LA ACCION PAULIANA

¿En qué consiste la acción pauliana?

1. Introducción

El crédito como parte fundamental de nuestro sistema económico es uno de los

derechos subjetivos patrimoniales de relevancia constitucional más discutidos y
defendidos en el medio jurídico por su utilidad y beneficio para el país. Así, vemos
que diariamente a través de intercambios de naturaleza contractual se dinamiza la
economía y opera el mercado.

En efecto, de acuerdo al Ministerio de Relaciones Exteriores y PROINVERSIÓN,

más del 90 % del PBI nacional es generado por servicios, que no son otra cosa
que relaciones obligatorias nacidas de contratos, y actividades industriales y
comerciales. De este modo, es necesario que el Estado y los propios particulares
provean mecanismos de protección del crédito frente al incumplimiento
contractual, que brinden seguridad jurídica a los operadores económicos y den
predictibilidad al sistema jurídico en general, para asegurar el intercambio o
asignación óptima de recursos a través de la cooperación.

Entre los mecanismos de tutela otorgados por el ordenamiento jurídico para

proteger el crédito se encuentra la acción pauliana o acción revocatoria por fraude
a los acreedores, que se dirige a conservar actual o preventivamente la garantía
patrimonial del deudor frente a actos de disposición que puedan mermar la
integridad de su patrimonio y por ello impedir o dificultar el cobro del crédito. No
obstante su gran importancia, su regulación y aplicación práctica es confusa, pues,
como veremos más adelante, sus fundamentos y elementos no han sido
abordados de manera unánime a nivel doctrinario ni jurisprudencial, lo que en aras
de proteger el crédito ha terminado desnaturalizando, en ocasiones, la figura
jurídica a lo largo de los años.
2. La responsabilidad patrimonial del deudor

El principio de la responsabilidad patrimonial del deudor implica, en términos

sencillos, que este deba responder frente a la deuda del cual es titular con todos
los bienes presentes y futuros que integran su patrimonio. En este sentido, el
acreedor cuenta con una garantía genérica sobre el patrimonio del deudor que le
permite a través de su pretensión dirigirse contra los bienes de aquél y ejecutar su
patrimonio para satisfacer su interés creditorio en caso de incumplimiento.
Asimismo, esta responsabilidad entraña una restricción a las facultades del deudor
de disponer libremente de sus bienes, en tanto se busca mantener la solvencia de
su patrimonio para responder al crédito impago, pues de lo contrario se crearía un
perjuicio para el acreedor. De acuerdo a Luis Moisset de Espanés, “el fundamento
jurídico de la acción revocatoria está en el principio de que el patrimonio del
deudor constituye la garantía común de los acreedores[1]”.

Del mismo modo, Michele Giorgianni sostiene que “la responsabilidad patrimonial
del deudor es el fenómeno por el que los bienes del deudor están sometidos a la
acción ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir para este último la realización
de su interés cuando éste no haya sido satisfecho por el incumplimiento del
deudor[2]”. Ambos juristas, argentino e italiano respectivamente, dan cuenta del
principio general por el cual el deudor expone su patrimonio ante la ejecución de
un crédito que no ha sido honrado por su parte, consagrado tanto en el nuevo
Código argentino de 2015 como en el Código italiano de 1942.

Por otro lado y a pesar de que en el actual Código Civil de 1984 dicho principio no
es reconocido de manera explícita, coincidimos con aquella doctrina que sostiene
que sí se encuentra implícitamente consagrado a nivel legislativo a partir de la
regulación de la acción revocatoria, inserta en el artículo 195° dentro del Libro
dedicado al Negocio Jurídico.

3. Acción pauliana o fraude a los acreedores

La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido al acreedor

de hacer declarar ineficaces (inoponibles), en relación a él, ciertos actos de
disposición a título gratuito u oneroso sobre el patrimonio del deudor que irroguen
perjuicio a su derecho de crédito. De este modo, a través de esta acción personal
se busca restablecer el patrimonio del deudor a la situación en la que se
encontraba previamente a la realización de los actos de disposición fraudulentos,
con el fin que el acreedor pueda ver satisfecho su interés creditorio a través de la
ejecución de dicho patrimonio a raíz de su incumplimiento. En este sentido, se
hace necesario revocar los actos de disposición que afecten la garantía genérica
de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones que este tiene
con sus acreedores, pues de este modo se evita el perjuicio ocasionado al crédito.
No obstante, ¿qué entendemos por fraude a los acreedores? ¿Tiene algo que ver
con el fraude a la ley?.

De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto
de autonomía privada (un negocio jurídico) que se ampara en una norma de
cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter imperativo,
denominada norma defraudada [3]”. En este sentido, mediante un negocio
celebrado en fraude a la ley se busca intencionalmente obtener una finalidad o
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; no obstante, que dicho negocio
tiene una apariencia de licitud en la medida que su celebración se encuentra
amparada en una norma legal, son sus efectos jurídicos los que terminan
defraudando o burlando la norma que se pretende eludir y de este modo, se
consigue indirectamente un resultado prohibido.

Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios jurídicos en

fraude a los acreedores como una especie de los negocios jurídicos en fraude a la
ley, debido a que el derecho de crédito encuentra su fundamento en la ley, pese a
que como hemos visto el principio de responsabilidad patrimonial no se haya
consagrado expresamente en la legislación y la doctrina no es unánime respecto
al momento desde el cual opera; por tanto, una violación de este derecho lleva
necesariamente a la violación de la ley que lo protege. En este sentido, en los
negocios jurídicos en fraude a la ley se pretende defraudar el ordenamiento
jurídico afectando intereses generales, mientras que en los negocios jurídicos en
fraude a los acreedores se busca lo mismo aunque de modo indirecto o mediato y
afectando principalmente intereses de naturaleza privada o particular.
A través del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura que
permite al deudor disponer de sus bienes en ejercicio de su capacidad de obrar.
Por ejemplo, al amparo de su condición de propietario y del vehículo jurídico
adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el acto de
disposición de manera perfectamente válida. No obstante, con esta disposición se
afectan los intereses del acreedor, pues con este negocio jurídico el deudor frustra
los fines de otra norma que es de carácter imperativo: aquella que asegura a los
acreedores el derecho a obtener la satisfacción de sus créditos, la cual se
convierte en la norma defraudada.

4. Elementos y requisitos

Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor enajene

parte de su patrimonio, disminuyéndolo y colocando al crédito en una situación de
imposibilidad o perjuicio respecto a su cobro, el fraude a los acreedores
actualmente y a diferencia del derecho romano, ya no es entendido netamente en
sentido subjetivo, como consciencia y voluntad del deudor de realizar el perjuicio,
sino que cuenta con matices en la aplicación de sus elementos dependiendo de
frente a que tipo de actos de disposición nos encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria implica la

concurrencia de ciertos elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser verificados
en el acto de disposición para configurar el supuesto de fraude a los acreedores. A
continuación, plantearemos en qué consiste el requisito objetivo del perjuicio
pauliano o también llamado “eventus damni”, así como delimitaremos sus
alcances de acuerdo a la nueva concepción que se tiene del mencionado
elemento.

4.1. Elemento objetivo o “eventus damni”

En principio se entiende que existe perjuicio en contra de los acreedores desde el

momento en que a raíz del acto de disposición se genera un daño en su esfera
jurídica, producido por la disminución patrimonial que afecta al deudor y por ende
perjudica la posibilidad de realización y satisfacción de su derecho de crédito.
Como señala Oreste Roca[4],en Roma se consideraba a la insolvencia absoluta
del patrimonio del deudor como presupuesto para el ejercicio de la acción
pauliana, por lo que el acreedor debía probar la insolvencia por parte del deudor a
través un procedimiento ejecutivo. Hoy en día, se ha ido flexibilizando este
requisito, pues se le ha dotado de un alcance relativo, en la medida que se toma
en cuenta la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de lograr la
satisfacción de su crédito a raíz del desprendimiento patrimonial realizado,
afectando la garantía patrimonial genérica que constituye el patrimonio del deudor
respecto al crédito asumido frente al acreedor. Esto se complementa cabalmente
con la exigencia normativa de que no se conozcan otros bienes libres del deudor,
aunque estos pudieran existir. A medida que ha pasado el tiempo, el tema ha sido
aún más debatido, primando las opiniones doctrinarias que dan mayor relevancia
a la protección del crédito; por lo cual, se ha eliminado la necesidad de que el
crédito impago sea exigible, admitiendo aquellos créditos sujetos a condición e
inclusive a plazo, dándole un contenido de tutela preventiva a la acción pauliana.

De este modo, en sede nacional, Roger Merino sostiene que “no es necesario que
el daño sea actual, la revocatoria es también un remedio cautelar, por lo que basta
un estado patrimonial el deudor, que deje prever su futura insolvencia y pueden
ejercitarla los mismos, cuya obligación está sujeta a plazo o a condición[5]”.

Asimismo, recientemente “la perspectiva ha cambiado, en el sentido de que tanto

la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no sólo el daño, sino el simple peligro
de daño puede integrar el eventus damni, en función de que es lo que afecta el
acto dispositivo[6]”. En el mismo sentido, un sector de la doctrina italiana sostiene
que,

El eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser

identificado no sólo en la incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus
deudas, ni, por consiguiente en la depauperación que se haya verificado en el
mismo como consecuencia del acto impugnado, sino y también en la simple mayor
dificultad, onerosidad o incertidumbre de la realización coactiva del derecho del
acreedor[7].
Por otro lado, este peligro de daño debe ser analizado desde un punto de vista
tanto cuantitativo como cualitativo, en la medida que no basta con apreciar la
disminución del patrimonio del deudor en función a la suma del valor de los bienes
que posee, sino que además se debe verificar que dichos bienes sean
cualitativamente idóneos de afrontar la deuda en su etapa ejecutiva, esto es, que
sean suficientes y además que no se genere perjuicio al acreedor complicando o
impidiendo la ejecución forzada. En este sentido, es perfectamente posible que el
patrimonio en cuanto a su valor económico se mantenga indemne y que aun así
proceda la acción pauliana en tanto el acto impugnado genera peligrosidad para la
futura y eventual ejecución, pues afecta de manera cualitativa la conformación del
patrimonio del deudor para satisfacer el crédito.

En conclusión, siguiendo a Roca:

El perjuicio pauliano tiene que definirse en que se presenta cuando la disminución

del patrimonio del deudor o parte comprometida ocasiona la imposibilidad o
dificultad del cobro del crédito, mejor dicho, de la satisfacción de los intereses
creditorios o contractuales en sede ejecutiva, por lo que resulta pertinente señalar
que el eventus damnis es el daño o lesión presumida, porque se está a fin de
cuentas, presumiendo un daño que aún no se verifica en la realidad pero que en
esas condiciones definitivamente ocurriría[8].

De lo dicho anteriormente, podemos concluir que el acto impugnado por ineficacia

relativa y limitada (inoponibilidad), es uno que genera perjuicio al acreedor, en la
medida que afecta el patrimonio del deudor y genera actual o potencialmente, bajo
un criterio tanto cuantitativo como cualitativo, la dificultad y/o imposibilidad de
realizar la ejecución de los bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, por lo
cual se habilita la tutela incluso preventiva del crédito.

4.2. Elemento subjetivo o “consilium fraudis”/ “scientia damni”

Si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando en la

medida que hoy en día el fundamento de la acción revocatoria o pauliana es
entendido por la doctrina mayoritaria como la tutela del crédito y por tanto centra
su atención en la protección de la figura del acreedor, ello no significa que no deba
ser tomado en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia para analizar si frente a
determinada controversia jurídica nos encontramos frente a un acto de disposición
susceptible de ser atacado vía acción de ineficacia
pauliana.

Esto significa, que ya entendamos al elemento subjetivo como intención o volición

fraudulenta de perjudicar (consilium fraudis) a la manera francesa o más
modernamente como conocimiento o posibilidad de conocimiento del perjuicio o
posibilidad del mismo respecto de la garantía patrimonial (scientia fraudis) a la
manera italiana, este requisito es clave para configurar un verdadero supuesto de
fraude a los acreedores. De este modo, la presencia del elemento subjetivo en la
estructura del fraude a los acreedores y por consiguiente en la procedencia de la
acción pauliana, es imprescindible, ya sea considerándolo bajo su noción objetiva
o subjetiva, lo que dependerá del caso concreto.

El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a diferencia

del primero, se produce por el tratamiento disímil que da nuestro Código al mismo
dependiendo del carácter gratuito u oneroso del acto de disposición cuya
ineficacia se pretende. En este sentido de acuerdo a nuestra norma, artículo 195
del Código Civil, la regulación es la siguiente:

El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que
se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que
renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y
perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del
acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación
debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratándose de actos a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes

requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero

haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según
las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no
ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del

crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de
perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha
intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había
informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero
cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor
carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la

concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo.
Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del
perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la
satisfacción del crédito.

A partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede nacional

sostiene que respecto a los actos de disposición a título gratuito la noción de
“fraude” en sentido netamente subjetivo desaparece, pues solamente se exige el
conocimiento o posibilidad del mismo (scientia fraudis) o inclusive sólo se da
importancia al elemento objetivo o perjuicio respecto del acreedor, dejándose de
lado todo lo demás.

Sobre el particular, dedicaremos un artículo específico para tratar sobre este tema
importante respecto a la necesaria verificación del elemento subjetivo en los
actos de disposición a título gratuito. No obstante, queremos dejar en claro de
manera preliminar que mientras el crédito no haya sido contraído y por tanto no
exista deuda alguna, no puede hablarse de actos de disposición, ya sea a título
oneroso e inclusive a título gratuito, que vulneren la garantía patrimonial del
deudor y por tanto puedan ser declarados ineficaces. Salvo, y he aquí la
relevancia del elemento subjetivo, se ha haya determinado que existía una dolosa
pre ordenación en la realización del acto de disposición con el propósito de
perjudicar al futuro acreedor y la satisfacción del crédito (consilium fraudis)
Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado más adelante, tiene como
finalidad mantener el propósito de proteger el crédito a través de esta acción
personal, pero sin desnaturalizar la institución jurídica ni atentar contra la
seguridad jurídica del ordenamiento, pues parece lógico sostener que el crédito
del impugnante vía acción pauliana debería ser anterior al acto de disposición que
se busca cuestionar. Esto en la medida que cuando una persona realiza un acto
de disposición sin tener en cuenta a alguien que pueda más adelante reputarse su
acreedor, difícilmente cabrá considerar que ha actuado con el propósito o al
menos la consciencia de perjudicarle. En este sentido, la inexistencia de un
acreedor real parece excluir la posibilidad de la actuación fraudulenta de quien mal
puede proponerse perjudicar unos intereses que para entonces no tienen
presencia ni relevancia jurídica alguna o si quiera, tener conocimiento del grado de
perjuicio que se puede generar a ese eventual acreedor aún inexistente.

5. Algunas precisiones más

Cabe mencionar que el acto de disposición no comprende sólo enajenaciones

que impliquen la traslación de dominio de un bien fuera del patrimonio del
deudor, pues la condonación de una deuda, el sometimiento de bienes libres, la
constitución de garantías, etc., también pueden representar un menoscabo que
empeora la situación del deudor y pone en riesgo el cobro del crédito. De acuerdo
a Vidal Ramírez, “los actos que pueden ser atacados por la acción revocatoria,
son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial, pues la finalidad del
remedio pauliano es la reconstitución del patrimonio del deudor que ha
perjudicado a sus deudores[9]”.

Asimismo, respecto a la legitimidad para obrar en este tipo de acción, queda

claro que por tratarse de un supuesto de inoponibilidad, solo aprovecha
al acreedor demandante y es respecto de él que se declaran ineficaces los actos
de disposición que perjudiquen su crédito, no pudiéndose considerar el daño de
otros acreedores que no hayan interpuesto la demanda o se hayan incorporado al
proceso.
Finalmente, se debe precisar que no solamente el acreedor originario puede
demandar por fraude a los acreedores, pues inclusive sus herederos o
causahabientes con cualquier título, pueden incoar la acción, debido a que esta
significa una garantía del crédito impago.
BIBLIOGRAFIA

[1] Moisset de Espanés, Luis. “Fraude: Derecho peruano y argentino”. En Libro de

Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp.
22.

[2] Giorgianni, Michele. La Obligación. Barcelona: Bosch, traducción de la edición

italiana de Evelio Verdera y Tuells, 1958, pp. 153.

[3] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los
acreedores. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil, 2013, pp. 37.

[4] Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los
acreedores. Op.Cit., pp. 136.

[5] Merino, Roger. “Apuntes sobre la acción pauliana en el Código Civil peruano de
1984”. En Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima:
Lex & Iuris, 2016, pp. 88.

[6] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los
acreedores. Idem

[7] Lucchini Guastalla, Emanuele. Danno e frode nella revocatoria ordinaria.

Milano: Giuffre, pp. 125-126, citado por Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurídico
negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 361.

[8] Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a los
acreedores. Op.Cit., pp. 141.

[9] Vidal Ramírez, Fernando. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro

Segundo del Código Civil”. En Código Civil. Exposición de Motivos y
Comentarios. Lima: E.I.B.M., 1985, tomo IX, p. 313.