ANALOGÍA DE LA LEY

FACULTAD : DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CURSO : INTRODUCCION A LAS CIENCIAS
JURÍDICAS
DOCENTE : RAYME RUIZ CHRISTIAN
INTEGRANTES : López Leal Jessica Liliana
Nolorve del Águila Wendy Isabel
Vásquez Ramírez Dulce Melina
Pisco Pinche Lizeth Laura
Meza Manihuari Edwin Daniel
Rodríguez Canayo Julio Raúl
Ojanama Pizuri Doris
CICLO : I

Pucallpa – Perú
2016
 DEDICATORIA

A nuestros padres, familiares y amigos que

siempre nos apoyan y nos dan ánimo para
seguir adelante con nuestra formación
profesional.

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 INDICE

INDICE ......................................................................................................................................... 1
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 5
ANALÓGICA DE LA LEY .......................................................................................................... 5
¿Qué significa analogía?........................................................................................................... 5
1. Que un hecho específico no esta comprendido ni en la letra, ni en el espíritu de
una norma;................................................................................................................................... 6
2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido; ........................................................ 6
3. Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado; ........................................ 6
4. Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restringa derechos. ...... 6
Tipos de la analogía: .................................................................................................................. 6
Hay distintos tipos de analogía: ............................................................................................... 6
La analogía legis......................................................................................................................... 6
La analogía iuris ......................................................................................................................... 6
ANALOGÍA LEGIS ..................................................................................................................... 6
Requisitos para que proceda la analogía: .............................................................................. 6
Ausencia de cobertura normativa e Identidad de razón. ...................................................... 7
Leyes penales. ............................................................................................................................ 8
Leyes excepcionales.................................................................................................................. 8
Leyes temporales. ...................................................................................................................... 8
Que el caso no haya sido previsto por el legislador. ............................................................ 8
Lagunas: ...................................................................................................................................... 9
Integración de la analogía en el derecho: ............................................................................ 10
Principios generales en la analogía:...................................................................................... 10
ANALOGÍA IURIS.- .................................................................................................................. 12
Ordenamiento Simple:. ............................................................................................................ 14
Ordenamiento Complejo: a ..................................................................................................... 14
Principio de Separación: ......................................................................................................... 14
Principio de Cooperación: ....................................................................................................... 14
Principio de Supremacía: ........................................................................................................ 14
Principio de Complementariedad:. ......................................................................................... 15
Parcial-parcial: . ........................................................................................................................ 15
Total-parcial ............................................................................................................................... 15
Principio de Jerarquía Normativa: tre sí. .............................................................................. 15
Principio de Cronología o Temporalidad .............................................................................. 15
Principio de Especialidad. ....................................................................................................... 16

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A.- Que el caso no haya sido previsto por el legislador. ................................................... 16
B.- Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado . ............................ 17
C.- Que esa igualdad sea esencial....................................................................................... 17
LAGUNAS DE LA LEY ............................................................................................................ 17
INTEGRACIÓN DEL DERECHO.- ......................................................................................... 20
1. La norma general y la norma de excepción ..................................................................... 21
2. Normas de declaración y de restricción de derechos .................................................... 23
3. La interpretación estricta o la analogía ............................................................................. 24
PROHIBICIÓN O ACEPTACIÓN ........................................................................................... 26
CONCLUSIÓN .......................................................................................................................... 28
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 29

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 INTRODUCCIÓN

Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de "norma

general y norma de excepción". Otro es el de la protección extensiva de
los derechos y la consiguiente aplicación estricta de las normas que los
restringen. Finalmente, tenemos la discusión sobre la aplicación
interpretativa de las normas y la aplicación por analogía.

La norma general existente en una disposición legislativa, suele ser un

principio del Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio
sumamente general y, para nuestros parámetros culturales, indiscutible
como por ejemplo el artículo 4 del Código Civil que dice: "Et-'Varón y la
mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos
civiles".

ANALÓGICA DE LA LEY

¿Qué significa analogía?

Es un procedimiento de integración del Derecho legislado, cuando este no

contempla un caso específico, pero si regula otro semejante, en los que
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existe identidad de razón y por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla
que se les aplique, salvo que se trate de leyes que establecen excepciones
o restringe derechos, las mismas que no pueden aplicarse por analogía

Se desprende:

1. Que un hecho específico no esta comprendido ni en la letra, ni en el

espíritu de una norma;
2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido;
3. Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado;
4. Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restringa
derechos.

Tipos de la analogía:

Hay distintos tipos de analogía:

La analogía legis

La analogía iuris

ANALOGÍA LEGIS

Requisitos para que proceda la analogía:

“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los
que se aprecie identidad de razón.”

Esta forma de aplicar la analogía se conoce tradicionalmente con el

nombre de analogía legis. La significación de esta expresión es la de
indicar que ante un vacío normativo concreto la solución pasa por acudir a
otra norma concreta y determinada, que dé una solución satisfactoria al
supuesto carente de regulación.

Por el contrario, también suele ocurrir que no podamos encontrar una

norma jurídica similar al supuesto de hecho carente de regulación. En
estos casos, suele aplicarse igualmente la técnica analógica mediante la
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aplicación de los principios generales del derecho. A esta técnica se la
conoce como analogía iuris.

La diferencia técnica que existe entre la analogía legis y la analogía iuris

es notoria. La analogía iuris es una técnica de aplicación de principios
generales del derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o
costumbre. La analogía legis es una técnica de aplicación estricta de la
ley, que es la fuente primaria del Derecho (vid. artículo 1.1 del CC). Por
este motivo, la utilización de la analogía legis produce como resultado la
extensión de la aplicación de las leyes, antes de acudirse a las fuentes
subsidiarias del derecho.

La aplicación analógica de las normas requiere de una serie de

condiciones o límites. La primera condición es la siguiente:

Ausencia de cobertura normativa e Identidad de razón.

Para que sea posible que una determinada norma pueda ser aplicada
analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto
contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar. La
expresión “identidad de razón” significa que el criterio que inspira a la
norma que resuelve un caso concreto, sea apto y adecuado para
solucionar el caso carente de regulación. O, dicho de otro modo, que la
ratio deciden de de la norma aplicable valga para el caso regulado y otros
similares.

Esta semejanza o identidad debe ser interpretada en cada caso concreto

teniendo en cuenta la similitud fáctica entre los supuestos y la finalidad
perseguida por la norma a aplicar.

Por tanto, dos son dos las condiciones para que la técnica de la analogía
pueda aplicarse: ausencia de cobertura normativa e identidad de razón.

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Leyes penales.

La exclusión de la técnica analógica encuentra su fundamento en la

vigencia de los principios de tipicidad y legalidad. Estos principios imponen
que ninguna persona puede ser sancionada por observar una conducta
que la ley no haya tipificado (contemplado) como delito o falta.

Leyes excepcionales.

El fundamento de la inaplicabilidad de las normas excepcionales se

encuentra en la propia naturaleza de las mismas. Las normas
excepcionales se caracterizan por ir en contra o suponer excepciones a
los criterios generales mantenidos en el Ordenamiento Jurídico para la
normalidad de los supuestos. De donde se infiere que su contradicción con
esos principios o reglas generales las priva de la fuerza expansiva que la
analogía representa.

Leyes temporales.

En lo referente a las leyes temporales el problema para poder realizar la

aplicación analógica viene dado por el período de vigencia de estas
normas. Es lógico que las normas se dicten para que afecte a
determinados sucesos acaecidos durante un período concreto de tiempo,
pasado el cual la norma deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta
lógicamente aplicable.

· Que el caso no haya sido previsto por el legislador.

Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede

decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una
norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe
decidir.

· Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado. Es

necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios

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jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso
no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos
fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la
no regulada.

· Que esa igualdad sea esencial. Es el elemento más difícil de

desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas
decisivas que permitan establecer una relación de semejanza.

· La analogía es una de las posibilidades de sanar las lagunas. Se

recurre a una ley análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los
principios generales del derecho constituyen otra vía para superar esa
insuficiencia.

Lagunas:

Son los vacíos legales, es decir, son los temas no regulados por el
ordenamiento jurídico, con la característica que debieran ser regulados por
las normas del derecho positivo.

Las lagunas de la ley no deben confundirse con las lagunas del derecho,
por que las lagunas de la ley son los supuestos no regulados por la ley,
pero que pueden ser regulados por otras fuentes del derecho como la
jurisprudencia o la doctrina, mientras que los vacíos del derecho son los
supuestos no regulados por la ley y por otras fuentes del derecho.

La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del

ordenamiento.

La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas:

Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el
supuesto planteado.

Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda

resolver ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos
jurídicos, en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el
cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo

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juzgado, aún no habiendo ley que resuelva la contienda sometida a su
competencia, pudiendo para ello apoyarse en los principios generales del
Derecho y la equidad natural.

Integración de la analogía en el derecho:

Para resolver los problemas que resultan del hecho de que una norma no
sea completa, se recurren a las FORMAS DE INTEGRACIÓN de la norma.

Díez-Picazo entiende que por medio de la integración el ordenamiento

jurídico articula una serie de mecanismos que le permiten salvar esos
vacíos normativos que, irremediablemente, se producen.

La integración puede producirse de varios modos. Uno es acudir a un

sistema jurídico diferente, como pudiera ser un sistema jurídico extranjero,
de tal manera que de existir vacíos se recurrirá a una normativa extraña y
desconocida para el destinatario. Es lo que se llama heterointegración,
técnica que hoy en día se encuentra rechazada. Otro es atender a los
mecanismos de regeneración del propio ordenamiento, hallando en él las
normas que aparentemente faltan. Se habla entonces de autointegración.

Principios generales en la analogía:

La analogía se rige bajo el principio“ubi edem ratio ibi ius” donde existe la
misma razón, debe existir la misma disposición”. Lo cual quiere decir que
entendemos que para todo hecho se tiene un supuesto previsto con lo cual
se obtendrán las consecuencias de derecho correspondientes, es así
como se encuadra el Derecho. La analogía está para cuando se tiene un
hecho que ocasiona sus propias consecuencias de Derecho, pero que sin
embargo, no existe un supuesto en el Derecho que las ordene o que las
prohíba, es decir, que las regule.

Analogía es la relación que se establece entre varias razones o conceptos

diferentes, es decir, comparar o relacionar dos o más objetos o

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experiencias, apreciando y señalando características generales y
particulares, generando razonamientos y conductas basándose en la
existencia de las semejanzas entre unos y otros.

En el aspecto lógico apunta a la representación que logramos

formarnos de la realidad de las cosas. Partiendo de que las cosas son
reales pero la representación cognoscitiva es una interpretación subjetiva.

La representación es algo ideal o lógico pero como objeto real del

sujeto que conoce, piensa y experimenta, recibe de éste ciertas
propiedades como la abstracción, la universalidad, entre otros, que
permite comparar un objeto con otros, en sus semejanzas y en sus
diferencias.

La analogía permite una forma inductiva de argumentar fundada

en que si dos o más entidades son semejantes en uno o más aspectos,
entonces es probable que existan entre ellos más semejanzas en otras
caras.

En cuanto al comportamiento, el aprendizaje por la experiencia

convertido en reglas de conducta supone la confianza inductiva de que
actuando de la misma forma que en situaciones parecidas se obtendrá el
mismo resultado, si éste es satisfactorio. También puede verse, en la
capacidad de imitación del niño, como técnica de aprendizaje, la analogía
de que imitar el comportamiento de los padres, es garantía del éxito de su
propia conducta, al menos socialmente.

En cuanto a la reflexión sobre la analogía como argumentación, la

«filosofía tradicional» distingue dos modos de analogía: de atribución y de
proporcionalidad.

En Derecho constituye el fundamento de poder considerar casos

semejantes mediante una cuidadosa comparación. Tal es el fundamento
de la jurisprudencia.

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ANALOGÍA IURIS.-

Según Bobbio, entiende que el razonamiento por analogía es

“aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho,
mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra
una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma
disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia
similar”. Agrega que para que los términos puedan considerarse similares
es necesario que tengan una o más propiedades en común. La Analogía
es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; ésta
consiste desde el punto de vista lógico, en: "concluir un caso por lo que de
otro semejante hemos concluido".

La analogía iuris, es uno de los métodos que le permiten a un juez

salir del estancamiento provocado por la falta de regulación de un ámbito,
teniendo como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever
todos los casos posibles como que ningún caso puede quedar sin solución,
aplicando una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho distinto del
que contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro
(ratio), ya que tiene la obligación de dictar sentencia ante cualquier caso
que se le plantee, tomando de base el derecho aplicable. De esta forma
se le permite al juez, mediante la aplicación de la analogía, basarse en un
hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho indica para
ese hecho análogo. En este caso el juez crea una norma nueva, por
analogía con la otra.

Por ello, la analogía jurídica constituye un instrumento

importantísimo utilizado por los juristas para la aplicación interna de su
sistema legislativo.

La analogía jurídica representa un doble papel en la interpretación

de la ley:

.- Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y

para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía
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legis o analogía de la ley), se basa en un precepto particular, es decir, que
el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que extrae los
principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que
contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación.

B.- Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe
subsumirse un determinado caso no previsto (analogía iuris o analogía del
derecho). Se basa en una pluralidad de disposiciones particulares, es
decir, que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto
extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación.

Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva, ya

que en la analogía, el intérprete descubre una norma no formulada y es,
además, una herramienta para interpretar una ley poco clara o confusa.

Cabe destacar, que la analogía se limita a actuar en el ámbito

penal, en leyes temporales o en normas especiales.

El derecho penal tiene, dentro de otras, la característica de ser

especialmente estricto en sus enunciados. La ley penal describe una
conducta específica, denominada tipicidad que permite la aplicación de la
sanción a aquel que la cumpla con estrictez. Es por ello que la analogía
resulta de imposible utilización en el derecho penal, pues, en caso
contrario, significaría crear nuevos tipos delictuales vulnerando el principio
de legalidad. Concluimos así que: no hay tipo penal, pena o medida de
seguridad sin Ley previa, escrita, estricta y cierta. No admite analogía
(estricta) para ampliar el tipo (cierta) porque la Ley penal y su sanción
están previamente consagradas (escritas).

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que

rigen en un lugar determinado en una época concreta. No se debe
confundir el ordenamiento jurídico con el orden jurídico, que se traduce en
el conjunto de normas que rigen una determinada área del ordenamiento
jurídico.

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 Se puede definir como un conjunto sistemático de reglas, principios
o directrices a través de las cuales se regula la organización de la
sociedad.

Existen al menos dos concepciones del origen del ordenamiento

jurídico:

La corriente normativa nos dice que el ordenamiento es un conjunto de

normas que se entienden y que se rigen de acuerdo con una serie de
juicios de valor, creencias y convicciones. Su base es el iusnaturalismo.

La corriente institucional establece que el ordenamiento jurídico está

formado por la sociedad, por los mecanismos que producen, aplican y
garantizan las normas, por todas las instituciones y los criterios de
aplicación. Su base es el iuspositivismo.

El ordenamiento jurídico se divide en dos:

Ordenamiento Simple: aquel que es propio de cada institución particular,

que es coherente e incompleto, ya que necesita estar en conexión con un
ordenamiento general.

Ordenamiento Complejo: aquel de ámbito general compuesto de un

ordenamiento base, y por el ordenamiento de las instituciones, éste es
completo. Este ordenamiento general, está formado por un conjunto de
sistemas y por un conjunto de ordenamientos relacionados con base en 4
principios:

Principio de Separación: esos ordenamientos particulares tienen

autonomía propia, están relacionados entre sí por un vértice común.

Principio de Cooperación: Los distintos ordenamientos deben de mantener

relaciones con el ordenamiento general.

Principio de Supremacía: el sistema general, tiene una posición de

superioridad material.

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Principio de Complementariedad: está en relación con el de
cooperación.

Un ordenamiento no es coherente, y por lo tanto, tampoco una

analogía, cuando existe el denominado problemas de las antinomias o
conflictos normativos. Las antinomias son lo contrario a lagunas de la ley
de lo cual se hablará más adelante.

Existe antinomia cuando dos o más normas, que pertenecen al

mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles
entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea de las normas
produzca resultados incompatibles e imposibles. De ahí que se tenga que
elegir entre unas y otras. Existe conflicto entre una obligación y una
prohibición en relación a una misma materia hay una incompatibilidad.
También existe contradicción entre una obligación y permiso negativo y
entre prohibición y permiso positivo, siempre que regulen la misma
materia. Según el profesor Ros, puede existir antinomia total que es
cuando existe una incompatibilidad absoluta, ya que coinciden totalmente
los campos de aplicación. La incompatibilidad puede ser:

Parcial-parcial: cada norma tiene un campo adicional de aplicación.

Total-parcial: se da cuando el ámbito de aplicación de una norma está

incluido en el de otra, pero ésta última tiene casos adicionales.

Los criterios utilizados para resolver antinomias, son los siguientes:

Principio de Jerarquía Normativa: establece que la norma superior

prevalece sobre la inferior. Así, la Constitución prevalece sobre toda otra
norma jurídica y estas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser
contradictorias entre sí.

Principio de Cronología o Temporalidad: supone que toda norma posterior

de igual rango deroga a la anterior.

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Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece
sobre la general.

Puede ocurrir que para solucionar las antinomias nos encontramos

con conflictos de criterio. Para Norberto Bobbio establece que cuando se
dé el conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico siempre se
resolverá a favor del jerárquico (será aplicable la norma superior). Si el
conflicto se da entre el criterio cronológico y especial o especial y
jerárquico. La solución dependerá del juicio sobre al especial (será el juez
quien decida). Aparte de estos principios existen otros que debemos tener
en cuenta, que son:

La aplicación analógica

La supremacía de la ley

La sujeción al sistema de fuentes con el principio de Iura Novit Curia.

Publicidad de la norma, condición "sine quam", Condición esencial para

que las normas tengan validez.

El doble aspecto de todo razonamiento por analogía.-

Lógico y axiológico: La analogía jurídica es la estimación de que

la analogía lógica es justa, partiendo del supuesto de que si dos casos son
substancialmente iguales y uno de ellos está regulado en forma dad por el
derecho, es justo que se regule de igual modo el otro.

El fundamento axiológico es el producto o resultado de dos

procesos sociológicos desenvueltos paralelamente en la historia de la
cultura.

Requisitos para la aplicación de la analogía iuris.-

A.- Que el caso no haya sido previsto por el legislador.

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Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede
decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una
norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe
decidir.

B.- Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado

y el que está previsto.

Es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios

jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso
no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos
fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la
no regulada.

C.- Que esa igualdad sea esencial. Es el elemento más difícil de

desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas
decisivas que permitan establecer una relación de semejanza.

LAGUNAS DE LA LEY

La palabra ‘laguna’ proviene del latín ‘lacuna’ y significa asimismo,

defecto, vacío o solución de continuidad en un conjunto o serie. La laguna
es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del
ordenamiento, aquella situación producida cuando se presenta un
supuesto carente de regulación y al que debe darse respuesta, en virtud
de la eficacia reguladora del ordenamiento.

Ahora bien, no cabe confundir las expresiones: lagunas de la ley y

lagunas del Derecho

Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el
supuesto planteado, pero que puede ser resuelta conforme a los principios

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generales del Derecho, ya que sirven de fundamento. Esto es lo que se
conoce como plenitud hermética del orden jurídico.

Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda

resolver ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos
jurídicos.

Por consiguiente, si en la ley hay lagunas en el Derecho no puede

haberlas.

Se dice que existe una laguna de ley, cuando no existe una

disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un
litigio jurídico con arreglo a un determinado derecho positivo.

Cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las

leyes análogas, entran a jugar los principios.

La plenitud hermética del orden jurídico La plenitud del

ordenamiento consiste en que, según algunos autores, éste tiene
supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso
concreto. Hans Kelsen creía que todo sistema jurídico era completo como
resultado del principio según el cual "lo que no está prohibido está
permitido". Otros autores, como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin,
consideran que sí existen lagunas en el derecho.

Los principios generales del Derecho son los enunciados

normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados
al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se
entienden forman parte de él, ya que expresan un juicio deontológico
acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas
del ordenamiento jurídico y le sirven de fundamento a otros enunciados
normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un
grupo de ellos.

Estos principios son un criterio que expresan un deber de conducta

para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas;

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y, son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina
y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para
interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Estos principios también son conocidos como fuentes formales del

Derecho; son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se
entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos
o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la
creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales)
y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales).

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar

donde nace o se produce algo.

Según la doctrina comúnmente aceptada son fuentes del Derecho

interno:

 La Constitución
 La ley, que abarca todas las normas emanadas tanto del Poder
legislativo como del Poder Ejecutivo.
 La costumbre, esta no es una fuente como tal, sin embargo, se
toman los fundamentos de ésta; es decir, la costumbre se hace ley.
 Los principios generales y la Jurisprudencia, que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas. Por ello,
son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.
 Los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo, que por lo general
desarrollan las leyes, normalmente, teniendo una dependencia
jerárquica de ésta, sin perjuicio de la existencia de los reglamentos
derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

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  La doctrina, puede influir en la adopción de normas o criterios de
interpretación.

El sistema que se establece para solucionar el tema de las lagunas,

es el de la Integración del ordenamiento jurídico o bien, del Derecho.

INTEGRACIÓN DEL DERECHO.-

El proceso consiste en transponer normas jurídicas a medidas o

mecanismos concretos para garantizar su cumplimiento y en adoptar los
medios necesarios para lograrlo. La integración es un proceso continuo.
Ha de cubrir diversos aspectos, como la doctrina, la educación, la
formación y el equipo y ha de estar respaldada por un sistema eficaz de
sanciones.

Díez-Picazo entiende que por medio de la integración el

ordenamiento jurídico articula una serie de mecanismos que le permiten
salvar esos vacíos normativos que, irremediablemente, se producen.

La integración puede producirse de varios modos:

El primero consiste en solucionar la falta de regulación a través del

propio ordenamiento jurídico y dentro del ámbito de la propia fuente
dominante que va a ser la ley. Dentro de este método se señalan dos
procedimientos:

Analogía de ley (analogía legis), se produce desde el texto de la ley y va

de lo particular a lo particular.

Analogía del derecho (analogía iuris), tiene lugar desde el conjunto del
Derecho y procede de lo particular para llegar a una abstracción de lo
general. El caso carente de regulación se resuelve mediante la inducción
de un principio que se extrae de un conjunto de normas.

La aplicación de la analogía supone que las normas jurídicas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante,
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apreciándose entre ambos identidad de razón. Gramaticalmente, analogía
supone la relación de semejanza entre distintas cosas. Jurídicamente
atiende a los mecanismos de regeneración del propio ordenamiento,
hallando en él las normas que aparentemente faltan, lo que provoca luego
que se aplique a un supuesto carente de regulación la solución que el
ordenamiento da a un supuesto similar. Esto se conoce como
AUTOINTEGRACIÓN.

El segundo consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo

a otro sistema jurídico diferente (bien, uno extranjero), es decir, acudiendo
a otros ordenamientos, de tal manera que de existir vacíos se recurrirá a
una normativa extraña y desconocida para el destinatario. En este
procedimiento destaca la utilización de la equidad (la equidad viene a
significar justicia, rectitud) y la equidad, es la adaptación de la norma a la
complejidad de la vida social. Cuando se dice que la equidad habrá de
ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
tribunales, solo podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la
ley expresamente lo permita. A este sistema se le llama
HETEROPINTEGRACIÓN, técnica que hoy día se encuentra rechazada.

1. La norma general y la norma de excepción

La norma general existente en ‘una disposición legislativa, suele ser un

principio del Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio
sumamente general y, para nuestros parámetros culturales, indiscutible
como por ejemplo el artículo 4 del Código Civil que dice: “El varón y la
mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos
civiles”. Otras veces, se tratará de una opción del legislador entre varias
posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consan-
guíneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el
segundo grado que establecen los artículos 236 y 237, aplicables a
multitud de circunstancias de manera tácita o expresa: casos de

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incompatibilidad para determinada función pública, casos de interés moral
compartido, casos de prohibición de nepotismo, etc.

Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la
igualdad entre varón y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por
hoy no admitiría válidamente un cambio hacia la desigualdad. Hay que
notar, sin embargo, que es un rasgo jurídico que tiene vigencia en el
espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varón no tienen
igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares
del mundo: hay Estados y religiones que aún postergan a la mujer. Pero,
a la vez, es claro que en nuestro mismo país no hubo siempre una
conciencia jurídica de igualdad: sin ir muy lejos el Código de 1936 daba
trato desigual en perjuicio de la mujer. Las apreciaciones culturales de
cada momento tienen mucha importancia para determinar cuáles son las
normas generales de un Estado y, por consiguiente, para determinar sus
efectos en el Derecho.
Nuestro segundo ejemplo es relativo: podría establecerse
perfectamente que los criterios de cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad fueran ligeramente más extensos o ligeramente más
restringidos y no se agraviaría a nadie en los principios. Inclusive, podría
darse cierta importancia a los lazos espirituales de parentesco como los
padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en
nuestro medio cultural).

Por consiguiente, en relación a las normas generales, tenemos que

mirar atentamente la cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles
son las normas jurídicas que en ella se consideran normas generales, por
sí mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de
parentesco con reconocimiento jurídico).

Lo contrario a dichas normas generales serán normas de excepción y,

éstas, deberán tener una aplicación que discutiremos a continuación pero

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que llamada como “no análoga” por este artículo, nosotros la
consideramos como aplicación interpretativa estricta.

2. Normas de declaración y de restricción de derechos

Fue y es un principio general del orden jurídico que los derechos se

deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos
deben ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere
decir lo siguiente en términos prácticos: si ante una norma que declara un
derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no
tenemos claro si el derecho está restringido o cuán restringido está,
nuestra conclusión debe ser que el derecho de esa persona está vigente
hasta el límite posible que nos dé nuestra razón. En otras palabras, la duda
favorecerá a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo
demás, no es ajeno en absoluto al sistema jurídico: se aplica a favor de las
personas prácticamente en todas las circunstancias.

¿Cómo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en

el Derecho Constitucional es perfectamente aplicable a estas
circunstancias. Se trata de una disposición dictada para el caso en que se
interpongan garantías constitucionales en defensa de derechos sobre los
cuales se ha decretado régimen de excepción. Dice la parte final del
artículo 200 de la Constitución: “(….) Cuando se interponen acciones de
esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el
órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo (…)”

La razonabilidad consiste en evaluar si la restricción del derecho que se

propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razón de la existencia
de la norma restrictiva aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre
privándolo de la patria potestad, ello deberá ocurrir porque su conducta
anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos

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puede perjudicarlos. En caso alguno sería razonable quitarle la patria
potestad por la forma de conducirse frente a su cónyuge.

La proporcionalidad consiste en la relación que debe existir entre la

conducta adoptada por la persona y el grado de privación de derecho que
se le hace. No puede haber gran desproporción entre lo uno y lo otro.
Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restricción de
derechos, es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de
tal restricción, actuando siempre a favor del derecho y no en contra de él
cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva.
Cabe añadir que toda sanción es una privación de derechos y que, por
consiguiente, las sanciones también caen en esta categoría de normas
restrictivas de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la
disposición que comentamos.

3. La interpretación estricta o la analogía

El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación por analogía de la

ley que establece excepciones o restringe derechos.
Aquí la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma
aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni
siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos
y de urgencia. En efecto, sería absurdo que las normas con rango de ley
no puedan ser aplicadas de esta manera pero sí lo pudieran ser los
decretos y resoluciones. Aquí, en consecuencia, tenemos que tomar la
palabra ley en el sentido de norma jurídica de origen legislativo.
La analogía, en explicación simple, consiste en aplicar la consecuencia
de una norma jurídica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en
el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia.
Por ejemplo, será aplicación analógica considerar en el mismo supuesto
a la cónyuge y a la que tuvo una unión de hecho protegida por el artículo
326 del Código Civil. Así, si a esta última se le muriera su pareja, no se le
podría restringir el derecho a casarse aplicándole el inciso 3 del artículo
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243 del Código Civil que dice que “no se permite el matrimonio (…) de la
viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte
de su marido, salvo que diere a luz (…)”.
Pero aliado de la analogía está la interpretación extensiva que es
aquella en la que la conclusión interpretativa consiste en que la norma
interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal estricto
parecería sugerir porque pueden ser considerados como dentro de ella.
¿Se puede aplicar por interpretación extensiva las normas que se refieren
a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo: durante varios
años en el Perú los tribunales militares juzgaron y condenaron a oficiales
retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas
instituciones en lo que se refería a sus opiniones políticas. Efectivamente,
esos oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con
ciertos derechos dentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos
en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancionado en los tribunales militares
porque no eran miembros de las Fuerzas Armadas pero lo parecían, se
hubiera hecho analogía. Aquí se hacía una aplicación extensiva de las
normas sobre jurisdicción militar.
En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares
retirados no están sometidos a los tribunales militares: la interpretación no
puede ser extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo
puede ser aplicada al caso literalmente de excepción que es el de los
oficiales en actividad. Yeso es correcto porque al ser juzgados por
tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos.
Por ello, consideramos que este artículo no solo prohíbe que se aplique
la analogía. También está en su ratio legis prohibir la interpretación
extensiva. Por consiguiente, consideramos que lo técnicamente correcto
es leerlo de la siguiente manera:
“La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos
se aplica estrictamente, es decir, ni por interpretación extensiva ni por
analogía”.

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PROHIBICIÓN O ACEPTACIÓN

La Constitución Política del Perú en su artículo 139 inc., 9 establece: "El

principio de inaplicabilidad por analogía de la Ley Penal y de las normas
que restringen derechos".
Asimismo, en el Artículo III del Título Preliminar del Código Penal (CP)
se señala: "Que no está permitida la analogía 1. Para calificar el hecho
como delito o falta; 2. Definir un estado de peligrosidad, o 3. Determinar la
pena o medida de seguridad que les corresponde".
La interpretación que se hace de ambos dispositivos, según posición
mayoritaria es que, lo que se encuentra prohibido es la "analogía in malam
partem", es decir, aquella que perjudica al reo; mas no la "analogía in
bonam partem", que constituye un instrumento jurídico favorable al reo.
La creación de delitos, así como la fundamentación de la pena,
únicamente puede realizarse mediante una ley previa, escrita, estricta y
cierta. En consecuencia, no es admisible la "analogía in malam partem",
como se puede apreciar en los siguientes casos:
1. El CP en su art. 409 considera que incurre en delito aquel testigo que
falta a la verdad en causa judicial. Si faltase a la verdad en declaraciones
ante la policía, tal conducta no encuadraría en el mencionado artículo, por
más que se aprecie una similitud entre ambas situaciones. De lo contrario,
estaríamos aplicando analogía in "malam partem."
2. El CP en su art. 107 considera que incurre en Parricidio "El que a
sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a
su cónyuge o concubino". Sin embargo, si el sujeto activo fue acogido
desde niño y tratado como un hijo, no será suficiente para configurar el
delito de parricidio (homicidio agravado), por más que pueda existir alguna
similitud entre ambas situaciones. En todo caso, estaremos ante un
homicidio simple o asesinato, dependiendo si concurre algún agravante
señalado en el art. 108 del CP.

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 Como ejemplo de "analogía in bonam partem" se puede citar el art. 81
del CP., según el cual los plazos de prescripción ordinarios de la acción
penal se reducen a la mitad tratándose de imputables restringidos (de 18
a menos de 21 años y mayores de 65 años). Sin embargo, respecto a los
plazos de prescripción de la pena, el CP guarda silencio, por lo que vía
"analogía in bonam partem", también sería aplicable lo señalado en el art.
81 de este corpus iuris sustantivo, para el caso de los plazos de
prescripción ordinarios de la pena; siendo que donde existe la misma
razón existe el mismo derecho (argumento analógico a pari o a simili).

interpretación extensiva
Es aquella en la que la conclusión interpretativa consiste en que la
norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal
estricto parecería sugerir porque pueden ser considerados como dentro de
ella.
La interpretación estricta
Esta clase de interpretación es la que se asigna a la norma un alcance
determinado o delimitado, es también conocida como interpretación
estricta y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a
lo que dice la norma limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente
comprendidos en ellas.

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 CONCLUSIÓN

Después de estudiar los diferentes criterios de Interpretación vemos que

es necesario la existencia de una interpretación debido a esas normas
incompletas u oscuras las cuales, por si solas no revelan la voluntad del
legislador.
Antes era una función exclusiva del Soberano como Beccaría lo
planteaba que este era el único depositario de la ley y el juez sólo hace un
mero silogismo.
También sabemos y reconocemos la importancia de las garantías
mínimas penales las cuales aseguran el cumplimiento de todos los
Derechos y estas sirven para poner un límite al "Jus puniendi" que es el
Derecho a castigar.

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 BIBLIOGRAFÍA

Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.

Tomo VI. Editorial Heliasta 26° Edición. Pág. 411- 418
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Astrea. 3° Edición. Buenos Aires, 1998. Pág. 66.
Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte
General.
Trejo, Miguel Alberto y otros. Manual de Derecho Penal, Parte General.
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Muñoz Cuesta, Alfonso. Manual de Derecho Penal, Introducción a la Ley
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Muñoz Conde. Manual de Derecho Penal, Parte General.

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