PREFACIO DE LA SEXTA EDICIN

La promulgacin, publicacin y entrada en vigencia de la Ley N 20.004 de 8 de marzo de 2005, de la Ley N 20.073 de 29 de noviembre de 2005, y de la Ley N 20.080, de 24 de noviembre de 2005, ha trado aparejada una serie de cambios en el campo de la insolvencia de la empresa que nos obligan a poner al da esta obra. Estas reformas consisten, en el caso de la Ley N 20.004, en una extensin de las facultades de la Superintendencia de Quiebras en cuanto a su labor de fiscalizacin de los sndicos privados y en algunas modificaciones formales de otras materias previstas en la Ley N 18.175, que tendremos ocasin de precisar. Mediante la Ley N 20.080, de 24 de noviembre de 2005, se produce la incorporacin de la Ley N 18.175 al Libro IV del Cdigo de Comercio, bajo la denominacin De las quiebras, con exclusin de su Ttulo II, que se mantendr como Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras. Recordemos que desde la promulgacin del Cdigo de Comercio, en 1865, el Libro IV bajo el epgrafe De las quiebras trataba de esta materia, y en virtud de la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, se estableci una regulacin de la quiebra separada del Cdigo. Adems, la Ley N 20.080 declara que el artculo nico de la Ley N 20.004 deroga, en su nmero 10, el antiguo artculo 30 de la Ley N 18.175, y, su nmero 14, abroga tambin el antiguo artculo 35 de la misma ley.

Gracias a la reforma introducida por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, se ampla el mbito de aplicacin de la Ley N 18.175, cuyo artculo 1 declara que ella trata de los siguientes concursos: la quiebra, los convenios regulados en el Ttulo XII, y las cesiones de bienes del Ttulo XV. El artculo nico de la Ley N 20.073 introduce asimismo diversas modificaciones formales en la antigua Ley de Quiebras, siendo lo ms relevante la sustitucin total del Ttulo XII, donde se trata ahora de los convenios, desde una nueva perspectiva, considerndolos, como siempre debi haber sido, una forma especfica de concurso, sometidos a reglas particulares ajustadas a la realidad de los sujetos y empresas que deben recurrir a estos mecanismos, ante situaciones de crisis patrimonial que les impiden dar cumplida solucin a sus compromisos o que se encuentran declaradas en quiebra y desean poner fin a ese estado jurdico. Este tomo IV de nuestro texto Derecho Comercial, contendr en su sexta edicin el desarrollo y anlisis de las materias propias de su contenido, que han sido objeto de las modificaciones indicadas precedentemente, cumpliendo de esta suerte el imperativo de mantener la obra actualizada en sus cuatro tomos.
EL AUTOR

Concepcin, mayo de 2006

INTRODUCCIN

1. Generalidades. La empresa organizada jurdicamente bajo algunas de las estructuras que el derecho comercial pone a su alcance, al igual que una persona natural, puede enfrentarse a una situacin econmica desfalleciente que le impida dar cumplimiento cabal y oportuno de sus obligaciones. En materia comercial, el cumplimiento oportuno de las obligaciones por un empresario individual o por una empresa colectiva trasciende los intereses privados de este deudor y de su acreedor. El comerciante o la empresa mercantil han usado del crdito distribuido generalmente entre quienes ejercen la actividad comercial. Otros comerciantes u otras empresas son sus acreedores y esperan el pago de sus crditos para cumplir con sus propios compromisos. El incumplimiento apela a medidas de seguridad general destinadas a proteger los intereses en juego. 2. El incumplimiento de las obligaciones. Las obligaciones, de acuerdo a un concepto moderno, son, ms que un vnculo entre dos partes, una relacin directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor. En efecto, si el deudor no cumple la prestacin prometida, es su patrimonio el que responde por l y el acreedor ejercita precisamente sobre tal patrimonio el derecho de prenda general que le corresponde. En virtud del derecho de prenda general, el acreedor puede perseguir el pago de su crdito en todos los bienes del deudor (art. 2465 del Cdigo Civil). Haciendo valer el derecho de prenda general, el sujeto activo de la obligacin puede exigir que se vendan todos los bienes del deudor (salvo los inembargables) hasta concurrencia de sus 11

crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se le satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos (art. 2469 del Cdigo Civil). Lo ideal para el acreedor es que el deudor cumpla la obligacin tal como haba sido convenida, esto es, en naturaleza, pero en el evento de que ella no se cumpla, puede hacer uso de los siguientes derechos: la excepcin del contrato no cumplido, la ejecucin forzada de la obligacin y los derechos auxiliares. Mediante el primer mecanismo, la parte que se excepciona, a ms de sustraerse legtimamente al deber de cumplir a su vez, queda asimismo eximida de las consecuencias del incumplimiento voluntario, es decir, escapa a la posibilidad de sufrir la ejecucin forzada, a la compensacin y a los intereses moratorios. La ejecucin forzada representa, por el contrario, un modo directo de obtener el cumplimiento de la obligacin en naturaleza, haciendo uso de un procedimiento de apremio o compulsivo. Pero es frecuente que el acreedor no pueda obtener el cumplimiento en naturaleza de la obligacin, debiendo aceptar su cumplimiento por equivalencia, que se traduce en el ejercicio de la accin de indemnizacin de perjuicios. Por ltimo, los llamados derechos auxiliares (medidas conservativas, accin oblicua o subrogatoria, accin pauliana o revocatoria y el beneficio de separacin de patrimonios) permiten al acreedor mantener intacto y eficaz el patrimonio del deudor, de manera que pueda ejercitar en l, sin tropiezos, su derecho de prenda general.

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3. Tutelas frente al incumplimiento. En el derecho civil contemporneo las instituciones se agrupan atendiendo a su carcter tutelar o de resguardo de ciertos bienes. Siguiendo este criterio, algunas instituciones tienen por objeto el resguardo de la constatacin, como las formalidades, la publicidad o la prueba; otras tienen por finalidad cautelar la certeza, como la caducidad y la prescripcin; o, en fin, hay instituciones cuya mira es la de proteger la actuacin, como ocurre con las defensas de los derechos subjetivos en general. Sin embargo, la expresin tutela de la actuacin jurdica slo se emplea para referirse a las que protegen los derechos personales, porque interesan particularmente en cuanto constituyen el supuesto de la circulacin de la riqueza del crdito. Para la defensa de los derechos personales existen tutelas individuales y colectivas. Las primeras protegen la acreencia considerada individualmente, en tanto que las segundas tutelan las relaciones jurdico-patrimoniales consideradas como proceso econmico, y regulan, por ende, la totalidad de los derechos personales vinculados con el patrimonio en crisis. Las dos clases de defensa pueden ser preventivas o reparativas. La tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en el caso que sea infringida. Son tutelas preventivas aquellas que precaven la violacin de un derecho o aseguran con antelacin la eficacia de la defensa reparativa eventual. Las principales tutelas preventivas individuales son los llamados derechos auxiliares del acreedor. Forman parte tambin de este grupo las garantas reales (hipoteca y prenda), en cuanto el acreedor se ve favorecido con ellas al aumentar sus posibilidades de xito para el ejercicio de una defensa reparativa. Las garantas personales (fianza, aval) amplan el campo de accin de la tutela reparativa, que puede dirigirse en contra de un patrimonio adicional, el del fiador o el del avalista. Los privilegios, como prelaciones concedidas por la ley a determinados crditos, que en razn de su origen, de su naturaleza u otros motivos permiten pagarse con preferencia, 12

constituyen asimismo tutelas establecidas por la ley. Son tutelas reparativas individuales aquellas cuya finalidad es remediar el mal causado por el hecho o situacin antijurdico. El cumplimiento forzado de la obligacin o la resolucin del contrato constituyen defensas reparativas. La indemnizacin de perjuicios que en el fondo traduce el cumplimiento por equivalencia de la obligacin, es tambin otra tutela reparativa individual. En fin, pertenece a esta categora de defensas la indemnizacin moratoria de perjuicios, por el incumplimiento tardo de la obligacin imputable al deudor. Las tutelas individuales descritas y enumeradas precedentemente se hacen efectivas sobre el patrimonio del deudor. Suele ocurrir que el patrimonio del deudor no cuente con bienes embargables suficientes para soportar las ejecuciones individuales o que, contando con ellos, la diligencia de los acreedores no baste para ubicarlos o para establecer su existencia. Cuando el patrimonio del deudor no resiste las tutelas individuales, permitir su aplicacin implica favorecer a ciertos acreedores en perjuicio de los otros. En efecto, slo los acreedores ms diligentes o mejor informados lograran la satisfaccin total de sus acreencias. Como el deudor no puede cumplir sus obligaciones, empieza a malvender sus bienes, a preferir ciertos acreedores en vez de otros, lo que en suma da lugar a la cesacin de pagos, que compromete ms la suerte del conjunto de los acreedores, la del propio deudor y la comunidad toda, por el entorpecimiento en el desarrollo de las relaciones jurdicas y del crdito. En presencia de la causa de la quiebra, los mecanismos de defensa individuales son insuficientes para salvaguardar la igualdad de los acreedores y para resguardar todos los intereses generales involucrados. Se requiere, por lo tanto, un sistema que organice los diversos intereses en juego e impida la consumacin de un mal mayor. Este sistema est representado por las tutelas colectivas. Las defensas colectivas no slo son eficaces frente a una situacin consumada,

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sino que actan tambin preventivamente, en el caso de que, antes de producirse los incumplimientos efectivos generados por la situacin patrimonial, se advierta por indicios concluyentes que el deudor se encuentra en una situacin patrimonial crtica. Las tutelas colectivas, sean de preservacin o de reparacin, tienen un carcter coercitivo mucho ms grave e intenso que las defensas individuales. Por tal razn, slo deben aplicarse cuando los intereses en juego las justifiquen. 4. La ejecucin individual y la ejecucin colectiva del deudor. Frente al incumplimiento de parte del deudor, el acreedor puede hacer efectivo su derecho de prenda general mediante la ejecucin forzada de la obligacin. Este derecho a ejecutar al deudor est regulado, en el derecho comn, con un criterio esencialmente individualista, que mira a proteger exclusivamente los intereses del acreedor, que se traduce en el hecho de que puede embargar tal o cual bien y tramitar el procedimiento de apremio en forma ms o menos rpida, segn sus intereses y deseos personales. El pago de las acreencias depende de la diligencia, prontitud y decisin de cada uno de los acreedores; no puede ser de otra manera, en el derecho comn, porque parece justo que cada uno vele por sus propios intereses de manera que la primaca de la celeridad parece merecida; si un acreedor es ms previsor, diligente o afortunado que los dems y logra llevar a cabo su cobranza, la ley debe dejarlo hacer, a menos que acte con fraude. Por otra parte, se advierte que el inters particular del acreedor a ser pagado de su crdito no es una cuestin de orden general. La ejecucin colectiva, por el contrario, propia de la ley mercantil, considera tanto los intereses del acreedor como los del deudor y los de la colectividad toda, que tambin se encuentran involucrados. El comerciante que no cumple oportunamente un compromiso ha usado del crdito, privando a otros que pudieron hacer uso de l y ocasionando una serie de consecuencias al acreedor, que, a su turno, es deudor de otras personas o empresas. 13

La adopcin del sistema de ejecucin individual o colectiva depende, en la prctica, de las circunstancias que rodean cada caso particular. Cuando el deudor que no cumple sus obligaciones origina consecuencias restringidas, enmarcadas en la relacin jurdica que dio origen a ellas, la ejecucin individual bastar para compelerlo a pagar. Pero cuando el deudor tiene varias obligaciones que cumplir y sus medios patrimoniales son escasos, la cesacin en sus pagos tiene causas objetivas y consecuencias ms amplias, de suerte que la solucin del derecho comn, consistente en la ejecucin individual, no satisface los intereses de todos los acreedores, los del deudor, ni los de la comunidad. Vale la pena pensar entonces en que la aplicacin de las tutelas individuales es insuficiente y que stas deben dar paso a las tutelas colectivas, entre las cuales ocupan un lugar destacado los procedimientos concursales. El conjunto de normas que regula la cesacin de pagos velando por el tratamiento igualitario de los acreedores, por los legtimos derechos y por los intereses de la comunidad, a travs de su triple contenido, sustantivo, procesal y penal, es el llamado derecho concursal o de quiebras. 5. Incumplimiento y quiebra. El incumplimiento es un hecho antijurdico que afecta principalmente al acreedor insatisfecho, quien puede emplear contra el deudor las defensas individuales que la ley le franquea. La quiebra no es un hecho antijurdico, sino una defensa en contra de uno. A diferencia de los medios que puede emplear el acreedor contra el incumplimiento, tutelas individuales, la quiebra es una defensa colectiva, porque el estado patrimonial que la provoca atenta contra los intereses de la masa de los acreedores y de la sociedad toda. Por ser diversos los bienes jurdicamente comprometidos en uno y otro caso, son tambin diferentes las defensas que el derecho ofrece para cada evento. El incumplimiento pertenece a la categora de lo antijurdico, tal como el delito o la situacin patrimonial que hace proce-

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dente la declaratoria de falencia. La quiebra pertenece a la categora de las sanciones, es decir, a las defensas o remedios dispuestos por la ley contra las situaciones antijurdicas, y que constituyen una reaccin. Adems de esta diferencia, existe otra: nunca el hecho antijurdico incumplimiento autoriza a movilizar en su contra la tutela o defensa de la quiebra, porque uno ataca y la otra defiende bienes jurdicos de distinta naturaleza.1 Interesa tratar la quiebra como institucin tutelar que puede aplicarse tanto al empresario individual de comercio (lo mismo que al deudor civil) como a la empresa jurdicamente organizada bajo alguna de las formas societarias. Vale la pena distinguir, en la medida que el ordenamiento jurdico nacional lo permite, la suerte del deudor fallido del destino que corre la empresa misma o los medios afectos a su explotacin. 6. Noticia histrica sobre la quiebra. El origen de las instituciones jurdicas ordenadoras del estado de imposibilidad de pagar del deudor se remonta a pocas bien pretritas.2 Roma, pueblo guerrero y labrador, senta un profundo desprecio por los comerciantes, para quienes no se haba establecido ninguna legislacin comercial, no obstante que al amparo de la unidad de las instituciones se haban puesto en prctica varios procedimientos destinados a resolver el problema
1 Vase JOS F. ZALAQUETT, La causa de la declaratoria de quiebra, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1968, N 15, p. 17. 2 En Atenas, Soln decret el estado de seisachtheia (Rechazo del Proceso), mediante el cual se amnisti a miles de deudores de todas sus deudas, sin ninguna indemnizacin para los acreedores, porque los campesinos se haban endeudado mediante el sistema denominado cotos de servidumbre, que les obligaba a entregar parte de su cosecha a los acreedores, y al no poder cumplir con este compromiso por razones de clima o de guerra, eran inexorablemente condenados a resarcirlos con su propia persona y tambin con la entrega de su mujer e hijos, quienes eran vendidos como esclavos en los confines de tica. Vase DANIEL DESURVIRE, Histoire de la baqueroute et faillite contemporaine, ditions lHarmattan, Pars, 1992, p. 13.

de la insolvencia del deudor. En efecto, segn el procedimiento denominado manus injectio, el deudor dispona de un plazo de 60 das antes que fuese pronunciada su sentencia de muerte o de exilio como esclavo allende el Tber. En el intertanto, un sujeto llamado vindex, que actuaba caritativamente en nombre del deudor preso, se encargaba de satisfacer, sin gran ilusin, las deudas del desdichado sujeto. Se trataba de un procedimiento atvico, pues la ejecucin se llevaba a cabo primero sobre la persona misma del deudor. Posteriormente se introdujo un procedimiento de origen patrimonial llamado pignoris capio, que conceda al acreedor el derecho de aprehender los bienes del deudor, para retenerlos o destruirlos, como medio para compelerlo al pago de sus obligaciones, pero sin que esta autorizacin comportara la facultad de vender dichos bienes para la satisfaccin de su crdito. Con la missio in bona se inicia ya un mecanismo procesal que permita transmitir el patrimonio del deudor a la comunidad de acreedores, los que podan enajenarlo en bloque a otra persona (bonorum emptor), que subrogndose de los derechos y obligaciones del deudor, como sucesor a ttulo universal, pagaba proporcionalmente las deudas cuando no hubiera bienes suficientes para satisfacerlos ntegramente. En una ltima evolucin, la bonorum distractio permite a los acreedores promover la venta separada de los bienes del deudor por medio de un curator bonorum, que distribua entre ellos el precio recibido. Pero los procedimientos romanos de ejecucin eran privados, dirigidos por los propios acreedores. Hace falta entrar muy de lleno en la Edad Media para que gane terreno la concepcin publicista de la ejecucin colectiva contra los bienes del deudor insolvente. En esta nueva direccin destaca notablemente el derecho espaol (Las Partidas y una serie de pragmticas ulteriores), y la doctrina mercantil ofrece en el siglo XVII, como fiel exponente de la nocin publicista de la quiebra, la obra inmortal de Salgado de Somoza, en la que se construye y expone con rara precisin 14

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un sistema completo de ejecucin judicial colectiva.3 En la Edad Media predomina el carcter pblico de la quiebra, que se manifiesta por la intervencin de los tribunales en la administracin de los bienes y en la direccin de la ejecucin. En el derecho medieval italiano el tribunal provea contra el deudor insolvente a peticin suya o de los acreedores, privndole de la administracin y abriendo la quiebra. Reuna a los acreedores, los cuales nombraban uno o ms curadores; el juez presida la liquidacin, fiscalizaba la contabilidad y tomaba las medidas oportunas para el depsito en manos del curador de aquellos bienes del quebrado que no estuvieran en su poder, solicitando a los acreedores la presentacin de ttulos. Por otra parte, las ordenanzas medievales no hacen de la quiebra una institucin aplicable slo a los comerciantes, sino tambin a los deudores civiles. Sin embargo, desde la ordenanza general de 1673, la quiebra se limit expresamente a los comerciantes.4 En el derecho contemporneo de la codificacin mercantil francesa de 1807, subsiste el carcter riguroso que la quiebra tena en el antiguo derecho respecto del comerciante fallido, permitiendo el desasimiento y la liquidacin de sus bienes, como asimismo la aplicacin de penas privativas de libertad. Tales reglas fueron criticadas cuando la burguesa devino ms influyente a partir del reinado de Luis Felipe. En efecto, el rigor que las caracterizaba fue aminorado por una ley de 28 de mayo de 1838 y ms tarde fue creada la institucin de la liquidacin judicial por la ley de 4 de marzo de 1889. Estas leyes permanecieron en vigencia y sirvieron de modelo para la legislacin de varios pases, hasta el ao 1935, en que fueron reformadas. Ms tarde el derecho de quiebras fue de nuevo modificado por decreto de 20 de mayo de 1955, cuyas disposiciones organizaron el estatuto de los sndicos y continan aminorando la
3 RODRIGO URIA, Derecho Mercantil, 6 ed., Madrid, 1868, p. 768. 4 GABRIEL AVILS CUCURELLA, Derecho Mercantil, 3 ed., Barcelona, 1959, p. 645.

severidad de las sanciones penales aplicables al fallido. Por una ley de 13 de julio de 1967 y una ordenanza de 23 de septiembre del mismo ao, el legislador francs concilia, ingeniosamente, los imperativos econmicos de la supervivencia de las empresas con el mantenimiento necesario de las instituciones penales de prevencin de los delitos comerciales.5 7. La nocin de quiebra. Constituye la quiebra un estado de crisis de la actividad econmica de una persona que le impide atender el cumplimiento de sus obligaciones. Representa como dice Rocco una situacin de desequilibrio entre valores realizables y las prestaciones exigibles. Si bien es cierto que el derecho concursal chileno no formula una definicin de quiebra, la nocin la encontramos en el Cdigo de Comercio, derogado hoy en da en esta parte por la Ley de Quiebras en vigencia. En efecto, de conformidad con lo prevenido en el artculo 1325, hoy derogado, del Cdigo de Comercio, la quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles. Conviene detenerse en el anlisis de esta nocin que sirve de base para configurar una de acuerdo con el derecho vigente. Seala, en primer trmino, que se trata de un estado; esto es, ms que un simple procedimiento, se trata de una situacin o un momento en la vida de una persona, lo que equivale a decir que ella comporte un aspecto sustantivo que significa situacin o estado. En segundo trmino, seala que se trata del estado de un comerciante, lo que guarda relacin con las normas hoy derogadas del Cdigo de Comercio que hacan aplicable el procedimiento colectivo slo respecto de las personas dedicadas a la actividad mercantil. Sabemos que en la actualidad la quiebra, en cuanto tutela colectiva, se aplica tanto respecto de los comerciantes cuanto de los no comerciantes. Expresa asimismo la definicin aludida que es el estado del comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles. Siendo la cesacin de pagos una condicin esencial de la declara5 JEAN GUYENOT, Cours de Droit Commercial, ditions Licet, Pars, 1968.

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toria de quiebra, vale la pena insistir en que ella puede presentarse tanto en relacin con el deudor comerciante cuanto respecto de quien no lo es. Con algunas diferencias que tendremos oportunidad de precisar, el procedimiento concursal se aplica a toda clase de deudores. En consecuencia, para ser consciente del derecho concursal aplicable en la actualidad, podemos sealar que la quiebra es el estado de una persona (comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago de sus obligaciones (civiles o mercantiles), declarado judicialmente. La doctrina de los autores ha formulado diversas definiciones de la nocin de quiebra, entre las cuales merecen destacarse las que se transcriben a continuacin. Para el Decano Ripert,6 la quiebra es la situacin legal de un comerciante que ha cesado en sus pagos, declarada judicialmente. El profesor Joaqun Garrigus7 seala que se trata de un estado excepcional en el orden jurdico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contradas por el comerciante. Antonio Brunetti,8 refirindose al tema, advierte que si se tiene presente que, en virtud de la quiebra, el patrimonio entero del quebrado responde frente a todos los acreedores conjuntamente, atendindose a la satisfaccin proporcional de los crditos mediante un tratamiento igualitario, puede decirse que la quiebra es la organizacin de los medios legales de liquidacin del patrimonio encaminada a hacer efectiva coercitivamente la responsabilidad personal del deudor insolvente, por la que sus acreedores participarn de un modo igual (salvo legtimos derechos de prelacin) en la distribucin del importe de la enajenacin de sus bienes, viniendo necesariamente a constituir una comunidad de prdidas. En la doctrina nacional se ha definido la nocin de quiebra como un estado excep6 GEORGES RIPERT, Trait lmentaire de Droit Commercial, 6 ed., por Ren Roblot, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Pars, 1970, t. II, N 2790. 7 JOAQUN GARRIGUS, Curso de Derecho Mercantil, 3 ed., 1959, p. 402. 8 ANTONIO BRUNETTI, Tratado de las Quiebras, Editorial Porra Hnos. y Ca., Mxico, D.F., 1945, p. 12.

cional en el orden jurdico de una persona producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones declaradas judicialmente.9 No existe una definicin de quiebra en nuestra normativa concursal. La Ley N 18.175, ahora incorporada al Libro IV del Cdigo de Comercio bajo la denominacin De las quiebras, en virtud de la Ley N 20.080, de 24 de noviembre de 2005, se limita a sealar en el artculo 1 que ella trata de los siguientes concursos: la quiebra; los convenios regulados en el Ttulo XII, y las cesiones de bienes del Ttulo XV. En el inciso 2 de esta misma disposicin se seala que El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley. Se advierte que es una definicin relativa slo al aspecto adjetivo o al procedimiento aplicable a la quiebra, que no cubre en su totalidad el concurso de que se trata, no obstante que destaca su carcter unitario, cuando alude a la realizacin, en un solo procedimiento, de los bienes de una persona natural o jurdica, para proveer al pago de sus deudas. 8. Naturaleza jurdica de la quiebra. Dejando de lado las doctrinas que pretenden explicar la naturaleza jurdica de la institucin que nos ocupa equiparndola a una persona jurdica que carecen de fundamentos serios por el hecho de que la quiebra no tiene los atributos que acompaan a los entes ficticios, vale la pena considerar la posicin que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha adoptado sobre este particular. En efecto, en concepto de la jurisprudencia nacional, el juicio de quiebra implica una especie de asociacin virtual de todos los acreedores del fallido, destinada a mantener la igualdad entre todos los interesados (salvo las causas legtimas de preferencia) y a facilitar la
LVARO PUELMA ACCORSI, Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 ed., 1971, N 6, p. 18.
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realizacin del patrimonio del deudor y la reparticin proporcional del producto entre todos ellos, bajo la direccin de los funcionarios judiciales y de la justicia.10 Entendemos que la expresin asociacin virtual significa unin de intereses del fallido y de los acreedores en torno a una finalidad comn, cual es la realizacin de los bienes y la administracin de los mismos. Tal asociacin virtual se produce por el hecho de la quiebra y es propia del derecho concursal, de donde resulta difcil encontrarla en otras instituciones del derecho privado comn. 9. Intereses comprometidos en la quiebra. Como hemos tenido oportunidad de indicarlo, en los procedimientos colectivos se encuentran comprometidos no slo el inters del deudor y el del o de los acreedores, sino tambin los intereses de los terceros y de la comunidad en general. Sin duda que el primer inters comprometido es el del deudor, por cuanto la quiebra produce efectos respecto de toda su actividad econmica y en su situacin jurdica. Considerada la quiebra como institucin tutelar, debern tomarse los recaudos necesarios para que los intereses del quebrado resulten eficazmente protegidos. El inters del o de los acreedores resulta evidente desde que la quiebra representa un medio eficaz para compeler al deudor al cumplimiento de sus obligaciones, al mismo tiempo que constituye el nico camino para obtener un pago equitativo cuando este ltimo tiene varias deudas. Mediante el procedimiento concursal todos los acreedores sufren la insolvencia del deudor en condiciones iguales. Los terceros tambin tienen intereses comprometidos en la quiebra, toda vez que mediante el ejercicio de las acciones revocatorias pueden quedar sin efecto relaciones jurdicas celebradas con el deudor antes de ser declarado en falencia. En fin, los intereses de la comunidad toda resultan tambin involucrados cuando la quie10 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII, 2 parte, secc. 1, p. 489.

bra comporta el trmino de la actividad econmica que desarrolla el empresario individual o la empresa colectiva afecta al procedimiento colectivo. La paralizacin en las actividades econmicas de la empresa quebrada significa de ordinario cesanta, desocupacin, repercusiones sobre la oferta y la demanda en el mercado, etc. Por tales razones, en la actualidad se tiende a separar la suerte que corre la empresa o los medios organizados para su explotacin, del destino del empresario o de los dirigentes de hecho o de derecho de la empresa en situacin econmica desfalleciente. Esta tendencia ha plasmado en su plenitud en la ley francesa de 13 de julio de 1967.11 Renzo Provinciali seala sobre esto mismo: El inters pblico que imprime peculiar naturaleza a los procedimientos concursales est en funcin de la defensa de la economa general frente al fenmeno morboso de la insolvencia, que mina la vida de las empresas mercantiles, los ganglios vitales de la produccin y el crdito, de los cuales depende el bienestar del pas.12 10. Caractersticas de la quiebra. La institucin que estudiamos se caracteriza, en primer trmino, por su universalidad, lo que equivale a decir, por un lado, que comprende la totalidad de los bienes del deudor fallido, con excepcin de los bienes inembargables, y, por otro lado, que todos los acreedores son llamados a la quiebra. La totalidad de los bienes constituye la masa de bienes o simplemente la masa, que queda afecta al pago de los crditos en virtud de la declaratoria de quiebra, en una situacin similar, aunque no igual, al embargo en el juicio ejecutivo. Por su parte, la totalidad de los acreedores representa el pasivo de la quieVanse GUYENOT, ob. cit., p. 830; REN RODIRE, Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6 ed., Pars, 1972, N 135, p. 236. En el derecho positivo nacional esta idea fue recogida por el Decreto Ley N 1.509, de 9 de julio de 1976, hoy derogado por la actual Ley de Quiebras que mantiene el principio en sus arts. 124 y sgtes. 12 RENZO PROVINCIALI, Tratado de Derecho de Quiebras, notas y adiciones de derecho espaol por Jos Antonio Ramrez Lpez, Editorial A.H.R., Barcelona, 1959, vol. I, pp. 47 y 48.
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bra, cuyas acreencias van a ser solucionadas con la masa de bienes del fallido. La quiebra se caracteriza tambin porque los acreedores concurren en igualdad de condiciones, con excepcin de las preferencias y privilegios propios de la prelacin de crditos. Aparte de las situaciones excepcionales referidas, no puede existir ninguna otra preferencia en favor de los acreedores, puesto que, como hemos expresado, en los procedimientos concursales el inters social predomina sobre el inters individual. Si en el hecho se hiciera valer o se reconociera alguna causa de preferencia diversa de las que la ley contempla, podra aplicarse la nulidad del procedimiento de quiebra, fundada en la contravencin de esta caracterstica. Por ltimo, la unidad o indivisibilidad de la quiebra significa que respecto de un deudor fallido debe impetrarse un solo procedimiento concursal. Por otra parte, la quiebra produce, entre otros efectos, la acumulacin de todos los juicios que se siguen en contra del deudor quebrado. Diversas disposiciones del derecho positivo nacional dan cuenta de las caractersticas que comentamos. As, en el artculo 1 de la Ley de Quiebras se expresa que el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica. Ms claro aparece este aspecto en la disposicin del artculo 2 de la citada ley cuando expresa: La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. 11. Aspectos procesales de la quiebra. Se ha dicho que la quiebra es una institucin bifrontal porque comprende aspectos de derecho material o sustantivo y de derecho procesal o adjetivo. Sin embargo, vale la pena tener presente que si bien es verdad que existe una cierta predominancia del carcter procesal, no lo es menos que la quiebra no es slo una situacin de orden procesal ventilada en el juicio de quiebra.13 Siendo esto as, debemos abocarnos a los
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PROVINCIALI, ob. cit., p. 48.

aspectos procesales ms relevantes de esta institucin tutelar. El juicio de quiebra se inicia, por lo general, con la presentacin que formulan el o los acreedores para que el tribunal declare en quiebra al deudor, fundada en las causales contempladas en la ley. El tribunal debe pronunciarse sobre tal peticin declarando la quiebra en todos aquellos casos en que sea procedente de acuerdo a derecho. Dictada la resolucin que declara en falencia al deudor, la ley franquea la posibilidad de interponer un recurso especial de reposicin en contra de ella. Terminada la tramitacin del recurso cuando se hiciere valer en tiempo y forma, los acreedores son llamados dentro de cierto lapso para hacer valer sus acreencias. Verificados los crditos, le asiste al deudor el derecho a impugnarlos, esto es, a discutir su existencia o las preferencias alegadas. Toda esta tramitacin forma el cuaderno principal de la quiebra. En el cuaderno de administracin, que constituye ramo separado, se deja constancia de los bienes del fallido comprendidos en el procedimiento concursal, de su tasacin y de todos los actos destinados a la realizacin de los mismos por el sndico de quiebras, con cuyo producto se paga a los acreedores la cuota que les corresponda segn el crdito reconocido. Finalmente, el estado de quiebra termina por la ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley concursal, es decir, por la celebracin de convenios, que son acuerdos entre el quebrado y sus acreedores, o por sobreseimiento, que constituye una forma particular de alzar la quiebra. Juez competente para tramitar el procedimiento concursal es el de mayor cuanta del domicilio del quebrado, sin considerar el fuero de que se puedan beneficiar los acreedores; en cambio, en nuestro derecho positivo se tiene en cuenta el fuero de que puede gozar el fallido conforme a la disposicin del artculo 4 de la Ley de Quiebras. Tratndose de una empresa organizada bajo alguna de las formas societarias que el derecho comercial conoce, la regla del domicilio del fallido se mantiene como 18

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norma determinante de competencia relativa, aun en caso de que ella tenga agencias o sucursales. Careciendo las agencias y las sucursales de personera jurdica diversa de la principal, aunque tengan o pudieran tener autonoma financiera, debe solicitarse la quiebra ante el juez del domicilio estatutario de la sociedad afectada. Aparte del cuaderno principal y del de administracin, forman ramos separados en el procedimiento concursal los juicios que se siguen contra el quebrado y que se acumulan a la quiebra, sin que se incorporen a ella. Otro tanto ocurre con las impugnaciones que el fallido hace efectivas contra los crditos verificados o sus preferencias, que se tramitan ante el mismo tribunal de la quiebra, pero en ramos separados. Por ser la quiebra un procedimiento de orden universal, la ley ha creado un mecanismo especial de notificaciones destinado justamente a llamar a todos los acreedores interesados en ella. En efecto, de acuerdo con la norma prevista en el artculo 6 de la ley concursal chilena, en todos los casos en que ella lo contempla o cuando el tribunal decida que una resolucin se notifique por avisos, se entender que debe publicarse un aviso en el Diario Oficial. Agrega la ley que el aviso, cuyo texto debe ser aprobado por el tribunal, contendr un extracto de la peticin y copia ntegra de la resolucin, a menos que dicha ley o el tribunal disponga lo contrario. Aun cuando la notificacin por avisos se emplea frecuentemente en el procedimiento concursal, ello no quiere decir que constituya regla general. La notificacin por el estado diario sigue siendo la regla general en materia de notificaciones en el juicio de quiebra. Las cuestiones accesorias que se plantean en la quiebra se tramitan como incidente, de acuerdo con lo establecido en el artculo 5 de la Ley de Quiebras, siguiendo las reglas generales sobre la materia contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Salvo las excepciones expresamente contempladas en la ley concursal, las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo y gozan de preferencia para su 19

agregacin extraordinaria a la tabla y para su fallo (artculo 5 inciso 2). Los trminos de das establecidos por la Ley de Quiebras se entienden suspendidos durante los feriados, a menos que ella misma o el tribunal, por motivos fundados, disponga lo contrario. Por ltimo, no cabe duda de que la quiebra da lugar a un procedimiento de orden contencioso cuando se solicita por alguno de los acreedores del fallido. Surgen algunas dudas en el caso de que el propio deudor se presente pidiendo la declaratoria de quiebra, pues podra creerse que se trata de una gestin voluntaria. Sin embargo, se estima que el procedimiento conserva su carcter contencioso aun en este caso, pues existe oportunidad para el deudor y para los acreedores de discutir en el juicio los asuntos sustantivos de la quiebra (verificacin, impugnaciones, etc.). Tiene importancia determinar el carcter contencioso o de gestin de jurisdiccin voluntaria que pueda atribuirse al procedimiento de quiebra, no slo para la distribucin de causas en los tribunales de asiento de Corte de Apelaciones (art. 176 del Cdigo Orgnico de Tribunales), sino tambin por los recursos procesales que pueden interponerse contra las resoluciones recadas durante su tramitacin. Segn el inciso final del artculo 5, de la normativa vigente en la materia, agregado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, los expedientes relativos a los concursos slo pueden ser retirados por la Superintendencia de Quiebras, el sndico o el experto facilitador. En los casos en que otro tribunal requiera la remisin del expediente original o de algn cuaderno o piezas del proceso, el trmite se cumple, sin excepcin, remitiendo, a costa del peticionario o de la parte que hubiera interpuesto el recurso o realizado la gestin que origina la peticin, las copias o fotocopias respectivas, debidamente certificadas, en cada hoja, por el secretario del tribunal. 12. Aspectos administrativos de la quiebra. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, el organismo que se ocupaba

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del aspecto administrativo de la quiebra era la Sindicatura General de Quiebras. Se trataba de un servicio pblico auxiliar de la administracin de justicia, cuya misin fundamental consista en administrar y realizar los bienes de las personas declaradas en quiebra, liquidar y pagar sus deudas. La direccin del organismo estaba en manos de un funcionario, designado por el Presidente de la Repblica, llamado sndico nacional de quiebras. En las ciudades asiento de Corte de Apelaciones exista un sndico regional y en los departamentos que no tenan asiento de Corte se designaba a delegados por la Sindicatura General. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que contiene las normas sobre quiebras, suprimi la Sindicatura General y traslad el problema de la administracin de bienes de personas declaradas en falencia, de la realizacin de los mismos, de la liquidacin y pago de sus deudas, a sndicos particulares que no tienen el carcter de funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, sino que se designan de una nmina nacional integrada por aquellas personas legalmente investidas como tales por la autoridad competente. La resolucin que declara la quiebra designa un sndico titular y otro suplente, que tendrn el carcter de provisionales en tanto no los ratifique la junta de acreedores o hasta que entren en funciones los que sta designe.14 Nos interesa destacar algunas funciones que el sndico cumple en el juicio de quiebra. La ley lo autoriza para interponer el recurso de reposicin especial en contra de la resolucin que declara la quiebra, cuando el juez ha hecho una errada calificacin profesional del deudor. Est facultado asimismo para impugnar los crditos (art. 27 N 15), para intentar las acciones revocatorias, administrar y realizar los bienes del quebrado, pagar los crditos, etctera. Segn el artculo 27 inciso 1 de la ley del ramo, el sndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo
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Vase infra N 78 de este texto.

concerniente a la quiebra. Este rol aparece confirmado en el N 1 del inciso 2 del referido artculo 27 cuando expresa que debe actuar en resguardo de los intereses de los acreedores, en el juicio de quiebra o fuera de l, con plena representacin del fallido o de los acreedores. Vale la pena destacar que la representacin de los intereses de los acreedores por el sndico es de carcter general, es decir, que este funcionario no representa en particular a ninguno de ellos, sino al conjunto. El carcter general de la representacin de los intereses de los acreedores fluye de la disposicin del artculo 27 antes citado y del hecho de que la ley da oportunidad a cada acreedor para concurrir individualmente a verificar sus acreencias, actuacin que es en su solo inters, sin que lo represente el sndico. Por el contrario, el inters general de los acreedores est en juego en el ejercicio de las acciones revocatorias, destinadas a reintegrar algunos bienes al patrimonio concursado, en cuyo caso la ley faculta expresamente al sndico para hacerlas valer. En todas las presentaciones que el sndico hace durante el juicio de quiebra, destinadas a velar por los intereses de todos los acreedores, asume la representacin de todos ellos sin hacer determinacin particular de uno o de varios de ellos. Adems, la representacin del sndico slo comprende lo relativo a la quiebra en general, quedando a salvo el derecho de cada acreedor para interponer individualmente en el juicio todas las acciones y recursos y para hacer todas las peticiones que la ley contempla en su favor. Por ltimo, el sndico representa al fallido en resguardo de sus intereses durante el procedimiento de quiebra. Tal representacin, que se aviene con el carcter tutelar de la quiebra, se deduce del artculo 27 inciso 1 y N 1 del inciso 2 de la ley del ramo. Confirma lo anterior la regla contenida en el artculo 64 inciso 3 de esta misma ley, cuando dispone que la administracin de que es privado el fallido pasa de derecho al sndico, quien la ejercer con arreglo a las disposiciones de esta ley. En consecuencia, no podr el fallido comparecer en juicio 20

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como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenrsele como coadyuvante. Pero podr ejercitar por s mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del sndico. Las disposiciones anteriormente transcritas configuran la representacin legal del fallido por el sndico. Para Brunetti,15 se trata, en este caso, ms que de representacin legal, de sustitucin procesal, en lo referente a los juicios, que comprende toda causa, contenciosa o voluntaria, que diga relacin con los bienes afectos a la quiebra. En la doctrina nacional, Puelma Accorsi16 estima que el fallido en esta materia es incapaz de comparecer en juicio, sea como demandante, sea como demandado. Si el fallido demanda en juicio, en contravencin a estas normas, su contraparte le podr oponer las excepciones dilatorias del N 2 del artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante para comparecer en juicio. Si se demanda por un tercero directamente al fallido, tanto ste como el sndico podrn solicitar la nulidad de lo actuado por falta de emplazamiento legal del demandado. Creemos que la representacin judicial del fallido por el sndico se refiere solamente a los juicios relativos a bienes comprendidos en la quiebra. Esto significa que aun tratndose de causas relativas al cumplimiento de obligaciones contradas antes del concurso, deber demandarse al sndico cuando la ejecucin de los fallos afecte bienes comprendidos en la quiebra. Por el contrario, tratndose de juicios relativos a bienes al margen de la quiebra, puede demandarse al fallido o interponerse directamente por l las demandas, por cuanto no es incapaz. As, por ejemplo, la accin revocatoria referente a un bien inembargable puede ser intentada
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por el propio deudor quebrado. Conviene asimismo insistir en que la demanda que se refiere exclusivamente a la persona del deudor en quiebra y las que tengan por objeto derechos inherentes a ella, pueden hacerse valer por l o en su contra, porque conserva capacidad plena, conforme a lo prevenido en el artculo 64 inciso 3 de nuestra ley concursal. Los juicios criminales y las demandas relativas al derecho de familia, sin contenido o efectos patrimoniales, forman parte de este grupo. Se justifica la representacin del fallido por el sndico de quiebras para proteger tanto sus intereses como el de los acreedores. Al no existir esta sustitucin procesal, podran fcilmente defraudarse los intereses de los acreedores recurriendo al mecanismo de los juicios simulados, creando crditos inexistentes, privando de bienes a la masa. El propio deudor puede desinteresarse aceptando demandas infundadas, con grave perjuicio a sus intereses y al de los acreedores. Finalmente, digamos que existen ciertos casos especiales de representacin judicial del fallido, contenidos en diversas formas de la ley concursal en vigencia. As, en lo relativo a transacciones y compromisos debe tenerse presente lo establecido en los artculos 27 inciso 2 N 11, 111 y 112 de la Ley de Quiebras; en materia de participaciones, lo previsto en el N 13 del inciso 2 del artculo 27. En las gestiones de notificacin de protesto de cheque puede consignar el fallido dentro de tercero da. Tratndose, en fin, de la absolucin de posiciones y de las citaciones para reconocer deudas, la propia Sindicatura General de Quiebras ha negado tener personera para hacerlo en nombre del fallido. 13. Ley vigente en Chile. La institucin de la quiebra se rige en nuestro medio por la Ley N 18.175, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982. La entrada en vigencia de la ley qued condicionada a la circunstancia de publicarse la primera nmina de sndicos privados. La Corte Suprema, en sentencia de 4 de octubre de 1983, publicada en Gaceta 21

BRUNETTI, ob. cit., pp. 164 y 165. PUELMA ACCORSI, ob. cit., N 18, p. 28.

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Jurdica 1983, N 40, p. 16, expresa sobre este particular: Que la primera nmina nacional de sndicos fue publicada en el Diario Oficial de 10 de febrero de 1983, luego conforme al claro tenor literal del artculo 1 transitorio de la Ley N 18.175, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, a las peticiones de quiebra presentadas antes del 21 de febrero de 1983 se les debe aplicar la Ley N 4.558, es decir, la antigua y derogada ley del ramo. Atendida la circunstancia de que la nueva ley concursal implica un cambio trascendental en el rgimen de administracin de los bienes de la quiebra, que ahora queda en manos de sndicos privados, desapareciendo en consecuencia la Sindicatura General de Quiebras, y habida consideracin de que las disposiciones transitorias de la nueva reglamentacin no eran del todo claras, fue preciso dictar la Ley N 18.238, publicada en el Diario Oficial de 1 de septiembre de 1983, para interpretarlas fijando su justo alcance. Los problemas se refieren fundamentalmente a los procedimientos aplicables respecto de las quiebras que estaban en tramitacin al momento de aprobarse la nueva ley o los que continan en esa etapa, hasta que la Sindicatura General de Quiebras se transformara en la nueva Fiscala Nacional de Quiebras. El artculo 1 de la ley interpretativa agrega al inciso 1 del artculo 1 transitorio de la ley interpretada, eliminando el punto final, la expresin y del Decreto Ley N 1.509, de 1976. Mediante su artculo 2 declara, interpretando el inciso 1 del artculo 1 transitorio de la Ley N 18.175, que la vigencia extraordinaria que en dicho inciso se confiere a la Ley N 4.558, deber entenderse en relacin con lo dispuesto en el artculo 3 transitorio de aquella ley, de modo que las quiebras en las que se hubieren cumplido los trmites establecidos en el inciso 2 de este artculo 3 transitorio han debido y debern sujetarse a las normas procesales de la Ley N 18.175. El inciso 1 del artculo 1 transitorio de la ley concursal interpretada expresa: Las quiebras y cesiones de bienes 22

en actual tramitacin y aquellas cuyas solicitudes se presenten hasta dentro de los diez das corridos contados desde la fecha de la publicacin a que se refiere el inciso siguiente, se regirn por las disposiciones de la Ley N 4.558 y del Decreto Ley N 1.509, de 1976. Por otra parte, el artculo 2 de la ley que comentamos declara, interpretando el inciso 2 del artculo 3 transitorio de la ley concursal, que el verdadero sentido del plazo de nueve meses que en dicho inciso se impone a la Sindicatura General de Quiebras es permitir que, desde la fecha de publicacin de la referida ley, las quiebras puedan sujetarse a las normas procesales que ella establece, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del mismo artculo. Finalmente, el artculo 3 de la Ley N 18.238 declara que las normas sobre enajenacin de unidades econmicas son supletorias de la voluntad vlidamente manifestada por la junta de acreedores, por lo que las respectivas enajenaciones del sndico de quiebras han sido y son legalmente vlidas. Los problemas que soluciona la ley interpretativa han perdido y perdern actualidad con el transcurso del tiempo, pero hemos querido dejar constancia expresamente en este texto de la manera en que han sido abordados. En virtud del artculo nico de la Ley N 20.080, de 24 de noviembre de 2005, se incorpor la Ley N 18.175 al Libro IV del Cdigo de Comercio, bajo la denominacin De las quiebras, en exclusin de su Ttulo II, que se mantendr como Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras. Por consiguiente, todas las referencias hechas en esta obra, a la Ley de Quiebras, en sus cuatro tomos y particularmente en este tomo IV, dedicado a insolvencia de la empresa, derecho concursal, quiebras, convenios y cesiones de bienes, deben entenderse hechas al Libro IV del Cdigo de Comercio, De las quiebras. 14. Principios que informan el derecho de quiebras. Al determinar el origen de los

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principios doctrinarios y al trazar una evolucin de los mismos, advertiremos que es posible establecer la existencia de un derecho clsico de los procedimientos colectivos, al cual sucede, en nuestros das, una concepcin moderna del derecho de quiebras. Asimismo podremos constatar en qu medida en el derecho comparado se han recogido estos principios por los ordenamientos concursales, de qu forma ellos influyen en la interpretacin de las normas del derecho positivo y cmo estn provocando un cambio fundamental cuyas proyecciones no es dable, por ahora, precisar. Lo propio haremos respecto del derecho chileno de quiebras, pretendiendo poner de relieve la recepcin de los principios doctrinarios, las consecuencias que su aplicacin acarrea y, por ltimo, intentaremos visualizar las transformaciones que se estn generando y las que podran producirse en breve plazo. Distinguiremos principios que informan al derecho clsico de la quiebra de aquellas doctrinas que sirven de base a las modernas concepciones de este mismo derecho. Sin embargo, advertiremos que no hay un hecho histrico que sirva de lmite entre una y otra nocin. 15. Principios clsicos. La concepcin clsica del derecho de quiebras se orienta fundamentalmente a dar solucin a la insolvencia del deudor, desde un punto de vista patrimonial, a travs de un juicio universal que comprende todos los bienes embargables y todas las obligaciones. Este derecho est, pues, al servicio de una finalidad primaria, cual es: dar satisfaccin a los acreedores frente a la situacin patrimonial crtica del deudor. Tal objetivo se busca distribuyendo entre ellos el producto de la realizacin de los bienes bajo una ley de igualdad, principio denominado de la par condictio creditorum y en funcin del cual giran los fines de las normas concursales para lograr el cumplimiento armnico del crdito en forma igualitaria. Por cierto que el derecho de cada uno de los acreedores est establecido en relacin 23

con la importancia de su crdito, y ms an, en caso de convenio, en la votacin se tiene en cuenta una mayora de montos y de acreedores concurrentes. Numerosas reglas de nuestro derecho de quiebras consagran el principio en estudio: Suspensin del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al deudor falente; Exigibilidad anticipada de los crditos a plazo o bajo condicin, para verificar y percibir el valor actual de los mismos; La prohibicin de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y de pagar a cualquier acreedor en perjuicio de los dems; La organizacin de las acciones de inoponibilidad o de reintegracin del patrimonio del fallido, que pueden ejercerse individualmente por los acreedores, pero en beneficio de todos ellos; La prohibicin de compensar deudas y acreencias con el deudor falente despus que interviene la declaratoria, etc.; La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores. La igualdad que se pretende que exista entre los crditos valistas, salvo causas legales de preferencia, evita que se favorezca a uno o algunos de ellos en perjuicio de toda la masa. Este principio tiene gran importancia prctica como criterio de interpretacin de la ley, toda vez que tenindolo presente el intrprete deber desentraar el espritu general de la ley concursal de manera que mejor se concilie con la par condictio creditorum. Jusmercantilistas de tanto respeto como renombre, tales como Bonelli, Thaller y Vivante, atribuyen a la quiebra una finalidad privada fuertemente inspirada en el principio que analizamos. No obstante el autorizado pensamiento de los juristas antes sealados, la doctrina ms reciente reconoce en la quiebra un inters estatal muy fuerte, atribuyndole un carcter juspublicstico. Alfredo Rocco sostiene que la perturbacin que la quiebra produce sobre el crdito privado repercute sobre el crdito pblico y viola el derecho del

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Estado, a quien corresponde precisamente la tutela del crdito pblico.17 En la Exposicin de Motivos de la ley mexicana de quiebras y de suspensin de pagos, se declara en este sentido: el proyecto recoge con toda su intensidad la ms moderna corriente de origen espaol Salgado de Somoza, siglo XVII (1651), de que la quiebra no es un asunto de inters privado, sino de inters social y pblico; de que no son los acreedores los ms interesados en la quiebra y los que deben orientarla y dirigirla bajo su administracin y control, sino que la quiebra interesa sobre todo al Estado, en cuanto supone la liquidacin de una empresa mercantil y por corresponder a aquel la tutela de los intereses colectivos.18 Admitida la consideracin de la quiebra como una institucin de inters social y pblico, conviene precisar: de qu manera el Estado tutela el crdito pblico, el inters pblico mediante la quiebra? a) La par condictio como causa y fin de la quiebra. Una primera postura consiste en sostener que la defensa del crdito pblico que el Estado debe realizar se logra tutelando el derecho de los acreedores a la distribucin igual y proporcional del patrimonio del deudor. El fin ltimo de la quiebra consistir nicamente en la tutela mxima posible de los grupos singulares de acreedores, lograda a travs del ejercicio coactivo de su derecho a la par condictio creditorum. En otros trminos, el inters estatal en la quiebra se reduce a cautelar el inters de los acreedores para que se cumpla con la par condictio (distribucin igualitaria y proporcional del patrimonio del deudor). As pues, de acuerdo con esta corriente, la causa del derecho de quiebras sera el anhelo de prevenir la posible violacin de derecho a la par condictio, y la razn
ALFREDO ROCCO, Il fallimento, Teoria generale ed origine storica, Fratelli Bocca Editore, Turn, 1917, p. 11. 18 FRANCISCO APODACA Y OSUNA, Presupuesto de la quiebra, Editorial Stylo, Mxico, D.F., 1945, p. 112.
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de ser del inters estatal en la quiebra consistira en el inters de tutelar la integridad de un derecho de importancia econmica propio de los acreedores, en cumplimiento de uno de los deberes del mismo Estado. El principio de la par condictio se convierte en la causa y en el fin de la quiebra, segn la tendencia que acabamos de analizar. b) La par condictio como un simple efecto de la quiebra. DAvack sostiene, contrariamente, que la finalidad de la quiebra no puede consistir en la tutela de los acreedores para hacer efectiva la par condictio creditorum. El inters del Estado en la quiebra no puede identificarse con el deseo de tutelar el inters de los acreedores evitando la preferencia de uno en dao de otros, ya que los acreedores mismos no tienen antes de la declaracin de quiebra ningn derecho a la satisfaccin igualitaria que deba ser resguardado por el Estado. Admite que en la quiebra se acte19 prcticamente en la satisfaccin igual de los derechos de los acreedores, pero tal cosa no debe considerarse como el fin ltimo de la quiebra, sino solamente como un efecto suyo que deriva del estado de quiebra. A partir de ese momento surge el derecho de los acreedores a que sus pretensiones sean satisfechas contempornea y proporcionalmente. Antes de la declaratoria no puede hablarse de ningn derecho estatal a la tutela de la facultad de acreedores para pagarse igualitariamente, puesto que tal derecho no existe. El inters del Estado no estriba, en la quiebra, en la tutela de la par condictio, sino en la liquidacin de las empresas insolventes, porque stas significan peligro y perturbacin para la economa en general. La quiebra no slo va en contra del deudor insolvente, sino contra los acreedores mismos, quienes muchas veces se oponen a su declaracin. La quiebra conviene al inters pblico; por eso se declara, se liquida la empresa y se produce el efecto de la par condictio.
19 DAVACK, citado por Apodaca y Osuna, ob. cit. p. 114.

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No se liquida la empresa para satisfacer a los acreedores, sino que se reparte a los acreedores porque es necesario liquidar la empresa.20 c) La par condictio como medio, no como fin. La par condictio creditorum no es causa de la quiebra; tampoco es el fin perseguido ni el inters tutelado; no es el efecto o un efecto de la quiebra; no es un derecho de los acreedores, puesto que su existencia es dudosa, sobre todo antes de la declaratoria; ni tampoco es un deber tutelar del Estado, puesto que el Estado no puede tutelar derechos de dudosa existencia. La par condictio es solamente un mtodo empleado para liquidar las empresas insolventes, cuando es material y absolutamente imposible conservar su existencia. Es un medio, el ms conveniente, el ms equitativo y ms racional, mediante el cual el Estado realiza la liquidacin de la empresa, cuando est obligado a hacerlo con el objeto de salvaguardar el crdito pblico y la economa general, tutelando, en suma, los intereses de la colectividad. 16. Principio de la proteccin adecuada del crdito. Los ordenamientos jurdicos se han preocupado permanentemente de dar proteccin al crdito, especialmente en situaciones de insolvencia, instituyendo acciones individuales y colectivas. Sin embargo, esta proteccin ha sido diferente en las distintas pocas y segn los dictados de la filosofa econmica y social de cada una de ellas. a) Dentro del esquema liberal la tutela del crdito se realiza mediante la eliminacin de las unidades patrimoniales deficientes, en tanto stas son consideradas clulas enfermas de un cuerpo social cuya salud se mantena mediante la extirpacin quirrgica del mal. b) En un sistema liberal ms avanzado y en pleno auge del voluntarismo, son los damnificados quienes administran sus intereses aun en condiciones de insuficiencia. Ellos deben dar solucin al problema y, por consiguiente, el Estado y sus jueces son meros ordenadores del procedimiento.
DAVACK, citado por Apodaca y Osuna, ob. cit., p. 114.
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c) En otra postura avanzando en el tiempo, la defensa del crdito para el acreedor comprometido es, dentro del curso, la posibilidad de mayor recuperacin del deudor. Aqu interesa una justa y completa recuperacin del patrimonio del deudor, para que se d cumplimiento a la garanta comn. Segn esta doctrina, el ordenamiento concursal no es el quirfano donde se extraen del cuerpo social las partes enfermas, sino que contempla la medicina preventiva de posibles crisis y luego da el tratamiento para devolver al uso a los cuerpos enfermos. Tambin contempla la reparacin de los perjuicios que comparte la desaparicin de estos entes. Se trata, en otras palabras, de medicina integral y no de directa amputacin. Consagraciones legislativas de la proteccin del crdito. Pago con cesin de bienes; Pago por consignacin; Pago con subrogacin; Acciones ejecutivas individuales; Garantas reales y personales; Prelacin de crditos; Acciones revocativas, y Procedimiento de quiebras. 17. Principio de la conservacin de la empresa. Tanto la doctrina como las legislaciones modernas estiman que este principio es fundamental. La Exposicin de Motivos de la ley concursal argentina de 1972 estima que la conservacin de la empresa es uno de los principios generales orientadores ms importantes.21 El derecho mercantil de nuestros das se muestra cada vez ms como un derecho que afecta a una determinada categora de empresas: las empresas mercantiles, que se califican por la realizacin de actos en masa. De este modo dejan de ser conceptos centrales del derecho comercial los de comerciante y acto de comercio y pasa a
HORACIO ROITMAN, Presentacin crtica de la reforma de la Ley de Concurso argentina, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 174, 1984.
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ocupar aquel lugar la nocin de empresa mercantil. De ah surge la necesidad de consagrar legislativamente el principio de conservacin de la empresa, no slo como tutela de los intereses privados que en ella coinciden, sino sobre todo como salvaguardia de los intereses colectivos que toda empresa mercantil representa. La empresa, al asumir una importancia capital en el proceso econmico, constituye en s un valor que es altamente interesante de conservar, de preservar y tutelar. El valor objetivo de la conservacin de la empresa rebasa la esfera del inters privado, constituyendo un inters general cuya tutela asume el Estado. Aqu, por tal razn, en la quiebra, el Estado no cumple con sus fines solamente haciendo desaparecer las empresas mercantiles insolventes, sino que, por el inters propio, debe perseguirse la perduracin de ellas, antes que declararlas en estado de quiebra. Segn este principio, la conservacin de la empresa debe ser la norma directiva y fundamental en la regulacin de la quiebra y para ello hay que propender a que se evite la declaracin de la misma (procedimiento de suspensin de pagosconvenios preventivos) y una vez declarada la quiebra debe hacerse posible sin conclusin mediante convenios que le pongan fin con mantenimiento de la empresa. En consecuencia, el principio de conservacin de la empresa debe ser norma rectora en la institucin de la quiebra: antes y despus de la declaracin del estado de falencia de las empresas insolventes.22 No es ya finalidad y absoluta la liquidacin de la empresa insolvente, sino que ante todo y por sobre todo debe procurarse la conservacin de la misma. a) Consecuencias del principio de la conservacin de la empresa. La legislacin concursal debe recoger los siguientes aspectos del principio que estamos analizando: 1. La situacin de concurso no debe ser causa de la desaparicin de la empresa;
RODRGUEZ Y RODRGUEZ, La empresa mercantil, conceptos, elementos y formas, Mxico, D.F., 1941, p. 15.
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2. La ley concursal debe organizar la adecuada prevencin de las situaciones patrimoniales crticas que puedan daar la conservacin de la empresa; 3. Si no es posible preservar la explotacin, la ley debe, a lo menos, cuidar la unidad patrimonial, el conjunto empresa; 4. Debe procurarse enajenar, primero, la empresa en marcha; luego, de no existir financiamiento para mantener su explotacin, debe intentarse mantener los bienes como unidad, y slo en caso de imposibilidad de solucionar por los medios anteriormente indicados, se llegara a la venta de los bienes separadamente; 5. La conservacin de la empresa no depende de la conducta personal del empresario o, en su caso, de los administradores, directorio o gerentes. b) Consagraciones legislativas del principio de la conservacin de la empresa. Si bien es cierto que el derecho comercial chileno no ha consagrado an la nocin de empresa como centro de la mercantilidad, no es menos verdadero que ella ha sido recogida en numerosos textos legales, y particularmente el principio de la conservacin de la empresa tiene notable acogida en nuestra legislacin concursal vigente: Artculos 124 y siguientes, sobre enajenacin de activo de la quiebra como unidad econmica; Artculos 175 y siguientes, sobre convenio judicial preventivo; La reforma establecida por la Ley N 18.598 al artculo 177, sobre el efecto de proposicin de un convenio judicial preventivo apoyado por el 51% del total pasivo de la quiebra; Las normas sobre continuacin provisoria del giro del fallido; Las reglas sobre continuacin efectiva del giro de la quiebra. 18. Principio del aumento de poder de los rganos de la quiebra. En virtud de este principio, los rganos de la quiebra encargados de la aplicacin de las normas respectivas deberan disponer de medios de investigacin y de informacin para resolver con conocimiento de causa y de esta forma alcanzar los objetivos 26

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de inters general que se vinculan con el principio de la conservacin de la empresa. La autoridad judicial debe apreciar, con este fin, no slo los intereses econmicos y sociales puestos en juego por la empresa en dificultades, sino tambin acordar decisiones que permitan su resurgimiento. Las facultades de las autoridades judiciales y de los rganos auxiliares son importantsimas no slo en la perspectiva de la preservacin de la empresa, sino en cuanto a la declaracin de ineficacia de los actos que perjudican a los acreedores, a la tutela de la relacin laboral; a la desestimacin de los crditos improcedentes; a las sanciones a terceros; etc. La legislacin francesa de 1967 y sus modificaciones de 1981 y 1982 consideran de un modo prevalente la aplicacin del principio de aumento de las atribuciones de los rganos de la quiebra. En este orden de ideas se inspira tambin el proyecto de modificacin de la actual ley concursal chilena, elaborado por la Superintendencia de Quiebras. 19. Principio de la tutela de la relacin laboral. As como la empresa tiene un fin econmico cuya proteccin est prevista por el ordenamiento jurdico, dentro de ella el elemento humano representa un aspecto cuyo amparo debe ser primordial para las legislaciones concursales. Lo anterior, habida consideracin de que los derechos y prerrogativas que las leyes sociales reconocen a los trabajadores son irrenunciables, deja traslucir un inters y proteccin de categora superior. El derecho concursal debe tambin surgir como amparador de la comunidad en su mbito laboral. Esta tutela de la relacin laboral comprender entonces: El pago preferente a los acreedores laborales tanto en el concurso presuntivo como en la quiebra declarada judicialmente; La continuidad de la explotacin de la empresa; La permanencia de los vnculos laborales en caso de enajenacin de la empresa; El pago preferente de los crditos de las instituciones previsionales, etc. 27

Consagraciones legislativas del principio de tutela de la relacin laboral: Artculo 2472 del Cdigo Civil en su texto actual fijado por la Ley N 18.175, en sus numerandos 5, 6 y 8; Artculo 148 inciso 3 de la ley concursal vigente, que contempla el pago administrativo de los crditos laborales, con cargo a los primeros fondos de que se pueda disponer, aun antes de su verificacin. 20. Principios modernos del derecho de quiebras. La quiebra ya no es lo que era! Esta frase acuada por el destacado jurista francs Claude Champeau 23 pone en evidencia el importante cambio que ha intervenido en la materia que nos ocupa. Ocurre que en un periodo de crisis, cuando se aceleran los procesos de reorganizacin econmica y la salvaguardia del empleo adquiere rango de prioridad, la empresa fallida deja de estar a la merced de los acreedores, de los bancos, de los competidores, y los poderes pblicos intentan resolver su situacin bajo consideraciones de orden puramente econmico y social. Significa esto que la lgica econmica que propende a la reactivacin de las empresas mediante la reasignacin de los bienes y recursos, suplant a la racionalidad jurdica que presida el funcionamiento del derecho concursal? Ser el derecho de quiebras ms econmico que jurdico? Sin duda que el derecho comercial est destinado ms bien a regir fenmenos econmicos que a hacer triunfar principios de derecho natural.24 Mantendr, sin embargo, su vocacin preferente de regular, de encauzar la actividad econmica dentro de un marco jurdico, y de proporcionar los mecanismos y estructuras jurdicos que facilitan la circulacin de bienes, valores y servicios? No estamos tan ciertos de ello, sobre todo en lo que concierne a la quiebra,
CLAUDE CHAMPEAU, Humanisme et entreprise, Ed. Sirey, Pars, 1983, p. 4. 24 CLAUDE BERR, La notion de contrle en droit des socits, Daniel Bastian Melanges, Ed. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1968, p. 2.
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pero mantenemos el propsito de recuperar el terreno perdido. En materia de quiebras, el descontento frente a las regulaciones legislativas es general. Ello se traduce en la multiplicacin de las proposiciones de reformas de los textos legales. Pero, ms an, pases que acaban de reformar su legislacin concursal vuelven a proponer reformas de evidente ruptura con ese derecho nuevo, como es el caso de Francia. Analicemos el principio fundamental del nuevo derecho concursal. 21. Principio de la racionalidad econmica. El razonamiento econmico ha ido tomando cada vez un mbito mayor en las legislaciones que regulan los concursos. El anlisis de los textos legales recientes, de las prcticas observadas y de las decisiones tomadas en aplicacin de los textos relativos a la apertura de los procedimientos de concursos, muestra la preeminencia de los criterios basados en la oportunidad econmica. Esto es particularmente cierto en Francia, donde se distingue entre el arreglo judicial y la liquidacin de bienes. Asombra sin embargo constatar que es el derecho mismo el que organiza el empleo del criterio basado en la oportunidad econmica. Una vez comprobado el estado de cesacin de pagos, conforme al artculo 7 de la ley de 1967, el tribunal debe declarar el arreglo judicial, si le parece que el deudor est en condiciones de proponer un concordato serio y, en caso contrario, debe dar lugar al procedimiento de liquidacin de bienes. Pero no existe ninguna definicin legal del concepto de concordato serio. El intento de explicacin de este concepto emana de la doctrina. As, Rodire y Oppetit25 sealan que concordato serio es un plan de pagos escalonado en un lapso razonable y por un monto razonable de las deudas conocidas del deudor. Tal definicin, basada en el objeto de la convencin entre deudor y acreedores, no resuelve el
25 RODIRE ET OPPETIT, Droit des faillites et restructuration du capital, Dalloz, Pars, 1985, p. 18.

punto esencial de la determinacin de los criterios que justifican el carcter serio de un concordato. De ningn modo el legislador francs pretendi que este carcter serio correspondera a la exclusiva satisfaccin del inters legtimo de los acreedores. La idea de seriedad se ajusta ms bien a un criterio de orden econmico. Est en condiciones de proponer un concordato serio la empresa que es capaz de recuperarse. La nocin de concordato serio como criterio de opcin para aplicar el arreglo judicial o para decidir la liquidacin de bienes, se reduce a un anlisis puramente econmico. Muchos juristas son de esta idea al estimar que la eleccin del tribunal slo puede ser tomada por consideraciones emergentes de la situacin econmica de la empresa.26 Algunos fallos, como el del Tribunal de Comercio de Troyes, confirman este criterio al argumentarse por dicha jurisdiccin consular que el deudor no obtuvo recursos financieros exteriores que se estiman necesarios para que l mismo contine la explotacin de su actividad,27 decretando en consecuencia, a falta de concordato serio, la liquidacin de bienes. En el mismo sentido fall el Tribunal de Comercio de Pars.28 Pero la fuerza de las determinantes econmicas y su acogida en los considerandos de los fallos, no alcanzan a revestir el carcter de exclusin de lo jurdico. Sean cuales fueren los criterios econmicos tomados en cuenta por el juez para admitir o no respecto de una empresa el beneficio del arreglo judicial, la legalidad de la decisin que debe tomarse se fundamentar en la satisfaccin de un requisito nico: que el tribunal considere o no que el deudor est
JEAN P. HAEHL, Les techniques de renflouement des entreprises en dificult, Librairies Techniques, Pars, 1981, p. 284. 27 Tribunal de Comercio de Troyes, 30 de octubre de 1978, juicio Mauchaufe. Vase adems Tribunal de Comercio de Troyes, 18 de febrero de 1980, juicio Dupr. 28 Tribunal de Comercio de Pars, 23 de enero de 1978, juicio Victor Michael.
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en condiciones de proponer un concordato serio. Por otra parte, la Corte de Casacin francesa ha dejado el concepto de concordato serio a la apreciacin de los tribunales de instruccin, de instancia, lo cual agrega un carcter casi discrecional a la opcin entre arreglo judicial y liquidacin de bienes. Tambin se advierte la preeminencia de los criterios econmicos, en el caso de arreglo judicial, para decidir la continuacin de la explotacin de la empresa y la prrroga del plazo de la que ya ha sido autorizada, que se fundan en la mantencin del empleo para varios miles de trabajadores. En la primera etapa de los procedimientos concursales, en la legislacin francesa, es el mismo derecho que organiza la aplicacin de un criterio de oportunidad econmica. La regla de derecho pierde su carcter de hiptesis, que se refiere a una situacin tipo; es reemplazada por el estndar, factor de oportunidad. La preeminencia de los criterios de oportunidad trae como consecuencia el carcter cada vez ms negociado de las decisiones de los tribunales que conocen los juicios sobre quiebra. Al decidir la opcin entre el arreglo judicial y la liquidacin de bienes, las decisiones son producto de la confrontacin entre los intereses econmicos presentes. Con el propsito de salvaguardar la empresa, el arreglo judicial encara su recuperacin por vas internas y externas. Una de estas ltimas es la toma de control de ella por un tercero, situacin a la cual se ha dado en denominar cesin de empresa, que no est especficamente reglamentada por la ley concursal francesa de 1967, y se advierte que las prcticas y las decisiones judiciales imponen esta solucin, basadas en un criterio puramente econmico, aun con inobservancia o violacin lisa y llana de las normas de derecho que no la contemplan en periodo de arreglo judicial. Se llega as, entonces, a una realidad en la cual la violacin de la ley no es lo contrario de su aplicacin. Para los jueces, autorizar una cesin concertada de una empresa en la etapa de arreglo judicial quizs signifique 29

ajustarse al derecho ms que violar la ley, sobre todo si se sabe que con ello se logran ciertos fines que el ordenamiento concursal persigue en el orden econmico. La voz del derecho es, tal vez en este caso ms que en otros, la voz del juez. En gran medida el derecho fundado en el criterio de la oportunidad econmica evoluciona al margen de la legalidad comercial o en contravencin a ella, ajustndose lo mejor posible a dicha racionalidad econmica. En definitiva, si bien existe el derecho de quiebras derecho de los procedimientos colectivos (Francia), ya no es lo que era, porque existe un movimiento que lo lleva a riberas muy cambiantes, a imagen de las realidades econmicas, que son esencialmente variables. 22. El principio de la racionalidad econmica en el derecho nacional. La racionalidad econmica no est ausente del derecho chileno. Tomemos en consideracin un solo fenmeno econmico y tratemos de demostrar cmo la consideracin del mismo se ha convertido en criterio de aplicacin o fundamento de normas jurdicas: tratemos del fenmeno econmico de la inflacin. Antes del Decreto Ley N 455, de 1974, slo la legislacin social reconoca los efectos jurdicos de la inflacin en los sueldos y salarios, dictndose leyes anuales de reajustes. La Ley N 17.322 estableci la reajustabilidad de las cotizaciones a las instituciones de previsin social. La reajustabilidad de las obligaciones consistentes en pagar una suma de dinero, compatible, adems, con el pacto de intereses, revela que el legislador protege al acreedor del efecto de la depreciacin del dinero causada por la inflacin. Al ser as, el acreedor logra recuperar el mismo valor del cual se desprendi al realizar una operacin de crdito, porque en ella la entrega del dinero se produce en una oportunidad y la devolucin en otra posterior. Compatibilizando el pacto de reajustabilidad, que solo tiende al equilibrio de las prestaciones, con la convencin de intereses, que se calculan sobre el capital previamente reajustado, se permite que

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el acreedor obtenga la remuneracin del capital prestado (intereses) y est dispuesto a efectuar operaciones de crdito, porque no pierde el valor del dinero. La consagracin legislativa del fenmeno econmico de la inflacin y el reconocimiento de sus consecuencias jurdicas la encontramos claramente reflejada en la Ley N 18.010, sobre Operaciones de Crdito de Dinero; en las disposiciones de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, que permiten estas clusulas en los ttulos de crdito, y en la Ley N 18.175, sobre Quiebras, a propsito del valor actual de los crditos que se verifican y de la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores. Los criterios de oportunidad econmica en la aplicacin de las normas concursales estn presentes en la enajenacin sumaria del activo en la quiebra, en la realizacin de dicho activo como unidad econmica; en las reglas de continuacin provisoria y definitiva del giro del quebrado; encontrndose organizados por la regla jurdica sin otorgar plena discrecionalidad al juez ni al rgano administrativo de la quiebra. En efecto, en conformidad con lo previsto en el artculo 109 de la Ley de Quiebras, si de la cuenta presentada por el sndico, en la primera junta de acreedores, apareciere que el producto de la realizacin del activo no exceder de 1.000 unidades de fomento, se proceder a la realizacin sumaria del activo. El empleo del indicador econmico unidad de fomento para determinar la aplicacin del procedimiento de realizacin sumaria del activo, pone de manifiesto el criterio de racionalidad econmica utilizado en la norma. Si el fallido o cualquiera de los acreedores no estuviere de acuerdo con la estimacin del valor del activo presentada por el sndico, agrega la disposicin citada, deber as manifestarlo en la misma junta; la objecin la resuelve el tribunal dentro del quinto da, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare necesario, con lo cual reafirma el criterio indicado. La realizacin sumaria est reglamentada por la ley en cuanto a que el sndico puede efectuarla de la forma que ms convenga a los intereses de la masa, en un plazo no superior a seis 30

meses, sin atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores, que no tiene competencia para decidir sobre esta materia. La enajenacin del activo de la quiebra como unidad econmica (arts. 124 y sigtes. de la Ley N 18.175) nos proporciona otro ejemplo del criterio de oportunidad econmica, sobre todo en la situacin prevista en el artculo 127, cuando al ofrecerse por segunda vez la unidad econmica, se autoriza al sndico para modificar las bases de la enajenacin, con acuerdo de junta y del fallido. Tales modificaciones se inspiran, sin duda, en la idea de oportunidad econmica. La facultad que el artculo 27 de la ley concursal, en su N 8, otorga al sndico para continuar provisoriamente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de ste, se aplica en la prctica basndose en el criterio de oportunidad econmica. Corrobora la afirmacin anterior la norma del artculo 99 de la ley del ramo, que reglamenta esta continuacin provisoria, cuando faculta al sndico para llevarla a cabo segn lo estime conveniente a los intereses de la masa. Por cierto que la continuacin provisoria del giro del fallido slo habilita al sndico para ejecutar aquellos actos que tienden a facilitar la realizacin de los bienes y preparar la liquidacin progresiva. Pero no obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen, el sndico est facultado para iniciar de inmediato la continuacin efectiva del giro del deudor falente, con autorizacin del tribunal. Esta situacin excepcional que permite la continuacin efectiva del giro decidida por el sndico, con autorizacin del tribunal, fundada en causas graves que sin duda son de orden puramente econmico, nos demuestra una vez ms cmo nuestro propio derecho positivo de quiebras es el que organiza la aplicacin de criterios de oportunidad econmica. El sndico, cuando tiene que proponer a la junta de acreedores la continuacin efectiva del giro del quebrado, para que este rgano de administracin de la quiebra la acuerde, por la mayora establecida en el artculo 112

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de la ley que regula los concursos, como asimismo cuando propone las medidas para su ejecucin, lo hace esencialmente fundado en consideraciones econmicas emergentes de la situacin de la empresa cuya actividad se trata de seguir adelante. No existe ninguna norma que contemple una hiptesis o situacin tipo que autorice al sndico, una vez que ella tenga ocurrencia, para proponer la continuacin efectiva del giro del fallido, lo que evidencia que tal proposicin a la junta de acreedores se hace basndose en el factor de oportunidad econmica. No puede perderse de vista que la continuacin efectiva del giro representa una medida para tutelar la conservacin de la empresa y para proteger la relacin laboral, de donde fluye claramente que tal proposicin y el acuerdo posterior de la junta de acreedores no pueden estar ajenos a la situacin econmica de la empresa. Por ltimo, vamos a tratar, en forma pormenorizada, de los efectos de la quiebra en relacin con los derechos de los acreedores y sus crditos, en los cuales tampoco est ausente la racionalidad econmica en la reglamentacin legal de los mismos. 23. Principio de la racionalidad econmica y los efectos de la declaratoria de quiebra. Hemos sealado en nuestro desarrollo anterior que la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores, contemplada en el artculo 66 de la ley concursal vigente, implica que los crditos no pueden variar despus de la declaratoria, no pueden cambiar su calidad jurdica, pasar de valistas a preferentes o privilegiados, ni tampoco pueden alterar su monto. Sealamos tambin que la fijacin irrevocable produce efectos en dos rdenes de materias: Las compensaciones que no hubieren operado antes por el solo ministerio de la ley, no pueden tener lugar despus de la declaratoria de quiebra, y El segundo efecto, esto es, la suspensin del curso de los intereses de los crditos vencidos, que se contempla bajo el imperio de la legislacin anterior, ha variado fundamentalmente en la Ley N 18.175, en actual 31

vigencia, porque las deudas vencidas del deudor fallido se registran y ganan intereses conforme a la convencin que les dio origen, desde la declaratoria hasta el pago efectivo, lo que revela la aplicacin de la racionalidad econmica que hace producir efectos jurdicos al fenmeno econmico de la inflacin en la quiebra. La consideracin del fenmeno econmico est tambin presente en el efecto de la exigibilidad anticipada de las deudas del quebrado, para que los acreedores puedan verificarlas y percibir el valor actual de sus respectivos crditos. Siguiendo nuestra nueva normativa un criterio econmico, determina el valor actual de los crditos en moneda nacional, estableciendo cuatro categoras de ello: a) Crditos reajustables en moneda nacional con intereses. El valor actual de ellos es el capital ms el reajuste convenido y los intereses devengados hasta el da de la declaratoria de quiebra. b) Crditos reajustables en moneda nacional sin intereses. El valor actual de estos crditos es el capital ms el reajuste convenido hasta el da de la declaratoria. c) Crditos no reajustables en moneda nacional con intereses. El valor actual de ellos es el capital ms los intereses devengados hasta el da de la declaratoria de quiebra. d) Crditos no reajustables en moneda nacional sin intereses. El valor actual se determina descontando del capital los intereses corrientes para operaciones de crdito no reajustables desde el da de la declaratoria de quiebra hasta el da de sus respectivos vencimientos. As se determina el valor actual de los crditos no vencidos que devienen exigibles en virtud de la declaratoria, para verificarlos en la quiebra. Ahora bien, en virtud de la fijacin irrevocable, las deudas vencidas y actualizadas con el mecanismo que acabamos de sealar de determinacin del valor actual, se reajustarn y devengarn intereses desde la declaratoria de quiebra hasta el pago efectivo. Nuevamente la ley recoge el fenmeno econmico y lo hace producir consecuen-

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cias jurdicas en la quiebra. Al respecto se establecen tres categoras de crditos: a) Crditos reajustables en moneda nacional con intereses. Ellos se reajustarn y devengarn intereses segn lo pactado en la convencin, desde la fecha de la declaratoria hasta el da del pago efectivo. b) Crditos reajustables en moneda nacional sin intereses. Se reajustarn de acuerdo a lo pactado desde la declaratoria de quiebra hasta su pago efectivo. c) Crditos no reajustables en moneda nacional con o sin intereses. Devengarn intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no reajustables, desde la declaratoria hasta su pago. Para los crditos no reajustables con intereses no se respeta el pacto de los intereses convencionales. El tratamiento de los crditos en esta forma no importa atentado a la par condictio creditorum, sino aplicacin de la misma al respetarse el valor de las convenciones celebradas al tiempo de contraerse las obligaciones. Importa adems, como hemos dicho, aplicacin de la racionalidad econmica. Respecto de los crditos en moneda extranjera, la situacin no es tan clara. El artculo 68, inciso 3, de la Ley de Quiebras seala: Las obligaciones contradas en moneda extranjera de acuerdo al Decreto N 471 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 1977, se pagarn en la misma moneda establecida en la convencin y devengarn el inters pactado en ella. La ley concursal no fij el valor actual de los crditos en moneda extranjera. De conformidad con el artculo 20 de la Ley N 18.010, se distingue entre: 1. Obligaciones expresadas en moneda extranjera, las que se pagarn por su equivalente en moneda nacional segn el tipo de cambio vendedor del da del pago, y 2. Obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera, en virtud de autorizacin de ley o del Banco Central, que otorguen al acreedor la facultad de exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que para el 32

deudor se originan de la correspondiente autorizacin. Tratndose de obligaciones en moneda extranjera, no comprendidas en el Decreto N 471, Ley de Cambios Internacionales, se podra entender que se trata de obligaciones reajustables y aplicarles las reglas propias de stas. Ahora bien, en el caso de las deudas contradas en moneda extranjera, de acuerdo a la Ley de Cambios Internacionales, habra que determinar el valor relativo de dicha obligacin, para cada reparto, en comparacin con el valor actual del resto del pasivo, con la dificultad de que el valor de la moneda extranjera puede fluctuar de monto diariamente y el sndico debe pagar, no el equivalente en moneda extranjera, sino en la moneda pactada. Obligaciones contradas en moneda extranjera de acuerdo con el Decreto N 471, de 1977, son las siguientes, pactadas con arreglo a la Ley de Cambios Internacionales: a) Obligaciones provenientes de operaciones de cambios internacionales; b) Prstamos ingresados al pas en conformidad al artculo 14 de la Ley de Cambios Internacionales; c) Casos expresamente autorizados por el Banco Central o pactados con ste; y d) Obligaciones provenientes de operaciones de comercio; importaciones, exportaciones, operaciones de comercio exterior invisible (arts. 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley de Cambios Internacionales). En el derecho clsico de quiebras los principios de igualdad de los acreedores (par condictio creditorum), proteccin del crdito, conservacin de la empresa y aumento de poder de los rganos de la quiebra, informan tanto la apertura como los efectos y conclusin de la quiebra. Los principios clsicos mantienen la preeminencia del criterio jurdico en la interpretacin y aplicacin de las normas concursales. El moderno derecho de los procedimientos colectivos se caracteriza por la presencia de la racionalidad econmica tanto en el fundamento como en la aplicacin de

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las reglas reguladoras de los concursos de bienes. Se advierte en el nuevo derecho concursal que las decisiones se adoptan inspiradas en razones puramente econmicas, a falta de normas que contemplan la hiptesis en el texto de la ley.

El derecho pierde su base jurdica al ser reemplazada la hiptesis por un simple factor de oportunidad econmica. El derecho chileno que regula la actividad mercantil, y particularmente el relativo a las quiebras, no est ajeno a la presencia de la racionalidad jurdica.

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Captulo I

LOS PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA

24. Enumeracin. Para que exista la quiebra se requiere de la causa, esto es, la situacin patrimonial de imposibilidad de pagar que afecta a una persona natural o jurdica y la accin de quiebra encaminada a lograr su declaracin por los tribunales de justicia. La causa y la accin son, en consecuencia, los dos grandes presupuestos de la quiebra. Por cierto, la accin de quiebra implica la actividad de un sujeto que la ejerce ante los tribunales de justicia y ello conduce al resultado de obtener la declaracin del estado de quiebra. En la generalidad de los casos el sujeto activo de la accin de quiebra es el acreedor, quien la ejerce velando por sus derechos personales. No obstante, en ciertas situaciones la quiebra se declara sin que propiamente se ejerza la accin, como ocurre cuando el mismo deudor la invoca en su favor o porque est obligado a hacerlo. Se declara asimismo la quiebra por el ejercicio de otras acciones, como las de nulidad y de resolucin del convenio judicial preventivo, las cuales al ser acogidas traen aparejada tal declaracin. Por ltimo, el rechazo de ciertas gestiones destinadas a solucionar la situacin del deudor, como el pago por cesin de bienes, o de la proposicin de un convenio judicial preventivo, importan declaracin de quiebra sin ejercicio de la accin. As como la accin de quiebra tiene un sujeto activo que la ejerce, tambin hay un sujeto pasivo en contra del cual ella se dirige. El sujeto pasivo es el deudor, persona natural o jurdica, cuyo patrimonio est afectado por la situacin crtica de impotencia de pagar, que constituye la causa de la quiebra. En el derecho concursal comparado, la tendencia predominante es considerar sujeto pasivo de la accin de quiebra al deudor comerciante, sea empresario individual de comercio o una sociedad comercial como forma jurdica de organizacin de la empresa. Otra tendencia que se advierte es la de ciertas legislaciones que, por el contrario, establecen que el sujeto pasivo de la accin 35 es tanto el deudor comerciante como el que no ejerce esta profesin, limitndose a establecer algunas reglas especiales respecto de los deudores comerciantes distintas de las aplicables a los deudores civiles. Para el derecho italiano el sujeto pasivo de la accin de quiebra es el empresario. En fin, tratndose del derecho concursal chileno, la accin de quiebra se dirige indistintamente contra toda persona, sea que ejerza o no una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Claro est que para el deudor que ejerce dichas actividades hay un trato distinto, en ciertos aspectos, que respecto de aquel que no las realiza. Veremos por separado la causa y la accin de quiebra, ocupndonos al mismo tiempo de pormenorizar aquellas otras situaciones que describimos precedentemente. Seccin I

La causa de la quiebra
25. Cuestin previa. La causa de la quiebra es la situacin de impotencia de pagar que en forma generalizada y permanente afecta al patrimonio del deudor, lo que va ms all del incumplimiento de las obligaciones. Existe incumplimiento cuando el deudor no ejecuta, sea porque no lo hace en absoluto, sea porque lo hace parcialmente o de manera distinta a la convenida, una prestacin que es exigible a su respecto. El incumplimiento requiere, en consecuencia, una infraccin a lo convenido, aunque sea slo parcial. La obligacin debe ser adems pura y simple o que se hayan cumplido las modalidades a que pudo estar sujeta (plazo, modo o condicin). Por ltimo, la obligacin debe estar vigente, esto es, no haberse extinguido por algn modo diverso al pago. En sntesis, incumplimiento comporta omisin de la prestacin debida, en las obligaciones de dar y de hacer, o la accin contraviniente de lo pactado, en las obligaciones de no hacer.

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La nocin de cesacin de pagos importa un estado patrimonial del deudor que corrientemente, pero no necesariamente, provoca incumplimiento, y, a la inversa, los incumplimientos no implican la existencia de dicha situacin generalizada y permanente de impotencia de pagar. Mientras el incumplimiento puede calificarse de hecho antijurdico, que afecta principalmente al acreedor insatisfecho, la cesacin de pagos es una situacin que involucra todo el patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de todos sus acreedores y de la comunidad en general. En el incumplimiento el bien protegido es un derecho personal del acreedor de ser pagado, de ser acreencia, considerada individualmente. En la cesacin de pagos el bien cautelado es el crdito considerado colectivamente. Prrafo I La causa de la quiebra en el plano terico 26. Alcance de los hechos que configuran la causa. Si se tiene en cuenta el carcter de defensa colectiva que la quiebra involucra, ella no puede ser aplicada sino en los casos en que efectivamente se presenta una situacin patrimonial crtica, en la cual existen diversos intereses que proteger, y no por el hecho del simple incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastara el ejercicio de las defensas individuales. Se ha estimado, en consecuencia, que para que se presente el estado de quiebra se requiere la cesacin de pagos en tanto causa de la quiebra, como atentado al bien jurdicamente protegido. 27. Diversas nociones de cesacin de pagos. Existen diversas corrientes interpretativas, que pueden agruparse fundamentalmente en tres teoras: la teora restringida o materialista, la teora intermedia y la llamada teora amplia. Para la teora restringida o materialista, la cesacin de pagos es sinnimo de incum36

plimiento y la quiebra es un arma con que cuentan los acreedores del comerciante para obtener el pago de sus crditos, sin importar la situacin patrimonial del deudor. La teora intermedia difiere de la anterior en que concepta la cesacin de pagos no como un hecho (incumplimiento), sino como un estado patrimonial crtico, pero slo admite que este estado patrimonial pueda exteriorizarse a travs de incumplimientos efectivos. Segn la teora amplia, la cesacin de pagos significa un estado patrimonial crtico, pero postula que puede exteriorizarse por varias situaciones que no son susceptibles de ser enumeradas taxativamente. Las consecuencias prcticas de la adopcin de las teoras enunciadas son de mayor importancia, porque de ello depende que la quiebra se aplique con toda facilidad ante un simple incumplimiento de obligaciones o que se haga uso de ella restrictivamente, como institucin sancionatoria del derecho patrimonial, ante la situacin de impotencia de pagar general y permanente que afecta al deudor. 28. Teora restringida o materialista. En virtud de esta doctrina, la cesacin de pagos no es un estado patrimonial que afecte al deudor, sino que debe ocurrir un simple hecho: la interrupcin de los pagos. No se tiene en cuenta la circunstancia de que el deudor pueda pagar, sino que basta el hecho del incumplimiento para configurar la causa de la quiebra. Tampoco se considera el nmero de incumplimientos en que incurra el deudor ni el monto de los mismos: uno solo basta, cualquiera que sea su cuanta. La causa de la quiebra no existe segn esta teora cuando el deudor pueda presentar una resistencia legtima, esto es, en el caso en que oponga excepciones fundadas para justificar el no pago. Es lgico que as sea, porque en tal evento no habra ni siquiera incumplimiento, que supone la existencia de obligaciones lquidas y actualmente exigibles, respecto de las cuales el deudor no tiene posibilidad legal de oponer excepciones o tenindola no opone las que la ley le franquea o no

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estn debidamente fundadas, por lo que pueden rechazarse de plano. Adoptando esta concepcin en la prctica, no se presentara la causa de la quiebra cuando el deudor cumple sus obligaciones, aunque para hacerlo haga uso de medios ruinosos o ficticios que deterioren ms an su situacin patrimonial. El fundamento de la nocin restringida es bsicamente el texto de la ley concursal, atribuyendo a la expresin cesacin de pagos el significado de incumplimiento, porque no advierte en ella la idea de estado patrimonial. As ocurre con el artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, que rige la quiebra en Chile, en el cual la expresin cese en el pago de una obligacin, a la luz de esta doctrina, se hace sinnimo de simple incumplimiento. Desde el punto de vista econmico la doctrina se sostiene en el hecho que la actividad mercantil supone el cumplimiento estricto de las obligaciones, toda vez que los empresarios de comercio hacen uso del crdito que se distribuye entre todos ellos y lo mantienen en la medida que dan cumplida satisfaccin a sus obligaciones. Siendo esto as, el empresario que no cumple sus obligaciones es porque no puede hacerlo, ya que no se concibe que voluntariamente quiera perderlo, habida consideracin de que el crdito es un elemento esencial para el desarrollo de su actividad. En este mismo orden de ideas, quienes propician la teora en estudio argumentan que ante la imposibilidad de hacer indagaciones acerca de la situacin patrimonial del empresario mercantil, protegido por el secreto de la contabilidad, es necesario prevalerse de un hecho revelador claro y evidente que la exteriorice, como es el incumplimiento. En consecuencia, la causa que habilita la apertura del procedimiento concursal existe cuando hay incumplimiento, aunque no se presenten otras situaciones reveladoras de un estado patrimonial crtico. 29. Crtica de la teora materialista. Desde el punto de vista de la teora general del derecho, se critica la nocin restringida de la cesacin de pagos porque carece 37

de fundamento. En efecto, hemos tenido ocasin de sealar, las tutelas individuales son suficientes para enfrentar los intereses afectados por el hecho antijurdico del incumplimiento. Las defensas colectivas, por la gravedad que revisten, slo pueden aplicarse para la proteccin de intereses mayores, en subsidio y ante la insuficiencia de las tutelas individuales. Durante su evolucin la quiebra no se ha aplicado al deudor incumplidor, sino al que se encuentra en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones debido a una situacin patrimonial determinada. En cuanto al fundamento econmico, debe asimismo desecharse la afirmacin que esta doctrina formula en orden a que el incumplimiento lesiona gravemente el crdito del deudor. La interrupcin en los pagos motivada por causas imprevistas y transitorias, por lo tanto superables, no origina necesariamente la prdida del crdito del empresario mercantil. No se justifica poner trmino a la actividad del deudor por el solo hecho del incumplimiento, fundado en la circunstancia de que no pueden hacerse indagaciones relativas a su situacin econmico-financiera, puesto que si bien es cierto que la ley lo ampara con el secreto de la contabilidad, no es menos cierto que su estado patrimonial puede manifestarse a travs de otros hechos reveladores. Por ltimo, desde el punto de vista histrico, es errada la interpretacin de la idea de cesacin de pagos como sinnimo de incumplimiento, basada en el artculo 447 del Cdigo de Comercio francs, porque este cuerpo legal aluda a ella para significar el estado de paro, de cese o detencin de la capacidad objetiva de pagar, siendo indiferente que se haya producido o no por incumplimiento. Los comentaristas del Cdigo de Comercio francs, al darle a la expresin cesacin de pagos un sentido gramatical, efectuaron una interpretacin exegtica, hoy ampliamente superada, desconociendo los otros elementos que tambin deben considerarse para desentraar el sentido de la ley. Esa misma posicin adoptan la mayor parte de la doctrina chilena y la jurispru-

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dencia de los tribunales al interpretar las expresiones cese en el pago de una obligacin mercantil, contenida en el artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, sobre quiebras. 30. Teora intermedia o eclctica. De acuerdo con esta doctrina, la idea de cesacin de pagos significa la existencia de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, pero tal situacin slo puede revelarse a travs de incumplimientos efectivos. En la prctica, si se adopta esta idea de cesacin de pagos, la causa de la quiebra no tiene lugar antes que se produzca la detencin en los pagos, aunque ella vaya a producirse en el futuro, dado que, por otros hechos, no se advierte una situacin patrimonial crtica. Puede advertirse que la nocin de cesacin de pagos es ms amplia que la empleada en la concepcin restringida, porque no todo incumplimiento constituye causa de la quiebra, sino que se exige que tal incumplimiento se origine en un estado patrimonial crtico, cuya apreciacin corresponde al juez. Al igual que la nocin materialista, la teora eclctica se funda en los textos legales, dando a la cesacin de pagos el significado de incumplimientos, pero requiere que tales incumplimientos sean producto del estado de impotencia de pagar que afecta al deudor. En el plano econmico, esta concepcin reitera la importancia que se atribuye al cumplimiento estricto de las obligaciones mercantiles, insistiendo en la necesidad de atender al solo hecho de los incumplimientos, por cuanto no es posible investigar el patrimonio del deudor. 31. Crtica a la nocin intermedia. Si bien es cierto que ella implica un avance al darle a la cesacin de pagos el sentido de situacin patrimonial, no es menos cierto que al exigir que dicho estado se revele nicamente por medio de incumplimientos efectivos ello comporta incongruencias en el plano doctrinario y prctico. Esta doctrina lleva a la incongruencia que siendo la quiebra una tutela preventiva, ella no puede aplicarse no obstante exis38

tir el estado patrimonial que constituye su causa, tanto en cuanto no se presenten los incumplimientos efectivos, y cuando ellos vengan a producirse, el resguardo preventivo ser nulo. Sabido es que encontrndose el deudor en estado de imposibilidad de pagar, para evitar la declaracin de su quiebra procurar por todos los medios no caer en incumplimientos, aunque para ello recurra a medios ruinosos, fraudulentos o ficticios, todo lo cual agravar an ms su situacin financiera. Se reitera la objecin formulada a propsito de la nocin materialista en cuanto a que, histricamente, la quiebra se ha aplicado en contra del deudor que se encuentra en la imposibilidad de pagar, aunque en el hecho no haya incurrido en incumplimientos efectivos. Por ltimo, en el orden prctico, la adopcin de la teora intermedia origina tambin inconvenientes en lo que respecta a los efectos retroactivos de la quiebra. En verdad, segn esta concepcin la causa de la quiebra slo se exterioriza por medio de incumplimientos, de suerte que declarada judicialmente, el tribunal deber fijar como fecha de cesacin de pagos la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el periodo sospechoso resultar demasiado breve, quedando fuera del alcance de las acciones de inoponibilidad concursal actos fraudulentos celebrados con anterioridad a los incumplimientos efectivos. 32. Teora amplia o moderna de la cesacin de pagos. Se trata de una concepcin integral de la causa de la quiebra, que aparece expuesta con toda claridad y precisin en las obras de Gustavo Bonelli y de Raimundo Fernndez.1 La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado econmico del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo
Vanse GUSTAVO, BONELLI, Del fallimento, 3 ed., Villardi, Miln, 1938, pp. 36 y sgtes.; FERNNDEZ, RAIMUNDO L., La cesacin de pagos en el derecho argentino y universal, Compaa Impresora Argentina S.A., Buenos Aires, 1939, N 77.
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gravan. Esta situacin patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comnmente se recurre en la actividad mercantil. La expresin cesacin de pagos no significa, en consecuencia, una interrupcin o detencin en los mismos, sino un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difciles de enumerar taxativamente. Segn esta nocin, la determinacin de los hechos reveladores del estado patrimonial crtico queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar este conjunto de situaciones indiciarias y decidir la aplicacin de la institucin tutelar slo cuando llega al convencimiento de que en el hecho se ha dado la situacin patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurdicamente resguardado. Desde el punto de vista histrico, la teora amplia se funda en el hecho de que la quiebra como institucin no se ha aplicado nunca frente al hecho simple del incumplimiento, sino ante la existencia de un estado patrimonial crtico. As, se afirma que durante la vigencia del derecho estatutario podra aplicarse la quiebra a un deudor aun cuando no hubiere incurrido en incumplimientos efectivos.2 Las reglas estatutarias pasaron a la Ordenanza de Colbert de 1673 y luego al Cdigo de Comercio francs de 1807, cuyo artculo 447 conceptuaba como fundamental para la declaracin de quiebra el estado de cesacin de pagos, enumerando los hechos que lo acreditaban. Una ley francesa de 1838 elimin toda referencia a los hechos reveladores del estado de cesacin de pagos, consagrando esta situacin como causa de la quiebra, cuya apreciacin dej entregada a los jueces. En esta ley se inspiran las legislaciones que tomaron como modelo el derecho francs en lo relativo a las quiebras. Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela estn destinados a resguardar
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un bien jurdico que trasciende el inters del acreedor individual, por lo que resulta necesario determinar su aplicacin slo cuando existe una situacin que comporte un ataque a dicho bien resguardado. No puede reconocer el rol que el crdito juega en la actividad econmico-mercantil ni las consecuencias que implica el no cumplimiento efectivo de las obligaciones. Cuando un patrimonio es impotente para enfrentar las deudas que lo gravan, se originar detencin en los pagos, lo que es preciso remediar o prevenir segn que tal interrupcin en los mismos se haya presentado o no. Carece de inters a este respecto si el activo del deudor es un valor aritmticamente ilegal o superior a su pasivo; lo que interesa es si, con sus bienes realizables y dems recursos, puede hacer frente al pasivo que se le hace exigible. Si no puede superar tal situacin, el deudor se encuentra en estado de cesacin de pagos y es necesario remover el entorpecimiento que su situacin origina para la buena marcha de las relaciones patrimoniales, recurriendo a la liquidacin de sus bienes, de acuerdo al procedimiento de la quiebra, como defensa de orden colectivo de mayor eficacia que las tutelas individuales. Por ltimo, no debe perderse de vista que toda legislacin positiva debe consagrar con la debida correspondencia los mecanismos o instituciones jurdicos hacia la obtencin de un determinado fin jurdico. En materia concursal, slo la teora amplia responde a esta exigencia de la teora general del derecho, puesto que las doctrinas materialista e intermedia desvirtan el carcter tutelar de la quiebra, ampliando su campo de aplicacin por la excesiva drasticidad que le imponen, lo que va contra la tendencia del derecho comparado contemporneo, que resuelve las dudas en favor del sujeto pasivo eventual, dado el carcter sancionatorio que ella tiene. 33. Concepcin actual de la cesacin de pagos en el derecho francs. A partir de la ley de 28 de marzo de 1938, la idea de cesacin de pagos no est definida en la legislacin francesa de los procedimientos colectivos y resulta 39

GARRIGUS, ob. cit., t. II, p. 367.

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de una larga evolucin de la jurisprudencia. El estado de cesacin de pagos consiste en el simple hecho de que un deudor no paga sus deudas exigibles. Pero como la vida de los negocios concede un rol primordial al cumplimiento oportuno de los pagos, la cesacin de pagos no se confunde con la insolvencia, que es el estado de un deudor cuyo activo total es inferior a la totalidad de su pasivo, que implica necesariamente una valoracin de todo el patrimonio. La insolvencia es requisito para aplicar procedimientos colectivos propios del derecho comn. La jurisprudencia francesa para admitir el estado de cesacin de pagos exige que se acredite una detencin material de los pagos, esto es, una falta o la negativa de pago de una deuda cierta, lquida, exigible, comercial o civil, o bien el empleo de medios fraudulentos o ruinosos tendientes a prolongar artificialmente la vida de la empresa. En el primer caso se exterioriza una situacin financiera sin salida que la falta de pago hace presumir, en tanto que en el segundo el deudor realiza una falsa apariencia de estar en su sano crdito o de ser solvente. Las sentencias para referirse a la cesacin de pagos lo hacen en los siguientes trminos: situacin irremediablemente comprometida, sin salida, que impide al deudor hacer frente a su pasivo exigible con su activo disponible.3 La doctrina francesa reciente define la cesacin de pagos como el estado de un deudor que por el hecho de encontrarse en una situacin desesperada que le impide hacer frente a su pasivo exigible, no paga una deuda cierta, lquida y exigible o que efecta los pagos recurriendo a procedimientos fraudulentos o contrarios a la honestidad de la prctica comercial.4 Los autores franceses estiman que la cesacin de pagos comprende dos elementos: una situacin financiera desesperada y una detencin de los pagos o la utilizacin de
Vase Com., 15 de enero de 1977, Dalloz, 1977. 1.R., p. 165, con observaciones de A. HONORAT. 4 MICHEL, VASSEUR, Cours de Droit Commercial. E. Les cours de droit, 1976, Fasc. VIII, p. 1007.
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medios fraudulentos o ruinosos. Se caracteriza por ser un estado peligroso e irreversible, una situacin permanente de crisis financiera.5 Al trmino de la dcada de los aos setenta y comienzos de 1980, la nocin de cesacin de pagos se transforma progresivamente en Francia, por el predominio de una concepcin econmica por sobre la nocin estrictamente jurdica que haba sido aceptada hasta esa poca. La jurisprudencia admite esta evolucin al sealar que corresponde al tribunal verificar si en verdad existe cesacin de pagos, es decir, si el activo disponible no alcanza para cubrir el pasivo exigible.6 Por lo mismo, es preciso distinguir entre dificultades transitorias o accidentales y la verdadera imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible. El tribunal puede establecer la diferencia exigiendo de oficio la presentacin de balances y sancionando a los deudores que no los presentan dentro de los quince das siguientes de la detencin en los pagos. Tal concepcin permite la recuperacin de la empresa en dificultades, toda vez que posibilita una intervencin judicial precoz. Significa tambin dar una preeminencia a un criterio econmico, incluso contable, que permite prevenir una situacin financiera totalmente desesperada y hacer ms eficaces los procedimientos colectivos, favoreciendo de antemano la bsqueda de la recuperacin de la empresa. Por ltimo diremos que en Francia se aplica el procedimiento de suspensin provisoria de apremios, instituido por la Ordenanza de 23 de septiembre de 1967, respecto de las empresas que se encuentran en situacin financiera difcil, pero no irremediablemente comprometida. Tal procedimiento se aplica a las empresas cuya desaparicin puede causar graves problemas a la economa regional o nacional.

PAILLUSSEAU, J., Les entreprises en difficult, Revue de Jurisprudence Commerciale, 1976, septiembre-octubre, p. 379. 6 Vase Revue et Journal des Socits, Dalloz, Pars, 1980, p. 609.

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34. Sistema italiano de la insolvencia. En el derecho italiano, segn lo prescrito en el artculo 5 del Decreto N 267, de 1942: Ser declarado fallido el empresario que se encuentre en estado de insolvencia. El estado de insolvencia se manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestren que el deudor ya no est en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones. No es esencialmente diferente el sistema italiano de la insolvencia del sistema francs de la cesacin de pagos, conforme a la interpretacin o teora amplia, por cuanto en ambas la causa de la quiebra es una situacin general: estado patrimonial. Por otra parte, la causa de la quiebra en el sistema italiano, segn se desprende del texto mismo del artculo 5, no es susceptible de ser identificada con un dficit de activo en relacin al pasivo. Adems, en ambos sistemas el estado patrimonial que origina la quiebra debe ser permanente; en situaciones de dificultades temporales, la ley italiana establece otro procedimiento concursal: la administracin controlada. La diferencia est en el mejoramiento de tcnica legislativa del sistema italiano en relacin con el sistema francs, ya que se indica expresamente en el primero que la quiebra es causada por un estado determinado y en seguida agrega que ese estado es susceptible de exteriorizarse de varias maneras. Satta, en su obra Instituciones de Derecho de Quiebras, destaca que el adverbio de modo regularmente es esencial para entender el concepto de insolvencia: significa que los pagos deben ser hechos a cada vencimiento por medios normales, tomados del ejercicio ordinario de la empresa. Por el contrario, el empresario que para hacer frente a sus pagos recurre a prstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un empresario insolvente. La idea de insolvencia as aclarada es sin lugar a dudas la que est palpitando en la expresin cesar en el pago de una obligacin utilizada por el legislador chileno en el artculo 43 N 1, como demostraciones tpicas de la misma nocin. 41

La insolvencia es una situacin de hecho que el derecho italiano utiliza para configurar la causa de la quiebra. 35. Caractersticas del estado de cesacin de pagos. Considerada la cesacin de pagos como un estado patrimonial, su existencia debe referirse a la totalidad de las relaciones jurdicas de contenido patrimonial del deudor. Dicho en otros trminos, la cesacin de pagos debe estimarse considerando todo el activo y todo el pasivo del sujeto. Tal es el carcter de generalidad que a ella se le atribuye. La permanencia del estado de desequilibrio es una caracterstica tambin esencial de la cesacin de pagos para que en ella pueda fundarse la aplicacin del resguardo que la quiebra comporta. Debe entenderse que existe este carcter cuando aparece que la situacin de dficit entre recursos y pasivo exigible no puede subsanarse en un periodo de tiempo que, conforme a las circunstancias particulares del caso, sea prudente. No puede fijarse un plazo arbitrario, por lo que corresponder al juez apreciar la referida caracterstica del estado de cesacin de pagos. 36. Manifestacin del estado de cesacin de pagos. Concebida como situacin patrimonial, la cesacin de pagos debe exteriorizarse mediante hechos que sean el efecto de tal estado y que permitan deducir que tal causa los origina. Se requiere, en consecuencia, que concurran varios hechos reveladores que en su conjunto no dejen duda acerca de que existe un estado de imposibilidad de pagar; esto no es necesario si hay hechos singulares de pleno valor demostrativo, como la confesin del deudor, apoyada por la presentacin de sus libros y documentos justificativos, o como la fuga del deudor. En doctrina, Bonelli7 estudia los hechos reveladores y los agrupa de la siguiente forma:

7 BONELLI, ob. cit., N 46. Vase adems Provinciali, ob. cit., t. I, N 29, p. 114.

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Aparte de la clasificacin de Bonelli, los hechos reveladores pueden agruparse atendiendo su valor demostrativo: a) Hechos que por s solos necesariamente acreditan el estado de imposibilidad de pagar; ejemplo: solicitud de la propia quiebra, o convenio preventivo, apoyado con documentos, fuga. b) Hechos que precisan de circunstancias especiales o de otros hechos demostrativos para acreditar el estado de cesacin de pagos mediante medios anormales, solicitud de prrroga, etc. Prrafo II La causa de la quiebra en el derecho positivo nacional 37. Aspectos generales. El Cdigo de Comercio en el Libro IV De las quiebras, al cual se incorpor la Ley N 18.175 y sus modificaciones, en virtud de la Ley N 20.080, de 24 de noviembre de 2005, no establece 42

una causa nica o genrica de la quiebra, sino que mantiene el criterio seguido por la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, en orden a enumerar distintos hechos reveladores de cesacin de pago, como causas de la quiebra. Algunos de estos hechos son meramente indiciarios de la situacin patrimonial del deudor, pero habilitan al sujeto activo para solicitar la declaracin de quiebra. Otros hechos ms complejos revelan indubitablemente el estado patrimonial crtico que afecta al deudor y traen aparejada la quiebra refleja o consecuencial, como ocurre en el caso del rechazo del convenio judicial preventivo por la Junta de Acreedores. Por otra parte, algunos de los hechos reveladores de cesacin de pagos se encuentran sealados en el artculo 43 de la Ley N 18.175 como causales para el ejercicio de la accin de peticin de quiebra por los acreedores, otros aparecen consignados en diversas otras disposiciones de la normativa aludida.

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38. Concepcin doctrinaria seguida por la legislacin nacional en materia de causa de la quiebra. En trminos generales sostenemos que tanto en la reglamentacin contenida en el Libro IV del Cdigo de Comercio, como en la normativa establecida por la Ley N 4.558, de 1929, que en esta materia es seguida bsicamente por la Ley N 18.175, en actual vigencia, la causa de la quiebra se origina por la cesacin de pagos del deudor, entendida como estado patrimonial de impotencia de pagar. En el texto legal que rige la materia no es posible afirmar que cesacin de pagos e incumplimiento de una obligacin sean trminos sinnimos. Puede ocurrir que, en un determinado caso, incumplimiento de una obligacin mercantil coincida con el estado de cesacin de pagos que afecta al patrimonio del deudor. Pero esto ltimo no quiere decir que para el derecho positivo nacional la causa de la quiebra sea el simple incumplimiento, sino que ella ha de ser entendida como un estado patrimonial crtico, generalizado y permanente que impide al deudor pagar sus obligaciones. El legislador del Cdigo de Comercio de 1865 dijo en el Mensaje con que se acompa este cuerpo legal al Congreso Nacional, que cesacin de pagos e incumplimiento eran sinnimos, siguiendo la teora restringida imperante en la poca, pero agrega que lo hizo para no extraviar la conciencia del juez, esto es, solamente por el problema de la prueba. El aludido Mensaje reconoce que la quiebra es un hecho complejo sobre cuyos sntomas o circunstancias pudiera (el juez) equivocarse. De ello se infiere que para el legislador del Cdigo de Comercio no es que la causa de la quiebra fuese la cesacin de pagos entendida como incumplimiento de una obligacin, sino que la causa de la quiebra es un hecho complejo. Justifica el citado Mensaje la declaracin de quiebra causada por el mero incumplimiento de una obligacin mercantil: porque ello facilita la quiebra del insolvente, porque acreditar la insolvencia misma (cesacin de pagos) era imposible. Puede advertirse que las afirmaciones del legislador tienden a resolver un problema de prueba y no son relativas al hecho probado. Lo que 43

acabamos de sostener se confirma con las siguientes expresiones del Mensaje del Cdigo de Comercio: Para resolver el problema de la solvencia o insolvencia de un comerciante sera indispensable aplicar todos los procedimientos de la quiebra, hasta consumar la venta de todos los elementos que compongan su activo. El Proyecto declara que la suspensin de pagos no constituye estado de quiebra cuando los acreedores unnimemente otorgan esperas al deudor. Interpretando esta parte del Mensaje hay quienes creen que la cesacin de pagos significa pasivo superior al activo. Para determinar el estado de cesacin de pagos del deudor no es necesario liquidar su activo y luego compararlo con su pasivo. El valor de liquidacin del activo no es un criterio contable real para determinar el valor de una empresa. La situacin de insolvencia o de cesacin de pagos es algo diferente, que tiene manifestaciones externas o hechos reveladores que la evidencian en forma ms o menos unvoca. El Mensaje de la Ley N 4.558, de 1929, expresa que la causa de la quiebra es la cesacin de pagos, esto es: el estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y su pasivo. Adems este mismo Mensaje seala que causa de la quiebra era toda situacin de ruinosa fortuna que detenga, en manos inhbiles, la produccin y circulacin de la riqueza. Resulta claro que el legislador de 1929 tena como base la nocin amplia de cesacin de pagos, a juzgar por lo que expresa el Mensaje de la Ley N 4.558. Sin embargo, mantuvo en su texto el precepto segn el cual el comerciante que cesa en el pago de una obligacin mercantil puede ser declarado en quiebra. Pero, al tratar de la fecha de la cesacin de pagos, el Mensaje de la citada ley reconoce que la cesacin de pagos es fenmeno general y complejo, que es independiente de la fecha del incumplimiento de la obligacin que se emplea como hecho revelador o causal de quiebra. La Ley N 18.175, de 1982, sigui la Ley N 4.558, sin apartarse de sus principios. Para ella la cesacin de pagos es la causa de la quiebra.

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La normativa en vigencia fija hechos reveladores absolutos y taxativos para acreditar la existencia de la cesacin de pagos. En este texto legal no hay una causa genrica nica de la quiebra y la cesacin de pagos no es sinnimo de incumplimiento. Podra admitirse que cesacin de pagos significa simple incumplimiento de una obligacin mercantil, si sta fuese la nica causal legal que habilite para invocar la declaracin de quiebra, pero el incumplimiento de una obligacin comercial es una de las diversas causales que establece nuestra ley. Las denominadas causales de quiebra que la legislacin concursal establece no son sino hechos reveladores, ms o menos completos, del estado de cesacin de pagos. Se les llama as porque son prueba estimada como suficiente y nica por el legislador para justificar el estado de cesacin de pagos. Los hechos reveladores o las causales no son la cesacin de pagos en s misma, sino que constituyen el antecedente que comprueba dicho estado y que habilita al juez para declarar la quiebra. Acreditada una causa, el juez debe declarar la quiebra, pero nada impide, mediante la interposicin del recurso especial de reposicin, controvertir sosteniendo que no existe cesacin de pagos, y acreditando esto ltimo, el juez tiene que reponer la declaratoria. La reposicin es un recurso que se intenta por el quebrado, por los acreedores o por los terceros interesados, una vez declarada la quiebra en virtud de un hecho revelador que insinuaba la existencia de la cesacin de pagos, pero se acredita que tal manifestacin era equvoca y que el deudor no se encontraba en estado patrimonial de impotencia de pagar, debiendo reponerse la declaratoria. Se puede volver a discutir la cesacin de pagos a propsito de la determinacin de su fecha en el juicio de quiebra, controvirtindose en este caso el momento en que ella se produjo respecto del fallido. En sntesis, la causa implcita de la quiebra en el derecho positivo nacional es la cesacin de pagos como estado econmico 44

patrimonial generalizado y crtico.8 No es el mero incumplimiento de una obligacin mercantil. Cuando se acredita el estado de cesacin de pagos debe declararse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos y taxativos, que comprobados respecto de un determinado deudor, autorizan al juez para pronunciar su quiebra. Sin embargo, mediante la reposicin el recurrente puede justificar que el mero incumplimiento no corresponda a estado de cesacin de pagos, y en consecuencia la quiebra se repone. Una vez declarada la quiebra del deudor suele ser difcil comprobar su solvencia, porque hay hechos que tienen valor demostrativo de su situacin patrimonial, salvo cuando se trata del simple incumplimiento de una obligacin mercantil, porque generalmente es un hecho equvoco de manifestacin indirecta de la cesacin de pagos. Por ltimo, se puede sostener que la legislacin nacional vigente no se aparta de la nocin esencial de cesacin de pagos como causa de la quiebra, pero no permite demostrarla por otros hechos reveladores que no sean los contemplados por ella misma. 39. Clasificacin de las causales de quiebra. Si se tiene en cuenta el sujeto pasivo de la accin de quiebra, las causales contenidas en la legislacin nacional pueden clasificarse en tres grupos: a) las que son aplicables exclusivamente al deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola; b) las que se aplican a toda clase de deudor, y c) las que se aplican exclusivamente al deudor que no ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Seguiremos este criterio de clasificacin para el anlisis de las causas de la declaracin de quiebra.

Vase en este sentido JUAN ESTEBAN PUGA VIAL, Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras, Editorial Jurdica de Chile, 1989, p. 40.

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40. Causal aplicable al deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola. sta es la causa a la que se recurre con mayor frecuencia en la prctica para solicitar la declaracin de quiebra de esta clase de deudores. Est contenida en el artculo 43 N 1 de la ley concursal vigente, en los siguientes trminos: Cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin de quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo. La causal requiere para configurarse la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: 1. Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrcola; 2. Que cese en el pago de una obligacin con el solicitante de la quiebra; 3. Que la obligacin tenga el carcter de mercantil, y 4. Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo. Trataremos separadamente cada uno de estos presupuestos. 1. Que el deudor ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Al tratar el concepto jurdico del comercio dijimos que dentro de l estaba tambin comprendida la actividad industrial. En efecto, sta tiene bsicamente por objeto la compra o permuta de materias primas (cosas muebles) para transformarlas y obtener un producto que posteriormente se destina a la venta, permuta o arrendamiento. De esta suerte, tal actividad queda comprendida en el artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, que consigna los actos que la ley declara mercantiles. Adems, el Cdigo de Comercio en el artculo 3 N 5 seala que son actos de comercio las empresas de fbricas, manufacturas. En este caso la actividad industrial se ejerce bajo la organizacin de empresa, siendo este factor determinante de la mercantilidad. El carcter mercantil de la actividad industrial comprende, en consecuencia, a 45

toda persona natural o jurdica, organizada o no como empresa, es decir, desde el artesano que compra cosas muebles para venderlas transformadas hasta el empresario que rene, coordina y adquiere factores productivos para dedicarse a la fabricacin o manufactura de productos que entrega al mercado de bienes y servicios. La actividad de la construccin, cuando se ejerce organizada bajo la forma de empresa, constituye acto de comercio, de acuerdo con lo previsto en el artculo 3 N 20 del Cdigo de Comercio, de manera que el deudor que la ejerce y cesa en el pago de una obligacin mercantil, concurriendo los dems requisitos de la causal del artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras, puede ser declarado en quiebra en virtud de ella. La actividad minera es en esencia extractiva, se ubica en el sector primario de la economa porque no implica intermediacin entre productores y consumidores como ocurre en el comercio. Ella no forma parte de la mercantilidad o materia comercial. Siendo as, la inclusin de la actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas, revela la intencin del legislador de ampliar la aplicacin de la quiebra ms all del deudor comerciante. Lo dicho respecto de la actividad minera es vlido para la actividad agrcola. Sin embargo, conviene destacar que para que se configure la causa que estamos analizando se requiere que el deudor que desarrolla actividad minera o agrcola cese en el pago de una obligacin mercantil, como lo veremos ms adelante. Ahora bien, esta obligacin mercantil deber tener como origen un acto de comercio formal (art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto fijado por la Ley N 18.092), porque de lo contrario, en virtud del efecto limitativo del principio de lo accesorio (art. 3 N 1 inc. 2 del Cdigo de Comercio), los actos del deudor minero o agricultor sern considerados civiles, por auxiliar, complementar o ayudar a una actividad, acto o profesin principal de carcter no comercial; en consecuencia, la obligacin ser civil y no mercantil.

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A diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia de la Ley N 4.558, hoy derogada, en que esta causal era exclusiva del deudor comerciante, por lo que requera probar dicha calificacin jurdica cumpliendo con el artculo 7 del Cdigo de Comercio (ejecutar actos de comercio en forma habitual), en la nueva ley concursal se requiere slo que el deudor ejerza actividad comercial, minera o agrcola, por lo que el requisito es mucho ms amplio. En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, esta causal deja de ser aplicable slo al deudor comerciante y no es necesario probar dicha calidad para invocarla. Desde luego que el deudor que ejerce la actividad mercantil en forma habitual ser comerciante, pero tal calidad no es condicin de la declaratoria de quiebra. Corresponde al acreedor que solicita la declaracin de quiebra acreditar que su deudor ejerce alguna de estas actividades. Para ello puede prevalerse de todos los medios de prueba que la ley contempla. En la prctica podr lograrlo acompaando certificados de instituciones gremiales a las que pertenezca el deudor, copias de declaraciones de impuestos hechas en tal calidad, boletas impresas, facturas, patentes municipales, avisos de publicidad, etc. La declaracin sumaria de testigos puede asimismo constituir una prueba del ejercicio de tales actividades, como cualquier otro antecedente que pueda servir de base de presuncin judicial. Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad comercial, minera, agrcola no slo para los efectos de la causal en estudio, sino en relacin con otros aspectos de la quiebra: derecho de alimentos, efectos retroactivos, obligacin de solicitar su propia declaratoria, fijacin de la fecha de cesacin de pagos y calificacin. Esto equivale a decir que la ley consagra un tratamiento diverso, en las materias sealadas, para quienes ejercen actividad comercial, minera o agrcola, respecto de quienes no la desarrollan. Por tal razn, como lo veremos ms adelante, la ley exige que la sentencia que declara la quiebra determine si el fallido ejerce o no estas actividades (art. 52 N 1 de la Ley 46

de Quiebras) al momento de contraer la obligacin cesada en el pago.9 En la prctica, la causal que estamos tratando puede tener mucha aplicacin, si concurren los dems requisitos, porque la mayora de las actividades econmicas son comerciales, industriales, agrcolas o mineras, con excepcin de las relativas al ejercicio de profesiones liberales, prestaciones de servicios mediante contrato de trabajo y la dedicacin a un determinado arte como modo de vida.10 2. Que haya cesado en el pago de una obligacin con el solicitante de la quiebra. ste es el requisito que presenta mayor inters desde el punto de vista doctrinario, por cuanto no hay consenso sobre qu debe entenderse por cese en el pago de una obligacin. Las expresiones cesacin de pagos, estado de cesacin de pagos, cesar en el pago de las obligaciones, etc., tienen en el derecho de quiebras un significado preciso, atribuido por doctrina de los autores en los pases cuyas legislaciones emplean tales frmulas, reiterado por las decisiones de la jurisprudencia y confirmado por el origen histrico de las mismas. Tal significado es el de estado patrimonial de imposibilidad de pagar. Pero el uso del verbo cesar, referido a una obligacin singular y no a un nmero plural e indeterminado de obligaciones, excluye la posibilidad de darse la acepcin de estado patrimonial de imposibilidad de
Corte Valparaso, 22 de septiembre de 1988: De acuerdo con lo previsto en el N 1 del art. 52 de la Ley de Quiebras, debe estarse a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la obligacin para establecer si est o no comprendido en el art. 41 de esa normativa. Gaceta Jurdica, N 100, materia civil, p. 48. 10 Corte Suprema, 15 de junio de 1988: La ley slo exige como condicin para declarar la quiebra de una persona que el deudor ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, o sea, basta la actividad de esta persona frente a sus acreedores, independiente de que cumpla las prescripciones reglamentarias que las autoridades administrativas exijan para desempear funciones. Jurisprudencia al Da, sent. 111, p. 537 (c. 9, p. 539) y R.D.J., t. 85, secc. 1, p. 107.
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pagar. La dificultad de interpretacin es an mayor si se considera que ningn precepto del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio o de otro cuerpo legal, que se refiere al incumplimiento de las obligaciones, utiliza formas derivadas del verbo cesar, de suerte que para ilustrar el sentido de la ley en este punto slo podemos recurrir al contexto de la propia Ley de Quiebras. En el Ttulo V de dicha ley, artculos 61 y 63, se establecen las normas relativas a la fijacin de la fecha de cesacin de pagos, trmite cuyo objeto es determinar la poca anterior a la declaratoria de quiebra a la que se retrotraen los efectos de la misma. La fecha de la cesacin se fija por el tribunal a proposicin del sndico, tratndose del deudor que ejerce una actividad comercial, minera, agrcola. Tanto para proponer dicha fecha el sndico como para fijarla el juez, deben hacer un estudio de la situacin patrimonial del deudor, a fin de establecer cundo se produjo la cesacin de pagos, cualquiera sea la causa invocada para solicitar la declaratoria de quiebra. Siendo as, la expresin cesacin de pagos, para los efectos de establecer su fecha, tiene un significado amplio, que no implica solamente incumplimiento, sino estado patrimonial. La fecha se fija respecto de toda quiebra, sea que la causal invocada se funde o no en incumplimiento. Ilustrada la expresin cese en el pago de una obligacin con el contexto de la propia Ley de Quiebras, parece ser que el sentido es que ella alude a una situacin patrimonial. En el sentido natural y obvio, la voz cesar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, es suspenderse o acabarse una cosa. La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el sentido que puede drsele a la expresin contenida en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras: 1. Lo que exige el precepto legal citado es pura y simplemente incumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Esto quiere decir que, en consecuencia, la obligacin debe ser lquida, exigible y no litigiosa. Esta posicin doctrinaria se basa en el tenor literal de la expresin cese en el pago de 47

una obligacin, vinculada la forma verbal al acusativo pago de una obligacin, que slo puede significar incumplimiento, esto es, un hecho y no un estado patrimonial. Tal interpretacin es mayoritaria entre los autores nacionales que han escrito sobre derecho de quiebras, y los tribunales la acogen en forma predominante, atendido el nmero de fallos publicados que contienen esta solucin del problema. 2. La otra interpretacin respecto del sentido de la expresin en estudio atiende al origen de la misma, al significado preciso que ella tiene en derecho de quiebras, confirmado por los artculos 60 a 63 de la ley chilena, que dan a la idea de cesacin de pagos el sentido de estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento. Nosotros nos inclinamos por esta posicin, por las razones que exponemos a continuacin. Tal como se emplea en el artculo 43 N 1 de la ley concursal, denota, a primera vista, que se refiere a un hecho, el incumplimiento, pero nada impide interpretarla como relativa a un estado patrimonial. Pensamos que la expresin alude a un incumplimiento debido a un estado de imposibilidad de pagar. Se trata de una obligacin que ha sido cesada en su pago y no simplemente incumplida, cuando ella tiene determinados caracteres que permitan suponer, fundadamente, que la falta de pago se debi a la imposibilidad de hacerlo. Estos caracteres son la exigibilidad, la liquidez y la indisputabilidad. Los dos primeros son esenciales para que pueda existir incumplimiento. Es la caracterstica indisputabilidad la que permite diferenciar esta interpretacin de la anteriormente expuesta. La indisputabilidad no es sinnimo de obligacin no litigiosa. Una obligacin es indisputada cuando el deudor no puede oponer excepciones o pudiendo hacerlo no las opone, o las deduce tales que no son de aquellas que la ley permite en ese caso, o que siendo de las que la ley contempla segn las circunstancias, resultan infundadas sin mayor examen. Una obligacin, aunque conste en un ttulo que lleve aparejada ejecucin, puede ser enervada por excepciones de fondo y por

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defensas fundadas en vicios procesales. Por el contrario, una obligacin que no conste en un ttulo ejecutivo puede tener el carcter de indisputada si el deudor la reconoce o no opone excepciones fundadas. La indisputabilidad no es un carcter jurdico inherente a la obligacin, no significa ejecutividad. La indisputabilidad es una condicin de hecho, negativa, significa ausencia de excepciones legales fundadas y oportunamente interpuestas. Si se exige que una determinada obligacin incumplida sea indiciaria de insolvencia, debe tener, adems de los caracteres de exigibilidad y de liquidez, el de indisputabilidad, como lo requiere la jurisprudencia francesa, pues no cabe sino atribuir fundadamente la falta de pago a la imposibilidad de hacerlo (transitoria o permanente), ya que no hay duda sobre su existencia, monto ni exigibilidad. Evidentemente que el cese en el pago de una obligacin indisputada no bastar por s solo para que el tribunal declare la quiebra; ste deber verificar por otros medios el estado patrimonial crtico que este primer indicio le revela. En cambio, si la obligacin no tiene el carcter de indisputada, su falta de pago no tiene, en absoluto, un significado revelador. Por otro lado, conviene destacar que las dos interpretaciones que en doctrina se han dado sobre el alcance de la expresin cese en el pago de una obligacin, empleada en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras, se encuentran estrechamente vinculadas con el sentido que debe atribuirse al encabezamiento del mismo precepto legal. La primera interpretacin sobre el encabezamiento de la norma entiende que las causales enumeradas en el artculo 43 de la Ley de Quiebras bastan, una vez acreditadas, para fundar la declaratoria. La segunda interpretacin estima que las causales solamente habilitan al acreedor para solicitar la quiebra, debiendo adems acreditarse el estado patrimonial crtico de imposibilidad de pagar o, lo que es lo mismo, la cesacin de pagos, por otros medios, siempre que los hechos constitutivos de la causal no sean suficiente prueba de ello. Creemos que esta segunda posicin es la que concuerda con 48

el carcter de tutela colectiva que la quiebra tiene, cuya aplicacin es solamente subsidiaria, ante la insuficiencia de las tutelas individuales.11 Por otra parte, la posicin doctrinaria que interpreta la expresin cese en el pago de una obligacin, empleada por el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras, como sinnimo de incumplimiento, debe desecharse, por cuanto implica reconocer una contradiccin entre dicho precepto y el artculo 1 de la misma ley, en que se define el juicio de quiebra. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artculo 1 de nuestra ley concursal, el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley. El artculo 43 N 1, interpretado en forma restrictiva, importa emplear el procedimiento concursal en contra de una persona natural o jurdica para satisfacer el pago de una deuda. En cambio, la interpretacin amplia del sentido de la expresin cese en el pago de una obligacin, significativa de estado patrimonial, que postulamos, no se contradice con el precepto del artculo 1 de la ley de la materia, que si bien es cierto no define la institucin de la quiebra sino el juicio de quiebra, no es menos cierto que de l se deducen las caractersticas esenciales de universalidad, de unidad e indivisibilidad que la quiebra tiene. Por ltimo, en relacin a este requisito de la causal en estudio, digamos que la obligacin cesada en su pago debe haberse contrado con, o ser titular de ella, el solicitante de la declaratoria de quiebra. Esta exigencia no estaba contemplada en la antigua Ley de Quiebras, N 4.558, de 1929, bajo cuyo imperio poda solicitarse la quiebra en virtud de esta causal invocando obligaciones ajenas. La Ley N 18.175 impone este presupuesto con el propsito de incrementar las exigencias de la causal contenida en el artculo 43 N 1.
11 Vase, en este sentido, ZALAQUETT, ob. cit., p. 124.

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3. Que la obligacin sea mercantil. Se requiere asimismo que la obligacin cesada en el pago sea de carcter comercial. Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de mercantiles, en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Basta que la obligacin tenga el carcter de comercial respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de un acto mixto. La exigencia relativa al carcter mercantil de la obligacin en cuyo pago ha cesado el deudor se explica en esta causal, que es relativamente fcil de configurar en la prctica, porque el legislador atribuye mayor gravedad al atentado contra el crdito que emana de obligaciones comerciales, cuyas consecuencias son ms perniciosas que el simple incumplimiento de obligaciones civiles. Pensamos que la obligacin debe tener el carcter de mercantil desde que se hace hasta su vencimiento o exigibilidad, por cuanto puede ocurrir que una obligacin se origine en un acto de comercio para el deudor y mediante una novacin sea sustituida por otra de carcter civil. En la situacin planteada no se cumplira con la exigencia de la causal que analizamos. Cuando el deudor es una sociedad, persona jurdica, no interesa que sea mercantil, segn el objeto para el cual se ha constituido o la forma jurdica que adopte (sociedad annima), sino que desarrolle actividades comerciales, mineras o agrcolas, para que si cesa en el pago de una obligacin mercantil, concurriendo los otros requisitos, puede solicitarse por su acreedor la quiebra fundada en el artculo 43 N 1. En otros trminos, no interesa la calificacin jurdica de este tipo de sujeto, sino un aspecto de hecho: que ejerza las actividades sealadas. El peso de la prueba sobre el carcter mercantil de la obligacin recae en el acreedor solicitante de la quiebra. Esta prueba ser fcil de rendir cuando la obligacin tenga como fuente un acto formal de comercio (art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio), pero presentar dificultades cuando se trate de acreditar el elemento intencin que sirve de base para calificar al acto de comercial 49

(compraventa, permuta, arrendamiento, mandato, etc.).12 4. Que la obligacin conste de un ttulo ejecutivo. Se trata de una nueva exigencia para configurar la causal introducida por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que contiene el nuevo texto de la Ley de Quiebras. Bajo la vigencia de la legislacin anterior se poda pedir la declaratoria de quiebra del deudor comerciante que hubiere cesado en el pago de una obligacin, aun cuando sta no estuviere contenida en un ttulo de los que llevan aparejada ejecucin. Era frecuente que se empleara una factura, una nota de pedido o una letra de cambio no protestada como antecedente para fundar la peticin. En todo caso, deba acreditarse la existencia de la obligacin mercantil cesada en su pago por cualquier medio de prueba. Esto facilitaba ms an el empleo de esta causal para fundar la solicitud de quiebra, cuyos requisitos no eran difciles de acreditar, contribuyendo, junto con la interpretacin exegtica que de ellos hacan los tribunales de justicia, a desvirtuar la finalidad de la quiebra, que se lleg a convertir en un mecanismo de cobro utilizado en contra de los comerciantes, con
La comisin o mandato mercantil es un acto de comercio de acuerdo con lo que dispone el artculo 3 N 4 del Cdigo de Comercio. Las relaciones entre empleador y empleado se rigen por el Ttulo VI del Libro II del Cdigo de Comercio y las obligaciones que de ellas nazcan son para el patrn indudablemente mercantiles. En consecuencia, procede declarar la quiebra de una sociedad que est adeudando al qumico de su fbrica de jabones sueldos correspondientes a los servicios de ste (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIX, 2 parte, secc. 2, p. 81, con comentario del profesor Ral Varela Varela). Para que proceda legalmente la declaracin de la quiebra se requiere que el fallido sea comerciante y que haya cesado en el pago de sus obligaciones y que stas sean mercantiles. El crdito que procede de la renta de arrendamiento de un almacn donde el comerciante tiene establecido su negocio, no es de naturaleza comercial y no autoriza la declaracin de quiebra (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. II, 2 parte, secc. 1, p. 310).
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prescindencia absoluta de su estado patrimonial, perdiendo su verdadero objeto de tutela colectiva y subsidiaria. Es importante la modificacin establecida por la actual Ley de Quiebras, en orden a exigir que la obligacin en cuyo pago ha cesado el deudor est contenida en ttulo ejecutivo. Por una parte, no hay ms ttulos ejecutivos que los que la ley ha establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y en otras leyes especiales, lo que limita la aplicacin de la causal de declaratoria de quiebra a aquellos casos en los que la obligacin conste en alguno de ellos. Por otra parte, todo vicio que afecte al ttulo y que le haga perder su ejecutividad, constituir un obstculo para obtener la declaratoria de quiebra. En este sentido sabemos que el legislador ha sido riguroso en cuanto a las exigencias que deben cumplir los documentos para que tengan fuerza ejecutiva, de manera que la omisin de cualquiera de ellas har perder al ttulo su carcter ejecutivo e impedir que se le emplee como antecedente para la peticin de quiebra de un deudor que ejerce una actividad comercial, minera o agrcola. Se trata de una modificacin que en alguna medida contribuye a la aplicacin de la quiebra hacia las finalidades que siempre ha debido tener, esto es, proteger los intereses del fallido, de los acreedores, de terceros y de la comunidad, frente al estado patrimonial crtico del deudor que atenta contra el crdito. 41. Causales comunes a todo deudor. Ellas estn contenidas en el artculo 43 Nos 2, 3 y 4 de la Ley de Quiebras. Trataremos de cada una de ellas en prrafos separados. 42. Primera causal comn a todo deudor, artculo 43 N 2. En virtud de esta norma, cualquiera de los acreedores puede solicitar la declaratoria de quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere prestado en todas stas, dentro de los cuatro das 50

siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas. Para que la causa de la declaracin de quiebra se configure, en este caso, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos ejecutivos y vencidos; b) Que provengan de obligaciones diversas; c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las costas. Analizaremos por separado y en detalle cada una de estas exigencias. a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos ejecutivos vencidos. La ley concursal no establece que los ttulos ejecutivos vencidos en contra del deudor deban representar obligaciones de dar una suma de dinero. Sin embargo, pensamos que tal exigencia puede deducirse del contexto general del precepto que consagra la causal en estudio. En efecto, el artculo 43 N 2 de la Ley de Quiebras establece que la causal requiere, entre otros presupuestos, que el deudor no hubiere presentado en todas stas (ejecuciones), dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas. La falta de presentacin de bienes para cubrir la prestacin adeudada destaca el carcter de obligacin de dar una suma de dinero que deben tener las contenidas en los ttulos ejecutivos que se hacen valer contra el deudor. Asimismo, esto pone de relieve su naturaleza patrimonial, que permite invocar la declaratoria de quiebra. Por el contrario, los ttulos ejecutivos que contienen una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, de los cuales el deudor no responde con todo su patrimonio, no habilitan para pedir la declaratoria de quiebra, a menos que eventualmente se transformen dichas

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obligaciones en la de indemnizar perjuicios. Los ttulos ejecutivos vencidos que dan cuenta de obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto no son indiciarios de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar. Respecto de los ttulos que versen sobre obligaciones de hacer y de no hacer puede decirse lo mismo. En este tipo de obligaciones la exclusin es an ms clara, porque no cabe la presentacin de bienes para cubrir lo debido, como lo exige el artculo 43 N 2 de la Ley de Quiebras.13 Otra interpretacin de este primer requisito del artculo 43 N 2 de la ley concursal admite que se cumple con las exigencias legales tratndose de tres ttulos ejecutivos vencidos, aun cuando su contenido se refiera a obligaciones de dar, de gnero o de especie o cuerpo cierto; de hacer o de no hacer, civiles o mercantiles, por cuanto el legislador no distingue. Por otra parte, los ttulos ejecutivos deben estar vencidos, lo que resulta totalmente lgico desde el punto de vista de la exigibilidad de la obligacin en ellos contenida. Es interesante determinar el verdadero alcance de la exigencia formulada por la ley en esta causal, en cuanto a que los ttulos ejecutivos vencidos existan contra el deudor.14 En efecto, se ha planteado el problema de saber si un contrato garantizado con hipoteca por un tercero constituye o no un ttulo ejecutivo que habilite para solicitar la quiebra en virtud del artculo 43 N 2 de la ley concursal vigente. Al respecto las opiniones en la doctrina estn divididas. Don Manuel Somarriva Undurraga15 sostiene que el ttulo ejecutivo que contiene una obligacin accesoria garantizada por un tercero permite recabar la declaratoria de quiebra de este ltimo porque estara comprendido en el artculo 37 N 2 (actual art. 43 N 2), que no hace distingo de
ZALAQUETT, ob. cit., p. 19. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, 2 parte, secc. 1, p. 414; Corte Suprema, 8 de septiembre de 1933, Gaceta 1934, 1er sem., N 27, p. 179. 15 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de las cauciones, Editorial Nascimento, Santiago, 1943, p. 434.
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los ttulos. Por su parte, don Ral Varela Varela16 sostiene que en el caso propuesto no se tratara de un ttulo ejecutivo que quede comprendido en la causal en estudio, porque la ley exige que el documento contenga una obligacin personal del deudor cuya quiebra se est pidiendo, al expresar: cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, de donde resulta que no es suficiente para quedar comprendido en la causal que el ttulo ejecutivo contenga una obligacin de garanta. Se ha discutido tambin si los ttulos ejecutivos invocados por el acreedor deben pertenecerle o si puede pedir la quiebra fundado en ttulos ejecutivos ajenos o en ejecuciones iniciadas por terceros. Creemos que para solicitar la declaratoria de quiebra en virtud de la causal del N 2 del artculo 43 de la Ley de Quiebras, basta ser acreedor, aunque la obligacin no sea exigible, pudiendo invocar ttulos ejecutivos vencidos ajenos contra el deudor. Es sta la nica interpretacin que se compadece con el tenor literal del encabezamiento del artculo 43 de la ley concursal. Exigir al peticionario de la quiebra que l sea el titular de los ttulos ejecutivos vencidos contra el deudor, en el mbito de esta causal, es requerir una condicin no prescrita por la ley para la declaratoria. As lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, en un fallo de la Corte Suprema publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, secc. 1, p. 414. Es claro que cuando se trata de la causal de declaratoria de quiebra contenida en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras, el acreedor no puede invocar ttulo ajeno, porque l debe ser el titular de la obligacin mercantil cesada en el pago. La razn que se tiene en vista para permitir al acreedor de crdito no vencido pedir la quiebra de su deudor haciendo valer ttulos ejecutivos ajenos, es proteger la igualdad que debe existir entre todos
RAL VARELA VARELA, Derecho Comercial. Derecho de quiebras, Editorial Universitaria, Santiago, 1958, p. 104.
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los acreedores, principio este que informa toda la institucin de quiebra. Para la ley son igualmente respetables los derechos de los acreedores que tienen ttulos ejecutivos vencidos como los de aquellos cuyos ttulos estn sujetos a plazo o condicin. En efecto, es frecuente que en el estado de cesacin de pagos que antecede a la quiebra, los acreedores que tienen sus crditos vencidos puedan obtener el pago mediante el ejercicio de tutelas individuales, en perjuicio de los acreedores cuyos crditos, por no estar exigibles, no pueden servir de base al juicio ejecutivo, y para evitar esta eventual desigualdad la ley concursal permite a estos ltimos solicitar la declaratoria de quiebra del deudor, pudiendo invocar ttulos ejecutivos vencidos ajenos para acreditar los requisitos de la causal. b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se refiere a la fuente de la obligacin, al origen de la misma; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Mediante esta exigencia se impide que el acreedor que cuenta con un ttulo ejecutivo en el cual estn contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de declaratoria de quiebra en contra del deudor. La circunstancia de que los ttulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones diversas revela el estado patrimonial crtico del deudor que no puede hacer frente a ellas. En relacin con este requisito de la causal en estudio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones diversas, para los efectos del artculo 37 N 2 de la Ley de Quiebras (actual art. 43 N 2).17-18 En este mismo sentido se ha estimado que los ttulos pueden provenir de obligaciones
17 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, secc. 1, p. 207. 18 Las letras de cambio aceptadas con motivo de renegociacin de deudas importan el incumplimiento de una sola obligacin; en consecuencia, se rechaza la solicitud de quiebra (Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de agosto de 1984, Gaceta Jurdica, 1984, N 50, p. 76).

diversas o de obligaciones conexas. As, en un contrato de compraventa puede pactarse indemnizacin convencional de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligacin de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa. c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este presupuesto de la causal en estudio plantea, bsicamente, dos dificultades de interpretacin. En primer trmino, se presenta la duda de saber cundo se entienden iniciadas las ejecuciones. El punto es discutible en derecho procesal, pero la doctrina predominante es aquella que sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el momento del requerimiento de pago. El segundo problema corresponde a otro aspecto de la primera dificultad planteada: cundo se considera terminada una ejecucin. Este tpico es objeto de una discusin ms amplia en la doctrina procesal que el anteriormente formulado. Para los efectos de nuestro estudio estimamos que la ejecucin se entiende terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor. Esta posicin la sustenta don Alberto Rioseco en su obra De las causales de la declaratoria de quiebra y emana de una jurisprudencia con voto de mayora.19 d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las costas. Analizaremos separadamente las cuestiones de mayor inters que se presentan respecto de este requisito de la causal. Ellas se refieren a la presentacin de bienes y al plazo para hacerlo. En cuanto a la presentacin de bienes, no hay un concepto claro de lo que por ello debe entenderse. Presentar bienes puede significar consignar fondos en la cuenta
ALBERTO RIOSECO VSQUEZ, De las causales de la declaratoria de quiebra, Ed. Amrica, Santiago, 1941, p. 48.
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corriente del tribunal, indicar o sealar bienes en el momento del embargo o bien el embargo mismo de bienes. La jurisprudencia no ha sido uniforme en esta materia.20 Se ha entendido, en la actualidad, que la presentacin de bienes se refiere al embargo mismo de ellos. Con todo, se estima que ello no es suficiente para configurar la causal en estudio, porque la presentacin de bienes implica un acto voluntario del deudor y no un hecho contrario a su voluntad, como es un embargo.21 Para los tribunales resulta ms prctica la doctrina que hace sinnima la presentacin de bienes con el embargo. Esta posicin sustenta don lvaro Puelma Accorsi, que seala al respecto: La ley debe interpretarse, segn lo dispone el artculo 22 inciso 1 del Cdigo Civil, en forma armnica y en vista a que sus preceptos guarden entre s la debida correlacin. Por consiguiente, estimamos que si en las ejecuciones se ha realizado un embargo suficiente por indicacin del ejecutante, debe entenderse cumplido el requisito legal que estamos tratando. No pensamos as cuando los bienes para la traba de embargo los ha sealado el receptor, a falta de indicacin del ejecutante y del ejecutado. Tambin es necesario recordar que los bienes presentados por el deudor o que estn embargados por indicacin del ejecutante deben ser distintos en ambas ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crdito respectivo, las costas y, adems, los intereses.22 En lo relativo al plazo para la presentacin de bienes, ste es de cuatro das a contar de los respectivos requerimientos. Se trata de un trmino fatal, de carcter procesal, por lo que se suspende en das feriados. No existe, respecto de la causal contemplada en el N 2 del artculo 43 de la Ley de Quiebras, ampliacin de este plazo, como ocurre en
20 Vanse Concepcin, 28 de septiembre de 1935, Gaceta, 1935, 2 sem., N 149, p. 504; Concepcin, 22 de mayo de 1954, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, ao XXII, 1954, p. 351. 21 RIOSECO VSQUEZ, ob. cit., p. 48. 22 PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 48.

el Cdigo de Procedimiento Civil cuando concurren determinados requisitos. En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para responder de la prestacin que se adeude y costas, se trata de una cuestin de hecho que corresponde resolverla, privativamente, al juez de la quiebra, al que no le obliga la apreciacin que el receptor haya hecho del valor de los bienes al cumplir con la diligencia del embargo en el juicio ejecutivo. El requisito de la no presentacin oportuna y suficiente de los bienes para responder a la prestacin que se adeude y a las costas es un ndice de que el deudor no tiene capacidad objetiva para solucionar sus obligaciones. Por ltimo, digamos que hay quienes creen que la exigencia del artculo 43 N 2 de la Ley de Quiebras se refiere, a lo menos, a cinco ttulos ejecutivos contra el deudor y vencidos. En efecto, a los tres a que alude en el anuncio de la causal habra que agregar los ttulos ejecutivos que dieron lugar a las dos ejecuciones ya iniciadas. Sin embargo, se trata de una interpretacin errnea de la ley, en la que no se contiene tal idea. 43. Segunda causal comn a todo deudor, artculo 43 N 3. Esta causal tiene lugar cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. La causal tiene lugar cuando se renen los siguientes presupuestos: a) Fuga u ocultacin del deudor; b) Cierre de sus oficinas o establecimientos, y c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Los analizaremos en forma separada. a) Fuga u ocultacin del deudor. A juicio de Juan E. Puga Vial, esta causal no descansa necesariamente en la circunstancia de que 53

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el deudor se encuentre al tiempo de la fuga u ocultamiento en cesacin de pagos o que haya incurrido en dichas conductas por temor a ella, sino que reposa en el antecedente cierto de que el deudor bajo estas circunstancias devendr insolvente, en la cesacin de pagos potencial que ello involucra.23 No compartimos esta opinin, porque la fuga y la ocultacin han sido tradicionalmente hechos reveladores por antonomasia del estado de imposibilidad de pagar. En pocas en las que el cumplimiento de las obligaciones llevaba aparejado un conjunto de apremios personales, el deudor que se encontraba en la imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, sola recurrir a esos extremos.24 En el anlisis de este requisito es preciso distinguir dos conceptos diferentes: la fuga y la ocultacin. Por fuga se entiende la huida del deudor fuera del territorio de la Repblica. La ocultacin, en cambio, supone que el deudor se encuentra en el territorio nacional, pero desaparece de la vista de la gente, se esconde. Para que tenga lugar este hecho revelador de la cesacin de pagos es preciso que el deudor sea una persona natural o que los actos de fuga u ocultamiento los realicen el o los administradores o representantes legales de una persona jurdica. La persona que se oculta o que se fuga deja sus bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a nombrarle un curador de bienes que actuar por l mientras se aplique el procedimiento de concurso. Cuando la quiebra se declara por virtud de la fuga u ocultacin del deudor, la conducta de este ltimo ser objeto de calificacin penal para determinar su responsabilidad. Esta calificacin deber hacerse sea que el deudor ejerza una actividad comercial, minera o agrcola, o que se trate de un deudor que no desarrolle ninguna de ellas. Sin embargo, cuando el deudor declarado en quiebra por esta causal no realice ninguna de las actividades aludidas, el proceso de calificacin no tiene
JUAN E. PUGA VIAL, ob. cit., p. 43. 24 Vase en este sentido, J. ZALAQUETT, ob. cit., p. 130.
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por objeto establecer su responsabilidad criminal por el delito de quiebra ilcita, sino determinar si ste ha cometido alguno de los delitos mencionados en el artculo 466 del Cdigo Penal. Por ltimo, en relacin con este requisito de la causal es necesario distinguir la fuga u ocultacin de la simple ausencia del deudor, motivada por razones de salud, viajes, vacaciones, etc.25 b) Cierre de sus oficinas o establecimientos. Entendemos que esta exigencia implica, por una parte, que el deudor tenga oficinas o establecimientos, ya que si carece de ellos mal podra dejarlos cerrados. Por otra parte, el requisito va ms all del simple hecho que las puertas estn materialmente cerradas. Se requiere que no se atienda al pblico y que, en consecuencia, no se lleven a cabo los actos jurdicos propios de la actividad o giro del deudor. La falta de atencin al pblico o el cese de la actividad jurdica mercantil del deudor, en su caso, debe examinarse en relacin con el presupuesto de fuga u ocultacin del deudor, que la causal implica, porque bien puede ocurrir que el cierre de las oficinas o establecimientos se deba a una mera ausencia del deudor. c) Que el deudor no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Se trata de una situacin en la cual el deudor fugado u oculto, que cierra sus oficinas o establecimientos, no designa apoderado con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. El deudor que desea evitar una declaratoria de quiebra por la causal en estudio debe dejar un mandato que cumpla con las siguientes exigencias: Que se trate de un mandato de administracin general;
25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXVI, 2 parte, secc. 1, p. 247; Corte de Apelaciones de Chilln, 22 de diciembre de 1937, Gaceta, 1938, 2 sem., N 2, p. 107.

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Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones del mandante; Que lo faculte asimismo para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho mandato contiene atribuciones en el orden judicial, y Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el mandato. En relacin con el ltimo requisito que debe cumplir el mandato, la opinin mayoritaria de los comentaristas se inclina por admitir que ste es vlido, sea que se acepte expresa o tcitamente. Nosotros pensamos que, desde el punto de vista prctico, resulta mucho ms eficaz que el apoderado comparezca en la escritura respectiva aceptando expresamente el mandato, para evitar discusiones sobre este punto que podran incluso dar origen a juicios declarativos previos. Podra pensarse que basta con que el mandato confiera expresamente facultades para dar cumplimiento a las obligaciones del deudor, sin que sea necesario otorgar al apoderado facultades para administrar los bienes del mandante, porque a los acreedores slo les interesa que les paguen sus crditos. No obstante, la ley es clara en cuanto a requerir que el mandato tenga por objeto la administracin de los bienes del deudor con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. El acreedor que solicita la quiebra valindose de esta causal debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos que hemos analizado. Se trata de una prueba un tanto difcil de producir, porque se refiere a hechos negativos: fuga u ocultacin, falta de nombramiento de apoderado, ausencia de facultantes para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas demandas. En la prctica se acostumbra acreditar tales exigencias mediante informacin sumaria de testigos, en especial la ocultacin del deudor. Para probar la fuga, como ella implica la huida del deudor del territorio de la Repblica, suelen allegarse a la solicitud certificados del Servicio de Registro Civil e Identificacin en los que conste que el deudor ha obtenido pasaporte, declaraciones 55

de impuestos hechas con el propsito de salir del pas, comprobantes de pagos para adquisicin de divisas, pasajes, etc. En algunos casos existe cierto conocimiento pblico de la fuga del deudor: constituye noticia que los diarios locales o regionales suelen destacar en grandes caracteres, sobre todo cuando el cierre de los establecimientos del deudor origina problemas sociales, como la cesanta de sus trabajadores, adems del perjuicio de los acreedores. Cuando el deudor ejerce la actividad comercial en forma habitual, cumpliendo con los requisitos del artculo 7 del Cdigo de Comercio, si confiere mandato para la administracin de sus negocios debe hacerlo por escritura pblica inscrita, segn las normas de los artculos 22 N 5 y 339 del mismo texto legal. En tal caso, puede obtenerse una certificacin del Conservador del Registro de Comercio, que acredite que el deudor no ha otorgado mandato inscrito en el registro a su cargo. La prueba resulta ms compleja cuando el deudor no ejerce habitualmente la actividad comercial, pues en ese mandato que confiera no tiene por qu cumplir las exigencias antes indicadas. Bajo la vigencia de la ley anterior el sndico de quiebras poda solicitar la declaratoria de quiebra del deudor por esta causal. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, no contempla tal posibilidad, porque su propsito consiste en trasladar la iniciativa de la defensa de los intereses involucrados en la quiebra, fundamentalmente, a los acreedores. 44. Causal eliminada. En virtud de la reforma introducida por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, en el Libro IV De las Quiebras, que sustituy completamente el Ttulo XII, de la Ley N 18.175, se derog el numeral 4 del artculo 43, quedando eliminada la causal de declaracin de quiebra all establecida, que se fundaba en la declaracin de nulidad o de resolucin de un convenio extrajudicial celebrado por el deudor. Al ser de esta manera, las causales del artculo 43, quedan reducidas a las situaciones que se describen en sus numerales 1 a 3.

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45. Causal propia del deudor civil: rechazo de la cesin de bienes. De conformidad con lo previsto en el artculo 241 de la Ley de Quiebras, el deudor que no ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, al que se denomina en esta materia como deudor civil, puede hacer cesin de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del Cdigo Civil, cuando no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de la ley concursal, en cuanto le sean aplicables. La cesin de bienes es otro procedimiento o tutela colectiva que se aplica slo respecto del deudor civil y consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todo lo suyo a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Tiene como causa un estado patrimonial del deudor de imposibilidad de pagar sus deudas. Esta tutela se somete a procedimientos diversos, segn que el abandono de los bienes del deudor se haga a uno o varios acreedores. En ambos casos, el proceso termina en una sentencia que acoge o rechaza la cesin de bienes propuesta por el deudor. Segn el artculo 251 de la Ley de Quiebras, la sentencia que rechace la cesin de bienes declarar, a la vez, la quiebra del deudor. En consecuencia, el rechazo de la cesin de bienes constituye una causal de declaratoria de quiebra aplicable slo respecto del deudor que no ejerce una actividad comercial, minera o agrcola. En este caso, estamos en presencia de una quiebra refleja o consecuencial, que se produce por el hecho de haberse desechado el pago por cesin de bienes. No es que el juez sea sujeto activo de la accin de quiebra, sino que el juicio se inicia por el procedimiento de pago por cesin de bienes que el deudor ofrece a su o a sus acreedores, confesando de esta suerte, judicialmente, su estado de impotencia de pagar. 46. Otras causales de quiebra. Los hechos reveladores de la cesacin de pagos que habilitan a los acreedores para solicitar la declaratoria de quiebra del deudor se en56

cuentran sealados en el artculo 43 de la Ley N 18.175, pero ello no quiere decir que sean los nicos, porque numerosas otras disposiciones del mismo texto legal contienen otras causales, como acabamos de ver tratndose del deudor no calificado, que segn el artculo 251 puede caer en quiebra por rechazo del pago por cesin de bienes y no como tendremos ocasin de precisar en adelante. Entre estas situaciones se encuentra el caso del deudor que confesando su estado de cesacin de pagos solicita su propia declaracin de quiebra, el rechazo de las proposiciones de un convenio judicial preventivo, la nulidad o resolucin de un convenio de esta misma naturaleza, los socios de una sociedad colectiva que es declarada en quiebra, etc. 47. Quiebra solicitada por el propio deudor. La quiebra es una tutela colectiva que representa para el deudor la posibilidad de resolver su situacin patrimonial crtica, cautelando en mejor forma sus intereses que bajo el rgimen de las defensas individuales ejercidas por sus acreedores. As, por ejemplo, puede celebrar un convenio simplemente judicial para reglamentar el pago de sus obligaciones, por la mayora legal, que sin la quiebra necesitara ser aprobado por la unanimidad de los acreedores. La peticin de quiebra por el propio deudor constituye un hecho revelador de su estado patrimonial crtico, es una confesin expresa y judicial de cesacin de pagos. Tal confesin se encuentra contenida en la memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios, que de conformidad con el artculo 42 N 5 de la Ley N 18.175, debe presentar el deudor para pedir su quiebra. No cabe duda que las expresiones empleadas por el legislador en el texto legal citado aluden a la cesacin de pagos sin mencionarla.26 Pero el hecho de que el deudor pida su propia quiebra no significa que el juez est obligado a declararla, sino que se requiere que la confesin de la cesacin de pagos se
26 Vase en este sentido JUAN E. PUGA VIAL, ob. cit., p. 42.

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ajuste a las normas probatorias para constituir plena prueba del fundamento de la accin. No debe perderse de vista que en la quiebra no slo est comprometido el inters del deudor, sino tambin el de los acreedores, el de los terceros y el de toda la comunidad. Respecto del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, no se trata de una facultad, sino de una obligacin de pedir su declaracin de quiebra, que le impone el artculo 41 de la ley del ramo. Si no cumple con este deber, su quiebra se presume culpable y pierde el derecho de demandar alimentos en contra de la masa (arts. 219 N 4 y 60 de la Ley N 18.175). El deudor calificado debe solicitar su declaratoria de quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. Este plazo es un trmino no fatal, tal como se interpret por la doctrina y por los tribunales de justicia bajo la vigencia de la Ley N 4.558, hoy derogada, criterio de interpretacin que hasta ahora se mantiene.27-28 Ahora bien, si dentro de los quince das la declaracin la pide un acreedor cualquiera, el deudor puede presentarse como coadyuvante y, de esta suerte, no pierde su derecho de alimentos en contra de la masa.
27 Si bien el artculo 41 de la Ley de Quiebras le impone al deudor el deber de solicitar la declaracin de su quiebra antes que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil, dicho trmino es no fatal, como para impedirle que lo haga con posterioridad a su vencimiento, toda vez que dicha norma no le consagra un derecho, sino una obligacin, y porque, adems, su demora en pedirla produce otros efectos posibles que en cada caso pudiera determinar el tribunal correspondiente (Corte Suprema, 12 de septiembre de 1984, Gaceta Jurdica, 1984, N 51, p. 44). 28 La forma como se expres el plazo en la antigua ley, que se mantiene en la normativa vigente, fue un tanto forzada y ello se debi a una indicacin que hizo uno de los miembros de la Comisin Redactora de la Ley N 4.558, para que el plazo no se considerara fatal, de acuerdo con ciertas ideas que don Gabriel Palma Rogers expres sobre este particular. Vase GABRIEL PALMA ROGERS, Legislacin de quiebras, Editorial Universitaria, Santiago, 1959, p. 29.

Con algunas diferencias de detalle, que enunciaremos ms adelante, los documentos que debe acompaar el deudor que solicita su propia quiebra son los mismos, prescindiendo del carcter calificado o no que sta tenga. Tales instrumentos, sealados en el artculo 42 de la ley del ramo, son los siguientes: 1. Un inventario o relacin detallada de todos sus bienes, con expresin del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravmenes que los afecten; 2. Una relacin de los bienes que, en conformidad a la ley, estn excluidos en la quiebra; 3. Una relacin de los juicios que tuviere pendientes; 4. Un estado de las deudas, con expresin del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los respectivos ttulos, y 5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversin del producto de las deudas contradas y de los dems bienes adquiridos en el ltimo ao. El deudor que llevare contabilidad completa presentar, adems, su ltimo balance de ganancias y prdidas. Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas sern firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurdica, las piezas en referencia sern firmadas por sus administradores. Este ltimo documento, como ya expresamos, contiene la confesin del estado de cesacin de pagos representativo de la causa de la quiebra pedida por el propio deudor. De acuerdo con los incisos 4, 5 y 6, del artculo 42, agregados por la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, para los efectos de designar un sndico titular y uno suplente en la sentencia que declare la quiebra, el juez debe citar previamente a los tres acreedores que figuren con los mayores crditos en el estado de deudas presentado 57

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por el deudor, o a los que hubiera si fueren menos, con el fin de que ellos sealen los nombres de los sndicos respectivos, y slo a stos deber el tribunal designar en el fallo correspondiente. Los acreedores sealados se citan por medio de notificacin por cdula, en la que se indica el nombre del acreedor y su domicilio, junto con el objeto de la citacin. El juzgado encarga al receptor de turno para efectuar esta notificacin, tan pronto como haya recibido la solicitud de declaracin de quiebra. La audiencia tiene lugar dentro de tercer da de realizada la ltima notificacin, la que el receptor deber practicar a ms tardar el tercero da despus de dictada la resolucin que la ordene. La audiencia se lleva a efecto con el o los acreedores que asistan, y en ella se proceder a nombrar a los sndicos. En caso de asistir ms de un acreedor, la eleccin se efectuar por la mayora del total pasivo con derecho a voto, conforme al importe que aparezca en el estado de deudas. Si no concurre ningn acreedor, el tribunal repetir por una sola vez el procedimiento con los tres acreedores siguientes, o con los que hubiera, si fueren menos. En el caso de que los procedimientos anteriormente sealados fueren imposibles de aplicar, se nombra al sndico mediante sorteo, en el cual debern incluirse los nombres de todos los sndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. No se admiten incidentes en estos procedimientos y cualquier asunto que se presente debe ser resuelto de plano por el tribunal y su decisin no es susceptible de recurso alguno. 48. Convenio judicial preventivo rechazado o desechado. Como su nombre lo indica mediante este tipo de convenio el deudor intenta evitar su declaracin en quiebra y resolver su situacin patrimonial crtica segn las frmulas o proposiciones que constituyen su contenido. El convenio judicial preventivo importa una confesin expresa y judicial del deudor de su estado de cesacin de pagos. Por lo mismo, cuando el deudor formula las pro58

posiciones de esta clase de convenio, debe acompaar los documentos sealados en el artculo 42, de la normativa del ramo, que son los mismos que deben adjuntarse cuando l pide su propia quiebra. En el artculo 209, inciso 2, la normativa concursal, en su texto establecido por la Ley N 20.073, de 2005, dispone que cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado por las causales de impugnacin del artculo 196, el tribunal debe declarar necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin ms trmite. Es interesante sealar que tanto en caso de que el convenio judicial preventivo sea rechazado en la Junta de Acreedores por no alcanzar la mayora necesaria para su aprobacin, cuanto en el evento de que sea desechado por acogerse una causal de impugnacin del mismo, procede la declaracin de quiebra de oficio por el tribunal y sin ms trmite. En una y otra situacin es evidente que estamos frente a una exteriorizacin unvoca del estado de cesacin de pagos del deudor, que amerita la declaracin consecuencial de su quiebra. 48 bis. La no presentacin de convenio judicial preventivo. El deudor que se encuentra en estado de cesacin de pago puede confesar expresa y judicialmente esta situacin proponiendo voluntariamente un convenio judicial preventivo. Sin perjuicio de la facultad sealada precedentemente, segn lo previsto en el artculo 172, de la normativa concursal vigente, el acreedor de cuyo deudor se encuentra en alguno de los casos previstos en el artculo 43 nmeros 1 y 2, puede solicitar al tribunal competente que ordene a dicho deudor o a su sucesin, hacer proposiciones de convenio judicial preventivo, dentro del plazo de 30 das contado desde la notificacin efectuada en la forma establecida en el artculo 45, inciso final. Puede advertirse que el legislador otorga este derecho al acreedor, dando por acreditado que el deudor se encuentra en situacin patrimonial crtica, por haberse configurado

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los hechos reveladores contemplados en los nmeros uno y dos del artculo 43, que a nuestro juicio no son unvocos ni demuestran por s solos dicho estado, reiterando el error que se haba cometido antes de confundir los hechos reveladores con la cesacin de pagos misma. Ahora bien, la no presentacin del convenio judicial preventivo dentro del plazo sealado, originar necesariamente la quiebra del deudor y el tribunal la declarar de oficio. As, entonces, la situacin prevista en el artculo 172, de la legislacin sobre quiebras, en su texto fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, cumplidas las exigencias all establecidas, se convierte en una nueva causal de quiebra. La quiebra no se declara de oficio como seala la ley, porque es el acreedor quien comparece a pedir que el juez obligue al deudor a proponer el convenio, de manera que el tribunal no toma la iniciativa de declarar la quiebra, sino acta en forma consecuencial. Adems, es preciso tener presente que, en la situacin prevista en el artculo 172, el deudor dentro del plazo de 5 das, contado desde la notificacin de la solicitud del acreedor para que proponga convenio, puede manifestar al tribunal que se acoge irrevocablemente al artculo 177 ter, caso en el cual el juez convoca a la junta de acreedores, para que en ella se designe a un experto facilitador, quien dentro de los 30 das siguientes a la celebracin de la junta, deber evaluar la situacin legal, contable, econmica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea ms ventajoso que la quiebra de aqul, o en caso contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que deber hacerlo sin ms trmite. Asimismo, si el experto facilitador no diere cumplimiento a la obligacin de proponer un convenio ni solicitar la quiebra, en plazo previsto al efecto, el juez declarar de oficio la quiebra del deudor. Al ser de esta manera, se establecen estas nuevas situaciones o hechos reveladores que permiten la declaracin de quiebra del deudor. 59

Por ltimo, si el tribunal no acoge la solicitud del acreedor en orden a que se obligue al deudor a proponer convenio judicial preventivo, al peticionario le queda a salvo el derecho de ejercer la accin de quiebra, en conformidad a la ley de la materia, pero si su demanda de quiebra se basa en la misma causal invocada y en idntico fundamento de hecho, deber formularla ante el mismo juzgado que desestim la solicitud prevista en este artculo 172, de la normativa concursal. 49. Nulidad o incumplimiento del convenio judicial preventivo. Una vez que este tipo de convenio ha sido aprobado y entra en vigencia, puede perder su eficacia por ser declarada su nulidad o su incumplimiento. Los artculos 209 y siguientes de la regulacin concursal se ocupan de establecer las causas y el procedimiento que permiten declarar la nulidad o el incumplimiento de los convenios judiciales. De conformidad con lo previsto en el artculo 214 de la ley del ramo, en su texto actual fijado por la Ley N 20.073, de 2005, en el caso del convenio judicial preventivo, una vez que la sentencia que declara la nulidad o el incumplimiento se encuentra firme o ejecutoriada, el tribunal de primera instancia debe pronunciar de oficio y sin ms trmite la quiebra del deudor. Nuevamente se trata de una causal cuyos hechos constitutivos no dejan duda alguna acerca de la situacin patrimonial crtica del deudor, siendo la declaracin de su quiebra una consecuencia inevitable. 49 bis. Declaracin de nulidad o de incumplimiento del convenio judicial preventivo por el rbitro competente. De conformidad con lo previsto en el artculo 178, inciso 4, la normativa de quiebras, en su texto actual fijado por la Ley N 20.073, de 2005, en el contenido de un convenio judicial preventivo se puede pactar que las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o ms de los acreedores o entre stos, a propsito del convenio y en particular sobre su aplicacin, interpretacin, cumplimiento, nulidad o decla-

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racin de incumplimiento, pueda o deba ser sometida al conocimiento o resolucin de un juez rbitro, como asimismo estipular la naturaleza del arbitraje y cualquier otra materia sobre l mismo. Este pacto compromisorio es obligatorio para todos a quienes afecta el convenio. Siendo esto as, en el evento de que el rbitro declare nulo o incumplido el convenio, tiene que enviar inmediatamente el expediente a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que ella designe al tribunal que habr de declarar la quiebra, segn la normativa vigente. Se advierte que esta declaracin de quiebra es un nuevo caso de los que nosotros hemos denominado quiebras reflejas o consecuenciales, al igual que las situaciones previstas en los artculos 172, inciso 1, y 177 ter, inciso 3, analizadas precedentemente, porque estimamos que las expresiones quiebra de oficio, que emplea el legislador, no se compadecen con la realidad. 49 ter. Rechazo del convenio judicial preventivo propuesto por sociedades sujetas a fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. Sabemos que en virtud de lo previsto en el artculo 2 de la Ley N 18.046, las sociedades annimas abiertas y las cerradas que as lo soliciten, estn sujetas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, como asimismo las sociedades annimas en las que el Estado tenga participacin, en la forma prevista en el aludido texto legal. Pues bien, segn lo dispuesto en el artculo 180 de la normativa concursal, en su texto fijado por la Ley N 20.073, de 2005, las referidas sociedades annimas, con excepcin de las compaas de seguros, cuando formulen proposiciones de convenio judicial preventivo, deben hacerlo ante un tribunal arbitral. La competencia del tribunal arbitral, en este caso, comprende todo lo relativo a la tramitacin del convenio judicial preventivo y los incidentes que se promuevan durante el procedimiento mismo, hasta que la resolucin que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada. Ahora bien, si este convenio fuese rechazado o 60

desechado, el tribunal arbitral lo declarar as mediante una decisin que no es apelable y enviar el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que sta designe el tribunal ordinario que debe declarar la quiebra sin ms trmite y nombre del sndico, segn lo dispuesto en el artculo 209 de la ley concursal. He aqu una nueva situacin que la ley establece para declarar la quiebra de las sociedades annimas abiertas. 50. Quiebra de los socios de una sociedad colectiva comercial o de los gestores de una sociedad en comandita. Declarada la quiebra de la sociedad colectiva comercial o de una sociedad en comandita mercantil, se declara la quiebra de todos los socios colectivos y de los socios gestores que la componen, en su caso. Tratndose de la quiebra de una sociedad colectiva comercial, la declaratoria en falencia de los socios se funda en la responsabilidad ilimitada y solidaria de stos por las obligaciones contradas bajo la razn social (art. 370 C. de Comercio). Este hecho revelador o causal pone en evidencia que la cesacin de pagos no responde a una concepcin restrictiva que la hace sinnimo de simple incumplimiento, porque los socios colectivos o gestores, en su caso, no han incumplido personalmente ninguna obligacin mercantil. Fue la sociedad, persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, la que incurri en la cesacin de pagos que provoc su quiebra y en forma refleja la quiebra de sus socios. Esta causal se funda en la teora amplia de la cesacin de pagos, porque implica que la sociedad por s misma es incapaz de pagar sus obligaciones y los socios que la integran, unidos por la affectio societatis y solidariamente responsables, tampoco lo hacen para evitar su propia quiebra, lo que revela que se encuentran asimismo en cesacin de pagos, que en este caso no se exterioriza mediante incumplimiento de obligaciones propias. Por el contrario, la quiebra de uno de los socios solidarios no origina la quiebra de la sociedad, sino habilita para pedir la disolu-

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cin de la misma, conforme al artculo 2106 del Cdigo Civil, porque la compaa no es solidariamente responsable de las obligaciones contradas por sus socios. 51. Deudor acogido al artculo 177 bis. En su texto actual fijado por la Ley N 20.073, el artculo 177 bis establece que al deudor que propone un convenio judicial preventivo con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 50% del total pasivo, no puede pedrsele la quiebra ni iniciar en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitucin en los juicios de arrendamiento, durante los noventa das siguientes a la notificacin por aviso de la resolucin en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre las proposiciones de dicho convenio. Adems, durante dicho perodo se suspenden los procedimientos judiciales antes sealados, que se hubieren iniciado contra el deudor y no corren los plazos de prescripcin extintiva. Antes de la reforma introducida por la Ley N 20.073, de 2005, el artculo 177 bis dispona que el convenio judicial preventivo que se presentaba con el apoyo del 51% del total pasivo impeda al tribunal declarar la quiebra en el plazo de noventa das y tampoco se poda proceder a la realizacin de los bienes del deudor dentro del mismo lapso. El texto actual del precepto establece ahora que el convenio de esta naturaleza que se presenta con el apoyo de dos o ms acreedores que representen mas de 50% del total pasivo, produce como efecto que no se puede solicitar la declaracin de quiebra en dicho perodo de tiempo. En consecuencia, por una parte se rebaja el porcentaje de apoyo que necesita la proposicin del convenio judicial preventivo, se establece esta exigencia de una manera ms clara y, por otra parte, los efectos consisten en que no pueda solicitarse la declaracin de quiebra del deudor dentro del plazo de noventa das ni iniciarse juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitucin en los juicios de arrendamiento. Durante el plazo de noventa das, en los juicios aludidos precedentemente, que ya se hubieren 61

iniciado en contra del deudor, se suspenden los procedimientos judiciales y no corren los plazos de prescripcin extintiva. Las consecuencias jurdicas son ahora diferentes y ms vastas. Ahora bien, si transcurre el plazo de noventa das, que es fatal e improrrogable, sin que se acuerde el convenio judicial preventivo, el tribunal debe declarar de oficio la quiebra del deudor. Ms que una quiebra de oficio, es una quiebra refleja o consecuencial, toda vez que fue el propio deudor el que inici la gestin judicial proponiendo el convenio preventivo, y la falta de acuerdo del mismo por la junta, en el trmino tantas veces referido, es lo que origina como consecuencia la declaracin de quiebra por el tribunal. El rgano jurisdiccional no tiene iniciativa propia para declarar la quiebra, por ende no acta de oficio, sino en forma refleja o por va de consecuencia. Por ltimo, tratndose de la situacin prevista en el artculo 177 bis, estamos en presencia de un hecho revelador completo y unvoco, porque el deudor, al formular la proposicin de convenio judicial preventivo, ha confesado expresa y judicialmente su estado de cesacin de pagos, a lo cual se suma el hecho de que, no obstante contar con el apoyo de un grupo de acreedores que representan ms del 50% del total pasivo, no logr el apoyo de los otros acreedores para la aprobacin del convenio dentro del plazo legal, confirmndose de esta manera la situacin patrimonial crtica que lo aquejaba. Esto justifica que la quiebra se declare sin ms trmite, en forma consecuencial. Seccin II

La accin de quiebra
52. Concepto de accin de quiebra y sus titulares. La accin de quiebra es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor que ha configurado el estado de cesacin de pagos. Habida consideracin que en la quiebra estn concernidos distintos intereses, son tambin diversos los titulares de la accin

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cuyo objeto es la apertura del juicio concursal. Los acreedores son por antonomasia los titulares de la accin y la ejercen en resguardo de sus derechos personales. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, en resguardo de los intereses de la colectividad se autorizaba al sndico de quiebras, a la sazn funcionario auxiliar de la administracin de justicia, para ejercer la accin de quiebra, particularmente tratndose de la fuga u ocultamiento del deudor. El propio deudor que ha llegado a un estado patrimonial crtico de imposibilidad de pagar sus deudas est facultado para solicitar su propia declaratoria de quiebra y, en el derecho nacional, cuando ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, est obligado a pedirla. Entendiendo que la accin es un mecanismo procesal para poner al derecho en movimiento ante los tribunales de justicia, generalmente en contra de un cierto sujeto pasivo, el deudor que pide su propia quiebra no estara ejerciendo la accin de quiebra, en cuanto a que no pide en justicia contra un sujeto diverso del mismo. El juez en ciertos casos declara de oficio la quiebra del deudor, lo que no implica que l ejercite la accin de quiebra, sino que, como consecuencia de otras actuaciones judiciales tales como el pago por cesin de bienes, la proposicin de un convenio judicial preventivo, el ejercicio de la accin de nulidad o de resolucin de un convenio judicial preventivo y dado el carcter tutelar de la institucin de la quiebra, emita tal pronunciamiento sin que medie una peticin expresa al respecto. 53. La quiebra pedida por el propio deudor. Sin duda que la quiebra comporta para el deudor una forma de solucionar la situacin de crisis patrimonial que lo aqueja, de ah que en la mayor parte de las legislaciones concursales y particularmente en la nuestra, se le concede la facultad de quiebra para abrir el procedimiento de concurso (art. 39 Ley N 18.175). Tratndose de un deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola, la Ley N 18.175 lo obliga a so62

licitar su propia declaracin de quiebra antes de que transcurran 15 das desde que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil, bajo sancin de perder el derecho de alimentos contra la masa y que su quiebra se presuma culpable. Cuando el deudor pide su propia declaratoria de quiebra, sea voluntariamente o porque est obligado a hacerlo, debe ocurrir ante el tribunal de su domicilio, acompaando los antecedentes a que alude el artculo 42 de la ley del ramo, que tuvimos ocasin de sealar al referirnos a las otras causales o hechos reveladores de cesacin de pagos, al tratar de la causa de la quiebra en el derecho positivo nacional. 54. Ejercicio de la accin de quiebra por el o los acreedores. No se trata sino de una manifestacin del derecho de prenda general que la ley acuerda a los acreedores (art. 2468 del Cdigo Civil), destinado a obtener el cumplimiento de las obligaciones. De conformidad con lo previsto por el artculo 39 de la Ley N 18.175, la quiebra podr ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores. Por otra parte, el artculo 43 del citado texto legal seala las causales que los acreedores pueden invocar para pedir la declaracin de quiebra, cuyo estudio hemos realizado. Para ejercer la accin de quiebra el nico requisito que la ley exige es que se trate de un acreedor. No se exige que el acreedor sea hipotecario, prendario o est investido de otra calidad. Basta que sea acreedor. Pero respecto de los acreedores prendarios e hipotecarios, la quiebra ofrece la particularidad de que pueden entrar a pagarse con preferencia a los dems sobre la cosa dada en prenda o hipoteca, como consecuencia del derecho real que tienen sobre dichos bienes. Se pudiera creer que esto les quita todo inters en solicitar la quiebra, pero no es as, por varias razones. Primero, porque es conveniente que sea el mayor nmero de acreedores los que la pidan, y, en segundo lugar, porque puede ocurrir que tengan efectivo inters pecuniario en que el deudor sea declarado en quiebra,

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como ocurre, por ejemplo, cuando el bien dado en garanta no alcanza para pagarles todo su crdito, teniendo entonces que pagarse por el resto en concurrencia con los dems acreedores. La ley autoriza al acreedor para ejercer la accin de quiebra aun en el caso de que su crdito no sea exigible (art. 43 Ley N 18.175). Tal disposicin consagra el principio de la igualdad de los acreedores o par condictio creditorum. En este caso el acreedor puede invocar crditos ajenos exigibles que configuren la cesacin de pagos. Asimismo, el acreedor condicional est legitimado para impetrar la accin de quiebra, aunque debe caucionar sobre las resultas de la condicin para obtener el pago de su acreencia. La circunstancia de ser acreedor nico no obsta al ejercicio de la accin de quiebra. La causa de la quiebra, es decir, la cesacin de pagos, puede configurarse perfectamente con un acreedor nico. Se objeta la apertura de la quiebra mediante el ejercicio de la accin de quiebra por el acreedor nico, toda vez que no se cumplira el principio clsico de la igualdad de los acreedores, pero la quiebra no pierde su carcter tutelar, porque gracias a ella es posible reintegrar el patrimonio del deudor mediante las acciones de inoponibilidad concursal. Tratndose del derecho nacional, el artculo 40 de la Ley N 18.175 dispone expresamente que el deudor podr ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los dems requisitos legales. Para que el acreedor obtenga la declaracin de quiebra del deudor tiene que exponer y acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la causal que invoca. 55. Limitaciones al ejercicio de la accin de quiebra invocada por el acreedor. Hay ciertas situaciones contempladas en los artculos 46 y 47 de la Ley de Quiebras en las cuales el acreedor no puede intentar la accin de quiebra respecto de determinados deudores. De conformidad con lo prevenido en el artculo 46, no podrn solicitar la declaracin de quiebra, en sus respectivos casos, 63

el marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo. Sin duda esta limitacin para solicitar la quiebra est orientada a evitar las consecuencias que ello originara en las relaciones de familia, tanto en el plano patrimonial como en el plano moral y humano. Cul es el alcance de esta disposicin? La ley no expresa que en esta disposicin quede comprendida la madre, ya que slo se refiere al padre; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que el precepto alcanza tambin a la madre, puesto que existen las mismas razones que sirven de fundamento a la limitacin. Tratndose de la relacin marido-mujer, no importa el rgimen patrimonial del matrimonio, esto es, cualquiera que sea este rgimen no pueden solicitar la quiebra el uno respecto del otro. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado al respecto: El cesionario de un crdito de la mujer en contra del marido no puede solicitar la quiebra de ste, por impedirlo el precepto del artculo 46 de la Ley de Quiebras. La Corte Suprema estim que no proceda dar lugar a la declaracin de quiebra, porque dicha actuacin (cesin del crdito de la mujer en contra del marido a un tercero) importa una especie de subrogacin personal. El artculo 47 de la ley concursal se refiere al socio de la sociedad a que pertenece, si para ello quiere invocar su sola calidad de socio, pero puede pedir perfectamente la quiebra cuando es acreedor particular de la misma. Seccin III

El sujeto pasivo de la accin de quiebra

Prrafo I El sujeto pasivo en general 56. Nocin de sujeto pasivo. Se trata de una persona natural o jurdica cuyo patrimonio sufre el estado generalizado y permanente

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de impotencia de pagar las obligaciones contradas y en contra de quien se ejerce la accin de quiebra. Por excepcin se admite la quiebra de la sucesin del deudor, que no es persona natural ni jurdica, sino ms bien un patrimonio. En este mismo orden de ideas, hay que dejar constancia de que las personas jurdicas de derecho pblico, no obstante ser capaces de contraer obligaciones, no pueden ser sujetos pasivos de la accin de quiebra. En derecho concursal comparado puede apreciarse que no se sigue una regla uniforme en cuanto a la determinacin del sujeto pasivo de la accin de quiebra. En algunas legislaciones, la accin de quiebra slo puede intentarse en contra del deudor comerciante, como era el caso de Francia antes de la ley del ao 1967. Por el contrario, otros ordenamientos hacen aplicable la accin tanto respecto del deudor comerciante como respecto de quien no se dedica a esta actividad, limitndose a establecer diferencias de tratamiento, relativas a causales y efectos de quiebra. En el derecho concursal italiano el sujeto pasivo de la accin de quiebra es el empresario, lo que se aviene con la concepcin moderna del Derecho Comercial, como rama del ordenamiento jurdico que reglamenta la actividad constitutiva de empresa. Determinar el tipo de sujeto pasivo de la accin de quiebra se relaciona con el presupuesto de la causa de la quiebra, teniendo en cuenta que una cierta clase de deudores son los ms proclives en atentar contra el bien jurdico que ella protege. En el fondo, mediante la determinacin del sujeto pasivo se trata de establecer quin puede ser declarado en quiebra. En el derecho positivo nacional puede ser sujeto pasivo de la accin de quiebra toda persona natural o jurdica, ejerza o no una actividad comercial, industrial, agrcola o minera (art. 1 Ley N 18.175). En consecuencia, no puede abrirse el juicio de quiebra respecto de entidades, asociaciones, comunidades, etc., que carezcan de personalidad jurdica. La accin puede ejercerse en contra de cada uno de los miembros de la entidad, individualmente considerados, 64

siempre que concurran los dems requisitos para hacerla efectiva. 57. El sujeto pasivo en el derecho nacional. Puede ser sujeto pasivo de la accin de quiebra toda persona natural o jurdica, ejerza o no una actividad comercial, minera o agrcola. Sin embargo, se contempla un rgimen de tratamiento diverso para uno y otro tipo de deudor. As, el deudor que ejerce una actividad comercial, minera o agrcola est obligado a solicitar su declaracin de quiebra antes que transcurran quince das desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. El deudor que no realiza tales actividades no est obligado a solicitar su quiebra. Por otra parte, existe una causal o hecho revelador de cesacin de pagos que slo se aplica al deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera, establecida en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras. Otras causales son comunes a toda clase de deudores (art. 43 Nos 2, 3 y 4) y hay una aplicable slo al sujeto que no ejecuta ninguna de las actividades mencionadas (art. 251, Ley N 18.175). Tratndose de los efectos retroactivos de la quiebra, son ms severos respecto del deudor que ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, porque pueden intentarse en su contra todas las acciones de inoponibilidad establecidas en los artculos 74 a 79 de la Ley N 18.175, en tanto que respecto del deudor que no ejecuta tales actividades, slo son procedentes las acciones previstas en los artculos 74 y 75 del citado texto legal. En este mismo orden de materias, la fecha de cesacin de pagos se determina de diversa forma segn se trate de sujeto pasivo calificado por sus actividades o de persona no calificada por el ejercicio de ellas. Por ltimo, la conducta del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola se califica desde el punto de vista penal para determinar si ha cometido o no el delito de quiebra culpable o fraudulenta, lo que no ocurre tratndose del sujeto pasivo que no desempea tales actividades, a menos que su quiebra se

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declare por fuga u ocultamiento (art. 43 N 3 Ley N 18.175), caso en el cual se le juzga criminalmente slo para establecer la existencia de alguno de los delitos del artculo 466 del Cdigo Penal. Prrafo II

Algunos casos especiales de sujeto pasivo de la accin de quiebra

58. La mujer casada. Con la promulgacin de la Ley N 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989, que entr en vigencia el 8 de septiembre del mismo ao, la mujer casada ha dejado de ser relativamente incapaz, condicin que tena antes de la ley mencionada, que no se justificaba ni por el hecho de ser mujer ni por la circunstancia de ser casada, sino por el rgimen patrimonial bajo el cual contraa el matrimonio. El N 57 del artculo 1 de la Ley N 18.802, de 1989, sustituye el inciso 3 del artculo 1447 del Cdigo Civil, eliminando a las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes y a las separadas parcialmente de bienes, en cuanto a los bienes no comprendidos en la separacin, de la categora de los relativamente incapaces. De esta suerte, la mujer casada, aun en rgimen de sociedad conyugal, es plenamente capaz. Segn la norma del artculo 137 del Cdigo Civil, en el texto actual modificado por la Ley N 18.802, los actos y los contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 de la misma codificacin. En el inciso 2 de la disposicin legal citada se establece una excepcin en virtud de la cual las compras que la mujer casada en sociedad conyugal haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la 65

parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta. De conformidad con el artculo 150 del Cdigo Civil, en el texto fijado por la Ley N 18.802, de 1989, la mujer casada de cualquier edad puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria, sin que el juez a peticin del marido pueda ahora prohibrselo, como poda hacerlo antes de la reforma del precepto legal indicado. La mujer casada que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria separados de los del marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Si la mujer casada en sociedad conyugal ejerce adems un empleo, profesin, oficio o industria separados de los del marido, puede ser declarada en quiebra, intentndose la peticin directamente en contra de ella, y la quiebra comprender los bienes que administre conforme al artculo 150 del Cdigo Civil y los bienes que administre segn los artculos 166 y 167 del mismo cuerpo de leyes. Si la mujer casada en sociedad conyugal no ejerce ningn oficio, empleo ni profesin separados de los de su marido y contrae obligaciones, puede ser declarada en quiebra y dicha quiebra comprender los bienes propios que administre en conformidad con los artculos 166 y 167 del Cdigo Civil. En el caso de haber efectuado compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, compromete los bienes del marido y los de la sociedad conyugal. Adems, resultan obligados los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta (art. 137 del Cdigo Civil).

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59. El menor adulto. El inciso 2 del artculo 48 de la Ley de Quiebras expresa que el menor adulto administrador de su peculio profesional puede ser declarado en quiebra, comprendiendo sta slo los bienes de este peculio. En este caso se diferencia de la mujer casada que ejerce una industria o empleo separados de su marido, pues en la quiebra del menor no se incluyen los bienes que administre su padre o guardador, en tanto quedan comprendidos en la quiebra los bienes propios de la mujer que administre el marido. 60. Otros incapaces. Bajo la vigencia de la antigua Ley N 4.558, de 1929, su artculo 43 estableca que, en general, los incapaces slo podan ser declarados en quiebra como deudores no comerciantes y nicamente por obligaciones vlidamente contradas por intermedio o con intervencin de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras, en su artculo 49 dispone solamente que los incapaces se declararn en quiebra por incumplimiento de obligaciones vlidamente contradas por intermedio o con intervencin de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. No expresa la regla aludida que los incapaces slo pueden ser declarados en quiebra como deudores no comerciantes. Sin embargo, creemos que los incapaces en general pueden ser declarados en quiebra como deudores comprendidos en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, si ejercen a travs de sus representantes actividades comerciales, mineras o agrcolas. Los incapaces, en todo caso, conservan las acciones que les corresponden contra sus representantes legales (art. 49 inc. 2). Las indemnizaciones que obtenga el incapaz por el ejercicio de tales acciones y los bienes que adquiera en virtud de ttulos posteriores a la declaracin de quiebra, no ingresan al concurso ni pueden ser perseguidos por los acreedores de fecha anterior a esa declaracin. 61. Personas que han dejado de ser comerciantes. La antigua Ley N 4.558, de 66

1929, hoy derogada, permita obtener la declaratoria en falencia de personas que habiendo ejercido la profesin de comerciante, se retiraban de ella dejando obligaciones contradas bajo dicho ejercicio sin solucionar. En este caso, segn el artculo 44 de la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, el acreedor estaba autorizado para solicitar la declaratoria de quiebra en calidad de comerciante de su deudor. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, vigente en materia de quiebras, no contempla expresamente esta situacin. Con todo, como la circunstancia de que la persona ejerza una actividad comercial, minera o agrcola, debe apreciarse al tiempo en que ella contrae la obligacin (art. 52 N 1 de la Ley de Quiebras), creemos que cumplido dicho requisito, puede obtenerse su declaracin de quiebra como deudor comprendido en el artculo 41. 62. La sucesin del deudor como sujeto pasivo. El caso es de gran inters, porque la sucesin no es persona natural ni jurdica. Dice al respecto el profesor Ral Varela Varela: Parece extrao un juicio que tiene por objeto la declaracin de quiebra de la sucesin del deudor, y no de cada uno de los herederos, como debiera serlo, ya que la sucesin no es persona jurdica, sino comunidad. Se produce as el caso extrao de un proceso sin sujeto demandado. Se abre en este caso la quiebra al patrimonio del deudor.29-30 Dispone el artculo 50 de la Ley de Quiebras que la sucesin del deudor podr ser declarada en quiebra a peticin de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiera producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento. La declaracin de quiebra produce de pleno derecho el beneficio de separacin a favor de los acreedores del difunto. Las disposiciones de la quiebra se aplican slo al patrimonio del causante.
RAL VARELA VARELA, ob. cit., p. 9. Vase en este mismo sentido PALMA ROGERS, ob. cit., p. 24.
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La ley concursal requiere la concurrencia de dos requisitos para que pueda solicitarse la quiebra de una sucesin; son, a saber: a) Que se trate de obligaciones contradas por el causante, con lo que se excluyen las obligaciones que hubieren contrado los herederos, y b) Que la solicitud de quiebra se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento del causante. Es necesario destacar que la ley slo exige que la solicitud se presente dentro del ao siguiente a la muerte del deudor, de donde resulta que no es necesario que ella sea notificada para llenar este requisito legal. La declaracin de quiebra puede ser pedida tanto por los herederos cuanto por los acreedores. Puede interesar la quiebra de un difunto a sus herederos, aun cuando hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario, si el causante ha dejado muchas deudas y los herederos, para defender su propio patrimonio, estn obligados a interponer en forma frecuente la tercera especial que contempla el artculo 320 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues con la quiebra se evitan todos esos trmites. Tambin puede interesar a los herederos la declaracin de quiebra de su causante para poder presionar a los acreedores hereditarios a aceptar el convenio que les d mejores condiciones de pago. Interesa a los acreedores del difunto que la quiebra de ste se declare, aun cuando los herederos estuvieren en una situacin econmica peor que la de su causante, pues con la quiebra gozarn automticamente del beneficio de separacin de patrimonios, que importa darles preferencia sobre los acreedores de los herederos, de conformidad a las reglas establecidas en el Cdigo Civil, artculos 1378 y siguientes, y se evitarn ejercer la accin civil de separacin de patrimonio que es de lato conocimiento.31 La ley se encarga de sealar expresamente que la quiebra, en este caso, afecta slo a los bienes del causante y produce, de derecho, el beneficio de separacin de
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patrimonios en favor de los acreedores del difunto. Como es sabido, este beneficio mira el inters de los acreedores de la masa hereditaria, en lo que se diferencia del beneficio de inventario, que est establecido en inters de los propios herederos, para que no sean obligados a pagar deudas hereditarias o testamentarias por cantidades superiores a los bienes que han recibido de herencia.32 63. Quiebra de las sociedades colectivas. Las sociedades colectivas pueden ser declaradas en quiebra; para facilitar su estudio, trataremos separadamente la quiebra de la sociedad colectiva comercial y la de la sociedad colectiva civil, e incluiremos adems, bajo este rubro, la quiebra de la sociedad de responsabilidad limitada. a) La sociedad colectiva comercial. Como sabemos, la sociedad colectiva comercial se caracteriza por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los asociados frente a las obligaciones contradas legalmente por quienes la representan. Esto significa, consecuencialmente, que la aplicacin del procedimiento concursal respecto de la sociedad trae aparejada la quiebra de los socios que la componen. Lo que acabamos de aseverar presenta los siguientes aspectos de inters, que es necesario tener en cuenta: Declarada en quiebra la sociedad colectiva comercial, es obligacin del juez declarar la quiebra de todos los socios; La quiebra de los socios se tramita en cuadernos separados. En qu situacin quedan los acreedores de este tipo societario cuando se produce la declaratoria de quiebra? stos pueden verificar los crditos en la quiebra de la sociedad y en la de los socios. En cambio, los acreedores de los socios pueden verificar sus crditos en la quiebra de los socios o del socio deudor. b) La sociedad colectiva civil. Se rige la quiebra por las reglas generales, y como
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PALMA ROGERS, ob. cit., p. 26.

Ibd., ob. cit., p. 27.

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en ellas la responsabilidad de los socios es limitada, pero no solidaria, la aplicacin del concurso no produce como consecuencia la quiebra de los socios. Sin embargo, vale la pena tener presente que en las sociedades colectivas civiles se puede pactar, en el contrato social, la responsabilidad solidaria de los asociados, caso en el cual el juez no est obligado a declarar la quiebra de todos los socios cuando se produce la falencia de la sociedad. Pero si alguno de los acreedores as lo solicita, debe el tribunal declarar dicha quiebra. 64. La sociedad en comandita como sujeto pasivo. Para analizar la situacin de esta clase de sociedades es necesario tener presente que ellas tienen dos tipos de socios: gestores y comanditarios. Tratndose de los socios gestores, se aplican las mismas reglas que vimos al tratar de los socios de una sociedad colectiva mercantil, esto es, una vez ejercida la accin de quiebra contra la sociedad, la declaratoria en falencia de sta conlleva la quiebra de esta clase de socios. En el caso de los socios comanditarios, como lo analizamos en su oportunidad, ellos no tienen responsabilidad sino hasta la concurrencia de sus aportes, de manera que la quiebra de la sociedad es extraa al socio comanditario. Sin embargo, existen dos situaciones en que los socios comanditarios tienen la misma responsabilidad que los gestores: cuando han participado en la administracin de la sociedad conjuntamente con los gestores y cuando han permitido la inclusin de su nombre en la razn social. En el primer caso, si bien responden solidariamente de las obligaciones sociales, la quiebra de la sociedad no acarrea la quiebra de los comanditarios. En el segundo caso, los comanditarios que toleran la inclusin de su nombre en la razn social pueden ser declarados en quiebra cuando la sociedad sea objeto de una sentencia en tal sentido. Con todo, es facultativo para el tribunal declarar la quiebra en este caso de los comanditarios, porque la disposicin legal pertinente no es imperativa, en su redaccin emplea la expresin podr. 68

65. La sociedad annima como sujeto pasivo. Por ser persona jurdica de derecho privado que persigue fines de lucro, la accin de quiebra puede intentarse contra la sociedad annima. Interesa comentar algunas normas especiales de la Ley N 18.046, sobre sociedades annimas, relativas al tema. De conformidad con el art. 101 del citado texto legal, el directorio de la sociedad annima, abierta o cerrada, que ha cesado en el pago de una o ms de sus obligaciones o que ha sido declarada en quiebra por resolucin ejecutoriada, debe citar a junta de accionistas dentro de los treinta das siguientes de acaecidos estos hechos para informar ampliamente sobre la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. Tratndose de sociedad annima abierta que cese en el pago de una o ms de sus obligaciones, el gerente, o el directorio en su ausencia, debe dar aviso al da siguiente hbil a la Superintendencia de Valores y Seguros. Igual comunicacin debe enviar si algn acreedor de la sociedad solicitare la quiebra de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se entablare la accin debe poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia, como asimismo comunicarle la declaratoria posterior de quiebra. Para los efectos del artculo 232 de la Ley de Quiebras se presume el conocimiento de los directores, liquidadores y gerentes de la sociedad annima fallida, en los siguientes casos: 1. Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los dems, y 2. Si despus de la cesacin de pagos la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio de los dems, anticipando o no el vencimiento de su crdito.33 66. La sociedad de responsabilidad limitada como sujeto pasivo. En este tipo societario la responsabilidad de los socios, como su nombre lo indica, est limitada al monto de
Vase oficio N 599, de 24 de febrero de 1984, de la Superintendencia de Valores y Seguros, en Valores y Seguros N 63, junio de 1984, p. 11.
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sus respectivos aportes o a la cantidad que por sobre ellos se indique en la escritura pblica que contiene el estatuto social. En consecuencia, si se instaura la accin de quiebra en contra de la sociedad, el estado de falencia se producir slo respecto de ella y no de los socios que la componen. Tiene inters para nosotros recordar que el proceso de calificacin de la quiebra, cuando la sociedad de responsabilidad limitada es mercantil, se extiende hacia los socios, porque las sanciones penales no se aplican a las personas jurdicas. 67. La sociedad de hecho. En el caso de las sociedades de hecho de carcter civil, se ha estimado que, por carecer de personalidad jurdica, no pueden ser sujetos pasivos de la accin de quiebra. En cambio, tratndose de sociedades de hecho de carcter comercial, segn lo previsto en los artculos 359 a 363 del Cdigo de Comercio, como los socios no pueden oponer la nulidad a los terceros interesados en la existencia de la sociedad, creemos que los acreedores pueden ejercer la accin de quiebra, sin perjuicio de los derechos de otros acreedores para solicitar la quiebra individual de los asociados. 68. La sociedad disuelta por nulidad. De conformidad con la reforma introducida por la Ley N 19.499, de 11 de abril de 1997, en el Cdigo de Comercio y en las leyes de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades annimas, se distingue entre nulidad absoluta de pleno derecho y nulidad absoluta saneable. En el primer caso, ella opera ipso iure y se forma una comunidad, de manera que careciendo de personalidad jurdica la sociedad afecta a esta sancin, no puede ser declarada en quiebra. En cambio cuando la sociedad est afecta a nulidad absoluta saneable, ella debe ser declarada judicialmente y gozar de personalidad jurdica, de manera que no hay inconveniente en que, aun declarada la nulidad, pueda ser objeto de una quiebra. La Ley N 19.499 se aplica a todas las sociedades cuya constitucin es solemne, salvo las sociedades colectivas civiles que se forman consensualmente. 69

69. Situacin de las personas jurdicas de derecho pblico. No obstante que el artculo 1 de la ley concursal vigente autoriza pedir la quiebra de las personas jurdicas, el procedimiento de concurso no se aplica a las personas jurdicas de derecho pblico, en especial al fisco, contra el cual se puede perseguir el cumplimiento forzado de las obligaciones por medio del juicio de hacienda. Seccin IV

La declaratoria de quiebra
70. Aspectos generales. Hemos sealado que el estado patrimonial crtico que la quiebra involucra debe ser declarado por una resolucin de los tribunales de justicia. No basta con que en el hecho se configure la situacin considerada por la ley como ataque al normal desenvolvimiento de las relaciones patrimoniales, ni que se ejerza la accin de quiebra respecto de un determinado sujeto pasivo, sino que se requiere, adems, que un rgano jurisdiccional declare la quiebra, para que se originen sus efectos jurdicos. Tanto en el derecho positivo nacional cuanto en la opinin de los comentaristas34 no tiene cabida en nuestro medio la llamada quiebra virtual o quiebra de hecho, cuyos efectos pueden originarse aun cuando no haya sido declarada judicialmente. La declaratoria de la quiebra virtual tuvo aplicacin en el derecho concursal francs anterior a la promulgacin de la ley de 13 de julio de 1967, que reglamenta el convenio judicial, la quiebra y la liquidacin de bienes. En la actualidad, la legislacin francesa de quiebras, contenida en la ley recin citada, distingue clara e ingeniosamente entre la suerte del deudor fallido y el destino de la empresa con los bienes que la integran.35 Nos referimos separadamente a la solicitud de declaracin de quiebra y a la resolucin que sobre ella recae.
ZALAQUETT, ob. cit., p. 135; PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 58. 35 Vase GUYENOT, ob. cit., p. 830.
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Prrafo I La solicitud de declaracin de quiebra 71. Requisitos. Para obtener la declaracin de quiebra se requiere que el sujeto activo ocurra ante los tribunales de justicia, instaurando la accin de quiebra, puesto que slo en los casos de excepcin que hemos tratado la declaratoria se pronuncia como consecuencia de otras acciones interpuestas ante el rgano jurisdiccional. La solicitud debe contener los requisitos comunes a todo escrito o presentacin que se hace ante los tribunales y las exigencias generales de toda demanda (art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil). Nos interesa poner de relieve las exigencias formuladas por el artculo 44 de la Ley de Quiebras. Ellas son, a saber: 1. Sealar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal; 2. Acompaar los documentos para acreditar los fundamentos de la peticin; 3. A falta de antecedentes o documentos, debe ofrecer las pruebas que correspondan; 4. Adems, sealar el nombre del sndico titular y del suplente, y slo a ellos el tribunal deber designar en la sentencia que declara la quiebra. Junto con solicitar la quiebra, el peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma se considera como un crdito del solicitante en contra del fallido, que goza de la preferencia establecida en el N 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil. Esta ltima exigencia fue creada por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, con el propsito de imponer un gravamen al solicitante de la quiebra, consistente en el depsito de la suma de dinero equivalente a 100 unidades de fomento, para financiar los gastos iniciales del procedimiento concursal. Por una parte, es censurable la imposicin de esta carga que deja sin posibilidad de intentar la tutela de la quiebra, que protege los derechos personales, a un 70

individuo que no cuente con tal suma de dinero, lo que en buenas cuentas significa que el que ocurre en justicia pidiendo una declaratoria de quiebra tiene que contar con ciertos medios econmicos, de lo contrario no puede hacerlo. Esta norma es contraria a la garanta constitucional de igualdad ante la ley. Por otra parte, no puede desconocerse que la exigencia de acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal, por el peticionario de la quiebra, constituye un mecanismo empleado por el legislador para disuadir a quienes bajo la vigencia de la Ley N 4.558 hacan de la quiebra un verdadero juicio de cobro, lo que haba hecho perder a la institucin en estudio su carcter de tutela colectiva, aplicable slo subsidiariamente ante la insuficiencia de las ejecuciones individuales, frente al estado patrimonial de impotencia de pagar del deudor. Puede pensarse, en consecuencia, que gracias a este arbitrio de requerir que se acompae boleta de depsito de una suma equivalente a 100 unidades de fomento, aunque atente contra la gratuidad de la justicia, se lograr que la quiebra se emplee para los fines que el legislador pretende obtener con ella. Cuando el deudor solicita su propia quiebra, como lo expresamos al tratar de esta situacin como causal de quiebra, el juez est obligado a citar a una audiencia previa a los tres mayores acreedores del pasivo, para el nombramiento del sndico titular y del suplente. 72. Actitud del tribunal. Frente a la solicitud de quiebra el tribunal debe adoptar cierta actitud, dentro de un plazo determinado. Por regla general, las leyes establecen los trminos dentro de los cuales los tribunales de justicia deben dictar sus resoluciones. No ocurre lo mismo en el caso de la Ley de Quiebras. En efecto, en su artculo 45 la ley del ramo dispone: El juzgado se pronunciar sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible. A nuestro entender, esto significa que el juez ante la solicitud de quiebra debe actuar sin dilacin, no debe dar lugar a otro trmite que no sea la audiencia del deudor, si los antecedentes

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acompaados acreditan la efectividad de la causal invocada, sin lugar a dudas. Siendo as, pensamos que procedera el recurso de queja en contra del juez que dilatara abusivamente el pronunciamiento de sentencia sobre una peticin fundada de quiebra o que se negara a desecharla cuando resulta a todas luces falta de fundamentos. La disposicin que comentamos exige ahora el trmite de audiencia del deudor, que era facultativo bajo la vigencia de la Ley N 4.558. Adems, impone al juez la obligacin de cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. Esto ltimo quiere decir que frente a la solicitud de quiebra el juez no puede tener una actitud pasiva, contemplativa, si de los antecedentes acompaados no resulta acreditada por s sola la efectividad de la causal invocada. El tribunal debe decretar, como medidas para mejor resolver, toda diligencia, trmite o probanza destinada a establecer la efectividad de la quiebra, sea admitindola o desechndola. En el inciso 2 del artculo 45, la Ley de Quiebras reglamenta ahora el carcter meramente informativo que debe tener la audiencia del deudor. Bajo la vigencia de la legislacin anterior este trmite se haba convertido en un traslado de la solicitud de quiebra, que los jueces concedan al deudor y que ste aprovechaba para plantear todo tipo de incidencias, excepciones, defensas de fondo, etc., que hacan controvertido al juicio de quiebra antes que naturalmente lo fuera, esto es, despus de pronunciada la resolucin que declara o que rechaza la quiebra. En virtud de la norma recin citada la audiencia del deudor slo tendr carcter informativo, no dar lugar a incidentes, y en ella ste podr consignar fondos suficientes para el pago de los crditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso se proceder a la declaracin de quiebra. Sin duda que esta innovacin significa un avance en las reglas ordenadoras del procedimiento concursal, con lo cual se pone remedio a la situacin anmala que se plante, en la prctica, bajo la legislacin 71

anterior. Claro est que el xito de la nueva regla depende en gran medida de la actitud de los tribunales al respecto, por cuanto los deudores seguirn formulando incidentes, excepciones o defensas, requiriendo trmites dilatorios, los que, a nuestro juicio, deben desecharse de plano. Por otra parte, la audiencia del deudor puede aprovecharse por ste para consignar fondos suficientes para el pago de los crditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procede la declaracin de quiebra. El legislador termina de esta suerte con aquel modo tan criticado de clausurar la quiebra, consistente en la consignacin de fondos, una vez declarada y dentro de cierto plazo, que contemplaba la legislacin anterior. Dicho sistema atentaba contra los principios fundamentales de la unidad, de la universalidad y de la indivisibilidad que informan a la quiebra. Ahora, la consignacin es una forma de evitar que se declare la quiebra y siendo as no podemos criticarla como lo hicimos bajo el imperio de la Ley N 4.558. Tambin debe el tribunal cerciorarse acerca de la calificacin profesional del deudor, esto es, si ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, o bien si no la ejerce. Esta determinacin debe hacerla el juez atendiendo a la actividad que el deudor ejerce a la fecha en que contrajo la obligacin y debe formar parte de la resolucin declaratoria de quiebra. Ello porque nuestra ley concursal consagra un tratamiento diverso para las personas que ejercen actividad comercial, minera o agrcola y para los sujetos que no la ejercen, que tiene importancia para la calificacin de la causal, para el derecho de alimentos, para los efectos retroactivos y para la penalidad de la quiebra.36 La solicitud de quiebra se notifica al deudor personalmente o en la forma prevista por el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.
36 Vanse supra N 42 e infra Nos 104, 154, 157, 161 y 330 de este texto.

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73. Responsabilidad del solicitante de la quiebra. En virtud de lo establecido por el artculo 45 inciso 3 de la Ley de Quiebras, si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor puede demandar indemnizacin de perjuicios al acreedor, si prueba que ste ha procedido culpable o dolosamente. No basta con que la accin de quiebra sea desechada para que el deudor pueda intentar la accin de indemnizacin de perjuicios en contra del acreedor; se requiere adems que acredite que este ltimo ha procedido con dolo o culpa al pedir la quiebra. La simple peticin de quiebra irroga sin duda perjuicios al deudor en cuanto a su crdito personal, como asimismo molestias y gastos en que debe incurrir para defenderse. Estos ltimos son cubiertos con las costas que ordene pagar la resolucin que desecha la solicitud de quiebra al peticionario de la misma. Sin embargo, los otros perjuicios no son reparados y se requiere una accin del deudor en contra del acreedor, la que slo tiene xito si se prueba que este ltimo actu dolosa o culpablemente al solicitar la quiebra. Prrafo II La sentencia que declara la quiebra 74. Importancia. El juez, frente a la solicitud de quiebra, con los antecedentes suficientes que a ella ha acompaado el que ejerce la accin o con los que l haya reunido para cerciorarse de la efectividad de la causal y cumplido adems el trmite de audiencia del deudor, que es obligatorio, debe dictar una sentencia que declare en quiebra al deudor. Esta sentencia es de gran importancia dentro del procedimiento concursal, porque recae sobre la cuestin debatida, es decir, la existencia del estado de cesacin de pagos respecto del sujeto pasivo de la accin. 75. Requisitos de la sentencia. Las exigencias que deben cumplirse en su pronunciamiento son de dos clases: a) Requisitos propios de toda resolucin judicial, y 72

b) Requisitos especiales de la resolucin que declara la quiebra de un deudor. En cuanto a los primeros, debe contener una parte expositiva, en la que figuran el nombre del solicitante, el nombre del deudor, si no es el mismo peticionario, la causal invocada, los hechos en que se funda, etc. Contiene asimismo una parte considerativa, donde se sealan los fundamentos de derecho aplicados a los hechos que sirven de base a la causal planteada. Finalmente, en la parte resolutiva estar la decisin del tribunal sobre la solicitud de quiebra, que la acoge o desecha. Trataremos separadamente de los requisitos especiales. 76. Requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra. Ellos estn contemplados en el artculo 52 de la Ley de Quiebras, que analizaremos detallada y separadamente. 77. La determinacin de si el deudor est o no comprendido en el artculo 41. Como hemos sealado, la nueva ley, en vez de distinguir entre deudores comerciantes y no comerciantes, como lo haca la Ley N 4.558, de 1929, distingue ahora entre los deudores que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrcola y los dems deudores que no la desarrollan. El tratamiento que la antigua ley aplicaba al deudor comerciante, la nueva normativa se lo impone al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. La distincin se hace en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, y en adelante para referirse al deudor que desarrolla alguna de las indicadas actividades alude al deudor comprendido en el artculo 41. Tiene importancia la determinacin que en este sentido debe hacer el juez en la sentencia que declara la quiebra, porque de ella depende todo un rgimen de tratamiento diverso, que se advierte, fundamentalmente, en los siguientes aspectos de la quiebra: obligacin de solicitar la declaratoria, existencia de causal exclusiva para deudores que ejercen alguna de dichas actividades, derecho de alimentos, acciones revocatorias

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concursales ms severas y calificacin penal de la conducta del fallido. Dada la trascendencia de la determinacin en estudio, la ley del ramo permite imponer el recurso de reposicin en contra de la resolucin que declara la quiebra, si ella es errada. En este caso la reposicin puede intentarla tambin el sndico. Esta determinacin se hace atendiendo a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la obligacin. 78. La designacin de un sndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el sndico se incaute de los bienes y documentos del deudor. Este requisito de la sentencia que declara la quiebra se refiere a dos aspectos muy diversos: a) La designacin de sndicos provisionales, titular y suplente, y b) La orden de incautarse de los bienes y documentos del fallido bajo inventario. a) La designacin de sndicos, uno titular y otro suplente, revela la modificacin fundamental introducida por la Ley N 18.175, de 1982, al rgimen administrativo de la quiebra, ahora en manos de sndicos particulares, sometidos al control de una Fiscala Nacional, con sede en Santiago. Tal designacin no era necesaria bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, porque de la administracin de que era privado el quebrado se ocupaba un funcionario auxiliar de la administracin de justicia: el sndico de quiebras. De conformidad con lo previsto por el artculo 25 de la Ley de Quiebras, el tribunal, junto con declarar la quiebra, designa un sndico titular y otro suplente, que tienen el carcter de provisionales en tanto no los ratifique la junta de acreedores o hasta que entren en funciones los que sta designe. Segn el artculo 23 de la ley del ramo, slo pueden ser nombrados sndicos de una quiebra aquellas personas que a la poca de solicitarse la respectiva declaracin de quiebra formaban parte de la nmina nacional de sndicos, y que permanezcan en ella al momento de su designacin por el juez o por la junta de acreedores. 73

La ley seala, asimismo, en su artculo 24, quines no pueden ser designados sndicos de una determinada quiebra. El juez puede hacer la designacin de los sndicos provisionales, titular y suplente, tomando en cuenta la proposicin de nombres que en este sentido le haya hecho el solicitante en su peticin de quiebra (art. 44, inc. 1). b) La orden de que el sndico se incaute de todos los bienes del fallido, de sus libros y documentos, bajo inventario. La sentencia que declara la quiebra debe contener esta orden para que el sndico realice la diligencia de incautacin, que es fundamental para el xito del juicio colectivo. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, vigente en la materia, trata en el Ttulo VII De la incautacin e inventario, en los artculos 94 y siguientes. De esta suerte se le da a la incautacin una reglamentacin propia, como un aspecto de la quiebra diverso del desasimiento. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, se ense que la incautacin no era sino un aspecto material del desasimiento, lo que ha variado en la actualidad, porque se le trata en un prrafo especial en la nueva ley. La incautacin es una actuacin de resguardo mediante la cual el sndico, asistido de un ministro de fe, procede a recoger todos los bienes, libros y documentos del fallido, para ponerlos en lugar seguro, contribuyendo as a la preservacin de los mismos, a fin de ocuparse de su administracin y posterior realizacin, segn corresponda. La sentencia que declara la quiebra, adems de la orden de que el sndico se incaute, debe contener otra destinada a que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pblica por el jefe ms inmediato, con la sola exhibicin de copia autorizada de dicha resolucin. La incautacin se hace tan pronto el sndico asuma oficialmente el cargo, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez. La exigencia relativa a la presencia del secretario, notario u otro ministro de fe, que la nueva ley impone para la incautacin, no contribuye en manera

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alguna a la celeridad que ella requiere y se debe al hecho de que el sndico ya no es un funcionario auxiliar de la administracin de justicia. 79. La orden de que las oficinas de correos y telgrafos entreguen al sndico la correspondencia y despachos telegrficos cuyo destinatario sea el fallido. El sndico est facultado para abrir la correspondencia del fallido con intervencin del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan relacin con los negocios de la quiebra (art. 27 N 5). Esta facultad del sndico implica una excepcin a la garanta constitucional de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrfica. Por tal razn, la ley dispone que el sndico proceda a abrir la correspondencia del fallido con intervencin del tribunal. Adems, agrega el artculo 27 N 5 que slo pueden retenerse los documentos que tengan relacin con los negocios de la quiebra. Aunque esta ltima expresin no es muy feliz, el legislador quiere decir con ella que la correspondencia epistolar y telegrfica, as como los documentos que se retienen, deben ser los relativos a la actividad que el deudor ejerce, a la obligacin, acto o contrato o hecho en que se funda la causal invocada, mas no a la correspondencia familiar, personal o privada del quebrado. Antes, la facultad de abrir correspondencia se aplicaba slo al deudor comerciante y respecto de la correspondencia mercantil. Hoy en da la facultad puede ejercerse con todo deudor, pero respecto de la correspondencia relacionada con la quiebra. 80. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios pendientes contra el fallido. La acumulacin de juicios es una consecuencia del carcter unitario de la quiebra y del efecto del desasimiento, en cuanto a que el fallido est inhibido de estar en justicia, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. La acumulacin o competencia atractiva de la quiebra tiene lugar cuando concurren los siguientes requisitos: Que se trate de juicios en los que el quebrado tenga el carcter de demandado; 74

Que los juicios estn pendientes, y Que puedan afectar sus bienes. La ley establece excepciones relativas a ciertos juicios que no se acumulan al de quiebra, como veremos al tratar de los efectos inmediatos de la declaratoria. 81. La advertencia al pblico de no pagar ni entregar mercaderas al fallido, y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan a disposicin del sndico. Hay dos aspectos que considerar en este requisito del contenido de la sentencia que declara la quiebra: a) Los pagos y entregas de mercaderas al fallido, y b) La entrega al sndico de bienes o documentos del fallido que se encuentran en manos de terceros. a) Se advierte al pblico que no debe hacer pagos ni entregas de mercaderas al fallido, porque en virtud del desasimiento est inhibido de administrar sus bienes. De conformidad con el artculo 72 de la Ley de Quiebras, son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Races. b) Los papeles y bienes de propiedad del fallido que se encuentren en manos de terceros deben ser entregados al sndico. Es bsico que la sentencia contenga esta orden para el xito del procedimiento concursal que comprende todos los bienes del deudor para realizarlos y pagarles a todos sus acreedores. La entrega debe hacerse dentro del plazo fatal de tres das, bajo apercibimiento de que sern tenidos como encubridores o cmplices de la quiebra quienes conserven en su poder documentos o bienes del fallido. Quienes no cumplan esta orden sern objeto de sancin penal, lo que requiere acreditar intencin de retener los documentos o bienes del quebrado con el propsito de perjudicar a los acreedores. Puede suceder que la persona no haya tenido conocimiento de la quiebra, y la retencin

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no sea voluntaria, todo lo cual se probar y apreciar en la instancia. El artculo 221 N 3 de la Ley de Quiebras dice que se presume que son cmplices de quiebra fraudulenta los que, con conocimiento de la declaracin de quiebras, ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder o los entregaren a ste y no al sndico. Tambin el N 5 del artculo 52 de la ley concursal constituye una manifestacin del desasimiento. 82. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica que tienen el plazo de treinta das, contados desde la fecha de la publicacin de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus crditos, bajo apercibimiento de que les afectarn los resultados del juicio sin nueva citacin. Se trata del llamado que se hace a los acreedores para apersonarse al juicio de quiebra. Esto se denomina, en lenguaje de quiebras, verificacin de crditos. Es fundamental verificar en la quiebra, porque en ella slo se consideran los crditos que se hayan hecho valer y que posteriormente se declararen reconocidos. Segn el artculo 131 de la Ley de Quiebras, todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica, sin excepcin alguna, tienen el plazo de treinta das, a contar de la notificacin de la declaracin de quiebra, para verificar sus crditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella. 83. La orden de notificar, por carta area certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la Repblica. Es el llamado a verificar que se hace a los acreedores residentes en el extranjero. Ellos tienen el plazo de treinta das, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se expresa en cada carta area certificada, para apersonarse al concurso, bajo apercibimiento de que les afectarn los resultados del juicio sin nueva citacin. La Ley de Quiebras ha creado as un nuevo sistema de notificacin, la carta area certificada, que no est contemplado en el 75

Cdigo de Procedimiento Civil. Desgraciadamente no se reglament en forma detallada desde cundo se entiende emplazado el acreedor residente en el exterior: desde que se le despacha la carta o desde que la recibe. No se especifica en el texto legal si se trata de una carta certificada con aviso de recepcin. En este ltimo caso es ms fcil establecer si la persona recibi o no la carta y la fecha en que ello ocurri. La circunstancia de saber cundo ha sido emplazado el acreedor residente en el extranjero es fundamental para distinguir, en caso de que comparezca al juicio, si est verificando ordinaria o extraordinariamente, con todas las consecuencias que ello implica. La Ley N 4.558, de 1929, consagra para estos efectos la remisin de exhortos, de cuyo diligenciamiento se encargaba la Sindicatura General de Quiebras, lo que constitua un sistema de notificacin ms idneo y seguro. 84. La orden de inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento en que se hubiera declarado la quiebra y tambin en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido. Esta inscripcin no es un requisito especial del procedimiento de quiebra. Su falta u omisin no anula el juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute el fallido. La inoponibilidad de los actos o contratos es consecuencia de la aplicacin del artculo 72 de la Ley de Quiebras. El objeto de esta inscripcin es slo de publicidad, para que los terceros se enteren del estado de quiebra que afecta al fallido. Su importancia radica en materia de prueba para prevalerse de alguna accin destinada a declararlo inoponible. 85. La indicacin precisa del lugar, da y hora en que se celebrar la primera junta de acreedores. Como veremos ms adelante, la junta de acreedores es ahora un importante rgano de administracin de la quiebra. La nueva ley ha establecido que la responsabilidad

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de tomar las decisiones ms importantes relativas a la administracin y realizacin de los bienes corresponde a los acreedores reunidos en la junta. La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar ad hoc que ste designe en la sentencia que declara la quiebra, no antes de treinta das ni despus de cuarenta das hbiles contados desde la publicacin de dicha sentencia. Esta primera reunin de la junta de acreedores es importante porque se trata de la sesin constitutiva del rgano y por ende se aboca al conocimiento de las materias sealadas en el artculo 108 de la Ley de Quiebras. 86. Designacin de curador de bienes. Cuando la quiebra se declara por la causal sealada en el artculo 43 N 3 de la ley del ramo, esto es, en caso de fuga u ocultacin del deudor, la sentencia definitiva debe designar un curador especial para que represente al fallido (art. 53 de la Ley de Quiebras). 87. Calificacin jurdica de la resolucin que declara la quiebra. En doctrina, como lo admite Provinciali,37 existen ms de catorce teoras diversas sobre la naturaleza jurdica de la resolucin que declara la quiebra. Durante la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, se discuti este punto porque la Comisin Redactora, que debati intensamente la cuestin, decidi darle el nombre de resolucin, sin pronunciarse acerca de su clasificacin dentro de las resoluciones judiciales. La mayor parte de los comentaristas nacionales38 se inclin por darle el carcter de sentencia definitiva, porque resuelve la cuestin controvertida, esto es, la existencia o no de la cesacin de pagos y de los otros requisitos de la quiebra, estableciendo efectos permanentes y definitivos. La jurisprudencia la calific asimismo de sentencia definitiva contra la cual proceden los recursos de casacin en la forma y en el fondo.39
PROVINCIALI, ob. cit., t. I, p. 401. PALMA ROGERS, ob. cit., p. 38; VARELA VARELA, ob. cit., p. 42. 39 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, secc. 1, p. 601; t. XXIX, secc. 1, p. 432; t. XII, secc. 1, p. 364.
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La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, vigente en la materia, en su artculo 52 seala expresamente: La sentencia definitiva que declare la quiebra contendr. No deja lugar a dudas sobre la calificacin que dentro de las resoluciones judiciales atribuye a la que declara la quiebra. Sin embargo, en los artculos 53 y 223 se refiere a esta sentencia definitiva slo como la resolucin, y en otros casos, artculos 54, 55 y 56, la designa como la sentencia. Creemos que en la actualidad no hay duda sobre el hecho de que el legislador calific de sentencia definitiva la resolucin que declara la quiebra, pero con ello no resuelve el problema de su naturaleza jurdica. La resolucin que declara la quiebra es sui gneris. Ella se pronuncia en un proceso con caractersticas propias, el juicio de quiebra, universal, colectivo, unitario, indivisible, que da lugar a efectos especiales (inmediatos y retroactivos, que se aplican a todo y no slo a las partes del juicio), por lo que no basta con ubicarla dentro de alguna de las clasificaciones que reconoce el Cdigo de Procedimiento Civil, porque no admite encuadrarse estrictamente en ninguna de ellas.40 88. Caractersticas de la sentencia que declara la quiebra. A diferencia de las dems resoluciones judiciales, que slo producen efectos relativos, la resolucin que declara la quiebra crea un estado o situacin respecto del fallido que es de carcter universal e indivisible. Sus efectos, en otras palabras, son absolutos, es decir, aplicables erga omnes. Por otra parte, no slo origina efectos para el futuro como las otras resoluciones judiciales, sino que la declaratoria de quiebra produce efectos respecto del pasado, efectos retroactivos relativos a situaciones ocurridas antes de su pronunciamiento. La legislacin concursal reglamenta detalladamente estos efectos con el propsito de restablecer o reintegrar el patrimonio del fallido. Adems, los efectos que crea la sentencia que declara la quiebra nacen desde que
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PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 59.

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se dicta, aun antes de ser notificada. No ocurre lo mismo con las otras resoluciones judiciales, que empiezan a producir sus consecuencias jurdicas desde que se notifican. Los artculos 55, 64, 72 y 94 de la Ley de Quiebras corroboran que la sentencia que declara la quiebra del deudor produce sus efectos desde que se pronuncia. Como rasgo distintivo puede tambin anotarse que la sentencia que declara la quiebra, adems de los requisitos generales comunes a todas las resoluciones judiciales de su tipo, debe contener las enunciaciones especiales que seala el artculo 52 de la ley del ramo. Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la resolucin que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposicin. Este recurso es propio de la quiebra, procede por causales especficas, se interpone, tramita y decide como lo establece en forma particular la ley sobre la materia. No tiene ninguna similitud, como no sea en el nombre, con el recurso de reposicin contemplado en el artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Civil. 89. Diversas formas de notificacin. La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y en especial respecto del fallido, de los acreedores y terceros. Al sndico le impone tambin determinadas obligaciones. Aun cuando sus efectos se producen desde que se pronuncia, la ley ha reglamentado las diversas formas de notificacin de la sentencia que declara la quiebra, segn a quienes se notifique. 90. Notificacin al fallido, a los acreedores y a terceros. De conformidad con lo previsto en el artculo 54 de la ley del ramo, la sentencia que declara la quiebra se notifica al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso. Este aviso se publica en el Diario Oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Segn el artculo 6 de la Ley de Quiebras, este aviso debe contener un extracto de la peticin y copia ntegra de la resolucin, 77

a menos que la ley o el tribunal disponga lo contrario. En este caso la ley nada dice sobre el contenido del aviso. Creemos que ser usual que el tribunal disponga que contenga un extracto de la sentencia que declara la quiebra, cuyo texto l mismo aprobara. En virtud del artculo 49 inciso 1 de la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, la declaracin de quiebra se notificaba al fallido personalmente, si se encontrara en el lugar del juicio, y en caso contrario se le tena por notificado por los avisos con que se notificaba a los acreedores. Como puede apreciarse, la reforma introducida por la Ley N 18.175, de 1982, cambia fundamentalmente el rgimen de notificacin. Resulta ahora ms simple publicar el aviso que notificar personalmente al fallido, como ocurra antes, o acreditar mediante informacin sumaria que no se encuentra en el lugar del juicio, para tenerlo por notificado con los avisos publicados para emplazar a los acreedores. No se debe perder de vista que la nueva ley exige que se notifique personalmente o conforme al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud de quiebra al deudor, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. Si bien es cierto que el nuevo sistema de notificacin presenta la ventaja ya aludida, no es menos cierto que muestra el inconveniente de que el Diario Oficial no tiene la misma difusin que los diarios locales, regionales o nacionales, de donde resulta que el propsito de hacer saber de la quiebra mediante su notificacin en esta forma no se cumple cabalmente. Por otra parte, y esta crtica es vlida para todo el rgimen de notificacin por avisos que contempla la Ley N 18.175, no es fcil en cualquier lugar del territorio de la Repblica hacer publicar rpidamente un aviso en el Diario Oficial, por cuanto este diario no tiene agencias sino en las principales ciudades del pas. 91. Notificacin al sndico. La norma contenida en el artculo 55 de la ley concursal ordena que, inmediatamente de pronun-

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ciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidar de que se notifique, a la brevedad posible, al sndico provisional, titular o suplente. El secretario del tribunal puede notificar por s al sndico provisional, titular o suplente, o bien encomendar esta diligencia a otro ministro de fe. El secretario del tribunal notificar por s al sndico cuando pueda hacerlo en el oficio, tal como lo autoriza el Cdigo de Procedimiento Civil. En caso contrario, cometer la diligencia a otro ministro de fe, particularmente por su especialidad, a un receptor. Se echa de menos la notificacin al sndico por telgrafo, como se estableca en la antigua ley, cuando resida fuera del lugar del juicio. Esta forma de notificacin estaba destinada a dar a conocer al sndico la declaratoria de quiebra, con la premura que el caso requiere, para que tomara las medidas cautelares en pro del xito del juicio. Este vaco de la nueva ley es grave, si se piensa que los sndicos tienen como territorio el de la regin e incluso pueden actuar en toda la Repblica. Prrafo III

La impugnacin de la sentencia de quiebra

92. El recurso especial de reposicin. El Cdigo de Procedimiento Civil establece, en favor de los litigantes que se sienten agraviados por una resolucin judicial, medios por los cuales se pueden dejar sin efecto, modificar o anular dichas resoluciones. Estos medios se conocen con el nombre de recursos procesales, y son, entre otros, los de apelacin, de reposicin, de interpretacin, aclaracin o enmienda, de casacin en el fondo y en la forma, de queja, de amparo, etc. La Ley de Quiebras seala un medio para impugnar o dejar sin efecto, si fuere procedente, la sentencia que declara la quiebra. Este medio es el recurso especial de reposicin, que, como hemos sostenido y reiteramos, es diverso del que contempla el 78

artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Civil.41 La importancia de este recurso queda de manifiesto si se tiene presente que ante la peticin de quiebra el juez debe pronunciarse a la brevedad posible, agotando todos los medios a su alcance para averiguar la efectividad de la causal. Surge entonces este recurso como el nico medio que la Ley de Quiebras contempla para dejar sin efecto o para modificar la sentencia declaratoria (art. 56). Es diferente al recurso de reposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, no slo en cuanto a que se tramita en forma diversa de aqul, sino porque su finalidad es dar lugar a una controversia que no se ha originado antes de la declaratoria de quiebra. En efecto, en el trmite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes. En cambio ahora, mediante la interposicin del recurso especial de reposicin, puede controvertir la causa de la quiebra o el fundamento invocado para ejercer la accin, esto es, el estado de cesacin de pagos. En verdad, ms que un simple recurso, el que nos ocupa representa una verdadera oposicin en el juicio de quiebra, toda vez que en la ritualidad del mismo el deudor no tiene otra oportunidad procesal para defenderse ni dar origen a la contienda. En virtud del nuevo inciso final agregado al artculo 57 de la normativa concursal, por la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, si durante la tramitacin del recurso especial de reposicin se decreta la suspensin del procedimiento o se dicta una orden de no innovar con posterioridad a la incautacin de los bienes, esto no impide que el sndico realice todos los actos necesarios para la debida conservacin del activo de la quiebra. El tribunal que haya decretado la suspensin o dictado la orden de no innovar debe resolver en audiencia verbal cualquier diferencia que se suscite entre el sndico y el peticionario. En el caso de que
Vase la Ley N 19.374 de 18/2/95 que fij el texto actual del art. 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, sobre la procedencia del recurso de queja.
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estamos analizando, el sndico slo puede vender los bienes expuestos a prximo deterioro, sin perjuicio que con acuerdo del deudor o con autorizacin judicial ante la negativa de ste, pueda vender tambin los bienes sujetos a desvalorizacin inminente o de dispendiosa conservacin. En caso de que la suspensin o la orden de no innovar se conceda antes de la incautacin de los bienes, en la resolucin que se pronuncie sobre ellas debe establecerse que el sndico tiene que actuar como interventor, con indicacin de las facultades de que estar investido al efecto. La circunstancia que no tenga determinadas las causales en virtud de las cuales puede hacerse valer ni el procedimiento propio de tramitacin, confirman el carcter de oposicin que el recurso tiene en la ejecucin colectiva que es el juicio de quiebra. No parece apropiado que esta oposicin se tramite en forma incidental, no obstante que ello facilita la contienda y contribuye a su rpida decisin. Por ltimo, la sentencia que recae sobre este recurso especial es una sentencia definitiva, porque pone fin a la instancia y resuelve la cuestin debatida. No se trata de una sentencia interlocutoria, porque la oposicin no tiene el carcter de un simple incidente. La sentencia definitiva que se pronuncia sobre la oposicin a la quiebra es susceptible de recursos procesales. 93. Personas que pueden oponerse a la quiebra. Pueden hacer valer este medio los acreedores, el fallido y los terceros interesados. a) Los acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya verificado su crdito y por lo mismo aunque no sea parte en el juicio, puede oponerse a la quiebra. Lo normal es que los recursos procesales los hagan valer las partes del juicio, pero en este caso, como se trata ms bien de oponerse a la ejecucin, slo se exige que el acreedor tenga un inters actual, que justifica con su calidad de tal. b) El fallido. Resulta lgico que el deudor en falencia se oponga, porque adems 79

de ser parte, es el principal interesado en el juicio. Cuando el fallido ha pedido la declaracin de su propia quiebra, tambin puede oponerse fundado en la calificacin profesional que le atribuye la sentencia. c) Los terceros interesados. Es evidente que ellos no son parte en el juicio, pero estn autorizados para alzarse contra la declaratoria, porque habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden verse afectados por los efectos retroactivos representados por las acciones revocatorias o de inoponibilidad concursal. Asimismo pueden estar interesados como codeudores solidarios o como avalistas del quebrado. d) Tambin, excepcionalmente, puede oponerse el sndico, en el caso de errada calificacin profesional del deudor, velando por el inters general de los acreedores. Para impetrar este medio el sndico cuenta con la informacin necesaria por haberse incautado de los libros de contabilidad y documentos del fallido. 94. Causales de oposicin. La ley concursal chilena no seala en forma precisa y determinada las causales para oponerse o para impugnar la quiebra ya declarada. En trminos generales puede afirmarse que la oposicin se hace valer contra una quiebra mal declarada, fuera de las causales establecidas por la ley. El rol del oponente consiste en demostrar que la causal invocada para declarar la quiebra no concurre en la especie, porque los hechos constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a la realidad; por ejemplo, que los ttulos ejecutivos provienen de una misma obligacin y no de fuentes diversas, como exige la ley; que el deudor no se ha fugado, sino que est ausente por viaje o enfermedad, etc. Puede fundarse tambin la oposicin en una errada determinacin de la actividad del deudor hecha por la sentencia de quiebra. Esta precisin es importante para determinar la procedencia de la causal del artculo 43 N 1, como as tambin con

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relacin a los efectos inmediatos, efectos retroactivos y para fines penales.42 95. Tramitacin. La defensa o medio de impugnacin se debe presentar ante el mismo tribunal que declara la quiebra y, de acuerdo con el artculo 57 de la ley del ramo, se tramita como incidente. Son partes en el incidente el que se opone a la sentencia, el que ha solicitado la quiebra y el sndico. Pueden intervenir adems acreedores y los terceros interesados, quienes actuarn como coadyuvantes (art. 57 inc. 3). La oposicin a la quiebra, aun cuando se tramita como incidente sin serlo, no suspende la ritualidad del procedimiento concursal, aun cuando el sndico se abstiene de realizar bienes mientras no haya una sentencia definitiva al respecto. Adems, la oposicin se tramita en el cuaderno principal o de quiebra. El plazo para oponerse o para interponer el medio de impugnacin es de diez das, que se cuentan desde la notificacin a que se refiere el artculo 54 de la Ley de Quiebras; es decir, para todos los acreedores y terceros interesados este plazo se cuenta, sin distincin, desde la fecha de publicacin del aviso. Respecto del sndico, el trmino corre desde que se ha notificado, segn la norma especial del artculo 55 de la ley del ramo.43 Se trata de un plazo fatal que, sabemos, se suspende los das feriados. Las resoluciones dictadas durante la tramitacin de este medio de oposicin a la quiebra son inapelables, es decir, la nica manera de llevar al conocimiento de una Corte de Apelaciones algn asunto relativo a la tramitacin de este recurso especial, sera recurrir de queja contra el juez (art. 58 inc. 1, Ley N 18.175).
La resolucin que recibe a prueba este incidente (recurso especial de reposicin) puede abarcar todos los puntos que sirvan o que hayan servido de base para declarar la quiebra o para determinar la calidad que se le atribuye al deudor (Corte Suprema, 15 de noviembre de 1984, Gaceta Jurdica, 1984, N 53, p. 33). 43 Vase Corte Suprema, 24 de enero de 1967, R., t. LXIV, secc. 1, p. 23.
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Existe diversidad de pareceres en torno a la interpretacin del citado precepto legal. Para algunos comentaristas, esto significa que todas las resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra son inapelables, ya que la interposicin del recurso no paraliza la marcha de la cuestin principal, esto es, la propia quiebra. En sentido estricto podra llegarse a esta conclusin, pero es evidente que no fue ste el propsito del legislador al consignar lo expresado en el artculo 58 inciso 1. La ley consider necesario establecer el carcter de inapelables de las resoluciones que recaen en la tramitacin del recurso de reposicin, con el objeto de evitar que el juicio de quiebra se prolongue innecesariamente de esta manera. 96. Recursos procedentes. El juez debe pronunciarse acogiendo o desechando la oposicin formulada a la quiebra a travs del recurso especial de reposicin. Debido al hecho de que el mecanismo de oposicin se tramita como si fuera un incidente, podra sostenerse que la sentencia que lo resuelve es de carcter interlocutorio, no obstante que, por tratarse de un fallo que decide la cuestin controvertida, habra que afirmar que es una sentencia definitiva. Tiene inters plantear esta cuestin tanto por los aspectos formales de tal decisin como respecto de la procedencia de recursos en su contra, particularmente el de casacin en la forma.44 Tambin podra plantearse el problema con respecto al recurso de casacin en el fondo, porque slo son susceptibles de l las sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. Para evitar un exceso de detalles, diremos que la jurisprudencia de la Corte Suprema es sostenida en el sentido de que estas resoluciones constituyen sentencias definitivas por sus efectos y que, por lo tanto, procede el recurso de casacin en la forma, por omisin de las formas debidas en la redaccin de ellas,
44 Vanse Corte Suprema, 9 de marzo de 1916, R., t. XIII, secc. 1, p. 364; Corte Suprema, 17 de abril de 1928, Gaceta, 1928, 1er sem., N 33, p. 300; Corte Suprema, 10 de enero de 1956, R., t. LIII, secc. 1, p. 15; Corte de Apelaciones de La Serena, 12 de noviembre de 1957, R., t. LIV, secc. 2, p. 128.

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y en el fondo, respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la apelacin deducida en contra de la sentencia recada en el incidente especial de reposicin.45-46 Siendo sentencia definitiva, la resolucin que falla este incidente es susceptible del recurso de apelacin; la ley se ha encargado de reglamentar expresamente esta apelacin. Veremos primeramente en qu forma se concede este recurso de apelacin; hay que distinguir: a) Si la sentencia acoge el recurso, la resolucin es apelable en ambos efectos; b) Si la resolucin deniega el recurso, esto es, se mantiene la quiebra, el recurso de apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. En materia procesal, dentro de la Ley de Quiebras, la regla general es que el recurso de apelacin se concede en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley diga expresamente que se conceda en ambos efectos. Fallado el recurso especial de reposicin en segunda instancia, proceden los recursos de casacin en la forma y en el fondo.47

97. Efectos de la oposicin a la quiebra. La interposicin, tramitacin y fallo del recurso especial de reposicin no suspenden la quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el sndico de quiebras no llega a la realizacin de los bienes del fallido, pendiente la resolucin del recurso, pero ejecuta todos los dems actos que la preparan. Fallado el recurso denegndole lugar, la quiebra mantiene y sigue los efectos que le son propios. Cuando, por el contrario, el fallo acoge el recurso, se deja sin efecto todo lo obrado durante el juicio, por haber sido mal declarada la quiebra. El recurso de reposicin no constituye un medio de alzar la quiebra, porque si tiene acogida, se considera como si la quiebra no hubiera sido nunca declarada, sino que se trat de corregir un error. Finalmente, diremos que el recurso en estudio se diferencia de la consignacin en cuanto esta ltima constituye un medio de evitar la quiebra, en tanto que aqul es una forma de corregir un error judicial en una ejecucin colectiva.

45 VARELA VARELA, ob. cit., p. 41; vase adems jurisprudencia citada en nota precedente. 46 Sentencia que estima que la resolucin que falla el recurso de reposicin es una sentencia interlocutoria (Corte Suprema, 3 de agosto de 1926, Gaceta, 1926, 2 sem., N 6, p. 38; R., t. XXIV, secc. 1, p. 546; Corte Suprema, 31 de mayo de 1963, R., t. LX, secc. 1, p. 106). 47 No se puede modificar una resolucin judicial, auto de quiebra en este caso, por intermedio del recurso de proteccin (Nueva Gaceta, ao 7, vol. VII, p. 13).

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Captulo II

LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA

98. Ideas generales. La declaracin de quiebra que reconoce el estado patrimonial crtico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias en el plano jurdico-econmico sobre la persona y bienes del fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se producen desde que se declara la quiebra y afectan tambin a las relaciones jurdicas que el quebrado haya celebrado con anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una clasificacin y enumeracin de los efectos de la declaracin de quiebra. 99. Clasificacin de los efectos de la quiebra. Un primer criterio de agrupacin distingue entre: a) Efectos de la quiebra sobre la persona del fallido, representados por ciertas inhabilidades que la ley establece respecto del deudor quebrado y por el proceso de calificacin, y b) Efectos sobre los bienes del deudor, entre los cuales deben distinguirse: Los bienes del deudor, respecto de los cuales todo el sistema de la quiebra comporta medidas especiales, y Los bienes de los acreedores, sobre los cuales la quiebra implica la desaparicin de algunos derechos y el nacimiento de otros nuevos. Otro criterio distingue atendiendo al tiempo en que se producen los efectos de la declaratoria de quiebra: a) Efectos inmediatos, es decir, los que se originan con posterioridad a la resolucin que reconoce el estado de quiebra, y b) Efectos retroactivos, que son aquellos que afectan relaciones jurdicas celebradas con anterioridad a la declaracin de quiebra. Siguiendo otro criterio, un comentarista nacional clasifica los efectos de la quiebra distinguiendo aquellos que se refieren a los acreedores o a sus crditos, efectos que se refieren al deudor en su persona, bienes y relaciones jurdicas pendientes, y, por ltimo, las acciones de integracin de recuperacin del patrimonio del fallido. 82 Los dos primeros grupos estn comprendidos dentro de los efectos inmediatos de la quiebra que trata nuestra ley y el ltimo coincide con lo que ella denomina efectos retroactivos.1 100. Enumeracin de los efectos de la quiebra. Nosotros seguiremos la clasificacin tradicional de los efectos que origina la declaracin de quiebra con relacin al tiempo. De acuerdo con lo sealado, quedan comprendidos dentro de los efectos inmediatos los siguientes: a) El derecho a pedir alimentos, contenido en el artculo 60 de la ley concursal; b) El desasimiento, a que se refieren los artculos 64 y 65 de la misma; c) La fijacin irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores; d) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido; e) La suspensin del derecho a ejecutar individualmente al quebrado; f) La acumulacin de juicios. Los efectos retroactivos que la quiebra origina seran, a saber: a) Los que se originan respecto de los actos celebrados a ttulo gratuito; b) Los que afectan los actos jurdicos celebrados a ttulo oneroso, y c) Las acciones revocatorias. 101. Principios que informan los efectos de la quiebra. Sin perjuicio de lo que hemos tenido oportunidad de sealar anteriormente, los efectos a que da lugar el estado patrimonial crtico, reconocido por resolucin judicial, estn informados por el principio de la igualdad de los acreedores, que debe mantenerse durante todo el procedimiento concursal, y por el principio de la integridad del patrimonio del fallido, mediante el cual se pretende asegurar que se haga efectiva la realizacin de los bienes para pagar los crditos del deudor.
LVARO PUELMA ACCORSI, Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1966, N 69, p. 67.
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Seccin I

Efectos inmediatos
102. El derecho a pedir alimentos. Est establecido en el artculo 60 de la Ley de Quiebras y se ejerce en contra de la masa con el objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia. Segn la norma legal recin citada, se distingue entre el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, esto es, el que est comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, y el deudor que no ejerce dichas actividades, vale decir, que no est comprendido en este artculo. El deudor que no est comprendido en el artculo 41 tiene derecho a que la masa le d alimentos para l y su familia. En cambio, el deudor comprendido en el artculo 41 slo puede pedir alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra. El derecho a pedir alimentos asiste al deudor obligado a solicitar su quiebra, aun cuando la pida despus de transcurrido el plazo de quince das desde que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. As lo ha declarado la jurisprudencia.2 Se suspende el derecho a pedir alimentos mientras el fallido est encargado reo, y cesa si es condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se refiere el artculo 466 del Cdigo Penal. Esta norma del Cdigo Penal dice: El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.
Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de octubre de 1939, Gaceta, 1939, 2 sem., N 160, p. 670; estima que este derecho debe acordarse tambin al deudor comerciante (actualmente el comprendido en el art. 41) que hizo proposicin de convenio judicial preventivo y que fue declarado en quiebra por haberse rechazado tales proposiciones.
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Ahora bien, cesa o se pierde el derecho de alimentos cuando el fallido es condenado por el delito de quiebra culpable o fraudulenta o por delito de alzamiento de bienes a que hace referencia el artculo 466 del Cdigo Penal, recin transcrito. La cuanta de los alimentos se determina por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del sndico y de los acreedores. Los alimentos son para el quebrado y su familia. El concepto de familia debe entenderse en el sentido que le atribuye el artculo 815 inciso 3 del Cdigo Civil a dicho trmino. El fallido es acreedor de la obligacin de dar alimentos que grava a la masa o activo de la quiebra y tiene preferencia para su pago.3 103. Tramitacin del derecho de alimentos. La solicitud de alimentos del fallido se tramita como incidente, en ramo separado del cuaderno principal de la quiebra. La peticin se notifica al sndico personalmente o por cdula y a los acreedores por aviso. Este aviso debe cumplir con las exigencias del artculo 6 de la ley del ramo. Los acreedores pueden oponerse a la solicitud de alimentos del fallido, fundndose en que ste tiene medios para asegurar su sustento y el de su familia. Incluso pueden acreditar que no obstante el desasimiento, el fallido tiene ingresos con que solventar esas necesidades. No debemos perder de vista que el desasimiento no implica una incapacidad, que no afecta bienes futuros y que no comprende todos los bienes del fallido. Prrafo I El desasimiento 104. Concepto. Es el efecto ms importante de la quiebra, porque sirve para cumplir con el objetivo de ella, esto es, realizar en
Corte Suprema, 10 de agosto de 1935, Gaceta, 1935, 2 sem., N 16, p. 57; R., t. XXXII, secc. 1, p. 489.
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un solo procedimiento los bienes de una persona. Para llegar a este fin la ley ha privado al fallido del derecho de administrar y disponer de los bienes, facultades que se entregan al rgano ejecutivo de la quiebra, que es el sndico. Este efecto, esta inhibicin o desasimiento se produce en el instante mismo en que se dicta la resolucin que declara la quiebra, de manera que el quebrado queda inhibido, aun antes que la sentencia se publique, cuando todava est en el despacho del juez, firmada por l y el secretario. Tal efecto aparece como contrario a los principios del derecho procesal, en especial a aquella regla del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que las resoluciones judiciales slo producen efecto desde su notificacin (art. 38). Fundndose en esta disposicin procesal, la Corte de Valdivia,4 en sentencia de 6 de septiembre de 1932, dijo que el desasimiento del fallido no se produce ipso jure, sino que para que tenga lugar es preciso que la sentencia de quiebra sea notificada. La solucin sostenida por la Corte de Valdivia es errnea, como procuraremos demostrarlo. Antes de analizar el argumento fundado en la exgesis del texto, hay que recordar que el problema ha sido debatido en la doctrina y que el estudio del derecho comparado ofrece tres soluciones para determinar el momento desde que el fallido queda inhibido: a) El Cdigo de Comercio espaol de 1866 estableca que los efectos inmediatos de la quiebra se producan desde el da de la cesacin de pagos, pero que la quiebra como estado virtual exista desde antes que se la declarara. La sentencia de quiebra slo comprueba una situacin que ya exista. Como el fallido estaba en quiebra desde el momento en que se producan los supuestos necesarios para que la declaracin tuviera lugar y puesto que el desasimiento tiene por fin proteger los intereses de los acreedores, hay que convenir en que es necesario suponer que el desasimiento se produce en el momento de la cesacin de pagos.
4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, 2 parte, secc. 2, p. 61.

b) La ley austraca de 1914 propone otra solucin: los efectos inmediatos de la quiebra (desasimiento) se producen cuando se notifica la sentencia que declara la quiebra, porque antes de la declaracin no existe una situacin formal que produce este estado, el fallido no tiene un distintivo externo que lo identifique como tal: es libre administrador de sus bienes. Si con sus actos daa a los acreedores, para remediar ese dao estn los efectos retroactivos de la quiebra. c) Segn el derecho francs, por ltimo, el desasimiento se produce desde el pronunciamiento de la sentencia que declara la quiebra. Desde un punto de vista general, de estas tres soluciones, la ms ajustada a los principios que gobiernan la administracin de justicia es la ley austraca de 1914, pero tiene un grave inconveniente: el peligro que se sigue de la demora en la notificacin al fallido. En seguida, no basta que se notifique al fallido, pues el desasimiento afecta a terceros, ya que todas las leyes reconocen la imposibilidad de celebrar los actos y contratos relativos a la masa desde el momento que la quiebra afecta al fallido. Siguiendo los principios generales, debera exigirse que la sentencia que declara la quiebra fuera publicada para que la reconociera todo el mundo, lo que supone un lapso durante el cual la quiebra no producira efectos a pesar de estar declarada. De aqu que la ley francesa y la nuestra no tengan una redaccin descuidada en este punto, que admita interpretaciones destinadas a armonizarla con el Cdigo de Procedimiento Civil. Esta redaccin, conocidos los antecedentes sobre los sistemas que el derecho comparado ofrece, responde a la voluntad de afiliarse a uno de ellos. La ley expresamente nos dice que pronunciada la declaracin de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables (art. 64 inc. 1 de la Ley de Quiebras). Cmo puede pretenderse que este efecto no se produce ipso jure como sostiene la Corte de Valdivia, cuando la ley misma lo dice as? De modo que el texto hay que 84

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entenderlo como sus trminos literales lo indican, pues ellos traducen el resultado de lo que el legislador quiso alcanzar, que no es otro que ste: el desasimiento del fallido se produce en el instante mismo en que la resolucin se pronuncia, aunque el fallido no haya sido notificado; los actos posteriores son inoponibles a la masa, conforme a la regla del artculo 72 de nuestra ley concursal.5-6 105. Alcance del desasimiento. Tiene el desasimiento dos aspectos que hay que considerar: 1. En el orden puramente material, significa el desapoderamiento de los bienes respecto del fallido, el cierre del negocio, quitar de su poder los bienes muebles, etc. y 2. En el plano jurdico importa la prdida del derecho de administrar, lo cual involucra, a su vez, dos aspectos: el judicial y el extrajudicial. Con relacin al primer aspecto del desasimiento, diremos que ste no importa la prdida de la propiedad de los bienes del fallido, que no pasa el dominio a los acreedores, como se deja claramente establecido por el artculo 64 inciso 2 de la Ley de Quiebras, que dice: El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. En cuanto al significado del desasimiento en el orden jurdico, se traduce, como vimos, en la prdida del derecho a administrar, que analizaremos a continuacin. Se refiere slo a la administracin de los bienes del quebrado, cuyo dominio ste mantiene; no significa la prdida de la propiedad.
RAL VARELA VARELA, ob. cit., p. 50. El desasimiento de los bienes del fallido es un efecto que se produce de pleno derecho, de inmediato, de tal manera que la sentencia que declara la quiebra, en cuanto a su notificacin, constituye uno de los casos expresamente exceptuados por la ley de acuerdo con el artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil y produce los efectos inmediatos ya indicados o aun retroactivos en otros, antes de su notificacin (Corte Suprema, 24 de septiembre de 1984, Gaceta Jurdica, 1984, N 51, p. 41).
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En el derecho comparado no es sta la nica solucin. En efecto, en el derecho ingls, por ejemplo, el fallido pierde el dominio de sus bienes, que pasa a manos del trustee o sndico, para que los destine a un fin especial; equivale a lo que hoy da son las comisiones de confianza que contratan los bancos. En el derecho alemn se atribuye a los acreedores un derecho real sobre las especies desasidas, semejante al dominio que se ejerce sobre la cosa directamente. La ley concursal chilena, que tiene su origen en el derecho francs, conserva la propiedad de las especies en poder del fallido, que slo pierde la administracin de ellas. Como el desasimiento no transfiere el dominio, si los frutos de estos bienes dieran lo suficiente para pagar las deudas y dejaran un sobrante, este sobrante volvera al fallido (art. 168 de la Ley de Quiebras). A juicio de Ral Varela Varela,7 el desasimiento es una especie de embargo general que paraliza los poderes de disposicin y goce que el fallido tena antes de la quiebra, como atributos de su dominio, para entregarlos a los acreedores para que se paguen de sus crditos. 106. Extensin de la prdida del derecho de administrar. La prdida de administracin comprende dos grandes actos, que es necesario distinguir: A) Actos extrajudiciales, y B) Actos judiciales. A) Actos extrajudiciales 107. Alcance. La prdida del derecho de administrar significa que el fallido no puede disponer de los bienes ni de sus frutos, salvo de aquellos que sean inembargables. Esta facultad de disponer pasa de pleno derecho al sndico, quien la ejerce con arreglo a las normas de la ley concursal. As lo establece el artculo 64 inciso 3 de la Ley de Quiebras.
7 RAL VARELA VARELA, Derecho de Quiebras, Editorial Universitaria, Santiago, 1958, p. 53.

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108. Valor de los actos posteriores a la quiebra. Interesa determinar el valor de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el fallido despus de la declaracin de quiebra, en relacin con los bienes comprendidos en la masa. En trminos generales, podemos decir que tales actos o contratos carecen de valor. Segn el artculo 2467 del Cdigo Civil, son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que se hubiere abierto concurso a los acreedores. La antigua Ley de Quiebras, en su artculo 69, arribaba a la misma solucin cuando declaraba que son nulos y sin ningn valor los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de la declaratoria de quiebra, con relacin a los bienes de la masa. Bajo el imperio de la ley antigua no caba duda acerca de la sancin que afectaba a tales actos o contratos: eran nulos de nulidad absoluta. Se llegaba a tal conclusin atendiendo a la redaccin del artculo 69 de la Ley N 4.558, son nulos y sin ningn valor, y por aplicacin de las reglas del derecho comn, particularmente los artculos 1466 y 1682 del Cdigo Civil. El desasimiento implica que al fallido le est prohibido administrar sus bienes; en consecuencia, los actos que ejecute o los contratos que celebre, con relacin a los bienes de la quiebra, adolecen de objeto ilcito y caen bajo la sancin de la nulidad absoluta. En la doctrina nacional se sostuvo que la sancin de tales actos no era la nulidad sino la inoponibilidad respecto de la masa. La Ley N 18.175, vigente en la materia, dispone ahora expresamente: Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Races (art. 72). Se advierte fcilmente el cambio introducido por la nueva ley: los actos son inoponibles y no nulos. Sin embargo, el legislador no indica respecto de quin son inoponibles tales actos o contratos. Dicha precisin es fundamental tratndose de la 86

inoponibilidad, que es relativa en cuanto a quienes pueden solicitar que se declare y en cuanto a la ineficacia que ella origina, que opera slo frente a la persona en cuyo favor est establecida y en la medida necesaria para evitar que tal persona sufra perjuicio. Con todo, creemos que debe entenderse que la inoponibilidad est consagrada en favor de la masa. La sancin prevista en la nueva Ley de Quiebras es indudablemente ms prctica que la establecida en la Ley N 4.558, de 1929. En efecto, la inoponibilidad slo puede ser pedida por el sndico en representacin de la masa y no puede hacerse valer por cualquiera persona que tenga inters en ello, como sucede con la nulidad absoluta. Por otra parte, alzada la quiebra por alguno de los modos legales, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el fallido, durante el desasimiento, no podrn ser atacados por vicio de nulidad por los terceros y se mantendrn plenamente eficaces. 109. Naturaleza del desasimiento. Para algunos autores el desasimiento implica una suerte de incapacidad que afecta al fallido, la que podra ser de aquellas contempladas en el artculo 1447 del Cdigo Civil. Nosotros no compartimos esta idea porque las incapacidades existen para proteger los intereses de los incapaces, y en el caso del desasimiento no se trata de amparar solamente al fallido, sino de cautelar asimismo los derechos de los acreedores. No es efectivo que la persona declarada en quiebra sea incapaz y que no pueda ejecutar actos ni celebrar contratos. La limitacin se refiere slo a los actos y contratos relativos a los bienes de la masa y la sancin no es la nulidad sino, como acabamos de verlo, la inoponibilidad de tales actos frente a la masa. Como veremos tambin en el orden judicial, el desasimiento significa que el quebrado no puede actuar en juicio como demandante ni como demandado, pero slo respecto de los juicios relativos a bienes comprendidos en la masa, sin perjuicio de tenrsele como coadyuvante. Sin embargo, puede ejercitar por s mismo todas las ac-

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ciones que se refieren exclusivamente a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del sndico. Creemos que el desasimiento es ms bien una especie de inhibicin que afecta al fallido respecto de los bienes del concurso y mientras ste no ha concluido por convenio o sobreseimiento. 110. Bienes comprendidos en el desasimiento. Los bienes comprendidos en el desasimiento son los siguientes: a) Bienes presentes; b) Bienes que tenga el fallido en usufructo, y c) Bienes futuros. a) Bienes presentes. Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier ttulo por haber ingresado a su patrimonio. Los bienes a que se refiere el desasimiento son de carcter patrimonial, de donde resulta que no se consideran para este efecto bienes extrapatrimoniales. Quedan comprendidos en la categora de bienes presentes los que, perteneciendo al deudor quebrado, se encuentran en poder de un tercero. El momento para determinar los bienes presentes es el de la declaratoria de quiebra, de acuerdo con lo prevenido por el artculo 64 inciso 1 de la ley concursal chilena. b) Bienes que tenga el fallido en usufructo. Puede ocurrir que el quebrado tenga el usufructo legal de ciertos bienes, como el caso del marido respecto de los bienes de su cnyuge, o en el caso del padre respecto de los bienes del hijo de familia. Entran estos bienes en el desasimiento? La legislacin de quiebra se ha preocupado de solucionar las cuestiones que pueden surgir con motivo de usufructos legales que le corresponden al padre o marido sobre esos bienes. El artculo 64 seala al respecto: La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o 87

madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin (inc. 4). De la disposicin transcrita se deduce que el fallido conserva la administracin de los bienes que tenga en usufructo como marido o como padre y que pertenezcan a su mujer o a sus hijos. Sin embargo, el sndico debe intervenir con el objeto de velar porque los frutos lquidos de esos bienes ingresen a la masa. Son frutos lquidos de los bienes en usufructo los que quedan despus de deducir: 1. Los costos de produccin; 2. Las cargas legales o convencionales. Son cargas legales las impuestas por el ordenamiento jurdico; por ejemplo, impuestos, contribuciones, etc. Son cargas convencionales las establecidas por voluntad de las partes; por ejemplo, este caso: una carga convencional puede estar representada por un gravamen impuesto a los bienes que se han recibido en herencia; 3. La pensin alimenticia que el juez puede determinar para el fallido con audiencia del sndico, de la cuota de los frutos, para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin de su rango y de la cuanta de los bienes sometidos a intervencin. Deducidos estos tres rubros, tenemos los frutos lquidos que ingresan a la masa y que estn bajo intervencin del sndico. La pensin alimenticia a que hacemos referencia ahora no es la misma que se contempla en el artculo 60 de la Ley de Quiebras, que se relaciona con el deber de dar alimentos a que se refiere el artculo 321 del Cdigo Civil. Ambos son incompatibles, no se pueden acumular; los alimentos del artculo 60 se obtienen luego de una solicitud que se tramita incidentalmente, en tanto que la pensin a que hacemos

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referencia ahora es una cuota de los frutos que el juez, con audiencia del sndico y del fallido, acuerda a este ltimo para que haga frente a sus necesidades. La administracin de los bienes en usufructo que el fallido tenga como marido o como padre contina bajo intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. Con esta frase el legislador quiso dejar a salvo la posibilidad misma de que el marido llegue a perder el usufructo por el hecho de que la mujer inicie en su contra un juicio de separacin de bienes o de divorcio, a consecuencia de lo cual deban restituirle los bienes de su propiedad que estaba administrando y gozando el marido. En estos juicios, el sndico puede actuar como coadyuvante, como lo dice expresamente el artculo 64 inciso final de la Ley de Quiebras. En los dems juicios que se sigan referentes a los bienes comprendidos en la masa, debe actuar el sndico en representacin del fallido. As se desprende del artculo 27 N 1, que seala como de la incumbencia especial del sndico la plena representacin del fallido en resguardo de sus derechos e intereses en juicio y fuera de l. c) Bienes futuros. Respecto de los bienes que han sido adquiridos con posterioridad a la declaracin de quiebra o bienes futuros, para conocer la suerte que ellos corren respecto del desasimiento es necesario distinguir: 1. Bienes futuros adquiridos a ttulo gratuito, y 2. Bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso. 1. Bienes futuros adquiridos a ttulo gratuito. Las herencias, legados o donaciones, en general todos los bienes que el fallido ha adquirido a ttulo gratuito, entran a la masa de la quiebra. Pero, como puede ocurrir que estos bienes estn afectos a ciertas cargas o gravmenes, lo justo es que esas cargas o gravmenes tengan preferencia para ser satisfechos. As lo establece el artculo 65 inciso 1 de la Ley de Quiebras, que dice: El desasimiento comprende tambin los bienes 88

futuros que adquiera el fallido a ttulo gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. Segn el artculo 27 N 13 de la Ley de Quiebras, el sndico puede ceder a ttulo oneroso los derechos que el fallido tenga en sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolucin, liquidacin o particin, a falta de interesados. Con este propsito representa al fallido en los actos y contratos que deban realizarse u otorgarse, en el nombramiento de liquidadores y en los respectivos juicios de liquidacin y particin. 2. Bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso. El deudor quebrado conserva el dominio y la administracin de estos bienes. Pero, de conformidad a lo prevenido en el artculo 65 inciso 2 de la Ley de Quiebras, los acreedores pueden someter esa administracin a intervencin del sndico y tendrn derecho a los beneficios lquidos que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario para sus alimentos, como en el caso del artculo 64 inciso 4. Hemos expresado y reiteramos que el fallido no es incapaz; en consecuencia, puede ejecutar actos vlidos; puede, por ejemplo, ejercer una profesin, industria o comercio, siempre que no grave el patrimonio que est afecto a la quiebra, con el objeto de rehacer su situacin econmica. Los nuevos acreedores no pueden pretender pagarse con los bienes de la masa, que quedan reservados para los acreedores de la quiebra, pero se pagan en los nuevos bienes del fallido. 111. Bienes que no entran en el desasimiento. Dos categoras de bienes quedan fuera de la quiebra; ellos son: 1. Los bienes inembargables, ya sea que este carcter se les d por el Cdigo Civil, por el Cdigo de Procedimiento Civil o por leyes especiales, y 2. Los bienes ajenos que van a ser objeto de una accin reivindicatoria o incidental.

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B) Actos judiciales 112. Importancia. Como regla general, debemos sealar que el fallido no puede actuar en juicio como demandante ni como demandado, lo que significa que su representacin la toma el sndico de quiebras. Esto es muy importante, por cuanto se debe demandar al sndico en representacin del fallido. As lo establece el artculo 64 inciso 3: La administracin de que es privado el fallido pasa de derecho al sndico, quien la ejercer con arreglo a las disposiciones de esta ley. En consecuencia, no podr el fallido comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenrsele como coadyuvante. Pero podr ejercitar por s mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del sndico. Este inciso del artculo 64 se refiere slo a los juicios en que el fallido puede actuar como demandante o como demandado en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra. En otras palabras, la inhabilidad rige nicamente respecto de los juicios relativos a bienes que son objeto del desasimiento y no para otros juicios relativos a bienes no afectados por la quiebra. Ella no se aplica, en consecuencia, para los juicios en que se ventilan derechos extrapatrimoniales, como por ejemplo derechos de familia, estado civil, etc. Sin embargo, cuando estos juicios dan nacimiento a obligaciones patrimoniales, vuelve a cobrar vigencia la inhabilidad de que tratamos. El fallido puede actuar en todos aquellos casos en que el sndico no lo haga oportunamente, sobre todo tratndose de actos conservativos, como por ejemplo la interrupcin de una prescripcin. Con todo, vale la pena tener presente que el deudor en falencia tiene la facultad de obrar como coadyuvante en todos los juicios que tengan relacin con la masa.8
8 No puede hacerse al fallido la notificacin del protesto de un cheque con el objeto de obligarlo a

Prrafo II La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores 113. Alcance del efecto. Est sealado en el artculo 66 de la Ley de Quiebras en los siguientes trminos: La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley. En principio, este efecto inmediato significa que los crditos no pueden variar en cuanto a su monto ni a su calidad, despus de la declaracin de quiebra. En otros trminos, ello implica que el pasivo de la quiebra queda inmvil, petrificado, sin poder alterarse por ninguna circunstancia sobreviniente con posterioridad a la sentencia que declara la quiebra. Sin embargo, el alcance de este efecto no es tan amplio en la actualidad como lo fue bajo la vigencia de la antigua Ley de Quiebras. En efecto, el artculo 63 de la Ley N 4.558, de 1929, era ms preciso en cuanto a establecer que la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores se produca en el estado que tenan el da anterior al pronunciamiento de la declaracin de quiebra. Esto concordaba plenamente con la forma de computar los plazos segn las normas del Cdigo Civil. Para la nueva ley la fijacin irrevocable se
consignar fondos, porque est legalmente impedido de hacer el pago (Corte Suprema, 22 de agosto de 1947, Gaceta, 1947, t. II, p. 94). La ulterior declaratoria de quiebra del girador de un cheque protestado, no puede importar impedimento alguno para que el tenedor del documento haga notificar el protesto al fallido en persona, ya que sa es una diligencia preliminar en un juicio criminal y en virtud de esa calidad queda comprendida en la excepcin que contiene el artculo 61 (actual art. 64) de la Ley de Quiebras, que incluye las acciones penales que el fallido pueda ejercitar y las acciones de la misma clase que puedan hacerse valer en su contra, emanadas de hechos constitutivos de delito (Corte Suprema, 9 de mayo de 1949, R., t. 46, secc. 1, p. 364). La jurisprudencia se ha uniformado en este sentido: Corte Suprema, 20 de julio de 1949, R., t. 46, secc. 1, p. 795; Corte Suprema, 22 de agosto de 1951, R., t. 48, secc. 1, p. 413.

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produce en el estado que tienen los derechos de los acreedores el da del pronunciamiento de la sentencia de quiebra. Por otra parte, bajo el imperio de la legislacin anterior, la fijacin irrevocable tena consecuencias en dos rdenes de materias: en las compensaciones y en los intereses de los crditos comunes, vencidos al tiempo de la declaracin, que se suspendan respecto de la masa. La primera consecuencia se mantiene en la nueva ley concursal, porque la declaracin de quiebra impide toda compensacin que no haya operado antes por el ministerio de la ley. La segunda consecuencia ha variado fundamentalmente, porque las deudas vencidas y actualizadas del fallido se reajustan y devengan intereses, segn el artculo 68 de la nueva ley. No puede ahora hablarse de suspensin del curso de los intereses como se haca antes. Puede sealarse entonces que la fijacin irrevocable tiene ahora efectos ms restringidos. Esto lo apreciaremos mejor tratando separadamente de las consecuencias que se originan en las compensaciones y en la reajustabilidad e intereses de las deudas del fallido. 114. Consecuencias de la fijacin irrevocable en las compensaciones. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son deudoras una de otra y acreedoras recprocamente. Est definida en el artculo 1655 del Cdigo Civil. Para que opere la compensacin como forma de extinguir se requiere que las deudas renan las siguientes calidades: Que ambas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad, y Que ambas sean actualmente exigibles. Reunidos estos requisitos, la compensacin opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. Declarada la quiebra, toda compensacin que no se ha producido antes de esa declaracin no puede originarse despus, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 69 de la Ley de Quiebras. La razn es que la compensacin no tiene por objeto satisfacer una necesidad 90

jurdica, sino que representa una economa en cuanto se evita un pago doble. Por otra parte, mediante la compensacin las obligaciones se extinguen de una manera diversa del modo normal que es el pago, de suerte que, si permitiramos hacer operar una compensacin con posterioridad a la declaracin de quiebra, estaramos quebrantando el principio de la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores, ya que implicara una especie de pago preferencial al acreedor o acreedores que se valen de la compensacin. Dice el artculo 69: La declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores. La disposicin transcrita se refiere a la circunstancia de que los presupuestos de la compensacin existan antes de la declaratoria, en cuyo caso sta se produce vlidamente. Pero cuando dichos requisitos se renen despus de la declaracin de quiebra, entonces la compensacin no opera vlidamente, porque lo impide la declaracin de quiebra. En relacin con lo que acabamos de sealar, se presenta un problema respecto de la exigibilidad anticipada de todas las obligaciones a que se refiere el artculo 67 de la Ley de Quiebras. Esta exigibilidad anticipada de las obligaciones, es suficiente para producir la compensacin? La respuesta es negativa por dos razones: 1. La exigibilidad anticipada a que se refiere el artculo 67 de nuestra ley concursal es para los efectos de verificar los crditos y pagarse posteriormente, y 2. El artculo 69 de la misma ley prohbe las compensaciones que se produzcan despus de la declaracin de quiebra, es decir, aquellas cuyos requisitos se renen despus de su pronunciamiento, y en este caso, la declaracin de quiebra hara exigibles las obligaciones en forma anticipada, reunindose en ese instante los requisitos de la compensacin, por lo que sta carece de valor.9
9 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de julio de 1922, R., t. XX, secc. 2, p. 19.

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En fin, hay otra razn para privar de validez a la compensacin que opera con posterioridad a la declaracin de quiebra, y es que, siendo sta un acto jurdico, cae dentro de la sancin de inoponibilidad del artculo 72 de la Ley de Quiebras. Existen, sin embargo, algunos casos excepcionales en los cuales opera la compensacin. El artculo 69 en su parte final seala la excepcin cuando dice: salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos. La excepcin consiste en que se admite una compensacin cuyos requisitos se renen despus de la declaracin de quiebra, y va a producir efectos vlidos en dos casos: 1. Cuando se trata de compensar obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato, como sera el caso de una compaa de seguros que tuviera que pagarle una indemnizacin al fallido por haber ocurrido el siniestro, a la cual se le permitira compensar con la deuda que el fallido tiene respecto del pago de la prima. La compaa en este caso puede compensar la indemnizacin adeudada con prima insoluta; y 2. Cuando se trata de compensar obligaciones que provienen de una misma negociacin. Aqu el legislador emplea un trmino ms amplio que contrato; se trata de una serie de actos jurdicos que crean efectos en el tiempo y que tienen un fin comn que les sirve de nexo o vnculo que los une; por ejemplo, el endoso de una letra de cambio, de un cheque, etc., cuando se originan de un mismo negocio. Por ltimo, digamos que la compensacin puede estar afecta a las acciones revocatorias. En efecto, nuestra Ley de Quiebras ha sealado un caso en el cual se pueden ejercitar las acciones revocatorias para anular una compensacin: Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, podrn ser anuladas si se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la 91

cesin o endoso (art. 77 inc. 2). Durante la cesacin de pagos el fallido realiza actos tendientes a salvar su estado patrimonial crtico. Puede ocurrir que, en este periodo, el fallido ceda un crdito mediante endoso, que sirva de base a una compensacin. Tal compensacin resultar invalidada por el ejercicio de la accin revocatoria. No obstante, las dems compensaciones que operen antes de la declaracin de quiebra no son nulas; pero esto no significa que queden a firme, porque cuando sus requisitos se han configurado durante el periodo de cesacin de pagos, pueden ser objeto de acciones revocatorias. 115. La fijacin irrevocable y la reajustabilidad y los intereses de las deudas del fallido. Como hemos expresado, en la nueva ley desaparece la suspensin del curso de los intereses de los crditos comunes vencidos, respecto de la masa. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, da reglas para el tratamiento de los crditos segn si pertenecen a los grupos sealados en el artculo 67 de la misma, que distingue, como veremos, crditos reajustables con intereses, crditos reajustables sin intereses, crditos no reajustables con intereses y crditos no reajustables sin intereses. Las reglas del artculo 68 de la Ley de Quiebras, que se refieren a la materia que tratamos, se aplican, segn lo expresado precedentemente, en la siguiente forma: 1. Crditos reajustables con intereses. Los crditos reajustables que devenguen intereses se reajustarn y devengarn intereses segn lo pactado en la convencin (art. 68 N 1). 2. Crditos reajustables sin intereses. Los crditos reajustables que no devenguen intereses se reajustarn segn lo pactado (art. 68 N 2). 3. Crditos no reajustables con o sin intereses. Los crditos no reajustables, sea que devenguen o no intereses, devengarn intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no reajustables (art. 68 N 3). Los reajustes e intereses, en su caso, gozan de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales (art. 68 inc. final). Tal

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regla est contemplada en el artculo 2491 del Cdigo Civil, respecto de los intereses, pero el legislador consider necesario reiterarla aqu y enunciarla en forma expresa en relacin con la reajustabilidad. Por su parte, el artculo 3 del Decreto Ley N 1.773, de 14 de mayo de 1977, estableca que las preferencias sealadas en el artculo 2472 del Cdigo Civil cubren tambin los reajustes, intereses y multas que correspondan a los respectivos crditos. Esta norma no ha sido expresamente derogada por la Ley de Quiebras, por lo que puede afirmarse que las multas mantienen las preferencias del crdito en virtud del cual se han aplicado. Puede apreciarse que desde la declaracin de quiebra las deudas del fallido se reajustan y devengan intereses de acuerdo con lo pactado. Esta nueva forma de tratar los crditos con posterioridad a la quiebra no atenta contra el principio de la igualdad de los acreedores, sino que, por el contrario, trata de mantenerlo. Constituyen una excepcin los crditos no reajustables, sea que devenguen o no intereses, los cuales desde la fecha de la declaracin de quiebra comienzan a producir intereses corrientes para las operaciones de crdito de dinero no reajustables. Esta solucin resulta extraa en el caso de los crditos no reajustables que devenguen intereses, porque lo lgico sera que ellos continuaran produciendo los intereses convenidos. Sin embargo, tratndose de los crditos no reajustables que no devengan intereses, el criterio seguido por el legislador es equitativo, porque en tales casos el acreedor no estipula intereses creyendo que el crdito se le pagar totalmente a su vencimiento, pero como declarada la quiebra debe aceptar lo que de ella resulte, la ley establece que su crdito devengar intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no reajustables (Ley N 18.010). Una vez ms se advierte que el legislador se esfuerza en preservar la igualdad de los acreedores en la quiebra. A diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia de la antigua Ley de Quiebras, en la que se suspenda el curso de los intereses de los crditos comunes en relacin con la 92

masa, la nueva normativa consagra el principio en virtud del cual las deudas del fallido se reajustan y devengan intereses de acuerdo con lo convenido. Concuerda la disposicin del artculo 68 de la Ley de Quiebras con la regla contenida en el artculo 2491 del Cdigo Civil, que establece que los intereses corren hasta la extincin de la deuda. Finalmente, la reajustabilidad de los crditos slo se aplica respecto de aquellas obligaciones en las cuales se hubiere convenido expresamente. Esto significa que el legislador mantiene, en esta materia, el principio nominalista. 116. Las obligaciones pagaderas en moneda extranjera. El artculo 68 inciso penltimo de la Ley de Quiebras dispone que las obligaciones contradas en moneda extranjera conforme al Decreto N 471 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 1977, denominado Ley de Cambios Internacionales, se pagan en la misma moneda establecida en la convencin y devengan el inters convenido en ella. Prrafo III La exigibilidad anticipada de todas las deudas 117. Enunciado. Este efecto inmediato de la declaratoria de quiebra est establecido en el artculo 67 de la Ley de Quiebras, con el propsito de cumplir uno de los principios fundamentales de la quiebra: la igualdad de los acreedores. Dispone el inciso 1 del precepto legal citado: En virtud de la declaracin de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos crditos, con ms los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria. Es frecuente que el fallido tenga deudas por vencer a la fecha de la declaratoria de quiebra; si se le concedi plazo para

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pagarlas fue gracias a la confianza que le inspiraba al acreedor, la que desaparece precisamente con la sentencia de quiebra. Es justo, entonces, que en estas circunstancias el acreedor pueda hacer efectivas sus acreencias sin esperar el vencimiento del plazo convenido. Por otra parte, la exigibilidad anticipada evita las dificultades que implicara en la quiebra el mantenimiento de los plazos para la liquidacin de los crditos. La exigibilidad anticipada de las deudas del quebrado no hace sino reiterar una norma del derecho comn, el artculo 1496 N 1 del Cdigo Civil, que establece la caducidad del plazo cuando el deudor est constituido en quiebra o en notoria insolvencia. 118. Alcance de la exigibilidad anticipada. La aplicacin de este efecto de la quiebra es restringida y slo afecta al fallido y no a sus codeudores y fiadores. El legislador lo ha establecido en esta forma, porque los codeudores y fiadores del fallido no tienen culpa alguna de que ste haya sido declarado en quiebra. Por excepcin, la ley contempla algunos casos en que terceras personas que han garantizado el cumplimiento de obligaciones del fallido, como avalistas o como codeudores solidarios, puedan verse afectados por la exigibilidad anticipada de las deudas del fallido y responder antes del vencimiento de tales obligaciones. Veremos por separado estas situaciones, contempladas en el artculo 67 inciso final de la Ley de Quiebras, que se refieren al caso en que el fallido fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar, en que los dems obligados pagan inmediatamente. a) Quiebra del aceptante de una letra de cambio. La letra de cambio contiene una prestacin que, generalmente, se cumple dentro de un plazo determinado. Vigente este plazo, esto es, antes que la letra llegue a su vencimiento, se declara la quiebra del aceptante. Como consecuencia de la quiebra se produce la exigibilidad anticipada de las deudas del fallido, que en principio slo le 93

afecta a l, pero en este caso alcanza a los obligados por garanta. Declarada la quiebra del aceptante de la letra de cambio, no hay duda de que no podr cumplir la prestacin incorporada al ttulo de crdito, porque se lo impide el desasimiento. Tampoco podr pagarla el sndico mientras no haya realizado los bienes del quebrado. Como la letra est aceptada, el tomador o beneficiario no puede recurrir a los dems obligados cuya responsabilidad surge por el protesto por falta de aceptacin. La Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagar, dispone, en sus artculos 79 inciso 2 y 81 N 1, que la accin que emana de la letra de cambio puede ejercerse antes del vencimiento cuando el aceptante ha sido declarado en quiebra. Desde la declaracin de quiebra del aceptante se produce la exigibilidad anticipada de la obligacin contenida en la letra de cambio no slo para ste sino respecto de todos los obligados por garanta. Lo mismo ocurre cuando se declara en quiebra al librado antes de dar su aceptacin; lo dice ahora expresamente el artculo 81 N 2 de la Ley N 18.092: El portador puede ejercer su accin antes del vencimiento de la letra: 2. Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no aceptado la letra. Adems, esta norma contempla la misma solucin si antes de la aceptacin cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado subsidiario que otorg la aceptacin. b) Quiebra del librador de una letra no aceptada. Adems del artculo 67 inciso final de la Ley de Quiebras, esta situacin est reglamentada por el artculo 81 N 4 de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar Declarado en quiebra el girador de una letra de cambio no aceptada, el librado no admite la orden que ste le da en el documento de pagar una suma determinada o determinable de dinero. Es lgico que en este caso el portador puede ejercer su accin antes del vencimiento de la letra y

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que la exigibilidad anticipada afecte a los obligados por garanta endosantes y avalistas del librador.10 c) Quiebra del suscriptor de un pagar. Si el suscriptor de un pagar cae en quiebra, se sabe positivamente que no va a pagar porque est inhibido por el desasimiento. En tal caso, el portador no puede esperar el vencimiento del ttulo y la ley lo autoriza para dirigirse en contra de los dems obligados, como son los endosantes y avalistas. La exigibilidad anticipada les afecta por la quiebra del deudor directo (art. 67 inc. final de la Ley de Quiebras y arts. 81, 106 y 107 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagar). El fundamento de estas excepciones al efecto restringido de la exigibilidad anticipada se encuentra en la seguridad de que el legislador ha querido siempre revestir a los ttulos de crdito, por la importante funcin que stos desarrollan en el trfico mercantil. Los obligados por garanta que pagan la prestacin contenida en el ttulo al portador, al verse afectados por la exigibilidad anticipada, pueden repetir contra el fallido verificando su crdito en la quiebra. La ley en su artculo 67 emplea la expresin deudas pasivas para referirse a las obligaciones en las cuales el fallido es deudor y no a las en que ste asume el rol de acreedor. La exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean stos comunes, privilegiados o preferentes. Se ha estimado que los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios no resultaran beneficiados por la exigibilidad anticipada de las deudas, porque tienen bienes afectos especialmente al pago de sus crditos. A estos acreedores no les interesa la masa de bienes de la quiebra, toda vez que ellos pueden llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos (art. 71 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la Corte
A la misma solucin se llegaba bajo la vigencia de los arts. 678 y 679 del Cdigo de Comercio, hoy derogados en virtud de la Ley N 18.092, de 1982.
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Suprema ha declarado que los acreedores prendarios e hipotecarios estn tambin favorecidos con la exigibilidad anticipada de las deudas, por dos razones: Ellos deben pagarse en la quiebra, aunque tengan bienes afectos a la seguridad de su crdito, puesto que los han verificado para que el sndico les pague en forma preferente, y Si a estos acreedores no se les paga con el producto de sus bienes, quedan en la situacin de acreedores comunes o valistas. En fin, la exigibilidad anticipada se produce solamente para los efectos de verificar el crdito y participar en la liquidacin. No tiene otro alcance. De manera que, producida la liquidacin, los acreedores que han gozado de esta exigibilidad anticipada van a ser favorecidos con el pago de sus crditos. En materia de compensacin podra pensarse que la exigibilidad anticipada podra servir para configurar sus requisitos, pero, como hemos sealado, ella ha sido establecida con otras finalidades. 119. Valor actual de los crditos no vencidos. La exigibilidad anticipada de las deudas pasivas del fallido se ha establecido para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus crditos (art. 67 inc. 1 de la Ley de Quiebras). Durante la vigencia de la antigua Ley de Quiebras, para la determinacin del valor actual de los crditos no vencidos se haca una distincin entre los que devengaban intereses y aquellos que no los devengaban. El valor actual de los crditos no vencidos a la fecha de la declaracin de quiebra y que devengaban intereses, era el capital ms los intereses devengados hasta el da de la declaracin de quiebra. El valor actual de los crditos no vencidos y que no devengaban intereses se determinaba descontando del capital los intereses legales desde la fecha de la declaracin de quiebra hasta el da de los respectivos vencimientos. Por otra parte, como vimos, esta misma ley dispona que en virtud de la declaracin de quiebra 94

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se suspenda el curso de los intereses de los crditos comunes vencidos en relacin con la masa, sin perjuicio de que si los crditos se pagaban ntegramente y quedaba un sobrante, los respectivos acreedores entraban a participar en dicho sobrante por los intereses que les correspondan segn la convencin o por los legales computados desde la declaracin de quiebra o desde la fecha de vencimiento, si fuera posterior, en el caso de los crditos que no tenan pactados intereses. El tratamiento de los crditos no vencidos es diferente en la Ley N 18.175, que contiene reglas ms complejas que admiten la posibilidad de reajustes e intereses. Para determinar el valor actual de los crditos no vencidos en moneda nacional, se distingue si son reajustables o no y si devengan o no intereses. Siendo as, se forman cuatro grupos diferentes de crditos no vencidos cuyo valor actual se determina por la ley: Crditos reajustables con intereses; Crditos reajustables sin intereses; Crditos no reajustables con intereses, y Crditos no reajustables sin intereses. 120. Determinacin del valor actual. Analizaremos separadamente las diversas categoras de crditos. a) Crditos reajustables con intereses. El valor actual de los crditos reajustables que devengan intereses ser el capital ms el reajuste convenido e intereses devengados hasta el da de la declaracin (art. 67 inc. 2). b) Crditos reajustables sin intereses. El valor actual de los crditos reajustables y que no devenguen intereses ser el capital ms el reajuste convenido hasta la fecha de la declaratoria (art. 67 inc. 3). c) Crditos no reajustables con intereses. El valor actual de los crditos no reajustables que devenguen intereses ser el capital ms los intereses devengados hasta el da de la declaratoria (art. 67 inc. 4). d) Crditos no reajustables sin intereses. El valor actual de los crditos no reajustables que no devenguen intereses se determi95

nar descontando del capital los intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no reajustables, desde el da de la declaratoria hasta el da de los respectivos vencimientos (art. 67 inc. 5). Prrafo I V Suspensin del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido 121. Fuente legal. El artculo 71 de la Ley de Quiebras dispone que la declaracin de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrn iniciar o llevar adelante sus acciones, en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos. 122. Alcance. Esto significa que, declarada la quiebra, no se puede iniciar en contra del quebrado ninguna accin ejecutiva de los acreedores por va separada. Incluso, como tendremos ocasin de verlo, las acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento concursal.11 Se explica este efecto porque la quiebra es una institucin unitaria y universal, que declarada judicialmente crea, respecto del fallido, un estado o situacin. De no producirse este efecto, no se lograra la unidad de las gestiones de la quiebra que se tramita en un solo procedimiento. Existen adems otras razones relacionadas con el principio de la igualdad y con el carcter tutelar de la quiebra que justifican la existencia de este efecto. Por tanto, la nica forma de mantener el principio de la igualdad es impedir que cada acreedor pueda iniciar sus acciones ejecutivas en contra del deudor separadamente. En caso contrario, el acreedor ms diligente se pagara primero, perjudicando a los dems. La quiebra como tutela colecVanse Corte Suprema, 8 de octubre de 1941, Gaceta, 1941, 2 sem., N 34, p. 135; R., t. XXXIX, secc. 1, p. 270.
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tiva es incompatible con el ejercicio de las tutelas o defensas individuales. La suspensin slo se refiere a los juicios ejecutivos, vale decir, a los procedimientos compulsivos que los acreedores podran invocar en contra del quebrado. De manera que nada impide a los acreedores iniciar juicios ordinarios en contra del fallido, por cuanto en ellos se persigue la declaracin de un derecho que es negado por el deudor. Sin embargo, la regla enunciada, que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, tiene las siguientes excepciones: Los acreedores hipotecarios o prendarios, y Los crditos que gozan del derecho legal de retencin. 123. Situacin de los acreedores hipotecarios y prendarios. Constituye una excepcin al efecto de la suspensin del derecho de ejecutar individualmente al fallido el hecho de que estos acreedores puedan iniciar y continuar sus ejecuciones en forma separada.12 Se fundamenta esta excepcin en que la hipoteca y la prenda son crditos preferentes y privilegiados, respectivamente, que gozan de una situacin especial. Pero debe ser interpretada restrictivamente, no pudiendo, por lo tanto, hacerse extensiva a ningn otro acreedor, fuera de los hipotecarios y prendarios, como seran, por ejemplo, los dems acreedores privilegiados; entre ellos, los de la primera clase. Igual derecho que a los acreedores hipotecarios y prendarios debe reconocerse a los acreedores retencionarios, porque stos pasan a ser considerados en tal carcter sobre los bienes retenidos, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y prendarios estn en cierto modo fuera de la quiebra, ya que la ley los ha facultado para que puedan iniciar ejecuciones por cuenta separada.
Vase en este sentido Corte de Apelaciones de Concepcin, 14 de julio de 1932, Gaceta, 1932, 2 sem., N 113, p. 433.
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Para ejercer este derecho, necesitan tener sus crditos vencidos? Pudiera creerse que s, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 67 de la ley concursal, que limita los efectos de la exigibilidad anticipada de las deudas nicamente para que puedan los acreedores intervenir en la quiebra, pero no para que puedan obrar por su cuenta con otros fines. En este caso el acreedor se vale de la exigibilidad anticipada con fines distintos a los expresados por dicho artculo 67, ya que precisamente trata de sustraerse de los efectos de la quiebra. Estas ideas estaban contenidas en el hoy derogado artculo 1365 del Cdigo de Comercio, que exiga que estos crditos deban estar vencidos. Este problema fue debatido en el seno de la Comisin Redactora de la antigua Ley de Quiebras. Sobre este particular, el profesor Gabriel Palma Rogers expresa en su obra: Sostuve en aquella ocasin que se mantuviera la doctrina del Cdigo de Comercio a este respecto, pero no prevaleci esta opinin, y la mayora de la Comisin, teniendo en vista razones de orden prctico, suprimi del artculo 1365 del Cdigo de Comercio la frase de plazo vencido, con el deliberado propsito de que los acreedores hipotecarios y prendarios de plazo no vencido pudieran iniciar ejecuciones por separado. ste es el origen y fundamento del artculo 68 inciso 1 de la Ley de Quiebras, en el cual no figura la mencionada frase de plazo vencido.13 En cuanto al procedimiento y realizacin de las garantas de los acreedores prendarios e hipotecarios, diremos que si bien es cierto que pueden actuar independientemente, estn obligados a pagarse su crdito a travs del procedimiento de quiebra de la Sindicatura General de Quiebras.14 Esto parece extrao y por muchos se ha sostenido que estos acreedores pueden pagarse independientemente; sin embargo, la doctrina y la

PALMA ROGERS, ob. cit., p. 74. Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de julio de 1963, R., t. LX, secc. 2, p. 99.
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jurisprudencia15 sostienen lo contrario, por las siguientes razones: a) Los crditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del derecho civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los crditos de primera clase deben concurrir estos bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de los dichos crditos. Cmo se va a determinar esto? La nica manera de determinar si ha habido bienes para el pago de los crditos de primera clase es hacindolo a travs del procedimiento de quiebras. b) El propio artculo 71 inciso 2 de la Ley de Quiebras, que otorga este derecho, exige que el depositario en estas gestiones sea el sndico, lo que implica que se pagan en la quiebra. Jurisprudencia: Dependencia de los acreedores hipotecarios y prendarios, en el ejercicio de sus derechos y acciones del juicio universal de quiebra. Si bien los acreedores pueden hacer valer sus derechos y acciones en los bienes que hubieren sido dados en garanta de sus crditos, no estn facultados para ejercitar esas acciones con absoluta y entera independencia del juicio universal de quiebra. As lo prueba la disposicin que ordena que en las ejecuciones que promuevan dichos acreedores servir de depositario el sndico (art. 71 inc. 2); los preceptos establecen que los acreedores prendarios e hipotecarios podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para el pago de los crditos de primera clase, y autorizan al sndico para exigir la entrega de la cosa dada en prenda, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual puede hacerse efectivo el privilegio (art. 120 incs. 1 y 3 Ley N 4.558).
15 Corte de Apelaciones de Valparaso, 25 de octubre de 1932, Gaceta, 1932, 2 sem., N 100, p. 361. Vase, adems, AMALIA VERGARA F., De la facultad de ejecutar dentro del juicio de quiebra, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, 1 parte, pp. 85 a 104.

Por tanto, realizada la enajenacin del bien embargado por el acreedor hipotecario, no puede pedirse por ste que se gire libramiento por el valor total de las sumas que el subastador de ese bien puso a disposicin del juzgado. El sndico es el encargado por la ley de hacer el pago a los acreedores, incluso a los hipotecarios y prendarios (arts. 68, 119 y sigtes. Ley N 4.558). Si el acreedor prendario embargante pudiese obtener el valor total de las sumas que el subastador del bien embargado puso a disposicin del juzgado, sin intervencin del sndico, ste, en muchos casos, no podra cumplir las obligaciones que le impone la ley, dando margen a que se vulnere el derecho que los acreedores de primera clase tienen de ser pagados con preferencia a los de segunda16 (Corte de Valparaso, 25 de octubre de 1932, Gaceta, 1932, 2 sem., N 100, p. 361). c) El saldo del crdito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores valistas o quirografarios. Respecto de las excepciones a la suspensin del derecho a ejecutar individualmente al fallido, el artculo 149 de la Ley de Quiebras, en actual vigencia, expresa que los acreedores de la segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. Con tal propsito, dichos acreedores podrn iniciar los procedimientos que correspondan, ante el tribunal que conozca de la quiebra, o continuar ante l los ya iniciados en otro juzgado, si prefieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los bienes gravados. El sndico podr, en todo caso, si lo considera conveniente para la masa, exi16 Vase el estudio de AMALIA VERGARA F. citado en nota anterior. Ella concluye que el acreedor, mediante la facultad que le concede el art. 68, puede obtener forzadamente la realizacin de la prenda o de la cosa hipotecada, pero no el pago de su crdito independientemente del concurso.

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gir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el privilegio. 124. Situacin de los crditos con derecho legal de retencin. Para que exista el derecho legal de retencin es necesario que haya una disposicin legal que lo contemple y que una resolucin judicial lo declare expresamente. Este derecho se define como aquella facultad que permite al acreedor de una obligacin no cumplida retener la cosa en su poder, mientras la prestacin se cumpla. El Cdigo de Procedimiento Civil asimila el derecho legal de retencin a la prenda o a la hipoteca, lo que no hace la Ley de Quiebras, rompiendo de esta suerte tal principio. Por otra parte, el derecho legal de retencin constituye una excepcin al desasimiento. Mientras el acreedor conserva la tenencia personal de los bienes retenidos, no puede ser privado de ellos. Un acreedor puede obtener que se declare el derecho legal de retencin en su favor, aun despus de la declaracin de quiebra. Constituye, pues, una doble excepcin: por un lado, hace excepcin al desasimiento y, por otro, puede obtenerse su declaracin con posterioridad a la resolucin que declara la quiebra (art. 71 inc. 4). Nuestro ordenamiento jurdico no trata en forma ordenada y sistemtica el derecho legal de retencin, cuya organizacin se debe, en gran medida, a la doctrina, que ha ido ordenando las disposiciones aisladas en las cuales el legislador lo establece para precisar sus requisitos. La Ley de Quiebras contempla un caso en que se autoriza el derecho legal de retencin en forma amplia. En efecto, de conformidad con lo prescrito en el artculo 92, la retencin tiene lugar siempre que una persona que haya pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino 98

determinado. Los requisitos exigidos por la ley son entonces: Que los bienes retenidos pertenezcan al fallido; Que la tenencia nazca de un hecho voluntario de ste; Que el hecho voluntario haya sido anterior al pago o a la obligacin de que se trata, y Que dichas mercaderas no hayan sido entregadas por el fallido con un destino determinado. Prrafo V La acumulacin de juicios 125. Cuestin previa. Este efecto de la declaracin de quiebra est contemplado en el artculo 70 de nuestra ley concursal. Hemos visto que, de acuerdo con el artculo 52 N 4 de la citada ley, la resolucin que declara la quiebra debe contener la orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales. Antes de analizar los presupuestos y el alcance de este efecto de la declaratoria de quiebra, es necesario distinguir la acumulacin de juicios de la acumulacin de autos a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil. Las diferencias son las siguientes: a) La acumulacin de juicios es un efecto inmediato de la quiebra, que se produce en virtud de una orden contenida en la resolucin que la declara. En cambio, la acumulacin de autos es un incidente especial contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que tiene lugar cuando las partes lo hacen valer; b) La finalidad que se persigue con la acumulacin de juicios es mantener los principios de unidad y universalidad del juicio de quiebra; en tanto que el objetivo del incidente de acumulacin de autos es fallar en una misma sentencia asuntos de igual naturaleza; c) Para que proceda el incidente de la acumulacin de autos es necesario que se

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trate de juicios que se tramitan ante iguales instancias y sujetos a un mismo procedimiento. La acumulacin de juicios procede respecto de todos ellos, cualquiera que sea la jurisdiccin ante la cual se estn tramitando. Como lo hemos expresado, la acumulacin de juicios tiende a mantener las caractersticas de universalidad y de unidad que informan la quiebra. Precisamente se acumulan los juicios que dicen relacin con la masa de bienes y estos juicios tienen inters para el fallido, para los acreedores y para el sndico. 126. Requisitos de la acumulacin de juicios. Son, a saber, los siguientes: a) Al proceso de quiebra se acumulan juicios, esto es, contiendas actuales entre partes sometidas al conocimiento de los tribunales. En consecuencia, no se acumulan los asuntos no contenciosos o de jurisdiccin voluntaria, como, por ejemplo, una posesin efectiva, una rectificacin de inscripcin de nacimiento, etc.; b) La acumulacin se refiere a los juicios en los que el fallido es demandado y no a aquellos en los cuales es demandante, puesto que la Ley de Quiebras alude a juicios contra el fallido; c) Se acumulan los juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado sentencia definitiva que se encuentre ejecutoriada; d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdiccin comn. Por ley se excluyen los juicios de menores y los que se tramitan ante jueces rbitros. Reunidos estos presupuestos, la acumulacin de juicios debe originarse desde que se pronuncie la resolucin que declare la quiebra. Por otra parte, esta acumulacin de juicios, llamada tambin competencia atractiva de la quiebra, constituye una excepcin al principio de la radicacin contenido en el Cdigo Orgnico de Tribunales. 127. Excepciones a la acumulacin de juicios. La Ley de Quiebras seala algunas excepciones en las que no procede la acumulacin, sea que se trate de juicios que se estaban 99

tramitando, sea que se refiera a juicios que pueden iniciarse. Las excepciones son las siguientes: 1. Los juicios posesorios; 2. Los juicios de desahucio y los de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento; 3. Todos aquellos que se sigan ante jueces rbitros; 4. Los juicios que segn la ley deben someterse a compromiso, y 5. Los juicios del trabajo. No se encuentran excluidos de la acumulacin en forma expresa por la Ley de Quiebras; no obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales, bajo la vigencia de la antigua Ley de Quiebras, determin que el juez del trabajo debe seguir conociendo de los juicios, aun cuando se haya declarado en quiebra al demandado, hasta la sentencia de trmino, y el acreedor demandante verifica su crdito conforme a lo que resuelva el juez del trabajo.17 La jurisprudencia citada no tiene bases legales que la sustenten, pero tiene un fundamento de justicia, por cuanto es innegable que los jueces del trabajo son los ms calificados para fallar las materias propias del derecho laboral.18 La Ley N 18.175 tampoco excluye expresamente a los juicios del trabajo del efecto de la acumulacin de juicios.19
17 Corte Suprema, 1 de abril de 1930, Gaceta, 1930, 1er sem., N 11, p. 50; R., t. XXVII, 2 parte, secc. 1, p. 796. 18 Vase PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 78. 19 Que es til tener presente para dirimir la contienda planteada, que hasta antes de la dictacin del Decreto Ley N 3.648, no obstante la amplitud del artculo 67 aludido (actual art. 70), la jurisprudencia se inclin por estimar que los juicios del trabajo deban seguir siendo conocidos separadamente por los jueces del trabajo, no obstante el estado de quiebra del demandado, dando como nica razn para as sostenerlo la naturaleza especial de la magistratura a que pertenecan, la que era ms idnea para resolver materias de esta ndole, que la ordinaria llamada a juzgar los juicios de quiebras Que la razn expresada precedentemente, la nica como se dijo en apoyo de la jurisprudencia recordada, carece en la actualidad de justificacin, toda vez que, a virtud del artculo 1 del Decreto Ley N 3.648, los tribunales del trabajo de primera instancia fueron transformados en juzgados de letras, perdiendo su

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En virtud de la Ley N 18.510, de 14 de mayo de 1986, modificada por la Ley N 18.571, de 6 de noviembre de 1986, se restablecieron los juzgados del trabajo, manteniendo, s, la segunda instancia a cargo de las Cortes de Apelaciones. Ambas leyes han sido acogidas en el texto del nuevo Cdigo del Trabajo, fijado por la Ley N 18.620, de 6 de julio de 1987. Al ser de esta manera, es preciso concluir que se volver a la antigua doctrina, segn la cual los juicios del trabajo no se acumulan a la quiebra. 128. Procedimiento de los juicios acumulados. Cmo siguen tramitndose los juicios acumulados a procedimiento concursal? Para responder a esta interrogante es menester hacer el siguiente distingo: a) Juicios declarativos, y b) Juicios ejecutivos. a) Los juicios declarativos. La Ley de Quiebras, en su artculo 70 inciso 3, seala que los juicios ordinarios seguirn tramitndose con arreglo al procedimiento que corresponda segn su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el sndico dar cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda. El trmino juicio ordinario est mal empleado, porque con esta frase el legislador quiso referirse a los procedimientos declarativos, ya que no puede entenderse de otra manera aquella parte del artculo 70 inciso 3 que dice: seguirn tramitndose con arreglo al procedimiento que corresponda segn su naturaleza.
condicin especial y adquiriendo la ordinaria, es decir, la misma que tienen los que conocen de los juicios de quiebra. A su vez, el artculo 48 del decreto ley sealado modific el artculo 45 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dndoles a los juzgados de mayor cuanta competencia para conocer de las causas del trabajo. Por ltimo, el tantas veces citado Decreto Ley N 3.648 innov el artculo 63 del cuerpo legal mencionado, disponiendo que las Cortes de Apelaciones deben conocer en segunda instancia de tales causas (Corte de Apelaciones de Concepcin, 12 de septiembre de 1982. Vase adems comentario de Hctor Oberg Yez, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 1982, p. 85).

b) Los juicios ejecutivos. En esta materia hay que hacer una doble distincin: 1. Juicios ejecutivos en los que se han opuesto excepciones; se siguen tramitando ante el juez de la quiebra y con el sndico en representacin del fallido hasta que se dicte sentencia. Si la sentencia es favorable para el ejecutante, debe verificar su crdito en la quiebra. 2. Si no se han deducido excepciones en el juicio ejecutivo, ste se paraliza en el estado en que se encuentre, de acuerdo con el principio general de que las ejecuciones individuales se suspenden. Los titulares de los crditos cuya ejecucin queda suspendida, deben verificarlos en la quiebra? La verificacin es siempre necesaria en estos casos, sobre todo si se piensa que el sndico pagar ms adelante slo los crditos que se hayan verificado y reconocido en la quiebra. En los juicios ejecutivos de obligaciones de hacer es necesario distinguir: 1. Si hay fondos depositados para el cumplimiento de estas obligaciones, el procedimiento contina hasta la inversin completa de esos fondos o hasta la terminacin de la obra si los fondos fueren suficientes, y 2. En caso de no existir fondos depositados para llevar a efecto la obra, o si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una garanta, deber el acreedor iniciar las acciones pertinentes para que se considere su crdito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. Dice el artculo 70 inciso 4 de la Ley de Quiebras: Los juicios ejecutivos, cuando haya excepciones opuestas, se seguirn tramitando con el sndico hasta que se dicte sentencia de trmino. Los dems se paralizarn en el estado en que se encuentren y los acreedores usarn de su derecho en la forma que establece esta ley. Cuando al tiempo de la declaracin de quiebra hubiere pendiente algn juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y existieren ya depositados los fondos para el objeto, continuar la tramitacin establecida para esta clase de juicios, hasta la total inversin de dichos fondos o hasta la conclusin de la obra que con ellos debe 100

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pagarse. En los dems casos, slo podr el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crdito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. 129. Cumplimiento de la sentencia. Para referirse al cumplimiento de la sentencia es necesario mantener las distinciones que hemos venido haciendo: 1. Juicios declarativos. La sentencia debe cumplirse de acuerdo con las reglas generales del Cdigo de Procedimiento Civil; 2. Juicios ejecutivos. a) Si se trata de obligaciones de dar y se obtiene en el juicio, es necesario verificar el crdito de acuerdo con lo resuelto en la sentencia; b) si se trata de obligaciones de hacer, es necesario distinguir si hay fondos consignados, en cuyo caso se realiza la obra; en los dems casos el acreedor podr continuar o iniciar las gestiones para que se considere su crdito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren. 130. Situacin de los embargos y medidas precautorias. Los embargos y medidas precautorias que se hubieren trabado o declarado con anterioridad a la declaratoria de quiebra, quedan sin efecto, toda vez que la quiebra en s misma no es sino un embargo general. Dice el artculo 70 inciso final: Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarn sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.20
20 Por la sola circunstancia de haberse declarado la quiebra por sentencia definitiva y, an ms, de agregarse copia autorizada de la misma antes de realizarse el remate, el juicio se acumul a la quiebra y no pudo verificarse vlidamente la subasta tanto por este concepto cuanto porque el embargo del inmueble haba quedado sin valor, de pleno derecho, desde la declaracin de quiebra de acuerdo con lo dispuesto en el inciso ltimo del artculo 70 de la Ley de Quiebras y no existiendo embargo no era posible su realizacin (Corte Suprema, 24 de septiembre de 1984, Gaceta Jurdica, 1984, N 51, p. 41).

Prrafo V I Las inhabilidades 131. Concepto y enumeracin. De acuerdo con lo prevenido en el artculo 73 de la Ley de Quiebras, la resolucin que declara la quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le impone inhabilidades sino en los casos expresamente sealados por las leyes. Las inhabilidades constituyen efectos inmediatos de la quiebra sobre la persona del fallido y son independientes de toda condena de carcter criminal. Las inhabilidades que las leyes contemplan respecto del fallido son las siguientes: De acuerdo con lo prevenido en el artculo 497 N 4 del Cdigo Civil, el fallido, mientras no haya satisfecho a sus acreedores, no puede ser tutor o curador; Por disposicin del artculo 1272 del Cdigo Civil, que se remite al 497 del mismo cuerpo legal, el fallido no puede ser albacea, es decir, no puede ser designado ejecutor testamentario; Si fuere declarado en quiebra el fallido que estaba ejerciendo el cargo de tutor o curador de conformidad con el artculo 509 del Cdigo Civil, se pone fin a la tutela o curatela por esta causa; El artculo 256 N 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que no pueden ser jueces los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley. Pueden ser jueces de distrito o subdelegaciones; El juez expira en sus funciones si sobreviene alguna incapacidad de las establecidas en la ley para ejercer su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 332 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales. De manera que la declaracin de quiebra respecto de un juez le hace expirar en sus funciones; Por ltimo, segn lo prevenido por los artculos 461 a 464 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el fallido no puede ser fiscal de Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, secretario o relator de Corte Suprema o de Corte de Apelaciones, oficial del ministerio pblico o defensor pblico. 101

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Finalmente, insistimos en que las inhabilidades son temporales, porque cesan con la rehabilitacin del fallido (art. 235 de la Ley de Quiebras). Seccin II

caso verificar su crdito en el concurso y ser pagado atenindose a las resultas de la quiebra. 133. Alcance de los efectos de la quiebra en las relaciones jurdicas preexistentes. En virtud del carcter universal de la quiebra y de su principal efecto inmediato, el desasimiento, todos los bienes del deudor, salvo los inembargables, quedan destinados a realizarlos para satisfacer el pago de los crditos. Este vnculo que se establece sobre los bienes del fallido es similar al embargo, de suerte que la masa de acreedores representada por el sndico queda en situacin de tercero respecto de ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido cuyas obligaciones no han ejecutado completamente al tiempo de la declaratoria. Por ser as, en algunos casos los efectos de estos actos no pueden oponerse a la quiebra; por ejemplo, las cesiones de crditos no notificadas al deudor cedido antes de su declaratoria de quiebra no pueden hacerse valer posteriormente por el cesionario. Por otra parte, la quiebra implica que la administracin de los bienes del fallido pase a manos del sndico con el propsito de asegurar la enajenacin de los mismos para cubrir los crditos. Esto crea el problema de la suerte que corrern las relaciones jurdicas convenidas por el deudor, formalmente bien celebradas, respecto de la quiebra. No se trata ahora de un conflicto entre la masa representada por el sndico como tercero y los contratantes del fallido, sino de considerar la quiebra como continuadora del deudor falente en los actos o contratos ejecutados por ste con terceros y por ende en los derechos y obligaciones que derivan de tales actos o contratos. Siendo as, los derechos del tercero contratante son temperados por este estado de cosas, sea en inters de la quiebra misma, para no crear desigualdades en menoscabo del principio de la par condictio creditorum, sea en inters del mismo tercero, que no debe sufrir los daos que puedan derivar de la situacin de falencia declarada en que se encuentra su contraparte. 102

Efectos de la quiebra en los actos y contratos pendientes del fallido

Prrafo I Aspectos generales 132. Nocin de actos o contratos pendientes. Como se trata de determinar las consecuencias jurdicas que la quiebra origina en los actos o contratos celebrados por el deudor fallido, es preciso, en primer trmino, sealar qu se entiende por actos o contratos pendientes o por relaciones jurdicas preexistentes. Para la doctrina italiana,21 las relaciones jurdicas preexistentes son aquellas que se encuentran perfeccionadas pero todava no terminadas al tiempo de la declaracin de quiebra del deudor que ha intervenido en ellas. No quedan comprendidos en esta nocin los actos o contratos que todava no se han celebrado, aunque eventualmente existiese una obligacin de celebrarlos (contratos preparatorios-promesas). En esta clase de convenciones el sndico no puede ser compelido a cumplir las obligaciones, generalmente de hacer (celebrar el contrato prometido); pero si l estima que el contrato es beneficioso para la masa, puede, cumplindolo o allanndose a cumplirlo, exigir la ejecucin de la obligacin de la contraparte. Tampoco son relaciones jurdicas preexistentes, en el sentido estricto del concepto, aquellas en las cuales la obligacin de una de las partes ya ha sido totalmente cumplida, de manera que no quede ms que una deuda del fallido o un crdito en su contra. El acreedor en este
21 SALVATORE SATTA, Instituciones del Derecho de Quiebras, Eds. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1951, pp. 285 y sigtes.; A. BONELLI, Del fallimento, N 265.

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Prrafo II Situacin de los actos y contratos pendientes del fallido 134. Principio. Nuestra legislacin de quiebra no contempla una norma que contenga una regla general aplicable a las relaciones jurdicas preexistentes al tiempo de la declaratoria de quiebra del deudor. Se limita nuestro ordenamiento a establecer ciertas normas especiales relativas a determinados actos y contratos. No obstante la carencia de una regla general, la doctrina22 y la jurisprudencia23 han logrado establecer el siguiente principio general: la quiebra no es causal de resolucin de terminacin de los actos o contratos pendientes del deudor fallido, siguiendo la tendencia del derecho comparado que contempla en algunos casos, como el derecho francs, expresamente este principio, o de la jurisprudencia y doctrina extranjeras que tambin lo reconocen, como sucede en Italia. 135. Fundamentos del principio. El principio general de que la quiebra no origina de pleno derecho la resolucin de los contratos pendientes del fallido existe como regla general, porque la ley civil o comercial cuando ha querido que tal consecuencia se produzca lo ha dicho expresamente, como ocurre con el mandato (art. 2163 N 6 del Cdigo Civil) y con la cuenta corriente mercantil (art. 611 del Cdigo de Comercio). En los casos en que la ley nada dice, se entiende que la quiebra no causa la resolucin de las relaciones jurdicas preexistentes del deudor fallido. Por otra parte, se reconoce plena validez a las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales se conviene que la quiebra de uno de los pactantes produce la resolucin
22 Vanse en este sentido ADOLFO PARRY, Efectos de la quiebra en las obligaciones y contratos, pp. 212 y sigtes.; GUILLERMO LE-FORT, Los efectos de la quiebra en algunos contratos en curso de ejecucin; LVARO PUELMA ACCORSI, Curso de Derecho de Quiebras, 4 ed., p. 90; RICARDO SANDOVAL L., Manual de Derecho Comercial, t. II, 2 ed., p. 469. 23 Repertorio Cdigo Civil, t. IV, N 24, p. 93.

o la terminacin ipso facto del contrato o bien habilita a la otra parte para darlo por terminado. Tales estipulaciones son condiciones resolutorias ordinarias bajo la forma de pactos comisorios, reconocidas por el Cdigo Civil, cuyo efecto reglamentado por este mismo cuerpo legal es el de originar la resolucin ipso facto o en la forma convenida, sin que sea necesaria una declaracin judicial al respecto. De manera que el principio mantiene su vigencia porque para que la declaracin de quiebra tenga como consecuencia la resolucin del contrato, es preciso que la ley as lo seale inequvocamente o que las partes lo hayan convenido expresamente en l. En caso contrario, la declaracin de quiebra de una de las partes no pone trmino de pleno derecho a las relaciones jurdicas preexistentes, entendiendo por tales, como ya se dijo, las que habindose perfeccionado se encuentran en curso de ejecucin. En cuanto a los efectos de la quiebra en los actos y contratos en general, respecto de los cuales no existe una norma especial, es preciso dilucidarlos distinguiendo tres situaciones que el fallido puede tener en ellos: I. Actos o contratos en los cuales el fallido era acreedor; II. Actos o contratos en que el fallido haba contrado obligaciones recprocas, y III. Actos o contratos en los cuales el quebrado era deudor. 136. I. Actos o contratos en que el fallido es acreedor. Tratndose de esta clase de relaciones jurdicas preexistentes, la situacin es muy simple: el sndico, actuando en inters de la masa de acreedores, est obligado a exigir el cumplimiento judicial o extrajudicial de todo lo que se le deba al fallido. En consecuencia, debe ejercer todas las acciones y derechos que la legislacin comn otorga al deudor falente, tanto por la va de las tutelas individuales como por la va de las ejecuciones colectivas. 137. II. Actos o contratos en que el quebrado ha contrado obligaciones recprocas con su contraparte. 103

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Se trata de contratos bilaterales que generan obligaciones para ambas partes. Encontrndose en curso de ejecucin estas convenciones al tiempo de la declaratoria de quiebra, es dable distinguir las siguientes situaciones para su cumplimiento o ejecucin: 1. Que el contrato sea beneficioso para la masa. En tal evento el sndico, como representante del deudor quebrado, est facultado para recabar el cumplimiento del contrato, a condicin de que por su parte lo cumpla o se allane a cumplirlo, pues en caso contrario el cocontratante puede eximirse legtimamente de ejecutarlo, oponiendo la excepcin del contrato no cumplido (art. 1552 del Cdigo Civil). 2. Que el contrato no sea beneficioso para la masa. Siendo as, el sndico por lo general se abstendr de ejecutar las obligaciones que pesan sobre el quebrado, quedando la iniciativa en el cocontratante para exigir el cumplimiento forzado o la resolucin, con tal de que tenga la calidad de contratante in bonis, porque de lo contrario la masa le opondr la exceptio non adimpleti contractus. 138. III. Actos o contratos en que el fallido era nicamente deudor. La contraparte que detenta la calidad de contratante in bonis tiene una serie de derechos frente al fallido; derecho a pedir el cumplimiento de la obligacin, derecho a solicitar la resolucin del contrato y facultad de recabar indemnizacin de perjuicios por incumplimiento, que analizaremos por separado. 1. Derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin. Con el propsito de determinar qu ocurre con esta prerrogativa, es preciso distinguir en qu consiste el objeto de la prestacin: si el fallido debe una suma de dinero, si debe una cosa que no sea dinero, si adeuda un hecho o se comprometi a una abstencin: a) Cuando el fallido debe una suma de dinero, el cocontratante que ha cumplido o se allana a cumplir tiene una sola forma de exigir la ejecucin de la obligacin: verificar su crdito en la quiebra. b) Cuando el quebrado debe algo que no sea dinero, se considera que el contratante in bonis 104

no est autorizado, despus de la declaratoria de quiebra, para exigir judicialmente el cumplimiento de la prestacin. Diversos fundamentos se dan en la doctrina para negar este derecho a la contraparte del fallido. Para un sector de los tratadistas24 es en virtud del desasimiento que el deudor falente queda inhibido de cumplir con estas obligaciones que estaban pendientes al tiempo de la declaratoria, y la masa de acreedores, representados por el sndico, tampoco puede ejecutarlas por no haber sido parte en tales contratos. La base jurdica estara, a juicio de otros autores,25 en el efecto de la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores al da de la declaratoria de quiebra, en virtud del cual estos acreedores no pueden mejorar su situacin, despus de la quiebra, mediante el ejercicio de las acciones de cumplimiento del contrato. Ello implicara adems atentar contra el principio de la par condictio, de donde resulta innegable el imperativo de reglamentar estas situaciones y no dejarlas a la suerte de interpretaciones doctrinarias, por muy fundadas que ellas parezcan ser. c) Cuando el deudor debe un hecho. Para resolver esta situacin es preciso distinguir si el hecho debido que constituye el objeto de la prestacin adeudada por el fallido afecta o no a los bienes comprendidos en la masa. En el primer caso, cuando el objeto de la obligacin consiste, por ejemplo, en una prestacin personal, que no concierne a los bienes de la masa, como dar un concierto de piano, se estima que el contratante puede compelerlo a realizar el hecho debido, conforme al artculo 1553 N 1 del Cdigo Civil, pero no est autorizado para hacer ejecutar lo debido por cuenta del deudor falente y hacer rematar bienes para pagar los gastos, segn lo previsto en el N 2 del mismo artculo 1553 en relacin con el artculo 536 del Cdigo de Procedimiento. Tratndose de obligaciones de hacer cuya ejecucin pueda comprometer bienes de la quiebra, el acreedor slo tiene derecho al cumplimiento por equivalencia, es decir,
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PROVINCIALI, ob. cit., t. II, p. 304. SATTA, ob. cit., p. 291.

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cobrando los perjuicios que se hayan declarado o que se declaren, verificando las sumas correspondientes para ser pagado en moneda de quiebra (art. 70 inc. 4 de la Ley de Quiebras). d) Si el deudor debe una abstencin, el incumplimiento se traduce en la ejecucin del hecho a cuya abstencin se haba comprometido el deudor, lo que da derecho al cocontratante a demandar la indemnizacin de perjuicios, conforme a lo indicado precedentemente. En los casos que hemos analizado, cualquiera sea el objeto de la prestacin adeudada por el fallido (dinero, cosas de gnero u obligaciones de hacer), el sndico est facultado para cumplirla si la ejecucin interesa a la masa, o sea, si estima que produce ventajas pecuniarias para todos los acreedores. La junta de acreedores puede instruir al sndico en este sentido y a falta de acuerdo el propio sndico resolver sobre la conveniencia de cumplirla. 2. Derecho a pedir la resolucin del contrato. El cocontratante por regla general puede demandar la resolucin del contrato en el evento de incumplimiento del deudor fallido, salvo en determinados casos de excepcin que se reglamentan respecto de ciertos contratos pendientes (ejemplo: compraventa de bienes muebles que no han llegado a poder del fallido). La obligacin concursal chilena no altera la regla del artculo 1489 del Cdigo Civil, que faculta al contratante in bonis para demandar la resolucin de un contrato bilateral por incumplimiento. Tampoco existe en la Ley de Quiebras una norma que limite el derecho del contratante para ejercer, conjunta o posteriormente con la accin resolutoria, la reivindicatoria correspondiente. Por el contrario, la ley concursal declara expresamente procedentes las acciones reivindicatorias a que haya lugar, segn las reglas del derecho comn. De manera que el contratante del fallido incumplidor tiene derecho a liberarse, mediante la demanda de resolucin, del contrato pendiente y a reivindicar lo dado o pagado en virtud del mismo. 105

3. Derecho a cobrar perjuicios. La facultad de cobrar perjuicios derivados del incumplimiento del fallido de contratos pendientes, slo se encuentra reglamentada en nuestro derecho tratndose de obligaciones de hacer, permitiendo al contratante diligente verificar en la quiebra los perjuicios declarados o que se declaren (art. 70 inc. 4), sin necesidad de declaracin previa de resolucin, conforme con lo previsto en el artculo 1553 N 3 del Cdigo Civil. Segn lo dispuesto en el artculo 66 de la Ley de Quiebras, la resolucin que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de los acreedores en el estado que tenan al da de la sentencia definitiva. En consecuencia, los crditos contra el deudor falente nacidos con posterioridad a la quiebra no participan en el concurso. Tratndose de los perjuicios, el problema que se plantea consiste en determinar si el derecho a cobrarlos existe desde antes o nace con la sentencia que los regula, siempre que ella sea posterior a la quiebra. La doctrina de los autores franceses, fundndose en numerosos fallos, ha estimado que la sentencia que regula los perjuicios es meramente declarativa,26 por lo cual se considera que no hay inconveniente en verificar crditos por perjuicios derivados de incumplimiento del fallido. Sin embargo, conviene dejar claro que la quiebra misma no es la fuente de donde nace la obligacin de indemnizar los perjuicios, sino el hecho del incumplimiento. As lo plantea sin lugar a dudas la doctrina italiana.27 Para algunos autores,28 en el caso de que el incumplimiento del fallido se deba precisamente a la quiebra, no tendra derecho el contratante in bonis a cobrar perjuicios, porque no sera imputable al deudor, toda vez que la ley ha hecho imposible la ejecucin del contrato. No compartimos este criterio, porque la Ley de Quiebras no ha restringido, en ninguna parte, las reglas geDE JUGLART, M. e IPPOLITO B., Droit Commercial, Ed. Montchrestien, Pars, 1979, p. 344. 27 SATTA, ob. cit., p. 290. 28 Vase, en este sentido, PARRY, ob. cit., p. 217.
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nerales segn las cuales el incumplimiento contractual da derecho a ser indemnizado. Tratndose de obligaciones pecuniarias, se autoriza en forma expresa el cobro de intereses (art. 68 de la Ley de Quiebras), que constituyen indemnizacin de la mora, y en el caso de las obligaciones de hacer se faculta a la demanda de los perjuicios. No se divisa un fundamento jurdico para privar a los acreedores de cosas genricas del derecho de cobrar indemnizacin de perjuicio en caso de incumplimiento contractual por parte del fallido. Sostener lo contrario comporta atentado al principio de la igualdad de los acreedores. En consecuencia, pueden verificarse y pagarse en la quiebra los crditos por perjuicios derivados de responsabilidad contractual del fallido, con tal que la causa generadora de tales responsabilidades sea anterior al da de la declaratoria de quiebra, para respetar el efecto de la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores. Conviene, por ltimo, consignar que si un acreedor ha iniciado juicio ordinario demandando el cobro forzado de una obligacin consistente en pagar una suma de dinero, este juicio se acumular a la quiebra y continuar tramitndose ante el juez que conoce de ella, de manera que si el quebrado es condenado al pago de dicha obligacin, el sndico deber ejecutar lo ordenado en la sentencia respectiva. Aqu no tiene lugar la limitacin expuesta anteriormente en virtud de la cual se impide el cumplimiento forzado de obligaciones pecuniarias durante la quiebra. 4. Derecho francs. En el derecho francs de los procedimientos colectivos se consagra el principio general de la mantencin de los contratos pendientes, pero deja al sndico la facultad de demandar la ejecucin de los mismos, asegurando la proteccin de los cocontratantes en el caso de que el sndico no ejerza esta prerrogativa. Existen, sin embargo, ciertos contratos cuya resolucin se produce de pleno derecho y otros cuya ejecucin puede exigirla el sndico, pero estn sometidos a una reglamentacin particular. 106

A. El principio de la mantencin de los contratos cuya ejecucin est pendiente. De conformidad con lo previsto en el artculo 38 inciso 1 de la ley de 13 de julio de 1967, el sndico conserva, en caso de arreglo judicial o de liquidacin de bienes, la facultad de exigir la ejecucin de los contratos cuya ejecucin est pendiente, cumpliendo la prestacin prometida a la otra parte. Este principio, formulado ahora de una manera expresa, haba sido admitido antes de la legislacin de 1967 en el derecho francs, aunque limitado respecto de ciertos contratos. 1. La opcin del sndico. El sndico, actuando en nombre de la masa de acreedores, puede tener inters en exigir la ejecucin de los contratos que no quedan resueltos de pleno derecho por el fallo declarativo. En efecto, la mantencin del contrato puede ser ventajosa para la masa y puede evitar eventualmente una condena a indemnizar perjuicios que podran originarse en caso de resolucin del contrato por incumplimiento de parte del deudor falente. Es el sndico mismo quien toma la decisin sin autorizacin del juez comisario ni consentimiento del deudor, tanto en el caso de arreglo judicial como en el procedimiento de liquidacin de bienes. Su intencin de ejecutar el contrato debe manifestarse con claridad, sea declarndola expresamente, sea dando principio de ejecucin a las obligaciones del contrato; en este ltimo caso, por ejemplo, utilizando los bienes arrendados. 2. La proteccin del cocontratante. El que ha contratado con el fallido puede ejercer su derecho de retencin o demandar la resolucin del contrato. a) Tratndose de un contrato sinalagmtico pendiente en su ejecucin al tiempo de la declaratoria, el cocontratante del fallido puede invocar la excepcin del contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), y si su obligacin tiene por objeto la entrega de una cosa, la excepcin se traducir en el ejercicio del derecho de retencin de la misma; as, por ejemplo, el vendedor se negar a entregar la cosa al comprador fallido que no puede pagarle el precio. Es

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cierto que el cocontratante no puede hacer vender la cosa retenida, pero el sndico no puede exigir la entrega de la misma sino pagando su precio. b) El cocontratante puede asimismo demandar la resolucin judicial del contrato basado en el incumplimiento de las obligaciones del mismo por el deudor quebrado, a menos que el sndico ofrezca cumplirlas. Pero si el sndico no se allana al cumplimiento del contrato, el cocontratante puede demandar la resolucin con indemnizacin de perjuicios. Se ha admitido que ni el arreglo judicial ni la liquidacin de bienes constituyen un caso de fuerza mayor que exonere al deudor de su responsabilidad contractual. La falta de cumplimiento del contrato debida a la cesacin de pagos del deudor es una causa de responsabilidad contractual del mismo. Este principio est ahora consagrado en el artculo 38 inciso 2 de la ley de 1967, que precisa que el monto de los perjuicios deber verificarse en el pasivo del arreglo judicial o de la liquidacin de bienes. Pero se trata de un crdito en la masa y de una deuda de la masa, porque la culpa proviene de un contrato anterior al fallo declarativo. De una manera general, la jurisprudencia francesa acuerda sin dificultad indemnizacin de perjuicios en caso de resolucin de contrato por incumplimiento del fallido, pero no admite que el cocontratante pueda compensar los anticipos recibidos con los perjuicios que se le deban por la resolucin del contrato. Tratndose en este caso de obligaciones conexas: devolver los anticipos por el cocontratante y pagar los perjuicios ocasionados por el deudor, que provienen de un mismo contrato, se admite sin embargo que el tribunal pueda dar lugar a la compensacin judicial. B. Los contratos que se resuelven de pleno derecho por el arreglo judicial o la liquidacin de bienes. 1. Estn en primer lugar los contratos celebrados intuito personae, que son resueltos de pleno derecho en caso del arreglo judicial o de liquidacin de bienes de una de las partes. La ley francesa lo prev expresamente para ciertos contratos como 107

las sociedades de personas y los mandatos, salvo acuerdo en contrario. La misma regla se admite por analoga para la comisin y el corretaje. Otro tanto sucede para el contrato de cuenta corriente bancaria o de apertura de crdito, como asimismo respecto del contrato de concesin de una licencia de explotacin. En cambio, la ley concursal francesa decide que el contrato de promocin inmobiliaria no se resuelve de pleno derecho por el arreglo judicial o la liquidacin de bienes, y toda estipulacin en contrario se reputa no escrita. 2. Clusulas contractuales que prevn la resolucin de pleno derecho del contrato por el solo hecho del arreglo judicial o de la liquidacin de bienes. Antes de la ley sobre procedimientos colectivos de 1967, la validez de estas clusulas se admita sin discusin, en Francia, por aplicacin del derecho comn, que reconoca el valor de pactos comisorios en este sentido, a pesar de la hostilidad creciente que les manifestaban la ley y la jurisprudencia, con el propsito de asegurar la proteccin de los intereses de la masa.29 Los tribunales haban admitido la validez de estas clusulas en el arrendamiento de inmuebles y en la venta de bienes muebles cuando el contrato comportaba entregas sucesivas. Pero aun en el caso de que no se hubiere efectuado la entrega, la Corte de Casacin francesa decida que el sndico tena la facultad de exigir la entrega de las mercaderas pagando el precio convenido.30 Prrafo III Consecuencias de la quiebra en ciertos contratos en curso de ejecucin 139. Enumeracin. Nos referiremos a los efectos que la quiebra ocasiona respecto de determinados contratos. Algunas de estas consecuencias han sido objeto de reglas
MAZEAUD ET DE JUGLART, Leons de Droit Civil, t. III, vol. 2, N 1.011, y t. II, vol. 1, N 1.104. 30 Vase art. 551 inc. 1 del Cd. de Comercio francs, casacin 29/5/62, Jurisclasseur Priodique, 1962, II, 12886; Gazette du Palais, 1959, 1.74.
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especiales en nuestro derecho positivo. En lo no previsto por estas reglas particulares y en lo que no las alteren o modifiquen, rigen las reglas generales analizadas relativas a las relaciones jurdicas preexistentes. Trataremos la situacin de dichos contratos, entre los cuales cabe sealar el de cuenta corriente mercantil y bancaria; el de mandato civil y comercial, y dentro de esta ltima clase, la comisin; los contratos de arrendamiento, compraventa, sociedad, etc. Asimismo nos interesa dilucidar estas consecuencias respecto de los ttulos de crdito: letra de cambio, pagar y cheque. 140. Contrato de cuenta corriente mercantil. Este contrato est definido por el artculo 602 del Cdigo de Comercio. Las partes que lo celebran se obligan a efectuar o a recibir remesas en propiedad de dinero u otros valores, a acreditar al remitente por sus remesas, a liquidarlas en las pocas convenidas, a compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del dbito y crdito y a pagar el saldo. Se caracteriza este contrato por ser de aquellos que se celebran en consideracin a la persona y por la confianza que en ella se tiene. Atendidos los efectos que este contrato origina, no puede menos que terminarse en el caso de declaracin de quiebra de uno de los contratantes. As lo establece el artculo 611 inciso 2 del Cdigo de Comercio. La solucin del legislador concuerda con la naturaleza y efectos del contrato de cuenta corriente mercantil, como asimismo con las consecuencias que la quiebra ocasiona respecto de los bienes del fallido y de los acreedores y sus crditos. Declarada la quiebra de uno de los contratantes, queda inhibido de administrar sus bienes, luego no puede hacer ni recibir remesas de dinero u otros valores en propiedad, lo que constituye el elemento esencial del contrato; La quiebra impide que opere vlidamente toda compensacin que no se haya producido antes por el solo ministerio de la ley. En este contrato es preciso efectuar compensacin del crdito y del dbito para establecer el saldo; 108

Aun cuando el saldo est establecido por compensacin anterior a la quiebra, ste no puede pagarse despus de ella porque lo impiden el desasimiento y la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores; El hecho de que un contratante sea declarado en quiebra implica prdida de la confianza que en l se tuvo al tiempo de celebrar el contrato y que determin que se le eligiera entre muchos para trabar con l esta relacin intuito personae. 141. Cuenta corriente bancaria. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques hace aplicable el artculo 611 del Cdigo de Comercio a la conclusin de esta clase de cuentas corrientes. Las razones se fundan sin duda en la naturaleza y efectos del contrato, cuya vigencia no se concilia con el estado de falencia de una de las partes contratantes. No puede perderse de vista que para que este contrato tenga aplicacin prctica se requiere que el banco librado pueda cumplir las rdenes de pago, a la vista, que emite el cuentacorrentista, quien con ese propsito debe depositar dinero o efectos de comercio al da. La declaratoria de quiebra de uno de ellos impide, por las consecuencias que ella origina, la continuacin de este contrato, motivo por el cual la ley declara que se termina o concluye. Los efectos que esto tiene respecto de los cheques los veremos al tratar de los ttulos de crdito y la quiebra. 142. Mandato. Segn lo previsto en el artculo 2163 N 6 del Cdigo Civil, el mandato termina por la quiebra del mandante o del mandatario. Tratndose de la quiebra del mandante, ste no puede administrar los bienes comprendidos en el concurso por s ni por mandatario, en virtud del desasimiento. La terminacin del mandato se produce, en este caso, respecto del mandatario, desde que se notifica por aviso en el Diario Oficial la quiebra del mandante. Despus de esa notificacin, que se hace para dar a conocer la declaratoria de quiebra al fallido, a los acreedores y a terceros, el mandatario no puede alegar que lo ignoraba y seguir desempeando el encargo.

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En el caso de quiebra del mandatario, atendido el hecho de que los derechos y obligaciones de los actos o contratos que celebre el apoderado se radican en el patrimonio del mandante, en virtud de la representacin, la quiebra, en principio, no debiera ocasionar, en esta situacin, el trmino del mandato. Sin embargo, siendo el mandato un contrato de confianza, que se celebra en consideracin a la persona del apoderado en este caso, se justifica la solucin legal de ponerle trmino; la confianza del mandante desaparece al ser declarado en quiebra el mandatario, porque revela que si no ha sido capaz de administrar con xito sus propios bienes, mal puede encargarse de negociar ajenos. Con mayor razn se admite que la quiebra ponga fin al mandato en el cual el mandatario estaba facultado para actuar en nombre propio. Como la terminacin del mandato por declaracin de quiebra del mandatario est establecida en favor del mandante, no hay inconveniente en que este ltimo, manteniendo confianza en su apoderado, pueda conferirle uno nuevo. El desasimiento no importa una incapacidad para el quebrado, sino una simple inhibicin para administrar los bienes comprendidos en su quiebra, de manera que podra legalmente cumplir el encargo y la remuneracin no entrara en el concurso. Por otra parte, conviene recordar que el propio fallido puede ejecutar o celebrar actos o contratos respecto de los bienes que no integran la masa, por lo que precisamente puede otorgar mandatos vlidos para la administracin y disposicin de tales bienes (arts. 64 y 73 de la Ley de Quiebras). A propsito de la comisin, especie de mandato comercial que recae sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas, se mantiene la regla general del artculo 2163 N 6 del Cdigo Civil ya analizada, pero el Cdigo de Comercio da normas especiales en los siguientes casos: a) Comisin para vender. En el evento de ser declarado en falencia el comisionista encargado de vender mercaderas, el comitente puede reivindicarlas de la masa, de 109

la cual no forman parte. Si las mercaderas hubieren sido vendidas, el contratante puede reivindicar en la quiebra el precio que el comprador estuviere adeudando. Cuando el comprador ya ha pagado el precio, no es posible su reivindicacin, pero si el pago se ha efectuado mediante documentos de crdito firmados o transferidos por el comprador al fallido y ellos se encuentran en poder de ste, el propietario de las mercaderas y comitente puede reivindicarlos, siempre que acredite su origen (art. 83 de la Ley de Quiebras). b) Comisin para comprar, quiebra del comitente. En virtud de lo establecido en el artculo 91 de la Ley de Quiebras, el comisionista que ha pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos mercaderas compradas por orden y cuenta del fallido, puede ejercitar las mismas acciones que el artculo 87 de la referida ley otorga al vendedor a quien no se le ha pagado el precio, esto es, puede dejar sin efecto la tradicin, adquirir la posesin y pedir la resolucin de la compraventa. Puede tambin retener las mercaderas hasta el completo pago de su crdito. Para favorecer al comisionista del fallido, que ha pagado con fondos propios o que est obligado a pagar mercaderas remitidas a ste, que an no han llegado a su poder, la ley lo subroga en los derechos del vendedor y de esta manera el comisionista puede llegar a ser dueo de las mercaderas, cuando ejerce el derecho que le corresponde al vendedor de dejar sin efecto la tradicin. La facultad que la ley concede de ejercer el derecho legal de retencin al comisionista, en conformidad con los artculos 91 y 87 de la Ley de Quiebras, es una reiteracin de este mismo derecho otorgado a los mandatarios en virtud de los artculos 2162 del Cdigo Civil y 284, 287 y 300 del Cdigo de Comercio. 143. Contrato de confeccin de obra material. Segn don Arturo Alessandri R., el contrato de confeccin material es aquel por el cual una persona llamada artfice se obliga, mediante cierto precio,

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a realizar una obra. Cuando el artfice proporciona todo el material o la parte principal de l, el contrato es de venta, y se perfecciona por la aprobacin del que encarg la obra. En el evento de que la persona que encarga la obra proporcione la totalidad de la materia, el contrato es de arrendamiento. As lo establece el artculo 1996 del Cdigo Civil. 1. Quiebra del artfice. La declaratoria de quiebra del artfice, en principio, implica que no podr dar cumplimiento a la obligacin esencial del contrato de ejecutar la obra encomendada. Tal situacin, aplicando las reglas generales, da derecho al que encarg la obra, si tiene la calidad de contratante in bonis, para pedir la terminacin del contrato, cobrando los perjuicios correspondientes. Sin embargo, conviene sealar que si el artfice, en virtud del contrato de confeccin de obra, ha contrado obligaciones que no afectan a los bienes comprendidos en la masa, como son las obligaciones de hacer que pueden ejecutarse con su solo trabajo (ejemplo: pintar un mural), la quiebra no afecta para nada la ejecucin de este contrato, pudiendo el cocontratante compelerlo al cumplimiento (art. 1553 N 1 del Cdigo Civil); pero no puede hacer ejecutar la obra por cuenta del fallido y rematarle bienes para cubrir los gastos. Ahora bien, en los casos en que la quiebra del artfice, por una clusula estipulada o por un motivo legal, pone trmino al contrato de confeccin de obra material, se plantea el problema de saber a quin pertenece la obra inconclusa, que est en poder del artfice fallido. Para responder a esta interrogante, es preciso distinguir: a) Si la obra material versa sobre cosa mueble. Tratndose de confeccin de obra que versa sobre cosa mueble, y adems en el evento de que el contrato pueda calificarse de arrendamiento, porque el que la encarg puso los materiales, la obra inconclusa pertenece a este ltimo, quien puede reivindicarla en la quiebra. Si a la confeccin de la obra material sobre cosa mueble puede drsele la natu110

raleza jurdica de venta, porque el artfice puso la totalidad de la materia, y el que la encarg no ha dado su aprobacin, la obra inconclusa pertenece al artfice declarado en falencia, quedndole a salvo al primero la facultad de pedir la terminacin o resolucin del contrato, cobrar lo que haya pagado a cuenta y los perjuicios correspondientes. b) Si se trata de la construccin de un inmueble. Cuando la confeccin de obra material consiste en la edificacin de un inmueble (por adherencia), no cabe duda de que la obra inacabada pertenece siempre al dueo del terreno que la encarg, aunque no haya intervenido su aprobacin sobre la misma. Para llegar a esta conclusin se tienen en cuenta los siguientes fundamentos: Nuestro legislador considera que la construccin de edificios debe ser calificada de arrendamiento de servicios, porque el terreno constituye en todo caso la materia principal, aunque el artfice proporciona todos los materiales. As se desprende de la historia fidedigna del Cdigo Civil, segn la cual don Andrs Bello en esta parte se inspir en Pothier (Du contrat de louage), para quien la confeccin de obra material sobre inmuebles es un simple arrendamiento; No obstante que el contrato de confeccin de obra material pudiera calificarse de venta, el dueo del terreno se hace siempre dueo de los inmuebles por adherencia, en virtud de la accesin o por el mismo contrato de confeccin de obra que es de tracto sucesivo. 2. Quiebra del que encarg la obra. Queda imposibilitado de cumplir su obligacin de pagar el precio. El artfice puede pedir la terminacin o resolucin con indemnizacin de perjuicios. 144. Contrato de sociedad. Analizaremos en este caso los efectos que la declaratoria de quiebra de un socio origina en la vida de la sociedad y la suerte de los derechos sociales en cuanto a que si ellos forman parte o no del activo de la quiebra.

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1. Efectos de la quiebra de un socio en la existencia de la sociedad. Conviene al respecto hacer una distincin entre sociedades de capitales y sociedades de personas. a) Quiebra de un socio de sociedades de capitales. Si se declara en quiebra a un accionista de una sociedad annima o a un comanditario de una en comandita por acciones, dicha declaratoria no afecta en nada la existencia de la sociedad a la cual pertenece, porque ella se fund sin consideracin de los individuos, sino en base a las aportaciones de capital. b) Quiebra del socio de una sociedad de personas. De conformidad con lo previsto en el artculo 2106 del Cdigo Civil, la sociedad colectiva expira por la insolvencia de uno de los socios. Esta causa de disolucin se aplica a las sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 407 del Cdigo de Comercio y 4 de la Ley N 3.918). Sin embargo, segn el inciso 2 del artculo 2106 del Cdigo Civil, la sociedad puede continuar con el fallido, y en tal caso los acreedores de la sociedad ejercern sus derechos en el patrimonio social. Como el Cdigo Civil emplea la expresin fallido, no hay duda de que la causal se refiere al caso de quiebra de un socio. Ahora bien, el hecho de que la sociedad pueda sustituir con el socio fallido implica que la disolucin no se produce en este caso de pleno derecho, quedando facultados los dems socios y el propio quebrado, representado por el sndico, para solicitar la terminacin de la misma. Tambin puede sostenerse que la norma del artculo 2106 del Cdigo Civil, que establece la expiracin de la sociedad colectiva en caso de quiebra de un socio, no es una norma de orden pblico. 2. Derechos sociales y quiebra. El problema consiste en determinar si ingresan o no a la masa concursada los derechos que el socio declarado en quiebra tena en la sociedad de la cual formaba parte. Para dilucidar este problema conviene mantener la distincin entre sociedades de personas y sociedades de capitales. 111

a) Sociedades de personas. En doctrina son conocidas las opiniones de don Arturo Alessandri R. y de don Manuel Somarriva U.,31 segn las cuales los acreedores de un socio de una sociedad de personas no tienen otros derechos que los que les reconoce el artculo 2096 del Cdigo Civil, de manera que no pueden embargar los derechos sociales, porque este embargo y el posterior remate de dichos derechos pueden conducir al ingreso de otros socios en la sociedad, sin el consentimiento de los restantes asociados, violando la ley del contrato y la naturaleza intuito personae que ste tiene. Para don Enrique Munita B.32 los derechos sociales, en sociedades de personas, son bienes que la ley no ha declarado expresamente inembargables, por lo que pueden ser objeto de embargo. Los derechos en sociedades constituidas en razn de las personas no ingresan en la quiebra del socio y, en consecuencia, no pueden ser rematados por el sndico, a menos que el contrato social establezca que ellos pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los dems socios. Los acreedores personales del socio fallido slo pueden ejercer las facultades que les conceden los artculos 380 del Cdigo de Comercio y 2096 y 2106 del Cdigo Civil, sobre la parte de inters, las operaciones sociales y los resultados de la liquidacin. Excepcionalmente, cuando el contrato social autoriza la cesin del derecho social sin necesidad del consentimiento de los dems socios, el sndico, en uso de la facultad que le otorga el artculo 27 N 13 de la Ley N 18.175, puede ceder a ttulo oneroso los derechos que el socio fallido tena en la sociedad de que formaba parte. La jurisprudencia de nuestros tribunales, en un fallo de mayora de la Corte Suprema de fecha 30 de junio de 1983, en un recurso de queja causa Hott con Eluchans, declaALESSANDRI y SOMARRIVA, Apuntes de clases, t. IV, p. 529. 32 Informe en Derecho de ENRIQUE MUNITA BECERRA, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVII, 1 parte, p. 89.
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r que pueden embargarse los derechos del socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el entendido de que el deudor no pierde la calidad de socio ni la administracin de la sociedad, si la tuviere, y el subastador slo adquiere el derecho a percibir las asignaciones que le hagan al ejecutado a cuenta de los beneficios o de sus aportes al momento de producirse la disolucin de la sociedad o la liquidacin del haber social, segn se trate de sociedades civiles o comerciales. Tanto en las sociedades civiles como mercantiles se pueden embargar las utilidades que la sociedad deba al socio y los derechos sociales, para percibirlas o subastarlos, respectivamente, al tiempo de la disolucin y liquidacin de la sociedad. Pero no pueden embargarse utilidades futuras, porque tal derecho del socio slo nace cuando se aprueba el balance del ejercicio financiero respectivo. b) Tratndose de sociedades de capitales, las acciones que el socio fallido haya suscrito y pagado en sociedades annimas o en sociedades en comandita por acciones, ingresan en el activo de su quiebra y, en consecuencia, sern enajenadas por el sndico para el pago de los crditos. En el caso de que dichas acciones estuvieren suscritas pero no pagadas, ellas no ingresarn automticamente en la quiebra del socio, porque en realidad no son verdaderos bienes del fallido. Ms bien se trata de derechos y obligaciones del fallido emanados de un contrato cuyos efectos estn pendientes al tiempo de la declaratoria de quiebra. El sndico puede cumplir el contrato de suscripcin de acciones si estima que ello es beneficioso para la masa, pagando el precio y exigiendo la entrega de los ttulos (acciones) para su posterior enajenacin. Puede, si considera que tal convencin no es favorable al concurso, abstenerse de cumplirla, y en ese caso la sociedad acreedora puede ejercer los derechos que le otorgan la ley (art. 17 de la Ley N 18.046) o los estatutos sociales, entre los cuales est la prerrogativa de reducir el ttulo, resolver el contrato con indemnizacin de perjuicios o exigir que se cumpla 112

la suscripcin verificando su crdito en la quiebra. 145. Ttulos de crdito. Trataremos las consecuencias que la quiebra origina en los derechos y obligaciones que emanan de los ttulos de crdito cuyo contenido es el pago de una suma de dinero: letra de cambio, pagar, cheque. 1. Letra de cambio. Analizaremos las normas de la Ley N 18.092, que rige en la materia, respecto de la declaratoria de quiebra de algunos de los sujetos que intervienen en la letra de cambio. a) Quiebra del portador Nocin de portador. Puede ser portador de la letra el tomador o beneficiario de la misma cuando ella no ha circulado por endoso. Cuando el documento ha circulado, el tenedor de la letra se considera portador legtimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el ltimo est en blanco (art. 26 inc. 1 de la Ley N 18.092). En caso de quiebra del portador, el artculo 57 de la Ley de Letra de Cambio y Pagar establece que puede prohibirse el pago o entrabarse la circulacin de la letra. La norma concuerda con el efecto fundamental que la quiebra produce en los bienes del fallido, esto es, el desasimiento. El fallido privado de la administracin no puede recibir el pago de los efectos de comercio, letras de cambio en este caso, de que sea portador, ni disponer de ellos mediante su endoso en propiedad. Tales actos slo puede ejecutarlos el sndico en su representacin. El tribunal de la quiebra podra dictar providencias especiales prohibiendo el pago o la transferencia de ttulos de crdito de los cuales el fallido sea portador, para cautelar el desasimiento; pero en realidad tales providencias no se dictan, porque la sentencia que declara la quiebra debe contener una advertencia al pblico de que no debe pagar al fallido, so pena de nulidad de los pagos (art. 52 N 5 de la Ley N 18.175).

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b) Quiebra del librado-aceptante Nocin de librado. Es la persona a cuyo cargo el librador gira la letra. No asume ninguna responsabilidad cambiaria mientras no preste su aceptacin, porque l no interviene en la emisin del ttulo. Si es declarado en quiebra el librado antes del vencimiento de la letra y antes de haber dado su aceptacin, no puede aceptarla despus porque se lo impide el desasimiento. Surge la responsabilidad del librador de los endosantes traslaticios de dominio que no la han limitado y de los avalistas de ambos, aun cuando la letra no se proteste oportunamente. Si el librado ha contrado responsabilidad cambiaria mediante el acto expreso de la aceptacin y es declarado en quiebra antes del vencimiento de la letra, no puede pagarla por el efecto del desasimiento sobre sus bienes. Se producen las mismas consecuencias respecto del librador, endosante y avalistas de ambos, aun cuando el protesto sea inoportuno o simplemente se omita hacerlo. Ahora bien, el artculo 78 de la Ley N 18.092 dispone que el portador no queda dispensado de la obligacin de protestar la letra por la quiebra, interdiccin o muerte del librado. La norma es exacta en cuanto al protesto por falta de fecha de aceptacin, pero no en el caso del protesto por falta de aceptacin o del protesto por falta de pago. De conformidad con lo previsto en el artculo 79 inciso 2 de la Ley N 18.092, la letra no se perjudica si no se protesta por falta de pago en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento. En cuanto al protesto por falta de aceptacin, que permite cobrar antes del vencimiento la letra al librador, endosante y avalistas de ambos, en caso de quiebra del librado o aceptante, no es necesaria esta diligencia para efectuar el cobro anticipado: 1. Cuando quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, y 2. Quiebra antes del vencimiento de alguno de los librados subsidiarios o del librado subsidiario que otorg la aceptacin (art. 81 Nos 2 y 3 de la Ley N 18.092). 113

Cuando quiebra el librado o aceptante despus del vencimiento de la letra, el portador en este caso no queda exonerado de la obligacin de protestar la letra por falta de pago para hacer efectivos sus derechos contra el librador, endosante y avalistas de ambos. c) Quiebra del librador Nocin de librador. Es el creador del documento y primer obligado cambiario: garantiza al portador la aceptacin y el pago de la letra de cambio. Si es declarado en quiebra el librador de una letra no aceptada, es lgico que el librado no admita la orden que ste le da en el documento. La ley autoriza el cobro anticipado de la letra, sin necesidad de protesto (art. 81 N 4 de la Ley N 18.092). El portador tiene como alternativa verificar el crdito en la quiebra del librador para ser pagado en moneda de quiebra, o bien, en el caso de que la letra tenga endosantes traslaticios de dominio que no hayan limitado su responsabilidad y avalistas, cobrarla anticipadamente respecto de dichos responsables por garanta. Sin duda que esta segunda posibilidad es ms favorable para el portador de la letra. d) Quiebra del suscriptor de un pagar A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden del librador al librado para que pague al beneficiario una cantidad determinada de dinero, lo que supone una relacin entre tres personas o a lo menos dos (librador-beneficiario y librado), el pagar es una confesin o reconocimiento de deuda que hace al suscriptor del mismo, respecto de un beneficiario nominativamente designado, a su orden o al portador. El pagar no requiere aceptacin. Por ende, slo interesa la quiebra del suscriptor. Cuando se produce la declaracin de quiebra del suscriptor, el beneficiario o portador puede, sin esperar el vencimiento del ttulo, cobrarlo anticipadamente respecto de los endosantes o del avalista del suscriptor o avalista de los endosantes (art. 67 de la Ley de Quiebras), sin necesidad de protesto. En

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el caso de que la quiebra del suscriptor del pagar se produzca despus del vencimiento, es necesario efectuar el protesto por falta de pago para cobrar el pagar respecto de los otros obligados por garanta. El portador mantiene la posibilidad de verificar su crdito en la quiebra del suscriptor del pagar. 146. Contrato de arrendamiento. Como lo hemos expresado en trminos generales, la declaracin de quiebra no pone trmino al contrato de arriendo. Sin embargo, en cierta medida, esta norma sufre modificaciones. Estudiaremos el contrato con relacin a sus partes. a) Respecto del arrendador. La declaracin de quiebra del arrendador no pone fin al contrato de arriendo y el arrendatario seguir gozando de l, no obstante que, en virtud del desasimiento, se le obliga a ingresar las rentas a la masa, y sin perjuicio, tambin, de la posterior realizacin del bien. b) Quiebra del arrendatario. En este caso la ley ha establecido normas de excepcin. De conformidad a lo que dispone el artculo 1968 del Cdigo Civil, la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales. En primer lugar, cabe observar que el Cdigo Civil emplea el trmino insolvencia declarada, que segn sabemos no significa precisamente quiebra; pero la historia fidedigna del establecimiento del precepto legal en estudio revela que el legislador quiso abarcar en este trmino tanto la cesin de bienes como los procedimientos concursales o de quiebra. El precepto legal en estudio ratifica la norma general de que la quiebra no constituye por s una causal de terminacin o resolucin de contratos. Adems, el precepto en estudio faculta a la masa de acreedores 114

para sustituirse en los derechos del fallido como arrendatario.33 Algunos han concluido que, por operar en este caso una subrogacin personal, las obligaciones del arrendamiento seran deudas de la masa y no del fallido, y, por lo tanto, se pagaran con preferencia al pasivo. Slo si el sndico, como rgano ejecutivo de la masa de acreedores, no ejerce la facultad de sustituir en los derechos al fallido, el acreedor puede solicitar la terminacin de contrato, invocando como causales la quiebra y los correspondientes perjuicios. El artculo 71 inciso final de la Ley de Quiebras dispone que durante los treinta das siguientes a la declaracin de quiebra, el arrendador no podr perseguir, por los arriendos vencidos, la realizacin de los muebles destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sin perjuicio de su derecho para solicitar las providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podr exigir la entrega del inmueble arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho. El precepto legal transcrito suspende, durante los treinta das siguientes a la quiebra, la realizacin de los bienes destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sobre los cuales el arrendador goza de derecho legal de retencin, segn lo dispone el artculo 1942 del Cdigo Civil, bienes que
33 La declaracin de quiebra de una sociedad arrendataria no trae aparejado necesariamente el fin del contrato de arriendo; pueden los acreedores sustituirse al arrendatario (Cdigo Civil, arts. 1968 y 2466 inc. 2). Aprobado un convenio judicial, la junta de acreedores en l designada, al continuar el arriendo, se sustituye al arrendatario. Los crditos que emanan de este arrendamiento, devengados despus de la aprobacin del convenio, son crditos de la masa y no en la masa; a los acreedores no les afecta el convenio, por lo que no estn obligados a verificar las rentas insolutas y, por el contrario, pueden accionar vlidamente para solicitar la terminacin inmediata del contrato de arrendamiento por el no pago de las rentas devengadas desde la aprobacin del convenio (Corte Suprema, 25 de octubre de 1973, R., t. LXX, secc. 1, p. 74).

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puede realizar fuera de la quiebra, con el fin de dar tiempo a los acreedores para deliberar acerca de si les conviene continuar o no el giro del fallido. La parte final de la disposicin en estudio ratifica la aplicacin a los arrendamientos celebrados por el fallido de las normas de legislacin comn. 147. Contrato de compraventa. Haremos el anlisis distinguiendo las siguientes situaciones: a) Quiebra del vendedor. Es necesario hacer igualmente una distincin: 1) Si el fallido vendedor haba transferido el dominio o haba efectuado la tradicin respecto de la cosa vendida. En este caso, la declaracin de quiebra no afecta al contrato de compraventa ni a la tradicin de la cosa, sin perjuicio de lo que veremos ms adelante al tratar de las acciones revocatorias. 2) Si la quiebra del vendedor se produce entre la celebracin del contrato y la tradicin de las cosas objeto del mismo. La Ley de Quiebras no da una solucin al caso en particular, por lo que hay que atenerse a las reglas generales. Las cosas objeto del contrato no han salido de la propiedad del vendedor porque no ha operado el modo de adquirir tradicin; en consecuencia, siendo del vendedor, las especies entran en la masa del concurso. El problema se agrava cuando el comprador ha pagado el precio sin recibir nada a cambio de dicho pago. El comprador puede, en este evento, pedir la resolucin del contrato para obtener la devolucin de lo pagado y la indemnizacin de perjuicios que corresponde. Se ha presentado adems un problema cuando el fallido ha vendido un bien raz por escritura pblica, anterior a la quiebra, pero que no se ha inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races. Dicha escritura, para operar la tradicin, puede inscribirse despus de la quiebra? La Corte de Apelaciones de Santiago34 se ha pronun34 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVI, 2 parte, secc. 2, p. 55.

ciado a favor de esta inscripcin, en una sentencia que ha sido muy criticada. No habiendo tenido lugar la tradicin del inmueble antes de la declaracin de quiebra, el comprador no es dueo, y no puede, en consecuencia, exigir el cumplimiento de la obligacin. Tiene derecho a la resolucin y a la indemnizacin de perjuicios.35 b) Quiebra del comprador. De conformidad con lo prevenido por el artculo 86 de la Ley de Quiebras, el contrato de compraventa puede resolverse por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a poder de ste.36 Por lo tanto, excepcionalmente no procede la resolucin del contrato por incumplimiento del fallido cuando se refiere a cosas inmuebles que estn en poder del quebrado al momento de la declaratoria de quiebra.37 Se puede resolver la venta cuando la especie vendida ha sido entregada al deudor fallido por tradicin ficta o simblica.
35 Si la anotacin en el Repertorio de la adjudicacin del inmueble, hecha en juicio ejecutivo contra el deudor, se practic un da antes que ste fuera declarado en quiebra, el inmueble dej de pertenecerle y pas al patrimonio del adjudicatario desde que se practic esa anotacin. Nada importa que la inscripcin de dominio a favor del ltimo se realizara despus de la quiebra del deudor; esa inscripcin se retrotrae a la fecha de la anotacin y le es inaplicable el artculo 69 (actual art. 72) de la Ley de Quiebras (Corte Suprema, 4 de junio de 1969, R., t. LXVI, secc. 1, p. 65). Compartimos el criterio seguido en este fallo por tratarse de una adjudicacin consecuencia de una enajenacin forzada, por el juicio ejecutivo seguido contra el deudor. No sucede lo mismo tratndose de enajenaciones voluntarias, en las cuales se acostumbra incluir en la escritura la clusula sacramental las partes facultan al portador de copia autorizada, la que por tener la naturaleza jurdica de una oferta a persona indeterminada, mientras no sea aceptada o se d principio de ejecucin, caduca en el caso de que alguna de las partes del contrato sea declarada en quiebra. Vase el interesante y original trabajo Las partes facultan al portador de copia autorizada, del profesor DANIEL PEAILILLO ARVALO, en Estudios, Universidad de Concepcin, N 1, Facultad de Derecho, 1982. 36 Corte Suprema, 26 de enero de 1967, R., t. LXIV, secc. 1, p. 25 (considerando 11, p. 31). 37 dem nota precedente (considerando 12, pp. 29-30).

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En resumen, la resolucin del contrato de compraventa procede cuando el fallido es comprador moroso, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, salvo que se trate de cosas muebles que han llegado a poder del comprador declarado en quiebra. Por otra parte, tratndose de cosas muebles vendidas y remitidas al fallido de acuerdo con el artculo 89 de la Ley de Quiebras, se entiende que las mercaderas estn en trnsito desde el momento que las reciben los agentes encargados de su conduccin, hasta que quedan en poder del comprador fallido o de persona que lo represente. Ahora bien, segn lo prevenido en el artculo 87, mientras estn en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no pagado puede dejar sin efecto la tradicin, recuperar la posesin y pedir la resolucin de la compraventa.38 Esta norma es diferente del artculo 86, desde que faculta al vendedor de mercaderas en trnsito para dejar por su sola voluntad sin efecto la tradicin y recuperar la posesin sin necesidad de hacer uso de la accin reivindicatoria. El vendedor podr tambin retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crdito. En caso de que las cosas en camino hayan sido vendidas durante su trnsito a un tercero de buena fe, a quien se le hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no puede usar los derechos que le otorga el artculo 87, es decir, recuperar la posesin y pedir la resolucin del contrato. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaracin de quiebra, el vendedor primitivo podr demandar su entrega hasta la concurrencia de la cantidad que se le deba (art. 88 de la Ley de Quiebras). En fin, dejaremos constancia de que conforme a lo prevenido en el artculo 90, en caso de resolucin de la compraventa, el vendedor estar obligado a reembolsar a la masa los abonos a cuenta que hubiere recibido.
38 Corte Suprema, 18 de julio de 1910, R., t. VIII, secc. 1, p. 265.

Por ltimo, el artculo 93 faculta al sndico para oponerse a la resolucin o retencin y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caucin que asegure el pago de las mismas. 148. Cuenta corriente bancaria y cheque. Declarada la quiebra de cualquiera de las partes del contrato de cuenta corriente bancaria, el contrato termina, porque, de acuerdo con el artculo 9 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, se aplica el artculo 611 del Cdigo de Comercio, que establece igual norma respecto de la cuenta corriente mercantil. Los cheques que se giran por el fallido despus de ser declarado en quiebra deben ser protestados por el banco por cuenta cerrada, o si es el banco el que ha sido declarado en quiebra, se protestan por quiebra del banco librado. Qu ocurre con los cheques girados antes de la declaratoria de quiebra y que se presentan al cobro despus de ella? El banco, en este caso, debe abstenerse de pagarlos, porque, de acuerdo con el artculo 11 inciso 3 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cheque dado en pago se sujeta a las reglas generales de la letra de cambio, bajo sancin de que si los paga lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo reintegrar los fondos a la masa. La causa del protesto sera en este caso la quiebra del girador. De cualquier modo el portador del documento puede hacer efectivas las acciones civiles y penales con que la ley asegura el cumplimiento de la prestacin contenida en el ttulo de crdito.39 149. Efectos de la quiebra en el contrato de trabajo. Respecto del contrato de trabajo
Corte Suprema, 22 de agosto de 1947, Gaceta, 1947, 2 sem., N 16, p. 94; R., t. XLV, secc. 1, p. 162; Corte Suprema, 18 de agosto de 1948, R., t. XLV, secc. 1, p. 702; Corte Suprema, 9 de mayo de 1949, R., t. XLVIII, secc. 1, p. 364; Corte Suprema, 2 de julio de 1949, R., t. XLVI, secc. 1, p. 795; vase adems ALEJANDRO SILVA BASCUN, El cheque ante la quiebra, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, 1 parte, pp. 155 a 168.
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se mantiene la regla general de que la declaracin de quiebra no tiene por efecto producir la resolucin o terminacin de las relaciones jurdicas preexistentes. Tratndose de la quiebra del trabajador, sin duda la quiebra no significa una causal de terminacin del contrato de trabajo, de suerte que los sueldos o salarios que se le paguen con posterioridad a ella no ingresan a la masa concursada, por pertenecer a la categora de bienes inembargables. Cuando se trata de la declaracin de quiebra del empleador, podemos sealar que tampoco configura una causal de caducidad de las relaciones laborales. En efecto, el artculo 155 del Cdigo del Trabajo, Ley N 18.620, no contempla, dentro de los motivos que justifican poner trmino al contrato de trabajo, la quiebra del empleador. El artculo 164 del antiguo Cdigo del Trabajo, derogado por la Ley N 16.455, contemplaba la quiebra del empleador como causal de terminacin del contrato respecto de los empleados particulares. Con anterioridad a la promulgacin del actual Cdigo del Trabajo, contenido en la Ley N 18.620, del ao 1987, mediante la interpretacin de algunas causales contenidas en el Decreto Ley N 2.200 en particular la sealada en el artculo 13 letra c), conclusin del trabajo o servicio que dieron origen al contrato; la del artculo 13 letra e), caso fortuito o fuerza mayor, y, por ltimo, la del artculo 14 inciso final, determinada por las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, se haba dado a la quiebra un alcance que no tena para configurar motivo de terminacin del contrato de trabajo. La quiebra no poda quedar comprendida dentro de la situacin prevista en el artculo 13 letra c), porque no era ese el alcance que el legislador daba a esta disposicin legal. El problema se plantea respecto de la causal contenida en el artculo 155 letra e) del actual Cdigo del Trabajo, relativa al caso fortuito o fuerza mayor, pensando en que una quiebra que posteriormente fuese calificada de fortuita podra tener la virtud de ocasionar la terminacin del contrato de trabajo. 117

No cabe duda de que es innecesario esperar el procedimiento de calificacin, que slo produce efectos en el plano represivo, para determinar la suerte del contrato de trabajo preexistente a la declaracin de quiebra del empleador. La quiebra como institucin tutelar del conjunto de intereses que estn en ella comprometidos no reviste en absoluto las caractersticas de imprevisibilidad y de irresistibilidad, que son propias del caso fortuito. Tampoco puede pensarse que la resolucin que declara la quiebra configura un acto de autoridad en los trminos del artculo 45 del Cdigo Civil, porque bien sabemos que los efectos de la quiebra slo pueden producirse desde que se dicta por el rgano jurisdiccional la sentencia correspondiente que constituye uno de sus presupuestos, porque no se admite en doctrina ni por la legislacin nacional la quiebra de hecho o virtual. Compartimos la opinin de Sergio Baeza Pinto40 en orden a que la calificacin de la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta no tiene relevancia a los efectos de configurar una situacin que justifique la terminacin del contrato de trabajo. Nuestra posicin en orden a que la quiebra del empleador no origina el trmino del contrato de trabajo es concordante con la jurisprudencia de la Corte Suprema que citamos a continuacin.41
40 SERGIO BAEZA PINTO, La quiebra y la terminacin del contrato de trabajo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVI, 1 parte, p. 27. Vanse adems LEFORT CAMPOS, ob. cit.; FERNANDO CABELLO VILLANUEVA y SEVERO VALDERRAMA CASTRO, El estado de quiebra en una empresa pone fin a los contratos de trabajo, en Informacin Jurdica Chilena y Extranjera, Concepcin, N 61, p. 60; BERNARDO ESPINOZA BANCALARI, La quiebra y los derechos laborales, memoria de prueba, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, 1981, y el informe de esta memoria del profesor MARIO ROMERO GUGGISBERG. 41 Corte Suprema, 1 de junio de 1978, Revista Jurdica del Trabajo, enero de 1979, N 1, p. 29; Corte Suprema, 6 de abril de 1978, Revista Jurdica del Trabajo, enero de 1979, N 1, p. 30; Corte Suprema, 24 de noviembre de 1980, Revista Jurdica del Trabajo, agosto de 1981, p. 72; Corte Suprema, 19 de mayo de 1980, Revista Jurdica del Trabajo, octubre-noviembre de 1980, p. 44; Corte Suprema, 28 de abril de 1981, Nueva Gaceta Laboral Tributaria y Jurdica, ao 4, vol. IV, N 5, p. 53.

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Seccin III

Efectos retroactivos de la quiebra

150. Aspectos generales. La declaracin de quiebra produce los efectos inmediatos que hemos estudiado, dentro de los cuales se destaca la importancia del desasimiento, que priva al fallido del derecho de seguir administrando sus bienes. Como consecuencia del desasimiento, el artculo 72 de la Ley de Quiebras y el artculo 2467 del Cdigo Civil declaran inoponibles todos los actos que el quebrado ejecute con posterioridad a la declaracin de falencia. Esta inoponibilidad ha sido establecida por el legislador para proteger los intereses de los acreedores, que podran fcilmente ser burlados, de permitirse que el fallido pudiera seguir celebrando actos y contratos. Sin embargo, tal proteccin resulta insuficiente y es necesario dar la posibilidad de declarar inoponibles ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados con anterioridad a la declaracin de quiebra. En efecto, puede ocurrir que el deudor se encuentre en estado de cesacin de pagos de sus obligaciones, que su quiebra est latente, pero los acreedores no hayan an decidido pedirla en la creencia de que se trata de un mal estado transitorio de sus negocios. Durante este tiempo el deudor puede recurrir a toda suerte de procedimientos con el objeto de salvarse, malvendiendo sus bienes, contratando prstamos con intereses usurarios, otorgando garantas reales, etc., todo lo cual, a la larga, va a redundar en perjuicio de los acreedores. La quiebra viene a ser, en consecuencia, el resultado de una situacin preexistente, producida en un lapso ms o menos prolongado, que empez con la cesacin de pagos. Por esta razn, la ley se preocupa de dar ciertas acciones que permiten anular los actos celebrados con anterioridad a la declaracin de quiebra. Estas acciones constituyen los llamados efectos retroactivos de la quiebra. En general, se entienden por efectos retroactivos de la quiebra ciertas acciones 118

de inoponibilidad que pueden ejercitar los acreedores para lograr la anulacin de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido en el espacio de tiempo denominado periodo sospechoso, que se extiende desde la cesacin de pagos, o a veces desde diez a ciento veinte das antes, hasta la declaracin de quiebra. Prrafo I La legislacin de quiebra y las revocatorias 151. Cuestin previa. Al tratar de las acciones revocatorias, como efectos retroactivos de la quiebra, vale la pena recordar qu se entiende por cesacin de pagos. En el derecho comparado existen varias doctrinas que explican la idea de cesacin de pagos como causa genrica de quiebra, interpretando al Cdigo de Comercio francs. Para el criterio materialista o restringido, la cesacin de pagos es sinnimo de incumplimiento, sin atender para nada a la situacin patrimonial del deudor. Cualquier incumplimiento, no interesa su monto, permite pedir la declaracin de quiebra. Este sistema lo acoge nuestra legislacin en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras. Por otra parte, de acuerdo con la teora intermedia, la quiebra puede solicitarse cuando existe un estado patrimonial crtico que se manifiesta precisamente a travs del incumplimiento. Por ltimo, la nocin de la causa de la quiebra o cesacin de pagos corresponde a un estado patrimonial de imposibilidad de pagar que se manifiesta por medio de hechos que lo revelan. Estos hechos reveladores del estado patrimonial de imposibilidad de pagar, como ya lo vimos, son de manifestacin directa, y estn representados por la peticin de quiebra hecha por el propio deudor, por las proposiciones de convenios, cartas circulares a los acreedores, publicacin de balances, fuga u ocultacin del deudor, etc.

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No podemos afirmar con absoluta propiedad que nuestra legislacin concursal acoja el sistema amplio para abrir el procedimiento de quiebra.42 Sin embargo, ha aceptado la teora amplia para fijar o determinar la poca anterior a la declaratoria de quiebra, en la cual pueden hacerse efectivas las acciones revocatorias, lo que se conoce dentro del derecho de quiebra con el nombre de periodo sospechoso. Resulta de una necesidad imperiosa el determinar en qu momento se produce la cesacin de pagos para saber desde cundo pueden anularse los actos del deudor fallido, mediante el ejercicio de las acciones revocatorias que constituyen los efectos retroactivos de la quiebra. 152. Fijacin de la fecha de cesacin de pagos. Los artculos 61 al 63 de la Ley de Quiebras sealan la forma de determinar la fecha de la cesacin de pagos. Es necesario para ello distinguir entre: a) Deudor comprendido en el artculo 41. La ley concursal entrega la fijacin de la fecha de cesacin de pagos, en este caso, al juez. En efecto, de conformidad con lo prevenido en los artculos 61 y 27 N 6 de esta ley, el sndico debe proponer al tribunal la fecha de cesacin de pagos y el juzgado ordena notificar por avisos esta proposicin. Se justifica este sistema por el hecho de que el sndico, como depositario de todo escrito, documento, contabilidad y correspondencia del fallido, tiene un cabal conocimiento de la situacin del deudor, lo que le permite proponer una fecha con cierta exactitud. Hecha la proposicin por el sndico y notificada por avisos, empieza a correr un plazo de diez das para que los acreedores, el fallido o los terceros interesados puedan
La Corte Suprema ha expresado que la cesacin de pagos es un hecho complejo de carcter jurdico, resultante de la apreciacin de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que el deudor, por circunstancias fortuitas o no, se halla en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando esta imposibilidad no sea general (Gaceta, 1914, 2 sem., N 306, p. 855; R., t. XXVIII, secc, 1, p. 199).
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objetar la fecha propuesta. As lo establece el artculo 61 de la ley del ramo. Al fallido le convendr que la fecha de cesacin de pagos sea la ms prxima posible a la de la declaratoria de quiebra, por las siguientes razones: 1. La amplitud del periodo sospechoso no lo beneficia de manera alguna. Siendo prxima la fecha de cesacin de pagos a la declaratoria de quiebra, el periodo sospechoso es ms reducido; 2. Tratndose del deudor comprendido en el artculo 41, le interesa que la fecha de cesacin de pagos sea tan prxima que quede comprendida dentro del plazo de quince das en que, de acuerdo con el artculo 41, debi pedir su propia quiebra. De ser as, evita las consecuencias por no haberla solicitado; 3. Porque desea escapar de la presuncin de quiebra fraudulenta contenida en el artculo 220 N 6: pago a un acreedor despus de la cesacin de pagos, anticipndole el vencimiento de una deuda en perjuicio de los dems. Los acreedores tienen inters en que la fecha de cesacin de pagos se retrotraiga bastante respecto de la declaracin de quiebra, porque as el periodo sospechoso abarca ms tiempo. En consecuencia, las acciones de nulidad pueden afectar a un nmero mayor de actos y contratos, con lo cual retornan ms bienes al patrimonio del deudor. Para terceros resulta conveniente que la fecha de cesacin de pagos sea vecina a la de la declaracin de quiebra, a fin de evitar la nulidad de los actos y contratos que han celebrado con el fallido en ese posible periodo sospechoso. Si no hay objecin a la fecha propuesta por el sndico dentro del plazo de diez das, o luego de falladas las objeciones que se hayan hecho valer, el juez dicta una resolucin que fija la fecha de cesacin de pagos. Esta resolucin se notifica por el estado diario. De acuerdo con el inciso final de esta disposicin, la resolucin que fija la fecha de cesacin de pagos slo ser susceptible del recurso de apelacin. 119

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b) Deudor no comprendido en el artculo 41. La amplitud que la ley concede en la fijacin de la fecha de la cesacin de pagos del deudor comprendido en el artculo 41 no es procedente respecto del deudor no comprendido en dicha norma. El artculo 62 de la ley concursal seala que esa fecha ser aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los ttulos ejecutivos que existan en su contra. Tal disposicin obliga a concretar de este modo la fijacin de la fecha de cesacin de pagos. Es interesante la disposicin del artculo 63 de la Ley de Quiebras, que por razones de estabilidad y seguridad jurdica fija un plazo mximo hacia atrs, contado desde la declaracin de quiebra, dentro del cual puede establecerse la fecha de cesacin de pagos: un ao.

La disposicin del ya citado artculo 63 se aplica a todo deudor. Su infraccin acarrea nulidad absoluta. 153. La accin pauliana civil. Antes de analizar las acciones revocatorias concursales conviene recordar los aspectos generales de la accin pauliana civil. Es aquella que tiene por objeto hacer volver al patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha desprendido mediante actos ejecutados en fraude de sus acreedores. Constituye uno de los efectos de las obligaciones, junto con el beneficio de separacin de patrimonio, la accin oblicua o subrogatoria, etc. Requisitos: Los requisitos de la accin pauliana civil son de dos clases: Objetivos y Subjetivos. 120

Dentro de los presupuestos objetivos de la accin revocatoria civil podemos enumerar los siguientes: 1. Existencia de un crdito anterior al acto o contrato que se trata de revocar;43 2. Existencia de un acto jurdico del deudor, vlido y ruinoso para sus intereses. Para que este requisito concurra se debe tratar de: a) Un acto o contrato celebrado por el deudor; b) Que este acto sea vlido, aun cuando nada impide que se trate de un acto anulable, cuya nulidad no haya sido an declarada; c) Que este acto o contrato sea ruinoso para el deudor, en el sentido de que produzca empobrecimiento; 3. Existencia de dao, consistente en la creacin o agravamiento de la insolvencia del deudor. Dentro de este presupuesto se exige: a) Relacin de causa a efecto entre el acto y el dao; b) El acreedor debe probar la creacin o agravamiento de la insolvencia del deudor. El requisito subjetivo es el denominado fraude pauliano, que puede analizarse respecto del deudor (concilium fraudis) como en relacin con el tercero que contrata con l (participatio fraudis). El fraude pauliano no es sino el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Lo que debe acreditarse para el xito de la accin revocatoria civil es, en cuanto al requisito subjetivo, que el deudor y el tercero contratante, en su caso, saban, al tiempo de ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata de revocar, del mal estado de los negocios del deudor. No se trata de acreditar la mala fe o el dolo, como la intencin positiva de perjudicar, como se entiende en el derecho comn. Resulta, con todo, difcil acreditar este elemento subjetivo y en especial de parte del tercero participatio fraudis; de ah que se estime que basta probar que el conocimiento del mal estado de los
43 Corte Suprema, 17 de mayo de 1963, R., t. LX, secc. 1, p. 87.

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negocios del deudor era previsible cuando se celebr el acto o contrato. Tratndose de la accin destinada a revocar contratos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, segn lo previsto en el artculo 2468 del Cdigo Civil, el fraude pauliano debe existir tanto en el deudor como en el tercero que contrata con l (concilium fraudis y participatio fraudis). En cambio, cuando la accin se intenta para revocar actos unilaterales y contratos gratuitos, se requiere solamente que exista mala fe de parte del deudor (concilium fraudis), no interesando que el tercer adquirente est de buena o mala fe. La diferencia de exigencias para el ejercicio de la accin se justifica por la razn siguiente: en los contratos onerosos los derechos del tercero contratante, que se encuentra de buena fe, son tan legtimos como el inters de los acreedores en reintegrar el patrimonio del deudor; por tanto, la ley prefiere los primeros frente al conflicto con los segundos; en los actos unilaterales y en los contratos gratuitos, la revocacin del acto no origina perjuicio al tercero, que slo se ve privado del beneficio que le reportaba. La revocacin de los actos onerosos exige la mala fe del tercero adquirente junto a la del deudor. La impugnacin de los actos unilaterales y gratuitos slo exige la mala fe del deudor para lograrla. El tercero nada ha dado o pagado en razn del acto, cumplindose el aforismo jurdico fcil llega, fcil se va. Prrafo II Las acciones revocatorias concursales 154. Procedencia y clasificacin. La quiebra produce efectos retroactivos que permiten restar eficacia a ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido durante una poca anterior a la declaracin de quiebra. Los mecanismos jurdicos que el legislador establece para dejar sin efecto esos actos o contratos son la accin pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil y las acciones revocatorias concursales. 121

La nueva Ley de Quiebras en sus artculos 74 y siguientes contempla estas acciones y califica de inoponibles a la masa los actos o contratos ejecutados o celebrados en periodo sospechoso. La antigua ley declaraba que estos actos eran nulos relativamente a la masa. La Ley N 18.175, de 1982, reconoce expresamente que la verdadera naturaleza jurdica de las acciones revocatorias concursales es la de acciones de inoponibilidad. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, la doctrina se haba inclinado mayoritariamente por sostener que el carcter de acciones de inoponibilidad de las revocatorias concursales estaba implcitamente reconocido al disponer la ley que la nulidad operaba slo en relacin con la masa. La circunstancia de que ahora se califique expresamente de inoponibilidad estos efectos y no de nulidad, tiene importancia no slo en cuanto implica un progreso que recoge las enseanzas de la doctrina, sino fundamentalmente en cuanto a que las consecuencias de esta sancin son doblemente relativas: primero, respecto de las personas que pueden pedir su declaracin, y segundo, porque la ineficacia opera frente a la persona en cuyo favor est establecida y en la medida necesaria para evitar que dicha persona sufra perjuicio. La inoponibilidad, en consecuencia, slo puede ser solicitada por la masa representada por el sndico y no puede ser ejercida por cualquiera persona que tenga inters en ello, como sucede con la nulidad absoluta. Por otra parte, si el estado de quiebra concluye por algn medio legal, los actos que el fallido haya podido ejecutar durante el desasimiento y antes de la quiebra en periodo sospechoso mantendrn su valor pleno y no estarn expuestos al ataque de terceros invocando su nulidad por este motivo. La nueva normativa no distingue entre efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor y de la quiebra del deudor comerciante, como lo haca la antigua ley. Ahora la distincin se refiere a los efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor y los efectos retroactivos de la quiebra del

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deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Para saber la poca en que operan las acciones revocatorias es necesario distinguir: a) Actos y contratos celebrados por el fallido antes del periodo sospechoso. Slo pueden ser afectados por la accin pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil; b) Actos y contratos celebrados por el fallido durante el periodo sospechoso. Pueden ser afectados por las acciones de los artculos 74 al 79 de la Ley de Quiebras, es decir, la accin pauliana del artculo 2468 y las acciones revocatorias concursales; c) Actos y contratos celebrados por el fallido despus de la declaracin de quiebra. Son inoponibles por disposicin del artculo 72 de la Ley de Quiebras. Nos interesan los actos y contratos ejecutados o celebrados durante los dos primeros periodos. Las acciones que pueden hacerse efectivas para declararlos inoponibles a la masa pueden clasificarse de la siguiente forma, atendiendo a la actividad del deudor: Las que se aplican a la quiebra de todo deudor, contenidas en los artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, relativas a actos gratuitos y onerosos, y Las que se aplican a la quiebra del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, sealadas en los artculos 76 a 79 de la Ley de Quiebras, referentes a los actos gratuitos y onerosos. Trataremos de ellas en forma separada. A) Efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor Es necesario distinguir entre actos a ttulo gratuito y actos a ttulo oneroso. 155. Inoponibilidad de los actos gratuitos. De conformidad con lo previsto por el artculo 74 de la Ley de Quiebras, son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez das 122

anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. Cules son los requisitos para intentar esta accin de inoponibilidad? Debe atenderse en primer trmino a la naturaleza del acto, a ttulo gratuito.44 En segundo lugar, hay que considerar la fecha en que se ejecut, en periodo sospechoso, desde diez das antes de la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra, o desde ciento veinte das antes de la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra, en el caso del artculo 74 inciso 2. 156. Caractersticas de la accin. Las caractersticas son las siguientes: a) Es una inoponibilidad de derecho. Esto no significa que no requiera de declaracin judicial, sino que, acreditados los requisitos, el juez est obligado a declararla. El tribunal no tiene facultad discrecional al respecto; b) No exige atender a la buena o mala fe del o de ambos contratantes. Se diferencia de la accin pauliana en que no se basa en una presuncin de mala fe del deudor; se requiere slo desprenderse gratuitamente de los bienes. El acto impugnado con esta accin no causa dao al tercero; ste nada paga, nada pierde al quedar igual que antes; c) No requiere perjuicio de los acreedores. Se presume que lo causa; d) Abarca todos los actos gratuitos en el periodo sospechoso. No slo los traslaticios de dominio. El rigor de la norma se comprende, pues tales actos son los ms sospechosos: no se concibe que un deudor al borde del colapso econmico decida regalar sus bienes a terceros. En los casos en que los beneficiados con estos actos fueran los parientes a que se
44 Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de marzo de 1943, Gaceta, 1943, 1er sem., N 84, p. 429, R., t. XL, secc. 2., p. 65: No constituye acto gratuito la escritura pblica en que las partes se limitan a establecer el saldo de una cuenta vlidamente celebrada antes del periodo sospechoso.

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refiere el artculo 74 inciso 2, se ampla el periodo sospechoso a ciento veinte das antes de la cesacin de pagos y hasta la declaracin de quiebra. En este caso los actos presentan caracteres de mayor irregularidad y podran prestarse para transferir bienes en perjuicio de los acreedores, incluso hacindolo por interpsita persona. 157. Inoponibilidad de los actos onerosos. Esta accin aparece contenida en el artculo 75 de la Ley de Quiebras. Se trata de la accin pauliana contemplada en el artculo 2468 del Cdigo Civil.45 Ella tiende a la revocacin de actos celebrados en fraude de los acreedores y la restitucin a la masa de los bienes que salieron del patrimonio del deudor, causando con ello perjuicio a los acreedores.46 Las caractersticas de la accin son las siguientes: a) La accin se puede ejercer para anular los actos o contratos a ttulo oneroso celebrados en todo tiempo, aun antes del periodo sospechoso, y los actos a ttulo gratuito celebrados antes de los diez o ciento veinte das del artculo 74; b) Se trata de una inoponibilidad de derecho y no hay innovacin a las reglas generales de que el juez debe fallar conforme al mrito del proceso; c) Exige los requisitos de la accin pauliana, que veremos a continuacin. 158. Requisitos. Hay que distinguir actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito. a) Actos a ttulo oneroso. Para invalidar este tipo de negocios se requiere: Que estn de mala fe ambos contratantes, y Que se acredite perjuicio de los acreedores. Se exige, en primer trmino, que ambos contratantes estn de mala fe, es decir,
Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de marzo de 1943, Gaceta, 1943, 1er sem., N 84, p. 429; R., t. XL, secc. 2, p. 65. 46 Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de agosto de 1952, R., t. I, secc. 2, p. 117. Vase adems MANUEL VARGAS V., ob. cit.
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que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor. Se entiende que se trata de una prueba difcil, por cuanto debe acreditarse un hecho interno, psicolgico. En la prctica, deben probarse circunstancias que configuren presunciones de mala fe. Por esta razn el inciso 2 del artculo 75 de la Ley de Quiebras estableci una presuncin simplemente legal en contra del deudor, que consiste en presumir que ste est en conocimiento del mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la cesacin de pagos. Dice el artculo 75 inciso 2: Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de cesacin de pagos.47 Debe acreditarse asimismo el perjuicio que este acto o contrato causa a los acreedores. b) Actos a ttulo gratuito. Para anularlos deben concurrir dos presupuestos: Que se pruebe mala fe del deudor, y Que se pruebe perjuicio de los acreedores. Cmo operan las dos acciones de nulidad que hemos estudiado? Del siguiente modo: Si el acto se realiz durante el periodo sospechoso, para anularlo se invoca la accin de nulidad del artculo 74; Si se ejecut antes del periodo sospechoso, el acto se anula por medio de la accin pauliana. B) Efectos retroactivos de la quiebra del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola 159. Acciones revocatorias de este tipo de deudor. La Ley de Quiebras es ms severa con el deudor comprendido en el artculo 41. Ello se debe exclusivamente a una caracterstica
La Corte de Apelaciones de Santiago ha expresado que la fecha de la cesacin de pagos es fundamento imprescindible para el ejercicio de la accin pauliana, acogida por nuestro Cdigo Civil, reglamentada, en cuanto al plazo de su ejercicio, por los artculos 71 y 72 de la Ley de Quiebras (R., t. I, secc. 2, p. 1).
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de las actividades ejercidas que implican el recurso al crdito, uno de cuyos elementos es la confianza en el deudor. Estas acciones revocatorias pueden agruparse de la siguiente forma: Acciones destinadas a revocar actos a ttulo oneroso (art. 76); Acciones destinadas a revocar actos a ttulo gratuito o actos que signifiquen liberalidades; Acciones destinadas a revocar ciertas compensaciones, y Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias. 160. Acciones destinadas a revocar actos a ttulo gratuito. El artculo 76 de la ley concursal chilena seala tres clases de actos inoponibles: Los pagos anticipados; Dacin en pago, y Constitucin de ciertas garantas reales de obligaciones contradas anteriormente. 161. Requisitos de estas acciones. Para que operen estas acciones es necesario que concurran dos presupuestos: 1. Naturaleza del acto; ser un acto de los taxativamente indicados en el artculo 76, y 2. poca de celebracin; en periodo sospechoso, desde diez das antes de la cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores; los actos por su propia naturaleza envuelven una presuncin de mala fe. Veremos los actos a que se refiere el artculo 76 de la Ley de Quiebras. 162. Pagos anticipados. No hay duda de que el deudor con el solo hecho de efectuar pagos anticipados ha querido romper la igualdad que debe existir entre los acreedores, favoreciendo a algunos de ellos en desmedro de los dems. Esto significa que en el periodo sospechoso el deudor ha renunciado a un plazo para cumplir anticipadamente una obligacin, y esta 124

situacin, que es objetiva, porque no se atiende a la poca de constitucin de la obligacin ni a la forma de pago, le merece dudas a la legislacin. Es por eso que la Ley de Quiebras declara que significa renuncia o pago anticipado el descuento que hace el deudor de sus propios documentos. Dice el artculo 76: Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de la quiebra: 1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor. El artculo 220 N 6 de la ley concursal chilena establece una presuncin de quiebra fraudulenta cuando el deudor paga anticipadamente una deuda despus de la cesacin de pagos y con perjuicio de los acreedores. En los trminos del artculo 221 N 6 del mismo texto legal, se presume que son cmplices de quiebra fraudulenta los que, con conocimiento de la cesacin de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su crdito. 163. Dacin en pago. La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en solucionar una deuda vencida en una forma diversa a la contemplada en la convencin. La Ley de Quiebras estima que en las circunstancias en que se emplea, este modo de extinguir obligaciones es sospechoso y rompe el principio de la igualdad. Este acto configura una presuncin de mala fe del deudor, porque mediante l podran sustraerse al activo de la quiebra bienes de mayor valor. Adems, como dijimos, implica preferencia de un acreedor respecto de otro.48
48 Es nulo el acto celebrado el mismo da fijado como fecha de cesacin de pagos y por el cual el fallido reconoce adeudar a uno de sus acreedores cierta cantidad de dinero, y le vende en pago su

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No obstante, existe una forma de dacin en pago que se acepta por ser de uso frecuente en la prctica mercantil: se trata de aquella que se hace mediante la entrega de efectos de comercio, que se equipara al pago en dinero (art. 76 N 2). En efecto, segn el artculo 12 de la Ley N 18.092, el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen ni producen novacin. Esta misma regla se aplica, en lo pertinente, al pagar. Debe recordarse, asimismo, que el artculo 37 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone, en una redaccin poco afortunada, que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado. En consecuencia, debemos tener presente que el artculo 76 N 2 de la Ley de Quiebras previene que es inoponible a la masa todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma estipulada en la convencin. Pero agrega: La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. Como tal no es susceptible de ser anulado mediante el ejercicio de esta accin. 164. Constitucin de hipotecas, prendas y anticresis. Mediante el ejercicio de la accin revocatoria contenida en el artculo 76 N 3 de la ley concursal chilena, puede obtenerse asimismo la invalidacin de estas cauciones. El fundamento de accin radica en que la constitucin de tales garantas implica un atentado contra el principio de la igualdad de los acreedores que informa al instituto de la quiebra. Aceptarlas equivale en el fondo a dar preferencia para el pago a ciertos acreedores cuyos crditos quedaran de esta suerte garantidos. La ley supone en este caso que el fallido, antes del periodo sospechoso, haba contrado una obligacin principal sin ganegocio y dems especies que se enumeran. Tales bienes corresponden a la masa de la quiebra (Corte Suprema, 26 de julio de 1916, Gaceta, 1916, 2 sem., N 7, p. 18; R., t. XIV, secc. 1, p. 93).

ranta, y que durante dicho periodo concede o constituye una prenda o hipoteca sobre sus propios bienes para caucionarla. La diferencia de fecha entre la obligacin principal y la constitucin de la garanta hace presumir el nimo de favorecer a un acreedor en perjuicio de los derechos iguales de los dems. Por ltimo, es necesario insistir en el hecho de que se trata de garantas determinadas: prendas, hipotecas y anticresis. No queda comprendida entre ellas la fianza. Se trata, pues, de garantas reales que se constituyen sobre los bienes propios del quebrado y no sobre bienes de propiedad de terceros. 165. Prueba de los presupuestos de la accin. El titular de la accin revocatoria contenida en el artculo 76 de la Ley de Quiebras debe acreditar solamente la celebracin de algunos de los actos contenidos en dicha norma. Para el xito de su pretensin deber tambin probar que tal acto se ha realizado dentro del periodo sospechoso o dentro de los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos. Comprobadas tales circunstancias, el tribunal est en la obligacin de declarar la invalidacin del acto o contrato, puesto que, como ya dijimos, se trata de una nulidad de derecho. Finalmente, vale la pena consignar que, tcnicamente, los actos contemplados en la disposicin del citado artculo 76 no son actos a ttulo gratuito, sino que constituyen liberalidades o bien actos obsequiosos que el deudor no estaba obligado a realizar. Por tal razn creemos que la ley los asimila a los actos a ttulo gratuito. 166. Acciones destinadas a revocar actos a ttulo oneroso. En los trminos del artculo 77, de la normativa concursal, en su texto actual fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005: Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el nmero 2 del artculo anterior y los actos o contratos a ttulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de cesacin de pagos y hasta el da 125

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de la declaracin de quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesacin de pagos. Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de la quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. En virtud de la reforma que introdujo la ley recin citada, podemos afirmar que no existen inoponibilidades facultativas, porque en los artculos 77, incisos 1 y 2, y 79, de la normativa concursal, se sustituyeron las expresiones Podrn ser anuladas por la frase: Son inoponibles a la masa. Anteriormente, la redaccin de estos artculos permita sostener que el juez, no obstante el hecho de concurrir los presupuestos de las acciones, mantena su poder discrecional para acogerlas o desecharlas. En la actualidad, cumplidos los requisitos de procedencia, el tribunal est obligado a declarar la inoponibilidad del acto en atencin a la redaccin actual de los preceptos legales en trminos imperativos. 167. Requisitos de la accin. Para invocar con xito esta accin se requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1. Que se trate de actos o contratos cuya anulacin no puede obtenerse con el ejercicio de las acciones contenidas en los artculos 74 a 76 de la Ley de Quiebras. Es decir, no deben ser actos a ttulo gratuito, contemplados en el artculo 74, ni pagos normales ejecutados antes de la cesacin de pagos, ni, en fin, de los actos afectados por las acciones del artculo 76. 2. Los actos deben haberse ejecutado o celebrado los contratos durante el periodo sospechoso, desde la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra. El periodo sospechoso comienza, en este caso, con la cesacin de pagos, ya que se exige el 126

conocimiento que de ella tenga el tercero a quien se ha pagado o con quien se ha contratado. 3. El tercero contratante debe tener conocimiento de la cesacin de pagos. Se exige, en otros trminos, que el tercero est de mala fe, por haber recibido el pago o celebrado el contrato con conocimiento de la cesacin de pagos del fallido. Como la buena fe se presume, ser necesario acreditar la mala fe del tercero, prueba bastante difcil de producir, pero que puede rendirse sin ninguna limitacin. El fraude que se exige es diverso al de la accin pauliana. As, mientras en ella se exige que el tercero est en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, en la accin contemplada por el artculo 77 se requiere que conozca de la cesacin de pagos del deudor. Tambin, a diferencia de la accin pauliana, no se necesita que se causen perjuicios a los acreedores. 168. Acciones destinadas a revocar ciertas compensaciones. El artculo 69 de la Ley de Quiebras seala que la declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos. Las compensaciones anteriores a la declaracin de quiebra, como vimos, en principio no son revocables, aun cuando se realicen durante el periodo sospechoso. La razn de su validez estriba en que los elementos que configuran la compensacin son ajenos a la voluntad de las partes; ella opera por el ministerio de la ley. En consecuencia, no es revocable, salvo la siguiente excepcin, a que se refiere el artculo 77 inciso 2 de la ley concursal en su texto actual fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005: Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con

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crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. 169. Requisitos de esta accin. Se requiere: 1. Calidad de acreedor del fallido respecto de otra persona; 2. Que se adquiera un crdito en contra del fallido en el periodo sospechoso; 3. Que el crdito se adquiera por cesin o endoso, y 4. Que el cesionario tenga conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. Ejemplo: Juan, el fallido, es acreedor de Pablo por obligacin exigible. Pedro es acreedor de Juan por obligacin exigible. Pedro cede o endosa a Pablo un crdito en contra de Juan, el deudor quebrado, durante el periodo sospechoso. Pablo, el cesionario, al tiempo de la cesin o endoso, sabe que Juan est en cesacin de pagos. Esta compensacin es anulable. La nulidad es de orden facultativo; por lo tanto, la compensacin puede ser revocada siempre que la prueba convenza al juez. Por otra parte, el fallido no tiene participacin o intervencin personal en este caso de compensacin revocable. El inciso 1 del artculo 78 de la Ley de Quiebras se refiere a un caso especial: Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagars despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos y antes de la declaracin de quiebra, no podr exigirse la devolucin de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago. No se trata de una nulidad distinta a la establecida por el artculo 77 de la misma ley. Solamente se modifica una de las consecuencias de la nulidad tratndose del pago por el fallido de letras de cambio o pagars a la orden, en el periodo que va de la cesacin de pagos a la declaratoria de quiebra, es decir, durante el periodo sospechoso. Si el fallido paga una letra de cambio o un pagar despus de la declaratoria de quiebra, el pago es inoponible en virtud del desasimiento. Cuando el deudor en 127

quiebra paga la letra de cambio o el pagar durante el periodo sospechoso, no estando vencidos, el pago es nulo. El artculo 76 N 1 as lo sanciona, por ser pago anticipado. El portador de la letra deber restituir lo que se le ha pagado. Si el fallido paga durante el periodo sospechoso otra cosa que la debida, el pago tambin es nulo. As, si se deba dinero y se pagan mercaderas, el portador deber restituirlas (art. 76 N 2). Estas situaciones no se modifican en el artculo 78 de la ley concursal. El artculo 78 se refiere a la siguiente situacin: si el fallido paga una letra de cambio o un pagar durante el perodo comprendido entre la cesacin de pagos y la declaratoria de quiebra, deber restituir lo pagado la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago. Cul es el fundamento de esta norma? El portador del ttulo de crdito debe presentarse el da fijado en l a cobrarlo y debe protestarlo cuando no se le paga. Si no presenta el documento para el pago ese da o no lo protesta, pierde el derecho a dirigirse contra los endosantes o contra el librador. Sera muy injusto obligarle a restituir el valor de la letra, puesto que no podra dirigirse contra el librador o contra los endosantes, porque ha perdido los derechos en contra de ellos (perjuicio). Quin deber entonces restituir lo pagado? Debe restituirlo el librador, porque est obligado por garanta respecto de todos. Para que el librador quede obligado a la restitucin debe estar de mala fe, o sea, tener conocimiento de la cesacin de pagos a la fecha en que gir la letra. Si gira la letra estando en antecedentes de la cesacin de pagos, el documento entra en circulacin mediante el endoso y legitima al portador para cobrarlo. El actor debe probar la mala fe del librador de la letra de cambio. As lo establece el inciso 2 del artculo 78: En los dos casos propuestos, ser menester probar que la persona a quien se exija la devolucin tena conocimiento de la cesacin de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagar. Iguales razones explican el caso del pagar a la orden. El pago se hace por cuenta

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del primitivo beneficiario, que es el primer endosante, siempre que haya conocido la cesacin de pagos al tiempo del primer endoso. 170. Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias. La disposicin del artculo 79 de la Ley de Quiebras consagra un principio bsico: las hipotecas vlidamente constituidas sobre bienes del fallido con anterioridad a la quiebra pueden inscribirse hasta el mismo da en que se declara la quiebra. El precepto parte del supuesto de la validez de la constitucin de la hipoteca. El otorgamiento de la garanta hipotecaria puede dejarse sin efecto conforme a las reglas del Cdigo Civil, mediante la accin pauliana de que trata el artculo 2468. De esta suerte, entonces, el contrato de hipoteca puede ser atacado, como tal, por la accin pauliana ordinaria del Cdigo Civil contemplada en la Ley de Quiebras. Puede revocarse asimismo como acto oneroso, en el caso del artculo 77, o por el artculo 79, ambos de la ley concursal chilena. El legislador quiso sancionar el fraude o la colusin entre el deudor y un tercero, o bien del deudor con el acreedor, que de mutuo acuerdo postergan la inscripcin hipotecaria para que los otros acreedores contraten con el fallido, creyendo que no le afectaba este gravamen. Para que la inscripcin sea revocable es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la inscripcin se haga en periodo sospechoso, que se extiende desde diez das antes de la cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebra, como en el caso de las inoponibilidades de derecho; b) Lapso de quince das entre la fecha de la escritura pblica que contiene el contrato hipotecario y la inscripcin de la hipoteca, y c) Que el tribunal declare inoponible la inscripcin. Se trata de una inoponibilidad facultativa. No se exige conocimiento de la cesacin de pagos, ni perjuicio a los acreedores, 128

pero esto ltimo puede tomarse en cuenta para decidir si se anula o no la inscripcin hipotecaria. De acuerdo con lo prevenido en el inciso 3 del artculo 79, el plazo se ampla a razn de un da por cada cien kilmetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar en que deba hacerse la inscripcin. 171. Paralelo de las inoponibilidades del artculo 79 con las contenidas en los artculos 74 y 76. Las semejanzas entre estas acciones son las siguientes: a) El perodo de cesacin de pagos se extiende desde los 10 das anteriores a la fecha asignada a la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, y b) No se requiere que el tercero que contrat con el deudor haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos. No hay diferencias entre estas acciones revocatorias concursales. 172. Diferencias entre las acciones del artculo 77 y la del artculo 79. Ellas difieren en los siguientes aspectos: a) Las acciones del artculo 77 de la normativa concursal requieren conocimiento de le cesacin de pagos de parte del tercero que contrat con el deudor; en cambio, la accin del artculo 79 del mismo texto legal, no exige ese conocimiento; b) El perodo sospechoso en las acciones del artculo 77 empieza en la fecha asignada a la cesacin de pagos y dura hasta el da de la declaracin de quiebra; en la accin del artculo 79, este perodo se extiende desde los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos hasta el da del pronunciamiento de la sentencia de quiebra. Por ltimo, es necesario dejar constancia de que el ejercicio de las acciones de inoponibilidad que la normativa concursal establece no excluye la posibilidad de hacer valer las acciones de nulidad que puedan interponerse en contra de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido, en conformidad a las reglas del derecho comn, sea que se trate de nulidad absoluta o relativa.

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C) El ejercicio de las acciones revocatorias concursales 173. Disposiciones comunes a todas las acciones. Estas acciones tienen por objeto declarar inoponibles frente a la masa,49 los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor, para que vuelvan a su patrimonio los bienes que han salido en virtud de ellos, logrando as su reintegracin, por lo que el ejercicio de ellas debiera corresponder al conjunto y no a los acreedores individualmente considerados. Es ste el criterio que ha seguido nuestro legislador, en los artculos 74, 76, 77 incisos 1 y 2, y 79 de la normativa concursal, cuando dispone que Son inoponibles a la masa tales actos o contratos, lo que significa que las acciones deben ser ejercidas en el inters colectivo de los acreedores. Corrobora nuestro aserto anterior el hecho de que la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, haya establecido un nuevo texto del artculo 81 de la Ley N 18.175, en el cual dispone que las acciones de inoponibilidad se tramitarn con arreglo al procedimiento sumario en vez del juicio ordinario como ocurra antes y que pueden ser ejercitadas por el sndico, previo acuerdo de la junta de acreedores, anuencia que en el pasado tampoco se requera, o individualmente por cualquiera de los acreedores, en ambos casos, en inters de la masa. En la junta de acreedores cuando se adopte el acuerdo de ejercitar estas acciones, no tiene derecho a voto el acreedor en la quiebra contra el cual se hacen valer dichas acciones, sea por s o por cualquier otra persona natural o jurdica que est vinculada en forma directa o indirecta. Tampoco se considerarn los crditos de dicho acreedor, para los efectos de determinar el
Basta un solo acreedor para que haya masa: Si ha quedado establecido el hecho de que est acreditada la calidad de acreedor del demandante y la verificacin de su crdito en la quiebra, aun en el supuesto de que no hubiera otros acreedores por no haber verificado crditos, la masa estara constituida, en todo caso, por el demandante, quien solicit la quiebra (Corte Suprema, 17 de mayo de 1963, R., t. LIX, secc. 1, p. 87).
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qurum a que alude el artculo 102 de la ley del ramo. Cuando uno o varios acreedores entablan individualmente alguna de las acciones revocatorias en beneficio de la masa, tienen derecho, en caso de obtener en el juicio, a ser indemnizados con cargo a los ingresos de la quiebra, de todo gasto y a que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios, gozando ambos crditos de la preferencia del nmero 1 del artculo 2472 del Cdigo Civil. Si el o los acreedores pierden el juicio revocatorio, slo ellos deben soportar los gastos y no tienen derecho a remuneracin. 174. Sujeto pasivo de la accin. En la accin pauliana ordinaria del derecho comn, el demandado es el deudor o la persona que contrat con l defraudando a los acreedores.50 Tratndose de las acciones revocatorias concursales, el demandado es solamente el tercero que contrat con el deudor en quiebra. Se excepta de esta norma el caso en que se ejercita la accin pauliana ordinaria a que se refiere el artculo 75 de la Ley de Quiebras, en que el demandado es el deudor. En consecuencia, el sujeto pasivo de las revocatorias concursales no es el fallido, sino el tercero que contrata con l. En efecto, la ley del ramo, al establecer los diversos presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de las acciones revocatorias que ella contempla, no seala para nada al quebrado. As, por ejemplo, el artculo 77 exige que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido deben haber tenido conocimiento de la cesacin de pagos. 175. Tribunal competente. Aunque la ley concursal no lo indica expresamente, se ha llegado a la conclusin de que el tribunal competente para conocer de las acciones revocatorias es el mismo que conoce de la quiebra, en virtud
Cuando la accin pauliana se entabla por el sndico de quiebras, es en representacin de los acreedores, o sea, el sndico obra como demandante, con sujecin a las reglas del juicio ordinario, como previene el artculo 78 de la Ley de Quiebras (Corte Suprema, 27 de agosto de 1952, R., t. I, secc. 1, p. 1).
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del efecto que sta origina y de sus caractersticas, universalidad y unidad. Tratndose de acciones que ejercitan en inters de la masa, es lgico pensar que el tribunal competente es el mismo que conoce de la quiebra y no buscar su determinacin aplicando las reglas generales contenidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, no obstante que estas ltimas conducen a la misma conclusin. 176. Procedimiento aplicable. Con el propsito de facilitar el ejercicio de las acciones de inoponibilidad concursal, la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, al fijar el nuevo texto del artculo 81, de la normativa de quiebra y de concursos, estableci que ellas se tramitarn con arreglo al procedimiento sumario, descartando de esta suerte al juicio ordinario de mayor cuanta, que anteriormente les era aplicable. 177. Prescripcin de las acciones. Segn el artculo 80 de la normativa de quiebra y concursos, en su nuevo texto fijado por la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, las acciones de inoponibilidad que constituyen los efectos retroactivos de la quiebra prescriben en el plazo de dos aos contados desde la fecha de la celebracin del acto o contrato. Este trmino de la prescripcin se ampli de uno a dos aos, con el propsito de facilitar el ejercicio de estas acciones por el sndico, con acuerdo de la junta de acreedores, o por los acreedores actuando individualmente, pero en beneficio de la masa, dado que el plazo de un ao haca impracticable su interposicin. Sin embargo, la reforma introducida por la ley recientemente citada, no modific el plazo mximo al cual se puede retrotraer la fecha de cesacin de pagos respecto de la fecha de la declaracin de quiebra, que sigue siendo de un ao, lo que significa un serio entorpecimiento para el ejercicio de estas acciones, especialmente de aquellas en las que se requiere probar la mala fe del deudor, en actos ejecutados o contratos celebrados antes de la declaracin de quiebra. 178. Efectos de las acciones revocatorias. Las acciones revocatorias tienen por efecto ha130

cer inoponible el acto respecto de la masa, por lo cual deben reintegrarse al activo los bienes objeto del acto o contrato declarado inoponible. Sin embargo, subsisten algunos problemas relativos al efecto de la revocacin respecto del demandado y de terceros. Respecto del demandado se plantea el problema de saber si la masa est obligada a devolver lo que ste haya dado o pagado en virtud del acto o contrato revocado. Tratndose de terceros subadquirentes del bien objeto de la accin revocatoria, surgen las siguientes interrogantes: Les afecta esta accin? De qu forma y en qu condiciones? Las opiniones se encuentran divididas en la doctrina. En el derecho nacional, Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que la revocacin declarada judicialmente produce los mismos efectos que la nulidad, es decir, que tendra plena aplicacin la norma contenida en el artculo 1687 del Cdigo Civil, que permite reivindicar la cosa de manos de terceros subadquirentes, sin distinguir la buena o mala fe del adquirente. Para Luis Claro Solar y Manuel Vargas, la revocatoria tiene efectos propios, por lo que debe atenderse a la buena o mala fe del tercero para fijar la extensin o alcance de tales efectos. Si est de buena fe, debe restituir hasta el monto del enriquecimiento injusto, y si se encuentra de mala fe, debe restituir hasta concurrencia del dao causado.51 Prrafo III Otras acciones que pueden intentarse contra el fallido 179. Enumeracin. La Ley de Quiebras, en el Ttulo VI, artculos 82 y siguientes, se refiere al ejercicio de las acciones reivindicatoria y resolutoria y al derecho legal de retencin en caso de quiebra.
51 Vase ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Derecho Civil. Teora de las obligaciones, pp. 143 y 144; LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. XI, N 1145, p. 626; MANUEL VARGAS, Tratado de la accin pauliana concursal, Ed. Ediar, Santiago, 1949, t. II, N 463, p. 474.

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Sabemos que en principio puede intentarse cualquiera accin en contra del fallido representado por el sndico de quiebras. El legislador ha querido tratar en particular el ejercicio de estas acciones, por la incidencia especial que tienen sobre los intereses comprometidos en la quiebra. 180. La reivindicacin. La ley concursal vigente confirma el principio de que la accin reivindicatoria puede intentarse contra el fallido de acuerdo con las reglas generales. As lo establece el artculo 85 del referido texto legal. No obstante, la Ley de Quiebras contiene normas especiales relativas a las terceras de dominio, que no son sino una forma de accin reivindicatoria. Tales terceras continuarn tramitndose en el caso de haber sido iniciadas al tiempo de la declaratoria de quiebra (art. 85 inc. 2). Si dichos procedimientos de recuperacin se hubieren empezado a tramitar con posterioridad a la declaratoria de quiebra, las reglas generales no sufren en este caso ninguna variacin. 181. Normas aplicables a la reivindicacin. La Ley de Quiebras contiene normas que rigen la reivindicacin en dos grupos de materias: a) Respecto de los efectos de comercio, y b) Respecto de mercaderas consignadas al fallido. a) Reivindicacin de los efectos de comercio. Los efectos de comercio son ttulos de crdito que contienen una prestacin consistente en pagar una suma de dinero a la orden del beneficiario indicado o al portador. Son pagaderos a corto plazo, de fcil circulacin, por lo que se les considera como sustitutos del dinero. Los efectos de comercio, considerados en su aspecto jurdico-material, pueden salir de la posesin de su dueo, no obstante que ste conserve su dominio. Desde este punto de vista, el efecto de comercio es perfectamente reivindicable, siempre que se cumplan todos los requisitos de la accin reivindicatoria. 131

En la prctica, es frecuente que los efectos de comercio se entreguen voluntariamente a una persona sin transferirle el dominio. Esto ocurre cuando se entregan en un cobro a un banco mediante endoso en comisin de cobranza. Qu suerte corre un efecto de comercio producida la quiebra de la persona a quien se ha entregado voluntariamente sin transferirle el dominio? El efecto de comercio, mientras no se haya cobrado ni pagado por el tercero deudor, puede ser reivindicado cumplindose los siguientes requisitos: Que se trate de un efecto de comercio o cualquier otro ttulo de crdito; Que no se haya pagado; Que el fallido lo tenga en su poder por s, o por otra persona que lo tenga a nombre de l, y Que haya sido entregado al fallido por un ttulo no traslaticio de dominio. El artculo 82 de nuestra Ley de Quiebras dice al respecto: Podrn ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de crdito no pagado y existente al tiempo de la declaracin de quiebra en poder del fallido o de un tercero que los conserve a nombre de aqul, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un ttulo no traslaticio de dominio. En el fondo, esto no constituye sino la aplicacin de las reglas generales de la accin reivindicatoria. Si el documento se hubiere pagado, no es reivindicable. Pasa entonces a confundirse lo pagado con los dems bienes del fallido. Se convierte en gnero, se pierde la identidad jurdico-material del instrumento que se reivindica, por lo que no procede la accin. En este caso el comitente debe verificar su crdito en la quiebra y someterse a las resultas del prorrateo. Una vez declarada la quiebra, el sndico no tiene por qu cobrar el documento, ya que a partir de ese instante cesa de pleno derecho el mandato que tena el fallido para el cobro. Si, no obstante, cobrara el documento, ejecutara un acto indebido y tendra que restituir ntegramente el monto de lo recibido.

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b) Reivindicacin de mercaderas consignadas al fallido. Esta situacin est tratada en el artculo 83 de la Ley de Quiebras. De acuerdo con el inciso 1 de esta norma, todas las especies que el fallido tenga en su poder y de las cuales no es dueo pueden reivindicarse, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que se trate de mercaderas consignadas al fallido a ttulo de depsito, comisin de venta o a cualquier otro ttulo que no transfiera dominio.52 Que se trate de mercaderas identificables, y Que no hayan sido vendidas estas mercaderas por el fallido. Cuando las mercaderas han sido vendidas, el propietario de ellas puede reivindicar el precio o la parte del precio que, al tiempo de la declaracin de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador. No se entiende pagado el precio por la simple dacin de documentos de crdito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido, y si existieren tales documentos en poder de ste, el propietario podr reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad. 182. La accin resolutoria. Es aquella que emana de la condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio y en virtud de la cual el contratante cumplidor o diligente puede solicitar que se deje sin efecto el contrato por incumplimiento de parte del otro contratante.53 Vale la pena recordar simplemente que la condicin resolutoria ordinaria no da lugar a la accin resolutoria, porque sus efectos se originan de pleno derecho.
52 Corte de Apelaciones de Iquique, 30 de mayo de 1922, Gaceta, 1922, 1er sem., N 128, p. 506; estima que la voz mercaderas comprende tambin el mobiliario de la casa-habitacin que el fallido tena a ttulo de arrendatario, porque la expresin aludida, no estando definida, debe tomarse en su sentido natural y obvio. 53 ENRIQUE PRIETO RAVEST, Teora general de las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1959, p. 45.

En trminos generales, podemos sealar que, de acuerdo con la regla contenida en su artculo 86, la Ley de Quiebras vigente mantiene el principio contenido en el artculo 1489 del Cdigo Civil. Con todo, este mismo precepto contempla una excepcin relativa al contrato de compraventa de cosas muebles que hayan llegado a poder del comprador fallido, en cuyo caso no podr hacerse efectiva la accin resolutoria en su contra. La ley exige que se trate de compraventa de cosas muebles que se encuentren en poder del fallido al tiempo de la declaratoria de quiebra, aun cuando no haya pagado el precio. La excepcin al ejercicio de la accin resolutoria prevista en la parte final del citado artculo 86 se funda en el conocimiento que los terceros tienen de la situacin aparente del comprador fallido en cuyo poder se encuentran estos bienes muebles, quienes pueden contratar con l basados en tal apariencia. No ocurre lo mismo tratndose de bienes inmuebles, cuya venta y posterior tradicin estn sometidas a las formalidades legales de escritura pblica e inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races. Esto permite a los terceros tomar conocimiento de la verdadera situacin del comprador y del ejercicio de la futura accin resolutoria en caso de incumplimiento. Lo que la ley concursal exige para negar el ejercicio de la accin resolutoria en contra del comprador fallido es que las cosas muebles hayan llegado a poder de ste. Sin duda que esta norma se refiere a tenencia o apoderamiento material de dichos bienes y no al poder jurdico o dominio sobre ellos. Por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el artculo 148 del Cdigo de Comercio, el envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas. Concordando esta norma con el artculo 86 parte final de la Ley de Quiebras, podra pensarse que realizada la tradicin de las mercaderas vendidas en esta forma no podra intentarse la accin resolutoria contra el comprador fallido, porque se requiere que los bienes 132

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muebles estn en poder del comprador al tiempo de su declaratoria de quiebra. Pero en verdad, el vendedor puede hacer valer la accin resolutoria contra el comprador fallido en este caso. Esta interpretacin es consecuente con lo establecido en el artculo 87 de la ley concursal chilena, que permite al vendedor no pagado de mercaderas que se encuentren en trnsito, dejar sin efecto la tradicin, recuperar la posesin y pedir la resolucin de la compraventa; segn el artculo 89, se entiende que la mercadera est en trnsito desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conduccin, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente. Puede ocurrir tambin que las cosas muebles en trnsito hayan sido vendidas durante la conduccin a un tercero de buena fe, a quien se le transfiere la factura, conocimiento o carta de porte, caso en el cual el vendedor primitivo no podr intentar la accin resolutoria. Sin embargo, si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaracin de quiebra, el vendedor primitivo podr demandar su entrega hasta concurrencia de la cantidad que se le deba. Tal es la situacin prevista en el artculo 88 de la Ley de Quiebras, a la que tuvimos ocasin de referirnos al tratar los efectos inmediatos de la declaracin de quiebra. Vale la pena sealar, por ltimo, que la resolucin no opera de pleno derecho y que requiere en consecuencia de una decisin judicial. El ejercicio de esta accin por el contratante cumplidor o diligente puede asimismo enervarse mediante el cumplimiento de lo debido, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caucin que asegure el pago. Claro est que por encontrarse en quiebra el comprador la accin resolutoria debe enervarla el sndico en su representacin. As lo establece el artculo 93 de nuestra ley concursal. 183. El derecho legal de retencin. De conformidad con lo prevenido por el artculo 71

inciso 4 de la Ley de Quiebras, cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada aun despus de la sentencia de quiebra. Segn esta norma, el derecho legal de retencin puede hacerse valer en caso de quiebra. Por otro lado, la disposicin del artculo 92 de la misma ley seala que, aparte de los casos expresamente contemplados por las leyes, la retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado. Para que opere el derecho legal de retencin se requiere, de acuerdo con esta disposicin legal, la concurrencia de los siguientes requisitos: Que la persona haya pagado o se haya obligado a pagar por el fallido; Que tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul; Que la tenencia de estas especies haya nacido de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y Que tales bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado. Por ltimo, dejamos constancia de que, segn el artculo 126 de la Ley de Quiebras, acordada la enajenacin del activo como unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos dentro de la unidad econmica, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos.

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Captulo III

LA LIQUIDACIN DEL PASIVO

184. Aspectos generales. La liquidacin del pasivo de la quiebra supone determinar cules son los acreedores a quienes se les va a pagar y cmo se les van a solucionar sus acreencias. En efecto, la persona que se encuentra en estado patrimonial de imposibilidad de pagar declarado por resolucin judicial puede tener varios acreedores con derecho de participar en el concurso, pero de ellos slo algunos se interesan en concurrir efectivamente a la quiebra, haciendo valer sus derechos. En consecuencia, de todos los acreedores con derecho de participar en el concurso, la ley se interesa en particular de aquellos que efectivamente concurren para ser pagados en la quiebra. Para determinar cules son los acreedores concurrentes se ha establecido, en el procedimiento concursal, la institucin de la verificacin de crditos y la alegacin de preferencias. Con todo, vale la pena sealar que no basta con verificar los crditos para obtener su pago, puesto que en algunos casos concurren personas que no tienen la calidad jurdica de acreedor del deudor quebrado o bien carecen de la preferencia que invocan respecto de su crdito. Con tal propsito se ha establecido la impugnacin de los crditos y preferencias destinadas a determinar cules son los acreedores concurrentes que tienen derecho a ser pagados en la quiebra y en qu orden. La concurrencia de los acreedores a hacer valer sus derechos en la quiebra y la posibilidad de impugnarlos conducen a un resultado indispensable para la liquidacin del pasivo, cual es el reconocimiento de los crditos, sometidos en nuestra ley concursal a una serie de formalidades. Reconocidos los crditos en la quiebra, corresponde pagarlos de acuerdo con las preferencias invocadas y reconocidas y con la situacin particular en que se encuentre dicho acreedor con respecto al fallido. 185. Plan. Trataremos separadamente la concurrencia de los acreedores a la quiebra o verificacin de crditos y alegacin de 134 preferencias; la impugnacin de los crditos y preferencias invocadas; el reconocimiento y pago de los crditos, y algunas situaciones especiales. Seccin I

La verificacin de crditos y alegacin de preferencias

186. Generalidades. Hemos sealado que la quiebra se caracteriza porque comprende a todos los acreedores y todos los bienes del deudor quebrado. El conjunto de los acreedores compone el pasivo y el conjunto de bienes representa el activo de la quiebra. Para cumplir con la finalidad del procedimiento concursal es esencial la determinacin del pasivo del deudor fallido, y la verificacin de crditos es una de las instituciones para lograrla.1 Verificar un crdito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo valer el acreedor concurrente debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Puede decirse, en consecuencia, que verificacin es sinnimo de una demanda ejecutiva intentada dentro de la quiebra. En efecto, en la presentacin que el acreedor concurrente hace al tribunal de la quiebra, debe sealar el ttulo de su acreencia, la preferencia invocada en su caso y los intereses que la deuda ha devengado. El tribunal debe poner en conocimiento de los dems acreedores, del sndico y del fallido esta demanda, para que hagan valer los derechos que les corresponden, mediante la impugnacin. Si transcurre el trmino
El procedimiento de verificacin se resuelve en la determinacin del pasivo de la quiebra, o en otras palabras, en la fijacin del nmero de acreedores, monto de sus crditos con las preferencias que los garanticen, y se inicia con la solicitud de verificacin, que es una verdadera demanda del acreedor para que su crdito le sea reconocido (Corte de Apelaciones de Temuco, 1 de abril de 1965, R., t. LXII, secc. 1, p. 159; considerando 6, p. 164).
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que la ley seala sin que los crditos sean impugnados o si la impugnacin es rechazada, se tendrn por reconocidos para ser solucionados en la quiebra. Prrafo I La verificacin ordinaria 187. Concepto y alcance. La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los plazos que la ley contempla se denomina verificacin ordinaria. Si la ley se ocupa exclusivamente de aquellos acreedores que hacen valer sus derechos en el procedimiento concursal, interesa saber en consecuencia quines son los que estn obligados a verificar sus crditos. Vale la pena tener presente que existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos que existen al tiempo de la declaratoria de quiebra, es decir, cuyos ttulos nacen antes de ella, llamados acreedores en la masa, y aqullos cuyos ttulos son posteriores, llamados acreedores de la masa. Sin duda que los acreedores en la masa estn obligados a verificar sus crditos, y esta institucin representa para ellos la nica manera de hacer valer sus derechos.2 En cambio, los acreedores de la masa, como son, por ejemplo, el arrendador del local comercial en el que el fallido ejerca su actividad, los titulares de crditos solicitados por el sndico para continuar provisoriamente el giro del quebrado, no deben verificar sus crditos, sino que el sndico debe pagarles inmediatamente. Se considera incluso que
2 Todo acreedor anterior a la declaracin de quiebra, o sea, todo acreedor cuya acreencia en contra del fallido emana de actos o contratos celebrados por ste antes de la quiebra, tiene la obligacin ineludible de realizar la verificacin. Tales acreedores llmanse en doctrina acreedores en la masa, y se contraponen a los acreedores de la masa. Estos ltimos son los que, por una causa posterior a la quiebra, contratan con el sndico que representa a la masa; ellos no tienen la obligacin de verificar, pero s la tienen todos los acreedores en la masa, sin exclusin alguna (Corte de Apelaciones de Temuco, 1 de abril de 1965, R., t. LXII, secc. 1, p. 159, considerando 7, p. 164).

el fallido es acreedor de la masa respecto de los alimentos, porque el artculo 60 de la ley concursal vigente emplea la expresin derecho a que la masa le d alimentos a l y su familia. El hecho de que los acreedores de la masa no verifiquen sus crditos y se les pague de inmediato tiene fundamentos de orden prctico, doctrinarios y jurisprudenciales. En la prctica, si los acreedores que contratan con el sndico no tuvieran la certeza de que se les va a pagar, simplemente no lo haran. En la doctrina y la jurisprudencia francesas anteriores a la ley de 13 de julio de 1967, en actual vigencia, se sostuvo que la masa constitua una persona jurdica, de suerte que los crditos que contrata esta nueva entidad son distintos de los crditos del fallido. En el derecho nacional, si bien es cierto que no se admite la tesis de la personalidad jurdica de la masa, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que la quiebra crea un estado o asociacin virtual de todos en un plano de igualdad para el efecto de realizar los fines que la institucin persigue. Esta asociacin virtual implica tambin que los crditos de la masa deben tener un tratamiento especial. De conformidad con lo prevenido por el artculo 131 de la Ley de Quiebras, todos los acreedores que tenan el carcter de tales a la fecha de la declaratoria deben hacer valer sus derechos mediante la verificacin de crditos. Deben verificar incluso los acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados, de acuerdo con la norma contenida en el citado artculo 131, que concuerda con los artculos 52 N 6 y 66 de la misma ley. El artculo 131 seala expresamente que todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica, sin excepcin alguna, deben verificar sus crditos y alegar sus preferencias dentro del plazo que indica. Bajo la vigencia de la ley antigua se sostuvo que los acreedores hipotecarios y ciertos privilegiados no tenan la obligacin de verificar sus crditos en la quiebra, por el hecho de que el incumplimiento de esta obligacin careca para ellos de 135

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sancin desde que podan pagarse fuera de la quiebra.3 La mayora, en la doctrina nacional, afirmaba que estaban obligados a verificar, porque el artculo 102 de la ley concursal antigua se refera expresamente a los acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados. Adems, los crditos hipotecarios, prendarios y privilegiados, en la parte en que no alcanzaban a ser cubiertos por su preferencia pasaban a ser considerados crditos comunes, por lo que deban concurrir mediante la verificacin para ser pagados. En fin, la verificacin representaba para estos acreedores una de las formas de hacer valer su preferencia, la que poda discutirse ejerciendo la facultad de impugnarlos, por el fallido, los dems acreedores o el sndico. En la prctica, tanto los acreedores valistas como los hipotecarios, prendarios y privilegiados hacan efectivos sus derechos mediante la verificacin.4 La sancin al incumplimiento de la obligacin de verificar el crdito consiste en que el acreedor no es pagado por el sndico.5 En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artculo 143 inciso final de la Ley de Quiebras, slo los acreedores que figuren en las nminas de crditos y preferencias reconocidos pueden participar en los repartos que haga el sndico. Las nminas de crditos y preferencias reconocidos se
HERNN MOLINA APPELGREN, De la verificacin y de la impugnacin de los crditos en las quiebras, s/e., Santiago, 1940, p. 31. 4 Si los crditos garantizados con hipoteca no estuvieran sometidos a la formalidad de la verificacin, se destruira la unidad del juicio de quiebra, pues los acreedores hipotecarios tendran a su arbitrio la facultad de actuar separadamente, burlando as a otros acreedores que tienen derechos de preferencia antelados, como son el Fisco, las Municipalidades, etc. (Corte de Apelaciones de Temuco, 1 de abril de 1965, R., t. LXII, secc. 1, p. 159). 5 El acreedor hipotecario que no ha verificado su crdito no puede participar en las distribuciones de fondos que se realizan por intermedio del sndico. Slo puede solicitar que la suma a que asciende el valor de su hipoteca (habindose subastado la propiedad) quede consignada a la orden del juez de la causa (Corte de Apelaciones de Chilln, 12 de mayo de 1937, Gaceta, 1937, 1er sem., N 104, p. 431; R., t. XXXVI, secc. 1, p. 113).
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forman teniendo en cuenta los procesos de verificacin e impugnacin de crditos y preferencias. Los acreedores cuyos crditos han servido de base a la declaracin de quiebra, no obstante que aparecen reconocidos por dicha resolucin y que el fallido no tuvo oportunidad de impugnarlos en la audiencia que se le concede frente a la solicitud de quiebra, deben tambin verificarlos. As se desprende de las normas contenidas en los artculos 131 y 52 N 6, que obligan a todo acreedor a verificar, y de la regla contenida en el artculo 137 de nuestra ley concursal, que otorga al fallido, a los acreedores y al sndico la facultad de impugnarlos, como asimismo las preferencias alegadas. Por el contrario, pensar que los acreedores cuyos crditos sirvieron de base a la declaracin de quiebra no estn obligados a verificar, significara privar del derecho de impugnarlos a los acreedores y al sndico de quiebras.6 188. Plazo para verificar. En la verificacin ordinaria el plazo es de treinta das contados desde la fecha de la notificacin de la resolucin que declara la quiebra. Se trata de un plazo no fatal para todos los acreedores que residan en el territorio de la Repblica. Destacamos que el trmino no es fatal porque mientras el juez de la quiebra no dicte la resolucin que declara cerrado el plazo para verificar, los acreedores pueden hacerlo, y tal verificacin sigue siendo ordinaria. Como la notificacin de la resolucin que declara la quiebra se hace mediante la publicacin de un aviso, el plazo para verificar se extiende desde el aviso hasta el da anterior a la publicacin de la resolucin judicial que declara cerrado el proceso de verificacin. Los acreedores que se hallen fuera del pas tienen adems el aumento que establece la
6 Declarada la quiebra, queda verificado de hecho el crdito que sirve de base a la declaracin (Corte de Valparaso, 9 de agosto de 1959, R., t. LV, secc. 2, p. 355; Corte Suprema, 9 de diciembre de 1958, R., t. LV, secc. 1, p. 355). No estamos de acuerdo con estos fallos por las razones expresadas ms arriba.

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tabla de emplazamiento, de acuerdo con el N 7 del citado artculo 52. 189. Aspectos procesales de la verificacin. Solicitud de verificacin. El acreedor que concurre ante el juez de la quiebra haciendo valer sus derechos mediante la verificacin, tiene que presentar una solicitud que equivale a una demanda ejecutiva. Esta solicitud debe indicar: El monto del crdito que se verifica; Los intereses del mismo; Los ttulos justificativos del crdito verificado; Una minuta explicativa de su crdito e intereses, y Las preferencias alegadas. Respecto al capital e intereses es preciso recordar que el monto del crdito es el de su valor actual. En cuanto a los ttulos justificativos del crdito verificado, debemos sealar que ellos sirven para acreditar su existencia, la fuente de donde emanan. Esto no significa, como se ha estimado por algunos intrpretes, que slo pueden verificarse ttulos ejecutivos,7 porque la ley no formula tal exigencia y por el hecho de que el juicio de quiebra tiene por finalidad el pago a todos los acreedores. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido concluyente en orden a que no puede exigirse ttulo ejecutivo para verificar, puesto que basta cualquier otro documento u otro medio autorizado por la ley para justificar la existencia o legitimidad de la deuda.8 La minuta explicativa es un documento que debe acompaarse a la solicitud de verificacin y contiene un anlisis numrico de los valores que se verifican: capital, intereses, etc. Es interesante destacar que en el caso de que existan diferencias entre los valores indicados en la solicitud de verificacin y los sealados en la minuta que se acompaa, prima lo expresado en esta ltima.
Vase MOLINA A., ob. cit., p. 38. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1905, 2 parte, secc. 1, p. 215.
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Tanto de la solicitud de verificacin como de la minuta que se acompaa y de los ttulos justificativos, deben entregarse al tribunal dos copias simples, para que el secretario, previa certificacin de que estn conformes con sus originales, las remita al sndico de quiebras. En la prctica, slo se acompaa copia simple de la solicitud de verificacin y de la minuta explicativa, sin considerar los ttulos justificativos. 190. Notificacin de la verificacin ordinaria. Una vez presentada la solicitud de verificacin, el tribunal debe ordenar su notificacin mediante aviso, a costa de la masa, de acuerdo con la disposicin del artculo 134 de la Ley de Quiebras. El aviso de notificacin debe contener el monto de los crditos que se presentan a la verificacin a ttulo de capital e intereses, su origen, las preferencias alegadas y la individualizacin precisa del acreedor. En qu momento debe hacerse la publicacin para notificar? Parece ser que el legislador, segn el tenor del citado artculo 134, quiso que ella se hiciera tan pronto como fuera proveda la solicitud de verificacin: El juzgado mandar anunciar por aviso. Confirma esta idea la regla del artculo 137 de la misma ley, cuando seala que el sndico, los acreedores y el fallido podrn interponer demanda de impugnacin contra los crditos, desde el momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud. Los gastos que irroga la notificacin por aviso de las solicitudes de verificacin son de cargo de la masa y los soluciona el sndico. 191. Cierre del proceso ordinario de verificacin. De acuerdo con lo establecido en el artculo 136 de la Ley de Quiebras, el procedimiento ordinario de verificacin se cierra a solicitud del sndico, de los acreedores o del propio fallido. Tal solicitud se har una vez transcurrido el plazo de treinta das a que se refieren los artculos 52 N 6 y 131 de la ley concursal. Se trata de un plazo no fatal de das hbiles. La resolucin que declare cerrado el proceso ordinario de verificacin debe no137

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tificarse tambin por aviso dentro de quinto da. Tiene importancia esta resolucin porque desde que se notifica no pueden hacerse verificaciones ordinarias. A partir de su notificacin, corre tambin el plazo de quince das para impugnar los crditos y preferencias (art. 137). 192. Verificacin ordinaria de los acreedores residentes en el extranjero. La resolucin que declara la quiebra contiene la orden de notificar por carta area certificada a los acreedores que se hallen fuera de la Repblica y mandarles que deben concurrir con los documentos justificativos de su crdito al juicio de quiebra, en el plazo de treinta das, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se expresar en cada carta, bajo apercibimiento de que les afectarn los resultados del juicio sin nueva citacin. En consecuencia, los acreedores residentes en el extranjero deben verificar hasta la fecha que, respecto de ellos, se declara cerrado el proceso de verificacin. A este propsito se plantea el problema de saber si el cierre del proceso de verificacin debe hacerse respecto de cada uno de los acreedores residentes en el extranjero o si es necesario esperar solamente que expire el plazo ms largo que favorezca a uno de ellos. Atenindose estrictamente a la ley, habra que concluir que el cierre del proceso debe practicarse respecto de cada uno de los acreedores que se encuentran en el exterior. 193. Efectos de la verificacin ordinaria. Podemos sealar los siguientes efectos de la verificacin ordinaria: a) Los crditos que se hayan verificado ordinariamente quedan aptos para figurar en la nmina de crditos reconocidos, cuando no son impugnados legalmente; b) La verificacin de posibilidades para participar en los repartos de la quiebra; c) Los gastos que origina la notificacin por avisos de la solicitud de verificacin ordinaria son de cargo de la masa y no gravan al acreedor verificante. 138

Prrafo II La verificacin extraordinaria 194. Concepto. Hemos sealado que el plazo para verificar no es fatal y que la verificacin que se realiza dentro de dicho trmino se conoce como verificacin ordinaria. Es extraordinaria, en consecuencia, la verificacin que se realiza fuera de los plazos que la ley seala. De conformidad con la norma del artculo 140 de nuestra ley concursal, los acreedores que no hayan verificado oportunamente sus crditos o preferencias, podrn hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los repartos futuros. La solicitud de verificacin ser notificada al sndico por cdula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante. En este caso, las impugnaciones deben deducirse dentro de quince das, contados desde la notificacin precedente. La verificacin extraordinaria suscita dos tipos de dificultades: su notificacin y el plazo para impugnar los crditos as verificados. La solicitud de verificacin extraordinaria se notifica al sndico de quiebras por cdula, en tanto que al fallido y a los acreedores se les notifica por aviso a costa del solicitante. El plazo para impugnar es de quince das contados desde la fecha de la respectiva notificacin. En consecuencia, el transcurso del trmino es diferente segn se trate de la fecha en que se haya notificado al sndico o al fallido y a los acreedores. 195. Efectos de la verificacin extraordinaria. Los acreedores que han verificado en forma extraordinaria tienen bsicamente dos derechos en relacin con el pago de sus respectivas acreencias: a) Si durante la verificacin extraordinaria estuviere en trmite un reparto a los acreedores que han verificado ordinariamente, ser necesario reservar una suma de dinero para responder a la verificacin extraordinaria. Tal reserva debe hacerse

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aun cuando no se asegure que se les van a pagar sus crditos, porque todava puede estar pendiente su impugnacin. b) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verificaron en forma ordinaria, el acreedor que hace valer sus crditos fuera del plazo no tiene derecho a pedir reembolso, pero en los fondos sobrantes de la quiebra puede hacer efectivo su crdito con preferencia sobre esa masa, por la cuota que le corresponda y que no recibi. As lo establece el artculo 154 de la Ley de Quiebras, sobre el cual volveremos al tratar del pago de los crditos reconocidos. Por ltimo, vale la pena insistir sobre el hecho de que la verificacin extraordinaria puede hacerse en cualquier tiempo, mientras haya fondos para repartir, y que los gastos que ella origina son de cargo del acreedor verificante. Los aspectos formales de la verificacin extraordinaria, con excepcin de la forma de notificacin y del plazo de impugnar, son prcticamente los mismos que vimos al tratar de la verificacin ordinaria. La solicitud debe cumplir con las exigencias ya sealadas respecto de la verificacin ordinaria. Seccin II

En el evento de que no se discuta la existencia del crdito, ni su monto ni la preferencia invocada, ellos se tendrn por reconocidos por el solo ministerio de la ley, sin que medie resolucin judicial alguna. Prrafo I Titulares del derecho a impugnar 197. Personas que pueden impugnar. Son tres los sujetos activos de la accin de impugnacin de crditos y preferencias, a saber: El sndico; El fallido, y Los acreedores. Cuando la impugnacin se refiere a la existencia del crdito y a su monto, puede hacerse valer tanto por el sndico como por el fallido y los acreedores. En cambio, la discusin relativa a la preferencia invocada por el acreedor deben formularla slo el sndico o los acreedores, ya que al fallido no le interesa ni tiene objeto que lo haga. As se desprende del artculo 137 inciso 2 de la Ley de Quiebras. La primera persona llamada a plantear la impugnacin del crdito es el sndico, de acuerdo con las normas contenidas en los artculos 137 y 27 N 15 de nuestra ley concursal. Especial importancia, para los efectos de la impugnacin que haga valer el sndico, tiene el origen del crdito y su ttulo justificativo, indicado por el acreedor al hacer la verificacin. Mientras que para los acreedores y para el fallido es facultativo impugnar los crditos, para el sndico de quiebras representa una obligacin, cuando a su juicio no se encuentren debidamente justificados. Para cumplir con tal obligacin el sndico de quiebras debe realizar un prolijo examen de los crditos y preferencias, indagando respecto de su origen, cuanta y legitimidad, por todos los medios que tenga a su alcance. As lo establece el artculo 135 de la Ley de Quiebras, con el propsito de que la determinacin del pasivo no quede entregada a las pretensiones de los acree139

La impugnacin de crditos y preferencias

196. Generalidades. El legislador ha credo conveniente establecer un sistema o procedimiento para discutir la validez de los crditos verificados y de las preferencias invocadas por sus titulares. Este procedimiento se conoce como la impugnacin de crditos y preferencias. Con este propsito, la ley concursal establece normas relativas a la discusin de la existencia misma del crdito y su monto, como asimismo reglas destinadas a la forma de impugnar las preferencias invocadas. Cuando se ha ejercido el derecho de impugnar, es el tribunal quien resuelve en definitiva cules son los crditos que ingresan a la quiebra, su monto y el orden o prelacin de los pagos.

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dores y corresponda a crditos existentes y a preferencias efectivas. La ley concede tambin la facultad de impugnar la existencia del crdito y su monto al propio fallido, aun cuando en doctrina se discute si es conveniente otorgarle tal derecho. Para hacer efectivo este derecho el fallido debe actuar representado por un abogado habilitado en el juicio de quiebra, puesto que la impugnacin que hace el sndico se realiza en inters de todos los acreedores. Por ltimo, la ley concursal vigente otorga a los acreedores el derecho a impugnar los crditos verificados en la quiebra. Pensando en que las impugnaciones favorecen a la masa, algunos comentaristas creen que la accin no debera corresponderles a los acreedores, sino exclusivamente al sndico. Sin embargo, la Ley de Quiebras permite a los acreedores en determinadas oportunidades que acten solos, como en el ejercicio de las acciones revocatorias, para interponer el recurso especial de reposicin, y, en este caso, para impugnar los crditos verificados y las preferencias invocadas. Para que un acreedor pueda ejercer la accin de impugnacin es necesario que sea parte en el juicio de quiebra, es decir, que haya, a su turno, verificado un crdito. En caso contrario, sera un tercero extrao a la causa. Nada impide que el acreedor que ejercita la accin de impugnacin sea titular de un crdito impugnado en la quiebra. 198. Plazo para el ejercicio de la accin. El trmino es diferente segn se trate de verificacin ordinaria o extraordinaria. El inicio del plazo est determinado por la ocurrencia de un hecho: el momento en que la solicitud de verificacin es agregada a los autos hasta quince das despus de notificada la resolucin que da por cerrado el procedimiento de verificacin. Tratndose de la verificacin ordinaria, el plazo para impugnar se cuenta desde el momento en que ha sido agregada a los autos la solicitud de verificacin hasta quince das despus de notificada la resolucin que da por cerrado el procedimiento de verificacin ordinaria (art. 137 de la Ley de Quiebras). 140

Respecto de la verificacin extraordinaria el trmino para intentar la accin de impugnacin es de quince das y comienza a correr desde que ha sido notificada esta verificacin. Recordemos que la verificacin extraordinaria se notifica por cdula al sndico y por aviso al fallido y acreedores, a costa del solicitante. En consecuencia, para determinar desde cundo empieza a correr el plazo para impugnar, es necesario distinguir las formas de notificacin aludidas precedentemente (art. 140 inc. final de la Ley de Quiebras). El plazo para formular la impugnacin de crditos y preferencias es fatal. Tal afirmacin se desprende del texto del artculo 138 inciso 1 de nuestra ley concursal. Sin embargo, el sndico puede hacer reservas con respecto a algunos crditos y en este caso tiene un plazo adicional de diez das para impugnar, contados desde el vencimiento del plazo de quince das aludido en el artculo 137 de la misma ley. Para que el sndico pueda valerse de esta ampliacin del trmino para impugnar, deber solicitarla al tribunal de la quiebra antes que expire el plazo normal de quince das, haciendo la reserva que estime pertinente respecto de determinados crditos. Prrafo II Aspectos procesales de la impugnacin 199. Tribunal competente. El tribunal que est conociendo de la quiebra del deudor es competente para decidir las impugnaciones formuladas en contra de los crditos verificados y preferencias invocadas. Las diversas impugnaciones que se deducen se tramitan en cuadernos separados, sin perjuicio de las acumulaciones que procedan, segn las reglas generales de procedimiento (art. 141 de la Ley de Quiebras). 200. Procedimiento. La demanda de impugnacin se notifica al demandado personalmente o en la forma prescrita en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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El titular del crdito impugnado tiene el plazo de seis das fatales, contados desde la notificacin, para contestar la demanda de impugnacin. En lo dems la impugnacin se somete al procedimiento incidental (art. 141 inc. final de la Ley de Quiebras). Son partes en el procedimiento de impugnacin el que haya intentado la accin, el acreedor en contra del cual ella se dirige y el sndico de quiebras como coadyuvante, cuando no figure como parte principal (art. 142 de la Ley de Quiebras). La norma recin citada impone al sndico la obligacin de velar porque el procedimiento siga su curso, sin dilaciones, para lo cual debe acusar las rebeldas en que puedan incurrir las partes y reclamar el fallo oportuno de la causa en primera o segunda instancia. 201. Contenido de la impugnacin. Mediante ella el actor pretende enervar la existencia del crdito verificado y/o las preferencias invocadas. No existen normas legales que sealen el contenido o fundamento de la impugnacin, de tal manera que, por lo general, se harn valer en ella excepciones tales como los modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, nada impide que en la impugnacin puedan hacerse valer acciones como la destinada a obtener la nulidad de la obligacin e incluso las revocatorias concursales, no obstante que estas ltimas se ventilan de acuerdo a un procedimiento de lato conocimiento. Los procedimientos de verificacin e impugnacin de crditos son esenciales para la determinacin del pasivo de la quiebra. Sin embargo, sea que en el hecho no se formulen impugnaciones respecto de los crditos verificados o que stos se hagan valer es necesario que el juez de la quiebra resuelva para saber a cunto asciende el pasivo y en qu orden se va a pagar. El reconocimiento de los crditos y sus preferencias, as como su forma de pago, constituyen otros aspectos fundamentales en la liquidacin del pasivo de la quiebra. Con fines didcticos y para seguir el plan racional de este trabajo, los trataremos por separado. 141

Seccin III

Resultado del proceso de verificacin

Prrafo I Reconocimiento del crdito 202. Concepto y alcance. El resultado del procedimiento de verificacin y alegacin de preferencias se denomina reconocimiento del crdito en la quiebra. La ley somete este reconocimiento de los crditos en la quiebra a ciertas formalidades que es necesario analizar. De conformidad con lo prevenido en el artculo 138 de la ley concursal, los crditos que no hayan sido impugnados dentro del plazo que la ley seala, se tendrn por reconocidos. Este reconocimiento opera por el solo ministerio de la ley, sin que medie resolucin judicial alguna. Expirado el plazo de quince das subsiguiente a la clausura del procedimiento de verificacin para los acreedores residentes en el territorio nacional, o el plazo adicional a que se refiere el artculo 138, en su caso, el sndico debe formar una nmina de los acreedores cuyos crditos no hubieren sido impugnados, con anotacin de las preferencias que les correspondan y de lo que se les deba por capital e intereses. La nmina de los crditos reconocidos se agrega a los autos9 y se pone en conocimiento de los acreedores por medio de aviso, que la contiene ntegramente (art. 143 de la Ley de Quiebras). Qu acreedores no figuran en la lista de crditos reconocidos? No aparecen en la nmina:
Si bien es cierto que la nmina de crditos reconocidos se presenta por el sndico al juez y que adquiere fijeza mediante la resolucin que la ordena acompaar a los autos, ello no obsta a que la confeccin de la nmina sea un acto que tambin tiene carcter administrativo y que aun despus de fijada se recaba del tribunal la correccin de errores, ste tiene el deber de escuchar al reclamante para remediar el perjuicio que pueda derivar de dichos errores (Corte Suprema, 23 de septiembre de 1964, R., t. LXI, secc. 1, p. 288, con comentario desfavorable de Alejandro Silva Bascun. La ctedra est de acuerdo con el planteamiento del jurista que comenta este fallo).
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Los acreedores cuyos crditos han sido impugnados; Los acreedores que han verificado extraordinariamente; Los residentes en el extranjero que gozan de un trmino ms prolongado para hacer valer sus derechos en la quiebra, y Aquellos que el sndico hubiera omitido por error. 203. Efectos de la nmina de crditos reconocidos. Slo los acreedores que figuren en las nminas de crditos reconocidos tienen derecho a participar en las distribuciones que haga el sndico. As lo dispone el artculo 143 inciso final de la Ley de Quiebras. Por otra parte, desde el momento que se ha establecido la nmina de los crditos reconocidos y cumplido con las formalidades que la ley seala al respecto, se pueden comenzar a hacer los repartos con los fondos que haya. Digamos finalmente que se ha discutido de dnde nace el derecho del acreedor cuyo crdito ha sido reconocido para ser pagado en la quiebra. Se estima que tal derecho nacera de una declaracin que hace el juez que conoce de la quiebra; sin embargo, en el caso del derecho chileno, en este aspecto, el juez no declara nada. Se sostiene asimismo que tal prerrogativa tendra su origen en una especie de contrato entre los acreedores existentes y el fallido. No nos parece que ste sea tampoco el criterio aceptado, porque no existen manifestacin de voluntad ni formacin de consentimiento, y de haberlas, estaran afectas a vicios que lo invalidaran. El derecho, sin duda, tiene su fuente en la disposicin del artculo 138 de la ley concursal vigente, que lo establece expresamente. Prrafo II El pago de los crditos verificados 204. Orden en que se hacen los pagos. En derecho concursal chileno, el pago de los crditos reconocidos a los acreedores lo hace el sndico de quiebras. As lo determina el 142

artculo 27 N 18 de la Ley de Quiebras. Para hacer los pagos el sndico se sujeta a las normas sealadas sobre la prelacin de crditos. La disposicin del artculo 147 de la Ley de Quiebras previene que los acreedores sern pagados en la forma y orden de preferencia establecidos en las leyes. 205. Momento en que se pagan los crditos. Para determinar cundo deben pagarse los crditos es necesario distinguir los diversos rdenes de prelacin establecidos en derecho comn. 206. Los crditos de primera clase. Sin embargo, a partir de la reforma de 2005, las costas personales del acreedor peticionario de la quiebra, gozan de la preferencia de este nmero 1 del artculo 2472 del Cdigo Civil. El nmero 3 de este mismo artculo ha variado, por cuanto se refiere a los gastos de enfermedad del deudor y no a los gastos de la ltima enfermedad del deudor, que eran aquellos que se originaban en la enfermedad que lo lleva a la tumba. El nmero 4 no estaba contenido en el texto original del artculo 2472, del Cdigo Civil y fue creado por el artculo 265 de la Ley N 18.175, de 1982, sobre quiebras, llenando el vaco existente respecto de los crditos indicados en dicho numeral, que a partir de esa poca pasaron a ser preferentes. Gracias a la reforma introducida en la mencionada ley, por la Ley N 20.073, de 2005, los gastos de la declaracin de quiebra solicitada por parte del deudor, gozan de la preferencia establecida por el nmero 4, del artculo 2472, del Cdigo Civil, hasta el 2% del crdito invocado si ste no excede de 10.000 unidades de fomento, y hasta el 1%, en lo que exceda de dicho valor. El nmero 5 del artculo 2472 otorga carcter preferente a las remuneraciones de los trabajadores y a las asignaciones familiares. El concepto de remuneraciones deber ser entendido como lo define la legislacin laboral vigente y el derecho a la asignacin familiar corresponde a los trabajadores a los que la normativa social les reconoce tal facultad.

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La Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, que modific la Ley N 18.175, en materia de convenios concursales, dispuso que los titulares de los crditos laborales que gozan de las preferencias de los nmeros 5 y 8 del artculo 2472, del Cdigo Civil, pueden verificar condicionalmente sus respectivos crditos, con el solo mrito de la presentacin de la demanda interpuesta con anterioridad a la quiebra, o con la notificacin al sndico de la demanda interpuesta con posterioridad a la declaracin de quiebra ante el tribunal competente, y el sndico debe reservar fondos suficientes para el evento de que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los pagos administrativos que procedan respecto de tales crditos. Una vez declarada la quiebra, la ley prohbe, so pena de incurrir en objeto ilcito, la renuncia de cualquier monto de los crditos amparados por la preferencia contenida en los nmeros 5, 6 y 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, porque de esta suerte el legislador quiere proteger los crditos consistentes en remuneraciones, asignaciones familiares, cotizaciones de la entidad de seguridad social e indemnizaciones de los trabajadores. El numerando 6 del artculo 2472 del Cdigo Civil alude a dos especies de crditos: en primer lugar, se sealan las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin. Es decir, a la seguridad social y no a otro propsito. Al hablar de los organismos de Seguridad Social, la ley no distingue, por lo que debe entenderse que se refiere tanto a los organismos tradicionales de previsin como a las administradoras de fondos de pensiones. En segundo lugar, contempla esta norma los crditos que dicen relacin con las diferencias que el Estado debe aportar a una administradora de fondos de pensiones cuando, aplicados los recursos de reserva de fluctuacin de rentabilidad y del encaje de la asociacin, no se entere la rentabilidad mnima del respectivo fondo. El N 7 del texto original del artculo 2472 del Cdigo Civil tena un inciso 2 en virtud del cual se estableca que el juez, a peticin 143

de los acreedores, tendr la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado. Este inciso fue suprimido en el texto actual de la norma, lo que podra inducir a creer que el juez est ahora privado de tal facultad. Sin embargo, no es as, porque la regla alude a los artculos necesarios de subsistencia, de manera que si un acreedor cuestionara la necesidad, el juez tendra que pronunciarse resolviendo el conflicto. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral estaban contenidas en el N 7 del artculo 2472 antiguo y ahora estn sealadas en su N 8. El nuevo texto seala que las indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer y limita el privilegio a un monto mximo de tres ingresos mnimos mensuales por cada trabajador, estando en armona con el artculo 69 inciso 4 del Decreto Ley N 2.200, de 1978. Finalmente, el numerando 9 del artculo 2472 del Cdigo Civil, relativo a los crditos del Fisco, era mucho ms extenso en su contenido en el texto original del precepto, porque se refera a los crditos del Fisco y de las Municipalidades, por impuestos fiscales o municipales devengados. En su texto actual el N 9 limita manifiestamente el privilegio, eliminando a las Municipalidades, cuyos crditos por impuestos municipales son ahora valistas. Adems, en relacin con el Fisco, alude slo a los crditos por impuestos de retencin y de recargo. Es impuesto de retencin el tributo nico a la renta que grava a los trabajadores, y es de recargo el impuesto al valor agregado. En estos casos, quien realiza la retencin o el recargo acta como recaudador del tributo, y si no lo paga oportunamente al Fisco, incurre en una apropiacin indebida. Slo en esos casos extremos el crdito del Fisco tiene privilegio de primera clase; en los dems es acreedor valista o comn. Conviene recordar que los crditos de primera clase, en caso de no haber lo necesario para cubrirlos ntegramente, prefieren unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurren a prorrata (art. 2473 del Cdigo Civil).

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207. Crditos que no requieren verificacin. En virtud de la regla contenida en el inciso 2 del artculo 148 de la Ley de Quiebras, los crditos a que se refieren los Nos 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitan de verificacin. Como sabemos, estos Nos 1 y 4 de la norma legal citada se refieren a las costas judiciales y a los gastos de la quiebra, respectivamente. Los crditos indicados en el N 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, esto es, las remuneraciones y asignaciones familiares, son pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que pueda disponerse administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin. Los crditos mencionados en el N 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, es decir, las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, se pagan sin necesidad de verificacin previa y con cargo a los mismos fondos que los crditos del N 5, con el solo mrito de la sentencia judicial ejecutoriada que as lo ordene. Pero al realizar estos pagos, el sndico cuidar que el monto del saldo del activo sea suficiente para asegurar el pago de los crditos de mejor derecho (art. 148 incs. 3, 4 y 5). La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, deroga orgnicamente las reglas del artculo 17 del Decreto Ley N 1.509, de 1976, segn el cual el sndico general poda autorizar el pago de los sueldos y salarios insolutos, con cargo a los primeros fondos del fallido y sin verificacin, siempre que hubiere antecedentes documentales que lo justificaran; y, por su parte, los sndicos jurisdiccionales o los administradores de la quiebra deban pagar, tambin sin verificacin previa, los crditos laborales provenientes de indemnizaciones u otras causas, hasta un mximo de diez ingresos mnimos, mediando sentencia ejecutoriada o informe fundado de la Direccin del Trabajo. 208. Crditos de cuarta clase. Pagados los crditos de primera clase y hecha la reserva que hemos indicado, corresponde pagar los crditos de cuarta clase, que son tambin de ca144

rcter general. As lo establece el artculo 148 inciso final de la Ley de Quiebras. 209. Crditos de segunda clase. Segn la norma contenida en el artculo 149 de la ley concursal, los acreedores de la segunda clase, inclusos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, pueden ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. La ley establece asimismo la posibilidad para estos acreedores de iniciar, ante el tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante l los ya iniciados ante otros tribunales, si prefieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los bienes gravados. El sndico puede, en todo caso, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el privilegio. Recordamos en relacin con esta materia que, segn lo previsto por el artculo 126 de la Ley de Quiebras, acordada la enajenacin como unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos en la unidad econmica, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos. 210. Crditos de tercera clase. Respecto de los crditos de tercera clase, se pagan en la forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil, de acuerdo con lo establecido por el artculo 150 de la Ley de Quiebras. Sobre este particular vale la pena recordar lo que expresamos a propsito de la verificacin de crditos, ya que se ha estimado que estos acreedores no necesitaran verificar, por el hecho de que pueden pagarse fuera de la quiebra. Sin embargo, la opinin mayoritaria sostiene

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que deben hacerlo, puesto que la ley no los ha dispensado expresamente de esta carga y porque el proceso de verificacin y la impugnacin permiten a los dems acreedores, al fallido y al sndico discutir la existencia, monto y preferencia invocada. Las disposiciones de los artculos 52 N 6 y 131 de nuestra ley concursal corroboran esta afirmacin. 211. Los crditos de quinta clase. Una vez pagados los crditos de primera y cuarta clase y con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los remanentes de la realizacin de los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase, si hay fondos se pagan estos crditos en su totalidad o a prorrata entre ellos, segn las normas del artculo 2489 del Cdigo Civil. 212. Forma de pagar el dividendo. Cuando el sndico se encuentra en situacin de hacer un reparto, presenta una solicitud al tribunal, indicando el porcentaje y la forma de repartir. La resolucin se notifica por aviso y por carta certificada a todo acreedor. As lo establece el artculo 151 de la Ley de Quiebras, en su parte final. Prrafo III La situacin especial de algunos acreedores 213. Situacin del acreedor condicional. Se entiende por acreedor condicional aquel cuyo crdito est sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto del cual depende su nacimiento o extincin. Si el crdito pende de una condicin suspensiva, en principio no tendra, de acuerdo con el artculo 1485 del Cdigo Civil, derecho a invocarlo en la quiebra. Sin embargo, la ley contempla una situacin excepcional respecto del pago de un crdito sujeto a este tipo de condicin. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artculo 152 de la Ley de Quiebras, el acreedor condicional puede exigir la consignacin de los dividendos que le corresponderan 145

cumplida la condicin, o su entrega bajo caucin suficiente de restituirlos a la masa, con el inters corriente, para el caso de que la condicin no se verifique. El acreedor bajo condicin resolutoria est amparado por la legislacin concursal en el sentido de que se le permite exigir el pago de su crdito en la forma ordinaria, sin perjuicio del derecho de la masa a repetir, en caso de cumplirse el hecho previsto como condicin. Para el ejercicio del derecho que el citado artculo 152 acuerda al acreedor condicional se requiere la iniciativa del interesado, pues el sndico de quiebras no est obligado en este caso a cumplir. La ley tampoco seala un plazo para hacerlo valer, por lo que creemos que el acreedor puede hacerlo mientras haya fondos por repartir. La consignacin deber hacerse a la orden del tribunal que conoce de la quiebra, quien deber pronunciarse sobre su suficiencia para los fines propuestos. 214. Situacin del acreedor que es a la vez deudor del fallido. Es frecuente que en la prctica se presente una situacin en la cual el acreedor que verifica es a la vez deudor del fallido. Pueden presentarse las siguientes situaciones: 1. Si el crdito estuviese vencido, hay que distinguir: a) Antes de la declaratoria de quiebra, caso en el que se produce la compensacin, y b) Despus de la declaratoria de quiebra, caso en el cual lo ejecuta el sndico. 2. Si el crdito no estuviese vencido, las sumas que a aqul le correspondan se aplicarn al pago de la deuda. As lo establece el artculo 153 de la Ley de Quiebras. 215. Situacin del acreedor que ha verificado extraordinariamente. El problema bsico que aqu se presenta consiste en saber cmo se va a pagar al acreedor que ha hecho uso del derecho a verificar extraordinariamente. Tratndose del acreedor que verific cuando an no haba dividendos por repar-

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tir, debe incluirse para ser pagado. En el caso de que se est realizando un reparto, la verificacin extraordinaria no suspende dicho reparto. Si, pendiente el reconocimiento de un crdito verificado extraordinariamente, se acordare un nuevo reparto, el acreedor que verific en esta forma debe ser considerado en este reparto, pero no se le hace entrega del dividendo sino una vez que el crdito se ha reconocido. Reconocido el crdito verificado extraordinariamente, el acreedor debe ser considerado en los repartos futuros, pero desde este momento tiene derecho a exigir el pago de los dividendos que no ha percibido y que quedan en la masa. 216. Situacin de los acreedores residentes en el extranjero. De conformidad con el artculo 151 de la Ley de Quiebras, toda vez que se rena la cantidad suficiente para hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al 5%, reservando lo necesario para los gastos de la quiebra y para responder a los crditos impugnados y a los de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el sndico har ese reparto, conforme a la nmina formada con arreglo al artculo 143. Por su parte, el artculo 155 de la misma ley seala que la cantidad reservada para los

acreedores residentes fuera del territorio de la Repblica permanecer en depsito hasta el vencimiento del duplo del trmino de emplazamiento que les corresponda y, vencido este plazo, se aplicar al pago de los crditos reconocidos. 217. Situacin del acreedor que no comparece a recibir dividendo. La situacin est reglamentada en el artculo 156 de la ley concursal, que indica que si algn acreedor comprendido en la nmina de distribucin no comparece a recibir lo que le corresponda tres meses despus de la notificacin del reparto, el sndico depositar su importe en arcas fiscales a la orden de dicho acreedor. 218. Reparto de fondos. Cuando en la quiebra existen fondos para hacer un abono no inferior al 5%, reservando lo necesario para gastos de la quiebra y para responder a los crditos impugnados y de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan comparecido, el sndico est obligado a hacer un reparto de fondos a los acreedores que figuren en la nmina a que se refiere el artculo 143 de la Ley de Quiebras. Estos repartos deben anunciarse por aviso y por carta certificada dirigida a cada acreedor, segn lo dispuesto en la parte final del artculo 151 antes citado.

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Captulo IV

LA CONSERVACIN Y REALIZACIN DEL ACTIVO

219. Objetivo. Mediante la liquidacin del pasivo se logra determinar a quines se va a pagar, en qu forma y en qu orden. Los crditos se pagan con el producto de la realizacin de los bienes. El procedimiento de conservacin y realizacin comprende el conjunto de normas relativas a las facultades que la ley entrega a la junta de acreedores y al sndico para administrar los bienes del fallido, para realizarlos en la forma y segn los procedimientos que ella determina. En efecto, segn lo previsto en el artculo 120 de la Ley de Quiebras, salvo el caso de realizacin sumaria del activo de la quiebra, a que se refiere el artculo 109, el sndico procede a su realizacin atenindose a los acuerdos de la junta de acreedores y a las disposiciones contenidas en el Ttulo IX de la ley concursal. Por su parte, el artculo 27 de la ley del ramo, que contiene las atribuciones y deberes de los sndicos, dispone en su N 7 que debe recibirse bajo inventario de los bienes de la quiebra y administrarlos en conformidad a la ley; en el N 8, que debe continuar provisoriamente el giro de los establecimientos del fallido, con su conocimiento; en el N 9, que debe continuar efectivamente el giro con autorizacin del tribunal o con acuerdo de la junta de acreedores, segn corresponda; y en su N 16 se le impone al sndico la obligacin de realizar los bienes de la quiebra. La conservacin de los bienes requiere de un acto previo en virtud del cual el sndico toma a su cargo dichos bienes. Este acto se denomina incautacin y no tiene otro alcance jurdico que el simple apoderamiento de los libros, documentos y bienes del quebrado para colocarlos en un lugar seguro si el sndico estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran (art. 94 N 1 de la Ley de Quiebras). La incautacin debe hacerse bajo inventario. La formacin de este ltimo incumbe asimismo al sndico, quien debe realizarla atenindose a las reglas del artculo 94 N 2. Tanto la incautacin como la formacin de 147 inventario y la administracin de los bienes del fallido, que pasa a manos del sndico, tienen por finalidad la realizacin de los mismos para pagar los crditos, a menos que se acuerde la continuacin efectiva del giro o que la quiebra concluya por convenio o sobreseimiento. Seccin I

Conservacin y administracin del activo

Prrafo I La incautacin de los bienes del fallido 220. Concepto. La incautacin es un acto en virtud del cual el sndico, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, procede a recoger los libros, documentos y bienes del fallido y a ponerlos en un lugar seguro si estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran. Durante la vigencia de la ley anterior se analizaba la incautacin como un aspecto material del desasimiento, por cuanto no tena una reglamentacin especial. La nueva Ley de Quiebras, en su Ttulo VII, artculos 94 y siguientes, trata De la incautacin e inventario, reconociendo as que la incautacin es algo diferente del desasimiento. Mientras este ltimo es un efecto jurdico inmediato de la declaracin de quiebra, que consiste en inhibir al fallido de la administracin de los bienes comprendidos en la masa, la incautacin es un efecto material o de hecho, en virtud del cual, como dijimos, el sndico recoge los libros, documentos y bienes del fallido. En la incautacin no se distingue, como ocurre en el desasimiento, entre bienes comprendidos en la quiebra y bienes excluidos de sta. El sndico se apodera de los bienes que al tiempo de la declaratoria estn en poder del quebrado. Como la incautacin se hace seguida de inventario, con poste-

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rioridad los acreedores o el fallido pueden discutir la procedencia del apoderamiento respecto de determinados bienes, mediante la objecin al inventario (art. 98 de la Ley de Quiebras). La incautacin debe practicarse dentro del ms breve lapso despus de declarada la quiebra, para que surta efecto como acto de conservacin del patrimonio del quebrado. Bajo la vigencia de la ley anterior, el artculo 97 estableca que el sndico, desde el momento en que tenga conocimiento de la declaracin de quiebra, practicar la incautacin. La nueva ley seala en su artculo 94: Asumido oficialmente el cargo, el sndico deber: 1. Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido. 221. Cmo se lleva a cabo la incautacin. Cuando el deudor ha solicitado su propia declaratoria de quiebra, debe presentar un inventario o relacin detallada de todos sus bienes, cumpliendo con las exigencias impuestas por la regla del artculo 42 N 1 de la Ley de Quiebras. En este caso, este inventario o relacin detallada servir al sndico para llevar a efecto la diligencia de incautacin, hacindose cargo de los bienes, documentos y libros all sealados. Como en la mayora de los casos la quiebra se pide por uno o varios acreedores, el sndico, asumido oficialmente el cargo, deber efectuar la incautacin. En efecto, as lo establece el artculo 94 de la Ley de Quiebras: Asumido oficialmente el cargo, el sndico deber: 1. Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido para colocarlos en lugar seguro si se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran. 148

Dada la circunstancia de que el sndico dej de ser un funcionario auxiliar de la administracin de justicia, para practicar la diligencia de la incautacin se requiere la presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, lo que sin duda retarda la realizacin de esta actuacin tan importante para el xito del concurso. Ello sin contar con el hecho de que primero el sndico debe haber asumido oficialmente su cargo para practicarla. Es este uno de los tantos inconvenientes que presenta el cambio introducido por la Ley N 18.175, de 1982, en la materia. El deudor declarado en quiebra est obligado a indicar y a poner a disposicin del sndico sus documentos y antecedentes. Si el deudor ha fallecido o se ha fugado, esta obligacin incumbe a sus colaboradores ms prximos (art. 96 de la Ley de Quiebras). Si el deudor oculta sus bienes negando su entrega al sndico, puede configurar la presuncin de quiebra fraudulenta contenida en el artculo 220 N 1 de la Ley de Quiebras. Es frecuente en el hecho que el fallido trate de ocultar bienes, pero como el sndico tiene a su disposicin todos los libros y documentos relativos a los negocios de ste, le resulta fcil indagar su existencia y exigir su entrega. Finalmente, cumpliendo la obligacin que le impone el artculo 27 N 4 de la ley del ramo, el sndico debe cerrar los libros de comercio del fallido cuando ste ejerza dicha actividad. Prrafo II La formacin de inventario 222. Procedencia. Una vez realizada la diligencia de incautacin, corresponde formar inventario de los bienes que han quedado a cargo del sndico para su conservacin y administracin. Dispone al efecto el artculo 94 N 2: Formar, a ms tardar al da siguiente hbil y en presencia del secretario del tribunal, de un notario o de otro ministro de fe designado por el tribunal,

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inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor, debiendo dejar constancia del estado de las maquinarias, tiles y equipos, para lo cual podr hacerse acompaar de una persona especialmente tcnica atendido el giro del fallido. Igualmente, deber dejar constancia de todo derecho o pretensin formulado por terceros en relacin con los bienes inventariados. Es interesante destacar que, al igual que la diligencia de incautacin, el sndico requiere para formar inventario la presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, por carecer ahora de carcter de funcionario auxiliar de la administracin de justicia. Asimismo, constituye novedad que el sndico deba dejar constancia de todo derecho o pretensin formulado por terceros en relacin con los bienes inventariados, obligacin que no se contemplaba en la ley anterior. A nuestro juicio, esto no significa crear un mecanismo para excluir bienes de la quiebra por parte de terceros, toda vez que el derecho a objetar el inventario y de lograr por esta va la exclusin de bienes de la masa favorece slo a los acreedores y al fallido (art. 98 de la Ley de Quiebras). Los terceros deben emplear los mecanismos tradicionales de la accin reivindicatoria y de las terceras. Para cumplir en mejor forma su obligacin de formar el inventario, el sndico puede hacer efectivas las atribuciones que le confiere el artculo 27 Nos 3 y 5 de la Ley de Quiebras, esto es, exigir que el fallido le suministre toda informacin necesaria y abrir la correspondencia del fallido con intervencin del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan relacin con los negocios de la quiebra. El inventario hace una relacin de todos los bienes, muebles e inmuebles, particularizndolos uno a uno, sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad. Comprender asimismo los ttulos de propiedad, indicando escrituras pblicas e inscripciones que justifiquen el dominio del quebrado. 149

Cumplida la diligencia de formacin de inventario, ste se agrega a los autos a ms tardar al da siguiente de su faccin. La resolucin que tiene por agregado el inventario a los autos se notifica por aviso (art. 94 N 3 de la Ley de Quiebras). El fallido o los acreedores que tengan objeciones que hacer al inventario las formulan en el plazo de quince das contado desde la fecha de publicacin del aviso. Este mecanismo, como dijimos, permite a los acreedores y al fallido lograr la exclusin de bienes de la quiebra, en forma ms expedita, sin perjuicio del derecho del dueo de intentar la accin reivindicatoria.1 Las objeciones formuladas por el fallido o los acreedores al inventario se someten a tramitacin incidental, como toda cuestin accesoria al juicio de quiebra. 223. Sobreseimiento temporal por carencia de bienes. En virtud de la legislacin concursal anterior, el sobreseimiento temporal proceda cuando el activo de la quiebra no alcanzaba a cubrir los gastos necesarios para la prosecucin de la misma (art. 129 de la Ley N 4.558, de 1929). Ahora el artculo 97 de la nueva ley concursal contempla un caso de sobreseimiento temporal si no apareciere ningn bien perteneciente al fallido, al tiempo de las diligencias de incautacin e inventario. En efecto, segn la norma legal citada, si no apareciere ningn bien perteneciente al fallido, se deja constancia de ello en un acta y el tribunal, expirado el plazo para objetar el inventario o desechadas las objeciones a ste, pronuncia el sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se comunica por el tribunal, mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al sndico. Este ltimo dispone de un plazo de treinta das corridos para presentar su cuenta con todos los antecedentes y se procede conforme a las disposiciones de los artculos 29 a 31 de
La jurisprudencia ha determinado que el plazo para objetar el inventario es fatal, sin limitar este derecho slo a los acreedores que han verificado sus crditos. Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIX, 2 parte, secc. 1, p. 375.
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la Ley de Quiebras, relativas a la cuenta del sndico y de la cesacin en el cargo. 224. Cierre de los establecimientos del fallido. Conforme lo establece el artculo 99 de la Ley de Quiebras, el sndico puede, hasta la primera junta de acreedores y segn lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar la actividad de todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido. Prrafo III

La administracin de los bienes del fallido

225. Objeto de la administracin. De conformidad con lo prevenido en los artculos 27 N 7 y 64 de la Ley de Quiebras, la administracin de que es privado el fallido pasa de derecho al sndico, que se har cargo de los bienes de aqul. Se trata de una administracin diferente a la que puede ejercer un mandatario o un representante legal; ella est destinada a la conservacin e incremento de los bienes del deudor declarado en quiebra. Puede parecer sorprendente el propsito de esta administracin en orden a incrementar el patrimonio del fallido, sobre todo si se tiene en cuenta que la quiebra no es una institucin lucrativa; sin embargo, se trata de reintegrar dicho patrimonio con los bienes que han salido de l mediante las acciones revocatorias. 226. Facultades de la administracin. Las facultades que la ley confiere al sndico de quiebras para administrar los bienes del deudor son de diversa ndole y se avienen con la finalidad de conservacin, incremento y posterior realizacin de ellos. El artculo 27 de la Ley de Quiebras, que contiene las atribuciones y deberes de los sndicos, seala algunas facultades relativas a la administracin, que comentamos a continuacin. Sin duda que una de las atribuciones primordiales en materia de administracin es la contenida en el enunciado y el N 1 del 150

mencionado artculo 27, que disponen: El sndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa tambin los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aqullos y de ste determinadas por la ley. Le incumbe especialmente: 1. Actuar en resguardo de dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de l, con plena representacin del fallido y de los acreedores. El fallido, como consecuencia del desasimiento, queda inhibido de administrar los bienes comprendidos en la quiebra, y tal administracin pasa de derecho al sndico, que se hace cargo de ellos. El sndico puede, hasta la primera junta de acreedores y segn lo estime conveniente a los intereses de la masa, continuar el giro del fallido provisionalmente, en forma total o parcial. En la continuacin provisional del giro del fallido, el sndico slo puede efectuar aquellos actos que tienden a facilitar la realizacin de los bienes y preparar una liquidacin progresiva. No obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen, puede el sndico, con autorizacin del tribunal, iniciar de inmediato la continuacin efectiva del giro (art. 99 de la Ley de Quiebras). Las obligaciones contradas por el sndico en la continuacin del giro del fallido slo pueden hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios. En virtud de la facultad contenida en el artculo 27 N 11 de la Ley de Quiebras, durante la administracin de los bienes del fallido el sndico puede celebrar transacciones o compromisos previo acuerdo de la junta de acreedores. Dentro de las facultades de administracin que el sndico tiene debe proceder a cobrar letras de cambio, cheques u otros ttulos de crdito y a requerir su protesto cuando corresponda. En el ejercicio de su actividad administrativa puede asimismo el sndico contratar emprstitos para subvenir a los gastos de la

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quiebra, provocar la particin de herencias, la liquidacin de sociedades o comunidades de las que forma parte el fallido, representarlo en el nombramiento de rbitros o liquidadores y en los respectivos juicios de liquidacin o particin. Est facultado tambin para interrumpir el curso de las prescripciones y exigir la rendicin de cuentas de cualquiera que haya administrado intereses del fallido. Estas atribuciones aparecen consignadas en los Nos 12, 13 y 14 del referido artculo 27 de nuestra ley concursal. Por otra parte, la ley obliga al sndico a depositar a inters en un banco o institucin financiera los fondos que perciba, en cuenta separada para cada quiebra y a nombre de sta, y abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar los gastos que aqulla demande. Seccin II

Procedimiento de realizacin sumaria; Procedimiento de realizacin ordinaria, y Procedimiento de realizacin como unidad econmica. Trataremos de cada uno de ellos por separado. 228. Procedimiento de realizacin sumaria. En la primera junta de acreedores se oye la cuenta del sndico provisional, designado por la resolucin que declara la quiebra, sobre el estado de los negocios del fallido, de su activo y pasivo y de la labor por l realizada (art. 108 N 1 de la Ley de Quiebras). El procedimiento de realizacin sumaria tiene lugar cuando de la cuenta rendida por el sndico a la primera reunin de la junta de acreedores aparece que el producto probable de la realizacin del activo de la quiebra no exceder de 1.000 unidades de fomento (art. 109 inc. 1 de la Ley de Quiebras). El fallido o cualquiera de los acreedores que no estuviere de acuerdo con la estimacin del valor del activo presentada por el sndico, deber as manifestarlo en la misma junta. El tribunal resuelve sobre esta objecin a ms tardar dentro de quinto da, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare necesario. En contra de la resolucin que se pronuncia sobre el valor del activo no procede recurso alguno (art. 109 inc. 2). No se admite ninguna otra objecin al valor estimado del activo ni a la adopcin del procedimiento de realizacin sumaria (art. 109 inc. final). En el evento de liquidacin sumaria, el sndico provisional designado por el juez en la resolucin que declara la quiebra pasa a tener el carcter de definitivo y liquida el activo en la forma ms conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no superior a los seis meses. Esto implica que el sndico no necesita atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a las normas supletorias que la ley contempla, relativas a la realizacin de los bienes de la quiebra. En este caso, el sndico es absolutamente 151

Realizacin de los bienes del fallido

227. Nocin. Se conoce con el nombre de realizacin el conjunto de operaciones destinadas a convertir en dinero los bienes del deudor declarado en quiebra para pagar a los acreedores. La nueva Ley de Quiebras entrega el proceso de realizacin de los bienes de la quiebra, fundamentalmente, a los acreedores reunidos en junta, quienes pueden acordar, en cualquier tiempo, la forma de realizacin y las modalidades de la misma. El sndico no es ahora un rgano auxiliar de la administracin de justicia y lleva a cabo la realizacin de los bienes de la quiebra atenindose a los acuerdos de la junta de acreedores y a las reglas que la ley concursal contempla, cuando dicha junta no adopta acuerdo alguno al respecto. De esta suerte, la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, quiso dejar en manos de los particulares y no en una institucin estatal el traspaso de los bienes en el caso de quiebra. En la nueva normativa pueden distinguirse claramente tres procedimientos de realizacin de los bienes en la quiebra:

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soberano para liquidar el activo de la quiebra en la forma ms conveniente a los intereses de la masa, sea en venta privada, en pblica subasta, etc. Sin duda que el procedimiento de realizacin sumaria del activo de la quiebra implica una innovacin de gran utilidad prctica, tratndose de quiebras cuyo activo es de reducido monto. Finalmente, cuando hay lugar a la liquidacin sumaria debe decretarse, de oficio, el sobreseimiento temporal, una vez finalizada la liquidacin practicada en esta forma y distribuido el excedente que de ella pudiere resultar (art. 158 N 2 de la Ley de Quiebras). 229. Procedimiento de realizacin ordinaria. De conformidad con la norma contenida en el artculo 120 de la ley concursal vigente, salvo el caso de realizacin sumaria, el sndico procede a la realizacin del activo de la quiebra, atenindose a los acuerdos de la junta de acreedores y a las normas supletorias que la ley contempla en defecto de acuerdo del citado organismo. La junta de acreedores, con el voto favorable de ms de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto y del fallido, puede acordar, en cualquier tiempo, la forma de realizacin de los bienes de la masa y las modalidades de la misma. sta es la regla fundamental en materia de realizacin del activo de la quiebra. Segn lo previsto en el artculo 123, inciso segundo, si la junta de acreedores acuerda efectuar la realizacin de los bienes en subasta pblica, y al mejor postor, no es necesario contar con el voto favorable del fallido. La subasta en este caso debe efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra. Finalmente, el precepto faculta al sndico para formular oposicin fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero da, la que ser resuelta por el juez como incidente. 230. Reglas supletorias. El artculo 122 de la ley concursal entra a regir en defecto de una decisin por la junta de acreedores sobre la forma y modalidades de la realizacin de los bienes del activo de la quiebra. Esta norma 152

distingue entre la enajenacin de especies corporales muebles, de valores mobiliarios que tengan cotizacin burstil, de crditos de morosa y difcil realizacin y de los dems bienes, corporales o incorporales. Veremos cada una de estas categoras: a) Especies corporales muebles. Las especies corporales muebles se venden al martillo. Es el mismo sistema sealado por la legislacin anterior; b) Valores mobiliarios que tengan cotizacin burstil. Los valores mobiliarios2 que tengan cotizacin burstil deben venderse en remate en la bolsa de valores; c) Crditos de morosa o difcil realizacin. Los crditos de morosa o difcil realizacin pueden venderse por el sndico por un precio alzado; d) Otros bienes. Todos los dems bienes, corporales e incorporales, quedando comprendidos los valores mobiliarios no sujetos a cotizacin burstil, los bienes races, etc., se venden en pblica subasta ante el juez de la quiebra, en conformidad a los trmites del juicio ejecutivo, o en licitacin pblica cuyas bases debern ser aprobadas por la junta de acreedores; e) Bienes expuestos a prximo deterioro. En todo caso, los bienes expuestos a prximo deterioro o a una desvalorizacin inminente y los que exijan una conservacin dispendiosa pueden ser vendidos por el sndico provisional o definitivo, en cualquier momento, al martillo o en venta privada (art. 121 de la Ley de Quiebras). En general, en las denominadas reglas supletorias la nueva ley concursal no se aparta de las normas contempladas en el artculo 101 de la Ley N 4.558, de 1929. 231. Procedimiento de realizacin como unidad econmica. El procedimiento de realizacin sumaria se efecta por el sndico en plena
2 Vanse el concepto de valores mobiliarios y las normas sobre mercado de valores en el tomo II de este Manual, en el captulo relativo a los ttulos de crdito, operaciones bancarias y mercado de capitales.

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libertad, sin tener que atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a las reglas supletorias que la ley seala. Por su parte, la realizacin ordinaria de los bienes de la quiebra se decide por la junta de acreedores, la que fija la forma y modalidades de la misma. En defecto de un acuerdo de la junta de acreedores sobre la enajenacin del activo, rigen las normas subsidiarias contenidas en el artculo 122 de la Ley de Quiebras, que atiende a la naturaleza de los bienes para determinar su forma de liquidacin. Ninguno de los procedimientos antes indicados tiene como finalidad preservar la existencia de conjuntos de bienes que constituyen unidades econmicas, que formen parte del activo de la quiebra. En el Ttulo IX de la ley concursal se contempla la enajenacin del todo o parte del activo de la quiebra como conjunto o unidad econmica. Tal materia haba sido antes reglamentada por el Decreto Ley N 1.509, de 1976, derogado por el artculo 257 de la actual Ley de Quiebras. Por el inters que este texto presenta como antecedente de la actual normativa, nos referiremos separadamente a su contenido y alcance doctrinario. 232. Antecedentes legislativos: el Decreto Ley N 1.509, de 1976. La finalidad perseguida por el legislador al promulgar el Decreto Ley N 1.509, de 1976, fue lograr que se enajenaran, como un solo todo, los establecimientos industriales, comerciales, agrcolas, mineros o de servicios y, en general, los conjuntos de bienes que constituyen unidades econmicas, pertenecientes al activo de una quiebra, cuando su enajenacin en diversas partidas puede significar un deterioro o menoscabo de dichas unidades econmicas. A este efecto, facultaba a la Sindicatura General de Quiebras para llevar a cabo dichas ventas en la forma que el mismo decreto ley dispona. Por otra parte, el texto legal que comentamos facultaba a la Corporacin de Fomento de la Produccin para requerir de la Sindicatura General de Quiebras la enajenacin del todo o parte del activo de una 153

quiebra, conforme a las normas sealadas, cuando el inters social o econmico del pas lo aconsejaba. Declarada una quiebra, la Sindicatura General poda solicitar a la Corporacin de Fomento de la Produccin que declarara si hara uso o no del derecho contemplado en su favor. Si la Corporacin de Fomento de la Produccin no se pronunciaba dentro del plazo de treinta das hbiles contado desde la fecha del requerimiento mencionado, se entenda que renunciaba a la facultad de exigir la enajenacin del activo de la quiebra en la forma prescrita en el Decreto Ley N 1.509. Vale la pena sealar que eran diversas las razones que motivaban la facultad de exigir la aplicacin de este decreto ley, segn que la ejercitara la Sindicatura General de Quiebras o la Corporacin de Fomento de la Produccin. En efecto, cuando era la Sindicatura la que exiga la enajenacin de las unidades econmicas como un solo todo, lo haca fundada en la circunstancia de que la venta de ellas en diversas partidas poda significar deterioro o menoscabo de dichas unidades econmicas (art. 1 del Decreto Ley N 1.509); en cambio, cuando la Corporacin de Fomento de la Produccin requera la aplicacin del procedimiento de enajenacin contemplado en el Decreto Ley N 1.509, era porque el inters social o econmico del pas as lo aconsejaba (art. 2 inc. 1). La salvaguardia de los establecimientos industriales, comerciales, agrcolas, mineros o de servicios y, en general, los conjuntos de bienes que constituyen unidades econmicas, pertenecientes al activo de una quiebra, tena lugar no slo tratndose de la realizacin misma de los bienes del fallido, sino tambin respecto de las juntas de acreedores que tuvieran lugar para deliberar sobre proposiciones de convenio judicial, en las cuales la Corporacin de Fomento de la Produccin poda comparecer y oponerse a cualquier acuerdo que tuviera por objeto preciso la enajenacin parcial, desmembracin o desarme de una o ms unidades econmicas de propiedad del fallido. Tal oposicin impeda la aprobacin

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del convenio en los trminos sealados (art. 8 del Decreto Ley N 1.509). Conjuntamente con la oposicin, la Corporacin deba formular, en ese mismo acto, proposiciones que resguardaran la integridad de la o las unidades econmicas de que se trataba, las cuales eran sometidas a votacin conjuntamente con las dems que comprenda el convenio, conforme a las normas de la Ley de Quiebras. La Corporacin no tena esta facultad tratndose de convenios judiciales propiamente tales, si hubiera renunciado al derecho de intervenir en la enajenacin de los bienes del fallido, de acuerdo con lo prevenido en los incisos finales de los artculos 2 y 3 del Decreto Ley N 1.509. Es interesante sealar, asimismo, que con el referido propsito tutelar, la Sindicatura General de Quiebras quedaba facultada para proponer, en nombre o inters de la masa de acreedores y de acuerdo con las normas que el Decreto Ley N 1.509 contemplaba, la continuacin del giro total o parcial de las actividades del fallido. Acordada la continuacin del giro, ste era de cuenta y riesgo de todos los acreedores, aun de aquellos que hubieran votado en contra, se hubieran abstenido o no hubieran concurrido, todo conforme a lo dispuesto en el artculo 83 de la antigua Ley de Quiebras. Finalmente, sin perjuicio de lo que hemos sealado hasta ahora, por decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin se poda disponer la continuidad del giro de las unidades econmicas comprendidas dentro del activo de una quiebra. Esta continuacin del giro dispuesta por decreto supremo no poda exceder de dieciocho meses y no entorpeca el procedimiento de realizacin. Tena de particular esta forma de continuidad del giro del fallido que no era de cuenta y riesgo de los acreedores, que el decreto supremo designaba una persona que se haca cargo de ella, que el Estado pona a disposicin los fondos necesarios para llevarla a cabo y, por ltimo, era el Estado civilmente responsable de los perjuicios que se causaran por actos que fuesen imputables a dolo o culpa de sus agentes. El administrador que se designaba en virtud del decreto supremo que ordenaba 154

la continuidad del giro del fallido era civilmente responsable de los daos que se derivaran de su gestin slo en los casos en que se le poda imputar la comisin de un delito, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado. 233. Principios doctrinarios contenidos en el Decreto Ley N 1.509. A pesar de que el decreto ley que comentamos no defina la idea de unidad econmica ni la de establecimiento industrial, comercial, agrcola, minero o de servicios, creemos que el legislador no se apartaba mucho de la nocin general de empresa. Sin duda que el propsito de esta legislacin fue el de distinguir la suerte que corre la empresa, o los conjuntos de bienes destinados a su explotacin, de la situacin de las personas naturales o jurdicas declaradas en quiebra. No aparece esta finalidad en forma tan clara y neta como ocurre con la legislacin francesa de 13 de julio de 1967 sobre arreglo judicial y liquidacin de bienes, en la cual el legislador disocia la suerte del sujeto que explota o dirige una empresa del fin de la unidad econmica que ella constituye.3 Por la circunstancia de no ser el Decreto Ley N 1.509 un procedimiento de apertura concursal sino de realizacin de bienes, se comprende que la tutela que el legislador quiso imponer no fuera de orden preventivo, como ocurre en el derecho comparado cuando la distincin a que aludimos plasma en el texto legal, sino meramente reparativa, para evitar los perjuicios que implica el desmembramiento de los bienes afectados a la explotacin de una empresa. Es verdad que el derecho comercial chileno positivo dista mucho de ser el conjunto de normas que reglamente la actividad constitutiva de la empresa, como es la tendencia actual en el derecho comparado. Sin embargo, desde hace un tiempo a esta parte se han venido haciendo referencias cada vez ms claras a la nocin de empresa como piedra angular de la actividad econmico-mercantil, ya sea en leyes de orden
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GUYENOT, ob. cit., p. 830.

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tributario, social, previsional y econmico. No cabe duda de que las leyes que reconocen la continuidad de la previsin, por el trabajo prestado en diversas empresas, estaban implcitamente haciendo lugar a la idea de empresa como sujeto de la actividad econmico-mercantil. El Decreto Ley N 1.509, aun cuando no defina la idea de unidad econmica ni la de establecimientos industriales, comerciales, agrcolas, mineros o de servicios, aluda de hecho al conjunto de bienes que un empresario destina al giro de su actividad, elemento objetivo o material de la empresa que, en el derecho comercial moderno, se conoce como establecimiento de comercio. Incorporando estas nociones, que constituyen el fundamento actual de nuestra rama del saber jurdico, dicho decreto ley tiene el mrito de haber contribuido en cierta medida a su avance. Por otra parte, no obstante que el Decreto Ley N 1.509, sobre enajenacin de unidades econmicas en caso de quiebras y convenios judiciales, no constitua, como lo expresramos, un procedimiento concursal, sino uno de realizacin de bienes, en el contexto de sus disposiciones daba cabida a la teora amplia sobre la cesacin de pagos, que concibe la aplicacin de la quiebra a un estado patrimonial crtico manifestado por un conjunto de hechos reveladores y no por el simple incumplimiento de parte del deudor. Si no fuera as, no valdra la pena que el legislador se hubiera preocupado de la continuidad del giro del fallido ni mucho menos por decreto supremo bajo responsabilidad del Estado. Finalmente, dicha legislacin daba mayores atribuciones al poder pblico en la institucin de la quiebra. En efecto, la Sindicatura General de Quiebras quedaba facultada para proceder a la enajenacin como un solo todo de los establecimientos industriales, comerciales, agrcolas, mineros o de servicios y de los conjuntos de bienes que constituan unidades econmicas, pertenecientes al activo de una quiebra. Como la ley no defini tales nociones, qued entregado al criterio de la Sindicatura 155

determinar cundo existan tales establecimientos o conjuntos de bienes que forman unidades econmicas en el activo de una quiebra, como asimismo decide cundo su enajenacin en diversas partidas poda significar menoscabo o deterioro de dichas unidades econmicas. Ante este silencio del legislador caba preguntarse si el organismo auxiliar de la administracin de justicia dispona de los medios necesarios como para tomar dichas decisiones e impetrar la aplicacin de este procedimiento especial de realizacin de bienes en caso de quiebra y convenios judiciales. Sin duda que la Sindicatura General de Quiebras y los sndicos de los lugares de asiento de Corte de Apelaciones podan contar con el personal calificado y con los antecedentes necesarios para no hacer ilusoria la finalidad perseguida por el Decreto Ley N 1.509, pero a nivel de las simples delegaciones de la Sindicatura pareca no ser tan claro que tales decisiones pudieran haberse tomado con gran acopio de antecedentes. 234. Procedimiento de enajenacin como unidad econmica. De conformidad con lo establecido en el artculo 124 de la Ley de Quiebras, en su texto fijado por la Ley N 19.144, publicada en el Diario Oficial de 13 de junio de 1992, los acreedores que renan ms de la mitad del total pasivo de la quiebra pueden acordar la enajenacin de todo o parte del activo de la quiebra como conjunto o unidad econmica, en pblica subasta y al mejor postor. La subasta se lleva a cabo ante el juez que conoce de la quiebra. La ley faculta al sndico para formular oposicin fundada a este acuerdo, dentro de tercero da, la que el juez resuelve como un incidente. En las bases de este tipo de enajenacin se indica, a lo menos, lo siguiente: 1. Los bienes que integran la unidad econmica, cualquiera sea su naturaleza. Si se tratare de la enajenacin de un conjunto de bienes ubicados en un bien raz no perteneciente al fallido, el sndico incluir en las bases los derechos que el fallido tenga en el mismo, cualquiera sea el tenor de la

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convencin o la naturaleza de los hechos en que se funda la posesin, uso o mera tenencia del inmueble.4 Cuando en la unidad econmica hubiera bienes afectos a gravmenes constituidos en favor de terceros, se indicar especficamente en las bases la proporcin que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra. 2. Precio mnimo, forma de pago, plazos, garantas y dems modalidades y condiciones de la enajenacin. 235. Suspensin del derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios. Segn lo previsto por el artculo 126 de la Ley de Quiebras, acordada la enajenacin como unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos dentro de la unidad econmica, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos. 236. Segunda oferta. Al tenor del artculo 127 de la ley concursal vigente, en su nuevo texto fijado por la Ley N 19.144, publicada en el Diario Oficial de 13 de junio de 1992, cuando no hay interesados en la primera oferta de enajenacin como unidad econmica, conforme con las bases, se procede a ofrecerla nuevamente en subasta pblica y al mejor postor, pudiendo en tal caso rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en las aludidas bases. Para introducir modificaciones a las bases de enajenacin para el segundo llamamiento es preciso contar con la aprobacin de los acreedores que renan ms de la mitad del total pasivo de la quiebra.
4 Hay aqu una clara alusin al derecho al local como elemento integrante del establecimiento de comercio, sobre el cual no hay legislacin que lo trate sistemticamente. Vase Elementos del establecimiento de comercio, tomo I de este Manual.

No habiendo interesados en la segunda oferta, continuar la realizacin de los bienes segn las normas pertinentes de la ley concursal. 237. Escritura pblica. La enajenacin como unidad econmica debe constar en escritura pblica, la que sirve de ttulo suficiente para requerir el alzamiento de todos los gravmenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en la unidad enajenada (art. 128 de la Ley de Quiebras). Esta escritura pblica, adems de constituir un ttulo formal de la enajenacin, origina efectos muy particulares, entre los cuales contamos la transferencia del dominio de la universalidad de hecho que constituye el establecimiento o la unidad econmica; ttulo suficiente para alzar todos los gravmenes, prohibiciones o embargos que afecten a tales bienes y adems libera de responsabilidad por las deudas de toda naturaleza generadas con anterioridad a la adquisicin, sin perjuicio del derecho de los acreedores de verificar sus crditos en la quiebra. La aprobacin de las bases equivale a la autorizacin judicial o del acreedor, que requieren los Nos 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, con lo que se evita que la venta de la unidad econmica pueda ser declarada nula por ilicitud del objeto (art. 128 inc. 2 de la Ley de Quiebras). 238. Hipoteca o prenda legales. Los bienes que integran la unidad econmica se entienden constituidos en hipoteca o en prenda sin desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisicin, salvo que la junta de acreedores, al aprobar las bases respectivas, hubiera excluido expresamente determinados bienes de tales gravmenes (art. 129 de la Ley de Quiebras). La garanta que la ley constituye es una contrapartida de la liberacin de los gravmenes, prohibiciones o embargos que pudieran afectar a los bienes comprendidos 156

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en la unidad econmica, los que se purgan con su enajenacin por este procedimiento. Constituye asimismo un contrapeso de la liberacin de responsabilidad por deudas anteriores a la adquisicin. Como se trata de hipotecas o prendas legales, segn la naturaleza de los bienes, no se requiere de inscripcin ni publicidad alguna de estas garantas de enajenacin. 239. Plazo mximo para la realizacin de bienes. Cualquiera que sea la forma de realizacin del activo de la quiebra, debe efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses contado desde la primera reunin de la junta de acreedores, salvo en el caso de los inmuebles, en que el plazo es de nueve meses. Ambos plazos pueden prorrogarse por el tribunal de la quiebra, por una sola vez y hasta por el mximo de seis meses, a solicitud del sndico. Lo anterior no se aplica a los bienes comprendidos en la continuacin efectiva del giro del fallido, respecto de los cuales rigen los plazos establecidos para dicha continuacin (art. 130 de la Ley de Quiebras). Seccin III

Los rganos de la quiebra

Prrafo I Aspectos generales 240. Enumeracin. Por ser la quiebra una institucin tutelar que comprende aspectos sustantivos, procesales, penales y administrativos, en ella tienen intervencin numerosos rganos cuya organizacin y funcionamiento es importante de precisar para determinar la misin de los mismos y su naturaleza jurdica. Sealemos, en primer lugar, que para que la quiebra produzca los efectos que le son propios, se requiere que sea declarada por un rgano jurisdiccional competente: el 157

tribunal de la quiebra. Prcticamente ningn ordenamiento concursal moderno admite la llamada quiebra virtual o de hecho reconocida en algunas legislaciones de comienzos del siglo pasado. Ante el tribunal se desarrolla todo el juicio de quiebra, organizndose la instancia, plazos y recursos a travs de los cuales deben encaminarse procesalmente los distintos intereses en juego. Declarada la falencia, el deudor queda inhibido de administrar sus bienes, de donde surge la necesidad de que opere una sustitucin por el sndico, quien lo representar judicial y extrajudicialmente en relacin con los bienes comprendidos en la quiebra. Asimismo, como consecuencia del estado del deudor falente, los acreedores que verifican sus crditos en el concurso constituyen una masa cuyos intereses generales los representa el sndico, sin perjuicio de los derechos que la ley les reconoce para actuar individualmente. Los acreedores se organizan en juntas o asambleas, en las cuales toman determinadas decisiones propias de la competencia que se les atribuye por el ordenamiento jurdico concursal, entre ellas el nombramiento del sndico, titular y suplente, y las relativas a la realizacin de los bienes. Habida consideracin de que la normativa concursal vigente reemplaz la Sindicatura General de Quiebras por el rgimen de sndicos privados, debi crear una institucin destinada a supervigilar la actuacin de stos en los procedimientos colectivos, como as tambin a asumir determinadas facultades en el ejercicio de las acciones penales originadas en la conducta del fallido. Este organismo estatal es la Fiscala Nacional de Quiebras. De manera que referirse a los rganos de la quiebra en el derecho concursal chileno importa analizar: 1. Rol del tribunal de la quiebra; 2. Funcin del sndico; 3. Facultades de las juntas de acreedores, y 4. Organizacin y atribuciones de la Superintendencia de Quiebras.

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241. Rol del tribunal de la quiebra. La quiebra constituye un estado excepcional en la vida de una persona natural o jurdica. Requiere la intervencin del rgano jurisdiccional por cuanto es preciso que mediante una declaracin del tribunal se constituya el estado jurdico excepcional de quiebra respecto del deudor. La creacin del estado jurdico excepcional de quiebra que se declara en relacin con el deudor falente afecta o produce efectos respecto de todos, erga omnes, y no slo a quienes han intervenido en el juicio. De ah que es imprescindible que tal declaracin se haga por un rgano jurisdiccional del Estado que sea competente para ello, tanto en razn de la materia como del territorio. Puede advertirse que el rol del tribunal es a tal punto fundamental, que sin su intervencin simplemente no hay quiebra ni se originan sus efectos jurdicos. La misin del tribunal consiste esencialmente en pronunciarse sobre la materia, determinar si procede y dictar la resolucin correspondiente o denegarla. Ante el tribunal de la quiebra tiene lugar el juicio de quiebra, que el artculo 1 de nuestra ley concursal define como aquel que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas. Cuando la definicin legal alude a un solo procedimiento se refiere a un solo juicio, es decir, que respecto de una misma persona natural o jurdica slo puede seguirse un juicio nico de quiebra. Pero en el juicio mismo de quiebra se emplean varios procedimientos, porque hay materias que se ventilan con arreglo al procedimiento sumario, como ocurre con las acciones de inoponibilidad, y hay otros asuntos que se tramitan segn el procedimiento incidental, como el recurso especial de reposicin y las cuestiones accesorias a la quiebra. Tampoco es exacto sostener que al juez le corresponde conocer el juicio de quiebra, porque todo juicio importa una controversia actual entre partes, lo que no acontece generalmente en las quiebras, en las cuales pueden tener cabida muchas contiendas que deban ser resueltas por el tribunal, 158

o bien puede ocurrir que no se plantee conflicto alguno, como ocurre cuando el propio deudor, confesando su estado de falencia, pide al tribunal su declaracin. En los procedimientos de la quiebra que se ventilan ante el juez corresponde a ste, adems de la declaracin o denegatoria de la misma, resolver todos los problemas de orden jurdico que se presenten; por ejemplo: a) resolver sobre las impugnaciones de crditos, admitindolos o excluyndolos del concurso; b) dirimir la contienda que se suscite respecto de la preferencia o privilegios invocados; c) pronunciarse sobre la reposicin de la declaratoria de la quiebra; d) decidir respecto de las acciones de inoponibilidad concursal, de las acciones resolutorias, reivindicatorias, del ejercicio del derecho legal de retencin, terceras de dominio, etc., que se hagan valer por los respectivos interesados o titulares de los derechos; e) remover al sndico a peticin de la Superintendencia de Quiebras, segn el artculo 8, nmero 9, de la Ley N 18.175, que ahora forma parte de la Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras; f) continuar la sustanciacin y fallar las causas que se acumulan a la quiebra, como as tambin conocer del cumplimiento de dichas sentencias; g) pronunciarse sobre la calificacin penal de la conducta del fallido; etc. En el derecho de los procedimientos colectivos en Francia es el Tribunal de Comercio o Tribunal de Gran Instancia el que declara el arreglo judicial o la liquidacin de bienes y ante l se desarrolla todo el procedimiento. Aunque la ley no lo denomina expresamente as, es el rgano de tutela en la quiebra, llamado a tomar las decisiones ms importantes o ms graves en el curso del proceso. La competencia normal del tribunal concierne al desarrollo del procedimiento, donde destacan tres funciones exclusivas: 1. Designa los rganos del proceso de la quiebra: a) Nombra y reemplaza al juez comisario; b) Designa y revoca al sndico, y c) Revoca los contralores nombrados por el juez comisario.

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2. Concede su autorizacin o se pronuncia sobre los actos ms importantes; ejemplos: autoriza la continuacin del giro comercial del deudor, se pronuncia sobre la modificacin de la fecha de cesacin de pagos, declara la inoponibilidad de los actos ejecutados en periodo sospechoso, etc. 3. Homologa el concordato para que tenga vigencia legal; convierte el arreglo judicial en liquidacin de bienes a falta de concordato serio; pronuncia la clausura del proceso por insuficiencia de activo; declara reabierto el procedimiento cuando corresponde. La competencia excepcional del tribunal de la quiebra se refiere, en general, a la decisin de todas las contiendas e incidentes que se formulen durante los procedimientos de arreglo judicial o de liquidacin de bienes. Se trata de una competencia excepcional que tiene por objeto centralizar ante l todas estas controversias que podran, en razn de la materia o del territorio, quedar sometidas al conocimiento de otra jurisdiccin. Dentro de esta competencia excepcional, corresponde al juez conocer y decidir todo lo concerniente a la quiebra personal y las otras sanciones de carcter civil. Le corresponde pronunciarse sobre todas las acciones que pueden nacer del proceso de quiebra o aqullas respecto de las cuales el estado de quiebra ejerza alguna influencia en su ejercicio o aplicacin: acciones reivindicatorias, resolutorias, accin pauliana del Cdigo Civil, accin destinada a resciliar un aporte hecho por un deudor a una sociedad, cuando el socio aportante es declarado en falencia, etc. Por ltimo, esta competencia excepcional tiene como lmite la competencia propia de otros rganos jurisdiccionales, como, por ejemplo, las jurisdicciones administrativas respecto de contiendas de impuestos. En el derecho concursal italiano, adems de la actividad del tribunal que debe resolver todas las cuestiones jurdicas que puedan surgir en la quiebra, existe, en segundo lugar, en el seno de dicho tribunal, un rgano directivo, dotado de poderes de impulso procesal y de comando y, en general, de tutela respecto de los varios 159

intereses concurrentes, denominado juez delegado. El juez delegado es el rgano directivo de la quiebra. Es nombrado en la sentencia que la declara y tiene una funcin procesal que consiste en tomar las medidas para el desenvolvimiento de la ejecucin colectiva; est facultado para convocar las juntas de acreedores y para hacer los nombramientos que sean necesarios en resguardo de los intereses de la quiebra. La funcin tutelar del juez delegado consiste en otorgar al curador o sndico todas las autorizaciones que sean necesarias, ya sea para estar en juicio como actor o como demandado, ya sea para cumplir actos de administracin extraordinaria.5 La tarea esencialmente jurisdiccional o cognoscitiva del juez delegado consiste en instruir las causas de impugnacin y las demandas relativas a reivindicacin, restitucin y separacin de cosas muebles. Tramita un pronunciamiento sumario y de sus fallos se puede reclamar ante el juez o tribunal de la quiebra. En los procedimientos colectivos de arreglo judicial o de liquidacin de bienes propios del derecho francs, bajo la autoridad del tribunal de la quiebra acta el juez comisario, encargado especialmente de controlar las operaciones del procedimiento, dotado de amplias facultades de investigacin, de facultades de control respecto del sndico y del deudor; encargado de elaborar informes al tribunal sobre todas las controversias que pueden surgir y de tomar decisiones bajo la forma de ordenanzas o decretos para acordar determinadas autorizaciones.6 La sentencia que declara el arreglo judicial o la liquidacin de bienes designa al juez comisario. El nombramiento debe recaer en uno de los miembros del tribunal y su misin se extiende, en principio, hasta el trmino del procedimiento, pudiendo ser reemplazado por el rgano jurisdiccional
SATTA, ob. cit., p. 122. DE JUGLART, MICHEL e IPPOLITO, BENJAMIN, Droit Commercial, vol. III, 2 ed., Editions Montchrestien, Pars, 1977, p. 130.
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que lo nombr, con las mismas formalidades de su designacin. Aparte de su funcin general de supervigilancia y de aceleracin del procedimiento, el juez comisario tiene atribuciones bien precisas: Recibe los reclamos dirigidos contra el sndico; Puede proponer el reemplazo del sndico; Convoca, preside y levanta acta de la reunin de la asamblea concordatoria; Informa al tribunal sobre la situacin del arreglo judicial sobre la admisibilidad del concordato (convenio), antes que el tribunal le d su homologacin; Elabora la nmina de crditos a proposicin del sndico; Ejerce de una manera general control sobre el sndico; propone sus honorarios, arbitra las sumas que ste debe conservar para hacer frente a los gastos, recibe las cuentas del sndico al trmino de la administracin; Decide respecto de ciertas actuaciones o gestiones que sobrepasan la competencia del sndico, sin necesidad de intervencin del tribunal y que no pueden efectuarse sino con la autorizacin de este juez comisario; Autoriza al sndico para proceder a los actos de conservacin del patrimonio del deudor; Fija los alimentos para el deudor y su familia; Elabora, por ltimo, informe al tribunal sobre todas las contiendas que se planteen durante el desarrollo del procedimiento. Prrafo II

de la administracin de justicia, nombrado por el juez para cada quiebra en particular o designado como funcionario pblico auxiliar permanente. Otras legislaciones concursales atribuyen al sndico un carcter privado, como mandatario de las juntas de acreedores, nombrado y removido por ellas. En Chile, con la vigencia de la Ley N 4.558, existi la denominada Sindicatura General de Quiebras como organismo auxiliar de la administracin de justicia, que tena como finalidad hacerse cargo de la administracin y realizacin de los bienes del fallido, liquidando y pagando las deudas a los acreedores con el producto obtenido. Era, en consecuencia, un organismo integrante de la administracin del Estado; una institucin coadyuvante en la aplicacin del derecho, como son otros rganos auxiliares que contempla el Cdigo Orgnico de Tribunales y llamada a cumplir los objetos inmediatos y posteriores del juicio de quiebra, lo que haca bajo la tuicin del juez. Sus funcionarios y empleados quedaban sometidos a la vigilancia de los tribunales de justicia. La Ley N 18.175 sustituy la antigua Sindicatura Nacional de Quiebras, integrada por sndicos funcionarios pblicos, por la existencia de sndicos privados encargados de la conservacin, administracin, realizacin de bienes y pago de los crditos en la quiebra, dejando subsistente un rgano pblico, llamado Superintendencia de Quiebras, a cargo de la fiscalizacin de aqullos, cuyas facultades se han visto incrementadas por la Ley N 20.004, publicada en el Diario Oficial de 8 de marzo de 2005, que entr en vigencia sesenta das despus de esa publicacin. 243. Funciones del sndico en la quiebra. Las tareas del sndico en la quiebra son tan numerosas como de variada ndole. Atenindonos al proceso de quiebra, sus funciones pueden agruparse sistemticamente en cuatro: a) Funciones representativas; b) Funciones administrativas; c) Funciones de depositario, y 160

El sndico
242. Misin del sndico. Corresponde fundamentalmente al sndico asumir la funcin del rgano ejecutivo de la quiebra, sea que se le denomine como tal, que se le llame curador, juez delegado o liquidador. En algunos ordenamientos jurdicos se le da al sndico el carcter de rgano auxiliar

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d) Funciones de liquidador de bienes. a) Mediante las funciones representativas, como su nombre lo indica, le corresponde al sndico representar judicial y extrajudicialmente al fallido. Asume asimismo la representacin judicial de la masa de acreedores. El sndico representa al fallido en resguardo de sus intereses durante el procedimiento de quiebra, lo que se aviene con el carcter tutelar que la quiebra tiene. El deudor falente no puede ejecutar actos ni celebrar contratos vlidos despus de la declaratoria de quiebra; tampoco puede comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en el concurso. Para Brunetti, se trata en este caso, ms que de representacin, de una sustitucin procesal, que es necesaria para proteger tanto los intereses del propio deudor como los de los acreedores. El quebrado puede desinteresarse de una situacin en el juicio, puede aceptar demandas infundadas, simuladas, etc. La representacin de los intereses de los acreedores por el sndico es de carcter general, es decir, concierne a la masa o conjunto de acreedores y no a alguno de ellos en particular. La ley concursal chilena concede a cada acreedor la oportunidad para concurrir individualmente a hacer valer sus derechos; por ejemplo: Ejercer el recurso de reposicin; Verificar sus crditos e invocar preferencia; Impugnar crditos de otros acreedores; Objetar el inventario; Participar en las juntas, etc. Previo acuerdo de la Junta de Acreedores, el sndico puede ejercitar las acciones de inoponibilidad concursal, actuando en el inters general de la masa, con el propsito de reintegrar el patrimonio del fallido. b) En virtud de las funciones administrativas, el sndico asume la misin de administrar, conservar, incrementar y liquidar los bienes del fallido. Sabemos que de conformidad con lo previsto en el artculo 64 de la Ley de Quiebras, la administracin de la cual es 161

privado el fallido pasa de derecho al sndico. Se trata de una administracin diferente a la que puede ejercer un mandatario o un representante legal, porque est destinada a la conservacin, incremento y liquidacin de los bienes. Hasta la realizacin de la primera junta de acreedores y segn lo estime conveniente a los intereses de la masa, el sndico, en el ejercicio de esta administracin, puede continuar el giro del fallido provisionalmente en forma total o parcial. Tambin est facultado para celebrar transacciones y compromisos, previo acuerdo de la junta de acreedores. Asimismo puede contratar emprstitos para subvenir a los gastos de la quiebra, provocar la particin de herencias, la liquidacin de sociedades o comunidades de las que forme parte el fallido, interrumpir prescripciones, exigir rendiciones de cuentas, cobrar toda clase de ttulos de crdito y requerir su protesto cuando corresponda. Como novedad introducida por la Ley N 18.175, aparte de la facultad de pedir prstamos para los gastos de la quiebra, puede citarse la facultad de depositar a inters en un banco los fondos que perciba, en forma separada para cada quiebra, y abrir cuenta corriente para administrar los fondos indispensables para los gastos de la quiebra. c) y d) Las funciones de depositario y de liquidador de bienes que conciernen a los deberes que la ley impone al sndico de actuar de depositario en ejecuciones especiales (crditos hipotecarios) y de liquidador en orden a realizar el activo de la quiebra. Fuera de estas cuatro funciones, y no obstante su carcter de mandatario de los acreedores, el sndico mantiene, en el derecho nacional, funciones como auxiliar de la administracin de justicia, contempladas en los Nos 2, 4, 5, 6, 7, 14 y 15 del artculo 27 de la Ley N 18.175, que tienden a llevar adelante el juicio de quiebra. El derecho italiano de quiebras, frente al efecto de la quiebra segn el cual el deudor no puede administrar ni disponer de sus bienes, instituye un rgano que se interpone entre ste y el tribunal, llamado

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curador. Se trata de un rgano de accin y de voluntad en la quiebra, que se diferencia del juez delegado, que es el rgano de direccin y de control. Las funciones del curador no derivan del deudor falente, de quien no es mandatario ni representante legal. Su administracin es originaria, porque se justifica por el fin que con ella se persigue la satisfaccin de los acreedores. Para demostrar esta afirmacin basta considerar el hecho de que no hay coincidencia entre las facultades del deudor y los poderes del curador, como tampoco hay coincidencia entre el patrimonio del deudor y el sometido a la administracin del curador en la quiebra. Adems de la administracin sustitutiva que asume el curador por el deudor, representa o sustituye a los acreedores, con algunas facultades que son idnticas o coincidentes con las de stos, como en el caso tpico del ejercicio de las acciones revocatorias. Las funciones de rgano de ejecucin colectiva que asume el curador en el derecho italiano tienen un carcter de exclusividad, sea respecto del deudor como respecto de los acreedores; unos y otros tienen asignadas por ley facultades de control, pero slo el curador est legitimado para cumplir actos necesarios para la realizacin de la tutela de los acreedores, valorando la oportunidad de ellos.7 Junto con las funciones de administracin, el curador tiene tambin otras funciones independientes de la ejecucin colectiva de los bienes del fallido. Tales funciones son las que le permiten actuar como colaborador o auxiliar de la justicia. As sucede, por ejemplo, cuando el curador debe presentar el informe sobre las causas que han provocado el desequilibrio econmico del deudor, conforme a lo dispuesto en el artculo 33 de la normativa concursal italiana. La misin del curador en la ejecucin colectiva de la quiebra la ejerce bajo la direccin del juez delegado. Acta como rgano de la quiebra en virtud de un poder
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originario que le pertenece, no derivado del fallido, y la ley le reconoce la calidad de oficial pblico. Es designado por el tribunal de la quiebra que lo elige de un Registro de Administradores Judiciales. Su nombramiento est sustrado a toda influencia de intereses privados. Tratndose del derecho francs, sabemos que existen diferencias fundamentales entre el procedimiento llamado arreglo judicial y otro denominado liquidacin de bienes. En el caso del arreglo judicial, que tiene lugar cuando el deudor propone un concordato serio, ste no queda bajo el efecto del desasimiento, pero debe nombrrsele una persona encargada solamente de supervigilarlo y de asistirlo en la administracin de sus bienes. Esta persona, a la cual antes se le denominaba administrador, es ahora el sndico, que con esta denominacin nica interviene en ambos procedimientos colectivos. Cuando se aplica el procedimiento de liquidacin de bienes, a falta de concordato serio, el deudor es privado de la administracin de bienes, la cual pasa al sndico, quien se encarga de llevarla a cabo y de liquidarlos para pagar los crditos. El fallo declarativo de arreglo judicial o de liquidacin de bienes designa, en carcter de mandatarios de justicia, uno a tres sndicos, segn la importancia de la empresa sometida al procedimiento colectivo. Los sndicos se eligen de una nmina establecida por las Cortes de Apelaciones, a proposicin de los Tribunales de Comercio de Gran Instancia. La revocacin del o de los sndicos la decide el tribunal a proposicin del juez comisario. Las funciones del sndico, tanto en el arreglo judicial como en la liquidacin de bienes, consisten, por una parte, en representar la masa de acreedores que tiene personalidad moral.8 Por otra parte, respecto del deudor sus funciones varan segn el procedimiento colectivo aplicado. En el caso de la liquidacin de bienes representa al deudor, afecto al desasimiento
8 Vase DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., vol. III, N 1.146, p. 142.

SATTA, ob. cit., pp. 124 y sigtes.

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para los actos de administracin como para los de disposicin de los bienes. Al mismo tiempo representa a la masa de acreedores. Tratndose de procedimientos de arreglo judicial, el sndico asiste obligatoriamente al deudor, tanto respecto de los actos de administracin como en relacin con los actos de disposicin. Como ya lo dijimos, en el acto de aplicacin del arreglo judicial el deudor no queda sometido a desasimiento. Excepcionalmente el sndico puede ejecutar solo un acto de salvaguardia del patrimonio del deudor, cuando ste rehsa efectuarlo, adems, con la autorizacin del juez comisario. El rol del sndico es muy limitado en el arreglo judicial. En el procedimiento de liquidacin de bienes, el sndico tiene poderes ms amplios para la realizacin del activo y el pago de los crditos. Tiene facultades para: Vender bienes muebles e inmuebles; Interponer y tramitar todas las acciones en justicia; Ejercer los derechos del deudor bajo desasimiento; Para actos graves requiere autorizacin del juez comisario y excepcionalmente del tribunal. Prrafo III La junta de acreedores 244. Rol de la junta de acreedores. Como consecuencia de la declaracin de la quiebra se origina la formacin de la llamada masa de acreedores. Se trata de una unin virtual que se produce entre los acreedores del concurso, que permite que la mayora de ellos pueda imponer su criterio a la minora. Consciente el legislador de esta realidad que se genera en la quiebra, organiza esta masa de acreedores instituyendo rganos que le permitan cumplir sus objetivos, que fundamentalmente conciernen a la administracin y realizacin de los bienes del fallido y el pago de los crditos: los rganos de la masa son las juntas de acreedores y el sndico. En nuestro derecho de quiebras numerosas disposiciones legales reconocen la 163

existencia de la masa de acreedores,9 pero sin duda que las ms destacadas son el artculo 2 de la Ley N 18.175, que seala que la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible, y los artculos 101 y siguientes de la misma ley, que reglamentan la organizacin y funcionamiento de las juntas de acreedores. La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha reconocido la existencia de la masa al sealar: El juicio de quiebra implica una especie de asociacin virtual de todos los acreedores del fallido, destinada a mantener la igualdad entre todos ellos y a facilitar la realizacin del patrimonio del deudor y la reparticin proporcional del producto entre todos ellos.10 Se discute en doctrina sobre la naturaleza jurdica que puede atribursele a la masa de acreedores. Las opiniones de los autores no son coincidentes: De Juglart e Ippolito, en el derecho francs, sealan al respecto: Todos los acreedores son agrupados de pleno derecho en una especie de asociacin de defensa de sus intereses que tiene personalidad jurdica y que es representada por el sndico. Se trata de una agrupacin legal que se ha dicho que era obligatoria y automtica (Ripert y Roblot). Ella no cuadra verdaderamente con ninguna de las categoras conocidas (sociedad o asociacin) y representa un carcter original tanto por su estructura y su composicin como por sus prerrogativas.11 Joaqun Garrigus estima que la masa de acreedores es un ente jurdico transitorio creado por consecuencia de la declaracin de quiebra y dotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial por medio de sus representantes legales.12 Salvatore Satta destaca que el rol de la masa de acreedores, su organizacin
Vanse arts. 27, 60, 64 inc. 4, 65 inc. 2, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 81, etc., de la Ley N 18.175. 10 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII, 2 parte, secc. 1, p. 489. 11 DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., vol. III, N 1.182, p. 225. 12 GARRIGUS, JOAQUN, ob. cit., t. II, p. 115.
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y atribuciones son ms relevantes en los sistemas que dan a la quiebra un carcter predominantemente privado, en tanto que aquellos sistemas en los que la quiebra se empapa de un carcter pblico, la funcin de ella no es significativa.13 La masa de acreedores es una realidad en las quiebras, cualquiera sea la naturaleza jurdica que a ella pueda atribursele. En la legislacin chilena no cabe sostener que la masa sea una persona jurdica, porque carece de los atributos que se les reconocen por el derecho a estas entidades, especialmente de patrimonio, porque los bienes de la masa no son de sta sino del fallido, toda vez que el desasimiento no importa para este ltimo la prdida del derecho de dominio de los mismos. Conviene entonces referirse a juntas de acreedores como rganos de la masa, por cuanto ya nos hemos referido al sndico, que tambin constituye un rgano de ejecucin de la misma. 245. Organizacin de la junta de acreedores. La junta de acreedores es el rgano donde los acreedores expresan su voluntad en relacin con sus intereses y con los fines de la quiebra. Durante la vigencia del Cdigo de Comercio en materia de quiebras, las juntas de acreedores jugaron un rol importante, correspondindoles el nombramiento del sndico; el procedimiento de verificacin e impugnacin de los crditos se realizaba ante ellas, como as tambin decidan todo lo concerniente a los alimentos del fallido y su familia. El sistema result engorroso y de difcil aplicacin prctica. Sin duda que debido a ello la Comisin Redactora de la Ley N 4.558 abandon totalmente este predicamento, como se expresa en el Mensaje de dicho texto legal,14 dejando reducido el rol de la junta de acreedores a los principales aspectos de la administracin de los bienes.
SATTA, ob. cit., p. 36. Vase HCTOR OBERG, La Sindicatura de Quiebras, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepcin, N 174, p. 55.
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La nueva normativa concursal chilena contenida en la Ley N 18.175, de 1982, fuertemente inspirada en un criterio econmico en cuanto a la finalidad de la quiebra, vuelve a otorgarles un papel protagnico a las juntas de acreedores. En un enfoque econmico, la quiebra representa uno de los tantos mecanismos de reasignacin de bienes en el proceso productivo. Cuando una empresa o un individuo cae en falencia, su activo queda retirado de la produccin como consecuencia de los efectos jurdicos de la quiebra. Se requiere para el normal desarrollo de la actividad econmica que esos activos se reasignen a otros individuos, quienes pueden incorporarlos nuevamente a la produccin. Con este enfoque, el problema de la administracin de los bienes en la quiebra slo concernira a los acreedores, quienes, organizados en juntas, deben adoptar las decisiones ms importantes relativas a dicha administracin, a la liquidacin de los bienes, a la continuacin del giro del quebrado o, por ltimo, a la conclusin de convenios. Adems, este mismo rgano designa al sndico privado definitivo que se encarga de ejecutar los principales acuerdos relativos a la administracin y realizacin de los bienes del concurso. Queda, en consecuencia, reducida al mnimo la intervencin de los poderes pblicos en la quiebra. En cierta medida ha tenido lugar una suerte de privatizacin de la quiebra, en virtud de la nueva reglamentacin legal. Las juntas de acreedores son de diferentes clases, segn la materia que les corresponde conocer y decidir; as pueden distinguirse tres tipos de juntas: 1. Juntas para deliberar y acordar convenios, de las cuales no trataremos por ahora; 2. Primera junta de acreedores, que es la reunin constitutiva del rgano en la oportunidad indicada por la declaratoria y a la cual la ley le concede una competencia propia, y 3. Las juntas ordinarias y extraordinarias, que conocen de las materias propias de la administracin y realizacin del activo, reunindose peridicamente o cuando lo requieran los intereses de los acreedores. 164

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246. Caractersticas de la junta de acreedores. Atendiendo a su generacin, estructura y funcionamiento, la junta de acreedores tiene diversas caractersticas que vale la pena analizar con cierto detalle. 1. Desde el punto de vista de su generacin la junta de acreedores es: a) Un rgano creado por la ley para que cumpla ciertas y determinadas funciones tendientes a alcanzar los fines de la quiebra. El rgano no nace del concierto de voluntades de sus integrantes sino por requerimiento de la ley cumplido el supuesto de una declaratoria de quiebra. Sin estado de quiebra slo puede constituirse para deliberar sobre proposiciones de convenio judicial preventivo; b) Un rgano necesario. La creacin de la junta responde a la necesidad de dar a la masa de acreedores un rgano jurdico a travs del cual pueda expresar su voluntad como colectividad. En la medida que a la junta de acreedores corresponde llevar a cabo gran parte de las operaciones de administracin y realizacin de los bienes del concurso, la ley la ha dotado de una competencia que posibilita el ejercicio de sus funciones. Se ha perdido, pues, el carcter facultativo que antes se atribua a la participacin de los acreedores en la quiebra, sustituyndosele por el rol activo que ahora se les confiere en este rgano cuya constitucin y funcionamiento es indispensable para cumplir cabalmente los objetivos del concurso. 2. Desde el punto de vista de su estructura, es un rgano colegiado. La determinacin de la voluntad del rgano resulta ser el producto de la conjuncin de las voluntades de los acreedores, en el nmero que seala la ley y segn las condiciones de representatividad que sta establece. El carcter de rgano colegiado emana de las reglas que la ley establece para que su funcionamiento tenga lugar y de las normas que consagra para la formacin de la voluntad colegial: La junta se rene previa convocatoria, en la forma y trminos legales; La presencia de un nmero de acreedores es indispensable para que la reunin 165

tenga lugar. La asistencia debe ser adems representativa del pasivo comprometido en la quiebra; Las decisiones se adoptan por mayora numrica de acreedores, representativa tambin del pasivo de la quiebra, en algunos casos; En fin, el rgano acta segn el principio mayoritario y la voluntad no se genera por la suma de las voluntades individuales de sus integrantes. 3. Desde el punto de vista funcional es un rgano complejo, en cuanto a que su actividad no se agota en un solo cometido, sino que se le ha dotado de facultades que permiten su intervencin en diferentes materias; as, por ejemplo, aparte de intervenir en la administracin y realizacin de los bienes, puede nombrar, dirigir y controlar la actuacin del sndico. Adems, es un rgano ordinario, porque su funcionamiento est preestablecido por la ley y su intervencin se extiende durante todo el procedimiento concursal, no tiene carcter ocasional o extraordinario. Tambin desde el punto de vista funcional es un rgano deliberante y resolutivo, porque considera detenida y atentamente las ventajas o desventajas de cada decisin, tomando en cuenta las razones que las hacen aconsejables. El carcter deliberante se concreta en los acuerdos que toma por las mayoras necesarias en cada caso. Es un rgano resolutivo en cuanto a que sus decisiones las impone a los dems rganos de la quiebra cuando ellas se han adoptado legalmente. Acta como rgano consultivo en aquellas materias en las cuales no tiene expresamente competencia deliberativa y resolutoria. As sucede, por ejemplo, en lo relacionado con la realizacin sumaria del activo. La junta de acreedores presenta asimismo el carcter de rgano fiscalizador, en la medida que ejerce funciones de control respecto del sndico, quien debe rendirle cuenta peridica de su actuacin y tambin al trmino de su administracin. Tiene incluso la facultad de revocarlo. Finalmente, el rasgo ms destacado de la junta de acreedores es su carcter de rgano

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administrativo. Ello se entiende en dos sentidos: asume la administracin propiamente tal de los bienes, adoptando los acuerdos al respecto, y decide la realizacin de los bienes, ratificando la competencia normal del sndico o bien otorgndole facultades extraordinarias, segn las necesidades del caso y particularidades de la quiebra. En la etapa de liquidacin del activo es esencial el rol de la junta, toda vez que el sndico debe limitarse a cumplir los acuerdos que ella adopte. A propsito de la enajenacin de los bienes como unidad econmica, es la junta de acreedores la que tiene que decidirla, fijando las bases de la misma: bienes que la integran, precio mnimo, forma de pago, plazos, garantas y otras condiciones de esa enajenacin. Su misin resulta restringida slo en el caso de que proceda la realizacin sumaria del activo, por cuanto sta la lleva a cabo el sndico en la forma que sea ms conveniente para la masa y la junta de acreedores no tiene competencia especfica como no sea actuar como rgano consultivo. 247. Naturaleza jurdica de la junta de acreedores. La junta de acreedores es sin duda un rgano de la quiebra, en el sentido de que tiene una competencia, los medios y una actividad que desarrollar en ella. Los acreedores son los integrantes y titulares de ella. Normalmente son los acreedores cuyo crdito est reconocido y, en algunos casos, aquellos que el juez autoriza participar, previo informe del sndico. No la integran, por el contrario, los acreedores cuyo crdito ha sido impugnado. A travs de los acuerdos las decisiones de las juntas adquieren eficacia ejecutiva y son ellas el medio jurdico que ellas tienen para actuar. La actividad a desarrollar es toda la que sea necesaria para la defensa de los intereses de sus miembros, en cuanto estn comprometidos en el estado de quiebra del fallido. La junta de acreedores es por esencia un rgano deliberativo, con facultades resolutorias, que expresa su voluntad a travs de acuerdos que adoptados por mayora se imponen a la minora, sea que hayan 166

votado en contra, se hayan abstenido o no concurrido a ella. Adems, tiene facultades consultivas y de control. 248. Naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta de acreedores. La expresin acuerdo, en sentido estricto y legal, significa la resolucin dictada por un cuerpo colegiado que tiene la competencia y el imperio de hacerla cumplir.15 La junta de acreedores expresa su voluntad por medio de estos acuerdos, que se adoptan ya sea por unanimidad o por las mayoras determinadas por la ley. Los acreedores reunidos en la junta deliberan y resuelven sobre los asuntos propios de la competencia del rgano, de manera que los acuerdos traducen la voluntad de la masa de acreedores. Los acuerdos tienen por finalidad producir efectos jurdicos; por ejemplo, nombrar al sndico, determinar la forma de realizar el activo (base de la enajenacin como unidad econmica). Como expresiones de voluntad destinadas a originar consecuencias jurdicas, puede calificarse a los acuerdos de la junta de acreedores como actos jurdicos. Ellos pueden ir encaminados a regular relaciones de orden interno, por ejemplo, designar presidente y secretario, o bien tener el propsito de proyectar su voluntad hacia el exterior, a travs de su rgano ejecutivo que es el sndico, quien puede unir la voluntad de la junta con la de terceras personas, dando lugar a la formacin de un acto bilateral, un contrato. Ahora bien, admitido que los acuerdos de la junta de acreedores tienen la naturaleza de actos jurdicos, cabe plantear el problema de determinar si se trata de un acto complejo, de un acto colectivo o de un acto colegiado. Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola manifestacin para formar la expre15 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 447.

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sin de una voluntad nica y unitaria.16 Lo caracterstico del acto complejo es que las voluntades de los individuos se unifican, se funden en una sola, que configura la decisin adoptada. Siendo as, si una de las voluntades est viciada, el vicio afectar necesariamente el acuerdo que contribuy a formar. Considerar que el acuerdo de la junta de acreedores es un acto complejo implicara admitir que el vicio que afecta la voluntad de un acreedor viciara consecuencialmente el acuerdo, lo que no parece aceptable. Adems, al fundirse las voluntades en una sola, rasgo esencial del acto complejo, se requerira la unanimidad de los pareceres, sin que haya opiniones divergentes. Sabemos que en las juntas de acreedores los acuerdos se adoptan por mayoras legales. Por las razones indicadas, nos inclinamos a excluir el carcter de actos complejos para determinar la naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta de acreedores. Por acto colectivo se entiende aquel constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que teniendo el mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman, sin fundirse, para formar la expresin de voluntad colectiva.17 A diferencia de lo que ocurre en los actos complejos, en que las voluntades se funden en una sola, en los actos colectivos, si bien es cierto que ellas se unen, no es menos verdadero que quedan individualizadas y perfectamente distintas, slo que convergen a una sola finalidad. Esta independencia de las voluntades es importante, ya que el vicio de una de ellas no se transmite a las dems y el acto colectivo no queda afectado. Ahora bien, el acto colectivo reconoce como una de sus especies al acto colegiado, que es aquel en el que las declaraciones de voluntad estn dirigidas a formar la voluntad de un sujeto diferente.18 Las declaraciones emitidas por los acreedores a travs de su
16 ARTURO ALESSANDRI R. y MANUEL SOMARRIVA U., Curso de Derecho Civil, Primera Parte, Parte General y los Sujetos del Derecho, Ed. Nascimento, Santiago, 1972, p. 308. 17 Ibd., p. 308. 18 Ibd., p. 308.

voto de la junta de acreedores. En la formacin del acto colegiado intervienen varios acreedores que integran un solo rgano, el que acta como una sola parte. El acto colegiado es una especie de acto colectivo cuya finalidad es formar la voluntad de un sujeto diverso; en este caso, la junta de acreedores. En virtud del principio mayoritario que rige el funcionamiento de los rganos colegiados, la formacin de la voluntad social no requiere la participacin de todos y cada uno de los que tengan derecho a votar ni tampoco necesita la unanimidad de pareceres de los que concurren al acuerdo: basta un nmero determinado de votos que representen un porcentaje tambin determinado del pasivo. Sostenemos, en consecuencia, que la naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta de acreedores es la de actos jurdicos colegiados, de manera que la voluntad de ella se forma con la convocacin de todos los acreedores, con la presencia de un qurum determinado de ellos para que la reunin sea vlida y, por ltimo, el acuerdo debe tomarse por un nmero suficiente para constituir mayora. En algunas legislaciones, tanto el qurum como la mayora, adems de un nmero cierto de acreedores, requieren que ellos representen un porcentaje dado del total pasivo de la quiebra. 249. Impugnacin de los acuerdos de la junta de acreedores. El Cdigo de Procedimiento Civil contena un procedimiento de impugnacin de los acuerdos de la junta de acreedores que fue derogado por la Ley N 4.558. La nueva normativa concursal contenida en la Ley N 18.175, de 1982, no obstante el destacado rol que asigna a los rganos en estudio, no estableci ninguna regla concerniente a la impugnacin de los acuerdos. El artculo 186 de la citada ley se refiere a la impugnacin de un convenio acordado en junta de acreedores reunida con ese objetivo, pero esa regla no puede aplicarse en general a la impugnacin de los acuerdos de la junta, rgano de administracin de la quiebra. 167

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Acorde con la naturaleza de acto jurdico, el acuerdo de la junta debe presentar condiciones de existencia y de validez. Los requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto no puede formarse o nacer a la vida jurdica: voluntad, objeto, causa y solemnidades legales. Las condiciones de validez son: voluntad libre de vicios, capacidad de las partes, objeto y causa lcitos; sin ellas el acto existe, pero est viciado y puede anularse. El derecho de impugnar los acuerdos de las juntas de acreedores, las causales que permiten ejercerlo, el o los sujetos activos y el procedimiento aplicable no estn sealados expresamente en el ordenamiento concursal, pero pueden colegirse de algunas de sus normas. La formacin de la voluntad de la junta requiere de la observancia de varios requisitos formales: convocatoria, qurum para sesionar, mayoras para adoptar acuerdos, cuya omisin puede determinar que el requisito de voluntad del acto no concurra o est afecto a un vicio. Atendida la causal de impugnacin de que se trate, puede originarse la falta de validez de un determinado acuerdo o de todos los adoptados en la reunin de la junta; ejemplo del primer caso: se acord la enajenacin del activo como unidad econmica sin la mayora legal exigida; ejemplo de la segunda situacin: se reuni la junta extraordinaria sin previa convocatoria. En el evento de que se alegue un vicio que afecta a un acuerdo determinado y se obtenga en el pleito, los dems acuerdos tomados en esa reunin son perfectamente vlidos. Ahora bien, si se acoge una impugnacin basada en una causal que afecta la reunin en s, todos los acuerdos adoptados en ella quedan invalidados. Quin tiene derecho a impugnar un acuerdo? La respuesta a esta interrogante es: cualquier acreedor que no haya concurrido con su voto favorable a tomarlo. El fallido tambin puede considerarse como sujeto activo de la impugnacin de un acuerdo de la junta de acreedores, porque tiene inters en los resultados de la quiebra y no 168

puede resultar perjudicado por una decisin ilegalmente acordada. La sancin creemos que puede ser la nulidad absoluta o relativa, segn la clase de vicio que afecte al acuerdo de que se trate. La nulidad absoluta que procede en los casos indicados en el artculo 1682 del Cdigo Civil, parece ser la sancin que ms se aviene con los vicios posibles de un acuerdo de junta de acreedores, aun cuando tambin puede presentarse algn caso de nulidad relativa. Adolece de nulidad absoluta el acuerdo adoptado con omisin de los requisitos y formalidades prescritos por la ley; ejemplo: haberse omitido la convocatoria o faltando el qurum para sesionar. Para cierto sector de la doctrina la falta de requisitos esenciales acarreara como sancin la inexistencia jurdica del acuerdo. Creemos, por ltimo, que el conocimiento y decisin de las impugnaciones de los acuerdos de la junta de acreedores debieran corresponder al tribunal de la quiebra, por la competencia atractiva que ste ejerce respecto de todas las cuestiones que interesan a ella. 250. Acuerdos fuera de la junta de acreedores. En la Ley N 4.558 se estableca que ciertos acuerdos se podan tomar fuera de la junta, como algunos relativos a la forma de administracin y realizacin del activo, decidir adems la continuacin efectiva del giro y autorizar al sndico para celebrar compromisos y transacciones. Tales acuerdos, segn lo dispona el artculo 84 de la ley citada, se podan adoptar mediante una presentacin al tribunal de la quiebra. Se requera que fueran suscritos por el secretario del tribunal u otro ministro de fe y por el nmero de acreedores necesarios para tomar el acuerdo en junta. Con este sistema se pretenda que los acreedores pudieran tomar decisiones urgentes sin esperar que el tribunal ordenara convocar la junta y llenar las dems formalidades de funcionamiento de la misma. En la actualidad, la Ley N 18.175 no contempla la adopcin de acuerdos fuera de junta de acreedores. El artculo 117 de la normativa vigente dispone que los acreedores

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que representen a lo menos un cuarto del pasivo con derecho a voto, pueden pedir al juez la reunin de la junta extraordinaria. Es lo nico que los acreedores pueden hacer y con ello se reitera el carcter de rgano en el cual radican las facultades que la ley le ha confiado. 251. Primera junta de acreedores. Se rene en la sede del tribunal de la quiebra o en un lugar ad hoc que ste hubiere designado, no antes de treinta das ni despus de cuarenta das hbiles contados desde la publicacin de la sentencia declaratoria. Ella es presidida por el juez de la quiebra y acta como ministro de fe el secretario del tribunal. El qurum para la reunin de esta primera junta es especial porque requiere la concurrencia de dos o ms acreedores con derecho a voto, que representen en conjunto dos tercios del pasivo de la quiebra, a lo menos. Slo en el evento de que no se cuente con ese qurum, el tribunal practica una segunda citacin para no antes de cinco das ni despus de diez das hbiles, reunindose en este caso con los acreedores que asistan, que no pueden ser menos de dos. En la primera junta de acreedores puede tratarse cualquier materia necesaria para el ms adecuado cumplimiento de las funciones que al sndico y a la propia junta les competan. Le corresponde especialmente a la primera junta de acreedores: Ratificar al sndico provisional, titular y suplente, o designar a quienes habrn de reemplazarlos; Or la cuenta del sndico provisional sobre el estado de los negocios del fallido, de su activo y pasivo, y de la labor realizada por ste; Acordar da, lugar y hora de las reuniones ordinarias; Designar un presidente y un secretario, titulares y suplentes, para las futuras reuniones. 252. Reuniones ordinarias y extraordinarias. Son diferentes de la primera reunin o reunin 169

constitutiva del rgano. Las ordinarias son aquellas que la junta efecta en el lugar, da y hora determinados en la primera junta de acreedores. Constituyen juntas extraordinarias las citadas por el juez de la quiebra, de oficio o a peticin del sndico, del Superintendente de Quiebras o de acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto o aquellas citadas por acuerdo de una junta anterior. Las reuniones ordinarias pueden tratar en general de cualquier materia de su competencia, salvo aquellas que la ley expresamente entrega al conocimiento de otra clase de reuniones; as, por ejemplo, la remocin del sndico slo puede tratarse en reunin extraordinaria. En las reuniones extraordinarias slo puede tratarse de los asuntos sealados en la convocatoria. Las reuniones ordinarias no requieren de convocatoria o citacin. Basta con la indicacin del lugar, da y hora que se hayan fijado en la primera junta de acreedores. Las reuniones extraordinarias, como ya expresamos, son convocadas por el juez mediante citacin que se publica en el Diario Oficial con siete das corridos de anticipacin. La publicacin del aviso la hace el sndico y deber indicar la quiebra de que se trata, el lugar, da y hora y el objeto de la reunin. Las reuniones ordinarias y extraordinarias funcionan con la concurrencia de dos o ms acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los crditos con derecho a voto, y los acuerdos se adoptan con el voto conforme de no menos de dos acreedores que sumen mayora absoluta de los crditos presentes en la reunin con derecho a voto. Las siguientes materias requieren qurum y mayora especiales: Continuacin efectiva del giro total o parcial; Remocin del sndico slo en junta extraordinaria y el acuerdo debe adoptarse por mayora absoluta del pasivo con derecho a voto; Acordar formas de realizacin de bienes distintas de las legales, y

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Enajenacin del activo como unidad econmica. Segn el artculo 102, de la normativa concursal, en su texto actual fijado por la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, en las juntas de acreedores que se celebran durante el juicio de quiebra slo tienen derecho de voto: a) Los acreedores cuyos crditos estn reconocidos y b) Los acreedores cuyos crditos no se encuentren reconocidos y a los cuales el juez de la quiebra les reconozca el derecho a votar. Para otorgar el derecho de voto a los acreedores no reconocidos, el tribunal de la quiebra, en el da hbil, que no sea sbado, inmediatamente anterior al sealado para la celebracin de la junta, realizar una audiencia verbal en la cual el sndico le informar por escrito acerca de la verosimilitud de la existencia y monto de los crditos todava no reconocidos, pero que hayan sido verificados a ms tardar el segundo da hbil, que no fuere sbado, anterior a la fecha en que corresponda la celebracin de esa audiencia. En esta audiencia, oyendo previamente a los acreedores, el juez resuelve en nica instancia y sobre la base de los antecedentes disponibles, cules de los crditos no reconocidos, estn o no impugnados, y por qu monto, tienen derecho de votar en la junta. El juez aprecia los antecedentes disponibles en conciencia. El reconocimiento del derecho de voto slo produce efectos para la junta en referencia y en nada limita la libertad del sndico y de los acreedores para impugnar el crdito y sus preferencias, segn lo previsto en los artculos 131 y siguientes de la ley sobre la materia, ni tampoco la facultad del juez para decidir acerca de la impugnacin. Los acreedores que hayan verificado pero que carezcan de derecho de voto pueden solamente concurrir a la reunin de la junta y dejar constancia escrita de sus observaciones, bajo su firma, en un documento que se agrega al acta correspondiente. En conformidad con lo establecido por el artculo 111 de la ley de la materia, segn el nuevo texto fijado por la Ley N 20.004, 170

de 2005, en la primera reunin ordinaria de la junta de acreedores el sndico debe presentar un informe completo, un programa de realizacin del activo, un plan de pago del pasivo y una estimacin de los gastos de administracin de la quiebra. Estos ltimos han de ajustarse a las instrucciones generales de la Superintendencia de Quiebras. Prrafo I V La Superintendencia de Quiebras 253. Funciones de la Superintendencia de Quiebras. Ya hemos sealado que la nueva reglamentacin de la quiebra en Chile transfiri el problema de la administracin y realizacin del patrimonio del fallido, que se encontraba en manos de la Sindicatura General de Quiebras, como institucin del Estado auxiliar de la administracin de justicia, a los acreedores reunidos en junta, con el propsito de reasignar los recursos productivos, quienes designan al sndico privado como rgano ejecutivo de la misma. Con todo, era necesario crear una institucin destinada a supervigilar y controlar la actuacin de los sndicos. Tal organismo, con personalidad jurdica propia, es la Superintendencia de Quiebras, a cuya cabeza se encuentran un jefe superior del servicio y su representante, denominado Superintendente de Quiebras, designado por el Presidente de la Repblica. Para cumplir con su misin la Superintendencia de Quiebras cuenta, entre sus principales atribuciones, con las siguientes: 1) Fiscalizar las actuaciones de los sndicos en las quiebras, convenios o cesiones de bienes en todos los aspectos de su gestin, sean tcnicos jurdicos o financieros, as como las de los administradores de la continuacin de giro. La facultad de fiscalizar comprende la de interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y dems normas que rigen a las personas fiscalizadas, sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales que corresponden a los tribunales de justicia. Esta ltima

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atribucin le fue ortorgada en virtud de la reforma introducida en la normativa concursal por la Ley N 20.004, de 2005, la que sin duda le permitir cumplir en mejor forma su misin fiscalizadora, cautelando el inters pblico que est presente en la quiebra, en los convenios y en cesiones de bienes. 2) Examinar, cuando lo estime necesario, los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad y bienes relativos a la quiebra, convenio o cesin de bienes. La no exhibicin o entrega de lo indicado precedentemente por parte del sndico a la Superintendencia para su examen, se considera falta grave para los efectos de proponer la remocin de ste al tribunal de la quiebra. La Superintendencia de Quiebras puede, en casos calificados que se comprendan dentro de las normas que haya dictado al efecto, exigir auditoras externas de auditores independientes, para determinadas quiebras; 3) Impartir a los sndicos instrucciones generales obligatorias sobre las materias sometidas a su fiscalizacin, y en especial fijar normas para la presentacin de informes, estados de avance y cuentas provisorias o definitivas que deben presentar los sndicos y los administradores de la continuacin del giro; 4) Aplicar a los sndicos y administradores de la continuacin del giro del fallido, como sancin por el incumplimiento de las instrucciones que imparta y de las normas que fije, censura por escrito, multa a beneficio fiscal de una a cien unidades de fomento o suspensin hasta por seis meses para asumir nuevas quiebras, convenios o cesiones de bienes. Tales sanciones se imponen por la entidad de control administrativamente al infractor, previa audiencia, mediante una resolucin fundada. El afectado puede reclamar de las suspensiones ante la Corte de Apelaciones de su domicilio; 5) Objetar las cuentas de administracin en conformidad a lo previsto en artculo 30 de la ley del ramo. Tambin puede actuar como parte cuando la objecin fuese promovida por los acreedores o por el fallido; 6) Poner en conocimiento del tribunal de la causa o de la junta de acreedores 171

cualquier infraccin, falta o irregularidad que observe en la conducta del respectivo sndico o administrador de la continuacin del giro, y proponer, si lo estima necesario, su remocin al juez de la causa o su revocacin a la junta de acreedores, en la quiebra, convenio o cesin de bienes o administracin de que se trate; 7) Llevar registro de las quiebras, continuaciones de giro, convenios judiciales y cesiones de bienes, los que tienen carcter pblico y expedir las certificaciones y copias que procedan; 8) Recibir, dentro del ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, las denuncias que los acreedores, el fallido o terceros interesados formulen en contra del desempeo del sndico o del administrador de la continuacin del giro. Finalmente, la Superintendencia de Quiebras debe tener a disposicin del pblico informacin actualizada, al menos una vez al ao, acerca del nmero de sndicos que integran la nmina nacional; el nmero de quiebras que cada uno tenga a su cargo; el nmero de quiebras declaradas en el ao, el nmero de convenios vigentes y cualquier otra informacin que sea relevante para el conocimiento pblico. 254. Crtica al sistema de los rganos de la quiebra. Hemos podido constatar que los ordenamientos jurdicos concursales en el derecho comparado, especialmente en Francia e Italia, contemplan la intervencin de una mayor cantidad de rganos en la quiebra que nuestra legislacin sobre la materia. En efecto, el derecho nacional no consagra la intervencin del juez delegado o juez comisario, como ocurre en el derecho de Italia y Francia, cuya misin fundamental es la de ocuparse del procedimiento de administracin y realizacin de los bienes, contribuyendo de esta suerte a acelerar el juicio concursal, con facultades respecto del curador o sndico y de la comisin o junta de acreedores otorgadas precisamente con el propsito de llevar a trmino con xito y en breve plazo los procedimientos colectivos. Ocurre, en nuestro medio, que el juez de la quiebra es el nico rgano

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jurisdiccional que interviene en todo el juicio de quiebra e incluso en los juicios que a ella se acumulan. Es ms, se trata de un juez ordinario de mayor cuanta que, por lo general, ejerce jurisdiccin en lo civil y en lo penal, actuando en esta ltima funcin tanto como instructor del proceso cuanto como sentenciador. Siendo as, resulta evidente que no dispone del tiempo suficiente para ocuparse, con especial dedicacin, del procedimiento de las quiebras, que es complejo y requiere de oportuna tramitacin para lograr los fines de la institucin. Un rgano acelerador del procedimiento, como el juez delegado o el juez comisario, podra jugar un rol destacado en nuestro sistema concursal, sin implicar un costo a la administracin de justicia porque tal funcin podra quedar en manos del secretario del tribunal, que en el caso del derecho chileno slo autoriza como ministro de fe las actuaciones y decisiones del juez. La reforma a los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal tiende a aumentar las facultades del secretario del tribunal. En lo concerniente a los sndicos, la discusin se centra en el punto de saber si la administracin y realizacin de los bienes de la quiebra deben estar en poder de un organismo pblico dependiente de la administracin del Estado, que acte a travs de funcionarios pblicos remunerados en consecuencia, con cargo al erario nacional, cumpliendo, adems, una funcin auxiliar a la administracin de justicia, o bien en manos de los propios acreedores organizados en juntas, quienes designan sndicos privados, a los que se les retribuye con los fondos de la propia quiebra. Nuestro pas ha aplicado ambos sistemas. Como ya sealamos, el Cdigo de Comercio dio un rol determinante a las juntas de acreedores, el que fue derogado en virtud de la Ley N 4.558 por ser inoperante. Sin embargo, la Ley N 18.175, en actual vigencia, vuelve al sistema de juntas de acreedores, dotadas de amplias facultades, que tienen como rganos ejecutores de sus acuerdos a los sndicos privados. An no ha transcurrido el tiempo suficiente para evaluar los resultados de la 172

aplicacin de la normativa en vigencia. Con todo, nada impide expresar nuestra opinin crtica sobre la materia, que la limitaremos solamente al tema de los rganos de la quiebra: El rol del juez de la quiebra es extremadamente intenso en cuanto a confiarle la sustanciacin de todo el juicio en la quiebra, tanto el cuaderno principal, donde se ventilan aspectos de fondo, como el cuaderno de administracin, y, adems, todo juicio o asunto relacionado con los bienes del concurso. Por tener la junta de acreedores un destacado papel en la administracin y realizacin del activo de la quiebra, la legislacin debe contemplar un sistema para impugnar sus acuerdos, donde se establezcan las causales, procedimientos y sanciones en forma clara y precisa. La funcin de los sndicos concuerda con la filosofa del sistema impuesto por la actual legislacin, de traspasar a los acreedores el manejo de la quiebra y hacer de sta una institucin ms econmica que jurdica, dedicada a reasignar recursos en la actividad econmica productiva. Pensamos que tanto la inspiracin como la implementacin jurdica de esta materia en la nueva ley se han llevado a extremo. No parece desacertado confiar un rol activo a los acreedores en la quiebra, pero tampoco resulta apropiado dejarles a ellos el manejo total de la administracin y realizacin de los bienes, sobre todo si se piensa que tienen que actuar a travs de la junta, que no es un rgano de funcionamiento permanente, que acta previa convocatoria cuando se rene el qurum legal y adopta decisiones o acuerdos tambin por concurrencia de mayoras legales. Los rganos colegiados son pesados, poco giles en su actuar. Adems de las facultades que la ley le confiere, el sndico como rgano ejecutivo de la junta de acreedores adquiere una real prestancia ante la imposibilidad del organismo colegiado de asumir en la prctica las funciones que se le han establecido. La junta de acreedores acta con prontitud y diligencia al inicio del procedimiento, pero cuando ste se prolonga en el tiempo, a

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veces demasiado, tiende a desinteresarse, llegando a no reunirse ni siquiera mensualmente. El sndico suple en numerosas situaciones la funcin de la junta de acreedores, aun con riesgo de actuar fuera de su competencia. En un aspecto puntual nos parece inquietante que el sndico est facultado para delegar parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad. Aminoran la gravedad del asunto las circunstancias de que esta delegacin de funciones la haga el sndico bajo su propia responsabilidad, a su costa, y que los mandatarios en los cuales puede delegar sean sndicos de la nmina nacional que no estn afectos a las inhabilidades reglamentadas en la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta que la designacin del sndico provisional la hace el juez a proposicin del acreedor solicitante y el nombramiento del sndico definitivo corresponde a la primera junta de acreedores, basados en la calidad de la persona (intuito personae), nos parece inadecuado, por decir lo menos, que este rgano de la quiebra pueda por s y ante s delegar parcialmente las funciones para las cuales fue instituido, debiendo tan slo limitarse a informar de ello a la prxima junta de acreedores. Adems, el hecho de otorgarse este mandato o delegacin de poderes impide la asuncin del sndico suplente si el titular est transitoriamente impedido de desempear su cometido. Por esta va puede desaparecer la misin o actuacin del sndico suplente cuando ste no sea del agrado del titular. La Superintendencia de Quiebras surge como la institucin estatal destinada a supervigilar y controlar la actuacin de los sndicos privados y a desempear algunas funciones en el juicio de quiebra. Si bien es cierto que en el contexto legal sus facultades aparecen menguadas, no es menos verdadero que en la prctica se ha convertido en la entidad salvadora del sistema. En efecto, el ejercicio oportuno y cabal de las atribuciones de la Superintendencia de Quiebras, tanto en la fiscalizacin de los sndicos como en otras tareas que la ley le encomienda, ha impedido que se produzca 173

el naufragio del rgimen de administracin de la quiebra. Con todo, la labor del organismo de control no lleg a subsanar las insuficiencias que presentaba la Ley N 18.175, aplicable en la materia, razn por la cual fue necesario introducirle reformas, las que se concretaron con la promulgacin de la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005. Las modificaciones consisten, bsicamente, en un apreciable incremento de las facultades de la Superintendencia de Quiebras y en notable perfeccionamiento de las reglas que regulan la actuacin de los sndicos, sin abandonar el sistema de administracin privada de las quiebras, que se extiende ahora a los convenios judiciales y a las cesiones de bienes. Tales reformas sin duda contribuirn a poner fin a ciertos abusos que se cometieron en el pasado, precisamente por la falta de atribuciones de la entidad fiscalizadora. Es interesante destacar en este orden de ideas que la Superintendencia, gracias a las aludidas reformas, cuenta ahora con la facultad de interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y dems normas que regulan las personas fiscalizadas y que de esta suerte puede proteger los intereses pblicos involucrados en la quiebra y en los otros concursos, todo ello sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia, en el caso que se discrepe de la interpretacin administrativa. Asimismo, es encomiable que la autoridad de control est ahora facultada para imponer, mediante resolucin fundada, sanciones a los sndicos y los administradores de la continuacin del giro, que van desde la aplicacin de multas pecuniarias (una a cien unidades de fomento) hasta la suspensin para asumir nuevas quiebras y solicitar al juez la remocin o su revocacin por la junta de acreedores. Por otra parte, el nuevo contenido de la normativa concursal establece inhabilidades e incompatibilidades para ser nominado sndico. As, por ejemplo, el hecho de la notoria insolvencia, la circunstancia de haberse desempeado como director de una sociedad fallida en los dos aos anteriores

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a la declaracin de quiebra y la cesacin en el cargo por incapacidad fsica o mental, se convierten ahora en motivos que imposibilitan la designacin como sndico de quiebras. Respecto de una determinada quiebra, convenio judicial o cesin de bienes, existen impedimentos tales como el parentesco o alguna relacin de inters con el fallido, que obstan para que un sndico pueda ser nombrado en su administracin. Finalmente, dado que es ahora la Junta de Acreedores o algn acreedor quien puede denunciar o querellarse por los delitos relacionados con la quiebra, sin perjuicio de la facultad del Ministerio Pblico de iniciar de oficio esta investigacin criminal, la Superintendencia ya no aparece como parte en el juicio de calificacin penal. Seccin IV

como consecuencia de la quiebra de importantes industrias nacionales. La nueva Ley de Quiebras, como ya dijimos, derog expresamente el Decreto Ley N 1.509 de 1976, pero recogi gran parte de sus disposiciones, sin establecer la continuacin del giro por decreto supremo, para estar en armona con el propsito de restar injerencia a los poderes pblicos en la quiebra. La nueva preceptiva consagra dos clases de continuacin del giro del quebrado: provisoria y definitiva, de las que trataremos separadamente. 256. Continuacin provisoria del giro del fallido. En esta materia la reglamentacin no ha cambiado fundamentalmente respecto de la establecida en la ley anterior. Segn lo preceptuado por el artculo 27 N 8 de la Ley de Quiebras, es facultad del sndico continuar provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de ste. Por su parte, el artculo 99 de la ley concursal vigente dispone que en la continuacin provisional del giro del fallido el sndico slo podr ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realizacin de los bienes y preparar una liquidacin progresiva. Por otra parte, las obligaciones contradas por el sndico en la continuacin provisoria del giro slo pueden hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el artculo 114 de la Ley de Quiebras, para la continuacin efectiva del giro. La continuacin provisoria no es en verdad una continuacin del giro de las actividades del deudor declarado en quiebra, sino ms bien un procedimiento destinado a preparar la realizacin de los bienes y la liquidacin progresiva. As se desprende del artculo 99 inciso 2 de la Ley de Quiebras. 257. Continuacin efectiva del giro del fallido. La continuacin efectiva del giro del quebrado puede llevarse a cabo por el sndico con autorizacin del tribunal o con acuerdo de 174

La continuacin del giro del fallido

255. Generalidades. Durante la vigencia de la antigua Ley de Quiebras se estableca la continuacin del giro del fallido, provisionalmente, como facultad del sndico con conocimiento del quebrado y definitivamente con acuerdo de la junta de acreedores. Por su parte, el Decreto Ley N 1.509, de 1976, contemplaba la facultad de la Sindicatura General de Quiebras para proponer, en nombre e inters de la masa, la continuacin del giro total o parcial de las actividades del fallido. La continuacin del giro se acordaba por la junta de acreedores y era de cuenta y riesgo de todos los acreedores. Adems, el texto legal citado estableca la continuacin del giro, por decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de las unidades econmicas comprendidas en el activo de la quiebra. Dicha continuacin se decretaba por un plazo de dieciocho meses, era financiada con fondos del erario nacional y con plena responsabilidad civil del Estado. Este mecanismo se emple en reiteradas ocasiones durante la vigencia del referido decreto ley, con el propsito de paliar los efectos econmicos y sociales producidos

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la junta de acreedores, segn corresponda (art. 27 N 9 de la Ley de Quiebras). La continuacin efectiva del giro del fallido con autorizacin del tribunal constituye una excepcin, por cuanto normalmente la acuerda la junta de acreedores. La situacin est prevista en el artculo 99 inciso 2 parte final de la Ley de Quiebras: cuando hubiere causas graves que la justifiquen, el sndico puede, con autorizacin del tribunal, iniciar de inmediato la continuacin efectiva del giro. La proposicin de continuar efectivamente el giro del quebrado puede hacerse a la junta de acreedores, en cualquier tiempo, por el sndico o por dos o ms acreedores. Para su aprobacin requiere el acuerdo de los acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto. Cuando la continuacin efectiva del giro comprende bienes constituidos en prenda o hipoteca o afectos al derecho legal de retencin, no se suspende el derecho de los respectivos acreedores para ejercer sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus crditos, a menos que consientan expresamente en dicha continuacin. Para obtener la mayora con que la junta debe acordar la continuacin efectiva del giro del quebrado, los acreedores partidarios de la misma pueden excluir a los disidentes, pagndoles la cuota que les corresponda atendidos el carcter y preferencia del crdito y el importe del activo de la quiebra, o asegurndoles su pago. La determinacin de esta cuota y del plazo y garanta para el pago, en su caso, puede fijarse por el tribunal, con audiencia del sndico y de los acreedores, a falta de acuerdo entre stos. 258. Contenido del acuerdo. Se trata de un acuerdo fundado que debe adoptar la junta de acreedores. Esta decisin tiene que contener, a lo menos, la determinacin del objeto y de los bienes a que se extiende la continuacin efectiva, la designacin de su administracin y las facultades especiales que les son conferidas, en las que se pueden comprender las relativas a la obtencin de los recursos necesarios para ello y el plazo 175

de duracin, que no podr exceder de un ao. El plazo acordado para la continuacin efectiva del giro del deudor falente puede prorrogarse, por una sola vez, hasta por un ao, en virtud de decisin de la junta de acreedores adoptada al menos quince das antes de su expiracin. Tal decisin debe tomarse con la mayora exigida para acordar la continuacin efectiva. Cuando los acreedores acuerdan la enajenacin de los activos que componen la continuacin del giro como unidad econmica en funcionamiento, se puede prorrogar la continuacin del giro por el periodo indispensable para el perfeccionamiento de su enajenacin, previa autorizacin judicial, aunque con ello se excedan los plazos de un ao prorrogables hasta por un ao ms, por los cuales se hubiere acordado dicha continuidad. 259. Administracin de la continuacin efectiva. Corresponde a la junta de acreedores designar administrador de la continuacin efectiva del giro del deudor. Asimismo la junta de acreedores establece la estructura de esa administracin y las facultades que le otorga. La administracin de la continuacin efectiva puede ejercerla el sndico de la quiebra o bien otra persona. Cuando la administracin del giro no es ejercida por el sndico, ste tiene, respecto de tal administracin, las facultades del interventor determinadas por el artculo 200 de la ley sobre la materia, sin perjuicio de las atribuciones que la ley le confiere como administrador de los bienes de la quiebra no comprendidos en la continuacin del giro. En el evento de suscitarse conflicto entre el sndico y la administracin del giro con motivo del ejercicio de sus respectivas funciones, la resolucin del mismo corresponde al juez de la quiebra, en nica instancia, oyendo previamente a la Superintendencia de Quiebras. Como cuestin accesoria al juicio concursal, el aludido conflicto se somete a tramitacin de incidente. Los administradores de la continuacin del giro tienen las responsabilidades inhe-

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rentes a todo mandatario y quedan sometidos al control de la Superintendencia de Quiebras. En todos los actos de administracin de la continuacin del giro es preciso dejar constancia del hecho que se trata de una continuacin efectiva del giro del deudor en quiebra, mediante la incorporacin en el nombre o en la razn social del fallido, de las palabras en continuacin de giro, antes de estampar las firmas respectivas. En caso de omisin, ser solidariamente responsable de las obligaciones contradas la persona que ejecut o celebr el acto o contrato. Cuando la administracin de la continuacin del giro es confiada al sndico de la quiebra, ste slo puede ejercerla hasta por un ao no prorrogable. Acordada la prrroga de la continuacin del giro, la junta de acreedores debe designar un administrador distinto del sndico. La administracin de la continuacin del giro debe rendir necesariamente cuenta mensual de su gestin a la junta de acreedores, mediante presentacin de estados de avance y cuentas parciales. 260. Riesgo de la continuacin del giro. La continuacin efectiva del giro del fallido es de cuenta y riesgo de los acreedores. Los crditos provenientes de la continuacin efectiva, total o parcial, pueden perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozan de preferencia para el pago respectivo de los dems acreedores del fallido, pero no alcanzan a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de acreedores que no hayan consentido en la continuacin del giro. En cuanto a la preferencia para su pago, los crditos de la continuacin efectiva del giro prefieren a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que hayan dado su aprobacin a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en ella sean insuficientes

para satisfacerlos. En el evento de haber diferencia, ella es soportada por los indicados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en garanta de sus crditos. El acreedor sealado que pague ms del porcentaje que le corresponda por insuficiencia de los bienes no gravados, se subroga por el exceso en los derechos de los acreedores del giro, segn las normas del derecho comn. Los excedentes que se obtengan en la continuacin efectiva del giro corresponden a los acreedores del fallido slo hasta concurrencia del monto de sus crditos, reajustes e intereses que se les deba pagar en la quiebra, con deduccin de los gastos. El remanente, en caso de originarse, pertenece al fallido, siguiendo el principio de que la quiebra jams puede convertirse en una institucin lucrativa para los acreedores. 261. Efectos de la continuacin efectiva del giro. El acuerdo de continuar efectivamente el giro del fallido no entorpece los procedimientos de la quiebra, ni la realizacin de los bienes no comprendidos en ella. Sin embargo, acordada la continuacin efectiva del giro, se suspenden los derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios que hayan votado a favor de ella, con el objeto de iniciar o proseguir en forma separada sus acciones para la realizacin de los bienes comprendidos en ella, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos. Parece lgico que el legislador establezca esta excepcin, con el propsito de lograr los fines del acuerdo de continuacin del giro, los que se veran seriamente afectados si los sealados acreedores mantuvieran sus prerrogativas de iniciar o continuar acciones separadas para la realizacin de los bienes que amparan sus acreencias.

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Captulo V

LAS INSTITUCIONES QUE PONEN TRMINO A LA QUIEBRA

262. Aspectos generales. Tal como la ley se preocupa de reglamentar las causales de declaratoria de quiebra del deudor, de los efectos a que ella da lugar sobre la persona y bienes de ste, como asimismo respecto de sus relaciones jurdicas pendientes, establece tambin los mecanismos que sirven para concluirla. En nuestro derecho concursal la quiebra termina de dos formas, a saber: Por celebracin de convenio, y Por sobreseimiento. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, hoy derogada, exista un medio impropio de poner trmino a la quiebra, contemplado en su artculo 49 inciso 2, denominado alzamiento por consignacin. Este sistema de cerrar el juicio de quiebra, tan propio de la legislacin nacional, segn la historia fidedigna del establecimiento de dicha ley, tena por objeto evitar la quiebra por sorpresa. Sin embargo, este alzamiento por consignacin implicaba un atentado contra los principios de la igualdad de los acreedores, de la unidad de la universalidad y colectividad de la quiebra. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que contiene la legislacin concursal en vigencia, consagra la consignacin como un mecanismo que opera antes de la declaratoria de quiebra, que cuando es utilizado por el deudor el tribunal no puede pronunciar dicha declaracin. Por otra parte, conviene reiterar que el recurso de reposicin, que procede en contra de la sentencia definitiva que declara la quiebra, no constituye un modo de ponerle trmino. En efecto, cuando el tribunal acoge el recurso es porque la quiebra ha sido mal declarada, lo que equivale a decir, en otras palabras, que nunca ha habido quiebra. Si el recurso tiene por objeto que se modifique la calificacin jurdica del deudor, esto es, comerciante, industrial, minero o agricultor o bien deudor civil que no ejerce ninguna de esas actividades, cuando se acoge por el tribunal el estado de quiebra subsiste. Slo vara la calificacin jurdica del deu177 dor, con todas las consecuencias que ello implica respecto de su tratamiento en la quiebra: ponderacin de la causal invocada, efectos inmediatos y retroactivos, eventual calificacin de su conducta desde el punto de vista penal, etc. En consecuencia, la quiebra slo puede concluirse o alzarse por celebracin de convenio o por sobreseimiento. Trataremos separadamente de cada una de las materias.1 Seccin I

Los convenios
263. Nocin de convenio. En trminos generales, puede decirse que el convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores mediante el cual se trata de evitar la declaracin de quiebra o ponerle trmino a una que ya ha sido declarada. La idea de convenio no aparece definida en nuestra Ley de Quiebras, pero la nocin sealada se desprende del contenido e interpretacin de algunas de las disposiciones de este cuerpo legal, particularmente del Ttulo XII, que trata de ellos. Segn su objeto, el convenio puede celebrarse para evitar la declaracin de quiebra o bien para poner trmino a una quiebra ya declarada. Sin desconocer la utilidad que la quiebra tiene como institucin tutelar de los intereses del fallido, de los acreedores y de toda la comunidad, es preciso destacar que, en ciertos casos, resulta de evidente beneficio permitir que el deudor contine adelante su actividad. En el fondo, no debe perderse de vista que lo que se trata de proteger es el crdito, elemento esencial en la actividad econmica, resguardando el uso que de l se hace por las personas naturales y jurdicas y las consecuencias que origina la falta de cumplimiento de los compromisos vlidamente contrados.
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Vase supra N 99 de este trabajo.

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Tratndose de bienes de difcil realizacin o de crditos de difcil cobro a cuyo pago est allegado el deudor, los acreedores tendrn inters en permitir la continuacin de las actividades de ste o en llegar a un entendimiento que allane la solucin de su situacin patrimonial aflictiva. El convenio es precisamente el instrumento jurdico que facilita la solucin de estos problemas; de ah su utilidad y el imperativo de una reglamentacin que contemple y armonice los intereses en juego. 264. Clasificacin de los convenios. Existen fundamentalmente dos criterios que sirven de base para agrupar a los convenios; el objeto para el cual se celebran y la intervencin de la justicia en su aprobacin. Nada impide, por lo dems, que ambos criterios puedan combinarse. Segn su objeto, el convenio puede ser preventivo o solucin. Es convenio preventivo el que se acuerda con el propsito de evitar que se declare en quiebra a un deudor. Este convenio puede ser judicial preventivo o extrajudicial, segn que se celebre con o sin la intervencin de la justicia. El convenio solucin o simplemente judicial es el que se celebra durante la tramitacin de un juicio de quiebra y con el propsito de poner trmino al estado creado mediante la resolucin que la declara. Por su finalidad y ocasin en que se acuerda, no puede celebrarse sin la intervencin de la justicia. 265. Naturaleza jurdica de los convenios. En principio, el convenio es una convencin entre el deudor y sus acreedores. Pero este acuerdo tiene de particular la circunstancia de que obliga no slo a los acreedores que lo han aprobado, sino tambin a los que han sido omitidos o han votado en contra de su celebracin. Sabemos que, segn el derecho civil, los contratos producen efectos relativos, en orden a que slo obligan a quienes han intervenido en su celebracin; de ah que resulte forzado admitir una primera concepcin destinada a explicar la naturaleza jurdica de los convenios basada en la idea de contrato. 178

Sin embargo, teniendo en cuenta que en la base del convenio se encuentra un acuerdo de voluntades destinado a solucionar obligaciones preexistentes y no a crear nuevos vnculos obligacionales, podr sostenerse, sin violencia, que tiene una naturaleza convencional. La doctrina contempornea, atendiendo a la circunstancia de que el acuerdo de voluntades entre el deudor y sus acreedores es slo un elemento para que se pronuncie la resolucin judicial que lo aprueba y que le da vigencia, niega la nocin contractualista o convencionalista de la naturaleza jurdica del convenio. En el derecho nacional existen normas legales que permiten sustentar una u otra posicin respecto de la naturaleza de los convenios en la quiebra. El problema se plantea respecto del convenio judicial, puesto que tratndose del extrajudicial, no cabe duda de que es de naturaleza convencional. Los artculos 183, 184 y 185 de la Ley de Quiebras demuestran el carcter esencialmente convencional de los convenios judiciales, sobre todo la ltima disposicin, cuando expresa textualmente: Acordado el convenio, ste ser notificado. Por otra parte, no debe perderse de vista que el convenio est sometido a ciertas exigencias formales, habida consideracin de los efectos que produce, sea para evitar una quiebra o alzar una ya declarada. En este orden de ideas, conviene precisar asimismo que el convenio judicial entra a regir desde que queda ejecutoriada la resolucin que desecha las impugnaciones o la resolucin que lo declara aprobado. Los artculos 189 y 190 de la misma ley se avienen con la concepcin procesalista del convenio, en el sentido de que ste adquiere todo su valor desde que se encuentra ejecutoriada la resolucin que lo aprueba. Esta misma teora est inmersa en el artculo 127 inciso final de la Ley de Quiebras, cuando expresa que la falta de voto favorable del fallido, exigido por los artculos 123 y 124 y en el propio artculo 127, podr ser suplida por la autorizacin del tribunal.

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En la doctrina nacional2 se acepta primordialmente la concepcin contractualista de la naturaleza jurdica de los convenios judiciales en quiebra. Pensamos que los convenios son verdaderas tutelas jurdicas destinadas a evitar o poner fin a una quiebra. Recordemos que en las tutelas existe organizacin de elementos materiales y personales en funcin de un fin superior a todos ellos. En los convenios existe la subordinacin de los elementos materiales y personales tras la consecucin de un fin: evitar o alzar una quiebra ya declarada. Es caracterstico en las instituciones que la voluntad no se genera por la suma o adicin de las voluntades individuales, sino a travs del mecanismo de qurum y mayora, lo que explica fcilmente la circunstancia de que el convenio tenga fuerza obligatoria aun respecto de quienes hayan votado en contra de l. Por la misma razn, la concepcin contractualista de la naturaleza del convenio judicial en la quiebra no resiste un anlisis cientfico meditado. En los contratos impera la unanimidad de pareceres, regla que no tiene aplicacin en los convenios judiciales destinados a evitar o alzar la quiebra. La tutela comporta tambin limitaciones en el actuar individual, en funcin de los fines que con ella se persiguen. Ciertas normas de la Ley de Quiebras relativas a los convenios judiciales, como los artculos 178 inciso final, 180, 181 y 182, por nombrar algunos, ponen de manifiesto esta naturaleza tutelar. Por ltimo, la impugnacin representa un mecanismo propio para restar eficacia a un convenio, distinto de los medios para atacar los efectos de un contrato, lo que implica que el legislador no slo se ocup de las normas que dan vida a esta tutela y de establecer sus efectos, sino tambin de la manera de impugnarla en los casos y con los requisitos que se indican en el artculo 186 de la Ley de Quiebras.

Prrafo I Los acuerdos extrajudiciales 266. Reforma en materia de convenios concursales. La Ley N 20.073, publicada en el Diario Oficial de 29 de noviembre de 2005, que entr en vigencia el 29 de enero de 2006, modific la Ley N 18.175, de quiebras, en materia de convenios concursales, derogando y sustituyendo todas sus disposiciones. Por su parte, la Ley N 20.080 de 24 de noviembre de 2005, estableci la incorporacin en el Libro IV del Cdigo de Comercio, de la Ley N 18.175 y sus modificaciones, bajo el epgrafe De las quiebras, con exclusin de su Ttulo II, que se mantiene como Ley Orgnica de Superintendencia de Quiebras. El principio orientador de esta reforma es fomentar y privilegiar la celebracin de acuerdos extrajudiciales y de convenios judiciales, entre el deudor y sus acreedores, a fin de evitar las declaraciones de quiebra, que por lo general suelen traer la desaparicin de las empresas, la prdida del empleo y otras consecuencias dainas para la actividad econmica del pas. 267. Ampliacin del mbito de aplicacin de la ley. La ley de quiebras, ahora incorporada nuevamente en el Cdigo de Comercio, gracias al nuevo texto del artculo 1, fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, extiende su esfera de aplicacin a todos los concursos, dentro de los cuales se entienden comprendidos la quiebra, los convenios y las cesiones de bienes. Como una manera de mejorar la tcnica legislativa en la regulacin de esta materia, se separan las normas aplicables a las diversas clases de convenios, distinguiendo ahora entre acuerdos extrajudiciales y convenios judiciales. 268. Nocin de acuerdos extrajudiciales. Se trata de convenciones entre el deudor y uno o ms de sus acreedores, celebradas antes de la declaracin de quiebra, relativas al pago de sus obligaciones o a la administracin de 179

Vase PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 212.

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sus bienes, que slo producen efecto entre quienes las han suscrito, no obstante que se les denomine convenios. Este concepto se desprende del nuevo texto del artculo 169 de la Ley N 18.175, fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, que la modifica en materia de convenios concursales.3 Por disposicin de la Ley N 20.080, de 24 de noviembre de 2005, la materia de convenios, como todo el contenido de la Ley N 18.175, con excepcin de su Ttulo II, que se mantiene como Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras, pasa ahora, bajo la denominacin De las Quiebras, a constituir nuevamente el Libro IV del Cdigo de Comercio. Los acuerdos extrajudiciales quedan entregados a la autonoma de la voluntad de las partes en cuanto a su celebracin y contenido, porque en virtud de la reforma que acabamos de aludir, slo se autoriza su celebracin en el artculo 169 y se declara en el artculo siguiente que las disposiciones relativas a estos acuerdos no se aplican a los convenios regulados por la Ley General de Bancos y por el Decreto con Fuerza de Ley N 251, sobre Compaas de Seguros. Todos los dems artculos relativos al convenio extrajudicial fueron derogados. Sin duda que el propsito perseguido por el legislador con esta reforma, ha sido darles mayor flexibilidad a este tipo de acuerdos, que ahora no requieren la unanimidad de los acreedores concurrentes para su celebracin y, al mismo tiempo, conceder una amplia libertad en cuanto al contenido de sus proposiciones, a fin de que ellos puedan emplearse como mecanismos de solucin o reestructuracin de las deudas, tanto por empresarios individuales pequeos o medianos como por las grandes empresas, cuando atraviesan por dificultades econmicas.4
3 La citada ley entr en vigencia el da 29 de enero de 2006. 4 Nuestra afirmacin se corrobora con lo expresado en el Mensaje con que el Ejecutivo acompa el Proyecto de Ley que modifica la Ley N 18.175, al H. Senado, uno de cuyos prrafos seala textualmente: Es as como hace ya ms de un ao, se ha venido trabajando con sectores empresariales y

Aunque la ley no lo dice expresamente, los acuerdos extrajudiciales tienen por finalidad prevenir la declaracin en quiebra del deudor, toda vez que slo pueden celebrarse antes que ella se pronuncie y estn destinados a establecer el pago de las obligaciones del deudor a sus acreedores. 269. Principios que informan a los acuerdos extrajudiciales. Por tratarse de convenciones entre el deudor y uno o ms de sus acreedores, estos acuerdos estn orientados por el principio de la autonoma de la voluntad y por el efecto relativo que ellos producen respecto de quienes los han celebrado. La libertad contractual preside tanto la celebracin como el contenido y las modalidades de los acuerdos extrajudiciales. El acuerdo se pactar cuando las partes convengan en celebrarlo, como una manera de regular el pago de las deudas o proveer a la administracin de los bienes, todo ello, a nuestro juicio, en la mira de solucionar la situacin patrimonial crtica y evitar la declaracin en quiebra del deudor. Adems, informa a estos acuerdos el principio res inter alios acta, segn el cual slo obligan a quienes los hayan suscrito, aunque se les llame convenios, como lo expresa perentoriamente el artculo 169 de la ley sobre la materia. Nada impide, como lo estableca el antiguo texto del artculo 172, de la Ley N 18.175, que el
acadmicos para la elaboracin de un proyecto de ley que d cuenta, fundamentalmente, del compromiso del Gobierno adquirido a travs de la Agenda Pro Crecimiento, en orden a modificar las normas concursales, ampliando los espacios de acuerdo entre deudores y acreedores, estableciendo una legislacin que d amplias posibilidades de salvar las empresas en crisis, salvaguardando los intereses de los acreedores (las letras negritas fueron puestas por nosotros para destacar el contenido del prrafo citado). Ms adelante, en el apartado II, Ideas Matrices, el Mensaje del Ejecutivo seala: La inspiracin central de este proyecto de ley es la creacin de una normativa que privilegie los acuerdos entre el deudor y sus acreedores por sobre la liquidacin forzosa de la empresa que, muchas veces en atencin a su valor de liquidacin, perjudica a los acreedores, y que siempre perjudica a los trabajadores y al sistema econmico en general.

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acreedor que haya sido omitido en un acuerdo extrajudicial pueda ms tarde aceptarlo y exigir que se cumpla en su favor, mediante una declaracin expresa en este sentido, o bien ejercitar las dems acciones que le correspondan, como si el acuerdo no existiere. 270. Contenido de los acuerdos extrajudiciales. Segn el texto del artculo 169 de la Ley N 18.175, el contenido de estos acuerdos se refiere al pago de las obligaciones del deudor o a la administracin de sus bienes. En este orden de ideas y por encontrarnos ante una disposicin contenida en una ley que pertenece al derecho privado, no hay inconveniente en pactar todo aquello que no est expresamente prohibido por ella. Siendo esto as, los acuerdos extrajudiciales pueden versar sobre las siguientes materias, todas ellas orientadas al pago de las obligaciones: Facilidades al deudor para pagar, consistentes en establecimiento de plazos; Remisiones de deudas, tanto relativas al capital como a reajustes e intereses; Constitucin de garantas, ya sea por el deudor o por terceros, para caucionar las obligaciones en los trminos y bajo las modalidades acordadas. 271. Requisitos de los acuerdos extrajudiciales. Como ya dijimos, la actual normativa sobre esta materia deja entregada la regulacin de este tipo de acuerdos al derecho comn, al sustituir el contenido del artculo 169, donde antes estaban establecidos los requisitos para su celebracin. Por ser de esta manera, los acuerdos extrajudiciales destinados a solucionar las obligaciones del deudor o a regular la administracin de sus bienes, deben cumplir las exigencias propias de toda convencin previstas en el Cdigo Civil. 272. Sancin por el incumplimiento de requisitos. La falta de observancia de los requisitos propios de la convencin traer aparejada como sancin la nulidad y el incumplimiento del acuerdo dar origen a la resolucin del mismo, todo ello segn 181

las normas propias del citado cuerpo de leyes. 273. Posibilidad de sujetar a intervencin al deudor. Por el hecho de haberse reemplazado totalmente el contenido del artculo 170 de la Ley N 18.175, por la Ley N 20.073, de 2005, es discutible que el deudor pueda ser sometido a la intervencin de un sndico, como estaba expresamente previsto antes de la reforma. Se podra sostener que el hecho de haber sido derogado el artculo que autorizaba la intervencin del deudor, traducira el propsito del legislador de no permitir ahora esta medida en los acuerdos extrajudiciales. Por el contrario, se puede argumentar que la intervencin es posible porque el acuerdo queda totalmente regulado por el derecho privado comn, dominio en el cual las partes pueden hacer todo lo que no est expresamente prohbido y en este aspecto no hay tal interdiccin. 274. Ineficacia de los acuerdos extrajudiciales. Ellos dejan de producir los efectos que les son propios en el caso de presentarse una cualquiera de las siguientes hiptesis: Declaracin de nulidad del acuerdo; Resolucin judicial del mismo, y Declaracin en quiebra del deudor. La nulidad de los acuerdos produce sus efectos una vez que ha sido judicialmente declarada y quienes hayan ejercitado las acciones pertinentes pueden invocar cualquiera de las causales del derecho comn, tales como objeto o causa ilcita, incapacidad de las partes, vicios del consentimiento, etc. Por no existir ahora una regla especial al respecto, el juicio de nulidad se sustanciar con arreglo al procedimiento ordinario. Por tratarse de convenciones, a los acuerdos extrajudiciales se les aplica lo previsto en el artculo 1489, del Cdigo Civil, de manera que al no cumplirse por una de las partes lo pactado, la otra podr pedir la resolucin con indemnizacin de perjuicios. Una vez declarados resueltos por sentencia judicial ejecutoriada los acuerdos de esta clase pierden toda su eficacia jurdica.

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Finalmente, en el evento que un deudor que haya celebrado un acuerdo extrajudicial con sus acreedores para proveer al pago de sus obligaciones sea declarado en quiebra, los efectos jurdicos de tal acuerdo cesan y la situacin de ste queda regulada por las normas propias de la quiebra. No obstante, pudiera ser conveniente solicitar, asimismo, la resolucin del acuerdo extrajudicial, porque en su contenido pudo haber previsto remisiones de capital, reajustes e intereses de los crditos, para que stos puedan verificarse por todo su valor, salvo los pagos hechos durante la vigencia de aqul, que mantendrn su valor, a menos que puedan ser declarados inoponibles, por el hecho de ser pagos anticipados o daciones en pago, mediante el ejercicio de las acciones revocatorias. 275. Utilidad de los acuerdos extrajudiciales. Pudiera pensarse que el beneficio de celebrar estos acuerdos en la prctica fuera relativamente escaso o limitado, dado el hecho que ellos slo obligan a los acreedores que los han suscrito con el deudor y, en consecuencia, los no concurrentes pueden ejercitar la accin de quiebra en su contra. A pesar de que los acuerdos extrajudiciales cesan sus efectos en caso de declaracin de quiebra del deudor, todava ellos resultan tiles si se tiene en cuenta que los acreedores que los han firmado, pueden contribuir con su voto a formar la mayora para la aprobacin de un convenio solucin, que el deudor presente como una manera de concluir su quiebra. Prrafo II

La Ley N 20.073, de 29 noviembre de 2005, en vigencia desde el 29 de enero de 2006, sustituy totalmente el contenido del Ttulo XII de la Ley N 8.175, Del Convenio, por el actual Ttulo XII, que se denomina ahora De los acuerdos extrajudiciales y de los convenios judiciales. 277. Principales modificaciones. Las reformas conciernen, entre otras, las siguientes materias: Separacin de las normas sobre convenio judicial preventivo respecto de las reglas del convenio simplemente judicial, con lo cual se facilita la aplicacin del texto legal y pone fin a las dudas de interpretacin que suscitaban respecto de las reglas comunes a ambos tipos de convenios; La introduccin del derecho de los acreedores para exigir del deudor la proposicin de un convenio judicial preventivo; La eliminacin de la indignidad del deudor para proponer convenios; La ampliacin del derecho a reiterar las proposiciones rechazadas o desechadas por impugnacin; La agilizacin del sistema de convenios concursales a travs del arbitraje; La vigencia anticipada del convenio para evitar el abuso de las impugnaciones; La existencia de un informe tcnico y documentado del sndico; El derecho de voto de los acreedores en las juntas para aprobar convenios preventivos judiciales se concreta en la verificacin de sus crditos, La eliminacin de las trabas para impugnar que tienen ciertos acreedores; La reduccin de las causas de nulidad de los convenios judiciales; La reglamentacin en detalle de las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, donde se otorgan facilidades destinadas a llegar a acuerdos convenientes para las partes y dentro de plazos razonables. Algunas de estas reformas se han inspirado en las tendencias recientes del derecho concursal comparado. En efecto, la legislacin francesa relativa a la Prevencin y los Arreglos Amigables de las Dificultades de las Empresas, de 1984, persigui como objetivos, 182

Los convenios judiciales

276. Nociones generales. Se trata de acuerdos entre el deudor y una mayora legal de sus acreedores, que expresa su voluntad en una junta, propuestos, tramitados y aprobados ante la autoridad de justicia competente, con la finalidad de evitar o de poner fin a la quiebra.

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en primer lugar, detectar las dificultades de las empresas y organizar un sistema de alerta y, en segundo lugar, organizar un arreglo amigable de carcter contractual, de las dificultades experimentadas por las empresas. Ms tarde la Ley N 85-98, de 25 de enero de 1985, relativa a la Prevencin y Tratamiento de las Dificultades de las Empresas, como as tambin la Ley N 94-475, de 11 de junio de 1994, que lleva la misma denominacin y que deroga a la anterior, establecen unos procedimientos preventivos anteriores a la quiebra, destinados fundamentalmente a la conservacin de las empresas, preservando su funcionamiento o a la reorganizacin de las mismas, con el fin de reflotarlas o reconvertirlas cuando ellas son viables.5 En la Repblica Argentina, la Ley N 24.522, de 9 de agosto de 1995, sobre concursos y quiebras, establece dos tipos de procedimientos: un concurso preventivo para evitar la quiebra o para reorganizar al deudor en cesacin de pagos y la quiebra misma, que es ante todo un proceso concursal destinado a la liquidacin.6-7 Nos ocuparemos de tales reformas en el anlisis que haremos de los convenios judiciales. 278. Convenio judicial preventivo. Definicin legal. En su nuevo texto, el artculo 171 de la normativa concursal lo define en los siguientes trminos: El convenio
5 Vase FRISON-ROCHE, MARIE-ANNE ET AUTRES, Le nouveau droit des dfaillances dentreprises, Dalloz, Pars, Francia, 1995; DERRIDA, FERNAND ET SORTAIS, JEANPIERRE, La rforme du droit des entreprises en difficult, Recueil Dalloz-Sirey N 34, octobre 1994; RAVANEL, JRME, Rforme de la Faillite: vers un nouveau quilibre, en Problmes Economiques N 2.387, 31 de agosto de 2004; Vase, adems, Dictionnaire Permanent Difficultes des Entreprises, juin 1994, Bulletin 120, Prevention et Traitement des Difficultes des Entreprises, Loi N 94-475 du 10 juin 1994 (JO 11 juin). 6 Vase ROUILLON, ADOLFO A.N., Rgimen de Concursos y Quiebras, Ley N 24. 522, 11 edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 33. 7 Vase adems Informe Final del Grupo de Estudio de la Ley de Quiebras compuesto por los seores Claudio Bonilla, Ronaldo Fischer, Rolf Lders, Rafael Mery y Jos Tagle, septiembre de 2003, Agenda Pro Crecimiento.

judicial preventivo es aquel que el deudor propone, con anterioridad a la declaracin de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este Prrafo. Comprende todas sus obligaciones existentes a la fecha de las resoluciones a que se refieren las letras a) y b) del artculo 200, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo las que la ley expresamente excepte. La definicin omite sealar el objetivo bsico de este tipo de convenio que, como su nombre lo indica, es evitar la declaracin en quiebra del deudor y proveer al pago de sus deudas, aunque tal propsito puede deducirse de la circunstancia de que el acuerdo deba proponerse antes de la declaracin. En esta clase de convenios quedan comprendidas todas las obligaciones que tenga el proponente a la fecha de la resolucin que ordena citar a junta de acreedores, para la designacin del experto facilitador (arts. 200, letra a) y 177 ter), cuando el acuerdo preventivo tiene este origen y a la fecha de la resolucin que recae en las proposiciones de convenio, tratndose de los dems convenios judiciales preventivos. El convenio abarcar dichas obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo las que la ley excepte expresamente. Existe ahora una especie de exigibilidad anticipada de las obligaciones del deudor a fin de que puedan quedar comprendidas en el convenio judicial preventivo. 279. Requisitos para proponer convenio judicial preventivo. La nica exigencia para formular proposiciones de este tipo de convenio, es que el deudor no se encuentre declarado en quiebra. La Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, suprimi el requisito consistente en que respecto del deudor no se hubiere librado auto de apertura de juicio oral o que no hubiere sido condenado por alguno de los delitos del artculo 466 del Cdigo Penal. Suprimida la causal de indignidad, aunque el deudor haya cometido estos delitos, puede hacer proposiciones de convenio judicial preventivo, porque se estima que esto va en beneficio de los acreedores, en orden a solucionar sus crditos. 183

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280. Contenido de las proposiciones de convenio judicial preventivo. Se denominan proposiciones las frmulas de pago que se plantean a los acreedores como proyecto de arreglo. Las proposiciones van orientadas bsicamente a la solucin de las obligaciones impagas del deudor. De conformidad con lo previsto en el artculo 178 de la normativa concursal vigente, las proposiciones de convenio judicial preventivo pueden versar sobre cualquier objeto lcito destinado a evitar la declaracin en quiebra del deudor. El legislador en la reforma introducida por la Ley N 20.073, de 2005, elimin toda referencia al posible objeto de las proposiciones de convenio judicial preventivo, como lo haca el antiguo texto del artculo 178, dejando en consecuencia amplia libertad para establecer su contenido, con excepcin de aquellas que tengan objeto ilcito o que alteren la cuanta de los crditos fijada para la determinacin del pasivo. Esta ltima interdiccin tiende a evitar maniobras dolosas destinadas a lograr las mayoras para acordar el convenio. A fin de preservar la vigencia del principio de pars condictio creditorum que inspira toda nuestra legislacin concursal, el inciso 2 del artculo 178 dispone que: El convenio ser uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unnime en contrario Sin embargo, como excepcin al principio mencionado, el inciso 3 de este mismo artculo dispone que el convenio puede tener una proposicin principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyo caso stos deben optar por regirse por una de ellas, dentro de los 10 das contados de la fecha de la junta que lo acuerde. Al respecto Arturo Prado Puga seala: As, el convenio podr tener proposiciones sucesivas, esto es, que se cumplen en etapas diferentes (por ejemplo, continuacin del giro y enajenacin como unidad econmica) o presentadas en forma alternativa, por lo que se debe cuidar siempre que las proposiciones formuladas, a la hora de ejecutarlas, no sean incompatibles entre s, ya que los acreedores debern necesariamente escoger una de ellas, bajo un criterio de coherencia, dentro de los 184

diez das contados desde le fecha que la Junta lo acuerde.8 281. Efectos de la proposicin del convenio judicial preventivo. La presentacin y tramitacin de esta clase de convenios no embaraza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspende los juicios pendientes, ni obsta a la realizacin de los bienes. Por excepcin, se suspende el plazo de prescripcin de las acciones de inoponibilidad, previstas en los prrafos 2 y 3 del Ttulo VI de la normativa concursal vigente, desde la fecha de la resolucin que tiene por presentado el convenio o desde la fecha de la resolucin que ordena citar a la Junta de Acreedores, en el caso del artculo 177 ter. Las acciones reivindicatoria, resolutoria y el derecho legal de retencin, regulados en el prrafo 5, del Ttulo VI, de la ley de la materia, son aplicable tambin en caso de convenio judicial preventivo. A contar de la fecha de la resolucin que recae sobre la proposicin de este tipo de convenio, se impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el solo ministerio de la ley, entre obligaciones recprocas del proponente y acreedores, con excepcin de las obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en distintos plazos. 282. Efectos suspensivos del convenio apoyado por 50% del total pasivo. Cuando la proposicin de convenio judicial preventivo se presenta con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 50% del total pasivo, no puede pedirse la quiebra del deudor ni iniciarse juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitucin en los juicios de arrendamiento, durante el lapso de 90 das siguientes a la notificacin por avisos de la resolucin que cita a los acreedores a junta para deliberar acerca de tal proposicin. As lo dispone el nuevo
ARTURO PRADO PUGA, Seminario Reforma a la Ley de Quiebras, Colegio de Abogados de Chile A.G., charla efectuada el 14 de marzo de 2006.
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texto del artculo 177 bis, fijado por la Ley N 20.073, de 2005. Queda claro, en consecuencia, que para que se produzcan los efectos indicados basta con que el convenio de que se trata se presente con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 50% del total pasivo, abandonando definitivamente la teora que algunos haban ideado, relativa a la exigencia de una doble mayora, numrica y valorativa. Por otra parte, ahora el efecto suspensivo consiste en que no se puede solicitar la quiebra y no en que no se pueda declarar la quiebra del deudor, como ocurra antes de la reforma. Asimismo, en el indicado trmino de 90 das, se suspenden los procedimientos judiciales en las causas indicadas precedentemente y no corren los plazos de prescripcin extintiva. Se exceptan de la suspensin de procedimiento los juicios laborales sobre las obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, salvo las obligaciones que el deudor tuviere a favor de su cnyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la gestin de sus negocios. Durante el aludido perodo de suspensin, al deudor le est vedado gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos expuestos a un prximo deterioro, o a una desvalorizacin inminente, o los que exijan una conservacin dispendiosa. Adems, se le permite gravar o enajenar aquellos bienes cuyo gravamen o enajenacin resulte estrictamente necesaria para el normal funcionamiento de la actividad del deudor, a condicin de que cuente con la autorizacin previa del sndico. El pasivo del convenio se fija sobre la base del estado a que alude el artculo 42 nmero 4 de la ley concursal, certificado de acuerdo a la informacin disponible y a la que hubieren tenido acceso de los libros del deudor, por auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Para el clculo de la mayora se excluye a las personas relacionadas a que alude el artculo 100 de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, y al titular de 185

la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y a esta empresa si el proponente es su titular. Finalmente, como lo hemos sealado a propsito de las quiebras reflejas, si transcurre el plazo de 90 das, que es fatal e improrrogable, sin que se acuerde el convenio, el tribunal declara en quiebra al deudor, sin peticin de parte. 283. Tramitacin del convenio judicial preventivo. Las proposiciones de convenio judicial preventivo se presentan ante el tribunal que debiera conocer de la quiebra del proponente y deben estar acompaadas de los documentos a que se refiere el artculo 42, a no ser que se trate de una sociedad annima sujeta a la fiscalizacin de la Superintendencia, con excepcin de las compaas de seguros, que deben hacerlo ante un rbitro que se designa al efecto (arts.173 y 180). El escrito mediante el cual se formulan las proposiciones de este tipo de convenio debe hacer expresa mencin del domicilio en Chile de los tres mayores acreedores, con exclusin de los indicados en las letras a), b) y c) del artculo 190 de la Ley de Quiebras, y adems en ellas es preciso que se contenga una propuesta de honorarios para el sndico que se designe. Una vez presentadas las proposiciones de convenio judicial preventivo, el juez tiene que designar a un sndico titular y uno suplente, que sea nominado por el acreedor domiciliado en Chile que aparezca con mayor crdito en el estado de deudas presentado por el deudor, en cumplimiento del artculo 42 de la normativa concursal. A fin de efectuar el nombramiento, el secretario del tribunal cuidar que este acreedor sea notificado a la brevedad, para que formule dicha nominacin por escrito en el plazo de 5 das, contado desde su notificacin. En caso de que el acreedor no realice la nominacin en el plazo sealado o si resulta imposible notificarlo, segn certificacin del secretario, el tribunal notifica al acreedor que tenga el segundo mayor crdito, para que efecte la nominacin. En defecto de todo lo anterior, se designa al sndico por

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sorteo, de conformidad con lo previsto en el artculo 42 inciso final de la ley del ramo. Atendida la circunstancia de que el tribunal no es el que se pronuncia acerca de las proposiciones de esta clase de convenio, en la misma resolucin que designa al sndico titular y suplente dispone las siguientes diligencias o actuaciones: 1. Que el deudor quede sujeto a la intervencin del sndico titular designado, quien est investido de las facultades indicadas en el artculo 294, del Cdigo de Procedimiento Civil; 2. Que el sndico informe al tribunal acerca de las proposiciones de convenio dentro del plazo de 20 das, el que es prorrogable por una sola vez a peticin del sndico, por un mximo de 10 das, si as lo determina el tribunal. El contenido del informe del sndico est ahora regulado por la ley y debe versar sobre: a) la calificacin fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser cumplida, teniendo en cuenta la situacin del deudor; b) la apreciacin de si el convenio resultar ms conveniente para los acreedores que la quiebra del deudor, y c) el monto probable de recuperacin que le correspondera a cada acreedor valista en la quiebra, para los efectos de lo previsto en el artculo 190 inciso 2, esto es, si se desea excluirlo para formar la mayora necesaria para acordar el convenio en la junta; 3. Que todos los acreedores, sin excepcin alguna, se presenten y verifiquen sus crditos, con los documentos justificativos correspondientes, bajo apercibimiento de proseguir la tramitacin del convenio sin volver a citar a ningn ausente. Esta verificacin de crditos es sin perjuicio del derecho de voto que corresponde a los acreedores que no han verificado, en los trminos previstos en el artculo 197 de la ley sobre la materia, los que pueden verificarse hasta el da fijado para la realizacin de la junta. Los crditos verificados durante la tramitacin del convenio judicial preventivo pueden ser impugnados por el deudor y por cualquier acreedor, hasta el ltimo da del plazo previsto para la impugnacin del convenio mismo y los que no se objeten se tienen por reconocidos; 186

4. Que los acreedores concurran a una junta, que no puede reunirse antes de vencer los 30 das siguientes al pronunciamiento de la resolucin que estamos analizando, a fin de deliberar en ella sobre las proposiciones de convenio; 5. Que se notifique personalmente esta resolucin a los sndicos titular y suplente, para los efectos de la aceptacin del cargo, y por cdula a los tres mayores acreedores, para los efectos de la nominacin del sndico. A los dems acreedores la proposicin de convenio judicial preventivo se notifica por aviso, dentro de los 8 das siguientes a la fecha de resolucin recada en la propuesta de convenio, y si no se hace en el plazo previsto, sin causa justificada, se tendr por no presentada; 6. Que dentro de tercero da de efectuada la ltima notificacin al sndico y a los tres mayores acreedores, el sndico titular, los ltimos nombrados y el deudor asistan a una audiencia que se realizar con los que concurran, para pronunciarse sobre la proposicin de honorarios del sndico que el deudor hizo al tiempo de formular las proposiciones de convenio. En caso de que no se produzca acuerdo respecto del monto de los honorarios y la forma de pago de los mismos, o bien si ninguno de los citados comparece a la aludida audiencia, el juez fija dichos emolumentos, sin ulterior recurso. En caso de que se declare la quiebra del deudor por el rechazo del convenio judicial preventivo, el 50% de los honorarios del sndico constituye crdito que goza de la preferencia del nmero 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil. Como una expresin del carcter concursal y la naturaleza jurdica tutelar colectiva del convenio judicial preventivo, se establece en el artculo 176 de la normativa sobre la materia que el proponente, una vez notificada la proposicin, no puede retirarla, puesto que ella no slo le concierne a l, sino a los acreedores, a los terceros e incluso a toda la comunidad. Por otra parte, tratndose del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cumple con la obligacin prevista en el artculo 41, si presenta proposiciones

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de convenio judicial preventivo, antes de que expiren 15 das, contados desde que ces en el pago de una obligacin mercantil, siempre que la resolucin recada en dicha propuesta, se notifique a los acreedores y a los terceros por aviso en el Diario Oficial, dentro de los 8 das siguientes contados desde la fecha de dicha resolucin. 284. Acreedores que votan el convenio judicial preventivo. Segn lo previsto en el artculo 179 de la normativa concursal vigente, el sndico presenta una nmina de acreedores con derecho a voto y sus respectivos crditos, con 10 das de anticipacin a la fecha sealada para la celebracin de la junta que se pronuncia sobre el convenio judicial preventivo. En el cuarto da hbil que no fuere sbado, inmediatamente anterior al indicado para la realizacin de la junta de acreedores, tiene lugar la audiencia verbal establecida en el artculo 102, de la ley del ramo, con el objeto de desinteresar a ciertos acreedores contrarios al acuerdo del convenio. Los acreedores que se hayan presentado con los documentos justificativos de sus crditos, pero que carezcan del derecho de voto, pueden concurrir solamente a la junta y dejar constancia escrita de sus observaciones, bajo su firma, en un documento que se agrega al acta correspondiente. 285. Nombramiento de experto facilitador. Se trata de un nuevo personaje que irrumpe en el escenario del deudor en cesacin de pagos y la comunidad de sus acreedores, para contribuir en cierta medida a solucionar este conflicto, antes que desemboque en una situacin ms grave. La creacin de este experto, que es una persona natural capaz de administrar sus propios bienes, se debe a la iniciativa de la Sociedad de Fomento Fabril, que constituy un Grupo de Estudios de la Ley de Quiebras, en el marco de la Agenda Pro Crecimiento y concurri a las reuniones de las comisiones que en el Congreso Nacional tuvieron participacin en la reforma relativa a convenios concursales. De conformidad con el nuevo artculo 177 ter, introducido en la normativa concursal 187

por la Ley N 20.073, de 2005, el deudor puede solicitarlo al tribunal competente para conocer de su quiebra, adjuntando los documentos a que alude el artculo 42, que cita a una junta de acreedores, la que debe tener lugar dentro de 10 das, contados desde la notificacin por aviso de la resolucin recada en dicha peticin, para que en ella se designe al experto facilitador. Tratndose de un deudor comprendido en el artculo 41 de la ley concursal, si la peticin se presenta dentro del plazo que indica dicho precepto, ella ha de ser notificada en el plazo de 8 das contados desde la fecha de la resolucin y, si en el hecho se cumple con notificarla oportunamente, se entiende que el deudor calificado por su actividad ha cumplido con la obligacin impuesta en la referida disposicin legal. La misin del experto facilitador consiste en apoyar y estimular el acuerdo entre las partes interesadas en la celebracin del convenio judicial preventivo, darles informacin objetiva y suficiente para adoptar decisiones en torno al contenido del mismo y propiciar la recuperacin de las empresas que sean viables. El experto facilitador se configura as como un creador de valor, en contraposicin a la figura del sndico, que es un destructor de valor.9 En el cumplimiento de su tarea el experto facilitador debe evaluar la situacin legal, contable, econmica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea ms ventajoso que la quiebra de aqul, o, en caso contrario, pedir al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la declarar sin ms trmite. El experto facilitador debe cumplir este cometido dentro del plazo improrrogable de 30 das, contado desde la fecha de la
9 Vase en Informe de la Comisin de Economa del Senado, recado en el proyecto de ley que modifica la Ley N 18.175, de quiebras, en materia de convenios concursales, Boletn N 3.671-03, la opinin del asesor de la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA), Sr. Rolf Lders, quien describi en los trminos transcritos al experto facilitador. Seal asimismo que se entiende por empresa viable aquella que es capaz de generar un flujo de caja positivo para amortizar paulatinamente las deudas.

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celebracin de la junta de acreedores que lo ha designado, y si no lo hace en el trmino indicado, el juez pronunciar de oficio la sentencia de quiebra del deudor. Sin duda la peticin de nombramiento del experto facilitador constituye un hecho revelador de cesacin de pagos, que equivale a una confesin expresa y judicial de este estado patrimonial, razn por la cual si el experto no puede proponer un convenio judicial preventivo ms ventajoso que la quiebra, l mismo queda facultado para solicitar la declaratoria, o si no lo hace en el plazo previsto, el juez queda facultado para pronunciarla de oficio. Adems, la solicitud de nombramiento del experto facilitador produce un efecto suspensivo, en cuanto no puede pedirse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos desde la notificacin por avisos de la resolucin recada en dicha solicitud, hasta la celebracin de la junta para la designacin del experto, o hasta la peticin del experto para que se declare la quiebra del deudor, o hasta la celebracin de la junta de acreedores que debe pronunciarse sobre el convenio propuesto por el experto, si en ella se rechaza dicho convenio. Durante estos perodos se suspenden los aludidos procedimientos judiciales, no corren los plazos de prescripcin extintiva y el deudor conserva la administracin de sus bienes, con las limitaciones establecidas en el inciso 7 del artculo 177 bis, sujeto a la intervencin del experto facilitador. Finalmente dejamos constancia que la designacin del experto facilitador se hace en la junta de acreedores citada al efecto, con el voto de uno o ms de los acreedores que representen ms del 50% del total pasivo con derecho a voto y, de no reunirse esa mayora, se considera fracasada la gestin. 286. Arbitraje en los convenios judiciales preventivos. Con la finalidad de abrir caminos a las formas alternativas de solucin de conflictos entre el deudor, la comunidad de sus acreedores y los acreedores entre s, con motivo de la aplicacin, interpretacin, cumplimiento, nulidad o declaracin de 188

incumplimiento del convenio, en el nuevo texto del artculo 178 de la legislacin concursal se admite que puedan o deban ser sometidos al conocimiento o resolucin de un juez rbitro, como asimismo determinar la naturaleza del arbitraje y cualquiera otra materia sobre el mismo. Este pacto compromisorio obliga a todos a quienes afecta el convenio y en el evento de que, como consecuencia del arbitraje, se declare nulo o incumplido el convenio, el rbitro debe remitir los autos a la Corte de Apelaciones respectiva para que designe al juez que deba declarar la quiebra del deudor. Por otra parte, el artculo 180 de la ley concursal establece que las proposiciones de convenio judicial preventivo de las sociedades annimas abiertas, con exclusin de las compaas de seguros, deben presentarse ante un tribunal arbitral. La competencia del rbitro se extiende todo lo necesario para la tramitacin de las proposiciones de este tipo de convenio, y a los incidentes que se promuevan durante el procedimiento mismo, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolucin que lo aprueba. En caso que el convenio sea rechazado en la junta de acreedores o desechado por impugnacin, el tribunal arbitral lo declarar as mediante una resolucin inapelable y remitir el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para que sta designe al tribunal que pronunciar la quiebra del deudor sin ms trmite y proceda a la designacin del sndico. El tribunal arbitral es unipersonal y se designa por el presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio fijado en los estatutos de la sociedad annima abierta que propone el convenio, de entre los abogados que hayan ejercido por ms de 20 aos y que se encuentren inscritos en una lista que lleva la Superintendencia de Quiebras. El rbitro es de derecho y la aceptacin de su cargo ha de hacerse ante el secretario de la Corte de Apelaciones respectiva. Sin embargo, al rbitro puede drsele el carcter de mixto si el deudor consiente en ello y lo acuerdan dos o ms acreedores que representan ms del 50% del total

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pasivo, tratndose de sociedades annimas abiertas, y ms del 75% del total pasivo, si se trata de las proposiciones de convenio de cualquier deudor, cuando ste lo acuerda con acreedores que representan a lo menos el 66% del total pasivo. Adems, el artculo 184 de la ley del ramo permite que puedan tambin ser sometidas a arbitraje las proposiciones de convenio de cualquier deudor, si ste lo acuerda con acreedores que representen a los menos el 66% del total pasivo, debidamente certificado por auditores externos independientes, en conformidad al artculo 177 bis, inciso 2. Los costos del arbitraje en los convenios preventivos son de cargo del deudor proponente y en el evento que sea declarado en quiebra, gozan de la preferencia prevista en el artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil. En cuanto a las facultades de que estn investidos los tribunales arbitrales en materia de convenios judiciales preventivos, adems de los medios de prueba establecidos por el Cdigo de Procedimiento Civil, pueden admitir cualquier otra clase de prueba y decretar de oficio las diligencias probatorias que consideren pertinentes, con citacin de las partes. Asimismo, tienen acceso, en todo momento, a los libros de contabilidad, documentos y medios de cualquier clase, entindase electrnicos, en los cuales estn contenidos las operaciones, actos y contratos del deudor proponente del convenio. Se extiende entonces la excepcin al secreto de la contabilidad de los casos de quiebra a estos otros concursos, que son los convenios judiciales preventivos, en los cuales se produce la exhibicin total, tanto respecto del rbitro como del experto facilitador. Finalmente, el tribunal arbitral est facultado para apreciar la prueba de acuerdo con las normas de la sana crtica y debe dejar constancia en la sentencia respectiva de los fundamentos de esa apreciacin. 287. Tramitacin abreviada de un convenio judicial preventivo. Para hacer efectivo el propsito que inspira la reforma de 2005, sobre los convenios concursales, de privilegiar estos acuerdos por sobre una even189

tual declaracin en quiebra del deudor, el legislador estableci en el artculo 17 quter una tramitacin sucinta y expedita del convenio judicial preventivo, que se presenta con el apoyo del 66% del total pasivo, originndose algunos efectos suspensivos de los previstos en el artculo 177 bis, con las siguientes modificaciones: 1. El juez cita a una junta de acreedores que ha de efectuarse a ms tardar a los 30 das, contados desde la notificacin por avisos de la resolucin recada en la proposicin de este convenio; 2. El sndico, que se designa segn lo previsto en el artculo 173, carece de la facultad de informar acerca de las proposiciones, en los trminos establecidos en el artculo 174 N 2, y 3. La suspensin se mantiene slo hasta el da fijado para la reunin de la junta de acreedores, en la cual se debe acordar o rechazar el convenio. 288. Convenio preventivo obligatorio a instancias de los acreedores del deudor. Se trata de una nueva posibilidad de celebrar un convenio de esta naturaleza, pero esta vez la iniciativa corre de parte de uno o varios acreedores. En efecto, un acreedor que se encuentra en alguna de las situaciones previstas en los nmeros 1 y 2 del artculo 43 de la ley concursal, puede pedir al tribunal competente que ordene al deudor o a la sucesin del deudor hacer proposiciones de convenio judicial preventivo, dentro de los 30 das contados de la notificacin realizada conforme al inciso final del artculo 45. Es una especie de convenio obligatorio el que se induce a formular al deudor o a su sucesin, al punto que si no se cumple este deber en el plazo indicado, origina como sancin la quiebra del deudor o la de su sucesin, y el tribunal la declara de oficio. La facultad de pedir al juez que ordene al deudor o a su sucesin que proponga convenio preventivo no puede ser ejercitada por acreedores que tengan la condicin de personas relacionadas segn el artculo 100 de la Ley N 18.045, de Mercado de Valores. Tampoco puede hacerlo el acreedor

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que sea titular de la empresa individual de responsabilidad limitada a la cual se le obligue a proponer el convenio, ni esta empresa individual si el que debe formular el convenio es su titular. En el caso de que la facultad de exigir el convenio se formule respecto de la sucesin del deudor, deben aplicarse las normas del artculo 50 de la ley concursal, que regulan esta situacin. Frente a la solicitud de uno o ms acreedores para que el tribunal ordene la presentacin de un convenio judicial preventivo, el deudor puede, dentro de los 5 das desde la notificacin de esta solicitud, manifestar que se acoge irrevocablemente a la situacin prevista en el artculo 177 ter, esto es, al nombramiento de un experto facilitador, para cuyo efecto el juez cita a una junta de acreedores. En contra de la resolucin que ordena al deudor hacer proposiciones de convenio judicial preventivo slo puede interponerse recurso de reposicin. Respecto de la resolucin que se pronuncia sobre la reposicin, no procede recurso alguno. En consecuencia, si el juez desecha la reposicin, el deudor est obligado a presentar el convenio, en el plazo de 20 das, contado desde la fecha del fallo que se pronuncia sobre la reposicin. Notificada que sea la solicitud de peticin de convenio, el acreedor que la presenta no puede retirarla ni desistirse de ella. Ella tampoco puede ser objeto de transaccin alguna. Estas interdicciones han sido establecidas en la mira de evitar abusos, en el ejercicio de la facultad concedida de exigir al deudor o a su sucesin la propuesta de convenio preventivo.10 Si el deudor realiza el pago de su acreencia despus de presentada la solicitud en orden a que proponga convenio judicial preventivo, dicho pago es nulo de pleno derecho. Por ltimo, cuando el tribunal rechaza la peticin del acreedor destinada a exigir del deudor la proposicin del convenio judicial preventivo, de todas maneras le queda a salvo el derecho de solicitar la de10 Vase en este sentido ARTURO PRADO PUGA, ob. cit., p. 23.

claracin de quiebra en conformidad a las reglas generales, pero si dicha solicitud se funda en la misma causal invocada en la primitiva peticin, debe plantearla ante el mismo tribunal que la desestim. 289. Convenio simplemente judicial. En nuestro concepto es aquel que se propone, tramita y aprueba durante el estado de quiebra del deudor, con el objeto de poner trmino a dicha situacin.11 Por esto ltimo tambin se le conoce como convenio solucin. En trminos muy similares a los nuestros, el texto del artculo 186, fijado por la Ley N 20.073, de 2005, lo define diciendo: El convenio simplemente judicial es el que se propone durante el juicio de quiebra para ponerle trmino. La naturaleza procesal de este tipo de convenio es incontestable, si se tiene en cuenta que adquiere vigencia y produce sus efectos, a partir de la resolucin judicial que lo aprueba. 290. Proposiciones de convenio simplemente judicial. Ellas pueden tener su origen tanto en el fallido como en cualquiera de los acreedores, quienes estn facultados para presentarlas en cualquier estado de la quiebra. El requisito consistente en que se encuentre presentada por el sndico la nmina de crditos reconocidos para poder deliberar en torno a las proposiciones de convenio simplemente judicial, fue eliminado en el texto actual del artculo 187, fijado por la Ley N 20.073, de 2005, que reform la ley de quiebras en materia de convenios concursales, con el propsito de eliminar otro obstculo para facilitar los acuerdos entre el deudor y los acreedores.12 Una vez presentadas las proposiciones de este tipo de convenio, los acreedores se pronuncian sobre ellas, en una junta especialmente
11 Vase nuestra definicin en esta misma obra, N 263. 12 Vase el texto del Mensaje del Ejecutivo con que se acompa al Congreso Nacional el Proyecto de Ley que modifica la Ley N 18.175, de quiebras, en materia de convenios concursales.

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convocada al efecto mediante aviso, la que tiene lugar no antes de 30 das. En dicha citacin deber expresarse si el convenio simplemente judicial se presenta apoyado por a lo menos el 51% del total pasivo de la quiebra, en el caso de que cuente con tal apoyo. En cuanto al contenido de las proposiciones de esta clase de convenio, el artculo 187 se remite al artculo 178 de la normativa concursal, lo que significa que ellas pueden versar sobre cualquier objeto lcito, en este caso destinado a solucionar las deudas del quebrado y poner fin al estado de falencia que lo afecta, salvo sobre la alteracin de la cuanta de los crditos. Asimismo, es aplicable el principio de pars condictio creditorum, en cuanto a que el convenio simplemente judicial ha de ser uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unnime en contrario, conforme el inciso 3 del artculo 178. Siendo esto as, el convenio simplemente judicial puede contener una proposicin principal y proposiciones alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyos casos stos deben optar por regirse por una de ellas, dentro de los 10 das contados desde la fecha de la junta que lo acuerde. Tambin puede pactarse en esta clase de convenio que las diferencias entre el deudor y uno o ms de los acreedores y entre stos entre s, relativas a la aplicacin, interpretacin, cumplimiento, nulidad o declaracin de incumplimiento del convenio, sean sometidas al conocimiento de un juez rbitro, determinar la naturaleza de tal arbitraje y cualquier otra materia acerca del mismo. 291. Efectos de la proposicin del convenio solucin. De conformidad con lo previsto en el artculo 188 de ley sobre la materia, la tramitacin de esta clase de convenio no impide el ejercicio de las acciones que proceden en contra del quebrado, no suspende los procedimientos propios de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realizacin de los bienes. Por excepcin, si el convenio simplemente judicial se presenta apoyado por a lo menos el 51% del total pasivo de la quie191

bra, se limita la realizacin por el sndico de los bienes del concurso slo a los que estn expuestos a prximo deterioro o a una desvalorizacin inminente, o los que exijan una conservacin dispendiosa. El pasivo que apoya el convenio se certifica en este caso por el sndico, excluyendo a los acreedores que se mencionan en el inciso 3 del artculo 177 bis. La circunstancia de que los acreedores hipotecarios y privilegiados presten apoyo a la presentacin del convenio simplemente judicial, no produce como efecto la prdida de sus preferencias. 292. Derecho a voto en el convenio solucin. Tratndose de este tipo de convenio, el derecho de voto de los acreedores se determina segn lo previsto en el artculo 102 de la ley del ramo, excluyendo los comprendidos en el artculo 190, a los que aludiremos al tratar de la mayora para su aprobacin. Segn el artculo 102, en su nuevo texto fijado por la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, en las juntas de acreedores que se celebran durante el juicio de quiebra slo tienen derecho a votar: a) los acreedores cuyos crditos estn reconocidos, y b) los acreedores cuyos crditos no se encuentren reconocidos y a los cuales el juez de la quiebra les reconozca derecho a votar. Para este efecto en el da hbil, que no sea sbado, inmediatamente anterior al sealado para la celebracin de la junta, se realiza una audiencia verbal ante el tribunal de la quiebra, en la cual el sndico le informa por escrito acerca de la verosimilitud de existencia y monto de los crditos todava no reconocidos, pero que hayan sido verificados, a ms tardar el segundo da hbil, que no haya sido sbado, anterior a la fecha que corresponda a la celebracin de la audiencia. En esta oportunidad el juez, oyendo a los acreedores, resuelve en nica instancia y con los antecedentes disponibles cules de los crditos no reconocidos, estn o no impugnados, y por qu monto tienen derecho a votar en esa junta. El reconocimiento del derecho de voto slo produce

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efectos respecto de la junta de que se trata y no limita la obligacin del sndico ni la facultad de los acreedores para impugnar el crdito y su preferencia. Tampoco inhabilita al juez para pronunciarse posteriormente sobre la impugnacin. Prrafo III

b) los dos tercios o ms de los acreedores deben representar las tres cuartas partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los crditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido de votar por ellos. 294. Acreedores que no pueden votar y cuyos crditos no se consideran en el monto del pasivo. Segn el texto actual del artculo 190 de la ley de la materia, se encuentran en esta situacin los siguientes acreedores: a) El cnyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes, sin perjuicio de poder votar en contra del convenio, caso en el cual se incluyen en el pasivo; b) Las personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas en el artculo 100 de la Ley N 18.045, de Mercado de Valores, esto es, los denominados grupos empresariales que se guan por un mismo centro o direccin de intereses (sociedades matrices, filiales y sus coligadas); c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular, y d) Los cesionarios de crditos adquiridos en los 30 das anteriores a la proposicin del convenio, quienes tampoco pueden impugnarlo (art. 191 inciso final). Interesa destacar la regulacin especial, en el nuevo texto del artculo 190, a la exclusin de los acreedores renuentes a la aprobacin de los convenios judiciales, que se hace indispensable para lograr la mayora legal requerida en la junta de acreedores. Con este propsito un acreedor con derecho a voto puede excluir a otro acompaando vale vista a su orden, por a lo menos la suma mnima que le correspondera segn el informe del sndico (art. 174, N 2, letra c), dentro del plazo de 5 das contados desde la fecha de la celebracin de la junta. Si transcurre este plazo sin que se haga la consignacin aludida, se considera emitido el voto del acreedor que se intent excluir. El acreedor disidente puede objetar la cantidad, dicha objecin se tramita como incidente y si se acoge el incidente, se puede de todas maneras excluir al renuente pagndole 192

La aprobacin de los convenios judiciales

293. Mayora para acordar convenios judiciales. Todo convenio judicial (preventivo o solucin) se considera acordado en la junta de acreedores, cuando cuenta con el consentimiento del deudor y rena en su favor los votos de dos tercios o ms de los acreedores concurrentes que representen tres cuartas partes del total pasivo con derecho a voto, excluidos los crditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido de votar por ellos. El acuerdo del convenio judicial slo puede tener lugar en la junta de acreedores convocada al efecto, lo que constituye una verdadera solemnidad exigida por la ley para cautelar todos los intereses involucrados en este concurso. Cualquier decisin relativa al convenio judicial tomada fuera de la junta de acreedores carece de todo valor. Para acordar el convenio judicial se requiere, en primer lugar, el consentimiento del deudor o del fallido, en su caso. En efecto, la no concurrencia del deudor, personalmente o representado, a la junta en que debe deliberarse sobre las proposiciones de convenio, salvo excusa justificada, hace presumir que las abandona o las rechaza (art. 194). Si se trata de un convenio judicial preventivo y el deudor no comparece personalmente o representado, sin excusa justificada, el tribunal declara su quiebra sin ms trmite. Se exige, en segundo lugar, la existencia de una doble mayora, porque el convenio debe reunir en su favor: a) los votos de dos tercios o ms de los acreedores concurrentes a la junta; siendo este porcentaje representativo de la masa o conjunto de acreedores;

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la diferencia establecida. Ahora bien, si el acreedor que intenta excluir no se allana a pagar el mayor valor del crdito, ambos acreedores figurarn en el convenio por la proporcin que a cada uno le corresponda. En todo caso, el acreedor excluido, gracias al mecanismo que estamos analizando, mantiene, por la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los obligados al pago de su crdito y stos pueden hacer valer sobre la cuota que dicho acreedor conserve en el convenio, los derechos que por va de subrogacin o de reembolso les corresponden. 295. Situacin de los acreedores preferentes. Los acreedores con preferencia respecto de bienes o del patrimonio del deudor pueden asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio e incluso votar si renuncian a la preferencia de sus crditos. La renuncia puede ser expresa o tcita, total o parcial y en este ltimo caso es preciso manifestarla expresamente. El solo hecho que un acreedor vote, implica la renuncia tcita a la preferencia. La renuncia a la preferencia tiene carcter de irrevocable cuando el acreedor vota en contra del convenio y ste resulta rechazado en la junta. Cuando un acreedor es titular de crditos preferentes y valistas, se presume de derecho que vota por sus crditos no preferentes, salvo que exprese lo contrario. Si los acreedores votan por sus crditos preferentes, los montos de stos se incluyen en el pasivo, para los efectos del cmputo de la mayora, por las sumas a las cuales se extiende la renuncia. 296. Ejemplos de la mayora para acordar los convenios judiciales: I. Ejemplo de mayora numrica de acreedores concurrentes:
1. Total de acreedores del deudor. 2. Acreedores concurrentes a la junta 3. Acreedores preferentes que se excluyen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Cnyuge y parientes del deudor que se excluyen . . . . . . . . . . . . . 150 120 15 3

5. Total de acreedores concurrentes con derecho a voto . . . . . . . . . . 6. 2/3 de los acreedores concurrentes requeridos como mayora numrica para acordar el convenio . . . . . .

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II. Cambios en la determinacin de la mayora numrica:

1. Acreedores concurrentes con derecho a voto . . . . . . . . . . . . . . 2. Acreedores preferentes que renuncian en la junta y se agregan . . . . . . . 3. Total de acreedores votantes . . . 4. 2/3 de los acreedores requeridos para acordar el convenio . . . . . .

102 6 108 72

III. Ejemplo de determinacin del pasivo con derecho a voto:

1. Total del pasivo del deudor . . . . $ 500.000.000 2. Acreedores preferentes que se excluyen del pasivo . . . . . . . . 50.000.000 3. Cnyuge y parientes, que se excluyen del pasivo. . . . . . . . . . . 35.000.000 4. Total del pasivo con derecho a voto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415.000.000 5. 3/4 partes del pasivo requerido para acordar el convenio . . . . . . 311.000.000

IV. Cambios en la determinacin del pasivo:

1. Total del pasivo con derecho a voto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Un acreedor preferente renuncia y vota con un crdito de. . . . . . . 3. La cnyuge del deudor vota en contra con un crdito de . . . . . . 4. Total del pasivo votante . . . . . . . 5. 3/4 del pasivo requerido para acordar el convenio . . . . . . . . . . 415.000.000 10.000.000 30.000.000 455.000.000 341.250.000

297. Modificacin de los convenios judiciales. El inciso final del artculo 190, en su nuevo texto fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, pone fin a las discusiones que existieron antes de la reforma, en torno a la posibilidad de modificar los convenios judiciales, porque las normas legales no eran claras al respecto. 193

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En la actualidad, las modificaciones de los convenios judiciales pueden lograrse empleando el procedimiento ya indicado y con idnticas mayoras a las exigidas para el acuerdo de los mismos, excluyendo a los crditos cuyos ttulos sean posteriores a las proposiciones primitivas del convenio aprobado que se trata de modificar, a los cuales dicho convenio no obliga. Segn la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 20.073, que reform la Ley N 18.175, en materia de convenios concursales, el artculo 190 es una norma de orden pblico13 y no puede, en consecuencia, dejar de ser aplicada por la autonoma de la voluntad de los que participan en la celebracin de los convenios judiciales. 298. Garantas de los convenios judiciales. En virtud de las disposiciones del artculo 192 de la legislacin concursal, en los convenios judiciales puede estipularse la constitucin de garantas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Tales cauciones pueden perfeccionarse en el convenio mismo o en un instrumento separado. No obstante la representacin judicial y extrajudicial de los acreedores del convenio por el interventor, stos pueden designar a uno o ms de ellos para que los represente en la celebracin de los actos en la suscripcin, publicacin e inscripcin de los documentos que sean necesarios para la constitucin de las garantas, as como para el ejercicio de los derechos y acciones que de ellas emanen, y para ser notificados y citados en los casos en que lo establece la ley para los acreedores prendarios e hipotecarios. En las publicaciones e inscripciones de estas garantas no es necesario individualizar las obligaciones del convenio, sino hacer referencia a l indicando la notara y la fecha de su protocolizacin. 299. Acta y notificacin del convenio acordado en la junta. Tanto respecto del convenio judicial preventivo como en el caso del sim13 Vase el texto del Mensaje del Ejecutivo, ob. cit., p. 12.

plemente judicial, una copia autorizada del acta en que se acuerde el convenio, y de la resolucin que lo aprueba, con su certificado de estar ejecutoriada, debe protocolizarse en la notara del lugar en que dicha junta se haya celebrado, y a partir de ese instante vale como escritura pblica para todos los efectos legales. El acta de la junta de acreedores que se protocoliza segn lo indicado precedentemente ha de contener el texto ntegro del convenio judicial de que se trata (art. 192 inciso final ley concursal). Una vez acordado el convenio judicial en la junta de acreedores por la mayora legal y de acuerdo a las normas comentadas anteriormente, ste se notifica por aviso a los acreedores que no hayan concurrido a la junta, mediante un extracto autorizado por el tribunal. 300. Impugnacin del convenio judicial. Constituye una de las formas de impedir que el convenio nazca a la vida del derecho y produzca los efectos que le son propios. El plazo para todos los interesados en impugnar el convenio judicial es de 5 das, contado desde la notificacin por aviso del acuerdo del mismo, por la junta de acreedores. Se trata de un plazo fatal, porque las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo son rechazadas de plano por el tribunal. Son titulares de la accin de impugnacin: a) Cualquier acreedor a quien el convenio pueda afectarle; b) Toda persona que hubiere otorgado cauciones reales o personales, o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garanta de obligaciones del deudor, cuando los respectivos acreedores no hayan votado a favor del convenio. Cuando se formula una impugnacin respecto de un convenio judicial preventivo, el sndico informante, o el experto facilitador en el caso del artculo 177 ter, tiene la calidad de interventor con las funciones previstas en el artculo 207 de la ley concursal, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolucin que lo tenga por aprobado o 194

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desechado por acogerse la impugnacin. El experto facilitador en esta hiptesis queda sujeto a la fiscalizacin de la Superintendencia de Quiebras, de igual manera que los sndicos. Las impugnaciones al convenio judicial se tramitan como un solo incidente entre el deudor y el impugnante, que puede ser uno o varios acreedores o las personas que lo hayan caucionado o que sean terceros poseedores de bienes dados en garanta de su cumplimiento. 301. Causales de impugnacin del convenio judicial. Los legitimados para el ejercicio de la accin de impugnacin slo pueden alegar alguna de las siguientes causas: 1. Defectos en las formas establecidas para convocacin y celebracin de la junta, o error en el cmputo de las mayoras requeridas por la ley. Segn el artculo 174 N 4 de la normativa sobre quiebras y concursos, cuando se trata del convenio judicial preventivo, la resolucin recada en su presentacin debe ordenar que los acreedores concurran a una junta, que no puede tener lugar antes de vencer los 30 das siguientes a dicha resolucin. Cuando se trata del convenio simplemente judicial, en virtud de lo previsto en el artculo 187 de la ley sobre la materia, los acreedores conocen y se pronuncian sobre las proposiciones, en una junta citada especialmente al efecto, mediante aviso. En el evento de que se infrinjan las normas acerca de la convocatoria de estas juntas, existiran los defectos que autorizan hacer efectiva esta causal de impugnacin. Lo mismo ocurrira en el caso de que se cometa error en el cmputo de la mayora para el acuerdo del convenio, prevista en el artculo 190 de la normativa aplicable, como sera el caso en que votara un acreedor a quien le est vedado hacerlo y fuese considerado tanto como acreedor concurrente como parte del pasivo del mismo. 2. La falsedad o exageracin del crdito o incapacidad o falta de personera para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayora, si excluido este acreedor hubiere de desaparecer tal mayora. Esta causal 195

se explica por s misma, sabiendo quines son los acreedores que pueden concurrir y votar. Podra ocurrir que el cnyuge votare a favor del convenio, cuando slo est autorizado para votar en contra, siempre que excluido dicho voto desapareciese la mayora. 3. La inteligencia fraudulenta entre uno o ms acreedores y el deudor para votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir. De ordinario el deudor trata de convencer a los acreedores para que acuerden el convenio judicial que le permite evitar o poner fin a la quiebra. Toda negociacin previa fraguada entre el deudor y alguno o algunos de sus acreedores, en perjuicio de los dems, con los fines ya indicados, puede considerarse como una inteligencia fraudulenta que autoriza para objetar el acuerdo as obtenido, porque se viola el principio de pars condictio creditorum, que informa a todos los concursos, entre ellos, los convenios judiciales. 4. Error u omisin sustancial en las listas de bienes o de acreedores. Cuando existe esta clase de errores u omisiones y tienen esa magnitud, significa que en el fondo los acreedores han sido inducidos, mediante engao, a acordar el convenio. Es de toda justicia que el convenio se pueda impugnar por este motivo. 5. Ocultacin o exageracin del activo o pasivo. Antes de la reforma introducida en la normativa concursal por la Ley N 20.073, de 2005, esta causal era una de las que autorizaban la declaracin de nulidad de los convenios judiciales, se la incorpora ahora como una nueva causa de impugnacin, que al ser alegada y acogida, obsta al nacimiento mismo de estos acuerdos. Pero, al mismo tiempo, como veremos ms adelante, la ocultacin o exageracin del activo o pasivo se mantiene como la nica situacin que justifica pedir la nulidad de los convenios concursales. 6. Por contener una o ms estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos 1 a 5

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del artculo 178. Se trata tambin de una nueva causal de impugnacin, que en este caso est destinada a velar por el estricto respeto de las exigencias impuestas a las proposiciones que constituyen el contenido de los convenios judiciales, al punto que si las frmulas previstas en el convenio son contrarias a ellas, se admite la impugnacin basada en este motivo. La reforma introducida por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, en materia de convenios concursales, suprimi la primera causal de impugnacin prevista en el antiguo artculo 186 de la Ley N 18.175, relativa a la incapacidad legal del deudor para proponer el convenio. Esta incapacidad consista en que, respecto del deudor que formulaba proposiciones de convenio judicial preventivo, no deba haberse dictado un auto de apertura de juicio oral, por los delitos del artculo 466 del Cdigo Penal y, tratndose de las proposiciones de convenio simplemente judicial, que en relacin con el quebrado no se hubiera dictado auto de apertura de juicio oral o ste no hubiere sido condenado por quiebra fraudulenta o por otro delito que pueda darle ese carcter, o por alguno de los delitos previstos en el artculo 466 del Cdigo Penal. Esta indignidad se elimin con el objeto de dar al deudor la posibilidad de formular proposiciones de cualquier convenio judicial que favorezca a los acreedores. El espritu de la reforma de 2005 fue el de privilegiar los acuerdos entre el deudor y sus acreedores, en la medida que representan mecanismos preventivos de salvaguarda frente a la quiebra, que implica liquidacin de bienes y desaparicin de empresas. 302. Aprobacin del convenio por resolucin judicial. El convenio, sea preventivo o simplemente judicial, se acuerda en la junta de acreedores por la mayora legal, pero se aprueba mediante una resolucin que el tribunal dicta al efecto. Esta circunstancia es la que sirve de base a la teora procesalista acerca de la naturaleza jurdica de los convenios concursales. La resolucin que aprueba el convenio judicial se pronuncia por el tribunal, de 196

oficio o a peticin de cualquier interesado, cuando se encuentra vencido el plazo de 5 das para impugnarlo, sin que se hayan formulado impugnaciones en su contra. Asimismo, cuando el convenio ha sido impugnado, el juez lo declara aprobado una vez que cause ejecutoria la resolucin que deseche la o las impugnaciones. Tanto en el caso en que no haya impugnaciones, como en el caso que habindolas ellas sean desechadas, las resoluciones que aprueban el convenio se notifican por aviso y en su contra no procede recurso alguno. 303. Vigencia del convenio judicial. En conformidad a las disposiciones del artculo 199 de la normativa concursal vigente, el convenio entra a regir desde que se encuentra vencido el plazo para impugnarlo, sin que se hayan hecho valer impugnaciones en su contra. Si el convenio judicial ha sido impugnado, entra en vigencia desde que cause ejecutoria la resolucin que desecha la o las impugnaciones y que al mismo tiempo lo declare aprobado. La interposicin del recurso de casacin en contra de la resolucin de primera o de segunda instancia que rechaza la impugnacin o las impugnaciones, no suspende el cumplimiento del fallo, aun en el caso en que la parte vencida solicita que se rinda fianza de resultas, a cargo de la parte vencedora. Para evitar que se hagan valer impugnaciones destinadas a impedir que los acreedores que estn a favor del convenio se beneficien de su contenido,14 en el nuevo texto del artculo 199, fijado por la Ley N 20.073, de 2005, se establece una norma que permite que el convenio judicial preventivo entre en vigencia, no obstante haber sido impugnado, si las impugnaciones no cuentan con el apoyo de acreedores que representen a lo menos el 30% del total pasivo con derecho a voto, determinado de acuerdo al artculo 179 de la ley del ramo. Los actos y contratos ejecutados o celebrados en el tiempo que media entre el acuerdo y la fecha en
14 Vase el texto del Mensaje del Ejecutivo, ob. cit., p. 12.

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que queda ejecutoriada la resolucin que acoge las impugnaciones, no pueden revocarse como no sea mediante el ejercicio de la accin pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil. Finalmente, si el convenio resulta desechado por resolucin firme, las obligaciones y derechos existentes entre el deudor y sus acreedores, con anterioridad a los acuerdos que hayan sido objeto del convenio, se rigen por lo estipulado en las respectivas convenciones. 304. Efectos del convenio judicial. Con el propsito de lograr la mayor claridad en el estudio de esta materia, distinguiremos los efectos del convenio respecto de los acreedores y las consecuencias que genera respecto de la persona del deudor. 305. Efectos del convenio respecto de los acreedores. Segn lo previsto en el artculo 200 de la normativa concursal vigente, el convenio judicial obliga a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta que lo acuerda y hayan o no tenido derecho a voto, por los crditos anteriores a la fecha de las siguientes resoluciones: a) La que ordena citar a junta para la designacin del experto facilitador, en el caso del artculo 177 ter; b) La que recae en las proposiciones de convenio, en el caso de los dems convenios judiciales preventivos, y c) La que declare la quiebra, si el convenio es simplemente judicial. El convenio no obliga a los acreedores preferentes a que alude el artculo 191, inciso 1, respecto de los crditos por los cuales se han abstenido de votar. Los acreedores cuyos crditos sean anteriores a la fecha de la resolucin recada en la presentacin de las proposiciones o en la solicitud de designacin de experto facilitador, en su caso, pero que no los hubieren verificado oportunamente, pueden pedir que el convenio se cumpla en su favor, mientras no prescriban las acciones que resulten de l, mediante el procedimiento 197

incidental que se sigue con el deudor ante el tribunal que conoci del convenio (art. 205 ley concursal). Cuando el convenio verse sobre ampliacin de plazos, ste empezar a correr para todos los que deseen que entre en vigencia el convenio, cualesquiera que sean los vencimientos particulares de los crditos. 306. Efectos del convenio respecto de la persona del deudor. Las consecuencias jurdicas son diferentes segn el tipo de convenio judicial de que se trate. En el caso del convenio judicial preventivo, su efecto normal radica en que se logra la finalidad perseguida con su aprobacin, es decir, se evita la declaracin de quiebra y el pasivo del deudor se pagar de acuerdo con las frmulas o proposiciones de su contenido. Adems, conforme al artculo 206 de la ley sobre la materia, el convenio judicial preventivo puede establecer que el deudor quede sujeto a un interventor, con las atribuciones o deberes que el mismo seale, o en su defecto, con las facultades legales indicadas en el artculo 207 de la misma ley. Tratndose del convenio simplemente judicial, su aprobacin trae como consecuencia que cesa el estado de quiebra y se devuelven al deudor sus bienes y documentos, sin perjuicio de las limitaciones previstas en el mismo convenio, como por ejemplo que quede sujeto a interventor dotado de las atribuciones en l acordadas, o a falta de ellas, de las previstas en la ley. Asimismo, se cancelan las inscripciones de la declaracin de quiebra, que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Races de la comuna en que ella se pronunci y en todas aquellas donde haba bienes races pertenecientes al quebrado. Los acreedores recuperan el derecho de iniciar acciones ejecutivas en contra del deudor, relativas al incumplimiento de las obligaciones que ste hubiere contrado despus de la aprobacin del convenio. Otra consecuencia jurdica de la aprobacin del convenio simplemente judicial consiste en que el sndico debe presentar

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la cuenta definitiva de su administracin conforme al Ttulo III de la ley sobre la materia. Como la aprobacin del convenio simplemente judicial no impide que contine el proceso de calificacin penal de la quiebra, si para los fines de ste fueren necesarios los libros de contabilidad del fallido, stos quedan en poder del tribunal que lleva adelante dicho proceso. No obstante que el convenio solucin haya sido aprobado, se mantienen las inhabilidades que pesan sobre la persona del deudor, mientras no obtenga su rehabilitacin legal o judicial. Respecto de los juicios que se acumularon a la quiebra, no obstante la aprobacin del convenio simplemente judicial, el mismo tribunal sigue conociendo de ellos, en conformidad con lo previsto en el artculo 70, segn lo dispone el artculo 204 de la ley concursal. Sera inconveniente que estas causas volvieran al tribunal que conoci de ellas antes de la declaracin de quiebra del deudor. 307. Situacin de los garantes y de los terceros. Las personas que hayan otorgado cauciones reales o personales o que sean terceros poseedores de bienes dados en garanta de obligaciones sujetos a convenios judiciales y los dems terceros, que paguen dichas obligaciones sin la oposicin del deudor, pueden ejercitar los derechos que por va de subrogacin o de reembolso les corresponden, solamente sobre lo que le toque al acreedor respectivo en el convenio. En caso de que el acreedor slo sea pagado de parte de lo que le corresponde en el convenio, puede ejercer su derecho respecto de lo que se le queda debiendo, con preferencia a los garantes y terceros antes mencionados. La ampliacin del plazo de las deudas prevista en el convenio judicial aprobado no pone trmino a la responsabilidad de los fiadores y codeudores, solidarios y subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto al convenio ni extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros (art. 202 ley concursal). 198

Cuando el acreedor vot a favor del convenio, los efectos respecto de garantes y terceros son los siguientes: a) No puede cobrar su crdito a los fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios, ni a los avalistas, sino en los mismos trminos en que puede cobrar al deudor segn el convenio; b) El tercer poseedor de la finca hipotecada y el propietario del bien empeado pueden liberar la garanta pagando la deuda en los mismos trminos estipulados en el convenio celebrado por el deudor garantizado; c) La novacin o dacin en pago extingue la deuda respecto de los fiadores, codeudores y avalistas antes mencionados, hasta el monto del crdito sometido a convenio que se dio por extinguido mediante ellas; d) Los terceros poseedores o propietarios de los bienes hipotecados o dados en prenda pueden liberar la garanta, pagando la cantidad que corresponda considerando la porcin de la deuda que ha sido extinguida mediante la novacin o dacin en pago. En el caso en que el acreedor no vot a favor del convenio, conserva sus derechos sin modificacin alguna, tanto respecto de los bienes gravados con garantas reales cuanto en relacin con los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios y avalistas. Con todo, si los crditos se dieron por extinguidos por novacin o dacin en pago, la obligacin de los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, y avalistas del deudor sujeto a convenio, se extinguen en el monto de lo que al acreedor efectivamente le corresponda con motivo de dicha novacin o dacin en pago. 308. Rechazo de los convenios judiciales. En el evento de que las proposiciones de cualquier tipo de convenio judicial sean rechazadas por no haber logrado la mayora legal en la junta de acreedores, o en el caso en que fueran desechadas por haberse acogido una impugnacin, el deudor queda facultado para reiterarlas todas las veces que lo estime conveniente, pero en los casos de reiteracin, aun cuando el convenio simplemente

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judicial se presente apoyado por acreedores que representen el 51% del total pasivo, no se impedir que el sndico pueda enajenar toda clase de bienes. En el caso en que se rechace o deseche por impugnacin el convenio judicial preventivo, el tribunal necesariamente ha de declarar la quiebra del deudor, de oficio y sin ms trmite. La junta de acreedores que rechaza las proposiciones de un convenio judicial preventivo debe sealar los nombres de un sndico titular y uno suplente, a los que el tribunal designar con el carcter de definitivos. Cuando se desecha por impugnacin el convenio judicial preventivo, el tribunal procede a designar los sndicos segn las reglas previstas en el artculo 42, de la ley del ramo. 309. Nulidad del convenio judicial. Antes que el convenio sea aprobado por resolucin judicial existe la alternativa de impugnarlo para impedir que nazca a la vida del derecho. Sin embargo, una vez que el convenio judicial es aprobado, slo puede cesar en sus efectos por declaracin de nulidad, de incumplimiento, de segunda quiebra del deudor y por la prescripcin de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones previstas en l. La reforma introducida por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, a la Ley de Quiebras, en materia de convenios concursales, suprimi la causal de nulidad basada en la condena sobreviniente del deudor por quiebra fraudulenta o por algunos de los delitos del artculo 466 del Cdigo Penal, perpetrados con anterioridad a la aprobacin del convenio, con el propsito de restringir las posibilidades de restarle eficacia, como as tambin suprimi esta misma indignidad para formular las proposiciones de esta clase de convenios. El nico motivo que hoy puede invocarse para fundar la accin de nulidad del convenio judicial es la ocultacin o exageracin del activo o del pasivo y que se descubra despus de haber vencido el 199

plazo para impugnar el convenio. En caso contrario, si esta situacin se advierte en el plazo indicado, debe hacerse valer slo como causa de impugnacin, toda vez que el legislador previ tambin este caso para impedir que el convenio acordado en la junta de acreedores pueda ser aprobado por resolucin judicial. Para que la nulidad del convenio produzca el efecto de extinguirlo, debe ser declarada judicialmente. La accin puede ser ejercitada por todos aquellos a quienes el convenio afecte o quienes tengan inters en l, no as los acreedores preferentes que se hubieren abstenido de votar. El tribunal competente para pronunciar la nulidad es aquel ante el cual tuvo lugar la aprobacin del convenio, a menos que se hubiese celebrado el acuerdo compromisorio autorizado en el artculo 178 de la ley del ramo, caso en el cual conoce de esta nulidad el tribunal indicado en dicho pacto. Las acciones de nulidad prescriben en el plazo de un ao contado desde la fecha en que el convenio judicial entr en vigencia. Es una prescripcin especial de corto tiempo que no se suspende, pero s puede interrumpirse ejercitando la accin correspondiente antes de vencer el plazo indicado. Las acciones de nulidad se tramitan con arreglo al procedimiento sumario. 310. Efectos de la nulidad del convenio judicial. La nulidad del convenio es una forma de extincin del mismo. Al ser as, se extinguen de derecho las cauciones que lo garantizan, conforme al principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que tiene aplicacin en todo el mbito del derecho privado. Extinguido el convenio por nulidad, no pueden quedar subsistentes sus cauciones. Declarada la nulidad del convenio simplemente judicial, por sentencia firme, la quiebra a que ste haba puesto fin se reabre y, en el caso de nulidad del convenio judicial preventivo, se declarar la quiebra del deudor proponente, de oficio y sin ms trmite (art. 214). La declaracin de nulidad del convenio judicial no tiene efecto retroactivo.

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311. Declaracin de incumplimiento del convenio judicial. Dado que la resolucin de los convenios judiciales produca efectos ms amplios y algunos no deseados, la normativa que surge con la reforma de 2005, en materia de convenios concursales, suprimi esta causa de extincin de los mismos y la sustituy por la declaracin de su incumplimiento.15 El criterio adoptado por el legislador de no mantener la resolucin como un mecanismo de extincin de los convenios judiciales, importa reconocer que ellos no tienen la naturaleza jurdica de contratos, a los que efectivamente se les aplica la resolucin ante su incumplimiento.16 El convenio puede declararse incumplido a peticin de cualquiera de los acreedores, por inobservancia de sus estipulaciones. Tal como est redactado el artculo 211 de la normativa de concursos, que establece esta situacin, es el deudor el que incurre en el incumplimiento de las estipulaciones del convenio y son los acreedores los llamados a reaccionar ejercitando la accin correspondiente. La declaracin de incumplimiento puede fundarse adems en el caso contemplado en el artculo 208 de la ley sobre la materia. Esta situacin se presenta cuando se ha agravado el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer un perjuicio para los acreedores, lo que autoriza para someterlo a una intervencin ms estricta que la que se ha establecido en el convenio, o para sujetarlo a intervencin que en ella no se ha estipulado, o bien, por ltimo, para solicitar la declaracin de incumplimiento, a peticin de acreedores que representen la mayora absoluta del pasivo del convenio, con derecho a voto.
El Mensaje del Ejecutivo relativo a la Ley N 20.073, sobre reforma a la Ley N 18.175, en materia de convenios concursales, seala textualmente: habida cuenta de que la declaracin de resolucin del convenio puede acarrear consecuencias jurdicas y prcticas, indeseadas, es que se ha decidido modificarla por una declaracin de incumplimiento del convenio. 16 Vase en este sentido ARTURO PRADO PUGA, Seminario La Reforma a la Ley de Quiebras, Colegio de Abogados de Chile A.G., charla efectuada el 14 de marzo de 2006, s.e., p. 31.
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Las acciones de declaracin de incumplimiento del convenio judicial prescriben en el plazo de 6 meses, contados desde que hayan podido entablarse. Al igual que las acciones de nulidad, se sujetan al procedimiento sumario y son conocidas por el tribunal que tramit el convenio, a menos que se haya celebrado pacto compromisorio, caso en el cual conoce el rbitro previsto en l. 312. Efectos de la declaracin de incumplimiento. La consecuencia bsica que ella origina es dejar sin efecto el convenio, pero no extingue las cauciones que hayan garantizado su ejecucin parcial o total. Los garantes de las obligaciones de un convenio judicial y los terceros poseedores de los bienes gravados para caucionarlas, segn sea el caso, son odos en el juicio de declaracin de incumplimiento y pueden impedir la continuacin del mismo, pagando los dividendos pendientes, dentro de los 3 das contados desde la citacin que se les formule. Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaracin de incumplimiento y las que produzca la realizacin del activo de la quiebra, sirven de abono a la deuda en el caso de que la garanta se extienda a toda la suma convenida; pero si comprende slo una parte de ella, les servir de descargo lo que reste despus de cubierta la cuota no caucionada. Cuando se trata de la declaracin de incumplimiento de un convenio judicial preventivo, encontrndose firme la sentencia que se pronuncie al respecto, el tribunal declara la quiebra del deudor proponente, de oficio y sin ms trmite. A nuestro entender, es ste un caso de quiebra refleja o consecuencial, porque fue el deudor el que puso en marcha el sistema judicial con su propuesta de convenio, que fue aprobada y luego declarada incumplida, no quedando otra salida a esta situacin que no sea la declaracin de quiebra, en la cual el juez no tom ninguna iniciativa. Para los efectos penales, vale la pena recordar que en el artculo 219 N 5 de la normativa concursal se presume culpable la quiebra del deudor si fuere declarado 200

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en este estado por segunda vez, sin haber cumplido las obligaciones de un convenio precedente. 313. Reglas comunes a la nulidad y a la declaracin de incumplimiento. Tanto la nulidad como la declaracin de incumplimiento, son medios para restar eficacia o extinguir a los convenios judiciales y para que produzcan efectos jurdicos, deben ser declaradas judicialmente, sujetas al procedimiento sumario. Las acciones respectivas deben interponerse por acreedores que tengan inters actual, esto es, por aquellos a quienes les interesa y les afecta el convenio judicial y sobre ellas se pronuncia el tribunal que conoci de la tramitacin del convenio. La quiebra que se inicia con posterioridad de la nulidad o declaracin de incumplimiento del convenio trae aparejada consecuencias penales para el deudor (art. 219 N 5), porque se presume culpable. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artculo 212 de la normativa concursal, en su nuevo texto fijado por la Ley N 20.073, ni la declaracin de nulidad ni la declaracin de incumplimiento del convenio judicial tienen efecto retroactivo. De esta suerte quedan derogadas las normas del antiguo artculo 215 de la Ley N 18.175, que permitan el ejercicio de la accin pauliana en contra de los actos y contratos celebrados en el tiempo intermedio entre la aprobacin y la anulacin o resolucin de un convenio judicial. La sentencia que acoge tanto la declaracin de incumplimiento como la nulidad de un convenio judicial es apelable y el recurso se concede en ambos efectos, quedando el deudor sujeto a intervencin, la que se llevar a cabo con las facultades previstas en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil y las establecidas en el artculo 177 bis de la normativa de concursos. 314. Segunda quiebra del deudor. En trminos del nuevo texto del artculo 216 de la normativa de concursos, fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, constituye segunda quiebra tanto la que se declara con motivo de pronunciarse la 201

nulidad o el incumplimiento de un convenio cuanto la que se declara por cualquier otra causa mientras est vigente un convenio. La nocin de segunda quiebra es ahora ms amplia que la que se aplicaba antes de la reforma de la Ley de Quiebras, en materia de convenios concursales, porque ella slo estaba limitada a la que se declaraba estando vigente un convenio simplemente judicial, que haba puesto trmino a la quiebra del deudor. En cuanto a los efectos que origina la segunda quiebra, los actos y contratos del deudor ejecutados o celebrados en el tiempo que media entre la fecha de la resolucin pronunciada acerca de las proposiciones de convenio o sobre la solicitud de nombramiento de un experto facilitador que dio origen al convenio, en su caso, y la declaracin de la segunda quiebra, pueden ser revocados mediante el ejercicio de las acciones de inoponibilidad previstas en los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo VI de la legislacin de quiebras y concursos. Adems, la segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores todos los derechos que tenan por sus crditos en contra del fallido. Siendo esto as, los acreedores antiguos concurren con los nuevos en las distribuciones del activo de la quiebra por el monto ntegro de sus crditos, con tal que no hayan recibido parte alguna de la estipulada en el convenio. En el caso contrario, slo pueden concurrir con los nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos crditos que corresponda a la porcin no pagada de la suma convenida. De todas maneras, tanto los crditos de los acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos han de ser verificados en la segunda quiebra, a menos que se trate de aquellos que la ley excepta expresamente de esta presentacin en el juicio. Seccin II

El sobreseimiento
315. Generalidades. Constituye una manera de ponerle trmino al estado de quiebra

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cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal. El Cdigo de Comercio no contemplaba esta forma de clausurar la quiebra. Fue el Cdigo de Procedimiento Civil, promulgado en 1903, que la introdujo en nuestra legislacin positiva. En efecto, conviene recordar que el Ttulo VII del Libro IV del Cdigo de Comercio, que trataba de la manera de paralizar los procedimientos de quiebra, slo reconoca una especie de sobreseimiento que equivala al que se conoce en la actualidad como temporal. El Cdigo de Procedimiento Civil mantuvo esta forma de sobreseimiento, denominndolo temporal, y en su artculo 630 estableca los casos en que tendra lugar el sobreseimiento definitivo, hasta que se dict la Ley N 4.558, de 1929, que derog dicho Cdigo en esa materia.17 Por ltimo, vale la pena destacar que el sobreseimiento como forma de poner trmino al juicio de quiebra no tiene la misma acepcin que el sobreseimiento en el procedimiento penal, y no produce efectos respecto del procedimiento de calificacin de la quiebra. Atendiendo a sus efectos, el sobreseimiento puede ser temporal o definitivo. Prrafo I El sobreseimiento temporal 316. Concepto. El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra. As aparece definido en el inciso 2 del artculo 157 de la Ley de Quiebras. Como puede apreciarse, este tipo de sobreseimiento no constituye efectivamente una forma de poner trmino al estado de quiebra, sino de suspender provisoriamente el procedimiento cuando el activo
JORGE CARRASCO VSQUEZ, Evolucin del Derecho de Quiebra en Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1963, p. 86.
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afecto al concurso no alcanza para cubrir los gastos necesarios para la prosecucin de la quiebra. 317. Procedencia. El sobreseimiento temporal tiene lugar en las situaciones previstas en el artculo 158 de la Ley de Quiebras, a saber: 1. Cuando, de conformidad con el artculo 97, no apareciere ningn bien perteneciente a la masa, o 2. Cuando resultare de la cuenta presentada por el sndico en la primera junta de acreedores que el producto probable de la realizacin del activo no alcanzare para cubrir los gastos de prosecucin de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el artculo 109, a la realizacin sumaria del activo. En este caso el sobreseimiento temporal se decretar de oficio, una vez finalizada la realizacin sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado. Durante la vigencia de la ley anterior, para que procediera el sobreseimiento temporal se requera que en la quiebra existiera activo, pero que ste fuera insuficiente para cubrir los gastos de la prosecucin del procedimiento concursal. Este modo de clausurar la quiebra no operaba en las quiebras sin activo ni tampoco en aquellas en las que realizados los bienes y repartidos los fondos no se hubieran pagado las deudas. En este ltimo caso, el sndico renda su cuenta general conforme al artculo 25 de la Ley N 4.558, de 1929.18 Como puede apreciarse, la nueva Ley de Quiebras viene a reglamentar precisamente tales situaciones, estableciendo la procedencia del sobreseimiento temporal. 318. Tramitacin del sobreseimiento temporal. La tramitacin es diferente segn la causal que origine el sobreseimiento. a) En el caso contemplado en el artculo 158 N 1 de la Ley de Quiebras, esto es, cuando no apareciere ningn bien perteneciente al fallido, el sobreseimiento slo
18 Vase, en este sentido, PUELMA ACCORSI, ob. cit., N 258, p. 190.

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se decreta a solicitud del sndico, la que se notifica en igual forma que la declaracin de quiebra. Si algn acreedor se opone dentro del plazo de siete das, se tramita su oposicin como incidente. La oposicin al sobreseimiento temporal puede fundarse en la existencia de bienes suficientes para proseguir la quiebra. En cualquier caso, conviene tener presente la norma prevista en el artculo 160 de la ley concursal, que dispone: No se dar lugar al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero anticipare los fondos suficientes para la prosecucin de la quiebra. En el primer caso se seguir el procedimiento dirigido a la realizacin sumaria de los bienes, y en el segundo, el procedimiento normal establecido en esta ley. Los anticipos a que se refiere el inciso precedente gozarn del privilegio concedido a las costas judiciales y se pagarn con los primeros fondos que se obtengan. En el caso del artculo 158 N 2 de la ley concursal vigente, el sobreseimiento temporal se decreta de oficio por el juez, una vez finalizada la realizacin sumaria del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado. 319. Efectos del sobreseimiento temporal. Ya hemos expresado que el sobreseimiento temporal no pone trmino al estado de quiebra. El estado de quiebra queda subsistente, pero se restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido. La subsistencia del estado de falencia implica que se mantienen los efectos que su declaracin trae aparejados, entre ellos, el desasimiento. Cmo se concilia la restitucin del derecho de los acreedores a ejecutar individualmente al fallido con desasimiento? Creemos que las ejecuciones individuales slo tienen eficacia respecto de los bienes futuros y no en relacin a aquellos comprendidos en el desasimiento. Las demandas ejecutivas se entablan directamente en contra del fallido sobresedo temporalmente, puesto que, como consecuencia de esta resolucin judicial, cesa la actividad del sndico, que debe 203

presentar, conjuntamente con la peticin de esta medida, la cuenta general de su administracin. 320. Cmo termina el sobreseimiento temporal. Los efectos de este sobreseimiento, como su nombre lo indica, son esencialmente temporales. En consecuencia, en cualquier tiempo, el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado pueden solicitar al tribunal que se deje sin efecto la resolucin que acept el sobreseimiento temporal (art. 162 de la Ley de Quiebras). Para tal fin, los solicitantes deben acreditar la existencia de valores suficientes, en dinero o en especies, para atender a los gastos que exijan los procedimientos de la quiebra, o depositar, a la orden del tribunal, una suma de dinero suficiente para cubrirlo; a esta ltima se aplicar lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 160. Acogida la solicitud, se reponen las cosas al estado que tenan antes de pronunciada la resolucin de sobreseimiento temporal, pero no hay derecho para reclamar la entrega de las sumas que los acreedores hubieren percibido en el ejercicio de las acciones individuales entabladas por ellos contra el deudor. Creemos que en caso de acreditarse fraude podran hacerse valer las acciones revocatorias concursales. Prrafo II El sobreseimiento definitivo 321. Concepto. Segn la Ley de Quiebras, el sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra (art. 157, inc. 3). Se trata de una resolucin judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del deudor. Este modo de clausurar la quiebra se justifica en la medida en que la ocurrencia de ciertas causales permite devolver al deudor el crdito que ha perdido como consecuencia de su declaracin en falencia. En nuestro medio, como qued dicho, fue introducido por el Cdigo de Procedimiento Civil, promulgado en 1903.

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322. Causales de sobreseimiento definitivo. Tiene lugar el sobreseimiento definitivo en la quiebra, en los siguientes casos: 1. Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus crditos. La expresin todos los acreedores que emplea el artculo 164 N 1 de la Ley de Quiebras puede interpretarse de dos maneras: en sentido amplio, podra pensarse que la ley exige que se desistan todas aquellas personas que revistan la calidad jurdica de acreedores del fallido, no slo los que han concurrido al procedimiento concursal; en sentido estricto, la ley exige que se desistan los acreedores que han verificado sus crditos en la quiebra, esto es, slo los acreedores concurrentes. Esta ltima creemos que es la interpretacin acertada, habida consideracin de que se trata de un medio propio del derecho concursal para poner trmino a la quiebra, cuya aplicacin resultara imposible si se tratara de obtener el consentimiento de todos los acreedores concursales. No obstante, en la doctrina nacional un comentarista sostiene lo contrario.19 Que los acreedores concurrentes se desistan no implica que pierdan su accin, sino que renuncian a ella en forma expresa. Este desistimiento tiene un alcance propio en materia concursal, diverso del desistimiento de la accin en materia procesal civil. En cuanto a la remisin de las deudas, no tiene otro alcance que el sealado por la legislacin comn. Sin embargo, vale la pena destacar que para los efectos del sobreseimiento definitivo debe tratarse de remisin total de las deudas, puesto que lo que se exige es un fundamento para poner trmino al estado de quiebra judicialmente declarado. La remisin parcial puede constituir la base de las proposiciones de convenio, que representan, como hemos visto, otra manera de clausurar la quiebra. 2. Cuando el deudor, o un tercero por l, consigna el importe de las costas y crditos vencidos y cauciona los dems a satisfaccin de los acreedores. Aparentemente esta causal de sobreseimiento definitivo se
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asemeja a la consignacin a que alude el artculo 45 inciso 2 de la Ley de Quiebras, que implica un modo de evitar la quiebra. Sin embargo, la semejanza es slo aparente, en cuanto a que esta consignacin se refiere a las costas y a todos los crditos vencidos y no solamente a los que dieron origen a la declaratoria de quiebra. Es ms, esta consignacin debe cubrir la totalidad del capital, intereses y costas, como aquella a que se refiere el artculo 517 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Para hacer la consignacin, el fallido puede valerse de los fondos que se encuentran en poder del sndico de quiebras, por efectos del desasimiento. Vale la pena dejar establecido, por ltimo, que la consignacin se refiere a los crditos vencidos y no a aquellos cuya exigibilidad se produce en razn de la norma del artculo 67 de la Ley de Quiebras, pues, como vimos, ella slo produce efectos para la verificacin en el procedimiento concursal. En fin, el deudor fallido no slo debe consignar el importe de los crditos vencidos, sino caucionar a satisfaccin de los acreedores las dems acreencias. nicamente los acreedores de ttulos no vencidos podran impugnar la suficiencia de tales cauciones, que los dems acreedores tendran satisfaccin mediante la consignacin realizada por el fallido. La ley no reglamenta cules deben ser estas garantas, bastando en consecuencia con que ellas sean suficientes para cumplir los fines que se persiguen y que as lo estime el tribunal, a falta de acuerdo de los interesados. 3. Cuando todos los crditos han sido cubiertos, en capital e intereses, con el producto de los bienes realizados en la quiebra. Esta causal de sobreseimiento definitivo no requiere mayor explicacin, desde que, en el fondo, implica que la quiebra llega a su fin normal. 323. Causal extraordinaria de sobreseimiento definitivo. Acogiendo una nocin propia del derecho anglosajn, cuya finalidad es devolver al fallido el crdito que ha perdido como consecuencia de la declaratoria de quiebra, la ley chilena de la materia, en su artculo 165, contempla una situacin ex204

PUELMA ACCORSI, ob. cit., N 275, p. 201.

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traordinaria que permite sobreseer definitivamente en el procedimiento concursal. En efecto, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realizacin de todos los bienes de la quiebra, se sobresee definitivamente, concurriendo los siguientes requisitos: 1. Que hayan transcurrido dos aos, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general del sndico, y 2. Que, habiendo terminado el procedimiento de calificacin de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artculo 466 del Cdigo Penal. Sin duda que esta forma de poner trmino a la quiebra constituye una verdadera prescripcin extintiva, cuyo plazo, en este caso, es slo de dos aos, contados desde la aprobacin de la cuenta general del sndico. En virtud de las normas contenidas en el inciso final del artculo 165 de la Ley de Quiebras, este sobreseimiento extingue, adems, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaracin de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al artculo 65 de la misma ley. 324. Tramitacin del sobreseimiento definitivo. La solicitud de sobreseimiento definitivo se notifica por aviso. Dentro del plazo de quince das, contados desde la notificacin, pueden deducirse oposiciones, las que se tramitan como incidentes. Son partes del incidente el deudor y el opositor. La resolucin recada en la solicitud de sobreseimiento definitivo es apelable en ambos efectos (art. 166 de la Ley de Quiebras). 325. Efectos del sobreseimiento definitivo. Los efectos de este modo de poner fin a

la quiebra se producen desde que queda ejecutoriada la resolucin judicial que lo declara. En los trminos del artculo 168 de la Ley de Quiebras, ejecutoriada la resolucin que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se cancelarn las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de Bienes Races de la resolucin que la declar. Ejecutoriada la sentencia que declara el sobreseimiento definitivo y siempre que hubiere terminado por sentencia ejecutoriada el respectivo proceso a que se refieren los Nos 2 y 3 del artculo 165, se har entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere. Vale la pena dejar en claro que como consecuencia del sobreseimiento definitivo no termina el procedimiento de calificacin de la quiebra, salvo que se trate de la situacin contemplada en el artculo 165 de la Ley de Quiebras, que analizamos en cuanto causal extraordinaria de esta clase de sobreseimiento. El sobreseimiento definitivo civil de la quiebra no tiene efectos como causal eximente de responsabilidad penal. Si bien es cierto que en virtud del sobreseimiento definitivo cesa el estado de quiebra, y como consecuencia de ello todos sus efectos, no es menos cierto que esta resolucin judicial no tiene la propiedad de extinguir obligaciones, salvo el caso del artculo 165 de nuestra ley concursal, de tal suerte que algn acreedor omitido o que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda clase de acciones en contra del fallido, incluso pedir su declaracin de quiebra. Por ltimo, es necesario dejar establecido que el sobreseimiento definitivo no pone trmino a las inhabilidades que el fallido sufre como consecuencia de su declaracin de quiebra. Para conseguir este propsito existe el procedimiento de rehabilitacin del deudor.

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Captulo VI

LA QUIEBRA ILCITA
Seccin I 327. Unidad del delito de quiebra ilcita. No obstante que la ley del ramo se refiere a la quiebra culpable y a la quiebra fraudulenta, estableciendo todo un sistema de presunciones para calificar el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido, el delito de quiebra ilcita es uno solo, que puede ser cometido con culpa o dolo. De esta suerte, el fallido no puede ser condenado por delito de quiebra culpable y fraudulenta a la vez. Segn el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido (dolo o culpa), la sancin ser diferente, pero el delito de quiebra ilcita sigue siendo uno solo. As lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales cuando declara: En buena tcnica jurdica, debe admitirse que el delito de quiebra es uno solo y que puede realizarse con dolo o con culpa.2 328. Elementos del delito. Por ser la quiebra ilcita un delito complejo, no aventuramos una definicin de l; por el contrario, parece ms simple limitarse a sealar los presupuestos que deben concurrir para que se configure. Los elementos de este delito son: Que se haya declarado una quiebra; Que el fallido sea un deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, y Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de culpa o de dolo. A diferencia de lo que ocurre en el derecho francs (art. 139 de la ley de 13 de julio de 1967), en el que la condenacin por delito de bancarrota simple o fraudulenta puede intervenir sin que la cesacin de pagos haya sido constatada por un procedimiento regular,3 el derecho chileno exige que el deudor sea declarado en quiebra, pues este delito se comete por la conducta culpable o fraudulenta con que el deudor
Gaceta de los Tribunales, ao 1949, 1er sem., p. 323. 3 Vase GUYENOT, ob. cit., p. 950.
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Elementos del delito

326. Generalidades. Por ser la quiebra la consecuencia de un estado patrimonial crtico que se exterioriza a travs de ciertos hechos reveladores, como el incumplimiento, la fuga, la ocultacin o el empleo de medios anormales: ilcitos, ficticios, ruinosos o fraudulentos por parte del deudor, para evitar el incumplimiento de sus obligaciones su conducta debe ser calificada desde un punto de vista penal, a fin de determinar en qu medida ella es reprochable y qu sanciones merece. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones ms avanzadas que la nuestra,1 en las que se contempla un rgimen de responsabilidad muy detallado por la accin reprochable de los empresarios individuales de comercio o de los dirigentes de las empresas colectivas organizadas bajo alguna forma societaria, el derecho chileno slo establece sanciones respecto del deudor que ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, esto es, el comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, cuando declarado en quiebra, su conducta se juzga culpable o dolosa (art. 234). Bajo la vigencia de la ley anterior, la calificacin de la quiebra era propia del deudor comerciante. Sin duda que estas normas represivas no suplen la ausencia de un rgimen de responsabilidad penal de los empresarios mercantiles, pero al menos constituyen un paliativo cuando especficamente incurren en el delito de quiebra ilcita. Con todo, la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, contiene numerosas disposiciones que configuran el estricto rgimen de responsabilidad de los directores de estas compaas.

Vanse CONSTANTIN, Droit pnal des socits por actions; LAUNAIS ET ACCRIAS, Droit des socits; PATIN, CAUJOLLE, AYDALOT ET ROBERT, Lgislation pnale applique aux affaires; JEAN LARGUIER, Droit pnal des affaires, Dalloz, 1971.

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administr sus negocios y que precisamente le condujo al estado de quiebra. Es importante que la quiebra sea declarada judicialmente, porque el delito de quiebra ilcita se entiende consumado a partir de este momento y porque, adems, el plazo de prescripcin de la accin penal comienza a correr desde ese instante.4 Respecto del segundo requisito slo se requiere que el fallido ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. El deudor que no ejerce tales actividades, declarado en quiebra, no comete este delito. Sin embargo, la ley concursal sanciona como autores del delito en estudio a personas que no son fallidos y que pueden no tener la calidad de comerciantes. As sucede con los gerentes, directores o administradores de una sociedad annima o de una sociedad de responsabilidad limitada, cuando en la direccin de los negocios sociales, y con conocimiento de la situacin de stos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220 de la Ley de Quiebras, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones (art. 232 inc. 1 de la Ley de Quiebras). Es interesante consignar que esta disposicin constituye un paliativo a la ausencia de un rgimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales en nuestra legislacin. Resulta significativo asimismo que el inciso 2 del artculo 232 de la ley del ramo contemple una figura tipo propia del derecho penal de sociedades, el delito de distribucin de dividendos ficticios, que debera formar parte de un conjunto de sanciones penales en la legislacin de sociedades. No se trata, pues, del delito de quiebra ilcita la situacin prevista en el citado inciso 2 del artculo 232, pero nos felicitamos de que al menos exista esta disposicin, que viene a suplir un silencio del derecho de sociedades. Segn dicho inciso 2 del artculo 232 de la ley concursal chilena, sern castigados con reclusin o
Vase REN RAMOS PAZOS, De la quiebra ilcita, memoria de prueba, Imprenta Angol, Concepcin, 1956, p. 85.
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relegacin menores en su grado mnimo a medio si se han repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas de que no correspondan a utilidades efectivas. La pena se elevar en un grado si esos repartos han ocasionado la quiebra. Por otra parte, los factores o representantes del fallido sern castigados como autores de quiebra, culpable o fraudulenta, si, en representacin de su principal o mandante y en conocimiento de la situacin de ste, hubieren ejecutado sin rdenes o instrucciones suyas alguno de los actos o hubieren incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220 de la Ley de Quiebras (art. 233 inc. 1). Con respecto al tercer requisito de la quiebra ilcita, la conducta culpable o dolosa del fallido, trataremos de l separadamente a continuacin. 329. La imputabilidad en la quiebra ilcita. Para que se cometa el delito de quiebra ilcita se requiere que la conducta del fallido comerciante sea reprochable en grado de culpa o de dolo. Sin embargo, la ley concursal no defini la figura tipo de este delito y se limit solamente a establecer un conjunto de presunciones relativas al delito de quiebra ilcita, ya sea culpable o fraudulenta. El haber ejecutado alguno de los hechos o el haber incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artculos 219 y siguientes de la ley del ramo, implica que, acreditados dichos hechos u omisiones, se condena por quiebra culpable o fraudulenta. Durante la vigencia de la antigua Ley de Quiebras se discuti en la doctrina nacional el rol que jugaban estas presunciones en el delito de quiebra ilcita y su alcance. A juicio de Ral Varela Varela, no puede presumirse de derecho el dolo y cerrarse toda posibilidad a la destruccin de la presuncin,5 de lo que se deduce que, en su opinin, debera admitirse prueba en contrario para desvirtuar las presunciones de derecho del delito de quiebra ilcita. Por su parte, lvaro
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VARELA VARELA, ob. cit., p. 193.

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Puelma Accorsi seala que admitir prueba en contrario para desvirtuar una presuncin de derecho, en este caso, va contra la ley y, adems, no se concilia con lo que se ha entendido en la jurisprudencia y doctrina francesa, italiana y espaola, donde existen preceptos legales similares.6 Esteban Iturra Pacheco, quien fuera distinguido profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Concepcin, sostena una doctrina diferente y original sobre el alcance de las expresiones empleadas por los artculos 188, 189 y 190 de la anterior ley concursal chilena: En efecto, ese lenguaje extrao al derecho penal empleado por los artculos 188, 189 y 190 de la Ley de Quiebras, que nos habla que se presume de derecho que la quiebra es culpable (188), que la quiebra se presume culpable (189) o que se presume de derecho que la quiebra es fraudulenta (190), analizado literalmente desde el punto de vista meramente penalista, constituye un galimatas. Pero es que an vivimos en la poca de la interpretacin literal de las leyes? La ctedra no puede entenderlo as, porque ya el propio don Andrs Bello, hace cien aos, expresaba que era posible recurrir a la intencin y espritu de una disposicin para interpretar una parte oscura de ella. Por qu razn, entonces, buscar en la expresin culpable el sentido tcnico-penal del cuasidelito y no el ms corrientemente aceptado de culpabilidad o de responsabilidad? Por qu entender que cuando el artculo 190 de la Ley de Quiebras dice que se presume de derecho que la quiebra es fraudulenta est reconociendo, sin otra alternativa, el dolo, y cerrando toda posibilidad a la destruccin de la correspondiente presuncin? No es acaso ms lgico, ms jurdico, pensar que all no existe presuncin, tcnicamente entendida, sino simple establecimiento de las acciones que la ley debe otorgar al acreedor o acreedores para hacer valer sus derechos?.7
PUELMA ACCORSI, ob. cit., p. 262. ESTEBAN ITURRA PACHECO, informe de la memoria de prueba De la quiebra ilcita, de Ren Ramos Pazos, Imprenta Angol, Concepcin, 1956, p. 5.
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Creemos que las presunciones de derecho que estableca la antigua ley no tenan el alcance que se les atribuye en el derecho civil, esto es, de no admitir prueba en contrario, sino que implicaban que acreditados los elementos del delito descritos por la ley, el juez estaba en la obligacin de condenar al reo, a menos que mediara una eximente de responsabilidad penal. Las presunciones simplemente legales tampoco tenan el significado que les da el derecho comn, sino que significaba que, probados los elementos del tipo, el juez poda absolver, si estimaba que no proceda condenar, sea por falta de perjuicio para la masa o por cualquiera otra razn. En la Ley N 18.175, de 1982, se eliminan las presunciones de derecho tanto respecto de la quiebra culpable como de la fraudulenta. Lo que ahora existe son presunciones simples de quiebra culpable o fraudulenta (arts. 219 y 220), que son meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez debe proceder a establecer la responsabilidad criminal segn las reglas generales. Este cambio se debe, sin duda, a que, como ya se haba expresado en el Acta Constitucional N 3 y como lo indica el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Constitucin Poltica de 1980, la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. 330. Clasificacin de las presunciones. La ley del ramo establece presunciones de autora y de complicidad del delito de quiebra ilcita. Son presunciones de autora de quiebra culpable las indicadas en el artculo 219; de quiebra fraudulenta las del artculo 220; de complicidad de quiebra fraudulenta, las del artculo 221. Atendiendo a su contenido, es decir, a los hechos u omisiones que a juicio del legislador configuran la conducta reprochable del fallido en grado de culpa o dolo, las presunciones admiten varias agrupaciones, de las cuales trataremos las ms importantes en seguida. 331. Presunciones relativas a libros de contabilidad. El delito de quiebra ilcita 208

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lo comete el deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, esto es, el que ejerce alguna de las actividades all indicadas. A algunos de ellos se les impone llevar contabilidad. Respecto de quienes no estn obligados a llevarla, se aplican las normas sobre tributacin simplificada establecidas por el Servicio de Impuestos Internos.8 La ley del ramo establece tres presunciones relativas a los libros de contabilidad: 1. El artculo 219 N 9 dispone que la quiebra se presume culpable si no tuviere libros o inventarios o si tenindolos, no hubieren sido llevados los libros con la regularidad exigida, de tal suerte que no manifiesten la verdadera situacin de su activo y pasivo. El precepto legal contempla dos situaciones diferentes: no llevar libros de contabilidad y carecer de inventarios, y no llevar los libros con la regularidad exigida. La primera situacin no requiere de mayor comentario. Por el contrario, el hecho de que el comerciante fallido no haya llevado su contabilidad con la regularidad debida puede prestarse a dos interpretaciones: a) que los libros no cumplan con los requisitos de regularidad externa a que se refiere el artculo 31 del Cdigo de Comercio, y b) que no manifiesten la verdadera situacin de su activo y pasivo. Resulta ms fcil inclinarse por la primera interpretacin, pero el incumplimiento de esas exigencias tiene otra sancin: los libros de contabilidad no tendrn valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan (art. 34 del Cdigo de Comercio). Sin duda que la conducta reprochable del fallido consiste en llevar una contabilidad que no es verdadera, que no es sincera, que no refleja la situacin de su activo y pasivo porque culpablemente se ha disminuido el primero y aumentado el segundo.9 2. Por su parte, el artculo 220 N 7 indica que se presume de derecho que la quiebra es fraudulenta si ocultare o inutilizare sus
8 Vase Exigencias tributarias de los libros de contabilidad, en el tomo I de este Manual. 9 Vase, en este sentido, RAMOS PAZOS, ob. cit., p. 46.

libros. La conducta del fallido es evidentemente dolosa, porque la ocultacin o la inutilizacin de sus libros constituye un hecho ilcito. Ocultar los libros de contabilidad implica ponerlos fuera del alcance de las personas que tienen derecho a exigirlos; la contabilidad est protegida por el secreto (art. 42 del Cdigo de Comercio), pero en este caso el fallido comerciante los oculta de quienes tienen derecho a conocerlos. La inutilizacin se refiere a la accin de hacer desaparecer algunas partidas que le son desfavorables para juzgar su conducta en los negocios. Si la prdida o destruccin de los libros es fortuita, le corresponder al fallido acreditar esta circunstancia. 3. La tercera presuncin relativa a los libros de contabilidad aparece establecida en el artculo 220 N 11, que seala que se presume fraudulenta la quiebra si no resultare de sus libros la existencia o salida del activo de su ltimo inventario, o del dinero y valores de cualquier otra especie que hubieren entrado en su poder posteriormente a la faccin de aqul. La presuncin contiene dos casos: a) el hecho de que los libros de contabilidad del fallido no acrediten la existencia o salida del activo de su ltimo inventario, y b) que los libros no acrediten la existencia de dinero y valores de cualquier otra especie que han entrado con posterioridad al ltimo inventario. Finalmente, es necesario concordar esta presuncin de quiebra fraudulenta del artculo 220 N 11 de la ley del ramo con la disposicin del artculo 29 del Cdigo de Comercio, que obliga a todo comerciante, al abrir su giro, a hacer en el libro de balances una enunciacin estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus crditos activos y pasivos. Segn esta misma disposicin, al fin de cada ao el comerciante formar en este mismo libro un balance general de todos sus negocios, bajo la responsabilidad que se establece en el Libro IV del Cdigo de Comercio (hoy Ley de Quiebras).10
10 Vase Corte de Apelaciones de Santiago, junio de 1946, Gaceta, 1946, 1er sem., N 45, p. 292.

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332. Presunciones relativas a los pagos. El pago hecho por el fallido a sus acreedores antes de ser declarado en quiebra, bajo ciertas circunstancias, se presume ilcito y es sancionado por el legislador desde el punto de vista penal. Segn el artculo 219 N 1 de la ley concursal chilena, se presume que la quiebra es culpable cuando el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los dems, despus de la cesacin de pagos. Es la nica presuncin de quiebra ilcita cometida por culpa del fallido. Asimismo, resulta excepcional que esta norma exija perjuicio a los acreedores para que se tipifique la accin culpable sancionada penalmente. Por otra parte, el artculo 220 N 6 dispone que se presume que la quiebra es fraudulenta si despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos, hubiere pagado a un acreedor, en perjuicio de los dems, anticipndole el vencimiento de una deuda. Esta regla se diferencia de la anterior en cuanto a que la conducta del fallido hace presumir el fraude por anticipar el pago de una deuda a un acreedor despus de la cesacin de pagos y en perjuicio de los dems acreedores. Es la anticipacin del pago lo que tipifica el fraude sancionado por la ley. La ley del ramo sanciona asimismo como cmplices del delito de quiebra ilcita fraudulenta a los que, con conocimiento de la cesacin de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su crdito (art. 221 N 6). Tanto el artculo 219 N 1 como el 220 N 6 de la ley del ramo exigen que los pagos se hayan hecho despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos y que el pago se haya efectuado en perjuicio de los dems acreedores. 333. Presunciones relativas a donaciones. Segn el artculo 219 N 8, la quiebra se presume culpable si el deudor hubiere hecho donaciones desproporcionadas a su situacin de fortuna, considerada en el momento de hacerlas. Resulta reprochable para el legislador que el deudor que se encuentra en una situacin patrimonial crtica 210

de imposibilidad de pagar haga donaciones desproporcionadas a su fortuna, porque tales actos pueden envolver el nimo deliberado de perjudicar a los acreedores o, al menos, revelan una negligencia inexcusable de su parte. Se trata de una presuncin legal que permite al fallido demostrar que dichas liberalidades no constituyen actos ilcitos. Adems, el artculo 220 N 12 presume fraudulenta la quiebra del deudor que en estado de manifiesta insolvencia hubiere hecho donaciones cuantiosas. Dado el estado patrimonial de imposibilidad de pagar, al cual sin duda se refiere el legislador cuando habla de insolvencia manifiesta, hace presumir que la donacin cuantiosa constituye una conducta dolosa. Sin embargo, al igual que el caso anterior, por tratarse de una presuncin legal, el deudor puede demostrar que dichos actos se realizaron sin fraude. 334. Presuncin relativa a la fianza. En los trminos del artculo 219 N 7 de la ley concursal vigente, la quiebra se presume culpable si el fallido hubiere prestado fianzas o contrado por cuenta ajena obligaciones desproporcionadas a la situacin que tena cuando las contrajo, sin garantas suficientes. Para que opere la presuncin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que el fallido haya prestado fianza o contrado obligaciones por cuenta ajena; b) que las obligaciones o cauciones sean desproporcionadas a la situacin cuando las contrajo, y c) que ellas sean celebradas sin garantas suficientes. Sin duda, estos requisitos son copulativos para que tenga lugar la presuncin. Se sanciona la imprudencia temeraria del fallido, que mediante estos actos pone en peligro a los acreedores. 335. Presunciones relativas a compras. De acuerdo con el artculo 220 N 8 de la ley del ramo, se presume fraudulenta la quiebra si el deudor, con la intencin de retardar la quiebra, hubiere comprado mercaderas para venderlas a menor precio que el corriente, contrado prstamos a un inters superior al corriente en plaza, puesto en

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circulacin valores de crdito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse de fondos. Para que opere la presuncin se requiere la concurrencia de dos requisitos: a) intencin de retardar la quiebra, y b) comprar mercaderas para venderlas a menor precio que el corriente, contraer prstamos a un inters superior del corriente en plaza, poner en circulacin valores de crdito o emplear cualquier otro arbitrio ruinoso para hacerse de fondos. Por otra parte, el artculo 220 N 9 presume fraudulenta la quiebra si, inmediatamente despus de haber comprado mercaderas al fiado, las vendiere con prdidas. No se exige, como en el caso anterior, relativo a compras al contado, que el fallido lo haya hecho con la intencin de retardar la quiebra. En fin, en los trminos del artculo 220 N 10 de la ley concursal vigente, se presume fraudulenta la quiebra si antes o despus de la declaratoria el deudor hubiere comprado para s, por la interposicin de un tercero y a nombre de ste, bienes de cualquier clase. Resulta sospechoso al legislador que el fallido compre bienes a nombre de un tercero o por intermedio de un tercero, ya que tal acto revela la intencin de perjudicar a sus acreedores, excluyendo por este arbitrio bienes que normalmente quedaran sujetos a intervencin del sndico, para obtener los frutos lquidos, previa deduccin de lo necesario para los alimentos del quebrado (art. 65 inc. 2). El tercero por cuya interposicin se adquieren los bienes es sancionado como cmplice de quiebra ilcita (art. 221 N 2). 336. Presuncin relativa a gastos del fallido. Se presume culpable la quiebra si los gastos domsticos o personales del fallido hubieren sido excesivos, habida consideracin a su capital, a su rango social y al nmero de personas de su familia. Debido al estado patrimonial crtico que afecta al deudor y que motiva su declaracin de quiebra, no parece razonable que ste disminuya su patrimonio en detrimento de los acreedores ni que aparente una situacin econmica 211

holgada que no tiene. Dicha conducta merece ser sancionada al menos en grado de culpa para los efectos de la quiebra ilcita (art. 219 N 2). Con todo, vale la pena tener presente que para determinar el carcter de excesivos de los gastos domsticos o personales del quebrado, se toma en cuenta una serie de circunstancias que el juez deber apreciar en cada caso particular: su capital, el rango social y el nmero de personas que componen el grupo familiar del fallido. 337. Presuncin relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa. Se presume culpable la quiebra si el fallido hubiere perdido fuertes sumas en cualquier especie de juegos, en apuestas cuantiosas o en operaciones ficticias de bolsa (art. 219 N 3). El hecho de que el fallido juegue fuertes sumas de dinero o se dedique a hacer apuestas cuantiosas u operaciones de bolsa ficticias, evidencia una conducta imprudente, habida consideracin de su estado de cesacin de pagos en que se encuentra. Tal conducta debe ser sancionada como quiebra ilcita cometida con culpa. 338. El hecho de no solicitar oportunamente la quiebra. Sabemos que, en los trminos del artculo 41 de nuestra Ley de Quiebras, el deudor comprendido en este artculo 41 deber solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. El incumplimiento de dicha obligacin comporta dos tipos de sanciones: en el plano civil, el deudor pierde el derecho de alimentos contra la masa contemplado en el artculo 60 de la ley del ramo; en el orden penal, su quiebra se presume culpable (art. 219 N 4), igual que si la manifestacin de los antecedentes que hiciere para solicitar su declaratoria de quiebra no cumple con las exigencias del artculo 42 de la misma ley. La quiebra aparece como una institucin ms severa respecto del deudor comerciante que respecto del deudor civil. La calificacin de la conducta del deudor comerciante en

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este caso, como asimismo la sancin de orden civil, lo ponen de manifiesto. 339. Segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente. Segn el artculo 219 N 5 de la ley del ramo, la quiebra se presume culpable si el deudor fuere declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las obligaciones que hubiere contrado en un convenio precedente. La disposicin legal citada no indica a qu tipo de convenio se refiere. Sin embargo, nada obsta a que pueda tratarse del convenio simplemente judicial o solucin, por cuanto la ley no exige que el deudor sea declarado en quiebra por segunda vez por incumplimiento de las obligaciones del convenio precedente, pues, en tal caso, la misma sentencia que pronuncia la resolucin del convenio declarar reabierta la quiebra. Se trata de un deudor cuya quiebra ha sido clausurada por convenio solucin y que se encuentra cumpliendo este acuerdo con sus acreedores cuando es declarado nuevamente en quiebra por cualquiera de las causales que la ley establece. 340. Ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del juicio o comparecer sin dar al sndico explicaciones sobre sus negocios. Esta presuncin est contenida en el artculo 219 N 6 de la Ley de Quiebras. En realidad, la disposicin contempla tres situaciones: a) El deudor se ausenta al tiempo de la declaracin de quiebra o durante la tramitacin del juicio; b) El deudor no comparece al tiempo de ser declarado en quiebra o durante la secuela del juicio, y c) El fallido se niega a dar al sndico explicaciones sobre sus negocios. Esta norma debe concordarse con el artculo 27 N 3 de la ley del ramo, que impone al sndico la obligacin de exigir del fallido que le suministre la informacin que juzgue necesaria para el mejor desempeo de su cargo, y le entregue sus libros, papeles y documentos. Si el deudor es renuente a cumplir con este deber, la ley califica su conducta de culpable y sanciona su accin, su desidia o rebelda configuran212

do la presuncin de quiebra. La ausencia o rebelda del quebrado puede ocasionar entorpecimientos que atentan contra el xito del procedimiento concursal. 341. No conservar las cartas que se le hubieren dirigido en relacin con sus negocios. La presuncin se contiene en el artculo 219 N 10 de la ley concursal. Esta presuncin debe analizarse en relacin con las normas contenidas en el Prrafo 3 del Ttulo II del Libro I del Cdigo de Comercio, relativo a la correspondencia. Segn el artculo 45 de nuestra codificacin mercantil, los comerciantes deben dejar copia ntegra y a la letra de todas las cartas que escribieren sobre negocios de su giro en el libro destinado a este objeto. Por su parte, el artculo 47 de ese mismo cuerpo legal dispone que los juzgados podrn decretar de oficio, o a instancia de parte, la exhibicin de las cartas originales que tengan relacin con el asunto litigioso y ordenar que se compulsen de los libros respectivos las de igual clase que se hayan dirigido los litigantes. Sin duda las cartas que el comerciante debe guardar son las que recibe y a las cuales se refiere el artculo 47, pues la correspondencia que l despacha debe quedar en el libro copiador de cartas, que en la actualidad se ha reemplazado, en la prctica, por un archivo de correspondencia recibida y despachada. 342. Omitir la inscripcin de documentos que exige la ley. En los trminos del artculo 219 N 11, la quiebra se presume culpable si se hubiere omitido la inscripcin de los documentos que ordena la ley. El deudor fallido no cumpli con la obligacin que se le impone a todo empresario mercantil de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, particularmente aquellos a que se refiere el artculo 22 de nuestro Cdigo de Comercio, cuya inscripcin est establecida como medida de publicidad en favor de los terceros que contratan con l. El hecho de que el fallido comerciante no cumpla con esta obligacin de publicidad involucra que acta de mala

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fe para ocultar su verdadera situacin patrimonial a quienes tengan inters en entrar en relaciones jurdicas con l. Aparte del artculo 22, numerosas otras disposiciones del Cdigo de Comercio imponen la obligacin de inscribir documentos en el Registro de Comercio (arts. 16, 350, etc.). 343. Ocultacin de bienes. La Ley de Quiebras establece tres presunciones relativas a la ocultacin de bienes: artculo 220 Nos 1, 11 y 14. A este ltimo nos referimos al tratar de las presunciones relativas a compras. Segn el artculo 220 N 1, se presume que la quiebra es fraudulenta si el deudor hubiere ocultado bienes. Se trata de una conducta evidentemente dolosa, a tal punto que el legislador no permite al deudor declarado en quiebra probar que la ocultacin de bienes obedece a otras razones o que no es ilcita. La ocultacin puede referirse a cualquiera clase de bienes y puede tener lugar antes o despus de la declaracin de quiebra del fallido. Cuando el deudor est obligado a solicitar su propia declaracin de quiebra, debe acompaar, por duplicado, segn el artculo 42 N 1 de la ley del ramo, un inventario o relacin detallada de todos sus bienes, con expresin del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravmenes que los afecten. Si el deudor omite bienes en esta declaracin, puede ser sancionado por la presuncin del artculo 220 N 1, puesto que la omisin voluntaria equivale a una verdadera ocultacin.11 De acuerdo con lo prevenido en el artculo 220 N 14, se presume que la quiebra es fraudulenta si el deudor se ausentare o fugare, llevndose una parte de sus haberes. El hecho de llevarse una parte de sus bienes implica sustraer estos mismos del procedimiento concursal para satisfacer a los acreedores; es precisamente esto lo que tipifica la presuncin, pues si se fuga o ausenta sin llevarse los bienes o parte de ellos, nos encontramos ante la presuncin de quiebra culpable que establece el artculo 219 N 6.
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Finalmente, vale la pena considerar que este caso lo contempla tambin el Cdigo Penal en el artculo 466, respecto del deudor no comerciante, pero esta disposicin exige que la accin implique perjuicio a los acreedores, requisito que no est contenido en la presuncin establecida por la ley concursal. 344. Simulaciones. La simulacin como conducta reprochable del deudor comprendido en el artculo 41 declarado en quiebra aparece tratada en el artculo 220 Nos 2, 3 y 11 de nuestra ley concursal. Se presume que la quiebra es fraudulenta si el deudor hubiere reconocido deudas supuestas (art. 220 N 2). El fallido, con el propsito de defraudar a los acreedores que realmente tiene, crea acreedores ficticios, supuestos o inexistentes. La mala fe es en este caso evidente: el deudor, de acuerdo con terceros, inventa deudas inexistentes para perjudicar a sus verdaderos acreedores, hasta acreditar que la deuda es falsa o supuesta, la intencin dolosa se presume. La ley concursal sanciona asimismo a los terceros que intervienen en este caso de simulacin como cmplices de quiebra fraudulenta (art. 221 N 1). La quiebra es tambin calificada de fraudulenta cuando el deudor hubiere supuesto enajenaciones con perjuicio de los acreedores (art. 220 N 3). El deudor aparenta que se han realizado actos destinados a transferir la propiedad de ciertos bienes a otra persona, con la intencin de perjudicar a los acreedores. Para configurar la presuncin se requiere que las supuestas enajenaciones hayan efectivamente ocasionado perjuicio a los acreedores. Se sanciona como cmplices de quiebra fraudulenta a quienes auxilien al fallido para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o despus de la declaracin de quiebra (art. 221 N 2); el hecho de ayudar al fallido a suponer enajenaciones implica auxiliarlo a ocultar o sustraer sus bienes. 345. Comprometer en sus propios negocios bienes que hubiere recibido en virtud de un cargo 213

Vase RAMOS PAZOS, ob. cit., p. 59.

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de confianza. En los trminos del artculo 220 N 4, se presume que la quiebra es fraudulenta si el deudor hubiere comprometido en sus propios negocios los bienes que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o en el desempeo de un cargo de confianza. Como la norma legal no establece distincin alguna respecto de la naturaleza de los bienes, stos pueden ser de cualquiera clase: muebles, inmuebles, corporales o incorporales. Por su parte, el artculo 251 del Cdigo de Comercio dispone que el comisionista que habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, los distrajere para emplearlos en un negocio propio, abonar al comitente el inters legal del dinero desde el da en que hubieren entrado a su poder dichos fondos, y deber tambin indemnizarle los perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento del encargo. Agrega la disposicin que incurrir adems en las penas del abuso de confianza, y en caso de quiebra ser tratado como fallido fraudulento. En consecuencia, los que usaren bienes que se les entregaron en comisin, administracin, depsito o cualquier otro encargo de confianza, pueden ser sancionados, desde el punto de vista penal, en dos casos: a) si los usan en nombre propio, por delito de estafa, contemplado en el artculo 470 N 1 del Cdigo Penal, siempre que haya perjuicio, y por delito de quiebra fraudulenta (art. 220 N 4 de la Ley de Quiebras); y b) si los distraen sin ocuparlos en sus propios negocios, seran castigados por el artculo 470 N 1 inc. 1 del Cdigo Penal, siempre que haya perjuicio. En fin, el comisionista que contraviene la prohibicin del artculo 252 del Cdigo de Comercio, dando en prenda de sus propias obligaciones las mercaderas que, con cualquier objeto, tuviere en consignacin, al ser declarado en quiebra sta podra ser calificada de acuerdo con la presuncin que estudiamos como quiebra fraudulenta, aparte de la sancin penal por el delito de abuso de confianza que tal conducta configura. 346. Percibir y aplicar a usos propios bienes de la masa con posterioridad a la declaracin 214

de quiebra. Para que opere esta presuncin, contenida en el artculo 220 N 5 de la ley del ramo, se requiere la concurrencia de tres presupuestos bsicos, a saber: a) que el fallido haya percibido los bienes con posterioridad a su declaratoria de quiebra; b) que los haya aplicado a usos propios, y c) que los bienes sean de la masa, es decir, que queden comprendidos dentro del desasimiento en su aspecto jurdico. 347. Celebracin de convenio privado en perjuicio de la masa. De acuerdo con lo prevenido en la norma del artculo 220 N 13 de la ley concursal vigente, se presume fraudulenta la quiebra si el deudor comerciante hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de la masa. Esta presuncin tiende a hacer aplicable el principio de la igualdad de los acreedores en la quiebra y a sancionar el dolo del deudor que pudiendo celebrar convenios, segn las exigencias legales, realiza estas maniobras para favorecer a algunos de sus acreedores y, seguramente, para beneficiarse l mismo. La conducta del fallido que incurre en este tipo de accin va directamente en contra del precepto contenido en el artculo 178 de la ley del ramo, segn el cual el convenio debe ser uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unnime en contrario (inc. final). 348. Cualquiera otra operacin con que dolosamente se haya aumentado el pasivo o disminuido el activo. Se trata de una disposicin de carcter general que comprende otros casos distintos de los expresamente sealados (art. 220 N 16). Esta norma amplia tendr aplicacin cuando el deudor ejecute alguna operacin intencionada destinada a disminuir su activo o a aumentar su pasivo, lo que sin duda va contra los intereses de los acreedores. Tratndose de la quiebra culpable durante la vigencia de la ley anterior la sancin era reclusin o relegacin menores en su grado mnimo, esto es, de sesenta y uno a quinientos cuarenta das. El juez poda elegir entre reclusin y relegacin (art. 199

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inc. 1). En la actualidad, conforme a la Ley N 18.175, de 1982, la quiebra culpable se sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados, esto es, de sesenta y un das a cinco aos. Por otra parte, el juez no tiene opcin para condenar a relegacin (art. 229 inc. 1). Como puede apreciarse, la nueva ley sanciona de una forma ms severa el delito de quiebra ilcita cometido en forma culpable y a ello se suma que la pena de presidio es ms rigurosa que la de reclusin (art. 32 del Cdigo Penal). La quiebra fraudulenta estaba castigada, bajo la vigencia de la ley anterior, con presidio o extraamiento menor en su grado medio, es decir, de quinientos cuarenta y un das a tres aos. En virtud de la nueva normativa, dicha pena es de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, es decir, de quinientos cuarenta y un das a diez aos. Desaparece asimismo la opcin para condenar por extraamiento. La penalidad es tambin ms severa en este caso. Se aplica esta pena a menos que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplica sta. Para que tenga aplicacin la presuncin de quiebra fraudulenta se requiere acreditar la intencin dolosa del deudor. Seccin II

La pena va de quinientos cuarenta y un das a diez aos. El artculo 230 establece las penas accesorias aplicables al cmplice de delito de quiebra fraudulenta. Prrafo I Procedimiento de calificacin 350. Juicio de calificacin. Para sancionar la quiebra ilcita, el derecho concursal establece un conjunto de normas destinadas a investigar si el estado patrimonial crtico del deudor comerciante se debe o no a una conducta culpable o fraudulenta. Este procedimiento es el juicio de calificacin. Establecida la responsabilidad, corresponde sancionar a los autores, cmplices o encubridores de este delito. No obstante que, en trminos generales, deben aplicarse las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, la legislacin de quiebras contiene ciertas reglas especiales que vale la pena comentar, aun someramente.12 351. Tribunal competente. De acuerdo con las reglas generales, para conocer de estos delitos ser competente el tribunal que tenga jurisdiccin en lo penal correspondiente al lugar donde se cometieron estos ilcitos. Ahora bien, sin duda lo ms frecuente es que haya coincidencia entre el lugar de perpetracin de estos delitos y la comuna donde funciona el tribunal civil que declar la quiebra. De no existir esta coincidencia se puede estimar que el delito se cometi en el lugar donde se ejecutaron los hechos constitutivos de las presunciones que la Ley de Quiebras emplea para la tipificacin del mismo, de manera que sera se el tribunal penal competente.
La calificacin de la quiebra no es hoy cuestin civil previa que deba resolverse antes del juicio criminal correspondiente, como lo era bajo la legislacin anterior; ha pasado a ser una cuestin sometida por entero al juez del crimen (Corte de Apelaciones de Concepcin, 21 de agosto de 1935, Gaceta, 1935, 2 sem., N 160, p. 539).
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Penalidad de la quiebra ilcita

349. Sanciones aplicables. Aun cuando, como hemos sealado, el delito de quiebra ilcita es uno solo, nuestra ley concursal lo sanciona de manera diferente segn se cometa con dolo o con culpa. Tratndose de la quiebra culpable la pena es presidio menor en cualquiera de sus grados, esto es, de sesenta y un das a cinco aos. La quiebra fraudulenta se sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido hubiere cometido tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplica sta. 215

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Determinada la competencia criminal territorial respectiva, queda asimismo fijada la jurisdiccin del tribunal que deber conocer de las acciones en contra de los cmplices o encubridores de los delitos relacionados con la quiebra. 352. Inicio del procedimiento. La Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002, relativa a la puesta en marcha de la reforma procesal penal, estableci significativas modificaciones en cuanto a la forma en que comienza el procedimiento destinado a sancionar los delitos de la quiebra. De conformidad con el texto actual del artculo 222 de la Ley N 18.175, una vez declarada la quiebra, la Junta de Acreedores o cualquier acreedor puede hacer denuncia o interponer querella criminal si considera que se ha configurado alguna de las circunstancias previstas en los artculos 219, 220 y 221 del mismo texto legal. Se trata de una innovacin interesante, porque ahora se otorg el derecho a efectuar la denuncia o se confiere legitimacin activa para el ejercicio de la accin penal correspondiente a la junta de acreedores, como rgano que representa los intereses generales del colectivo de acreedores o a cualquier acreedor, si estima que se ha configurado alguno de los delitos relacionados con el estado de falencia judicialmente declarado. Antes que se introdujera la reforma que estamos analizando, el juez que declaraba la quiebra, si tena competencia en lo penal, deba iniciar de oficio el procedimiento de calificacin criminal, tan pronto como hubiese declarado la quiebra. Por el contrario, cuando careca de competencia criminal el juez que declaraba la quiebra tena que oficiar al tribunal penal respectivo para que iniciara el procedimiento destinado a establecer la existencia de estas figuras delictivas, adjuntndole copia autorizada de la declaratoria en falencia del deudor. En tales casos el juez penal respectivo, sin esperar la comparecencia del Fiscal Nacional de Quiebras, instrua de oficio el sumario correspondiente, todo ello porque los delitos relacionados con la quiebra conceden accin pblica para su castigo. 216

Por otra parte, el actual artculo 222, de la Ley de Quiebras, previene que si no se ejercitare la accin penal, pero existiere mrito para que se investiguen los hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciar al Ministerio Pblico, poniendo en su conocimiento la declaracin de quiebra y los dems antecedentes que tienen en su poder. De manera pues que se contempla ahora una obligacin del rgano de supervigilancia de la quiebra de hacer una denuncia ante el Ministerio Pblico, lo que no ocurra en el pasado, en que esta entidad figuraba como parte en el proceso penal desde que se apersonaba al juicio, sin necesidad de formalizar querella. En la prctica la antigua Fiscala de Quiebras, en la mayora de los casos, compareca en estos juicios criminales solicitando diligencias para el esclarecimiento de los hechos para la aprehensin de los responsables y el embargo de bienes del quebrado. Finalmente, segn el texto vigente del artculo 222 de la ley concursal, el hecho de que se conceda la facultad de hacer denuncias o de interponer querella criminal a la Junta de Acreedores o a cualquier acreedor y la circunstancia de que la Superintendencia de Quiebras est obligada a denunciar ante el Ministerio Pblico, no obstan para que este ltimo inicie de oficio la investigacin criminal destinada a perseguir los delitos de la quiebra. Es preciso sealar que en conformidad con el artculo transitorio de la Ley N 19.806, la modificacin que comentamos entrar en vigencia con la gradualidad establecida en el artculo 4 transitorio de la Ley del Ministerio Pblico. Adems esta nueva normativa derog los artculos 223, 224, 225 y 226 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, y modific el contenido del artculo 227, cuyo tenor actual se limita a establecer que los honorarios de abogados en el proceso de calificacin de la quiebra no podrn ser de cargo de la masa o conjunto de acreedores. 353. Muerte del fallido. La muerte del fallido durante el proceso de calificacin no impide la continuacin del juicio, a fin de estable-

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cer en definitiva el carcter de la quiebra y perseguir a los dems responsables. Se trata, sin duda, de una situacin excepcional, toda vez que el artculo 408 N 5 del Cdigo de Procedimiento Penal consagra como causal de sobreseimiento definitivo, que permite clausurar el juicio criminal, la muerte del reo. 354. Las penas de los delitos de la quiebra. Segn el artculo 229, de la Ley N 18.175, el delito de quiebra culpable es sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados, esto es, de 61 das a cinco aos. La quiebra fraudulenta se castiga con presidio menor en su grado medio (de 541 das a 3 aos) a presidio mayor en su grado mnimo (de 5 aos y un da a 10 aos), salvo que cualquiera de los actos delictivos que hubiese cometido el quebrado tuviese asignada una pena mayor, pues en tal caso se aplicara esta ltima. Adems el artculo 230 de la ley de quiebras establece que sin perjuicio de la pena que corresponda con arreglo al Cdigo Penal, la sentencia de trmino que condene a una persona como cmplice de una quiebra dispondr: 1. La prdida de cualquier derecho que tenga en la masa. 2. El reintegro a la misma de los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustraccin hubiere recado su complicidad. 3. La indemnizacin de los perjuicios irrogados a la masa. Finalmente, los artculos 231, 232 y 233 de la ley concursal sancionan la participacin del cnyuge y los ascendientes o descendientes consanguneos o afines del fallido y de los gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en quiebra, como asimismo de los factores o representantes del fallido que sea una persona natural, en los delitos relacionados con la quiebra. 355. Caso del deudor civil que se fuga u oculta. Cuando la declaratoria de quiebra de un deudor no comprendido en el artculo 41 se haya pronunciado teniendo como fundamento legal la situacin prevista en el artculo 43 217

N 3 de la ley concursal, esto es, fuga u ocultacin, la disposicin del artculo 234 inciso 2 del mismo texto legal establece que debe iniciarse sumario criminal. Este sumario se rige por algunas de las normas que la ley del ramo contempla para el juicio de calificacin, vale decir, las disposiciones del Prrafo 3 del Ttulo XIII. No se trata en verdad de un procedimiento de calificacin destinado a establecer y sancionar el delito de quiebra ilcita, ya sea culpable o fraudulenta, que slo comete el deudor calificado. Al deudor civil se le investiga y sanciona la comisin de alguno de los delitos mencionados en el artculo 466 del Cdigo Penal (alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores). 356. Nuevas tendencias en la configuracin y sancin de los delitos relacionados con la quiebra. A mediados del siglo XIX se reemplaza el concepto subjetivo que se empleaba para concebir el objeto de proteccin del Derecho Penal, como consecuencia de haberse incorporado en las Constituciones Polticas de los Estados junto con la proteccin de las garantas individuales al amparo de los derechos sociales y econmicos. A partir de la mencionada poca las legislaciones penales se preocupan de extender el concepto de bien jurdico, que ellas deben amparar y sancionar, exigiendo que cumpliera al menos dos condiciones bsicas: a) servir para fundamentar la accin punitiva del Estado, y b) implicar una garanta para el ciudadano. Cumplidos estos requisitos, lo que el Derecho Penal tiene que proteger no slo son los bienes jurdicos individuales o microsociales sino adems las relaciones sociales o bienes jurdicos macro-sociales, como expresiones de determinadas necesidades de carcter colectivo. En este orden de materias, conviene tener presente que un derecho fundamental o una garanta constitucional no es lo mismo que un bien jurdico macrosocial. As, por ejemplo, la fe pblica es un bien jurdico de esta naturaleza, pero no es un derecho fundamental porque no tiene

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proteccin a nivel de la Constitucin Poltica. Adems, el bien jurdico macro-social es ms amplio y dinmico que una garanta constitucional, aunque a veces coincida con ella, como el medio ambiente que la Carta Fundamental consagra, estableciendo el derecho a vivir en un medio ambiente descontaminado. Por otra parte, el progreso tecnolgico que ha tenido lugar a fines del siglo XX y que seguir incrementndose durante el siglo XXI, ha dado origen a la proteccin de nuevos bienes jurdicos o ha obligado a reformular los que antiguamente se tutelaban, como es el caso, por ejemplo, de la violacin de la correspondencia epistolar y telegrfica, frente a los delitos que se cometen con motivo del empleo de medios electrnicos, telemticos y de la informtica. Los bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal en el siglo XIX estaban afincados exclusivamente en la persona humana, de ah que se sancionara toda accin u omisin que atentara contra la vida, la integridad fsica, el patrimonio y la honra del individuo, siendo los tipos penales ms comunes los delitos de homicidio, lesiones, robo, hurto, estafa, injurias, calumnias, etc. La reformulacin en la Constitucin alemana de Weimar de las garantas individuales, incluyendo los derechos econmico-sociales, permitieron el paso del Estado Democrtico al Estado Democrtico Social. Esta evolucin constitucional determin que el Derecho, junto con continuar protegiendo los bienes jurdicos individuales, se ocupara de cautelar los bienes jurdicos macro-sociales, que son indispensables para el funcionamiento del sistema y para el desarrollo de las personas en la comunidad nacional, de manera que se mantiene por ejemplo la proteccin de la vida y de la salud de las personas, pero tambin se ampara la salud pblica. Los bienes jurdicos macro-sociales tienen un carcter difundido, como por ejemplo un atentado al medio ambiente afecta a todos; la calidad y la seguridad en el consumo compromete o perjudica a toda la comunidad. Adems el costo social en los bienes jurdicos macro-sociales es ms 218

alto. En el caso de un delito de lesiones que atenta contra un bien jurdico macrosocial o individual el costo lo soporta un solo sujeto, el que sufri las lesiones, en cambio un atentado contra el crdito o la transparencia del mercado, que son bienes jurdicos macro-sociales, lo sufren todos los que hacen uso de esos bienes o que participan dentro del mercado, siendo en consecuencia el costo ms elevado. Asimismo atentan contra los bienes jurdicos colectivos o macro-sociales, los delitos que se cometen en el contexto del Orden Pblico Econmico. Desde fines del siglo XX, el mercado se considera como un bien jurdico protegido, de manera que la libertad del mercado no se contrapone a la regulacin jurdica del mismo justamente para asegurar la libertad del mercado, la libre competencia, de manera que una empresa no debe incurrir en abuso de posicin dominante en el mercado, para conseguir, por esa va, la iluminacin de otra empresa que tambin participa dentro de l. Otro bien jurdico macro-social es la transparencia del mercado, particularmente en el caso del mercado de valores, que puede verse seriamente afectado con el uso ilegal de informacin privilegiada (insider trading), delito civil y penal que se consagra ahora en nuestra Ley de Mercado de Valores. Famoso es el caso de la aerolnea Braniff, que desarroll un programa de informtica que permita hacer reservas de asientos en los aviones, pagando por ello un costo sideral. Ms tarde esta informacin privilegiada se filtr y las otras compaas areas la obtuvieron sin mayor costo, lo que desencaden la quiebra de la compaa de aeronavegacin que introdujo a su costo este significativo adelanto. El problema del uso ilegal de informacin privilegiada fue descrito en los tribunales norteamericanos a raz de este caso, y como en otros los culpables fueron penalmente sancionados. Durante mucho tiempo los delitos tributarios o fiscales fueron sancionados teniendo en cuenta que el bien jurdico afectado por la accin u omisin era probar el perjuicio y adems el elemento subjetivo

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de intencin de defraudar o engao, lo que redund en graves dificultades para configurar y sancionar estos ilcitos penales. Sin embargo, ms tarde se entendi que el bien jurdico es de carcter macro-social y que el individuo que lo comete dispone de su propio patrimonio y afecta a los recursos que el Estado requiere para la salud, la educacin y la vivienda de todos los ciudadanos, incluido el que atent contra este bien jurdico colectivo. En las legislaciones de los Estados Unidos de Norteamrica, tanto a nivel estadual como federal, constituye un delito el hecho de alterar la contabilidad, porque esta accin pone en peligro la posibilidad de ingresos de los estados y de toda la federacin, siendo afectado un bien jurdico macro-social. Los delitos relacionados con la quiebra durante los siglos XIX y XX fueron tipificados y sancionados como ilcitos de carcter patrimonial y se discuti si se trataba de lesionar el patrimonio de los acreedores o si el fallido era quien atentaba contra su propio patrimonio. Tambin se pens que estos delitos lesionan la par condictio creditorum o igualdad de los acreedores en la quiebra. La tendencia actual es hacia la despenalizacin de la quiebra o de las situaciones resultantes de la insuficiencia econmica de las empresas, porque en verdad el delito no puede tipificarse tomando como bien jurdico el patrimonio, toda vez que se requiere acreditar el elemento subjetivo, la intencin de defraudar, y cuando no se prueba en el proceso este aspecto el delito queda sin sancin. Se cita como ejemplo el caso de Espaa, cuya legislacin en esta materia es tan atrasada como la chilena, que en 60 aos se lograron apenas slo 10 condenas por estos delitos concebidos como ilcitos patrimoniales. El criterio actual consiste en considerar que los delitos de la quiebra o relacionados con los procedimientos colectivos aplicados a la empresa desfalleciente, deben ser sancionados cuando importan un atentado al bien jurdico macro-social, en este caso, el crdito dentro del sistema econmico, porque la economa moderna se sostiene 219

en el crdito, que debe ser correctamente empleado y distribuido en el mercado. Para que los delitos de la quiebra constituyan un atentado al sistema econmico crediticio, es preciso que sean cometidos por empresarios que tengan una posicin de poder en el mercado y que a travs de sus acciones u omisiones lleguen a abusar de esta posicin de poder. Cuando un pequeo empresario carezca de esa posicin econmica de poder, la quiebra no debe ser penalizada, porque su accin no afecta el sistema econmico crediticio, que es el bien jurdico macro-social protegido, o cuando mucho puede aplicrsele una sancin administrativa, como por ejemplo no concederle patente para ejercer comercio. No cabe duda que cuando quiebra un banco, una entidad financiera, una compaa de seguros, una administradora de fondos mutuos o una institucin de salud previsional, resulta afectado un bien jurdico macro-social, lo que autoriza una drstica penalizacin por los vastos efectos que esta situacin ocasiona en el sistema econmico crediticio. Puede advertirse que siendo el criterio recin sealado el que se impone en el derecho de hacer milenio, nuestra legislacin concursal en el aspecto penal se mantiene en un perodo jursico, sancionando los delitos de la quiebra como delitos patrimoniales sobre la base de presunciones. Prrafo II La rehabilitacin del fallido 357. Aspectos generales. La rehabilitacin tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre la persona del fallido (art. 73 de la Ley de Quiebras), que no terminan por la clausura de la quiebra (convenio o sobreseimiento). Puede revestir la rehabilitacin, fundamentalmente, dos modalidades: 1) rehabilitacin legal, y 2) rehabilitacin judicial. Trataremos separadamente de cada una de ellas.

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358. La rehabilitacin legal. Como su nombre lo indica, es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial. Slo se requiere sentencia firme o ejecutoriada que absuelve al fallido o que sobresee definitivamente en el juicio de calificacin. 359. Efectos de la rehabilitacin legal. Como una modalidad de rehabilitacin, esta que se produce por el solo ministerio de la ley tiene como consecuencia fundamental, en el plano jurdico, la de hacer cesar las inhabilidades.13 Pero asimismo, de conformidad con lo prevenido en el artculo 237 de la ley concursal, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el N 6 del artculo 1626 del Cdigo Civil, mientras no se haya sobresedo definitivamente en el caso del artculo 165 de la ley citada, es decir, este beneficio dura hasta que se dicte sobreseimiento como clausura de la quiebra y no sobreseimiento en el juicio de calificacin. Adems, como hemos visto, el sobreseimiento a que se refiere el artculo 165 de la ley del ramo tiene la virtud de extinguir todas las obligaciones del quebrado, de suerte que una vez pronunciado no tendra objeto el beneficio de competencia, pues, demandado el deudor por algn acreedor, podr oponer la excepcin de extincin de la obligacin. 360. La rehabilitacin judicial. Se aplica respecto del fallido que ha sido condenado por delito de quiebra ilcita, sea culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un pronunciamiento de la justicia.
La rehabilitacin de derecho que engendra la resolucin que declara fortuita la quiebra, si bien borra las inhabilidades a que se refiere el inciso final del artculo 160 de la Ley de Quiebras y confiere al fallido el beneficio de competencia, no le devuelve la administracin de los bienes que han sido materia de la quiebra mientras los acreedores no reciban el pago de sus crditos (Corte de Apelaciones de Valparaso, 12 de enero de 1910, t. VIII, secc. 2, p. 31). Vase adems PALMIRA VIVALDO Q., De la rehabilitacin del fallido, memoria de prueba, Concepcin, 1948.
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Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitacin, se requiere que se renan las siguientes exigencias legales: a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento; b) Debe justificar que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que se le ha indultado, y c) Debe acreditar que ha satisfecho ntegramente sus deudas. 361. Procedimiento de rehabilitacin. La demanda de rehabilitacin se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra del deudor. En este procedimiento, el Fiscal Nacional hace las veces de contradictor respecto del fallido solicitante de rehabilitacin. Pueden tambin apersonarse al juicio de rehabilitacin los acreedores cuyos crditos no hayan sido ntegramente pagados. La demanda de rehabilitacin se notifica en igual forma que la declaratoria de quiebra y se tramita con arreglo al juicio sumario. En fin, la sentencia que conceda la rehabilitacin ser publicada en los diarios que designe el fallido. De la misma forma en que se dio a conocer la declaratoria de quiebra del fallido culpable o fraudulento debe publicarse la sentencia que acoge su demanda de rehabilitacin. 362. Rehabilitacin del fallido no comprendido en el artculo 41. Este deudor puede solicitar su rehabilitacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 240 de la Ley de Quiebras, siempre que se renan los requisitos que dicha norma exige, a saber: a) Transcurso de un plazo de un ao desde la declaratoria de quiebra; b) Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra dentro de dicho plazo; c) Que, habindose deducido acciones criminales, hubieren recado en todas ellas resoluciones ejecutoriadas que absuelvan al fallido o que sobresean definitivamente, y d) Que, habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios crimina220

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les, hubiere cumplido las penas y satisfecho ntegramente las deudas. La rehabilitacin especial del deudor no comprendido en el artculo 41 est sometida a un procedimiento muy simi-

lar al que acabamos de analizar respecto del fallido culpable o fraudulento, por lo que estimamos que no vale la pena comentarla (artculo 240 de la Ley de Quiebras).

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Captulo VII

LA QUIEBRA TRANSFRONTERIZA
363. Ley de CNUDMI/UNCITRAL. Es sabido que durante el ltimo tercio del siglo XX y en los inicios del siglo XXI, las relaciones econmicas se presentan globalizadas dentro de un mercado que pretende abarcar a todo el mundo. Por ser de esta manera, cuando una empresa enfrenta una situacin de quiebra, los efectos de la misma trascienden las fronteras del pas donde fue declarada y para su buen fin se requiere que dichas consecuencias puedan hacerse efectivas tambin en todos aquellos pases en los cuales ellas han de producirse respecto de los bienes, acreedores y relaciones jurdicas pendientes de la entidad fallida. Dicho de otra forma, la quiebra y los procedimientos colectivos aplicables a las empresas en dificultades econmicas son ahora de naturaleza transfronteriza (Crossborder Bankruptcy). Atendida la circunstancia de que los tratados bilaterales o multilaterales sobre cooperacin judicial que hasta ahora se han celebrado no importan una solucin al problema de los efectos transfronterizos, la Comisin de las Naciones Unidades para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), en adelante la Comisin, durante su 30 perodo de sesiones celebrado en Viena, Austria, del 12 al 30 de mayo de 1997, aprob la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, cuyo comentario constituye el objeto de este captulo. En lo relativo a los antecedentes de este texto uniforme, cabe sealar que en el Congreso de UNCITRAL efectuado en Nueva York en mayo de 1992, para celebrar los 25 aos de existencia de la Comisin, se plante el tema de la insolvencia como uno de los posibles trabajos futuros, dada la circunstancia de que en la prctica se haba advertido que las situaciones de insolvencia a menudo trascienden los lmites fronterizos de un Estado, por lo que no pueden quedar sometidas a un solo ordenamiento jurdico nacional. Durante el 26 perodo de sesiones, celebrado en Viena en 1993, la Comisin pidi 222 a la Secretara que preparara un estudio en profundidad acerca de la conveniencia y la viabilidad de un rgimen armonizado sobre insolvencia transfronteriza, indicndose las materias susceptibles de armonizacin y la forma adecuada para llevarla a cabo.1 La Secretara de la Comisin, para cumplir con el aludido encargo y recabar la informacin necesaria, se puso en contacto con International Association of Insolvency Practitioners (INSOL), entidad conformada por prcticos y profesionales que se dedican a los problemas concretos que plantean las quiebras internacionales, con sede en Londres, organizando conjuntamente con ella el Coloquio UNCITRAL-INSOL, sobre insolvencia transfronteriza realizado en Viena del 17 al 19 de abril de 1994, donde se apreci el inters de un eventual rgimen uniforme sobre la materia, aunque los objetivos fueron menos ambiciosos, limitndose a la cooperacin internacional, el acceso a los tribunales de los representantes del procedimiento extranjero y el reconocimiento del proceso extranjero de insolvencia. El segundo Coloquio UNCITRAL-INSOL se realiz los das 22 y 23 de marzo de 1995, en Toronto, Canad, con asistencia de jueces y dedicado fundamentalmente al tema de la cooperacin judicial en materia de quiebra internacional, por lo que se le calific de coloquio judicial.2 La Comisin, habida consideracin del informe de los coloquios aludidos, decidi encomendar a un Grupo de Trabajo la elaboracin de un marco legal mode1 Vase Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, del 26 perodo de sesiones (1993), Documentos Oficiales de la Asamblea General, 48 perodo de sesiones, suplemento N 17 (A/48/17), prrafos 302 a 306. El autor de esta obra, en su calidad de Jefe de la Delegacin chilena ante la Comisin, ocup el cargo de Relator durante la elaboracin de la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza. 2 Vase Informe sobre Coloquio Judicial presentado por la Secretara de la Comisin en su 28 perodo de sesiones, documento A/CN.9/413.

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lo para la cooperacin judicial, el acceso de los tribunales y el reconocimiento de los procedimientos en caso de insolvencia transfronteriza. Se cre en consecuencia un nuevo Grupo de Trabajo en la Comisin denominado Grupo de Trabajo sobre Rgimen de la Insolvencia, en reemplazo y sustitucin del Grupo de Trabajo sobre Nuevo Orden Econmico Internacional, que haba concluido sus labores. El Grupo de Trabajo sobre Rgimen de la Insolvencia, en adelante el Grupo de Trabajo, realiz su primera reunin en Viena en octubre de 1995, correspondiente al 18 perodo de sesiones. Los resultados del primer perodo de sesiones pueden calificarse de satisfactorios si se tiene en cuenta que durante el mismo se abordaron cuestiones tan importantes como las definiciones de procedimiento extranjero y representante extranjero, la prueba, la cooperacin judicial y los efectos jurdicos del reconocimiento del procedimiento extranjero. El Grupo de Trabajo pidi a la Secretara de la Comisin que preparara proyectos de disposiciones sobre las materias que haban sido objeto de sus deliberaciones, teniendo en cuenta las opiniones expresadas en dicho perodo para su anlisis en el siguiente perodo de reuniones, celebrado en Nueva York en 1996.3 Durante el segundo perodo de reuniones, las deliberaciones se llevaron a cabo sobre la base del documento A/CN.9/WG.V./ WP.44, preparado por la Secretara de la Comisin, denominado Insolvencia Transfronteriza. Proyecto de disposiciones para un rgimen de la cooperacin judicial y de acceso y reconocimiento en los casos de insolvencia transfronteriza. A proposicin de Espaa y con el apoyo unnime de todos los miembros fui elegido relator del Grupo de Trabajo sobre Rgimen de la Insolvencia, siendo reelegido hasta que se concluyeron las labores del mismo. En este perodo de reuniones se debatieron como temas centrales la forma del instrumento jurdico de
3 Vase Informe del Grupo de Trabajo sobre Rgimen de la Insolvencia, relativo al 18 perodo de sesiones, Viena, 30 de octubre al 10 de noviembre de 1995, documento A/CN.9/419.

armonizacin, la unidad y universalidad frente a la pluralidad y territorialidad de los procedimientos de insolvencia y la definicin de procedimiento extranjero de insolvencia y sus efectos legales. Tras sus deliberaciones, el Grupo de Trabajo pidi a la Secretara de la Comisin que preparara una nueva versin revisada del proyecto de disposiciones y un anteproyecto de gua para la promulgacin de las normas modelo. El Grupo de Trabajo present el texto de las disposiciones modelo a la Comisin para su aprobacin, en el transcurso del 30 perodo de sesiones celebrado en Viena, en mayo de 1997. 364. Sistemtica de la ley modelo. El texto de disposiciones uniformes se sistematiza con un Prembulo, donde se da a conocer que su finalidad es establecer mecanismos eficaces para la resolucin de los casos de insolvencia transfronteriza, con miras a promover una cooperacin eficiente entre los tribunales y dems autoridades competentes del Estado promulgante y de los Estados extranjeros que han de intervenir en estas situaciones. En el Captulo I, denominado Disposiciones Generales, se trata del mbito de aplicacin, de las definiciones de los conceptos ms importantes sobre la materia, de las obligaciones internacionales del Estado promulgante, de la excepcin de orden pblico y de la interpretacin de la Ley Modelo, algunas de las cuales trataremos sucintamente a continuacin. El Captulo II trata del acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado que adopte la Ley Modelo. En el Captulo III se regula el reconocimiento de un procedimiento extranjero, los efectos que produce y las medidas que pueden concederse a partir de dicho reconocimiento. El Captulo IV contiene las normas que regulan la cooperacin con tribunales y representantes extranjeros. Finalmente, el Captulo V est destinado al rgimen de los procedimientos. Veremos a continuacin los aspectos ms relevantes 223

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de la normativa uniforme sobre insolvencia transfronteriza, siguiendo su propia sistemtica. Seccin I

Disposiciones generales
365. mbito de aplicacin de la Ley Modelo. El artculo 1 es la norma que regula el mbito de aplicacin de la Ley Modelo. En efecto, de conformidad con el prrafo 1) del citado precepto: 1) La presente ley ser aplicable en los casos en que: a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia al Estado promulgante de la misma en relacin con un procedimiento extranjero; o b) Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se est tramitando con arreglo al derecho interno relativo a la insolvencia; c) Se estn tramitando simultneamente y respecto del mismo deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento en el Estado promulgante con arreglo al derecho interno relativo a la insolvencia; d) Los acreedores u otras personas interesadas que se encuentren en un Estado extranjero estn interesados en solicitar la apertura de un procedimiento en el Estado promulgante o en participar en un procedimiento que se est tramitando en el mismo con arreglo a su derecho interno sobre insolvencia. La piedra angular sobre la que se sustenta el mbito de aplicacin de la Ley Modelo es la nocin de procedimiento extranjero, porque gracias a ella se describen las situaciones a las cuales se aplican las reglas uniformes. De manera que en vez de definir el concepto de insolvencia, cuestin que resultaba en extremo difcil por las distintas acepciones que el trmino tiene en los diversos derechos internos, se privilegi la idea de procedimiento, que aparece ms adelante definido en el artculo 2, letra a), como proceso colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de ndole provisional, que se 224

siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos a control o a la supervisin del tribunal extranjero, para los efectos de su reorganizacin o liquidacin. La definicin de procedimiento extranjero deja fuera de la Ley Modelo toda actuacin de carcter privado destinada a solucionar el estado patrimonial crtico del deudor, pues resulta evidente que un procedimiento es una actuacin pblica sometida al conocimiento de un tribunal o de un ente administrativo. Adems, queda claro que este procedimiento extranjero que determina el campo de aplicacin de la Ley Modelo posee ciertos rasgos que lo determinan con precisin frente a otros. En efecto, se trata de un procedimiento colectivo, a travs del cual se encamina procesalmente el ejercicio de una accin o tutela colectiva, que involucra un colectivo de acreedores, por oposicin a un proceso individual donde se ejercite una accin singular; es un procedimiento extranjero, porque se sigue en un Estado extranjero distinto del que adopte o promulgue las normas uniformes; se trata de un procedimiento sometido a la ley de insolvencia del Estado ante el cual se tramita; es un procedimiento que importa una suerte de desasimiento o desapoderamiento de los bienes y negocios del deudor, porque ellos quedan bajo el control, la administracin o la supervisin de tribunal extranjero y, por ltimo, es un procedimiento que puede tener por objeto o finalidad tanto la reorganizacin como la liquidacin de los bienes y negocios del deudor. En sntesis, es un concepto amplio y meridianamente claro que permite determinar tanto el objeto como el mbito de aplicacin de las disposiciones modelo relativas a la insolvencia transfronteriza. Durante el debate del prrafo 1 de este artculo en el seno de la Comisin, se propuso que se colocara una nota al pie para permitir que los Estados promulgantes pudieran excluir la aplicacin de estas disposiciones modelo, en el caso del deudor que cae en insolvencia por obligaciones contradas primordialmente para fines personales o

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del lugar y no con propsitos comerciales o empresariales, pero la propuesta no logr ser aprobada, dejndose constancia de esto en la gua que se elabor para ayudar a los estados en la promulgacin de la Ley Modelo. En algunos derechos internos sobre quiebra, como en el caso del derecho de Chile, la nota habra sido til porque la quiebra se aplica tanto al deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola como al deudor comn, esto es, el que no ejerce actividad comercial, industrial, minera ni agrcola y adems, porque se trata de uniformar el derecho del comercio internacional, en el cual predomina claramente la concepcin de un sujeto pasivo de los procedimientos colectivos o de la quiebra, comerciante o empresario. En el prrafo 2) del artculo 1 se establece que la Ley Modelo no ser aplicable a un procedimiento relativo a los bancos o entidades financieras que en el Estado promulgante sean objeto de un rgimen especial de la insolvencia y que dicho Estado desee excluir de la normativa uniforme. La razn de ser de esta exclusin consiste en que la quiebra de estas empresas puede producir el llamado efecto sistmico, es decir, afectar considerablemente a todo el sistema financiero. Asimismo, se manifest inters por excluir de la aplicacin de la Ley Modelo a las empresas de inters nacional, como compaas de suministros y otras de similar naturaleza, pero predomin el criterio de no dejar en libertad a los Estados para hacer una lista amplia de exclusiones. 366. Algunas definiciones importantes. Para la correcta aplicacin e interpretacin de la Ley Modelo fue imprescindible definir algunos conceptos relativos a las materias de mayor trascendencia, como procedimiento extranjero, procedimiento extranjero principal y no principal, representante extranjero, establecimiento, etc. Sin duda que una de las definiciones ms interesantes es la de procedimiento extranjero, por lo cual se entiende el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de ndole provisional, que se 225

siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisin del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganizacin o liquidacin. Es procedimiento extranjero principal aquel que tiene lugar en el Estado donde se encuentra el centro de los principales intereses del deudor (art. 2 letra b). En cambio, se entiende por procedimiento extranjero no principal aquel que no tenga el carcter de principal y que tenga lugar en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento, es decir, lugar de operaciones en que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad econmica con medios humanos y bienes o servicios (art. 2 letras c y f). La jerarqua de los procedimientos se estableci teniendo en cuenta la competencia del tribunal o autoridad que declara la quiebra o abre el procedimiento colectivo, basada en la circunstancia de encontrarse all el centro de los principales intereses del deudor. Se desech el criterio basado en el tiempo, es decir, oportunidad en que se inician el procedimiento extranjero y el criterio funcional. La nocin de procedimiento extranjero y sus diversas categoras constituye el ncleo de las disposiciones modelo, toda vez que fija su objeto y aplicacin. Adems, es al procedimiento extranjero al cual se le otorga el reconocimiento y a partir de ese instante surgen una serie de interesantes consecuencias jurdicas y de medidas que pueden concederse para proteger los intereses en juego, en los casos de insolvencia transfronteriza. 367. La excepcin de orden pblico. Al igual que en el caso de otras leyes modelo de la CNUDMI, se deja establecido en el artculo 6 que nada de lo dispuesto en la Ley Modelo sobre insolvencia transfronteriza impedir que el tribunal se niegue a adoptar una medida en ella regulada, de ser esa medida manifiestamente contraria al orden pblico del Estado promulgante. 368. Interpretacin de la Ley Modelo. Segn lo previsto en el artculo 8, en la interpre-

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tacin de la Ley Modelo que comentamos habr de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe. Esta misma norma la encontramos en otros textos de la Comisin en tanto agencia formuladora de reglas para el derecho uniforme del comercio internacional, tales como la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, la Ley Modelo sobre Transferencia Internacionales de Crdito y la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico. Seccin II

del deudor en el extranjero, queden sometidos a la competencia de los tribunales del Estado ante el cual se present, para cualquier efecto distinto de la solicitud (art. 10). Asimismo, el representante extranjero est facultado para pedir la apertura de un procedimiento con arreglo al derecho interno de quiebras, si por lo dems se satisfacen los presupuestos para iniciar dicho juicio. Una vez que se ha obtenido el reconocimiento del procedimiento extranjero, el representante extranjero est autorizado para actuar en todo juicio iniciado respecto del deudor conforme al derecho interno de quiebras. 370. Acceso de los acreedores extranjeros. Los acreedores extranjeros tienen los mismos derechos que los acreedores nacionales en cuanto a la apertura de un procedimiento en el Estado que adopte las disposiciones modelo y para participar en dicho juicio, de acuerdo con la ley interna de insolvencia (art. 13, pr. 1). Con todo, los derechos reconocidos a los acreedores extranjeros no afectan el orden de prelacin de los crditos en un juicio iniciado conforme al derecho interno de quiebras, salvo que no se asignara a los crditos de los acreedores extranjeros una prelacin inferior a los crditos comunes o quirografarios y que todo crdito extranjero tendr una prelacin ms baja que los crditos ordinarios sin prelacin cuando el crdito equivalente en el pas tenga una prelacin ms baja que los crditos ordinarios sin prelacin (art. 13, pr. 2). Seccin III

Acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado

369. Acceso del representante extranjero. El representante extranjero es la persona o el rgano, designado aun a ttulo provisorio, que ha sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganizacin o la liquidacin de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del juicio extranjero. Siendo as, este representante extranjero debe tener acceso directo, esto es, estar legitimado para comparecer directamente ante el tribunal del Estado promulgante de la Ley Modelo, lo que implica que se evitan algunas diligencias dilatorias como los exhortos internacionales, que se encaminan generalmente por la va diplomtica, que no se condicen con el carcter urgente de las providencias que se adoptan en los juicios de quiebras (art. 9). Formalmente el representante extranjero se apersona ante el tribunal del Estado promulgante mediante la presentacin de una solicitud, acompaada de ciertos documentos y sometida a una tramitacin determinada por el derecho del pas ante el cual se presenta, de manera que el reconocimiento no es automtico. Sin embargo, el solo hecho de presentar dicha solicitud no implica que el representante extranjero, los bienes o negocios 226

Reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables

371. Reconocimiento del procedimiento extranjero. El propsito esencial de crear un rgimen jurdico aplicable a la quiebra transfronteriza es facilitar el reconocimiento de los procedimientos extranjeros de insolvencia. Para lograr este objetivo, la Ley Modelo establece en el artculo 4, situado en el

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Captulo I de las Disposiciones Generales, que el tribunal o la autoridad competente para cumplir las funciones relativas al reconocimiento de procedimientos extranjeros y en materia de cooperacin con tribunales extranjeros, sern determinados conforme al derecho interno del pas que adopte esta normativa uniforme. Fuera de sealar el tribunal o la autoridad competente, la Ley Modelo regula asimismo la solicitud de reconocimiento, sus requisitos y los documentos que deben acompaarse, quedando entregada su tramitacin al derecho interno del Estado ante el cual se presenta (art. 15). A menos que se invoque por el tribunal la excepcin de orden pblico contemplada en el art. 6, para denegarlo, el reconocimiento debe otorgarse cuando el procedimiento extranjero sea el que se define como tal en el artculo 2 letra a), del texto uniforme, cuando el representante extranjero sea la persona o el rgano habilitado para requerirlo, cuando la solicitud cumpla los requisitos y cuando ella se presente ante el tribunal o la autoridad competente (art. 17). El procedimiento extranjero se reconoce como procedimiento principal si se est tramitando en el Estado donde el deudor tiene el centro de sus principales intereses y como procedimiento no principal si el deudor tiene en el territorio del Estado del foro extranjero un establecimiento en el sentido que se define en el art. 2, letra f), de la Ley Modelo. Las nociones de procedimiento extranjero principal, procedimiento extranjero no principal y establecimiento, estn definidas en el artculo 2 de la normativa modelo. En todo caso, el tribunal que confiere el reconocimiento est facultado para modificarlo o revocarlo, si se acredita la ausencia parcial o total de los motivos por los que se concedi, o si tales motivos han dejado de existir. 372. Medidas concedibles desde el reconocimiento. Desde el instante en que se presenta la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero y hasta que se resuelva sobre ella, si el representante extranjero requiere la adopcin de medidas urgentes 227

que sean necesarias para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, el tribunal est facultado para conceder medidas de carcter provisional, destinadas particularmente a paralizar toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor, encomendar al representante extranjero o a alguna persona designada por el tribunal la administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del deudor que se encuentren en el territorio del Estado ante el cual se pide el reconocimiento, para proteger y preservar el valor de aquellos que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de devaluacin, o estn amenazados por cualquier causa (art. 19). Admitir la existencia de medidas cautelares antes que el procedimiento extranjero haya sido reconocido origina dificultades, toda vez que la gran mayora de los sistemas legales de quiebra, entre ellos el chileno, no contemplan este tipo de medidas antes de la declaratoria, de suerte que el representante de un procedimiento extranjero, al solicitar su reconocimiento, obtiene el privilegio de hacerse conceder estas medidas, lo que no puede hacer un acreedor nacional. Por otra parte, la pretendida conveniencia de liquidar bienes aun antes de otorgado el reconocimiento, gracias a estas medidas, obedece a una concepcin economicista de la quiebra, considerada como un mecanismo reasignador de bienes en el mercado, que no tiene acogida en los derechos romanistas continentales, por lo que el criterio predominante en orden a admitirlas no se condice con el objeto de unificacin que pretende el nuevo rgimen de la insolvencia transfronteriza. Con todo, las medidas otorgables a partir de la solicitud de reconocimiento son de carcter provisional y no constituyen los efectos mismos de la resolucin por la cual se concede reconocimiento al procedimiento extranjero ni son idnticas a las que se pueden conceder una vez dado dicho reconocimiento. 373. Efectos del reconocimiento del procedimiento extranjero. El reconocimiento concierne

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bsicamente a la sentencia o resolucin que declara abierto el procedimiento extranjero. Sin embargo, como hemos podido advertir de lo sealado precedentemente, no se trata de un reconocimiento automtico, lo que se habra podido lograr si el instrumento jurdico elaborado por la CNUDMI hubiese adoptado la forma de tratado o convencin internacional, pero como predomin la idea de establecer el rgimen de la insolvencia transfronteriza tan slo bajo la forma de Ley Modelo, se requiere la intervencin del tribunal o autoridad competente del Estado promulgante ante la cual se presente la solicitud por el representante extranjero.4 De conformidad con el artculo 20, prrafo 1, del texto uniforme que nos ocupa, desde el instante en que se reconoce un procedimiento extranjero principal se originan las siguientes consecuencias jurdicas: a) se paraliza la iniciacin o la continuacin de todas las acciones o procedimientos individuales que se tramiten respecto de los bienes, derechos, obligaciones y responsabilidades del deudor; b) se paraliza asimismo toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor, y c) se suspende todo derecho a transferir o gravar los bienes del deudor, as como la facultad de disponer de algn otro modo de esos bienes. Puede advertirse que los efectos del reconocimiento del procedimiento principal extranjero se traducen en una especie de desasimiento de los bienes del deudor, contemplado en la mayor parte de las legislaciones de quiebras o de procedimientos colectivos en el mundo. Sin embargo, su alcance, modificacin o revocacin quedan supeditados al derecho interno de insolvencia del pas donde se concede el reconocimiento, en cuanto a las excepciones, limitaciones, modificaciones o revocaciones relativas a la paralizacin y suspensin ya indicada (art. 20, pr. 2). Las sealadas consecuencias jurdicas del reconocimiento del procedimiento ex4 Vase MANUEL OLIVENCIA RUIZ, El tema de la insolvencia en la agenda de UNCITRAL, en Revista de Derecho Bancario y Burstil, ao XV, abril-junio 1996, p. 423.

tranjero principal no impiden el inicio de acciones o de procedimientos individuales en la medida que se requieran para preservar un crdito existente en contra del deudor. Por ltimo, los efectos del reconocimiento no afectan al derecho de solicitar la apertura de un procedimiento con arreglo al derecho local de insolvencia o verificar crditos en ese juicio. Los efectos del reconocimiento del procedimiento extranjero principal, contemplados en el artculo 20 de la Ley Modelo, que acabamos de comentar, constituyen una suerte de consecuencias mnimas o efectos automticos, debido a la dificultad de establecer efectos ms amplios que los previstos en el derecho del Estado que otorga el reconocimiento o ms extensos que los que concede el pas que da el reconocimiento al Estado que los solicita.5 Debido a lo que acabamos de sealar, fue necesario incluir en el texto modelo una disposicin concerniente a medidas cautelares protectoras de los bienes del deudor y de los intereses de los acreedores, concedibles una vez que se ha dado el reconocimiento del procedimiento extranjero, que comentaremos a continuacin. 374. Medidas otorgables despus del reconocimiento. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, sea principal o no principal, cuando resulte necesario para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, el tribunal est facultado para conceder toda medida que sea apropiada, incluidas las siguientes: a) paralizar la iniciacin o la continuacin de acciones o procedimientos individuales relativos a los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, en cuanto no hayan sido paralizados como consecuencia del reconocimiento; b) paralizar asimismo toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor, en cuanto no se haya suspendido como efecto del reconocimiento;
Vase Informe del 30 perodo de sesiones de CNUDMI, Viena, 12 al 30 de mayo de 1997, A/CN.9/ XXX/CRP2.Add.2.
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c) suspender el ejercicio del derecho a transferir o gravar los bienes del deudor, como asimismo a disponer de esos bienes de algn otro modo, en cuanto dicho derecho no haya sido objeto de suspensin como consecuencia del reconocimiento del procedimiento extranjero principal; d) ordenar el examen de testigos, la presentacin de pruebas o el suministro de informacin respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor; e) encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona nombrada por el tribunal, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del deudor que se encuentren en el territorio del Estado que otorga el reconocimiento; f) prorrogar toda medida cautelar concedida a partir de la presentacin de la solicitud de reconocimiento, y g) conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislacin del Estado que dio el reconocimiento, se le confiera al sndico, curador, persona u rgano encargado de administrar, reorganizar o liquidar los bienes del deudor. Todas estas medidas de proteccin, contempladas en el artculo 21, prrafo 1, del instrumento uniforme que analizamos, pueden otorgarse de oficio por el tribunal que concede el reconocimiento y vienen a complementar las consecuencias jurdicas de este ltimo. Sin embargo, el precepto citado, en su prrafo 2, reglamenta otras medidas que se otorgan a instancia o a peticin del representante extranjero, como encomendar a dicho representante o a otra persona nombrada por el tribunal, la distribucin de todos o de parte de los bienes del deudor que se encuentren en el territorio del Estado que da el reconocimiento, siempre que el juzgado se asegure de que los intereses de los acreedores en dicho Estado estn suficientemente protegidos. Por ltimo, cuando se concedan medidas del artculo 21, del texto uniforme, al representante de un procedimiento extranjero no principal, el tribunal debe asegurarse de que las medidas conciernen a bienes que, conforme al derecho del Estado del reco229

nocimiento, hayan de ser administrados en el marco del procedimiento extranjero no principal o que ataen a informacin requerida en este ltimo procedimiento. 375. Acciones para evitar actos perjudiciales a los acreedores. Desde el momento en que se ha reconocido un procedimiento extranjero, el representante extranjero queda legitimado para ejercitar las acciones de reconstitucin de patrimonio, de inoponibilidades, de nulidad, paulianas o revocatorias que pueda entablar, en el Estado ante el cual fue conferido el reconocimiento, el sndico, la persona u rgano encargado de administrar, reorganizar o liquidar los bienes del deudor. Finalmente, cabe destacar que los efectos del reconocimiento cautelan apropiadamente los bienes del deudor y los intereses de los acreedores, con las medidas, efectos y acciones que pueden concederse, que se otorgan de oficio o que pueden ejercitarse por o ante el tribunal o la autoridad competente en la materia. Seccin IV Cooperacin con tribunales y representantes extranjeros 376. Cooperacin y comunicacin directa entre tribunales. Otro de los objetivos del rgimen modelo instituido por CNUDMI es facilitar la cooperacin y coordinacin entre los tribunales del Estado que lo adopta y los tribunales o representantes extranjeros, en las materias relativas a su aplicacin, determinadas en el artculo 1 del texto uniforme. Para el logro de esta meta se impone el deber del tribunal del Estado promulgante de cooperar en la medida de lo posible con los tribunales o los representantes extranjeros, ya sea directamente o por conducto del sndico, curador, persona u rgano que se encarga de administrar una quiebra, reorganizacin o liquidacin de bienes del deudor, con arreglo a la ley del foro (art. 25, 1).

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Asimismo el tribunal queda facultado para ponerse en comunicacin directa con los tribunales o representantes extranjeros o para recabar informacin o asistencia directa de los mismos (art. 25, 2). 377. Cooperacin y comunicacin directa entre el sndico y los tribunales o representantes extranjeros. En las materias sealadas en el artculo 1, el sndico o el rgano encargado de administrar la quiebra, reorganizacin o liquidacin de bienes del deudor con arreglo a la ley del foro, debera cooperar, en el ejercicio de sus funciones y bajo la supervisin del tribunal, con los tribunales y representantes extranjeros. Tambin est facultado, bajo los mismos requisitos, para establecer comunicacin directa con los tribunales o los representantes extranjeros (art. 26). La cooperacin que hemos indicado puede llevarse a la prctica por cualquier medio apropiado, y en particular mediante: a) el nombramiento de una persona o de un rgano que acte bajo direccin del tribunal; b) la comunicacin de informacin por cualquier medio que el tribunal juzgue conveniente; c) la coordinacin de la administracin y la supervisin de los bienes y negocios del deudor; d) la aprobacin o la aplicacin por los tribunales de los acuerdos relativos a la coordinacin de los procedimientos; e) la coordinacin de los procedimientos que se estn siguiendo simultneamente respecto de un mismo deudor, y f) otras formas de cooperacin que indique el Estado que adopta el nuevo rgimen de insolvencia transfronteriza. Seccin V

dimientos colectivos. Para lograrla, en la medida de lo posible, se admiti la pluralidad de procedimientos concursales declarados en diversos estados, cuyos efectos habra que reconocer en territorios distintos al del Estado de la apertura, mediante la cooperacin judicial y la coordinacin apropiada de los diferentes procesos simultneos. Admitido que un mismo deudor puede ser sujeto pasivo de diversos juicios de quiebra, se establecen normas que regulan la existencia de los procedimientos paralelos en diversos Estados. 379. Apertura de un juicio de quiebras con arreglo al derecho interno de insolvencia despus del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal. Una vez que se ha reconocido un procedimiento extranjero principal, slo puede iniciarse un juicio con arreglo al derecho interno de insolvencia, en el caso de Chile, segn la Ley N 18.175, sobre quiebras, cuando el deudor tenga bienes en Chile y este procedimiento queda limitado en cuanto sus efectos a los bienes del deudor que se encuentren en Chile y, en la medida necesaria para la puesta en prctica de la cooperacin y coordinacin reglamentadas por la Ley Modelo, a otros bienes que, segn el derecho interno chileno, deban ser administrados en ese proceso (art. 29). 380. Coordinacin de un procedimiento seguido con arreglo al derecho interno de quiebras y un procedimiento extranjero. El artculo 29 del texto uniforme dispone las reglas que son aplicables cuando se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor, un procedimiento extranjero y un juicio con arreglo al derecho interno de quiebras, caso en el cual el tribunal que conozca de este ltimo, bsicamente, debe procurar colaborar y coordinar sus actuaciones con el otro procedimiento, de acuerdo con las normas de los artculos 25, 26 y 27 de la Ley Modelo, que regulan la cooperacin judicial. 381. Coordinacin de varios procedimientos paralelos. Existen deudores que configuran una situacin patrimonial crtica en 230

Procedimientos paralelos
378. Procedimientos paralelos. Las deliberaciones en el seno de la CNUDMI pusieron de relieve la aspiracin de lograr la unidad y la universalidad de la quiebra o los proce-

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los diversos Estados donde desarrollan sus actividades, lo que implica que a su respecto pueden existir varios procedimientos de insolvencia paralelos. Dentro del campo de aplicacin del nuevo rgimen de la insolvencia transfronteriza, determinado en su artculo 1, cuando se siga ms de un procedimiento extranjero en relacin con un mismo deudor, el tribunal procurar que haya cooperacin y coordinacin, con arreglo a los artculos 25, 26 y 27 de dicho texto, pudiendo disponer adems que toda medida otorgada al presentarse la solicitud de reconocimiento o despus del mismo, a un representante de un procedimiento extranjero no principal, una vez reconocido un juicio extranjero principal, debera ser compatible con este ltimo. En el evento de que un procedimiento principal extranjero sea reconocido despus del reconocimiento o una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un juicio extranjero no principal, toda medida que se hubiere concedido con arreglo a los artculos 19 21 de la Ley Modelo, tendr que ser reexaminada por el tribunal y modificada o revocada en caso de ser incompatible con el procedimiento extranjero y principal. Por ltimo, cuando una vez dado el reconocimiento a un juicio extranjero no principal, se conceda reconocimiento a otro procedimiento extranjero no principal, el tribunal debe conceder, modificar o revocar

toda medida que proceda para facilitar la coordinacin de los procedimientos. 382. Presuncin de insolvencia basada en el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal. A menos que se pruebe lo contrario, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal constituir prueba vlida de que el deudor es insolvente para los efectos de la apertura de un juicio de quiebras con arreglo al derecho interno de insolvencia (art. 31). El establecimiento de esta presuncin fue largamente debatido tanto en el Grupo de Trabajo como en la Comisin y, aunque hubo opiniones contrarias, predomin el criterio de consagrarla en los trminos ya indicados. 383. Conclusiones. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza es un aporte importante al derecho uniforme que regula el comercio internacional. Sin embargo, debido al hecho de que en el Grupo de Trabajo y en la Comisin predomin la forma de Ley Modelo y no la forma de un Tratado o Convencin Internacional, su fuerza vinculante para los Estados es nula, quedando entregada a ellos la posibilidad de adoptarla o no y, al admitirla, puede hacerse en su totalidad o en parte. De esta suerte, como instrumento de uniformidad del derecho del comercio internacional, tiene, a nuestro parecer, un rol muy limitado.

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Captulo VIII

LA CESIN DE BIENES: OTRA ESPECIE DE CONCURSO

384. Origen y aplicacin. En virtud del nuevo texto del artculo 1, fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, la Ley N 18.175 trata de los siguientes concursos: la quiebra, los convenios regulados por el Ttulo XII, y las cesiones de bienes del Ttulo XV. La cesin de bienes al ser considerada como un concurso queda sujeta a los principios generales que informan esta clase de procedimientos colectivos y las disposiciones que la regulan deben ser interpretadas en armona con tales ideas orientadoras. El hecho que la reforma en materia de convenios concursales privilegie la celebracin de estos acuerdos y promueva tambin el empleo de los acuerdos extrajudiciales destinados al pago de las obligaciones del deudor y a la administracin de sus bienes, flexibilizando las exigencias de estos ltimos, puede determinar que la cesin de bienes contine siendo un mecanismo de escasa aplicacin en la prctica. 385. Normas legales aplicables. A la cesin de bienes se le aplican los artculos 1614 a 1624 del Cdigo Civil y los artculos 241 a 255 de la Ley N 18.175, Ley de Quiebras. 386. Definicin legal. De acuerdo con lo prevenido por el artculo 1614 del Cdigo Civil, la cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Segn el artculo 241 de la ley concursal vigente, slo el deudor no comprendido en el artculo 41 que no se encuentre en la situacin contemplada en el artculo 43 N 3 del mismo texto legal, puede prevalerse de la cesin de bienes. 387. Requisitos de la cesin de bienes. En los trminos de los artculos 1616 y 1617 del Cdigo Civil, para que opere el pago por cesin de bienes se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 232 1. Falta de culpa del deudor en el mal estado de sus negocios. Si los acreedores lo exigen, el deudor deber acreditar que el mal estado de sus negocios se debe a accidentes inevitables y que no ha mediado, en consecuencia, culpa de su parte. Se trata de una prueba difcil de rendir. 2. Que el deudor no se encuentre en alguna de las situaciones a que se refiere el artculo 1617. Si el deudor logra acreditar que su mala situacin se debe a accidentes inevitables (caso fortuito), los acreedores deben aceptar la cesin de bienes, a menos que ellos por su parte prueben que el deudor se halla en alguna de las situaciones previstas en el artculo 1617 antes citado, cuyo comentario huelga hacerlo desde que la lectura del precepto no presenta dificultades de interpretacin. 388. Procedimiento de la cesin de bienes. El procedimiento a que se sujeta la cesin de bienes es diferente segn que ella se haga a uno o varios acreedores. a) Procedimiento de cesin de bienes a un acreedor. El deudor debe presentar una solicitud destinada a que se admita el pago por cesin de bienes ante el tribunal de su domicilio. La solicitud de cesin de bienes debe ir acompaada de los mismos antecedentes que deben allegarse a la demanda por la cual el deudor solicita su propia declaracin de quiebra. As lo establece el artculo 241 inciso 2 de la ley del ramo. La peticin debe notificarse al acreedor, quien tiene un plazo de seis das para aceptar o rechazar la cesin. La oposicin del acreedor a la cesin de bienes se tramita segn las reglas del juicio sumario. El procedimiento anteriormente descrito no tiene aplicacin cuando el acreedor ya ha iniciado acciones ejecutivas en contra del deudor. En este caso, el deudor puede, sin embargo, solicitar la cesin de bienes, dentro del plazo fatal de seis das contado desde el requerimiento, siguiendo luego la tramitacin que establece el artculo 242 de

Derecho Comercial

la Ley de Quiebras. La peticin de cesin de bienes no suspende el procedimiento ejecutivo iniciado contra el deudor, pues se tramita en ramo separado. La cesin de bienes se entiende aceptada cuando el acreedor as lo manifiesta en el juicio correspondiente o cuando el tribunal ha dictado sentencia en ese sentido. En cuanto a la manera de proceder a la cesin de los bienes, la ley deja este asunto al criterio de las partes; la dacin en pago puede ser un mecanismo jurdico que permita llevarla a cabo sin problemas. Por el contrario, si las partes no estn de acuerdo sobre la manera de efectuar la cesin de los bienes, debe procederse a la realizacin de los mismos. b) Procedimiento de cesin de bienes a varios acreedores. Tal como en el caso de la cesin de bienes a un solo acreedor, habiendo varios, el procedimiento se inicia tambin mediante una solicitud del deudor que quiere hacer valer este modo de pago. Al proveer la solicitud, el juez no se pronuncia de inmediato sobre la admisin de la cesin de bienes, sino que toma una serie de medidas establecidas por el artculo 246 de la ley del ramo, que, en el fondo, son semejantes a las que deben tomarse ante la proposicin formal de un convenio judicial preventivo. De acuerdo con la norma recin citada, el juez dispone: 1. La designacin, en calidad de depositario, de un sndico de la nmina nacional, para que se reciba de los bienes cedidos y de los libros y documentos del deudor, bajo inventario; 2. Que el sndico informe al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios de este ltimo; 3. Que todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica se presenten, dentro del plazo de treinta das, con los documentos justificativos de sus crditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitacin sin volver a citar a ningn ausente; 4. Que se despachen las correspondientes cartas areas certificadas para hacer saber la cesin a los acreedores que se hallen fuera de la Repblica, ordenndoles que 233

en el trmino de emplazamiento, que se expresar en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento ya indicado, y 5. Que se notifique la cesin de bienes al sndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaracin de quiebra. El sndico, dentro del plazo de quince das contados desde la notificacin de la cesin, debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios del deudor. La presentacin de este informe se notifica a los acreedores por aviso (art. 247 de la Ley de Quiebras). Los acreedores al verificar sus crditos pueden exigir que el deudor pruebe que el mal estado de sus negocios se debe a accidentes inevitables, caso fortuito, o rechazar la cesin por alguna de las causas sealadas en el artculo 1617 del Cdigo Civil. Expirado el trmino de verificacin sin que los acreedores hayan ejercitado su derecho, el tribunal declara aceptada la cesin de bienes y ordena notificar esta resolucin mediante aviso. Por el contrario, si los acreedores ejercen su derecho de oposicin, se decidir segn los trmites del juicio sumario, con audiencia del sndico y del deudor (art. 250 de la Ley de Quiebras). 389. Efectos de la cesin de bienes. Para determinar cules son las consecuencias jurdicas que ella origina es necesario distinguir si la cesin se acoge o si se rechaza. a) Resolucin que acoge la cesin de bienes. Tal decisin judicial es susceptible de recurso de reposicin interpuesto por los acreedores o por tercero interesado. En cuanto a los efectos, la cesin de bienes abarca slo los que queden afectos al concurso, aunque el artculo 1618 del Cdigo Civil seala que ella comprende todos los bienes, salvo los inembargables. De conformidad con los artculos 1619 del Cdigo Civil y 253 y 254 de la ley concursal vigente, podemos deducir las siguientes consecuencias jurdicas de la aceptacin de la cesin de bienes: El deudor queda liberado de todo apremio personal;

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Las deudas se extinguen hasta la cantidad satisfecha por los bienes cedidos; Si los bienes cedidos son insuficientes y el deudor adquiere otros bienes, est obligado a completar el pago con stos. La obligacin prescribe en cinco aos contados desde la aceptacin de la cesin de bienes; La cesin no transfiere la propiedad de los bienes cedidos, sino que faculta para realizarlos y percibir sus frutos; Los actos del deudor sobre los bienes cedidos despus de aceptada la cesin son nulos; los actos anteriores pueden revocarse por la accin pauliana del derecho civil. b) Resolucin que rechaza la cesin de bienes. Segn lo dispuesto en el artculo 251 de la ley del ramo, la sentencia que rechaza la cesin de bienes declara, a la vez, la quiebra del deudor. El juicio de quiebra sigue sustancindose en el estado en que se encuentre, por todos los trmites de la quiebra, sirviendo de suficiente llamamiento a

los acreedores el practicado durante el procedimiento de cesin de bienes, de conformidad con el artculo 246 Nos 3 y 4 de la ley concursal. La sentencia que rechaza la cesin de bienes y declara la quiebra del deudor no es susceptible del recurso especial de reposicin, pero puede interponerse en su contra el recurso de apelacin (art. 252 de la Ley de Quiebras). Este recurso se concede en el solo efecto devolutivo, a menos que lo haga valer el sndico de quiebras, en cuyo caso se conceder en ambos efectos. Una vez rechazada la cesin de bienes y antes de declarar la quiebra del deudor, el tribunal debe designar sndico titular y suplente, empleando el mismo mecanismo de nombramiento previsto para el caso en que el deudor solicita su propia quiebra.1

Vase el prrafo N 71 de esta misma obra.

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TEMAS DE DISCUSIN, DE DISERTACIN, DE INVESTIGACIN Y CASO PRCTICO

1) De los sistemas que autorizan la apertura del procedimiento concursal, cul es el que acoge la legislacin chilena? 2) Podra sostenerse que se acoge la teora restringida o materialista? En qu normas se fundara? 3) La teora amplia de la cesacin de pagos tendra acogida en el artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, sobre quiebras? Qu diferencia hay entre obligacin incumplida y obligacin cesada en su pago? 4) Qu fundamentos legales podran invocarse para sostener que nuestra ley concursal acoge el sistema italiano de la insolvencia? 5) En la quiebra solicitada por el propio deudor debe exigirse la caucin consistente en vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por la suma equivalente a 100 unidades de fomento? 6) Puede pedirse la quiebra en carcter de deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, al deudor que ha dejado de ejercer las actividades que indica ese precepto? 7) El recurso de proteccin establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica puede ser un mecanismo eficaz para alzarse contra la resolucin que declara la quiebra? 8) La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores y el principio de la igualdad de los acreedores en la quiebra. 9) Efectos respecto de terceros de las acciones de inoponibilidad concursal. 10) Efecto de la clusula de estilo en las compraventas se faculta al portador autorizado en caso de quiebra de uno de los contratantes. 11) Naturaleza jurdica del sndico. 12) Naturaleza jurdica de la relacin sndico-acreedores. 13) Naturaleza jurdica de las decisiones de la junta de acreedores y posibilidades de impugnarlas. 14) Efectos de los convenios en el delito de giro doloso de cheques. 15) Unidad del delito de quiebra ilcita. 235 16) El delito de quiebra ilcita y la garanta constitucional del debido proceso. 17) Puede un delito configurarse en base a presunciones? 18) Qu ocurre si fallece el procesado en el caso de delito de quiebra ilcita? 19) La cesin de bienes es un procedimiento concursal basado en la nocin de insolvencia. 20) En qu instituciones del derecho civil y del derecho comercial tiene aplicacin la nocin de insolvencia? CASO PRCTICO 1. Los hechos. Don Pedro Rodrguez Muoz, abogado y tenedor endosatario de quince letras de cambio, giradas a la orden de Sociedad Distribuidora Automotriz Limitada, solicita que se declare en quiebra a su aceptante don Fernando Arieta Prez, comerciante, por no haber pagado la suma de $ 162.245, valor a que ascienden esas letras, protestadas oportunamente. Se dict resolucin que declara en quiebra al seor Fernando Arieta Prez el 14 de enero de 1985, y antes de notificar esta resolucin el sndico expresa que el fallido ha comisionado al martillero pblico don Mario Viveros J. para que realice sus bienes, subasta que se llev a cabo el 17 de abril de 1985, y pide que el producto del remate se ponga a disposicin del tribunal. Se accedi a esta peticin junto con el detalle de las mercaderas vendidas, se acompa una boleta por la cantidad de $ 357.413,00, a nombre del Banco del Estado de Chile. El juzgado tuvo por efectuado el depsito. En esta situacin comparece don Enrique Fernndez Daz, abogado, quien, en representacin del fallido, solicita se alce la quiebra en virtud de que su representado pag al peticionario el capital adeudado, intereses y costas. El sndico se opuso a esta solicitud, alegando que no hay constancia de haberse hecho la consignacin del monto del crdito que sirvi de base a la declaratoria

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de quiebra. El acreedor peticionario de la quiebra, por su parte, al contestar el traslado conferido acepta que se alce dicha quiebra, en razn de haber recibido ntegramente el valor de la deuda, segn documento que obra en el cuaderno de calificacin. Hay que dejar constancia de que la resolucin declaratoria de quiebra no se encuentra notificada al fallido ni a los acreedores al momento de expresar aquel que solucion sus obligaciones al peticionario de la quiebra pagando todo el capital adeudado, intereses y costas.

2. Decisin del asunto. Usted es el juez a quien se solicita el alzamiento de la quiebra en las circunstancias de hecho ms arriba expresadas. Cmo resuelve? Elabore, utilizando la Ley de Quiebras vigente, la resolucin judicial que a su juicio debe dictarse en este caso concreto. Su decisin debe contener la aplicacin de las normas que sean pertinentes. Dictada su resolucin, debe, adems, hacer un comentario sobre los aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales que quedan comprendidos en este asunto.

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CONVENIO JUDICIAL GIRO DOLOSO DE CHEQUE

Desarrollo de un caso prctico
1. Un sujeto gir diversos cheques, los que fueron protestados por falta de fondos. 2. El acreedor notific judicialmente el protesto de los cheques al girador. 3. Transcurrieron tres das desde la notificacin judicial de los protestos al girador, sin que ste consignara fondos a la orden del tribunal. 4. Qued configurado el delito de giro doloso de cheques: a la accin de girarlos se sigui la omisin de consignar fondos. Tanto delitos como cheques se protestaron y no se pagaron mediante consignacin dentro del tercero da. 5. Se interpuso la querella criminal. 6. El juez encarg reo al deudor y orden su aprehensin. 7. El girador de los cheques, el reo, no fue habido, por decirlo as. 8. Posteriormente, el abogado del deudor obtiene la aprobacin de un convenio judicial preventivo con sus acreedores. Al acuerdo del convenio no concurri el titular de los cheques, pero qued obligado por haberse aprobado el convenio con mayora legal. 9. En el convenio se logr, principalmente, la prrroga para el pago de los crditos. 10. El abogado del reo se present con el convenio ante el tribunal que segua la causa penal y solicit el sobreseimiento del juicio criminal por giro doloso de cheques. 11. El juez acogi la solicitud y sobresey la causa criminal por giro doloso de cheques. 12. Apelada esta resolucin, la Corte de Apelaciones la confirm. 13. Se interpuso recurso de queja en contra de los ministros de la Corte de Apelaciones que confirmaron la resolucin que acogi la solicitud de sobreseimiento. 14. La Corte Suprema en sentencia de 20 de abril de 1982 acogi el recurso y neg lugar al sobreseimiento. 237

I. Argumentos en favor de la posicin que el convenio judicial permite obtener el sobreseimiento del delito de giro doloso
La jurisprudencia haba resuelto que en tales casos procede el sobreseimiento por los siguientes fundamentos: a) En virtud del convenio el deudor qued impedido de pagar sin violar dicho acuerdo; b) Con el convenio se produce novacin de los crditos, de modo que aquellas deudas se extinguen (los cheques) y nacieron otras.

II. Argumentos de la tesis que postula que el convenio no produce efectos de sobreseimiento
La Corte Suprema en su fallo de 20 de abril de 1982 no profundiza argumentos ni contradice los planteados por la primera doctrina. La Corte Suprema se limit a decir que el convenio judicial preventivo celebrado en favor del reo no ha producido, por el solo ministerio de la ley, el efecto de modificar su situacin procesal de encausado como autor del delito de giro doloso de cheques. En un fallo anterior al que comentamos, la Corte Suprema, con fecha 5 de mayo de 1981, haba dicho: La circunstancia alegada por la recurrente, procesada por delito de giro doloso de cheques, en orden a haberse celebrado con posterioridad a los autos de procesamiento un convenio judicial por la giradora con diversos acreedores, entre los que estaran comprendidos los querellantes y beneficiarios de esos cheques y mediante el cual se habra puesto trmino al juicio de quiebra seguido contra la amparada, no obsta al rechazo del recurso de amparo, en razn de que dicho convenio no produce por el solo ministerio de la ley el efecto de modificar la situacin procesal de la amparada en los delitos referidos. En todo caso, la incidencia jurdica que podra tener el referido convenio en la si-

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tuacin procesal antes descrita, no puede ser determinada y resuelta por la va de un recurso de amparo (Fallos del Mes N 270, p. 145). Como puede apreciarse, la Corte Suprema no entr en detalles; puesto que se trataba de rechazar un recurso de amparo, consider que no era la va apropiada para discutir los alcances jurdicos del convenio judicial en el delito de giro doloso de cheques.

III. Argumentos que refuerzan la doctrina en cuanto a que el convenio no permite obtener el sobreseimiento en causas por giro doloso de cheques
Para reforzar la doctrina es necesario contradecir el argumento en orden a que el convenio importa novacin. Afirmamos que el convenio no importa necesariamente novacin. 1. La novacin se causa cuando en virtud del convenio hay una modificacin fundamental o substancial en la naturaleza de las obligaciones y cuando adems hay intencin de novar. 2. Pero si el convenio consiste en simple prrroga del plazo para pagar las obligaciones (como ocurri en el caso prctico que analizamos) o en remisiones parciales, no hay novacin, porque segn el artculo 1649 del Cdigo Civil la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin.

Si fuera contrato, el convenio slo afectara a quienes lo han celebrado, y en el caso de la quiebra no es as. La concepcin contractualista de la naturaleza del convenio no se aviene con la argumentacin que estamos defendiendo. b) La doctrina procesalista sostiene que el convenio tiene valor slo desde que se le aprueba por resolucin judicial. Esta resolucin judicial dictada en la causa de quiebra relativa al arreglo de las deudas civiles del quebrado o del deudor, no puede tener incidencia en la causa criminal por delito de giro doloso de cheques. c) Concepcin convencionalista. El convenio pertenece a la categora jurdica de las convenciones y por ello puede crear y extinguir obligaciones. En trminos generales, siguiendo esta doctrina, no puede decirse que como el convenio importa novacin se justifica el sobreseimiento en la causa criminal, porque el acuerdo destinado a prevenir o a alzar la quiebra slo puede tener por objeto otorgar plazos o remisiones.

V. Solucin diferenciada del caso

1. Si el convenio se aprueba antes de transcurridos los tres das contados desde la notificacin del protesto de los cheques, cul sera el efecto que origina a su juicio? 2. Si el convenio se aprueba despus de transcurridos los tres das desde la notificacin del protesto de los cheques, qu efecto originara en este caso? Cambiara su opinin agregando estos nuevos antecedentes?: Si hubo novacin con el convenio acordado; Si particip el querellante votando en favor del convenio.

IV. Importancia de la naturaleza jurdica del convenio en la quiebra en esta argumentacin

a) Si consideramos que el convenio es un contrato, deberan crearse siempre nuevas obligaciones, y cuando ello no ocurre, cmo explicar que sea contrato?

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