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GUIDO ALPA / C.

MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO


ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO / MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI
HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI / FRANCESCO GAZZONI
MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN
PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS
GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO
VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER
ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL


POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO
(1942-2002)
GUIDO ALPA / C. MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO
ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI
HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI FRANCESCO GAZZONI
MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN
PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS
GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO
VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER
ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL


POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO
(1942-2002)

Selección, traducción y notas de


LEYSSER L. LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

Presentación de
VINCENZO ROPPO
Profesor Ordinario de Derecho Civil
Universidad de Génova
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

©
© ARA Editores E.I.R.L.
Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú
Telefax: (511) 522-8060
E-mail: araeditores@yahoo.com
Web site: http://www.araeditores.com

ISBN: 978-9972-238-
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2014-

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías


Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede


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incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú 2015 Printed in Peru

6
ÍNDICE

ÍNDICE
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN ............................... 21
PRESENTACIÓN ............................................................................................ 25
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................... 29
NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN ................................................... 45

I
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS
LIBROS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LA CODIFICACIÓN PERUANA
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
......................................................................................................... 49

II
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS:
UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO NACIONALSOCIALISTA
ALESSANDRO SOMMA

1. Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo


jurídico ............................................................................................ 67
2. Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo
jurídico. ........................................................................................... 71
3. Las características del derecho privado nacionalsocialista... 74
4. Comparación entre el derecho privado fascista y
el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho
romano en particular ................................................................... 77
5. Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio
bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios ..... 81
6. Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición
e innovación ................................................................................... 85

7
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

7. La protección del contratante débil en el fascismo


y en el nacionalsocialismo jurídico ............................................ 89
8. El derecho de los contratos en la aplicación práctica
de las experiencias fascista y nacionalsocialista ..................... 93
9. Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez ............. 96
10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho
“fascista malgré soi” de los contratos ....................................... 100

III
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL
GUIDO ALPA

1. El marco normativo ...................................................................... 103


2. La noción de contrato .................................................................. 106
3. El contrato en la realidad empírica ........................................... 108
4. Contrato y operación económica ............................................... 109
5. Contrato, pacto, cláusula ............................................................ 113
6. Contrato y status de las partes ................................................... 114
7. Los principios generales en materia de contratos ................... 117
8. Los límites a la libertad contractual .......................................... 121
9. Los actos unilaterales ................................................................... 124
10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo............... 125

IV
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO
LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA EN MATERIA DE CONTRATOS
PIETRO RESCIGNO

1. Contratto en general y contratti en particular ......................... 131


2. El consenso. Los distintos significados del término.
Contratto y convenzione. Contratto y patto.
Las cláusulas contractuales......................................................... 134
3. Figuras específicas de patti. El área de la competencia
económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación ...... 138
4. Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola
y patto en el régimen de la interpretación. .............................. 140
5. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación
(creada, modificada, extinguida) como característica
del contratto ................................................................................... 141

8
ÍNDICE

6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho


familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de hecho ... 143
7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios ..... 145
8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia
de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas ............................. 146
9. Contratto y autonomía privada en el derecho de familia.
Contratto y matrimonio............................................................... 148
10. Derecho hereditario y contratto ................................................. 150
11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942 ..... 151

V
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
ADOLFO DI MAJO

1. La celebración del contrato ......................................................... 159


2. Oferta y aceptación: ineficacia y revocación ........................... 162
3. La superación de la secuencia oferta-aceptación:
la ejecución del contrato sin previa aceptación.
El contrato con obligaciones para una sola de las partes...... 165
4. Los contratos telemáticos ............................................................ 170
5. Las llamadas “relaciones contractuales de hecho” ................ 171
6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores.
El crédito de consumo .................................................................. 174
7. La oferta al público ....................................................................... 177
8. Contratos consensuales y contratos reales ............................... 180

VI
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES
(ANÁLISIS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD ADOPTADO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO)
FREDDY ESCOBAR ROZAS

1. Introducción .................................................................................. 187


2. El contrato y los sistemas contemporáneos de
transferencia de propiedad ......................................................... 188
2.1. El sistema de la unidad del contrato ................................. 188
2.2. El sistema de la separación del contrato .......................... 193
3. El régimen adoptado por el Código Civil peruano ................ 197
3.1. La corriente realista .............................................................. 198

9
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

i. La tesis de Bigio ............................................................ 198


ii. La tesis de Lohmann .................................................... 199
iii. La tesis de Forno ........................................................... 200
3.2. La corriente obligacionista .................................................. 202
i. La tesis de Torres ............................................................... 202
ii. La tesis de De La Puente ................................................. 203
3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz
de los artículos 947 y 949 del Código Civil ...................... 205
i. No existe título ni modo .............................................. 205
ii. No existe tradición (ficta) ............................................ 206
iii. No existe relación “regla - excepción” ..................... 208
iv. No existen dos hechos jurídicos ................................. 211
4. La convivencia del principio del solo consensus con
la teoría del título y el modo ....................................................... 213

VII
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO Y UNIDAD DEL NEGOCIO CONTRACTUAL
PIERO SCHLESINGER

1. El problema .................................................................................... 221


2. La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales
en la “voluntad común” .............................................................. 223
3. Crítica .............................................................................................. 226
4. Las llamadas teorías “objetivas” ................................................ 228
5. Pluralidad de significados del término “contrato” ................ 230
6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante... 234
7. Función del consentimiento de los contratantes ..................... 239
8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo
de las partes ................................................................................... 242
9. Examen de las posibles objeciones ............................................. 243

VIII
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO
NATALINO IRTI

1. Un programa fenomenológico ................................................... 247


2. Acuerdo y diálogo lingüístico ..................................................... 248
3. La técnica de la lengua ................................................................ 249

10
ÍNDICE

4. Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico ................. 251


5. El uso de modelos y formularios ................................................ 252
6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens
y homo videns ............................................................................... 253
7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”.
Predicciones de Antonio Cicu .................................................... 255
8. Intercambios televisivos ............................................................... 257
9. Intercambios telemáticos ............................................................. 258
10. Pérdida de territorialidad e historicidad .................................. 260
11. Intercambio sin acuerdo .............................................................. 261
12. La normativa del mercado: reenvío .......................................... 265
13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato .. 266

IX
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?
GIORGIO OPPO

1. El debate sobre los “intercambios de mercado”


y una reciente contribución de Natalino Irti ........................... 271
2. Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo .................. 273
3. Intercambios mediante “modelos o formularios”... ............... 275
4. ... en los “grandes almacenes y centros comerciales”............ 276
5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y
computadoras”.............................................................................. 277
6. Acuerdo, consentimiento programático, “combinación”
de decisiones .................................................................................. 279
7. Referencias a los problemas normativos .................................. 279
8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto Trabucchi ............... 282

X
“ES CIERTO, PERO...”
(RÉPLICA A GIORGIO OPPO)
NATALINO IRTI

1. Describir y tomar posición .......................................................... 287


2. Voluntad y diálogo ....................................................................... 288
3. Actualidad de una disputa con Emilio Betti ............................ 290
4. Acuerdo y combinación de actos unilaterales ......................... 292
5. Problemas normativos.................................................................. 293
6. La defensa de los “valores”......................................................... 294

11
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

XI
EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS
(RÉPLICA SEMI-SERIA AL PROFESOR MASSIMO BIANCA)
NATALINO IRTI
1. El argumento de las pañoletas –sí, esas serias piezas
de tela de que acarician los erguidos cuellos de nuestras
damas, ni más ni menos– ha atravesado el umbral
de la literatura jurídica. Lo ha hecho por medio de
un pequeño apunte, como celado y tímido, pero es
legítimo creer que su camino será seguro y afortunado ........ 299
2. Analicemos, pues, esas dos objeciones fundamentales,
que se ciernen, amenazadoras, contra nuestro análisis.
Una de ellas es enunciada como sigue ..................................... 300
3. Bianca prosigue ............................................................................. 301
4. Bianca concluye ............................................................................ 302

XII
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?
C. MASSIMO BIANCA
1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes
de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho ....... 307
2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar .... 310
3. El contrato en masa como presunta suma de actos
unilaterales ..................................................................................... 310
4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo .............. 312
5. La noción normativa del contrato como acuerdo
perfeccionado mediante la aceptación de la oferta ................ 312
6. La elección del bien por parte del adquirente y el
significado social de la aceptación de la oferta del vendedor ... 314
7. El pretendido encuadramiento de los contratos en masa
en la categoría de los actos lícitos .............................................. 314
8. Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo
en el plano aplicativo ................................................................... 315
9. Observaciones conclusivas .......................................................... 317

XIII
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO
(ESTO ES, EL ACUERDO CONTRACTUAL ACROBÁTICO)
FRANCESCO GAZZONI
......................................................................................................... 319

12
ÍNDICE

XIV
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?
A PROPÓSITO DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO
RÓMULO MORALES HERVIAS
1. Introducción .................................................................................. 341
2. Teoría contractual de Labeón ..................................................... 343
3. Sistemas de contratación en el Derecho romano .................... 347
4. Tradición de la doctrina general del contrato ......................... 370
5. Tradición de la doctrina general del negocio jurídico ........... 384
6. Teoría general del negocio jurídico alemán ............................. 399
7. Teoría preceptiva del negocio jurídico ...................................... 401
8. Teoría normativa del negocio jurídico ...................................... 403
9. Teoría general del contrato ......................................................... 407
10. Teorías contemporáneas del negocio jurídico ......................... 408
11. Intercambios económicos sin acuerdo contractual ................ 410
12. Conclusión ..................................................................................... 421

XV
DIVAGACIONES NO MUY ORTODOXAS EN MATERIA DE CONTRATOS
VINCENZO ROPPO
1. La formación del contrato: un tema noble, un tema actual,
un tema aparentemente dramático ........................................... 427
2. ¿Pero es verdad lo del drama? La hipótesis de una
“desdramatización” selectiva ..................................................... 430
3. El problema de la formación del vínculo contractual como
alternativa entre diversas técnicas de protección del interés
digno de amparo ........................................................................... 431
4. Casos de emersión de la alternativa entre protección por
vínculo y protección por resarcimiento: revocación de la
oferta e indemnización al destinatario; responsabilidad
precontractual; apariencia de poderes representativos......... 433
5. (Sigue) La normativa sobre la ilegítima negativa a
prorrogar el arrendamiento habitacional (art. 3, 3er. párrafo,
Ley n. 431/1998) como indicativa de la relevancia
de dos elementos: la fuerza del hecho y el lugar
central de la cuantificación del resarcimiento ......................... 436
6. (Sigue) La relevancia de los mismos elementos se manifiesta
también en un plano más general: los remedios frente
a la inejecución del contrato ....................................................... 439

13
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

7. (Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta,


a la formación progresiva y al contrato del falso representante .... 441
8. El contrato “a la estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis
la idea del contrato como vínculo? ............................................ 442
9. “Desdramatización” selectiva, y criterios de selección:
la relevancia de la implicación de efectos traslativos
y de la posibilidad de ejecución en forma específica ............. 444
10. Por un nuevo papel central de la distinción entre contratos
con efectos obligatorios (contratos para la cooperación)
y contratos con efectos reales (contratos para la pertenencia) .... 446

XVI
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO
PIER GIUSEPPE MONATERI
1. Las tratativas: entre el contrato y el acto ilícito civil .............. 451
2. Diligencia y buena fe .................................................................... 458
3. Las epifanías de la buena fe ........................................................ 462
4. Acuerdos, cartas y pactos precontractuales ............................ 468
5. La buena fe de la Administración pública ............................... 469
6. El conocimiento de la invalidez del contrato........................... 471
7. El receso de las tratativas ............................................................ 477
8. El daño resarcible .......................................................................... 485

XVII
LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS
ESTIPULADOS UNILATERALMENTE
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
1. Premisa ........................................................................................... 498
2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores
(y de los agentes económicos que no han participado
en la negociación de los contratos predispuestos por la
contraparte) ................................................................................... 499
3. Las “coordenadas” establecidas por el legislador nacional .. 501
4. La experiencia jurídica comparada ........................................... 507
4.1. La ley alemana sobre condiciones generales del
contrato (AGB-GESETZ) de 1976 .............................................. 507
4.2. La disciplina francesa (Ley No. 78-23 del 10.01.78
y Ley N° 95-96 del 01.02.95) ............................................. 511

14
ÍNDICE

4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93 ..... 514


4.4. La recepción de la Directiva Comunitaria en el
Código Civil italiano (Ley N°. 52 del 06.02.96) .............. 524
5. Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regulación
de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente ............................................................................. 532
5.1. Delimitación de los protagonistas en los contratos
predispuestos unilateralmente: Las nociones de consumidor
y empresario .......................................................................... 532
5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio
contractual y negociación del contrato) ........................... 536
5.3. Predisposición unilateral vs. falta de negociación
individual ............................................................................... 537
5.4. Modelos de control ............................................................... 537
5.5. Técnicas de eliminación de las cláusulas vejatorias ....... 538
5.6. La interpretación contro proferentem .............................. 538
5.7. La disciplina del ius variandi ............................................. 538
5.8. Sujetos legitimados ............................................................... 539
5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las
cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente ..................................................................... 539
6. Colofón ........................................................................................... 540

XVIII
CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA
ANDREA D’ANGELO

1. Contrato-consentimiento, principio de plenitud del


sistema constituido por ordenamiento y autonomía
privada, técnicas de normativa de la relación ........................ 543
2. Nuevas tendencias sobre la relevancia de la economía
del contrato en la solución de conflictos de intereses ............ 548
3. Del contrato-consentimiento al contrato-operación económica ... 554
4. El valor normativo de la operación económica ....................... 557
5. Criterio de congruencia e interpretación del contrato .......... 565
6. Enunciados de las cláusulas, reglas deducibles de la
operación económica y normas legales .................................... 570
7. El papel del juez en la aplicación del criterio de
congruencia. La equidad ............................................................. 579

15
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

XIX
LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES
DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
MASSIMO FRANZONI
1. La equidad y las cláusulas normativas generales ................... 583
2. El papel de la equidad y de la buena fe en la integración
del contrato .................................................................................... 589
3. La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit .............. 591
4. La buena fe y la equidad en el contrato con cláusula de
recontratación ............................................................................... 593
5. La función unitaria del abuso del derecho y de la
exceptio doli generalis en el ámbito del juicio según buena fe ..... 595
6. Normas mediante cláusulas generales, mediante conceptos
indeterminados o elásticos y mediante fattispecie analíticas .... 598

XX
LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL TIPO Y LA INTEGRACIÓN CONTRACTUAL
ERIC PALACIOS MARTÍNEZ
1. Ideas preliminares ......................................................................... 603
2. El concepto de tipo negocial y su función en el
ordenamiento. Los criterios de distinción entre
categorías tipológicas. Corrientes doctrinales. La causa ...... 607
3. Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad
social. La denominada tipicidad causal. El tipo
jurisprudencial .............................................................................. 617
4. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual
y negocial. Órdenes de tipificación. Tipo abstracto
y tipo efectivo................................................................................. 620
5. La integración como mecanismo de actuación del tipo
contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y efectivo
(particular y concreto) ................................................................. 623

XXI
LA “COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES” Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO:
UN PANORAMA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
MAURO GRONDONA

Apéndice ........................................................................................ 671

16
ÍNDICE

XXII
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ

1. Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación


aplicables ........................................................................................ 675
2. La regla de interpretación de la voluntad declarada y
de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC) ...... 683
2.1. La interpretación literal ....................................................... 687
2.2. La interpretación global: Valoración del comportamiento
integral de las partes ............................................................ 691
3. La regla de interpretación según la buena fe
(arts. 168º y 1362º CC) ................................................................. 695
4. La interpretación sistemática (art. 169 CC) ............................. 700
5. La interpretación funcional (art. 170° CC) .............................. 702
6. Conclusiones .................................................................................. 708

XXIII
LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO
CAUSAL DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO
LUIGI CORSARO

1. Introducción .................................................................................. 713


2. El principio informador de la normativa sobre la violencia
moral ............................................................................................... 716
3. La amenaza del ejercicio de un derecho .................................. 724
4. Algunas consecuencias de la diversificación de las dos
hipótesis de violencia ................................................................... 732

XXIV
APUNTES SOBRE EL PAPEL DE LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
(CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS)
LEYSSER L. LEÓN

1. Introducción .................................................................................. 739


2. Planteamiento del problema en clave de política
del derecho ..................................................................................... 741
3. La explicación tradicional: la óptica voluntarista .................. 749
4. Necesidad de revalorar la teoría voluntarista ......................... 753

17
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

5. La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio


jurídico ............................................................................................ 760
6. Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas .. 765
7. El error ............................................................................................ 768
8. El dolo ............................................................................................. 775
9. La intimidación ............................................................................. 778
10. Los supuestos de discordancia entre la voluntad y la
manifestación. Por qué no es necesario un régimen
detallista ......................................................................................... 780
11. Los nuevos vicios de la voluntad ............................................... 784
12. Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los vicios
de la voluntad ................................................................................ 786
13. Comentario final ........................................................................... 787

XXV
LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
RODOLFO SACCO

1. Generalidades ................................................................................ 789


2. Campo de aplicación de la resolución ...................................... 791
3. El legitimado .................................................................................. 793
4. Incumplimiento y carga de la prueba ....................................... 794
5. Efectos de la resolución ................................................................ 795
6. El incumplimiento que da lugar a la resolución judicial ....... 799
7. El juicio de resolución36 .............................................................. 804
8. La intimación al cumplimiento .................................................. 806
9. La cláusula resolutoria expresa .................................................. 807
10. El plazo esencial ............................................................................ 809

XXVI
EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA
HUGO FORNO FLÓREZ

1. Introducción .................................................................................. 811


2. El plazo esencial y sus tipos ........................................................ 822
3. La gravedad del incumplimiento ............................................... 833
4. El procedimiento resolutorio ....................................................... 835
5. El momento de la resolución ....................................................... 842
6. El plazo esencial y la cláusula resolutoria expresa ................. 849

18
ÍNDICE

XXVII
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO
GIOVANNA VISINTINI
1. Orígenes históricos y naturaleza jurídica................................. 855
2. Ámbito de aplicación ................................................................... 862
3. La declaración de nombramiento .............................................. 867
4. Plazo de caducidad: relaciones con la normativa tributaria .... 870
5. Condiciones de eficacia y forma de la declaración
de nombramiento .......................................................................... 874
6. Eficacia del contrato y legitimación para el ejercicio
de las acciones ............................................................................... 878

XXVIII
DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” A LA
RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD
GIOVANNI BATTISTA FERRI
......................................................................................................... 883

XXIX
LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL
GUIDO ALPA
1. Prefacio ........................................................................................... 911
2. Perspectivas.................................................................................... 912
3. Los procesos de armonización y unificación del derecho
contractual ..................................................................................... 915
3.1. Los fundamentos ................................................................... 915
3.2. El método ............................................................................... 919
3.3. La construcción sistemática ................................................ 920
3.4. Ejemplos de comparación de textos ................................. 924
1) Libertad contractual .................................................... 924
2) Buena fe, lealtad y razonabilidad ............................. 925
3) Usos ............................................................................ 925
4) La protección de la parte débil ................................ 926
5) La tratativa................................................................. 926
6) La formación .............................................................. 927
7) El contenido ................................................................... 929
8) La forma ............................................................................ 930
9) La conservación ................................................................ 931
4. Algunas conclusiones ................................................................... 931

19
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

APÉNDICE I
CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942
(NORMAS CITADAS)
......................................................................................................... 933

APÉNDICE II
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
......................................................................................................... 969

20
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN

ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS
SOBRE LA TRADUCCIÓN

Las principales revistas citadas de forma abreviada* en el texto son:


Ann. Perugia Annali della Facoltà di Giurisprudenza
dell’ Università di Perugia
Arch. Phil. du Droit Archives de Philosophie du Droit
Arch. giur. Archivio Giuridico “Filippo Serafini”
Arch. civ. Pr. Archiv für die civilistische Praxis
Ann. Univ. Ferrara Annali dell’Università di Ferrara.
Circ. giur. Il Circolo Giuridico “Luigi Sampolo”
(Universidad de Palermo)
Corr. giur. Il Corriere Giuridico
Dir. fallim. Il Diritto Fallimentare
Dir. e giur. Diritto e Giurisprudenza
DJZ Deutsche Juristen-Zeitung
DR Deutsches Recht
Foro amm. Il Foro Amministrativo e delle Acque
Pubbliche
Foro it. Il Foro Italiano

*
Se citan a título completo, en cambio, revistas como: Annali dell’Istituto di
Scienze Giuridiche dell’Università di Messina; Contratto e Impresa. Dialoghi con la
Giurisprudenza Civile e Commerciale (Padua) y Contratto e Impresa/Europa
(Padua), ambas dirigidas por Francesco GALGANO; Democrazia e Diritto (ahora
publicada en Nápoles); Europa e Diritto Privato (Milán); Il Diritto della Famiglia
e delle Persone (dirigida por Vincenzo LOJACONO); Jus (de la Universidad Cató-
lica de Milán); Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht (Leipzig); Meridiano;
Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico (dirigida por Paolo GROSSI);
Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere; y la extinta Quadrimestre
(Milán).
La abreviatura Riv. dir. civ., vale para la antigua Rivista di Diritto Civile
milanesa de la Società Editrice Libraia (publicada entre 1909 y 1943), y para
la homónima publicación paduana de la CEDAM (fundada por Walter BIGIAVI,
en 1955, y que continúa publicándose bimestralmente).

21
EL TRADUCTOR

Foro pad. Il Foro Padano


Giur. agr. it. Giurisprudenza Agraria Italiana
Giur. comm. Giurisprudenza Commerciale
Giur. compl. Cass. civ. Giurisprudenza Completa della Corte Su-
prema di Cassazione (Sezioni Civili)
Giur. cost. Giurisprudenza Costituzionale
Giur. it. Giurisprudenza Italiana
Giur. merito Giurisprudenza di Merito
Giust. civ. Giustizia Civile
Jherings Jahrb. für Dogm. Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des
bürgerlichen Rechts
JZ Juristenzeitung
KJ Kritische Justiz
Mass. Giur. it. Massimario della Giurisprudenza Italiana
Mass. Giust. civ. Massimario della Giustizia Civile
Mass. Foro it. Massimario del Foro Italiano
Mat. st. cult. giur. Materiali per una Storia della Cultura
Giuridica (revista fundada por Giovanni
Tarello)
Mon. trib. Monitore dei Tribunali
NJW Neue juristische Wochenschrift
Pol. dir. Politica del Diritto
Rass. dir. civ. Rassegna di Diritto Civile
Rep. Foro it. Repertorio del Foro Italiano
Rep. Giur. it. Giurisprudenza Italiana: Repertorio.
Resp. civ. prev. Responsabilità Civile e Previdenza
Rev. intern. dr. comp. Revue Internationale de Droit Comparé
Rev. trim. dr. civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil
Riv. crit. dir. priv. Rivista Critica del Diritto Privato
Riv. dir. civ. Rivista di Diritto Civile
Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni
Riv. dir. priv. Rivista di Diritto Privato
Riv. dir. proc. Rivista di Diritto Processuale
Riv. giur. lav. Rivista Giuridica del Lavoro e della
Previdenza Sociale
Riv. int. fil. dir. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto
Riv. it. sc. giur. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche

22
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN

Riv. not. Rivista del Notariato


Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile
Riv. trim. dir. pubb. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico
Studi Cagliari Studi Economico-Giuridici (Istituto Econo-
mico-Giuridico della R. Università di
Cagliari)
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches
Recht

Las enciclopedias italianas citadas son las que siguen:

Digesto 4a. ed., sez. civ. Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione
Civile.
Turín, UTET, 1987-1999 (más apéndice).
Dirigido por Rodolfo Sacco.
Diz. prat. dir. priv. Dizionario Pratico di Diritto Privato
Milán, Vallardi (¿1924?-1941, obra incon-
clusa).
Fundado por Vittorio Scialoja.
Enc. dir. Enciclopedia del Diritto
Milán, Giuffrè, 1958-1993 (más apéndices)
Iniciada bajo la dirección de Francesco
Calasso.
Enc. forense Enciclopedia Forense
Milán, Vallardi, 1958-1962.
Dirigida por Francesco Santoro-Passarelli
et al.
Enc. giur. Enciclopedia Giuridica Treccani
Roma, Ist. della Enciclopedia Italiana,
1988-1993.
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto Italiano
Turín, UTET, 1958-1975 (más apéndices)
Dirigido por Antonio Azara y Ernesto
Eula,
Nuovo Dig. it. Nuovo Digesto Italiano
Turín, UTET, 1937-1940.
Dirigido por Mariano D’Amelio.

23
EL TRADUCTOR

La técnica italiana para el citado de la jurisprudencia es como


sigue: Cass., vale por Corte de Casación (Sala o sezione Civil, a menos
que se precise lo contrario). A veces las Salas deciden de manera
conjunta, y allí se utiliza la expresión “Salas reunidas” (Sezioni unite).
Entre nosotros es más común hablar de “Sala Plena”.
La cita “Cass., 8 de abril de 1977, n. 1972” se lee: “Corte de Casación
italiana, Sala Civil, sentencia n. 1972 del 8 de abril de 1977.
En todos los casos, se mantiene el término italiano fattispecie (que
vale por “hipótesis de hecho” de la norma, y otras veces, simplemente,
como “figura”, “especie” o “supuesto”, en general).
Donde lo he considerado imprescindible para la comprensión del
texto, he traducido enunciados que en la versión original de la obra
comparecen en inglés, francés y alemán (las traducciones van siempre
entre corchetes [ ]), así como los artículos del Código Civil italiano
vigente que no formen parte de la normativa sobre el contrato en
general (debido a que esta última integra el anexo I del presente volumen),
del Código Civil italiano de 1865, del Código Civil francés (1804) y
del BGB (1900).
El Traductor

24
PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN
He aceptado con sincero agrado la gentil invitación de Leysser L.
León para escribir algunas palabras de presentación a esta selección
de estudios sobre el contrato, por él concebida y editada.
El gusto es aun mayor por una simpática coincidencia: el subtítulo
de la presente compilación recuerda los sesenta años del Código Civil
italiano, y es a la misma conmemoración que estuvo dedicado el Congreso
Internacional de Derecho Civil Patrimonial organizado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú, realizado en septiembre del presente año,
en el que tuve la satisfacción y el honor de participar como ponente.
Perú e Italia están alejados geográficamente, mas no culturalmente.
Sabemos que nuestro Código, así como la doctrina que lo ha
tomado como base para desarrollar sus exposiciones teóricas, han
constituido objeto de alta consideración en el mundo del derecho civil
peruano. Para el jurista italiano, ello es motivo de satisfacción, pero
también fuente de gran responsabilidad cultural.
Asumir plenamente tal responsabilidad conlleva estar dispuestos
a un diálogo que sea lo más paritario y bilateral posible, y rechazar
toda tentación de adoptar un esquema de hegemonía-dependencia.
La doctrina italiana no puede limitarse a la satisfacción que suscita el
“éxito” que ha logrado entre los juristas peruanos; lo que debería hacer es
esforzarse en comprender el contexto dentro del cual sus teorías y
construcciones conceptuales han echado raíces; en otras palabras, debería
aprender a conocer, al menos a grandes rasgos, el derecho civil del Perú, a
partir del Código Civil de 1984, que constituye su estructura fundamental.
El estudio del Código Civil peruano (incluso si limitado a una lectura
veloz y superficial, como la emprendida por mí en esta oportunidad)
puede suministrar al jurista italiano temas de enorme interés.

25
VINCENZO ROPPO

El observador encuentra manifestaciones de cierta tendencia (que


personalmente considero de rechazar) a superponer, y a veces a
confundir, la dimensión normativa y la dimensión teórico-cultural. Ello
me parece evidente nada más de apreciar la relevante opción sistemática
(fiel al modelo del BGB, así como a la cultura italiana que recibió la
influencia del pensamiento alemán) de no renunciar a un allgemeiner
Teil*, y en el ámbito de este último, a una autónoma regulación del
negocio jurídico (al que se ha denominado “acto jurídico”). Lo mismo
se puede afirmar, y con mayor énfasis, con respecto a los artículos del
Código Civil peruano donde se expresa, más que un precepto o regla
de conducta, algo que se asemeja en gran medida a una distinción
conceptual (en el art. 141, “La manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se formula en forma oral o escrita o
por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actividad o de un comportamiento que revelan
su existencia”, por ejemplo), o incluso a una objeción frente un error
teórico (en el art. 225, “No debe confundirse el acto con el documento
que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se
declare nulo”, por ejemplo).
Pero se detectan, asimismo, muchos aspectos que merecen
consideración y aprecio incondicionales.
Pienso, si se me permite, que un Código no debería ser un texto
demasiado extenso ni complejo. Prefiero un Código que se centre en
lo esencial, que siente los principios, en lugar de explayarse en detalles;
prefiero, por lo tanto, un Código sobrio y que tienda a ser breve.
El Código Civil peruano me parece tener, justamente, esta última
característica de fondo, y ello es algo con lo que estoy conforme.
Esta apreciable tendencia a la simplificación me parece reflejada,
igualmente, en el modo de tratar determinadas materias. Tal es el caso de
la invalidez, por ejemplo (arts. 219 y siguientes). Es interesante que en el
Código peruano se haya renunciado a la dicotomía nulidad/anulabilidad,
típica del sistema alemán y del sistema italiano, en favor de un esquema
más flexible dentro del cual la anulabilidad se presenta, en lo sustancial,
como una variante de la nulidad (que es la única figura a la que se refiere,

*
Léase “de no renunciar a una Parte general” (Teil, “parte”, es masculino en
alemán, y aquí vale por el primer libro del BGB) [N. del T.].

26
PRESENTACIÓN

en su denominación, el Título IX del Libro II). ¿Se trata acaso de un


homenaje a la tradición francesa? No es imposible. De cualquier modo –
y ello es lo que importa– estamos ante una aproximación que evita a los
civilistas peruanos la incomodidad y el tormento que experimentan los
civilistas italianos cuando encuentran (sobre todo frente a las novedades
de la legislación especial) figuras cada vez más numerosas de “nulidad”
que son semejantes a la “anulabilidad”, ¡y viceversa!
Para concluir, el civilista italiano no puede evitar sentir algo de
envidia –y ello es frecuente en el Código Civil peruano– cuando aprecia
normas que resuelven de manera clara y unívoca problemas que entre
nosotros continúan siendo objeto de debate y controversia entre los
intérpretes, cuando no de meras proyecciones de iure condendo. Recuerdo,
entre los muchos ejemplos posibles, el del art. 1358 del Código Civil
peruano, sobre la capacidad de contratar reconocida a los incapaces
legales “no privados de discernimiento”, dentro de los límites de “las
necesidades ordinarias de su vida diaria”, o el del art. 1359, sobre la
formación progresiva del contrato (“no hay contrato mientras las partes
no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia
sea secundaria”), el del art. 1443, que desvirtúa la acción de resolución
cuando la excesiva onerosidad de la prestación se verifica luego de que
ésta ha sido postergada por causa imputable a la parte que la alega.
Me parece innovadora e interesante, además, la decisión
sistemática de ubicar en un ámbito general (la Sección I del Libro VII,
dedicada, precisamente, a los “Contratos en general”) la normativa
sobre las garantías a cargo del transferente (Título XV), que una
antigua y consolidada tradición ha relegado al horizonte, más
circunscrito, del contrato de compraventa. Este es un expreso
reconocimiento normativo de la naturaleza “transtípica” de la
compraventa, que entre nosotros es materia de mero resalto doctrinal.
Existe espacio, por todo lo dicho, para un intercambio cultural
de permanente continuidad entre civilistas italianos y peruanos. Este
objetivo puede encontrar un sustento y un fecundo estímulo en la
selección de estudios que tengo el gusto y honor de presentar.

Génova, septiembre del 2002


VINCENZO ROPPO
Profesor ordinario de Derecho Civil
Universidad de Génova

27
GUILLERMO EVARISTO MEDINA SANJINEZ

28
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN


Para decirlo sin ambages, la normativa sobre el contrato en general
del Código Civil peruano vigente es, en buena medida, una
transcripción de las normas correspondientes del Código Civil italiano
de 1942.
Con la sola excepción de las disposiciones que se consideraron
ligadas a la teoría del negocio jurídico (representación, condición, plazo
y modo, interpretación, etc., igualmente transcritas, pero agrupadas
en otro lugar), el legislador peruano no ha hecho otra cosa que
“importar” muchas de las normas italianas que regulan la materia
contractual, sobre la base, no siempre fiel, como tengo escrito en otro
lugar1, de la traducción al castellano del Código Civil italiano elaborada
por Santiago SENTÍS MELENDO2.
1
Véase mi «Nota del traductor» a Guido A LPA y otros, Estudios sobre la
responsabilidad civil, Lima, ARA Editores, 2001, p. 11. En la presente
compilación, además del aquí citado estudio del profesor Manuel DE LA PUENTE
Y LAVALLE, puede verse la nota 12 de mi trabajo Apuntes sobre el papel de la
voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos).
2
En sus lecciones de contratos en la Universidad Católica, Hugo FORNO FLÓREZ
hace bien en prevenir contra los defectos terminológicos de la traducción. Al
respecto, basta tener en cuenta que SENTÍS MELENDO –jurista español exiliado
en Argentina (y téngase presente que los Códigos civiles de Argentina y
España desconocen un régimen de nulidad y anulabilidad como el alemán,
italiano y peruano)– traduce muchas veces como “rescindir” la voz italiana
“recedere” (art. 1341), que es más correcto traducir como “desistir” o
“renunciar”. En Italia rescissione (“rescisión” en castellano) vale solamente
para la disolución de contratos por lesión y por estado de peligro, y para la
impugnación de divisiones hereditarias. Sobre la rescisión contractual en el
ordenamiento italiano, véase L. CORSARO, voz «Rescissione», en Digesto delle
Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVI, Turín, UTET, 1997, pp. 628 y ss.
[que he traducido al castellano, «La rescisión en el ordenamiento jurídico
italiano», en Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 26, Trujillo, 2001, pp. 41 y ss.].

29
LEYSSER L. LEÓN

El sentido de semejante elección es difícil de entender.


La dificultad no tiene que ver con la elección en sí misma (el
Código Civil italiano y el poco estudiado Código Civil portugués de
1966 eran las fuentes de derecho comparado más recientes cuando se
comenzó a elaborar el texto peruano), sino con las incompatibilidades
generadas por la forma de proceder de nuestro legislador en el área
contractual, que fue del todo diversa de la observada en el libro de las
obligaciones en general.
En las páginas que integran esta compilación, el profesor Manuel DE LA
PUENTE Y LAVALLE intenta brindar alguna respuesta a tales interrogantes.
Personalmente, he considerado siempre que el ilustre autor y maestro fue el
único de los reformadores que participó de los trabajos con real, y honesto,
espíritu legislativo3. En su trabajo aquí incluido, de valor histórico innegable,
reconoce la premisa de los legisladores encargados de reformar el Código
Civil de 1936 era que las obligaciones conformaban el área más ligada con la
tradición, y que la tradición, para expresarlo en pocas palabras, provenía de
Francia. En cuanto a los contratos, en cambio, se decidió que lo mejor era
tomar como modelo un cuerpo normativo más moderno, y que fue tal la
razón de la predominancia de la legislación italiana en esta materia.
En consecuencia, tenemos un Código Civil en el que el contrato
es definido, al igual que en el Código italiano, como “el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial” (art. 1351), pero que ignora una norma como la
del art. 1174 del mismo Código italiano, en la que se establece,
conformemente, que la prestación que forma el objeto de la obligación
debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a
un interés, patrimonial o no, del acreedor.
Pierde sentido, así, una exposición tan didáctica y elemental como
la siguiente, debida al profesor Vincenzo R OPPO (y con él, a la

La decisión de tomar como modelo esta traducción ha dado lugar a la


imposibilidad –hay que reconocerlo– de distinguir la anulabilidad de la
rescisión (y de las formas como estos recursos deben ponerse en práctica) en
el Código Civil peruano.
3
Recuérdense, por si existiera duda, las valiosas apreciaciones que el profesor
D E LA P UENTE Y L AVALLE ha dedicado al fundamental problema de las
definiciones legales en el primer volumen de su tratado El contrato en general.
Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima,
2001, pp. 46 y ss.

30
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

unanimidad de la doctrina civilista italiana), que es, además, una de


las primeras que aprenden los estudiantes del curso de Instituciones
de Derecho Privado –curso de primer año, por añadidura– en las
Facultades de derecho de las Universidades italianas: “De la definición
del art. 1321 resulta que el contrato es un acto jurídico patrimonial
que incide en situaciones jurídicas patrimoniales. Ello no sorprende,
si se considera que una de las funciones principales del contrato es
crear obligaciones, las cuales tienen como característica el requisito
de la patrimonialidad. La necesaria patrimonialidad del contrato hace
de éste el instrumento principal para realizar operaciones económicas,
o si se prefiere, para hacer negocios: y explica la gran importancia
que el contrato, y la regulación legal del contrato, tienen para el
funcionamiento del sistema económico”4.
La Comisión encargada de la revisión del Código Civil peruano
pretende dar solución al inconveniente con una norma definitoria
(art. 1131-A) en la que se establece: “La obligación es la relación
jurídica de carácter patrimonial en virtud de la cual el acreedor tiene
derecho a exigir al deudor la ejecución de una prestación que puede
consistir en un dar, hacer o no hacer”, pero añade, a renglón seguido,

4
V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, 4ª ed., Monduzzi Ed., Bolonia, 1998,
p. 335; para un análisis más profundo del tema, ID., «Il contratto», en Trattato
di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 5 y ss.
Cfr., conformemente, y sólo por citar algunos manuales: F. GAZZONI, Manuale di
diritto privato, 8ª ed., Nápoles, ESI, 2000, p. 749; P. GALLO, Istituzioni di diritto
privato, 2ª. ed., Turín, Giappichelli, 2000, p. 371; G. IUDICA y P. ZATTI, Linguaggio
e regole del diritto privato, 2ª. ed., Padua, Cedam, 2001, p. 268; E. RUSSO, G. DORIA
y G. LENER, Istituzioni delle leggi civili, Padua, CEDAM, 2002, p. 614.
“El requisito de la patrimonialidad de la prestación –explica el mismo ROPPO
(Istituzioni di diritto privato, cit., p. 266)– se funda en dos razones. Una razón
es ideal: los comportamientos que por su naturaleza, o por decisión de los
interesados, pertenecen a la esfera (no económica) de los sentimientos, de los
gustos, de la educación personal, de las convenciones sociales, no deben
someterse a la lógica del vínculo y de la coerción legal, que es la lógica típica de las
obligaciones. Y existe una razón práctica: si la prestación no fuera monetizable,
sería imposible, o muy difícil, determinar el resarcimiento que el deudor debe al
acreedor cuando no ejecuta, o ejecuta mal, la prestación misma: y el
resarcimiento es la sanción que surge cuando la obligación es infringida;
una sanción sin la cual la obligación no tendría sentido ni valor” (las cursivas
son del autor). Al respecto, cfr. las puntualizaciones de A. SOMMA, El derecho
fascista de los contratos: una comparación con el derecho nacionalsocialista, y
P. RESCIGNO, Contratto, accordo, convenzione, patto (la terminología legislativa
italiana en materia de contratos), ambos en el presente volumen, infra, II, § 6, y IV, § 5.

31
LEYSSER L. LEÓN

que “La prestación, aunque no tenga contenido económico, debe


corresponder a un interés del acreedor merecedor de protección
legal”.
Es innegable la buena intención de la propuesta, pero son
previsibles los problemas que generará la asimilación del “carácter
patrimonial” al “contenido económico”; ésta, dicho sea de paso,
constituye una cuestión aún pendiente de solución en el ambiente
doctrinal italiano mismo5. Como si fuera poco, se pretendería corregir
un problema de importación normativa asistemática y parciaria,
mediante una importación normativa totalmente desconocedora de
la doctrina que circunda la norma foránea6.

5
Son de citar las exhaustivas páginas que han dedicado a tan difícil tema
Adolfo DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice
civile Scialoja e Branca, ahora al cuidado de F. GALGANO, Roma y Bolonia, Soc.
Ed. del Foro Italiano y Zanichelli Ed., 1988, pp. 250 y ss., y C. Massimo
BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999,
pp. 77 y ss., y en nuestro medio, H. FORNO FLÓREZ, «Apuntes sobre el contenido
patrimonial de la obligación», en Advocatus, año I, Lima, 1991, pp. 21 y ss.; y
G. FERNÁNDEZ CRUZ, «La obligación: apuntes para una dogmática jurídica del
concepto», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núms. 27-28, Lima, 1994,
especialmente, pp. 49 y ss.
6
No podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que el modelo seguido no
es ni siquiera el original (el italiano, para entendernos), sino el tan voluminoso
cuanto desconcertante Proyecto de Código Civil argentino de 1998 debido a
una Comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI . En efecto, en este
documento, que privilegia las definiciones (y por lo mismo las arbitrariedades
de sus redactores), se señala (art. 671) que “Se denomina obligación a la
relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir
una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar, de hacer o de
no hacer”, y se enumeran como requisitos de la prestación (art. 675) “tener
contenido patrimonial”, “corresponder a un interés del acreedor aunque sea
extrapatrimonial”, “ser física y jurídicamente posible”, “no configurar un
hecho ilícito” (¡!) y “ser determinada o determinable”.
El contrato, a su vez, es definido (art. 899, lit. a) como “el acto jurídico mediante
el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. En la
misma norma se incluyen definiciones verdaderamente inútiles como las de
“contrato discrecional” y “contrato predispuesto”.
Ya he tenido la oportunidad de evidenciar algunos de los no pocos deméritos
de este Proyecto, un vano tentativo de emular el BGB sin el talento de
WINDSCHEID o PLANCK, y del todo prescindible en los trabajos de reforma de
nuestro Código Civil, en mis «Consideraciones sobre los daños por homicidio
de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento», en Revista Jurídica del
Perú, año 4, núm, 18, Trujillo, 2002, passim, especialmente, pp. xxx-xxxi, nota 49.

32
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

En su informado estudio sobre la eficacia del contrato, Freddy


Escobar Rozas demuestra con argumentos incontestables que, a menos
que se pretenda desconocer flagrantemente el principio de efectividad
de las normas, en el sistema del Código Civil peruano, el contrato
produce efectos reales, y por ende, transfiere propiedad. Desde ningún
punto de vista es posible –como ha argumentado más de un autor en
nuestro medio– importar la norma italiana definitoria del contrato,
que lo reconoce como “creador” de relaciones jurídicas patrimoniales,
y afirmar después, como si las reglas legales pudieran entenderse a
pedazos, que la única relación jurídica patrimonial es la relación
obligatoria (y no la relación real). Este es un tema en el cual la
importación doctrinal y normativa, y con ella el sentido común,
compromete al intérprete.
Otra mala manera de legislar es la que importa los conceptos, y
crea normas, sin rendir cuenta del trasfondo en que dichos conceptos
nacieron en los ordenamientos extranjeros. Al normarse la lesión
contractual, por ejemplo, se ha importado un valioso mecanismo para
la defensa individual de la parte que contrata en situación de
necesidad frente al aprovechamiento económico injusto del otro
contratante; léase bien: lo que se combate es el aprovechamiento
económico injusto. Tal es el elemento esencial de la lesión, que no se
destaca en el discurso de los civilistas que tienen que, pero no saben
cómo, responder, y callan, frente a los recientes ataques contra esta
institución firmados por un autor del fuste y sapiencia crítica de Alfredo
BULLARD, donde la usura, históricamente ligada a la lesión, está
completamente ausente7. En materia de responsabilidad civil, la misma

7
La lógica, y la habitual carga persuasiva, de los argumentos de Alfredo
BULLARD (que ha analizado el tema en uno de sus más recientes estudios:
«“La parábola del mal samaritano”. Apuntes sobre la lesión en el derecho
los contratos», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 43, Lima, 2001
pp. 223 y ss.) invitan a cuestionar, con honda reflexión, la posibilidad misma
de establecer un diálogo entre iuseconomistas y civilistas. Tengo para mí que
es sencillamente inviable, incluso desde el punto de vista de la teoría de la
comunicación, oponer argumentos que tengan que ver con la justicia o con
los valores sociales a quien concede prioridad, exclusivamente, y como
consigna, a la eficiencia económica. Y cuando semejantes debates llegan a
escenificarse, surge la impresión de asistir a una discusión de credos
religiosos, o de ver, simplemente, a dos o más personas que se han puesto de
acuerdo para jugar una partida de póker (hablar de derecho o de economía) y una
de ellas pretende utilizar una baraja de Tarot (argumentos jurídicos o económicos).

33
LEYSSER L. LEÓN

patología se ha verificado con el daño a la persona, por ejemplo. Se


trata de una creación de la jurisprudencia italiana surgida como
alternativa a la limitación del resarcimiento impuesta por el art. 2059
del Código vigente, a tenor del cual, el daño no patrimonial sólo es
resarcible cuando la ley así lo establece. ¿Hay, en nuestro medio, quien
haya reconocido, o confesado, el verdadero origen de la categoría? La
respuesta es negativa. Ni siquiera se ha considerado la posible, y bien
posible, inadmisibilidad, en el esquema del Código Civil peruano, de
la distinción alemana entre daño patrimonial y no patrimonial8. Todo

Porque tengo en alta consideración el valor de la acción rescisoria por lesión,


en cuanto institución y herencia irrenunciable de la evolución de una
Sociedad que reprime la usura, no puedo no darle la razón a P. G. MONATERI,
«Risultati e regole. (Un’analisi giuridica dell’analisi economica del diritto)», en
Rivista Critica del Diritto Privato, año XIII, Nápoles, 1995, p. 611, cuando señala
que el único mundo en el que análisis económico del derecho sería plenamente
aplicable es en el llamado “estado natural lockeano”. Mi traducción de este
ensayo, «Resultados y reglas (Un análisis jurídico del análisis económico del
derecho)», ha sido publicada en la Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 26,
Trujillo, 2001, pp. 187 y ss.; para una excelente crítica a los fundamentos filosóficos
del análisis económico del derecho, remito al trabajo de Eduardo HERNANDO
NIETO, «¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho?», en
Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 37, Lima, 1998, pp. 129 y ss.
8
Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, II, Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1988, es el único autor
que manifiesta su preferencia por esta distinción, aunque habla de “daño
extrapatrimonial” (una locución común entre los juristas argentinos). En el
esquema del jurista peruano, el daño a la persona resulta ser una subespecie
del daño extrapatrimonial, lo cual es coherente si la distinción entre
“patrimonial” y “extrapatrimonial” tuviera que ver con los bienes lesionados,
y no, como hay que aceptar actualmente, con la posibilidad objetiva de
valorización económica.
También en Italia se ha reconocido el carácter “no patrimonial” del “daño
biológico”, luego de la importante sentencia n. 372 de 1994 y la ordenanza
n. 293 de 1996, ambas de la Corte Constiucional, y elaboradas por Luigi
MENGONI, sobre las cuales se puede consultar G. B. FERRI, «Il danno alla salute
e l’economia del dolore», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni, año XCVII, parte I, Milán, 1999, pp. 813 y ss.
En el citado Proyecto de ALTERINI (art. 1600, lit. b) se expresa: “El daño
extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida,
perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la
vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal,
en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”. Para
quienes conozcan la obra del autor argentino, frecuente expositor en congresos
peruanos desde hace muchos años, la opción es, por decir lo menos,

34
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

cuanto se ha hecho es pretender atribuir a la especie de marras,


ilusamente, la calidad de un producto iusfilosófico9, que constituiría
la prueba de una evolución de pensamiento de la que no existen, ni
pueden existir, indicios o huellas en nuestra doctrina, y lo que es peor,
tampoco en la doctrina italiana de origen10. Se ha importado la
etiqueta, acaso inútil11, del “daño a la persona” en el confuso texto
del art. 1985, y se ha generado un grave problema para efectos de la
distinción entre esta figura y el daño moral (reconocido en el art. 1984).
No debe creerse, con todo, que los legisladores italianos
estuvieron libres de incurrir en discordancias. Aquí es pertinente
recordar, por ejemplo, la falta de uniformidad de la normativa sobre
la invalidez negocial con respecto al matrimonio y a los contratos.
¿Qué sucedió? Hay que empezar señalando que la elaboración del
Código Civil italiano vigente fue fragmentaria y progresiva, y se

inconsecuente, porque en muchas ocasiones solía repetir, al unísono con sus


elocuentes paisanos, que la categoría del “daño a la persona” era un gran
aporte de la doctrina civilista peruana, a tener en cuenta en toda futura
codificación latinoamericana.
Nuestra Corte Suprema (sentencia casatoria núm. 1070-95) ha tenido
oportunidad de señalar que “si bien no existe un concepto unívoco de daño
moral, es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en
derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica: en cuanto a sus efectos, es
susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual”
(las cursivas son mías).
9
Véanse, por si existiera duda, C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, «El daño a la persona
en el Código Civil de 1984», en AA.VV., Libro Homenaje a José León Barandiarán,
Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 169 y ss.; ID., «Daño al proyecto de vida», en
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
núm. 50, Lima, 1996, pp. 47 y ss.
10
Para una visión general de la especie en el derecho privado italiano, véanse,
P. RESCIGNO , «Il danno non patrimoniale (Le “letture” dell’art. 2059 tra
interpretazione e riforma)», en Il Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, año I,
Milán, 1985, pp. 5 y ss., especialmente, pp. 10-11; F. D. BUSNELLI, «Problemi di
inquadramento sistematico del danno alla persona», en Rivista Critica del Diritto
Privato, año V, núm. 1, Nápoles, 1987, pp. 27 y ss.; P. G. MONATERI, voz «Danno alla
persona», en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. V, Turín, UTET,
1989, pp. 74 y ss.; y D. MESSINETTI, «Recenti orientamenti sulla tutela della persona»,
en Rivista Critica del Diritto Privato, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, pp. 173 y ss.
11
Con mejor criterio, la civilista argentina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI daba a uno
de sus exhaustivos estudios el nítido título de «El daño a la persona. ¿Sirve al
derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?», en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 1, Daños a la persona, Santa Fe, 1994, pp. 69 y ss.

35
LEYSSER L. LEÓN

desarrolló por etapas; como era de esperar, ello dio pie a algunas
incoherencias normativas. El primer libro que prepararon los
reformadores del Código Civil italiano de 1865 (de neta influencia
francesa) fue el libro de personas. Como es sabido, en el Código Civil
francés no se reconoce la distinción entre nulidad y anulabilidad12:
ésta ha sido una elaboración exclusivamente jurisprudencial y
doctrinal13. Pues bien, dado que en el decenio 1930-1940 la ascendencia

12
En los manuales y monografías franceses de derecho civil no se hace otra cosa
que estudiar la “teoría general de las nulidades” (théorie général des nullités), y,
comprendida en ella, la distinción entre nullités absolues y nullités relatives, y a
veces, simplemente, entre nullité, inopposabilité, rescision e inexistence. Véanse,
además de la clásica obra, con importantes referencias históricas, de Georges
LUTZESCO, Théorie & pratique des nullités, I, Nullités des actes juridiques à caractère
patrimonial, París, Sirey, 1938, especialmente, pp. 263 y ss.; J. GHESTIN, «Le contrat:
formation», 2ª ed., en Traité de droit civil bajo la dirección del mismo autor,
París, L.G.D.J., 1988, pp. 877 y ss.; H., L. y J. MAZEAUD, y J. CHABAS, Leçons de droit
civil, II, 1, Obligations. Théorie générale, 8ª ed., París, Montchrestien, 1991,
pp. 279 y ss.; J. FLOUR y J.-L. AUBERT, Les obligations, 1, L’acte juridique, 8ª ed., París,
Ed. Armand Colin, 1998, pp. 230 y ss.; P. MALAURIE y L. AYNÈS, Obligations, 2,
Contrats et quasi-contrats, 11ª ed., París, Cujas, 2001, pp. 163 y ss.
Excepcionalmente, A. PONSARD y P. BLONDEL, voz «Nullité», en Dalloz. Répertoire
de droit civil, VII, París, Dalloz, 1973, p. 2 (de la separata), rinden cuenta de la
distinción entre actes nuls de plein droit (los actos que una disposición legal declara
nulos, por ejemplo), y actes simplement annulables (los actos nulos por causa de
vicio de la voluntad o de incapacidad de una de las partes, por ejemplo). Huelga
decir que todos los autores citados destacan la delicadeza del problema.
13
Debida, en gran medida, a la progresiva imposición de la doctrina civilista
alemana (que reconoce la distinción entre Nichtigkeit, nulidad y Anfechtbarkeit,
anulabilidad o impugnabilidad), y el consiguiente abandono de los preceptos
de la llamada Escuela de la exégesis, que tuvo lugar en Italia desde fines del
siglo XIX. Con específica referencia a la nulidad y anulabilidad, véanse las
clásicas páginas de L. ENNECCERUS y H.-C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts, t. II, 15ª ed., Tubinga, J. C. B. Mohr, 1960, pp. 1209 y ss.,
1224 y ss.; W. F LUME , Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, Das
Rechtsgeschäft, 4ª ed., Berlín, Heidelberg y Nueva York, Springer, 1992,
pp. 547 y ss.; D. MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, 7ª ed., Heidelberg, C. F.
Müller, 1997, pp. 187 y ss., 275 y ss., y el reciente estudio del profesor Adolfo
DI MAJO, «La nullità», en Il contratto in generale, t. VII, a su vez en Trattato di
diritto privato dirigido por M. BESSONE, vol. XIII, Turín, Giappichelli, 2002,
especialmente pp. 36 y ss. Para consideraciones históricas sobre el tema
pueden consultarse, R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations (1990), Cape Town,
Wetton y Johannesburg, Juta & Co. Ltd., reimpresión, 1992, pp. 681 y ss., y
G. B. FERRI, «Appunti sull’invalidità del contratto (Dal codice civile del 1865
al codice civile del 1942)», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni, año XCIV, parte I, Milán, 1996, pp. 367 y ss.

36
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

de la corriente francesa era todavía grande entre los juristas italianos,


el libro de personas del Código que se estaba preparando, en la parte
relativa a la invalidez del matrimonio (arts. 117 y ss.) hace referencia,
exclusivamente, a la nulidad14. En oposición, el último libro que se
redactó fue, ni más ni menos, el dedicado a las obligaciones, y es por
ello que en la parte relativa a los contratos sí se distingue la nulidad
de la anulabilidad15.
***
Reconocido, sin problemas, el estrecho vínculo de nuestro Código
Civil con su antecesor itálico, este conjunto de ensayos sobre el contrato
en general aspira a explotar las concordancias reguladoras e
institucionales, como una manera de aportar al conocimiento de una

14
Y ello era conforme con la normativa del Código Civil italiano de 1865, donde no
se empleaban las voces “anulable”, ni “anulabilidad” ni “anulación”. Una
denuncia de la imperfección de la terminología derivada del Código francés fue
expresada por R. DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, 7ª ed., I, Mesina y Milán,
Casa Ed. Giuseppe Principato, 1934, p. 290; de la bibliografía más reciente, véanse,
A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Turín, Giappichelli,
1983, pp. 3 y ss., y G. IUDICA, «L’invalidità del contratto», en Dieci lezioni di diritto
civile, al cuidado de G. VISINTINI, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 163 y ss.
15
Véanse, L. NIVARRA y G. PALMIERI, «Il matrimonio civile: L’invalidita», en
Trattato di diritto privato, dirigido por P. RESCIGNO, 2, Persone e famiglia, t. 1, 2a ed.,
Turín, UTET, 1999, pp. 915 y ss.; y R. TOMMASINI, «Invalidità del matrimonio»,
en Il diritto di famiglia, I, a su vez en Trattato di diritto privato, dirigido por M.
BESSONE, vol. IV, Turín, Giappichelli, 1999, pp. 462 y ss.
C. M. BIANCA (Diritto civile, 2, La famiglia-Le successioni, 3a ed., Milán, Giuffrè,
2001, p. 146) duda que en el sistema italiano actual, luego de la reforma del
derecho de familia de 1975, se pueda postular con nitidez la distinción entre
nulidad y anulabilidad del matrimonio. La obscuridad de la normativa italiana
en este punto ha sido igualmente denunciada por F. FINOCCHIARO, Matrimonio
civile, 3ª ed., Milán, Giuffrè, 1997, p. 55 y ss., y muchos años atrás por F. MESSINEO,
Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª ed., vol. II, Milán, Giuffrè, 1965, p. 81.
Nada de lo señalado significa negar las diferencias entre matrimonio y
contrato. En su reciente volumen Il matrimonio (en Trattato di diritto civile e
commerciale dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI,
vol. V, t. 1, Milán, Giuffrè, 2002, p. 525), Gilda F ERRANDO expresa que
distintamente del contrato, el matrimonio “es una declaración de voluntad
sin contenido patrimonial, y que apunta a la constitución de un status cuyos
derechos y deberes inherentes son típicos. El matrimonio, entendido como
acuerdo de los contrayentes constituye, además, el fundamento de la familia,
de una comunidad a la cual el Estado asegura certeza y estabilidad. De aquí
la normativa particular del acto del matrimonio y de su invalidez, que es
diversa con respecto a la de los actos de autonomía, tanto en lo tocante a sus
causas, cuanto en lo tocante a sus efectos”.

37
LEYSSER L. LEÓN

doctrina de excelso nivel, desarrollada sobre la base, precisamente,


del Código Civil italiano.
He procurado reunir y ordenar los textos relativos a los diversos
temas con un criterio que siga el orden de ambos códigos
civiles. En la selección ha primado, naturalmente, la autoridad de los
autores, todos los cuales han accedido amablemente a mi pedido de
traducción. Allí está, acaso por primera vez en un volumen en
castellano, el profesor Giorgio OPPO (nacido en Roma, en 1916), un
académico de extraordinaria agudeza, que puede preciarse,
indiscutiblemente, de ocupar un lugar de prestigio en la historia de la
cultura jurídica de Italia16; discípulo de Alberto ASQUINI 17; alto
estudioso del derecho civil y mercantil; catedrático en las Universidades
de Padua, Venecia, y Roma (donde obtuvo la distinción de emérito en
1992), y doctor honoris causa de la Universidad de Cagliari; autor,
entre otras obras, de Contratti parasociali (Milán, 1942), Profili
dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico (Bolonia, 1943) y
Adempimento e liberalità (Milán, 1947); y fundador, con Walter BIGIAVI
y Alberto TRABUCCHI, de la reputada Rivista di Diritto Civile. Su extensa
producción científica, recientemente compendiada, abarca, hasta el
momento, seis volúmenes. La difusión de su pensamiento en nuestro
medio es atribuible a la labor de los profesores Hugo Forno Flórez y,
sobre todo, Freddy Escobar Rozas, quienes también han firmado
valiosas contribuciones para el presente libro.
También están Rodolfo SACCO y Piero SCHLESINGER, a quienes une,
además de una antigua amistad, la experiencia de haber sido discípulos
del gran Mario ALLARA, en la Universidad de Turín. SACCO, nacido en
Fossano (1923), excelso estudioso del Derecho comparado –que ha
contribuido a fundar, como rama de estudio, en el medio italiano, al lado
de Gino GORLA y Mauro CAPPELLETTI– es autor de un importante tratado

16
La laudatio dedicada a OPPO, pronunciada por Angelo LUMINOSO con motivo
de la distinción del ilustre maestro como doctor honoris causa de la Universidad
de Cagliari, ha sido publicada en la Rivista di Diritto Civile, año XLVIII, núm.
1, Padua, 2002, pp. 1 y ss. En el mismo ejemplar de la revista (pp. 11 y ss.) se
incluye la hermosa lectio doctoralis de OPPO, que llevó por título Scienza, diritto
e vita.
17
Un sucinto testimonio sobre sus años universitarios obra en la entrevista
concedida a Natalino IRTI, Intervista sul diritto privato, Padua, CEDAM, 1988,
pp. 89 y ss.

38
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

sobre el contrato en general, que inicialmente integró el Trattato di diritto


civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI, y ejerce la dirección general
de la cuarta edición del Digesto, la prestigiosa enciclopedia jurídica de la
Unione Tipografica Editrice Torinese. A su Escuela, una de las pocas
fácilmente distinguibles, pertenecen juristas como Paolo CENDON, quien
ha coordinado los dos tomos de Scritti in onore di Rodolfo Sacco publicados
por Giuffrè en 199418, Giorgio DE NOVA, Antonio GAMBARO, Paolo GALLO,
Ugo MATTEI, Pier Giuseppe MONATERI y Michele GRAZIADEI.
Monateri es autor del estudio sobre la responsabilidad
precontractual que integra este libro; enseña los cursos de Instituciones
de Derecho Privado, Derecho Civil y Sistemas Jurídicos Comparados
en Turín; es miembro de la Academia Internacional de Derecho
Comparado, y con su tratado de responsabilidad civil (en el Trattato
di diritto civile dirigido por el mismo Rodolfo SACCO, 1998) ha
confirmado su creciente prestigio en el medio italiano. Se ha interesado
en el derecho jurisprudencial, el análisis económico del derecho y la
lengua y cultura de la antigua China. Sus escritos están
invariablemente caracterizados por afortunadas asociaciones de los
temas tratados con referencias históricas y literarias.
Piero SCHLESINGER (nacido en Nápoles en 1930) es profesor de
Derecho Civil en la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán.
Es uno de los autores que goza de mayor autoridad y aprecio en el
ámbito docente y doctrinario de Italia. Sus extraordinarias dotes de
orador hacen que sus conferencias suelan transformarse, sin alteraciones,
en artículos. Ha conjugado su amplísima y pluritemática producción
ensayística, con el trabajo de director de Il codice civile-Commentario, y
del Trattato di diritto civile e commerciale, fundado por Antonio CICU y
Francesco MESSINEO, por muchos años continuado por Luigi Mengoni.
Como Renato SCOGNAMIGLIO, Pietro RESCIGNO (nacido en Salerno,
en 1926) es uno de los distinguidos discípulos que tuvo Francesco
SANTORO-PASSARELLI (1902-1995) en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Nápoles. Su precocidad intelectual le hizo rápidamente
famoso. Sus primeras monografías, en torno de la interpretación del
testamento, la incapacidad natural y el cumplimiento de las
obligaciones fueron publicadas cuando tenía poco más de veinte años
18
Remito a las primeras páginas de dicha obra para la consulta de una extensa
biografía de S ACCO, acompañada de la relación de sus obras, ordenadas
cronológicamente.

39
LEYSSER L. LEÓN

Ha enseñado en las Universidades de Macerata, Pavía y Bolonia, antes


de culminar su dilatada carrera docente en “La Sapienza”. Su labor,
sin embargo, no se puede considerar interrumpida, pues es un
conferenciante imprescindible en congresos y cursos de posgrado. Ha
dirigido una Biblioteca di diritto privato para la editorial Jovene de
Nápoles, y el monumental Trattato di diritto privato de la Utet. En
1998, los juristas italianos le rindieron homenaje con cinco volúmenes
de estudios jurídicos, publicados por la editorial Giuffrè. Es profesor
honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.
Massimo BIANCA, Natalino IRTI, Giovanni Battista FERRI, Francesco
GAZZONI y Guido ALPA son profesores de “La Sapienza”. El primero
(nacido en 1932) inició su carrera académica en la Universidad de
Catania, como asistente del insigne civilista Michele GIORGIANNI (para
quien recopiló, minuciosamente, las lecciones sobre el cumplimiento e
incumplimiento de las obligaciones, y en años más recientes, una
compilación de estudios jurídicos); es autor de trabajos como
Dell’inadempimento delle obbligazioni (2ª. ed., en Commentario del codice
civile Scialoja e Branca, Roma y Bolonia, 1979) y La vendita e la permuta
(2ª. ed., en Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI,
Turín, 1993); su obra más importante, sin embargo, es el tratado Diritto
civile, compuesto de seis tomos, que actualiza permanentemente; hace
unos meses, con el auspicio de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Catania, se publicaron los cuatro volúmenes que
recopilan sus estudios (Realtà sociale ed effettività della norma, Milán,
2002), presentados por su discípulo Salvatore PATTI.
El profesor Natalino IRTI es, como él mismo gusta de reconocerlo,
un discípulo de Emilio BETTI19, a cuya teoría del negocio jurídico ha
dedicado dos soberbios ensayos, ahora reunidos en el librito Letture
bettiane sul negozio giuridico (Milán, 1991); se le deben importantes obras
en esta materia (especialmente, La ripetizione del negozio giuridico, Milán,
1970, e Idola libertatis, Milán, 1985); sobre la teoría general del derecho,
entre las que destaca, nítidamente, L’età della decodificazione (4ª. ed.,
Milán, 1999), que ha sido traducida al castellano; una Introduzione allo
studio del diritto privato (4ª. ed., Padua, 1990), y una compilación de
ensayos histórico-jurídicos: Scuole e figure del diritto civile (Milán, 1982).

19
Véase, N. IRTI, «Emilio Betti, un maestro di taglio europeo», en ID., Scuole e
figure del diritto civile, Milán, Giuffrè, 1982, pp. 244 y ss.

40
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

Ya he tenido oportunidad de referirme extensamente a la persona


y obra del profesor Giovanni Battista FERRI20, de quien he traducido,
no hace mucho, su volumen dedicado a la teoría del negocio jurídico
(El negocio jurídico, Lima, ARA Editores, 2002); en esta ocasión me
limitaré a señalar que sus más recientes trabajos de investigación han
tenido como temas el proyecto de Código europeo de los contratos, el
daño moral y la egregia figura de Filippo VASSALLI, sobre quien
publicará, dentro de poco, un volumen de ensayos. He referido
también que pertenece a la Escuela de civilistas de “La Sapienza” que
tuvo como líder intelectual a Rosario NICOLÒ, y ello es algo que tiene
en común con su antiguo amigo Adolfo DI MAJO, y también con
Francesco GAZZONI. DI MAJO es actualmente profesor de Derecho Civil
en la Universidad de Roma III; es autor de importantes estudios en el
campo del derecho de las obligaciones (ha cuidado los volúmenes de
teoría general y de cumplimiento de las obligaciones del Commentario
del codice civile fundado por Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA,
ahora bajo la dirección de Francesco GALGANO), y la protección civil
de los derechos (en el 2001, su espléndido libro La tutela civile dei diritti
ha alcanzado una tercera edición). GAZZONI es autor del manual de
derecho privado (9ª. ed., Nápoles, 2001) de mayor éxito en los últimos
años entre los estudiantes italianos. Otros trabajos suyos son la
monografía Equità e autonomia privata (Milán, 1970) y la sección relativa
a los contratos preliminares del Trattato di diritto privato dirigido por
Mario BESSONE (vol. XIII, t. II, Turín, 2000).
Guido ALPA (nacido en Ovada, Alessandria, en 1947) ha sido
distinguido con el doctorado honoris causa de la Universidad
Complutense de Madrid (1996); además de su cátedra de Instituciones
de Derecho Privado en Roma, y de su permanente contribución
bibliográfica a la difusión del derecho comunitario europeo, y a través,
asimismo, de la coordinación de grupos de estudio, de la elaboración
de proyectos de unificación, de la organización de congresos
académicos y de la dirección de obras colectivas, enseña Derecho Inglés
y Estadounidense en la Universidad de Génova, donde cursó sus
estudios y tuvo como compañero a Vincenzo ROPPO, a quien se deben
los estudios italianos de derecho contractual más importantes de los

20
Véase también mi Nota del traductor en E. BETTI y otros, Teoría general del negocio
jurídico-4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001, pp. 18-20.

41
LEYSSER L. LEÓN

últimos treinta años, y que han dado cuerpo a un enjundioso tratado


(Il contratto, en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni IUDICA
y Paolo ZATTI, Milán, 2001). En la instrucción de ambos civilistas,
siempre en la Universidad de Génova, se sucedieron las enseñanzas
de Pietro TRIMARCHI, Stefano RODOTÀ y Mario BESSONE. Así lo ha
recordado Giovanna VISINTINI, profesora ordinaria de Derecho Civil,
también asentada en Génova, estudiosa de la responsabilidad civil de
gran fama en Sudamérica, para quien he cuidado una compilación
de estudios (Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre
el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y
jurisprudencia civil, Lima, ARA Editores, 2002).
Luigi CORSARO (nacido en Isca sullo Jonio, Calabria, 1940) realizó
sus estudios en la Universidad de Perugia, donde tuvo como profesores
a Adriano DE CUPIS y Tito RAVÀ, y se ha mantenido ligado a esta
entrañable sede académica por más de cuarenta años. Es director de
la Biblioteca Jurídica Unificada y catedrático de Instituciones de
Derecho Privado. La temática de su obra comprende el derecho
agrario, el derecho de los contratos y, principalmente, la
responsabilidad civil (es autor de la homónima voz de la Enciclopedia
giuridica Treccani), a la que está dedicada su más reciente contribución:
Tutela del danneggiato e responsabilità civile.
Andrea D’ANGELO es profesor de Instituciones de Derecho
Privado en la Universidad de Génova; ha colaborado con Mario
B ESSONE en la redacción de las voces Presupposizione (para la
Enciclopedia del diritto) y Buona fede (para la Enciclopedia giuridica
Treccani). Es autor de la monografía Contratto e operazione economica
(Turín, 1992), del volumen sobre las promesas unilaterales del
Commentario dirigido por SCHLESINGER , y actualmente tiene en
preparación un estudio sobre la parte general de las obligaciones que
formará parte del Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e Messineo.
En el dictado de su materia cuenta con la colaboración de mi apreciado
amigo Mauro GRONDONA, quien ha redactado un comentario sobre la
interpretación de los contratos a tenor de las normas del Código Civil
italiano que se incluye en la presente compilación. Estas páginas han
terminado complementándose, magníficamente, con el escrito remitido
por el profesor Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, también concerniente al
apasionante tema de la hermenéutica negocial, pero según el régimen
del Código Civil peruano.

42
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

Massimo FRANZONI, quien ha participado en varios congresos de


derecho civil celebrados en Lima, enseña Instituciones de Derecho
Privado en la prestigiosa Universidad de Bolonia, donde tuvo como
Maestro a Francesco GALGANO. Es uno de los civilistas italianos de
mayor producción bibliográfica. Es autor de un excepcional tratado
sobre la responsabilidad extracontractual (I fatti illeciti, para el
Commentario del codice civile fundado por Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA, ahora bajo la dirección de Francesco GALGANO, Roma y
Bolonia, 1993). Ha cuidado los volúmenes sobre la anulabilidad e
integración contractual del Commentario dirigido por SCHLESINGER, el
volumen sobre la transacción de la Biblioteca dirigida por Giovanni
FURGIUELE, y la parte dedicada a los vicios de la voluntad del ya citado
Trattato di diritto privato dirigido por Mario Bessone.
Alessandro SOMMA inició su fulgurante carrera académica en
Génova, al lado de Guido ALPA. Ahora es investigador permanente del
Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte de Frankfurt am
Main y profesor de la Universidad de Ferrara. Junto con otros autores,
como Adolfo DI MAJO y Salvatore PATTI, contribuye a la difusión del
pensamiento jurídico alemán de nuestro tiempo en el campo del derecho
privado y comparado. Sus estudios sobre la influencia del fascismo en
el derecho civil italiano son únicos en su género, tanto por la profundidad
de su análisis, cuanto por la carga persuasiva de sus apreciaciones.
***
He culminado el presente volumen durante una nueva y feliz
estadía en la ciudad de Perugia, alentada por Luigi CORSARO .
Agradezco a Andrea BELLUCCI, Carlo y Mario CHIAPPETTA, Stefanie
HAEGER y especialmente a María Carolina PACE, a Mary, por todo lo
que han hecho por mí en este período de mi vida.
La labor ha coincidido, igualmente, con la finalización de mi
temporada de investigación en Génova, como becario de la Banca d’Italia
y bajo la dirección de la profesora Giovanna VISINTINI. Expreso a ella, y a
los profesores Guido ALPA, Vincenzo ROPPO y Andrea D’ANGELO, mi
reconocimiento y gratitud eternos por el valioso apoyo y enseñanzas
recibidos durante tan maravillosa experiencia. Lo mismo vale para
Alessandro SOMMA, Pierluigi CHIASSONI y mis compañeros de la Sección
de Derecho Privado del Departamento “G. L. M. Casaregi”, Anna GALLO,
Roberta GRONDONA, Serafina FUNARO, Elisa BARLA, Alberto BENEDETTI,
Matteo DELLA CASA, Mauro GRONDONA, y para la Sra. Giovanna MIGLIORE.

43
LEYSSER L. LEÓN

No son tiempos de gran acogida para los estudios doctrinarios.


Esta constatación es factible en todo el mundo del civil law. Así lo ha
advertido Giuseppe TERRANOVA, en un reciente y soberbio ensayo sobre
la estructura de las situaciones subjetivas, en el que destaca, sin embargo,
la impostergable necesidad del análisis crítico, y a fondo, que aclare la
verdadera dimensión de los conceptos que se emplean en el lenguaje
jurídico, y que plasme una reflexión sobre problemas de carácter
estructural y dogmático21. Nada de ello debe hacer perder de vista, sin
embargo, una antigua observación del gran Santi ROMANO: que todas
las operaciones lógicas destinadas a descubrir las verdades jurídicas
deben aspirar, principalmente, a conseguir objetivos prácticos22.
A mí, desde luego, me ha tocado comprobar aquel desinterés
progresivo de los pragmáticos por la ciencia jurídica, pero he apreciado, al
mismo tiempo, que dicha situación es óptimamente contrarrestada por el
enorme interés que le deparan los jóvenes que inician la vida universitaria.
En una famosa defensa de la utilidad de las obras jurídicas italianas
para los lectores extranjeros, Francesco CARNELUTTI escribió que bastaba
ver cómo actuaban ciertos estudiosos, en la búsqueda del conocimiento,
y en comparación con otros, para caer en la cuenta de lo mucho que
uno tiene por aprender; “y no importa que ellos trabajen sobre la base
de un dato distinto del nuestro: lo que nos sirve es verlos laborar”23, es
decir, el método; además –afirmaba el antiguo Maestro–, dado que los
diversos derechos nacionales tienen un trasfondo que es común a todos,
los resultados del trabajo de los juristas foráneos mantienen su utilidad,
en mayor o menor medida, en otros ordenamientos.
Es a los estudiantes, a los docentes y a los profesionales que no
cejan en el cultivo de su materia, que se destina y dedica este libro.
Perugia, noviembre del 2002
LEYSSER L. LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

21
G. TERRANOVA, «La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una
semantica dell’obbligo», en Europa e Diritto Privato, Milán, 2002, núm. 2, p. 514.
22
Santi ROMANO, «Giuristi», en ID., Frammenti di un dizionario giuridico (1947),
reimpresión, Milán, Giuffrè, 1983, p. 115.
23
F. CARNELUTTI, «Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri»,
en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, año XXI, Roma, 1941, p. 307.

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NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN

NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN


Con la incorporación de dos ensayos inéditos de Rómulo MORALES
HERVIAS y Eric PALACIOS MARTÍNEZ, mis apreciados amigos, y con el
buen auspicio de la fortuna lograda por la primera edición, sale a la
luz el presente volumen, en circunstancias de singular importancia
para el derecho civil en nuestro país.
Nos encontramos, en efecto, en el año de celebración del vigésimo
aniversario del Código Civil de 1984, y existe, al respecto, una
Comisión de abogados y docentes que viene efectuando labores con
vistas a su reforma.
En dicho plano, es cada vez más latente la disminución de la
atención hacia la codificación como proceso cultural, así como la
aniquilación del carácter “general” de las normas jurídicas a manos
de los “estatutos de grupo”, es decir, a manos de las normas “con
nombre propio”, impuestas por los grupos de poder económico en la
sede parlamentaria.
Y curiosamente, se produce una reacción inexplicable en los
legisladores cuando se subraya esta última peculiaridad –su dependencia
de intereses de un sector de la Sociedad que no cesa de ejercer presiones–
de las normas por ellos promovidas. El caso del sector de las
telecomunicaciones es ejemplar de esta inexplicable sujeción, y otro tanto
parece ocurrir en el ámbito de las actividades vinculadas con las nuevas
tecnologías –todas las cuales reclaman legislación especial, con derecho,
reconocido a las empresas involucradas, de dar el visto bueno–, así como
en clamorosos intentos disfrazados de populismo, como el proyecto que
pretende instaurar el seguro obligatorio de los médicos.
Entonces, el proceso recodificador adquiere una relevancia
inusitada, y tiene que apuntar, conscientemente, hacia la reafirmación,

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LEYSSER L. LEÓN

no de una pura tradición, sino de un modo de reglamentación social


que debe, por encima de todo, legitimarse como el más idóneo para
las demandas de la época actual.
El buen conocimiento de la experiencia extranjera, de los
problemas jurídicos, antes que de las meras instituciones, y el buen
empleo de la importación normativa siguen siendo, pues, elementos
indispensables para el trabajo de las personalidades empeñadas en la
dación de nuevas, y ojalá mejores, reglas jurídicas codificadas.
En otra parte del mundo, en Italia, cuya influencia en nuestra
cultura jurídica inspiró la publicación original de estos estudios sobre
el contrato en general, prosigue la discusión en torno de la codificación
civil europea.
Hace algunos meses, con ocasión de la presentación de una
colección de volúmenes de derecho civil en el Colegio de Abogados de
Lima, uno de los ilustres invitados fantaseaba ante el auditorio, y a
sus anchas, sobre la necesidad de unificar el derecho civil
latinoamericano, sobre la sola base de la unidad lingüística. Una vez
más, el público escuchó el anodino, desatendible y repetitivo argumento
inspirado en el ingenuo asombro que suscita el milagro de la unidad
legislativa europea, en un mar de lenguas diversas.
Había en aquellas palabras tanto de politiquería cuanto de
imperdonable ignorancia sobre la realidad del proceso actualmente
vivido en Europa, donde el más grave problema está representado
por el mismo punto de partida: la eliminación de toda posibilidad de
establecer una relación de primacía entre los países participantes. La
irresoluble cuestión ha dado lugar a que se afirme, por parte de ilustres
estudiosos como Pierre LEGRAND y Basil MARKESINIS, la imposibilidad
e inutilidad de una codificación europea, y a que se desestime, de
plano, la relevancia de un proyecto como el Code Européen des contrats,
promovido por Giuseppe GANDOLFI y la Academia de Iusprivatistas
Europeos, con sede en Pavía, atendiendo a sus evidentes y parcializados
vínculos con el Código Civil italiano de 1942.
De Pier Giuseppe MONATERI, y a través de él, de Rodolfo SACCO,
he aprendido que la comparación jurídica no es un método, sino una
ciencia –la cual se vale, entonces, de muchos métodos diversos–, y
también que es impropio adscribir a tan importante fatiga objetivos o
fines, pues ella no busca otra cosa que el conocimiento.

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NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN

Con este libro, empero, expreso mi certeza de que en los


ordenamientos jurídicos de países en vía de desarrollo, la comparación,
el buen conocimiento de los sistemas foráneos que han servido para la
forja de las normas jurídicas nacionales, cumple, forzosamente, un
papel político, que es, en palabras de René DAVID, la mejor comprensión
y el mejoramiento de nuestro propio derecho.
Pisa, febrero del 2004
LEYSSER L. LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

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LEYSSER L. LEÓN

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INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS


LIBROS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
EN LA CODIFICACIÓN PERUANA

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE


Profesor emérito de la Pontificia Universidad Católica del Perú

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MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

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INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

En la clase inaugural del curso de Contratos que enseñaba en la


Pontificia Universidad Católica del Perú solía hacer a mis alumnos
una semblanza de los tres códigos civiles que más influencia han tenido
en la codificación mundial.
Empezaba, como es lógico, con el Código Civil francés de 1804,
llamado posteriormente Código NAPOLEÓN. Destacaba la participación
directa de NAPOLEÓN BONAPARTE, entonces Primer Cónsul, en la
elaboración de este Código, que, más tarde, cuando fue Emperador,
implantó en muchos de los territorios conquistados por Francia. El
Código NAPOLEÓN destacó por la armonía de sus fuentes, la prudencia
de su espíritu y la claridad y precisión de su técnica legislativa.
Terminaba mi semblanza de este Código recordando aquellas palabras
pronunciadas por NAPOLEÓN en la isla de Santa Elena: “Mi imperio
será destrozado; Waterloo hará olvidar mis victorias; pero mi Código
Civil vivirá para siempre”.
Continuaba con la memorable polémica entre THIBAUT y SAVIGNY
sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, en la
que el primero abogaba con ardor por la unidad de la legislación y
SAVIGNY respondía que la falta de preparación de los juristas alemanes
les restaba capacidad para la creación de un buen código, superior al
francés.
Ante la sorpresa de muchos, el planteamiento de THIBAUT culminó
con la elaboración del Código Civil alemán de 1900, que constituye
un trabajo científico de gran madurez y lleno de perfecciones técnicas,
tanto por lo acabado de su sistema como por la construcción normativa
de las instituciones.
Parecía que ante la presencia de estos dos colosos, el Código
francés y el Código alemán, no cabía la elaboración de un tercer gran
Código. Sin embargo, los italianos iniciaron en 1923 los trabajos para

51
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

sustituir su Código Civil de 1865, inspirado en el Código francés. Poco


después se unieron con los franceses, en los años treinta, para la
elaboración de un Código franco-italiano de las obligaciones. Pese a
las grandes virtudes del proyecto preparado, éste no logró plasmarse
legislativamente debido a la incomprensión y a las polémicas políticas
de las delegaciones nacionales. Francia se encontraba en la vigilia de
la experiencia del frente popular, mientras que Italia se preparaba a
entrar en la órbita de la influencia alemana.
Los italianos se recuperaron pronto de este fracaso legislativo y
continuaron su labor codificadora. Merced al trabajo de los más ilustres
juristas y a los aportes hechos por los organismos más capacitados en
el área del derecho, se empezaron a publicar por partes, a partir de
1938, los distintos libros, para facilitar el estudio de la nueva obra por
las comisiones. Esta dispersión legislativa quedó cerrada el 16 de marzo
de 1942, en que se publica el Código Civil italiano como texto definitivo
y de conjunto.
El Código Civil de Italia, fruto de un equipo de trabajo dirigido,
primero por SCIALOJA, y después por D’AMELIO, ha resultado una
magnífica obra legislativa, cuyas principales excelencias son: la gran
ecuanimidad y justicia que preside la mayoría de sus soluciones, la
orientación modernísima que infunde a muchos institutos y problemas
del actual derecho civil; el gran avance que ha dado a la tendencia
unificadora del derecho privado; y la escrupulosa técnica legislativa.
Con razón, el gran jurista español Federico DE CASTRO Y BRAVO ha
calificado al Código Civil italiano como obra monumental que, al igual
que en el siglo pasado lo fue el Código Civil francés y en el actual el
alemán, está llamado, sin duda, a ejercer gran influencia sobre las
futuras codificaciones, ya que, sin concesiones extraordinarias a las
posiciones jurídicas más avanzadas, tiene en sus preceptos flexibilidad
suficiente para resolver acertadamente las numerosas cuestiones que
la actual situación de la ciencia jurídica puede plantear.
El derecho de obligaciones no es propenso a cambios porque,
como se dice en la Exposición de Motivos y Comentarios de la
Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936,
más conocida como Comisión Reformadora, de la Introducción al
Libro VI del Código Civil, “el derecho de Obligaciones constituye, sin
duda la parte más abstracta del derecho Civil, la que menos difiere de
pueblo a pueblo y la que conserva mayor influencia del derecho

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INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

romano. Al ser su modificación lenta y sus instituciones duraderas, se


hacía imprescindible recurrir en consulta a los códigos civiles
históricamente más relevantes. Es por esto que en la redacción del
Libro VI del nuevo Código Civil se buscó y mantuvo contacto inmediato
con el Código Civil peruano de 1852 y en su fuente más importante,
el Código napoleónico, así como con el Código Civil español, con el
Código alemán de 1900, con los Códigos suizo, argentino y brasileño
y con el Proyecto franco-italiano de Código de las obligaciones y
contratos”.
El Código Civil italiano de 1942 no ha tenido, pues, influencia
determinante en el Libro de las obligaciones del Código Civil de 1984.
En cambio, la situación es totalmente distinta tratándose del Libro
VII referente a las Fuentes de las Obligaciones y, en forma muy especial,
de la Sección Primera de dicho Libro, que versa sobre los contratos en
general.
Ello fluye de la Exposición de Motivos y Comentarios de la
Comisión de la Comisión Reformadora a la Introducción del Libro
VII del Código Civil, donde su ponente doctor Max ARIAS SCHREIBER
dice: “En el curso de este trabajo veremos cuáles han sido las fuentes
del Código en materia contractual. Adelantándome, señalo que si bien
permanecimos fieles a nuestra tradición jurídica en todo lo que tenía
de rescatable, y por lo que muchas de las disposiciones del nuevo
Código repiten en el fondo y a veces también en la forma, las normas
del Código Civil de 1936, no puedo desconocer la enorme influencia
que ha tenido el Código Civil italiano de 1942, lo que no es de extrañar
si se tiene en cuenta que es el producto de una avanzada cultura y
que, en su conjunto, presenta depurada técnica legislativa”.
Por razones de economía de palabras voy a denominar de ahora
en adelante al Código Civil italiano de 1942 como el Codice y al Código
Civil peruano de 1984 como el “Código”.
Basta comparar el Título II del Libro Cuarto del Codice con la
Sección Primera del Libro VII del Código para encontrar visibles huellas
de la marcadísima influencia del primero sobre el segundo.
Sin embargo, esa misma comparación pone de manifiesto una
notable diferencia de técnica legislativa.
En efecto, el Codice trata en el Título relativo a los contratos
general sobre las reglas generales susceptibles de aplicarse a las

53
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

modalidades contractuales, declarando en su artículo 1324 que salvo


disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan los contratos
se observarán en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos
unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial.
El Código, en cambio, ha optado por legislar separadamente la
teoría general del acto jurídico, regulando las disposiciones generales
sobre el mismo.
Por su parte en la Sección Primera del Libro VII del Código se
desarrolla la teoría general del contrato. Esta sección contiene las
disposiciones aplicables al contrato como categoría general y abstracta,
lo cual queda corroborado por el artículo 1353 que establece que todos
los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Resulta, pues, que mientras el Codice desarrolla la teoría general
del contrato y la hace aplicable a los actos unilaterales entre vivos que
tengan contenido patrimonial, el Código desarrolla separadamente
la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato.
Supóngase, por ejemplo, que un contrato es anulable por error y
otro contrato es rescindible por lesión. Si se aplica el Codice los dos
contratos están sujetos a las reglas del Título II de su Libro Cuarto
sobre contratos en general. Si, en cambio, se aplica el Código, el
contrato anulable por error está sujeto a las reglas del Libro II sobre
nulidad del acto jurídico y el contrato rescindible por lesión está sujeto
a las reglas del Título IX del Libro VII de este Código sobre lesión.
Aparte de esta visible diferencia, el Código sigue muy de cerca,
en lo referente a la contratación privada, las huellas del Codice.
La influencia del Codice se nota marcadamente en los siguientes
temas:
a) La definición del contrato en el artículo 1351 del Código es
copia casi literal de la definición contenida en el artículo 1321 del
Codice. Existe, sin embargo, una pequeña diferencia, sin mayor
importancia, pues el Código distingue entre la regulación y la
modificación de la relación jurídica patrimonial y el Codice no lo hace.
Esta diferencia se explica porque algunos autores italianos, como
MESSINEO, piensan que la expresión “regular” es el equivalente de la
expresión “modificar”, mientras que otros, como SACCO, consideran

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INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

que “regular” es un término más amplio que modificar, porque se


regula una relación no sólo cuando se la modifica, sino también cuando
se la asegura, cuando se pacta el traslado de la carga de la prueba,
cuando se elimina la reciprocidad de la relación, etc.
Este mismo autor considera que el artículo 1325 del Codice
flanquea al artículo 1321, constituyendo, por ello, dos definiciones
del mismo fenómeno, por lo cual una de ellas, como definición, es
superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en el
Codice aparece como una meta no alcanzada.
Algo similar a lo observado en el Codice ha ocurrido con motivo
de la elaboración del Código.
En las Ponencias de elaboración del Código existía un primer
articulo destinado a definir el contrato y otro artículo en el cual se
indicaban los requisitos del contrato que eran el consentimiento, la
causa, el objeto y la forma, cuando resultare prescrita por la ley bajo
pena de nulidad.
En realidad se seguía el sistema de Codice en sus artículos 1321 y
1325 con los mismos problemas.
b) Tanto en el artículo 1321 del Codice como el artículo 1351 del
Código definen el contrato como el “acuerdo” de dos o más partes,
sin precisar en que consiste este acuerdo, lo cual da lugar a la duda
respecto de si se trata de un “acuerdo de voluntades” o de un “acuerdo
de declaraciones” pues la doctrina está dividida entre la teoría francesa
de la voluntad y la teoría alemana de la declaración, matizadas por
las teorías de la responsabilidad y la de la confianza.
c) Las disposiciones sobre la autonomía contractual y normas
reguladoras de los contratos contenidas en los artículos 1322 y 1323
del Codice inspiran muy de cerca las reglas de los artículos 1354 y
1353 del Código.
d) Todo lo relativo a la conclusión o perfeccionamiento del
contrato está sometido a normas similares en ambos Códigos, con
algunas diferencias que conviene destacar.
e) El Codice dispone que la propuesta puede revocarse en tanto el
contrato no haya sido concluido, mientras que el Código establece que
la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de
ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.

55
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Personalmente pienso que la solución del Codice es superior a la


del Código pues si bien razones de orden práctico aconsejan adoptar
la teoría de la obligatoriedad de la oferta, existen insalvables obstáculos
de orden teórico para admitirla.
La discusión doctrinaria respecto a si es posible que la oferta
tenga efectos irrevocables se ha centrado principalmente en si la sola
voluntad unilateral puede o no ser fuente de las obligaciones.
Considero que esta discusión está mal planteada porque el contrato
no es una consecuencia ineluctable del derecho natural; es,
simplemente, una construcción jurídica de los hombres que han
considerado deseable, para los efectos de las vinculaciones de las
personas entre sí, que el acuerdo de voluntades tenga efectos que son
protegidos por el derecho, en la medida en que éste los considere
dignos de amparo. Por la misma razón, no existe inconveniente
conceptual alguno para que, también por obra humana, la voluntad
unilateral, debidamente exteriorizada mediante una propia
declaración, sea fuente de obligaciones para quien la declara.
Me parece, pues, que el problema de la fuerza vinculante de la
oferta no radica en establecer si la declaración unilateral de voluntad
basta o no para crear una obligación jurídica contra aquel de quien
emana, pues si ello fuera aconsejable para facilitar las relaciones
humanas que el derecho considera dignas de amparo, sería suficiente
que el texto legal estableciera la fuerza obligatoria de la voluntad
unilateral, como en efecto lo han establecido numerosos
ordenamientos, entre ellos el nuestro.
La dificultad es más honda. En realidad, tiene que ver con la
naturaleza del contrato mismo.
El contrato privado, cualquiera que sea la orientación que tenga el
derecho en su constante evolución, es, en su esencia, un acuerdo de
voluntades, y nada hace prever que, con más o menos recortes a la libertad
de configuración interna, dejará de seguir siéndolo así. Mientras el
contrato sea un acuerdo de voluntades, ninguno de sus elementos puede
ser concebido fuera de este contexto, o, en otras palabras, no es posible
que estos elementos tengan una naturaleza tal que pueda formarse el
contrato mediante una manera distinta que un acuerdo de voluntades.
Trasladando este planteamiento al terreno de la oferta, la fuerza
vinculante de ésta debe ser concebida en forma tal que al momento de

56
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

formarse el contrato ella conserve el carácter de una expresión de


voluntad. Surge entonces la duda ¿debe ser la oferta, al momento de
ser aceptada, la expresión de la voluntad que tenía el oferente cuando
la formuló, o, por el contrario, la expresión de la voluntad actual al
momento de formarse el contrato?
Si entre el momento de la emisión de la declaración de voluntad
que constituye la oferta y el momento de la declaración de aceptación
de ésta ha cambiado la voluntad del oferente ¿continuará siendo el
contrato la expresión de un acuerdo de voluntades?
M ESSINEO y A LBALADEJO , con quienes estoy de acuerdo,
consideran que para formar el contrato es necesario una voluntad
continuada, esto es una voluntad que debe persistir hasta el momento
de la aceptación. Debe entenderse, contrario sensu, que cuando no
existe voluntad continuada, o sea cuando no ha persistido la misma
voluntad, no puede formarse el contrato.
Estas razones me llevan a preferir la solución del Codice de
permitir la revocación de la propuesta a la solución del Código de
establecer la obligatoriedad de la oferta.
f)Posiblemente como consecuencia de esta distinta manera de
juzgar la obligatoriedad de la oferta, el Codice dispone que la oferta al
público vale como propuesta, mientras el Código establece que la
oferta al público vale como invitación a ofrecer.
Debe destacarse que cuando ambos Códigos hablan de la oferta
al público se están refiriendo a lo mismo, o sea a la oferta dirigida al
público por cualquiera de los medios que señala la doctrina al respecto.
El diverso tratamiento dado a la oferta al público en el Codice y
en el Código pone de manifiesto lo acertado de la perspicaz
observación de CARRARA acerca de que la discrepancia respecto a la
validez de la oferta al público coincide con la discrepancia de los
sistemas sobre la fuerza vinculante de la oferta. Quienes opinan que
la oferta tiene fuerza vinculante, se niegan a reconocer validez a la
oferta al público; por el contrario, quienes consideran que debe haber
libertad para revocar la oferta en cualquier momento, admiten sin
reservas la validez de la oferta al público.
Para salvar el problema a que da lugar que el Código haya optado
por el sistema de la obligatoriedad de la oferta, estableciendo, no que la
oferta al público es una invitación a ofrecer, sino que vale como una

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MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

invitación a ofrecer, o sea que pese a ser una oferta con las peculiaridades
propias de ella, por no ser completa (le falta la identidad del destinatario)
no se le reconocen los efectos de ésta sino los de la invitación a ofrecer,
salvo que claramente se le haya dado carácter obligatorio.
La doctrina peruana se encuentra dividida respecto a la bondad
de la fórmula utilizada por nuestro codificador. Personalmente soy
partidario de la solución dada por el primer párrafo del artículo 1388
del Código de considerar que la oferta al público vale como invitación
a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación
y destinatario al proponente. En cambio, discrepo de lo establecido en
el segundo párrafo del mismo artículo, según el cual si el proponente
indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de
una oferta, valdrá como tal, desde que la propuesta del proponente,
pese a haberle dado este carácter obligatorio, no es completa, por lo
cual mal puede desempeñar el rol de oferta.
g) Uno de los grandes aciertos del Codice en materia contractual
es haber dado cabida en su artículo 1341 a las condiciones generales
del contrato, que constituyen, sin duda, una respuesta audaz e
inteligente el reto lanzado al derecho al tráfico de masas, en el cual se
encuentran, por un lado, los productores que lanzan masivamente al
mercado los bienes y servicios que producen; y, por el otro, hay una
masa de consumidores de esos bienes y servicios. La manera más eficaz
de vincular contractualmente estas dos partes es a través de las
condiciones generales del contrato.
El Código ha seguido el camino abierto por el Codice regulando
con bastante minuciosidad las cláusulas generales de contratación,
denominación que se ha adoptado para evitar la utilización de la
palabra “condiciones” para el significado que se le da, o sea para
denominar el fenómeno de la preconstrucción unilateral del esquema
del contrato, porque la condición, jurídicamente hablando, es un
elemento accidental del acto jurídico, que tiene por finalidad someter
su eficacia a un hecho incierto.
h) Otro aporte del Codice ha sido incorporar en su seno la cesión del
contrato, figura que, según el artículo 1406 del Codice, consiste en que
cada una de las partes puede sustituir a sí misma un tercero en las
relaciones de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no hubiesen
sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consiente en ello.

58
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

El gran mérito del Codice es haber optado por la teoría unitaria,


representada por MOSSA y PULEO, que sostiene que la cesión del
contrato se opera mediante una transmisión integral de los elementos
activos y pasivos de la relación de obligación, mediante un negocio
único de disposición sobre el contrato. De esta manera se consigue
que no sólo se transfieran los créditos y los débitos sino también los
demás derechos y deberes que forman parte de la relación jurídica
obligacional creada por el contrato.
Conviene destacar que la cesión del contrato debe distinguirse
claramente de la figura de la novación subjetiva, que importa la
extinción de la relación contractual primitiva y la constitución de una
nueva relación con diverso sujeto. La cesión presupone, en cambio, la
permanencia de la misma relación, cuya titularidad se transfiere del
cedente al cesionario.
Es interesante poner de relieve que ANDREOLI considera que la
“reciente disciplina de la cesión de contrato viene a consagrar
legislativamente una verdadera y propia sucesión a título particular y
por acto inter vivos en el contrato: sucesión en sentido técnico, si se
considera que la posición jurídica del sucesor (el cesionario) en su
permanente identidad, está ligada por un nexo derivativo a la del
predecesor (el cedente)”.
Gran parte de la doctrina italiana, entre la que cabe citar a DE
NOVA, BIANCA, MICCIO, BETTI, MIRABELLI y CARRESI, considera que el
acto jurídico mediante el cual se produce la cesión del contrato es un
contrato trilateral celebrado entre el cedente, el cesionario y el cedido,
de tal manera que el consentimiento de este último no es un simple
requisito de eficacia de la cesión, sino que el tiene el carácter de
elemento constitutivo. Recuérdese que el artículo 1406 del Codice señala
que para la sustitución de una de las partes por un tercero se requiere
que la otra parte consienta en ello.
La doctrina peruana, donde cabe citar a ARIAS SCHREIBER, ROMERO
ZAVALA, MERCADO NEUMANN y LAVALLE ZAGO, comparte el criterio de
que la cesión del contrato es un contrato trilateral celebrado entre el
cedente, el cesionario y el cedido.
El Código ha incorporado la figura de la cesión del contrato con
el nombre de “cesión de posición contractual”, siguiendo en esto al
Código de Portugal, para que quede evidente que lo que se cede no es

59
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

el contrato como acto jurídico, que deja de existir desde el momento


en que es celebrado, sino la relación obligacional creada por él para
cada una de las partes contratantes. Se destaca así que lo que es materia
de la cesión es, en palabras de MESSINEO, la posición, la cualidad, el
carácter o (si se quiere) la función de contratante.
i) Si bien el numeral 326 del Código Civil alemán constituye
indirectamente el primer antecedente de otra novedad del Código,
constituida por su artículo 1429 que versa sobre lo que, con cierta
impropiedad, se ha llamado “resolución por autoridad del acreedor”,
la verdadera fuente directa de dicho dispositivo es el artículo 1454 del
Codice, que dispone que a la parte incumplidora la otra parte podrá
intimarle por escrito para que cumpla dentro de un término congruo,
bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término,
el contrato se entenderá, sin más, resuelto.
Sin embargo, el artículo 1429 del Código, apartándose de su
modelo italiano, e inspirándose en el artículo 1204 del Código Civil
argentino, no dice que el término debe ser congruo, sino simplemente
que el plazo debe ser no menor de quince días, lo cual ha dado lugar
a una clara división de la doctrina.
De un lado, algunos autores opinan que el plazo puede ser fijado
por la parte fiel conforme a su criterio y sin tomar en consideración la
posibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de la parte infiel.
Se invoca como argumento de estas opiniones que el deudor contó
con todo el tiempo del contrato para cumplir sus obligaciones, debiendo
asumir las responsabilidades que le competen, tanto más cuanto que
el plazo que se fija en el requerimiento no apunta fundamentalmente
a posibilitar la prestación, sino más bien a prevenir al deudor de las
resultas de su incumplimiento.
De otro lado, ciertos autores consideran que el plazo especial
debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha, ya que
el principio de la buena fe lo exige de esta manera.
Toda esta discusión, por interesante que sea, podría haber sido
evitada si el codificador peruano, siguiendo el ejemplo del Codice,
hubiera establecido que el término concedido al deudor debe ser
congruo, que es traducido por SENTÍS MELENDO como “conveniente”,
con lo cual se pondría en evidencia que dicho término debe permitir
al deudor la ejecución de la prestación a su cargo.

60
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

j) Finalmente quiero referirme a una institución novedosa para


nosotros, desde que el Código Civil de 1936 no la consideraba, como
es la excesiva onerosidad de la prestación, que es regulada por el
artículo 1440 y siguientes del Código.
Estas disposiciones se inspiran directamente en el artículo 1467
del Codice, según el cual en los contratos de ejecución continuada o
periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes
hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá
demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el
artículo 1458.
Como se sabe, las cuatro teorías que responden mejor a la
solución del problema de la revisión o resolución de los contratos por
las consecuencias de la alteración imprevista de las circunstancias
originales son: la teoría de la cláusula rebus sic stantibus; la teoría de la
imprevisión; la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación; y la
teoría de la desaparición de la base del negocio.
La doctrina italiana reconoce que mediante el artículo 1467 del
Codice se ha acogido legislativamente la teoría de la excesiva onerosidad
de la prestación. El Código, siguiendo su modelo italiano, ha optado
también por la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, aun
cuando, ampliando los alcances que le ha dado el Codice, la ha hecho
extensiva a los contratos aleatorios.
Según el propio ESPERT, el fundamento de la teoría de la excesiva
onerosidad sobrevenida es sencillamente un paso más en la necesidad
vocacional del ordenamiento jurídico de aproximar sus soluciones a
un ideal de justicia.
SACCO piensa que el legislador italiano, mediante los artículos 1467
y siguientes, ha fijado el contenido y los límites de la obligación nacida
del contrato y que, al fijarlos, ha dado relevancia no sólo al contenido,
sino también al valor económico de las prestaciones, lo que lo ha llevado
a efectuar una distribución de los riesgos, que ha cumplido integrando
un balance de prestaciones, individualizadas según su contenido, con
un balance de las prestaciones, medidas según su valor.
El español DÍEZ-PICAZO, quien participa la idea del italiano PINO
que el fundamento de la excesiva onerosidad debe considerarse ligado
a la causa del contrato, sostiene que los artículos 1467 y 1469 del Codice

61
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

ponen de relieve la insuficiencia de una construcción fundada sólo en


la excesiva onerosidad, pues para que las circunstancias sobrevenidas
incidan en la vida de la relación contractual es preciso que los
acontecimientos sean extraordinarios e imprevisibles y que la
onerosidad sobrevenida no puede ser reconducida al cuadro del riesgo
normal del tipo de contrato conmutativo de que se trate.
Ante esta diversidad de opiniones sobre el fundamento de la
excesiva onerosidad de la prestación adoptada por el Codice, que quizá
causan más perplejidad que seguridad, creo que conviene conocer la
posición del codificador peruano respecto a como se ha enfocado el
problema al acoger dicha teoría en la elaboración del Código Civil
peruano.
Se ha tomado como faro que ilumina la ruta del inciso 12) del
artículo 2º. de la Constitución Política del Perú de 1979, que establece
que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, agregando
que la ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los
principios de justicia y evitar el abuso del derecho.
Puede observarse el rol prominente que se otorga a la justicia en
la celebración y ejecución del contrato, de tal manera que si se
presentara la alternativa de un conflicto entre la seguridad jurídica o
la equidad y la justicia (que personalmente no creo que se presente),
deberá prevalecer esta última, como valor fundante.
“Si es exacto, dice la Exposición de Motivos del Título VIII
elaborada por la Comisión Reformadora, que como regla general el
contrato nace para ser cumplido, existen situaciones en que, por
excepción y para evitar que la justicia más rigurosa se convierta en la
mayor de las injusticias, puede y debe ser revisado buscando la más
armoniosa coordinación entre la justicia y la seguridad. La esencia de
la institución que nos ocupa radica en la proporcionalidad de las
prestaciones y en la modificación de su equivalencia, debido a factores
que analizaremos más adelante y que alteran radicalmente el equilibrio
primitivamente convenido a mérito de la prestación y la
contraprestación”. Nadie duda, aclara más adelante la misma
Comisión, que “es importante que se mantenga la palabra y la firma
comprometidas. Pero es igualmente cierto que el cumplimiento a
rajatabla de la fórmula romanista pacta sunt servanda provoca
situaciones de un rigor que puede llegar a ser insoportable,

62
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

convirtiendo inadvertidamente al contrato en un posible instrumento


de explotación y ruina”.
El codificador peruano encuentra, pues, el fundamento de la
excesiva onerosidad de la prestación conjugando la posición de ESPERT,
sobre la necesidad vocacional del ordenamiento jurídico de aproximar
sus soluciones a un ideal de justicia, con el planteamiento de SACCO,
de obtener esto en el terreno práctico mediante el balance de las
prestaciones.
No quiero terminar esta exposición sin expresar mi más sincera
admiración a la doctrina italiana, por su encomiable labor no sólo en
la elaboración del Codice, sino principalmente en el desarrollo jurídico
de sus instituciones. Liberándose de su inicial veneración por la
doctrina alemana, que en mi opinión no es compatible con nuestra
visión latina del derecho, la doctrina italiana ha sabido encontrar sus
propias soluciones, llenas de claridad e ingenio, y hacer aportes propios
que han iluminado nuestro estudio del derecho civil, especialmente
en el campo contractual. Últimamente he tenido que hacer algunos
trabajos de investigación y siempre he encontrado en los autores
italianos respuestas que han colmado plenamente mis inquietudes.

63
LEYSSER L. LEÓN

64
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

II

EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS:


UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO NACIONALSOCIALISTA*

ALESSANDRO SOMMA
Università degli Studi di Ferrara
Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte
(Frankfurt a. M.)

*
Título original: «Il diritto fascista dei contratti: raffronti con il modello
nazionalsocialista», en Rivista Critica del Diritto Privato, año XVIII, núm. 4,
Nápoles, diciembre 2000, pp. 639-667.
El texto reproduce la ponencia de Alessandro SOMMA en el seminario Cultura
giuridica e ideologia fascista (È esistito un fascismo giuridico?), realizado en Roma
el 5 de mayo del 2000, y forma parte del volumen Das Europa der Diktatur.
Wirtschaftskontrolle und Recht, t. I, Der Italienische Faschismus, al cuidado de A.
MAZZACANE, Fráncfort, 2001.

65
ALESSANDRO SOMMA

66
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

SUMARIO: 1. Generalidades y formalidades del debate sobre el


fascismo jurídico.- 2. Una posible salida: la comparación con el
nacionalsocialismo jurídico.- 3. Las características del derecho
privado nacionalsocialista.- 4. Comparación entre el derecho
privado fascista y el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del
derecho romano en particular.- 5. Nacionalsocialismo y derecho de
los contratos: del negocio bilateral al acuerdo para el intercambio
de bienes y servicios.- 6. Fascismo y derecho de los contratos: entre
tradición e innovación.- 7. La protección del contratante débil en el
fascismo y en el nacionalsocialismo jurídico.- 8. El derecho de los
contratos en la aplicación práctica de las experiencias fascista y
nacionalsocialista.- 9. Sigue: La revisión de los contratos por obra
del juez.- 10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un
derecho “fascista malgré soi” de los contratos*.

1. Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo


jurídico
Con las contribuciones de Bernd RÜTHERS y Michael STOLLEIS, la
reflexión de los autores alemanes sobre el nacionalismo y el derecho
ha cobrado la dimensión de un debate cuyas connotaciones provocan
impacto entre los estudiosos italianos1. Se trata, sobre todo, de un
debate que involucra a un notable número de juristas, y que, por lo
tanto, no constituye la ocupación marginal de un reducido grupo de
aficionados. Es, además, un debate que no está condicionado por el
propósito de preservar la integridad científica y moral de los Maestros,

*
Aquí y en texto, léase: “los perfiles de un derecho de los contratos «fascista,
mal de su grado»”. [N. de T.]
1
Cfr. especialmente: B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der
Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tubinga, 1968, y M. STOLLEIS,
Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlín, 1974. El texto de
Bern RÜTHERS ha alcanzado una 5ª ed. (Heidelberg, 1997).

67
ALESSANDRO SOMMA

cuya obra es puesta en discusión, ni de secundar el instinto protector


de sus discípulos2. Y es, finalmente, un debate caracterizado por una
marcada vocación interdisciplinaria, y por lo tanto, por métodos
menos sensibles a la fascinación del punto de vista formalista3.
En la literatura jurídica italiana, las características de la discusión
científica dedicada al derecho de la época fascista son distintas4. En
Italia, la investigación tiene como tema de fondo una disputa con
respecto a la relación entre intelectuales y régimen fascista, animada
por el propósito de identificar a sus defensores más declarados, y de
dejar de lado, en tal forma, al amplio sector integrado por aquellos
que se limitaron a hacer posible la perversión totalitaria mediante
conductas que, teniendo en cuenta otros de sus aspectos, no eran
claramente atribuibles a la ideología dominante5.
Dicha perspectiva se convierte en un expediente para negar toda
continuidad a los veinte años fascistas, con respecto a épocas
precedentes o posteriores6. Es una aproximación que se conjuga con
el propósito de sostener que los intelectuales, en lo sustancial, son
2
Véanse, por ejemplo, las contribuciones dedicadas al papel de Karl LARENZ en la
elaboración del derecho nazista, entre las cuales destacaremos: H. H. JAKOBS,
«Karl Larenz und der Nationalsozialismus», en JZ, 1993, pp. 805 y ss., y J. KOKERT,
«Briefe, di Geschichte schreiben-Karl Larenz und die nationalsozialistische Zeit»,
en ZNR, 1996, pp. 23 y ss. Del mismo LARENZ se trata en la contribución de M. LA
TORRE, La “lotta contro il diritto soggettivo”, Milán, 1988.
3
Sobre los términos del debate que los juristas alemanes dedican al nazismo, véanse
las notas críticas de M. STOLLEIS, «Vorurteile und Werturteile der rechtshistorischen
Forschung zum Nationalsozialismus», ahora en ID., Recht im Unrecht: Studien zur
Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Fráncfort, 1994, pp. 57 y ss.
4
También lo han destacado algunos autores alemanes. Véase, por todos, D. MAJER,
«Recht und Gesetzgebung im italienischen Faschismus», en JZ, 1978, p. 224.
5
También desde este punto de vista la discusión que los historiadores alemanes
han realizado hasta ahora constituye un ejemplo a seguir. Contribuciones
como las reunidas en W. SCHULZE y O. G. OEXLE (drs.), Deutsche Historiker im
Nationalsozialismus, Fráncfort, 1996, están destinadas a identificar los términos
de la objetiva colaboración de los intelectuales con el régimen nazista, y a
invalidar los esfuerzos de quien se limita a emplear las categorías
contrapuestas del “alemán bueno” y del “alemán nazista”. Entre los
historiadores del derecho, véase, sobre todo, T. GIARO, Paul Koschaker: un
fiancheggiatore del regime “malgré soi”, ponencia expuesta el 12 de abril del
2000 en el Departamento “Giovanni Tarello” de la Universidad de Génova.
6
El tema de la continuidad entre la experiencia fascista y las épocas precedente
y sucesiva es desarrollado, en particular, por A. MAZZACANE, «Relazione
introduttiva», en el seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un
fascismo giuridico?) - Roma, 5 de mayo del 2000.

68
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

impermeables al régimen7, y que dicha condición corresponde,


especialmente, a la ciencia jurídica8.
En el ámbito de estas últimas precisiones, se afirma que “tiene
lugar un homenaje explícito a la política del régimen”: “ningún
historiador –que tenga en consideración las características saltantes
de los veinte años, y no las de raros y limitados episodios– querrá
tratar sobre una doctrina fascista del derecho privado, ni ubicar en
este período una ruptura con el método dogmático y con la tradición
de las Escuelas italianas9. Un juicio del mismo tenor es formulado con
referencia a las “codificaciones mussolinianas”: “los códigos italianos
promulgados entre 1930 y 1942, en los cuales se ha pretendido
reconocer una huella fascista, se adecuan en gran medida a los códigos
antiguos y a la doctrina precedente, a pesar de haberse formado bajo
otro clima: en lugar de renegar de la legislación pasada y de la antigua
doctrina, lo que habría sido imposible, se creyó acoger éstas, con el
simple injerto de nuevos brotes, de modo tal que todo tuviese un nuevo
planteamiento y otro espíritu, tanto es verdad que hoy es fácil
defascistizar (defascistizzare), por decirlo así, dichos códigos, con la
anulación, justamente, de aquellos nuevos brotes”10.

7
La tendencia ha sido desarrollada, en particular, por los estudiosos que retoman el
planteamiento de raíz “croceana” elaborado por N. BOBBIO, «La cultura e il fascismo»,
en AA.VV., Fascismo e società italiana, Turín, 1973, especialmente, pp. 209 y ss.; véase,
por todos, G. B. GUERRI, Fascisti. Gli italiani di Mussolini, Milán, 1995, pp. 154 y ss. La
misma tendencia se detecta en los estudios de autores que han “tomado partido
por una imagen no conflictiva de las relaciones entre intelectuales y régimen”: al
respecto, v. G. TURI, «Fascismo e cultura ieri e oggi», en A. DEL BOCCA, M. LEGNANI y
M. G. ROSSI (directores), Il regime fascista. Storia e storiografia, Roma-Bari, 1995, p. 531.
[Ad. del T.] “Croceano” (crociano, en italiano) está para evocar, obviamente, el
pensamiento de Benedetto CROCE.
8
Véase, por todos, R. TETI, Codice civile e regime fascista. Sull’unificazione del diritto
privato, Milán, 1990, p. 112, y C. GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia
1865-1942, Roma-Bari, 1994, p. 38, con una síntesis del debate dedicado a este
aspecto. Entre los privatistas, véase, especialmente, G. B. FERRI, «Filippo Vassalli
e la defascistizzazione del Codice civile», en Diritto Privato, 1996, pp. 610 y ss.
9
N. IRTI, «Diritto civile», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. IV, Turín, 1990, pp. 138
y ss. Precedentemente, v. M. ROTONDI, «Die italienische Rechtswissenschaft
der letzten hundert Jahre», en Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrechts, 1996, pp. 114 y ss.
10
B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. I (Orientamento religioso della legislazione),
Milán, 1952, p. 55. Después de la Liberación, afirmaciones del mismo tenor se
encuentran, a menudo, en la obra de estudiosos favorables al mantenimiento de
la codificación civil: véase, por todos, G. FERRI, «Del codice civile, della codificazione
e di altre cose meno commendevoli», en Foro it., 1944/46, IV, cols. 34 y ss.

69
ALESSANDRO SOMMA

Los criterios expuestos se fundan en una premisa implícita:


que las fórmulas utilizadas en los textos normativos y en los
discursos de los teóricos son capaces de expresar soluciones
interpretativas unívocas, con prescindencia del contexto cultural
en que ellas son utilizadas. Esta premisa conduce a negar que el
llamado “homenaje explícito” al régimen constituya un elemento
concurrente en la determinación de la norma. Con específica
referencia al derecho privado, la premisa conduce a volver absoluta
una hipótesis de sabor iusracionalista: la relativa al imperioso valor
antifascista de la normativa sobre los contratos, que pretende ser
elaborada en torno de los principios derivados del derecho
romano11.
Al nexo entre el derecho romano y la cultura jurídica liberal se
alude en distintas ocasiones, al menos a partir de la famosa controversia
que tuvo lugar durante la redacción del Código Civil alemán, y que
enfrentó a los romanistas, encabezados por Bernhard WINDSCHEID, y
a los germanistas, guiados por las tesis de Otto von GIERKE12. Por otro
lado, el nexo es desmentido si se echa un vistazo, asimismo, a la historia
del Bürgerliches Gesetzbuch: el texto hace su aparición en la Alemania
de Guillermo II, y sobrevive a la República de Weimar. El mismo texto
se mantiene en vigor durante el nacionalsocialismo, y luego de la
Segunda guerra constituye, por casi tres décadas, el núcleo del derecho
privado de la República Democrática Alemana13.
Por lo tanto, la referencia a la experiencia nacionalsocialista reviste
un indudable interés para el estudio del fascismo jurídico: un interés

11
Similares afirmaciones se presentan, especialmente, en la experiencia
alemana, luego del concluida la Segunda Guerra. Véase, por ejemplo, W.
HALLSTEIN, Wiederherstellung des Privatrechts, Heidelberg, 1946, pp. 7 y ss. Del
período posterior, véase, por todos, H. P. H AFERKAMP , Die heutige
Rechtsmissbrauchslehre-Ergebnis national sozialistischen Rechtsdenken?,
Berlín–Baden-Baden, 1995, en especial, pp. 3 y ss. En la literatura italiana,
v. por todos, B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. I, cit., p. 55.
12
Controversia discutida, entre otros, por F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2a ed., 1967,
p. 468 y ss., y H. COING, «Sub Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch», en
BGB-Staudingers Kommentar, 13a reelaboración, Berlín, 1995, pp. 44 y ss.
13
Cfr. F. WIEACKER, «Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnung»,
ahora en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Fráncfort, 1974,
pp. 38 y ss., y M. R. WILL, «Verso il Duemila: revisione del BGB?», trad. italiana
de A. Somma, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1992, pp. 591 y ss.

70
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

que, si se aprecia bien, no sólo se justifica en el plano científico. Al


producirse un renovado consenso en torno de la existencia y
características del derecho privado nacionalsocialista, la identificación
de analogías con la experiencia fascista contribuye, en efecto, a
atemperar el conflicto ideológico, que, sobre todo en el contexto
italiano, sigue acompañando las investigaciones dedicadas al tema
objeto de estas páginas14.
2. Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo
jurídico.
Afirmar que el discurso de los teóricos no menoscaba el significado
que se puede deducir de la letra de la ley significa promover, entonces,
un estudio del fascismo jurídico con un método formalista. El empleo
de este método conduce, por otro lado, a desatender las sugerencias
que derivan de la observación de experiencias jurídicas diversas de la
que es objeto de estudio.
Entre estas últimas, reviste un evidente interés la experiencia
nacionalsocialista, dados los numerosos puntos de contacto con el
fascismo. En particular, ambos regímenes se desarrollan en un contexto
económico y social común, que en un primer momento alimenta su
carga revolucionaria, y en un segundo momento impone, más bien,
una adaptación al statu quo15: para tal fin, ellos dieron inicio a la
construcción de un sistema productivo basado, desde el punto de vista

14
En torno de la existencia y las características del derecho privado
nacionalsocialista, v. entre otros muchos, K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte
Deutschlands im 20. Jahrhundert, cit., pp. 83 y ss., y B. RÜTHERS, Die unbegrenzte
Auslegung, 4a ed., cit., en especial, pp. 322 y ss.
15
Al respecto, A. J. DE GRAND, L’Italia fascista e la Germania nazista, trad. italiana
de M. L. Bassi, Bolonia, 1999, pp. 7 y ss., precisa: “El régimen fascista y el
régimen nazista se encuentran frente a un problema doble. Su base social
burguesa o pequeña burguesa hace difícil una ruptura potencia con la
Sociedad existente, con su élite burocrática y con la estructura del capital
privado [...] En busca de un común denominador que mantuviese el carácter
compacto de la alianza y la condujese al poder, ambos movimientos fueron
constreñidos, aun antes de asumir el gobierno, a liberarse de sus programas
radicales encaminados a promover una reestructuración fundamental de las
instituciones económicas y sociales [...] De ello resultó una fragmentación
del Estado en feudos dominados por dictaduras fuertemente personalizadas
que encarnaron en la persona de su líder supremo aquella unidad que no
habían realizado en la práctica”.

71
ALESSANDRO SOMMA

formal, en la colaboración entre las clases, y pragmáticamente atento


a las demandas de la gran industria 16 . El fascismo y el
nacionalsocialismo tienen en común, además, la perspectiva sobre la
organización del Estado como instrumento de poder en manos del
líder17, y por lo tanto, la elaboración de un ordenamiento jurídico
encaminado a disminuir y controlar la acción individual18.
Durante los veinte años del régimen, las circunstancias recordadas
condujeron a un estudio comparado del fascismo y del
nacionalsocialismo que se concentraba en temas relevantes en sentido

16
El sistema corporativista se corresponde, en la experiencia
nacionalsocialista, con el sistema elaborado en torno de la figura de los
“fiduciari del lavoro” (Treuhänder der Arbeit, “administradores fiduciarios
del trabajo”). En el § 2 Gesetz über Treuhänder der Arbeit del 19 de mayo de
1933, atribuye a los administradores fiduciarios la tarea de definir “an Stelle
der Vereinigungen von Arbeitnehmern, einzelner Arbeitgeber oder der
Vereinigungenabschluss von Arbeitgebern rechtsverbindlich für die Beteiligten
Personen die Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträge” [“en lugar de
las asociaciones de trabajadores, empleadores individuales, o de las
asociaciones de empleadores, condiciones jurídicamente vinculantes para
las personas interesadas en la celebración de contratos de trabajo”]. En la
literatura italiana de la época se ocupó de estos aspectos, véase la
contribución de G. D’EUFEMIA, «Sul valore politico della legge germanica
del lavoro», en Lo Stato, 1934, pp. 774 y ss., quien “reivindic[a] la italianidad
de la concepción ético-social de las relaciones de trabajo, que desde casi
una década está vigente en el Estado fascista”. Véanse también, F. ERMARTH,
«Il nuovo ordinamento germanico del lavoro», en Lo Stato, 1934, pp. 81 y ss.,
y W. S IEBERT , «Principi fondamentali dell’ordine nazionalsocialista del
lavoro», en Lo Stato, 1938, pp. 321 y ss. De la bibliografía posterior, véase,
por todos, K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert,
Gotinga, 1992, pp. 98 y ss.
17
Sobre las analogías y diferencias entre las doctrinas fascista y
nacionalsocialista en materia de acrecentamiento del poder, véase,
entre otros: D. M AJER , «Recht und Gesetzgebung im italienischen
Faschismus», cit., p. 224, y R. TETI, Codice civile e regime fascista, cit., p. 189,
con ulteriores citas.
18
Estos aspectos también son valorizados por la investigaciones recientemente
dedicadas a la comparación entre las experiencias fascista y
nacionalsocialista: K. D. B RACHER y L. V ALIANI (directores), Faschismus
und Nationalsozialismus, Berlín, 1991, y F. LANCHESTER e I. S TAFF (directores),
Lo stato di diritto democratico dopo il fascismo ed il nazional socialismo,
Milán–Baden-Baden, 1999. En precedencia, v. K.-P. HOEPKE, Die deutsche
Rechte und der italienische Faschismus. Ein Beitrag zum Selbsverständnis und zur
Politik von Gruppen und Verbänden der deutschen Rechten, Düsseldorf, 1968, en
especial, pp. 241 y ss.

72
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

meramente publicístico19 y politológico20: en particular, sobre la


concepción del Estado desarrollada en las dos experiencias por la
doctrina cercana al poder político21.
También el ordenamiento del derecho privado interesa a los
estudiosos de la época. Por lo demás, nacionalsocialistas y fascistas
hacen frente, por igual, a problemas concernientes a la codificación
del derecho civil22 y a los términos de la superación de los valores que
inspiraron los textos vigentes e la época23. Y para tal fin, dan vida

19
Véase, por ejemplo, F. OLGIATI, Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del
diritto, Milán, 1943, pp. 183 y ss., y 215 y ss. De las publicaciones de autores
italianos en idioma alemán, cfr. G. LO VERDE, «Die verfassungrechtliche
Stellung der neuen faschistischen Kammer», en ZAkDR, 1939, pp. 257 y ss., e
ID., «Die Rechtsnachfolfe im Faschismus», en DR, 1939, pp. 1622 y ss. De la
literatura alemana, en fin, v. T. GERSTENMAIER, Wesen und Gehalte des Nationalsozialismus
und des Faschismus als zeitgenössische Staatsideen und Staatgestaltungen, Diss.
Heidelberg, 1937, en especial, pp. 68 y ss., y H. H ORSTMANN , «Neues
italienisches Verfassungsrecht. Die Kammer der Fasci und Korporationen»,
en DR, 1939, pp. 30 y ss. Véase, para terminar, C. SCHMITT, «La dottrina del
diritto nel fascismo e nel nazionalsocialismo», en Lo Stato, 1936, pp. 299 y ss.
20
El interés por los aspectos de orden politológico es testimoniado en las numerosas
obras en idioma alemán dedicadas al fascismo. Entre las debidas a autores
italianos, véase, por ejemplo, G. BORTOLOTTO, Faschismus und Nation. Der Geist der
korporativen Verfassung, Hamburgo, 1932. Entre las obras atribuidas al líder del
fascismo, cfr. B. MUSSOLINI, Der Geist des Faschismus. Ein Quellenwerk, Múnich,
1940, e ID., Schriften und Reden, ts. I/VIII, Zürich-Leipzig-Stuttgart, 1935. Véase,
además, T. BLAHUT, Staat und Führung im Faschismus. Ein Beitrag zur Geitesgeschichte
unserer Zeit, Berlín, 1940, y H. STOCK, Die faschistische Staatsjugend, Múnich, 1943.
Entre los textos editados antes de la imposición del nacionalsocialismo, en fin,
v. E. VON BECKERATH, Wesen und Werden des faschistischen Staates, Berlín, 1927, y W.
HEINRICH, Die Staats-und Wirtschaftverfassung des Faschismus, Berlín, 1929.
21
Véase, por ejemplo, J. Evola, «Sulle differenze fra la concezione fascista e nazista
dello Stato», en Lo Stato, 1941, pp. 143 y ss., y S. Villari, «L’idea dell’Impero e
l’idea del Reich», en Lo Stato, 1941, pp. 89 y ss. Entre los estudios sobre Carl SCHMITT,
v. «Tendenze nuove della dottrina tedesca: C. Schmitt», en Lo Stato, 1930, pp. 480 y ss.
22
La colaboración científica relativa al tema de la codificación se identifica, en
particular, en las obras en idioma alemán sobre el Código Civil italiano de 1942: S.
MESSINA, «Natur und Merkmale des faschistischen Kodifikation», en ZAkDR, 1941,
pp. 285 y ss., y A. AZARA, «Grundgedanken der Gesetzgebung Mussolinis», en
ZakDR, 1942, pp. 1251 y ss. Véanse, además, A. DRESLER, «Die Gesetzgebung
Mussolinis», en DR, 1942, pp. 867 y ss., y H. LEHMANN, «Der Entwurf des I. Buches
des künftigen VGB im Vergleich mit neueren Kodifikationen», en ZakDR, 1944,
pp. 153 y ss., con resaltos comparativos.
23
Al respecto, y recientemente, v. S. PATTI, «Fascismo, codice civile ed evoluzione
del diritto privato», en F. LANCHESTER e I. STAFF (directores) Lo stato di diritto
democratico dopo il fascismo ed il nazionalsocialismo, cit., pp. 347 y ss., con
abundantes referencias bibliográficas y comparativas.

73
ALESSANDRO SOMMA

también a un Comité jurídico italiano-germánico, llamado a coordinar


la colaboración entre juristas de ambos países24.
3. Las características del derecho privado nacionalsocialista
A la reforma del ordenamiento jurídico alemán se dedican algunos
puntos del programa de la Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei
(NSDAP). Allí se lee que todo ciudadano alemán tiene el deber de actuar
espiritualmente y materialmente en el interés de la colectividad (punto
10), y que, desde esta perspectiva, corresponde al Estado combatir
contra los que obran en daño a las necesidades colectivas (punto 18).
Allí se lee también que es necesario, para tal fin, reemplazar el derecho
romano con el derecho común alemán, porque el primero “ha servido
al ordenamiento mundial materialista”: “Wir fordern Ersatz für der
materialistischen Weltordnung dienende römische Recht durch ein deutsches
Gemeinrecht” (punto 19)25.

24
El Comité es mencionado en el art. 7 del Acuerdo Cultural entre el Reino de
Italia y el Reich alemán del 23 de noviembre de 1938: “Las Altas Partes
contrayentes darán desarrollo al Comité de Colaboración instituido por la
Akademie für Deutsches Recht en Berlín, y por el Comitato italo-germanico
en Roma, con el fin de supervisar y estrechar las relaciones existentes en el
campo de las ciencias jurídicas, y en particular, de la evolución del derecho
y del derecho comparado”. Al respecto, véase por ejemplo:
S. MESSINA, «Origini scopi ed organizazione del Comitato», en Lo Stato, 1938,
pp. 387 y ss. De la bibliografía posterior, cfr. H.-R. PICHINOT, Die Akademie für
Deutsches Recht. Aufbau und Entwicklung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft
des Dritten Reichs, Diss. Kiel, 1981, pp. 112 y ss., y R. BONINI, Disegno storico del
diritto privato italiano (dal Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942), 2a ed.,
Bolonia, 1990, p. 113, nota 27.
25
El Programa de la Deutsche Arbeiterpartei se lee, recientemente, en W. HOFER
(director), Der Nationalsozialismus. Dokumente 1933-1945, 46a ed., Fráncfort,
1999, pp. 28 y ss. En torno de las afirmaciones dedicadas al Derecho romano,
v. por ejemplo, P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 4ª ed., Múnich-
Berlín, 1966, pp. 311 y ss., y D. S IMON, «Die deutsche Wissenschaft vom
römischen Recht nach 1933», en M. S TOLLEIS y D. S IMON (directores),
Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beiträge zur Geschichte einer Disziplin,
Tubinga, 1989, pp. 161 y ss. En la literatura de la época, v. E. J UNG ,
«Deutschrechtliches und Römischrechtliches zur Reform des Bürgerlichen
Rechts», en ZakDR, 1934, pp. 183 y ss., W. MERK, «Wachstum und Schöpfung
im germanischen Recht», en Beiträge zur Neugestaltung des Deutschen Rechts.
Festschrift für E. Jung zum 70. Geburstag, Marburg, 1937, pp. 127 y ss. [Ad. del
T.] La cita señala: “Postulamos que el derecho romano, servidor del orden
materialista mundial, sea sustituido por un derecho común alemán”.

74
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

En el derecho privado, propuestas similares conducen a la


relegación de las normas e instituciones diversamente inspiradas en
la filosofía kantiana, y que, desde tal punto de vista, combatieron la
visión iusracionalista del ordenamiento como complejo de deberes:
“ordnet der Nationalsozialismus den einzelnen der Gemeinschaft unter, so
muss er auch das Rangverhältnis zwischen Recht und Einselwillen
umkehren, den Gemeinwillen zum Herrscher, den Parteiwille zum Diener
machen”26.
Conforme a la óptica descrita, la desvalorización de los intereses
individuales constituye, evidentemente, el rasgo característico de la
experiencia nacionalsocialista. Esta última identifica la lucha contra
la ideología liberal como un paso obligado en la reconstrucción de un
ordenamiento fundado en los deberes del individuo y en el privilegio
de las prerrogativas que corresponden al grupo: “der Einzelne ist nicht
um seiner selbst, sondern um seiner Stellung in der Gemeinschaft willen
von Bedeutung”27.
Es sabido que en la ideología nacionalsocialista, el grupo en torno
del cual gira el destino de los individuos tiene, en primer lugar,
connotaciones de tipo racial28. Sin embargo, no son pocas las veces en

26
H. LANGE, Von alten zum neuen Schuldrecht, Hamburgo, 1934, p. 47. Al respecto,
v. por todos, H. SCHLOSSER, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 7ª ed.,
1992, pp. 162 y ss.
[Ad. del T.] El pasaje citado dice: “[...] así como el nacionalsocialismo subordina
el individuo a la comunidad, debe invertir la relación entre derecho y voluntad
del individuo: la voluntad común deviene soberana y la voluntad individual
es puesta a su servicio”.
27
H. LANGE, Liberalismus Nationalsozialismus und Bürgerliches Rechts, Tubinga,
1933, en especial, pp. 1 y ss., quien precisa: “Der Liberalismus drängte in den
letzten 100 Jahren in Deutschland seinen grossen Gegner den preussischen Pflicht-
und Gemeinschaftsgedanke des 18. Jahrhunderts zurück. [...] Der Umturz dieses
Jahres is echte Revolution: er ändert nicht nur die Staatsfürung, sondern setzte auch
an die Stelle der liberalistischen eine neue Staatsgesinnung. Diese fusst auf dem
Pflicht- und Gemeinschaftsgedanke”. En la misma línea de pensamiento, por
ejemplo, G. BÖHMER, Einführung in das Bürgerliche Recht, Leipzig, 1932, p. 22, y
H. STOLL, Vertrag und Unrecht, 3a ed. al cuidado de W. FELGENTRAEGER, vol. I,
Tubinga, 1943, pp. 14 y ss.
[Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “El individuo no asume significado por sí
mismo, sino por su posición en la colectividad”.
28
Como queda explicitado en la frase: “Du bist nichts – Dein Volk ist alles”. Al
respecto, y de lo reciente, v. H. HATTENHAUER , Die geistesgeschichtlichen
Grundlagen des deutschen Rechts, 4a ed. Heidelberg, 1996, pp. 309 y ss.

75
ALESSANDRO SOMMA

que priman referencias a su valor económico, y con ellas, afirmaciones


sobre la subordinación de las necesidades individuales a las exigencias
de la producción: “Nach der nationalsozialistischen Rechtsidee ist der
Vertragabchluss schon rechtspolitisch eine Gemeinschaftsangelegenheit und
daher kann die Hinwirkung des Staates auf den Abschluss von Verträgen
[...] geboten sein. Alle dahingehende allgemeinen oder besonderen
hoheitlichen Anordnungen sind Lenkungsmassnahmenn. [...] Diese
Massnahmen sind Ausdruck der staatlich gelenkten Wirtschaft”29.
En actuación de este programa, se desarrolla una nada irrelevante
producción de normas especiales, relativas a diversos aspectos de las
relaciones entre los particulares30. La doctrina nacionalsocialista
pretende, principalmente, reemplazar el Bürgerliches Gesetzbuch con
un código “popular”: el Volksgesetzbuch31. El proyecto, por otro lado,
no parece constituir una prioridad política del régimen, que se muestra
más interesado en condicionar la aplicación práctica, y por lo tanto, a
formular generalidades concernientes a un empleo de la legislación
para imponer la voluntad del Führer 32.

29
H. S TOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., pp. 45 y ss. En el mismo sentido,
v. entre otros, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I (Vertrag und Vertragsbruch),
Hamburgo, 1936, pp. 31 y ss.
[Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “Sobre la base de la ideología jurídica
nacionalsocialista, la celebración del contrato constituye un evento relevante
para la comunidad entera. Por ello, la intervención del Estado en la celebración
del contrato [...] es oportuna. Todos los actos autoritarios generales o especiales
destinados a este fin son medidas [...] de una economía dirigida por el Estado”.
30
Este aspecto es destacado, principalmente, por G. OTTE, «Die zivilrechtliche
Gesetzgebung im “Dritten Reich”», en NJW, 1988, pp. 2836 y ss., quien aporta
una panorámica sobre las principales disposiciones. Una reseña sobre la
regulación concerniente a la materia privatista se encuentra también en
I. VON MÜNCH (director), Gesetze des NS-Staates, 3ª ed., 1994, pp. 145 y ss.
31
Al respecto, v. las síntesis de H. HATTENHAUER, «Das NS-Volksgesetzbuch», en
Festschrift für R. Gmür zum 70. Geburtstag, Gieseking, 1983, pp. 255 y ss., y G.
BRÜGGEMEIER, «Oberstes Gesetz ist das Wohl des deutschen Volkes. Das Projekt des
“Volksgesetzbuches”», en JZ, 1990, pp. 24 y ss. En la literatura de la época, v. por
ejemplo, H. W. HEDEMANN, «Arbeit am Volksgesetzbuch», en DR, 1941, pp. 1913 y ss.,
y H. LEHMANN, «Vom Werden des Volksgesetzbuchs», en DR, 1942, pp. 1492 y ss.
32
Cfr., en particular, H. FRANK, «Gesetzbung und Rechtsprechung im Dritten Reich»,
en ZakDR, 1936, pp. 137 y ss., y H. LANGE, Vom alten zum neuen Schuldrecht, cit.,
p. 41, quien precisa: “Ist so dem Richter die hohe Aufgabe der schöpferischen
Neugestaltung der Grundformen des neuen Rechtes verschlossen, so bleibt ihm doch
die schwerw und entsagungsvolle, das alte gestzte Recht mit dem Rechtsempfinden
des neuen Staates zu durchdringen, Unvereinbares zu beseitigen, Verhaltetes zu

76
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

4. Comparación entre el derecho privado fascista y el


nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho romano
en particular
Nacionalsocialistas y fascistas se unen en la lucha contra aquellos
valores que son considerados expresión del pensamiento jurídico de
tinte liberal. También en la literatura italiana se critica la estructura
individualista del sistema privatista, heredada del pasado33 y se atacan
las codificaciones del derecho civil que “tenían en la mira,
especialmente, el reconocimiento de intereses individuales, al tiempo
que dejaba de lado la consideración de los derechos del trabajo
entendido como función social, así como las finalidades colectivas que
el intercambio de bienes también tiene”34.
Hemos visto que la doctrina nacionalsocialista concibe la lucha
contra el derecho liberal como una glorificación de la experiencia
jurídica alemana, y al mismo tiempo, como una relegación de la
experiencia romana. Idéntica es la línea de pensamiento seguida
por algunos autores cercanos al régimen fascista, que instan a
abandonar la “farsa de la defensa del derecho romano, que
significaría concretar la confirmación del sistema liberal en el campo

unterhöhlen, Lebensvolles zu entwickeln und so im Alltage des Rechtslebens Gesetz


und Recht nach besten Kräften nahezubringen”. Al respecto, v. también: E.
HAUSSNER, Die Stellung des Nationalsozialismus zum Bürgerlichen Recht, Diss.
Erlangen, 1935, pp. 16 y ss., y K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 33.
En la literatura secundaria, v. especialmente, B. RÜTHERS, Entartetes Recht.
Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2ª ed., Múnich, 1988, pp. 18 y ss.,
e ID., Die unbegrenzte Auslegung, 4a ed., Heidelberg, 1991, sobre todo, pp. 210 y ss.,
322 y ss.
33
Como se percibe, por ejemplo, en G. SCADUTO, «Introduzione al libro primo del
nuovo codice civile», en Riv. dir. comm., 1939, pp. 321 y ss., y en F. M. DOMINEDÒ,
«Studi sulle fonti del diritto», en Riv. dir. comm., 1942, I, pp. 203 y ss. Véanse,
además, P. B. BELLOMO, Dallo stato liberale alla politica corporativa, Padua, 1936,
en especial, pp. 103 y ss., y C. C OSTAMAGNA , «La Carta del lavoro nella
Costituzione italiana», en Lo Stato, 1940, pp. 532 y ss.
34
G. DE SEMO, «La riforma dei codici e la nuova partizione del diritto privato», en
Dir. e prat. comm., 1942, p. 166. En el mismo sentido: F. MAROI, «La codificazione
fascista del diritto civile», en Mon. trib., 1941, pp. 65 y ss., y A, PUTZOLU,
«Panorama del Codice civile fascista», en Riv. dir. civ., 1941, pp. 393 y ss.
Véase, además, S. PANUNZIO, «Il problema dei codici e i limiti della codificazione»,
en Lo Stato, 1936, p. 647, para quien: “la ideología de los códigos, y de los
códigos perfectos, inmutables e inmortales, no es fascista, sino iusnaturalista y
demoliberal; racionalista, y no romanista; napoleónica y no mussoliniana”.

77
ALESSANDRO SOMMA

del derecho, y la paráfrasis del Código de NAPOLEÓN bajo el título


de codificación fascista”35.
Con todo, la doctrina italiana de los veinte años del régimen no se
reconoce en afirmaciones como las antes citadas; al contrario, reivindica
su férreo nexo con el derecho romano36. En efecto, los autores fascistas
operan en un contexto donde las estructuras tradicionales siguen siendo
sólidas, y desde tal perspectiva, están interesados en legitimar el régimen,
para lo cual desmienten toda ruptura con el pasado37. Ello no comporta,
además, la promoción de valores alternativos a los que se alude con la
referencia nacionalsocialista al derecho germánico: para los fascistas
“el Derecho romano-itálico es el Derecho viviente del Estado romano
autoritario, jerárquico, expansionista”38. En tal sentido, Dino GRANDI
pudo dirigirse a los juristas alemanes con esta afirmación: “Ustedes,
camaradas nacionalsocialistas, interesados en realizar la más pura
tradición del germanismo y de la raza alemana, y nosotros, fascistas,
tenaces propugnadores del Derecho romano, que es el derecho de
nuestra raza italiana, estamos estrechamente ligados por la clara unidad
de nuestro porvenir”39.

35
Como se lee en el opúsculo titulado Professori ebrei e dottrina ebraica, publicado
con la firma de la Dirección de la revista Lo Stato, 1938, pp. 490 y ss. Al
respecto, v. la respuesta de P. DE FRANCISCI, «La difesa del diritto romano», en
Lo Stato, 1938, pp. 513 y ss.
36
Entre otros, v. G. MAFFEI, «La concezione “anti-romano” razzista del diritto»,
en Lo Stato, 1934, pp. 674 y ss.
37
Para estos aspectos, y de lo reciente, v. A. J. DE GRAND, L’Italia fascista e la
Germania nazista, cit., pp. 121 y ss. Comparaciones con la ideología
nacionalsocialista se hallan también en M. STOLLEIS, Geschichte des öffentlichen
Rechts in Deutschland, t. III, Múnich, 1999, pp. 323 y ss.
38
D. GRANDI, Tradizione e rivoluzione dei Codici Mussoliniani, Roma, 1940, p. 7. En
el mismo sentido, v. entre otros, C. CURCIO, «Germanesimo antiromano?», en
Lo Stato, 1933, pp. 703, y F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto civile»,
cit., p. 66. Para una comparación entre las teorías fascista y nacionalsocialista
sobre el Derecho romano, v. especialmente A. MANTELLO, «La giurisprudenza
romana fra nazismo e fascismo», en Quad. Storia, 1987, I, pp. 23 y ss., e ID.,
«Das Jhering-Bild zwischen Nationalsozialismus und Faschismus. Die
Analyse eines ideologischen Vorganges», en O. BEHRENDS (director), Jherings
Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik,
Rechtsanchauung, individualistische und soziale Ordnung, en J. RÜCKERT y D.
W ILLOWEIT (director), Die Deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit. Ihr
Vorgeschichte und ihre Nachwirkungen, Tubinga, 1995, pp. 95 y ss.
39
D. G RANDI , «Diritto romano-fascista e germanico-nazista di fronte alla
rivoluzione del secolo XX», en Mon. trib., 1941, pp. 3 y ss.

78
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

Fascistas y nacionalsocialistas tienen como punto de unión,


asimismo, la idea de que el derecho privado debe ser entendido como
un conjunto de deberes reconocidos en los miembros de la Sociedad,
en función de las necesidades colectivas40. También en la doctrina
italiana la desvalorización del individuo se enlaza, posteriormente,
con el propósito de defender “la raza, entendida como protección de
la familia italiana, de su civilización, de su derecho”41: y este propósito
conduce a elaborar la regla según la cual “las limitaciones a la
capacidad jurídica derivadas de la pertenencia a determinadas razas
son establecidas por las leyes especiales” (art. 1 cód. civ.)42.
Por otro lado, en la literatura fascista predomina el intento de
privilegiar intereses con relevancia económica, y en particular, las
exigencias de la producción nacional43. Entre los autores italianos se
advierte un consenso sustancial en admitir que dicha circunstancia es
atribuible al desarrollo de la concepción corporativista del Estado44, y

40
Por todos, v. A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», en Lo
Stato, 1938, p. 413 y ss., quien resalta: “Da la impresión de que los juristas
alemanes tienden a dar al concepto de responsabilidad, cada vez más, un
significado de amplio contenido político, como responsabilidad del individuo
frente a la comunidad nacional. Ello responde, por lo demás, a los principios
de nuestra Carta del Lavoro”. En la misma línea de pensamiento: E. BODRERO,
«Evoluzione fascista del diritto di proprietà», en Lo Stato, 1930, p. 133, y A.
SERMONTI, «Sui principii generali dell’ordinamento giuridico fascista», en Lo
Stato, 1940, p. 283. Para los reflejos de estas apreciaciones en la distinción
entre derecho privado y derecho público, v. M. STOLLEIS , Geschichte des
öffentlichen Rechts in Deutschland, t. III, cit., p. 338 y ss.
41
F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto», cit., p. 70.
42
Véase también el art. 250 de las disposiciones para la aplicación del Código
Civil: “En las leyes especiales se pueden establecer discriminaciones entre los
que pertenecen a razas diversas de la aria, con el fin de excluir en todo o en parte
las limitaciones impuestas en el Código para las personas que no son de raza
aria”. Sobre este punto, y en la literatura de la época, v. S. BORGHESE, «Razzismo e
diritto civile», en Mon. trib., 1939, pp. 353 y ss. Para referencias a la colaboración
ítalo-alemana en la configuración de un ordenamiento jurídico racista, v. «Razza
e diritto al Convegno italo-tedesco di Vienna», en Lo Stato, 1939, pp. 129 y ss.
43
Cfr. A. BUZZELLI, «La funzione sociale dell’impresa-azienda», en Dir. e prat.
comm., 1940, I, pp. 35 y ss., y G. STAMMATI, «L’impresa nell’ordinamento
corporativo», en Dir. e prat. comm., 1940, pp. 98 y ss.
44
Al respecto, v. las reflexiones de A. ACQUARONE, L’organizzazione dello stato
totalitario, 2ª ed., Turín, 1995, p. 287. Sobre las características del derecho
público fascista, y de lo reciente, v. L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia
del Novecento, Roma-Bari, 1999, p. 39, y G. ALPA, Storia del diritto civile italiano,
Roma-Bari, 2000.

79
ALESSANDRO SOMMA

en destacar que ésta condujo a privilegiar temas como la productividad


de la empresa y la solidaridad económica en el interés superior de la
Nación45. En tal sentido, la Carta del Lavoro* afirma que los objetivos
de la producción “son unitarios, y que se resumen en el bienestar de
los individuos y en el desarrollo del poder nacional”, y que “el
organizador de la empresa es responsable de la dirección de la
producción frente al Estado”46. Y en tal sentido, en los debates
dedicados a los principios generales del ordenamiento fascista, algunos
consideran confirmado el mencionado propósito de concebir el sistema
normativo como un complejo de deberes47.
También con específica referencia al derecho de las obligaciones,
los fascistas y nacionalsocialistas tienen, como es evidente, una
oportunidad para trazar las líneas de un desarrollo común a los dos
ordenamientos, italiano y alemán. Estos aspectos son tratados en el
curso de una reunión del Comité jurídico italiano-germánico, celebrada
en Roma en el verano de 1938. En dicha ocasión, Alberto ASQUINI

45
Véase, entre otros, P. PERLINGIERI, «Scuole civilistiche e dibattito ideologico:
introduzione allo studio del diritto privato in Italia», ahora en ID., Tendenze e
metodi della civilistica italiana, Nápoles, 1979, pp. 44 y ss. En la amplia literatura
de la época, v. S. PUGLIATTI, «L’ordinamento corporativo e il codice civile», en
Riv. dir. comm., 1942, I, pp. 358 y ss.
*
La Carta del Lavoro fue dada el 21 de abril de 1927 por el Gran Consejo del
Fascismo y está compuesta de treinta “declaraciones” que cifran los
principios básicos del ordenamiento sindical-corporativista-fascista.
Pese al carácter político de su origen (el Gran Consejo era el órgano máximo
del Partido) la Carta se convirtió, definitivamente, en fuente de normas
jurídicas mediante la Ley n. 14 del 30 de enero de 1941, que reconoció a sus
“declaraciones” el valor de principios del ordenamiento jurídico del Estado,
y el valor de criterios para la interpretación y aplicación de las leyes. En las
primeras ediciones del Código Civil italiano de 1942, la Carta precedía el
texto propiamente dicho del Codice. Sobre este importante documento, cfr. la
óptima reseña de R. CORRADO, «Carta del lavoro», en Noviss. Dig. it., vol. II,
Turín, UTET, 1958, p. 967-968. [N. de T.].
46
Estas máximas han interesado a la literatura nacionalsocialista. Véase, por
todos, W AWRETZKO , «Grundzüge des deutschen und italienischen
Arbeitsrechts», en DR, 1942, pp. 1636 y ss. Véase también, A. PUTZOLU, «Das
Gesetzbuch der Arbeit», en DR, 1941, pp. 2577 y ss., y C. COSTAMAGNA, «Das
Gesetzbuch der Arbeit», en ZakDR, 1941, pp. 325 y ss.
47
Véanse, sobre todo, las intervenciones en el famoso congreso pisano al que se
hace referencia en G. PERTICONE, «Sui principii generali del diritto privato»,
en Arch. giur., 1940, pp. 129 y ss., e ID ., «Ancora sui principii generali
dell’ordinamento giuridico», en Arch. giur., 1940, pp. 54 y ss.

80
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

hubo de constatar que “la determinación de los principios generales


de carácter imperativo, a los cuales se tendrá que adecuar del nuevo
derecho de las obligaciones, deberá traducir en acto el espíritu político
de la reforma, con la inserción en el nuevo sistema del derecho de las
obligaciones de las obligaciones y principios de la nueva doctrina
jurídica fascista y nacionalsocialista”48. En esta misma línea de
pensamiento, Hans-Carl NIPPERDEY observa: “A pesar de mantenerse
los nexos con los principios fundamentales de la propiedad privada,
la libertad contractual, el derecho a la libre competencia y el derecho
a la asociación privada, ambas Naciones coinciden en opinar que estos
principios han modificado decididamente su significado en la
interpretación fascista y nacionalsocialista, por la influencia del
principio de responsabilidad del individuo frente a la colectividad.
Ambas Naciones reconocen en los principios de derecho privado, así
entendidos, una especie de derecho constitucional en el ámbito del
derecho privado, no como defensa del individuo frente al supremo
poder el Estado, sino como fundamento de la vida civil en el interés
de la colectividad, y por el bien de la Nación”49.
5. Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio
bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios
Fascistas y nacionalsocialistas dedican a la materia contractual
el segundo encuentro del Comité jurídico italiano-germánico, realizado
en Viena en la primavera de 1939. En dicha oportunidad se discute
sobre el principio de la autonomía contractual; al respecto, se reafirma
su valor, que tiene como únicos límites “los nuevos principios del orden
político de las dos Naciones”, y se precisa que se abusa de ella “no
sólo en los casos de infracción de expresas prohibiciones legislativas o
de las buenas costumbres, sino también en los casos de infracción de

48
Esta cita figura en «Il comitato giuridico italo-germanico per la riforma del
diritto delle obbligazioni», en Riv. dir. comm., 1938, I, p. 437. Véase también,
A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», cit., p. 411 y ss.
49
Véase, una vez más, «Il comitato giuridico italo-germanico per la riforma del
diritto delle obbligazioni», cit., p. 437. Sobre este punto, y de la literatura de la
época, v. A. BRUNETTI, «La riforma del diritto matrimoniale in Germania», en Giur.
it., 1939, I, cols. 129 y ss. Posteriormente, cfr. W. SCHUBERT (director), Ausschuss für
Personen-, Vereins-, und Schuldrecht. 1937-1939, a su vez en W. SCHUBERT, W. SCHMID
y J. REGGE (directores), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945. Protokolle der
Ausschüsse, t. III-4, Berlín-Nueva York, 1992, p. XXXV y ss.

81
ALESSANDRO SOMMA

los principios del orden político-nacional, y de las reglas fundamentales


de la economía, impuestas por el Estado”50.
Sobre la base de tales criterios, el derecho de los contratos es
revisado, y depurado, en particular, de aquellos aspectos ligados con
la teoría del derecho subjetivo, heredados de la tradición alemana51 e
italiana52.
En Alemania, lo primero a relegarse es la ecuación que identifica
el contrato con el negocio jurídico bilateral53. En efecto, se critica el
principio de abstracción, y con él la identificación del contrato
destinado a la inmediata transferencia de los derechos reales como
autónoma figura del derecho de los bienes54. Se precisa, a continuación,
que no constituyen contratos las fattispecie concernientes a la posición

50
G. V ASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», en Lo Stato, 1939,
pp. 206 y ss. En la literatura nacionalsocialista, v. H. L ANGE , «Die
Vertragstreue», en DR, 1934, pp. 531 y ss., y H. STOLL, Vertrag und Unrecht,
parte I, cit., pp. 43 y ss: “Daher bedeutet die Anerkennung der Privatautonomie
kein Recht gegenüber dem Staat zu willkürlichem Tun, sondern Verpflichtung
und Bindung gegenüber der Gemeinschaft” [“En los hechos, el reconocimiento
de la autonomía privada no es un derecho frente al Estado, para
comportarse arbitrariamente, sino un compromiso y un vínculo para con
la comunidad”].
51
En la literatura de la época, v. entre otros varios, H. WÜRDINGER, «Das subjektive
Recht im Privatrecht», en DR, 1935, pp. 492 y ss., y L. MOSSA, «Il rinnovamento
del diritto civile tedesco», en Riv. dir. comm., 1938, I, pp. 523 y ss. Para una
tímida defensa de la teoría del negocio jurídico, v. A. MANIGK, Neubau des
Privatrechts. Grundlagen und Bausteine und subjektives Recht, Leipzig, 1938,
pp. 1 y ss. A propósito, y de lo reciente, v D. GRIMM, «Gemeinschaftsvorrang
und subjektives Recht», en U. DAVY, H. FUCHS, H. HOFMEISTER, J. MARTE e I.
R EITER (directores), Nationalsozialismus und Recht. Rechtssetzung und
Rechtswissenchaft in Österreich unter der Herrschaft des Nationalsozialismus,
Viena, 1999, pp. 38 y ss.
52
Véase, por todos, C. C OSTAMAGNA , «Fascismo, Soviettismo e Diritto
“Tradizionale”», en Lo Stato, 1930, pp. 406 y ss., y P. DE FRANCISCI, «Ai giuristi
italiani», en Lo Stato, 1932, pp. 674 y ss.
53
Ecuación formalizada por el fundador de la Escuela histórica: F. C. VON
SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, t. III, Berlín, 1840, en especial,
pp. 5 y ss., 309 y ss. Sobre este punto v. P. G. MONATERI y R. SACCO, voz
«Contratto in diritto comparato», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. IV, Turín,
1989, p. 139, y G. ALPA, «Definizione codicistica di contratto e vinculum
iuris», en Mat. st. cult. giur., 1990, pp. 149 y ss.
54
Al respecto, v. H. LANGE, «Abstraktes oder kausales dingliches Geschäft?»,
en DR, 1935, pp. 485 y ss., y F. W IEACKER , Zum System des deutschen
Vermögensrechts. Erwägungen und Vorschläge, Leipzig, 1941, pp. 26 y ss.

82
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

de los individuos con respecto a las conformaciones sociales: en


particular, en el derecho de familia y en el derecho del trabajo55. Así
pues, el contrato es confinado a las hipótesis en que las partes proveen
para el intercambio de bienes o servicios específicos: “Das Verlöbnis,
die Eheschliessung, der Eintritt in ein Arbeitsverhältniss sind in unserem
Sinne keine Verträge, weil sie nicht den Austausch einzelner Leistungen
oder Güter zun Gegenstande haben, sondern die Eingliederung der ganzen
Persönlichkeit in einer Gemeinschaft” 56.
Como se aprecia, la limitación del derecho de los contratos a las
hipótesis de intercambio de bienes y servicios deriva de reflexiones
que tienen que ver con la pérdida de valor del acto frente al vínculo
negocial. La limitación constituye, asimismo, el expediente a través
del cual se destaca la subordinación de los intereses de los contratantes
a los intereses que el ordenamiento promueve. Por un lado,
efectivamente, en la literatura nacionalsocialista se califica la relación
entre deudor y acreedor como un nexo entre partes que cooperan.
Por otro lado, se precisa que el control heterónomo sobre el contrato
deriva de criterios atinentes a la ejecución de la prestación con arreglo
al canon de la buena fe: “la comunidad demanda está más interesada,
ciertamente, en que la relación obligatoria deje de ser una relación de
lucha entre acreedor y deudor, y que una parte no sea libre de valerse
de todo medio en su lucha contra la otra”57.

55
En la literatura de la época, cfr. por ejemplo, W. SIEBERT, «Ergebnisse und Vorschläge
zum System des deustschen Vermögensrechts», en DR, 1941, pp. 1506 y ss. Sobre
este punto, v. por todos, R. KNIEPER, «Grenzelose Vertrags-und ausgrenzende
Gemeinschaftsverhältnisse im bürgerlichen Recht», en KJ, 1993, p. 242.
56
K. LARENZ, «Neubau des Privatrechts», en Arch. civ. Pr., t. 145 (1939), pp. 93 y ss.,
e ID., Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 18. Sobre este punto, de lo reciente,
v. A. DAYERLING, Vertragslehre im Dritten Reich und in der DDR während der
Geltung des BGB. Eine vergleichende Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung
der Diskussion des faktischen Vertrages in der Bundesrepublik, Beirut, 1996, pp. 34 y ss.,
y M. ZIRKER, Vertrag und Geschäftgrundlage in der Zeit des Nationalsozialismus,
Würzburg, 1996, p. 112.
[Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “A nuestro entender, los esponsales, el
matrimonio, el formar parte de una relación laboral no son contratos, pues
no tienen por objeto el intercambio de prestaciones individuales o bienes,
sino la plena integración del individuo en una comunidad”.
57
G. VASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», cit., p. 204, quien sintetiza
de este modo las tesis descritas, sobre el argumento, y en especial, por Hans
D ÖLLE. En la literatura nacionalsocialista, v. por todos, H. HILDEBRANDT,
«Rechtswandlungen im neueren Vermöngsverkehrsrecht», en ZAkDR, 1936,

83
ALESSANDRO SOMMA

Apréciese que, de tal forma, la referencia a la buena fe carece de


puntos de contacto con la fides de tinte iusracionalista: es evidente que
ella no conduce a una comprensión del principio de autonomía
contractual encaminado a hacer prevalecer el principio, opuesto, de la
justicia contractual58. En efecto, el ordenamiento prevalece sobre el acto
privado para fines que están más allá del horizonte de los contratantes
y que no coinciden con el propósito de realizar el equilibrio entre las
prestaciones: “Buena fe no es ya la exigencia de una equitativa
ponderación de intereses entre las partes contratantes, en el sentido de
un principio o recurso secundario, sino que este principio ha de verse
como expresión concreta de la idea justa del contrato”*. Por lo tanto:
“La buena fe es [...] principio básico primario y evidente, en el sentido
de una confirmación de la común pertenencia de las partes contratantes
a la comunidad nacional y de la función social del contrato”59.
El planteamiento en mención es confirmado en el transcurso de
los trabajos para la redacción del Volksgesetzbuch. En este ámbito se
destaca, en particular, que el derecho de los contratos debe limitarse a
considerar las hipótesis de intercambio de bienes y servicios. Se ratifica,
luego, que la figura debe volver a configurarse desde el punto de vista
del vínculo, sin prestar atención a la formación del acuerdo60.
Esta última indicación constituye la máxima en que se funda la
conocida teoría de las relaciones contractuales de hecho, elaborada por

p. 80, y H. STOLL, «Gemeinschaftsgedanke und Schuldvertrag», en DJZ, 1936, p. 416:


“Wir haben verlangt, dass auch im Schuldrecht das Gemeinschaftsdenken massgebend
sein muss für die Rechtspolitik, die Rechtslehre und Rechstanwendung, und die
Gemeinschaftsgesinnung auch hier das Verhalten der Vertragsparteien bestimmen muss”.
58
Principio que sí caracteriza en este período, en cambio, las reflexiones de W.
SCHMIDT-RIMPLER, «Grundfragen einer Erneurung des Vertragsrechts», en Arch. civ.
Pr., t. 147 (1941), pp. 130 y ss., dedicadas a la “Lehre vom Vertragsmechanismus”.
Al respecto, v. por todos, H.-M. PAWLOWSKI, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger
Willenserklärungen, Gotinga, 1966, pp. 187 y ss.
*
En castellano en el original, y lo mismo en la siguiente cita [N. del T.].
59
W. SIEBERT, «Contrato y libertad de contratación en el nuevo sistema del
Derecho alemán», en Revista de Derecho Privado, 1942, p. 454. Véase también,
K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 17, y H. STOLL, Vertrag und
Unrecht, vol. I, cit., p. 15: “Die Treue ist eine Äusserung des Gemeinschaftsgedanke”.
60
Véanse, en particular, los criterios que se deben a Alfred HUECK, en W. SCHUBERT
(director), Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit.,
pp. 361 y 366: “Im Mittelpunkt der Vertragsordnung steht nicht der Vertragsabschluss,
sondern das durch den Vertrag geschaffene Schuldverhältnis als Einheit”.

84
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

la literatura cercana al poder político nacionalsocialista61. Sin embargo,


en las intenciones de su precursor, la teoría en mención no está destinada
a impedir la aplicación del Código Civil, sino simplemente a evitar el
recurso a las ficciones. Según este criterio, pues, tal teoría no representa
un elemento de crisis en la tradicional doctrina del contrato, sino
simplemente una complementación de la misma62.
6. Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición e innovación
Habíamos anotado que fascistas y nacionalsocialistas se reconocen
en la afirmación de que la libre iniciativa privada constituye un valor
que debe ser vuelto a leer a la luz de las máximas formuladas por el
régimen63. En el contexto italiano, la orientación determina un
replanteamiento de la materia contractual, con un discurso menos
riguroso que el de las doctrinas alemanas64. A pesar de ello, el esfuerzo

61
G. HAUPT, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Festschrift der Leipziger
Juristenfakultät für H. Siber zum 10. April 1940, t. II, Leipzig, T. Weicher (ed.),
1943, pp. 3 y ss. Entre los autores alemanes de la época que analizan la teoría
de las relaciones contractuales de hecho, cfr. W. SPIESS, «“Faktische Verträge” oder
öffentliches Recht oder Tarif?», en ZAkDR, 1942, pp. 340 y ss., y F. WIEACKER,
«Leistungsbeziehungen ohne Vereinbarung», en ZAkDR, 1943, pp. 33 y ss. Sobre
el mismo tema, v. P. LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Verträgsverhältnis.
Entstehung, Rezeption und Niedergang, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1994, pp. 46 y ss.
62
G. HAUPT, «Über faktische Vertragsverhältnisse», cit., pp. 21 y ss. Sobre este
punto, v. por ejemplo, A. NIKISCH, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en
Vom deutschen zum europäischen Privatrecht. Festschrift für H. Dolle al cuidado
de E. VON CAEMMERER, A. NIKISCH y K. ZWEIGERT, t. I, Tubinga, J.C.B. Mohr,
1963, pp. 79 y ss. Véanse, además, C. S YZ , Faktisches Vertragsverhältnis,
Zürich, Schulthess (ed.), 1991, pp. 20 y ss., y P. LAMBRECHT, Die Lehre vom
faktischen Vertragsverhältniss, cit., pp. 5 y ss. En la literatura italiana reciente,
v. V. FRANCESCHELLI, «Rapporti contrattuali di fatto: un cinquantenario», en I
contratti, 1993, p. 708.
63
Además de la literatura mencionada en precedencia, v. H.-C. NIPPERDEY, «Die
Vereinheitlichung des Rechts der Schuldverhältnisse in Italien und
Deustchland», en ZAkDR, 1938, p. 721, y W. HEDEMANN, «Das neue italienische
Obligationenrecht», en ZAkDR, 1941, pp. 305 y ss., quienes describen los
puntos en común de las reflexiones fascistas y nacionalsocialistas en materia
de autonomía privada. En la literatura italiana, v. entre otros varios, C. A. BIGGINI,
«Il principio corporativo e il sistema del diritto privato», en Lo Stato, 1930, p. 476,
y E. BETTI, «Sul codice delle obbligazioni. L’influenza francese e l’esempio
tedesco nel progetto (quarto libro) di riforma del Codice civile», en Mon. Trib.,
1939, pp. 422 y ss., con reflexiones sobre la experiencia nacionalsocialista.
64
Circunstancia denunciada por C. COSTAMAGNA, «Linee del diritto privato del
Fascismo», en Lo Stato, 1937, pp. 24 y ss., y E. B ETTI, «Sul codice delle
obbligazioni», cit., pp. 417 y ss.

85
ALESSANDRO SOMMA

conduce a promover soluciones que dan al sistema de las fuentes


características “de sentido publicístico y corporativista”65: entre estas
soluciones se comprende la unificación del derecho de obligaciones y
contratos66. De aquí derivan esquemas que de continuo ponen “el
acento en la productividad de la empresa, en la solidaridad económica
y en el interés superior de la Nación”67.
Una selección de materiales relativos a la codificación del derecho
privado permite evidenciar soluciones tomadas de la tradición, junto
con posturas de naturaleza totalmente distinta. Del primer tipo
podrían parecer las descripciones del derecho de las obligaciones como
materia “que se ha mantenido más ligada al modelo clásico romano,
que no por casualidad se califica como razón escrita”. Del segundo
tipo, en cambio, son los realces del derecho de los contratos como
sector del ordenamiento donde “las obligaciones se vinculan
estrictamente con la vida económica general”: o bien con las exigencias
de la producción nacional68.
Este último realce no inspira las afirmaciones sobre el carácter
patrimonial de la prestación (art. 1174 cód. civ.) y de la relación jurídica
que es objeto de la relación contractual (art. 1321 cód. civ.). En ambos
casos, el carácter es motivado, en efecto, por el propósito de coordinar
la normativa del contrato con el sistema de resarcimiento del daño
basado en el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor69.

65
L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia del novecento, cit., p. 43.
66
Sobre los extremos de tal intento, v. sobre todo R. TETTI, Codice civile e regime
fascista, cit., en especial, pp. 43 y ss., 153 y ss., y C. GHISALBERTI, La codificazione
del diritto in Italia 1865-1942, cit., pp. 270 y ss. Con específica referencia a la
materia contractual, véase V. ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977, pp. 50 y ss.
67
P. PERLINGIERI, Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione a lo studio del
diritto privato in Italia, cit., pp. 44 y ss.
68
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”,
p. 5, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI,
Codice civile-Libro delle obbligazioni illustrato con i lavori preparatori e disposizioni
di attuazione e transitorie, Milán, 1942, p. 39.
69
Véase la Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 17,
cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice
civile-Libro delle obbligazioni, cit., p. 54. Sobre este punto, v. por todos L. BARASSI,
La teoria generale delle obbligazioni, vol. I (La struttura), reimpr. de la 2a ed.,
Milán, 1963, pp. 148 y ss. De lo más reciente, v. C. A. CANNATA, «Le obbligazioni
in generale», en Trattato di diritto privato dirigido por P. RESCIGNO, vol. 9, 2a ed.,
Turín, 1999, p. 12.

86
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

No poseen nexos con la doctrina fascista del contrato, en efecto, los


comentarios sobre la definición legal de esta figura, que dan la
impresión de no descartar su equiparación al negocio jurídico bilateral,
y que dejan en claro, de todas formas, su “naturaleza” de “concepto
técnico de derecho positivo”70.
Se puede destacar, asimismo, la disposición en virtud de la cual
“el deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la lealtad
(correttezza), con arreglo a los principios de la solidaridad corporativa”
(art. 1175). La disposición retoma, en efecto, en el concepto de
colaboración entre las partes del vínculo obligatorio, y revela, desde
este punto de vista, “la influencia en nuestros compiladores, de cierta
doctrina nacionalsocialista vagamente inspirada en ideologías
comunales y/o solidaristas”71.
Influencias del mismo tipo parecen ser las producidas por las
reflexiones encaminadas a descartar la asimilación del contrato con
el negocio jurídico bilateral: una asimilación usual en la literatura
modelada según la doctrina alemana de formación pandectista72.
Inspirándose en las nuevas propuestas, en los trabajos preparatorios
se afirma que el contrato constituye el “instrumento para el
intercambio de los servicios y bienes en que se basa la producción” y
que deben dedicar al mismo normas inspiradas en la “regla fascista
de la prudente coordinación de todo interés individual y de una justa
preeminencia del interés general”73.

70
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 156, cit.
por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-
Libro delle obbligazioni, cit., p. 154. En el mismo sentido, entre los autores de la
época, v. F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, reimpr. de la 6a ed.,
vol. II, Milán, 1943, p. 317.
71
A. DI MAJO, Obbligazioni in generale, Bolonia, 1985, p. 276, quien se refiere a
opiniones expresadas por Pietro RESCIGNO. De este último autor, v. Introduzione
al Codice civile, Roma-Bari, 1991, p. 139.
72
Sobre la circulación, veánse, por todos F. CALASSO, «Savigny e l’Italia», en Annali
di storia del diritto, vol. VIII (1964), pp. 1 y ss., y N. IRTI, «La scienza italiana del
diritto alla vigilia del BGB», en Riv. trim. dir. pubbl., 1997, pp. 341 y ss. Entre los
autores italianos fascinados por la ecuación que identifica el contrato con el
negocio jurídico bilateral, v. G. P. CHIRONI y L. ABELLO, Trattato di diritto civile
italiano, vol. I (Parte generale), Turín, 1904, pp. 375 y ss.
73
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 10, cit.
por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-
Libro delle obbligazioni, cit., pp. 41 y ss., donde se precisa: “Es claro que las

87
ALESSANDRO SOMMA

Algunas indicaciones sobre el contenido de la máxima expuesta


se perciben, en particular, en los comentarios sobre la normativa de
los contratos innominados, y la concerniente a los elementos esenciales
del contrato. En relación con el primer aspecto, el Código Civil establece
que “las partes también pueden celebrar contratos que no pertenecen
a los tipos que cuentan con una normativa particular, siempre que
estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección” (art.
1322). Al respecto, se aclara que la norma pretende codificar la máxima
en virtud de la cual el ordenamiento reconoce el acuerdo privado sólo
cuando los efectos que derivan de éste realizan, al mismo tiempo,
intereses extraños a la esfera de las partes74: el nuevo derecho de las
obligaciones se inspira en el “concepto de autonomía de la voluntad”,
y no en el concepto de “señorío de la voluntad”75, y ve en el
acercamiento del contrato a la ley una fórmula a través de la cual
afirmar que “la autonomía no puede legitimar invasiones en la esfera
de los derechos del tercero”76.
Juicios del mismo tenor son expresados, notoriamente, como
fundamento de la norma que incluye la causa entre los requisitos
esenciales del contrato, y en particular, por la conocida fórmula que
establece que ella constituye “el fin económico-social que el contrato

tendencias referidas provocan restricciones a la eficacia del llamado dogma


de la voluntad; en efecto, el carácter más original de la doctrina jurídica
fascista debe reposar en una regulación más armónica de la autonomía
privada, sin la cual la solidaridad de los derechos individuales para los
fines superiores de la producción no puede, en absoluto, realizarse”.
74
En la Relazione al Re, n. 603, se habla de contratos en los que las partes
persiguen un “resultado práctico admitido por la conciencia civil y política,
por la economía nacional, por las buenas costumbres, y por el orden público”. Al
respecto, v. por todos, A. GUARNERI, «Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale
del contratto», en Riv. dir. civ., 1994, I, pp. 799 y ss., y M. COSTANZA, Il contratto
atipico, Milán, 1981, pp. 24 y ss., donde se anota: “de esta forma se pretendía
lograr un compromiso entre tradición liberal e ideología fascista: salvar la
autonomía privada y funcionalizar los intereses generales”. Para lecturas
encaminadas a acallar el componente fascista de la norma, v. G. B. FERRI, Causa e
tipo nella teoria del negozio giuridico, reimpr., Milán, 1968, pp. 229 y ss.
75
Relazione al Re, n. 603. Al respecto, v. R. BONINI, Disegno storico del diritto privato
italiano, cit., p. 156. Para reflexiones análogas en la experiencia
nacionalsocialista, véase la literatura citada en W. S CHUBERT (director),
Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., p. XXIII.
76
Relazione al Re, n. 627, donde se precisa que el mencionado acercamiento del
contrato a la ley no mella el principio de la “inmanente y perenne sujeción de
la voluntad individual al mandato de la ley”.

88
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

pretende realizar” o “el fin intrínseco socialmente apreciable del


contrato” 77 . De la normativa sobre la causa y los contratos
innominados se pueden extraer las mismas conclusiones que hemos
expuesto con referencia a la experiencia alemana: en la concepción
fascista, la supremacía del derecho positivo sobre el pacto se configura,
sobre todo, como instrumento para imponer la voluntad del poder
político en cuanto tal, y no como medio para incidir en la condición
del contratante cuyos intereses el ordenamiento ha decidido
interpretar. En otras palabras: en el derecho fascista y
nacionalsocialista del contrato “el individuo jamás era considerado
uti singulus, sino siempre, y solamente, uti civis”78.
7. La protección del contratante débil en el fascismo y en el
nacionalsocialismo jurídico
Fascismo y nacionalsocialismo desarrollan, por igual, reflexiones
concernientes a la protección del contratante débil. No se deroga, por
lo tanto, el principio de que la predominancia del ordenamiento sobre
el contrato constituye una mera demostración del poder del grupo
sobre el individuo. En efecto, el contratante débil es considerado como
tal sólo en cuanto parte de un vínculo que la intervención heterónoma
busca sopesar desde el punto de vista de las necesidades colectivas, y
no desde el punto de vista del equilibrio entre las prestaciones.
Estas reflexiones concuerdan, en primer lugar, con algunas de
las propuestas elaboradas con ocasión de la redacción del código
“popular” nacionalsocialista, y en particular, con la atinente al deber
que tienen los predisponentes de formular las condiciones generales
de contratación orientándose conforme a las exigencias de la
convivencia social: “Insbesondere müssen Abreden, die den Vertragsinhalt
für eine unbestimmte Zahl zukünftig abzuschliessender Verträge

77
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, nn. 193 y
194, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI,
Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., p. 171. En el mismo sentido, v. la
Relazione al Re, n. 613, donde se rechazan las teorías de la causa como fin
práctico individual del contrato.
78
M. COSTANZA, Il contratto atipico, cit., p. 25. Véase también, A. M. PRINCIGALLI, «La
vicenda della codificazione, en N. LIPARI (director), Diritto privato. Una ricerca
per l’insegnamento, Roma-Bari, 1975, p. 57, y D. HART, «Sub Vorbemerkungen
von Par. 116», en BGB-Alternativkommentar, t. I, Neuwied-Darmstadt, 1987, p. 305.
De lo más reciente, v. G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, cit.

89
ALESSANDRO SOMMA

(Reihenverträge) festsetzen (allgemeine Geschäftsbedingungen), den


Anforderungen des Gemeinschaftslebens entsprechen [...]”79.
Entendidas tal cual se ha indicado, las condiciones generales de
contratación asumen un significado hondamente distinto con respecto
al que antes les atribuía, principalmente, la literatura de formación
liberal. Esta última había visto en las condiciones generales una suerte
de generalización del contenido de vínculos que determinadas
categorías de contratantes iban a celebrar en un momento sucesivo.
La doctrina nacionalsocialista considera que dicho punto de vista no
representa una ruptura suficiente con el sistema de derecho privado
tradicional, y sostiene que es necesario acentuar, más bien, el carácter
normativo de las condiciones generales de contratación. Sólo de esta
manera, en efecto, las cláusulas podrán coordinarse eficazmente con
el interés supraindividual: “Die Vertragsordnung macht die
Geschäftsbedingungen sichtbar, erleichter so die öffentliche Kontrolle und
di Einordnung der Wirtschaft des Einzelnen Unternehmerse in die
Volkswirtschaft und die Ordnung unseres Volkes überhaupt ”80.
No todas las propuestas formuladas por la doctrina nacionalsocialista
prefiguran una normativa sobre la contratación en masa con las
características indicadas81. Se imponen claramente, por lo demás, aquellas

79
Así se señala en el par. 1 “Gesetzentwurf von Heinrich Stoll aus der Denkschrift
des Ausschusses für Personen- Vereins- und Schuldrecht: Die Lehre von den
Leistungsstörungen”, en W. SCHUBERT (director), Volksgesetzbuch. Teilentwürfe,
Arbeitsberichte und sonstige Materialien, en W. SCHUBERT y J. REGGE (directores),
Akademie für Deutsches Recht 1933-1945. Protokolle der Ausschüsse, t. III-4, Berlín-
Nueva York, 1988, p. 270.
[Ad. del T.] El texto citado dice: “En particular, los acuerdos sobre el contenido
del contrato (condiciones generales de contratación) para un indeterminado
número de contratos futuros (contratos en serie) deben ser conformes a los
requerimientos de la vida en comunidad”.
80
W. HERSCHEL, «Die Vertragsordnung als Rechtsnorm. Zur praktischen Bedeutung
der neuen Lehre von den allgemeinen Geschäftsbedingungen», en DR, 1942,
pp. 753 y ss. Sobre la transición de la concepción liberal a la concepción
nacionalsocialista del tráfico de masa, v. por ejemplo, ID., «Der Ersatz des
indirekten Schadens. Ein Beitrag zur Frage der industriellen Lieferbedingungen»,
en DR, 1940, pp. 1451 y ss., y J. RITTER, «Legalisierung der allgemeinen deutschen
Spediteurbedingungen», en DR, 1940, pp. 779 y ss. En la literatura italiana, ha
prestado atención a estos aspectos, especialmente, V. ROPPO, «Le condizioni
generali di contratto tra “norma” e “negozio”», en Pol. dir., 1974, pp. 718 y ss.
81
Véase, por ejemplo, G. HAUPT, «Vertragsfreiheit und Gesetz», en ZAkDR, 1943,
pp. 84 y ss., y la propuesta formulada por el mismo autor de declarar nulas

90
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

que justifican la intervención del legislador con el propósito de quitar


espacios a la autonomía privada, sin desarrollar, al mismo tiempo,
consideraciones relativas al tema de la justicia contractual82.
También la experiencia fascista se plantea el problema de la
protección del contratante débil, con propuestas de distinto tenor. En
el Código Civil italiano, algunas normas parecen retomar modelos
destinados a promover valores como el equilibrio entre las prestaciones
comprometidas en el contrato: en particular, la disposición que declara
nulos los intereses usurarios (art. 1815 cód. civ.)83, y la que subraya el
carácter general de remedio de la rescisión por lesión, sin asimilar
esta fattispecie a los vicios del consentimiento (art. 1448 cód. civ.)84.
De otra naturaleza son algunas de las reflexiones dedicadas a la
protección del contratante en el tráfico de masa. La literatura cercana al
poder político reclama, a propósito, una “intervención imperativa” que
ubique la “voluntad del Estado, por encima de la voluntad del individuo”85.

las condiciones generales de contratación que determinan una ventaja


desproporcionada, con daño para una de las partes: “Allgemeine
Geschäftsbedingungen, die nicht behördlich genehmigt sind, sind insoweit
unwirksam, als sie zu einer unangemenessenen Bevorzugung der Interessen des einen
Teils führen”. Para los términos de esta propuesta, v. W. SCHUBERT (director),
Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., p. XXVIII, e ID.,
Volksgesetzbuch. Teilentwürfe, Arbeitsberichte und sonstige Materialien, cit., p. 270.
82
Por todos, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, Parte I, cit., pp. 31 y ss., observa:
“Daraus ist rechtspolitisch die Forderung abzuleiten, dass da, wo, wie im Grossverkehr
der Banken und anderer Unternehmungen, das Bedürfnis für eine generelle Regelung
des Inhalts aller von ihnen abzuschliessenden Verträge anzuerkennen ist, diese
Regelung nicht allein der Festsetzung des betreffenden Unternehmens überlassen
bleiben darf, sondern dass hier künftig die Möglichkeit einer Mitwirkung staatlicher
Stellen geschaffen werden muss”.
83
Disposición que complementa lo previsto en el art. 644 del Código Penal.
Véase, por todos, A. MONTEL, voz «Lesione», en Nuovo Dig. it., vol. VII, Turín,
1938, p. 773, e ID., «La revisione dei contratti ad opera del giudice», en Giur.
it., 1937, IV, cols. 220 y ss.
84
Circunstancia rechazada, por otro lado, en los trabajos preparatorios: v. la
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”,
p. 14, citado por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI,
Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., pp. 250 y ss. En la doctrina de la
época, para la comparación con el sistema anteriormente vigente, cfr. entre
otros, F. MESSINEO, Istituzioni di diritto civile secondo il nuovo codice e la legislazione
complementare, 4a ed., parte II, sección 1, Padua, 1942, p. 210.
85
F. M. DOMINEDÒ, Studi sulle fonti del diritto, cit., p. 204. En el mismo sentido, v.
las reflexiones de G. VASSALLI, Per un diritto unico delle obbligazioni, cit., p. 205.

91
ALESSANDRO SOMMA

Preocupaciones del mismo tipo parecen haber inspirado la normativa


sobre las condiciones generales de contratación (art. 1341 cód. civ.) y
de los contratos celebrados mediante modelos o formularios (art. 1342
cód. civ.). Esta última es presentada, a veces, como instrumento de
protección de los contratantes en desventaja, por el contexto en que
tiene lugar la celebración del negocio86. Usualmente, sin embargo, la
misma normativa se funda en el resalto de que la contratación en
masa constituye “una condición para la aceleración del fenómeno
productivo” y que “se debe sacrificar a esta exigencia la necesidad de
una libertad de tratativa”87.
El realce de estos últimos aspectos constituye una característica
del derecho de los contratos fascista y nacionalsocialista, que toma
partido por los intereses económicos del grupo, y que persigue, desde
esta perspectiva, objetivos como la eficiente asignación de los bienes:
“Der Vertrag hat für die Gemeinschaft die Aufgabe, an einer sinnvollen
Güterverteilung und zur Erreichung immer höherer Leistungen
mitzuwirken” 88 . Es entonces que cobran valor meramente
propagandístico, además de parecer incoherentes, las invectivas de
cierta literatura que en la época fascista destaca la distancia de las
nuevas ideas con respecto a las teorías liberales sobre el homo
oeconomicus89: teorías fundadas, además, en la lectura del fenómeno
contractual desde un punto de vista que prescinde de las proyecciones
de las partes90.

86
Sobre el tema, v. por todos, P. RESCIGNO, «Presentazione», en A. BARENGHI
(coordinador) La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile,
Nápoles, 1996, p. IX, y G. ALPA, I contratti dei consumatori. L’iter normativo degli
articoli 1469 bis-sexies del codice civile, Roma, 1997, pp. 7 y ss.
87
Relazione al Re, n. 612. Al respecto, v. por todos, M. FRAGALI, sub arts. 1341 y
1342, en Codice civile. Commentario, dirigido por M. D’AMELIO y E. FINZI, Libro
delle obbligazioni, vol. I, Florencia, 1948, p. 373, y A. GIORDANO, I contratti per
adesione, Milán, 1951, pp. 13 y ss. Posteriormente, v. sobre todo, V. ROPPO,
Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di
impresa, Milán, 1975, pp. 181 y ss.
88
H. STOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., pp. 45 y ss. En la literatura fascista,
v. R. LABADESSA, «Produttori agricoli e consumatori», en Lo Stato, 1930, p. 344,
quien habla de “vínculo racional entre productores y consumidores”.
89
Véase, entre otros, C. E. FERRI, «Il sepolcro dell’uomo economico», en Lo Stato,
1931, pp. 708 y ss., y C. COSTAMAGNA, «La riforma della scienza giuridica. La
dottrina giuridica dello Stato e la sua crisi», en Lo Stato, 1933, p. 563.
90
Para reflexiones sobre el “economicismo fascista”, y de lo reciente, v. A.
MAZZACANE, «Relazione introduttiva», cit.

92
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

8. El derecho de los contratos en la aplicación práctica de las


experiencias fascista y nacionalsocialista
Se ha documentado un sentir común en la literatura fascista y
nacionalsocialista interesada en la construcción de un derecho de los
contratos alternativo al heredado de la doctrina de formación liberal.
Se ha advertido, de igual forma, que la difusión de las nuevas ideas
caracteriza en mayor medida a la experiencia alemana, si ésta es
comparada con la italiana. Del mismo tenor son los criterios que
conciernen a la aplicación práctica.
Fascistas y nacionalsocialistas atribuyen a la magistratura la tarea
de realizar el programa político del régimen mediante una relectura
de las normas positivas preexistentes: a esta tarea se dedican algunos
estudiosos en el curso de la reunión del Comité jurídico italiano-
germánico, celebrada en Viena en marzo de 193991. Desde esta
perspectiva, los nacionalsocialistas proponen un sistema de rígido
control político, que se extiende a todo el sector público92. El fascismo,
en cambio, emana disposiciones destinadas a favorecer
condicionamientos para la magistratura, que no conllevan
“persecuciones políticas propiamente dichas”93, pero que de todos

91
Cfr. el resumen expuesto por C. COSTAMAGNA, «Il giudice e la legge», en Lo
Stato, 1939, pp. 193 y ss. La reunión se concluye con una proclama que contiene,
entre otras, la siguiente máxima: “El juez, en el ejercicio de su ministerio, es
independiente de toda autoridad particular del Estado, pero debe inspirarse
en los ideales de la revolución fascista y nacionalsocialista”.
92
Cfr. el Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums, del 7 de abril de 1933,
y en particular, el par. 4: “Beamte, di nach ihrer bisherigen politischen Betätigung
nicht die Gewähr dafür bieten, dass sie jederzeit rückhaltlos für den nationalen Staat
eintreten, könen aus dem Dienst entlassen werden [...]”. En la doctrina, v. sobre todo,
R. ANGERMUND, Deutsche Richterschaft 1919-1945, Fráncfort, 1990, pp. 50 y ss.
93
Según la opinión de A. AQUARONE, L’organizzazione dello stato totalitario, cit.,
pp. 11 y ss. El autor funda su parecer en el D. L. n. 1028 del 3 de mayo de 1923,
relativo a la dispensa del servicio a “los magistrados de todo grado, que por
enfermedad o incapacidad u otros motivos, no estén en condición de cumplir
con eficacia su función, o que demuestren un escaso rendimiento en su labor”.
Luego, v. la Ley n. 2300 del 24 de diciembre de 1925, que prevé la dispensa del
servicio para los funcionarios públicos que se hallaran “en condiciones de
incompatibilidad con los criterios políticos generales del Gobierno”. Y v. el
R. D. n. 12 del 30 de junio de 1941, sobre el poder judicial, aún en vigor. Sobre
este punto, v. F. GOVERNATORI, Stato e cittadino in tribunale. Valutazioni politiche
nelle sentenze, Bari, 1970, pp. 55 y ss., que desarrolla reflexiones sobre la
“superación consciente de las interpretaciones y evaluaciones de tipo liberal,
con adhesión a los principios y métodos del fascismo”.

93
ALESSANDRO SOMMA

modos inciden en un sistema de normas que afirmaban la autonomía


del poder judicial* sólo “mediante una mera enunciación con carácter
de principio”94.
Con específica referencia al derecho de los contratos, la aplicación
práctica en Alemania muestra, en un primer momento, una resistencia
frente a las presiones ejercidas por la doctrina nacionalsocialista: en
particular, las relativas al empleo de las cláusulas normativas
generales** como instrumento para valorizar el “interés general” en la
interpretación de los acuerdos entre particulares95.
Una diversa orientación cobra cuerpo a través de la alusión a la
disposición que establece que “es nulo el negocio jurídico que infringe
las buenas costumbres” (§ 138 BGB). Por un lado, la cláusula sobre las
buenas costumbres se presta para determinar la inclusión en el
contrato de valores promovidos por el poder político, sobre todo en

*
En italiano se prefiere la expresión ordinamento giuridiziario (que se traduce
como “ordenamiento judicial”) en lugar de “poder judicial”, como ocurre
entre nosotros [N. del T.].
94
G. NEPPI MODONA, «La magistratura e il fascismo», en AA.VV., Fascismo e società
italiana, cit., pp. 135 y ss., y 153 y ss., con reflexiones sobre el “sistema de
controles ampliamente experimentado en los cincuenta años del Estado
liberal”. A propósito, v. la Relazione al Re sobre el poder judicial, n. 29: “No se
puede garantizar una buena administración de la justicia, si no se mantiene
la independencia de la jurisdicción en sus dictámenes”. Ello “no implica ya
que la jurisdicción constituya un poder autónomo del Estado, pues ella
también debe conformar su actividad a los criterios generales decididas por
el Gobierno para el ejercicio de toda función pública”.
**
En el original dice simplemente clausole generali (del alemán Generalklauseln).
Prefiero hablar de “cláusulas normativas generales” para dejar en claro que
se trata de un modo de legislar, y no de las “cláusulas generales (de
contratación)” de las que se habla en nuestro medio. Sobre esta terminología,
en el Código Civil peruano, véase la explicación del profesor Manuel DE LA
PUENTE Y LAVALLE, en su estudio incluido en el presente volumen. [N. del T.]
95
Véase, entre otras sentencias, RG, 9 de julio de 1935, en RGZ, t. 148 (1935),
pp. 266 y ss.: “Es kann keine Rede davon sein, dass der Richter berechtigt wäre, eine
klar verinbarte Vertragsleistung wie die hier streitige, in Geld festgesetzte Rente, bei
der kein Streit herrscht oder herrschen kann, wie sie zu bewirken ist, unter Berufung
auf den für das bürgerliche Recht in par. 242 BGB auffestellten Grundsatz, dass jede
Leistung nach Treu und Glauben zu bewirken ist, um deswillen herabzusetzen und
damit in den bestehenden Vertrag einzugreifen, weil das öffenliche Interesse von der
auf der einen Vertragsseite beteiligten Verwaltungsstelle infolge eines dem
Vertragsgegner [...] nicht zur Last liegenden und zu einer Anfechtung des Vertrags
nicht berechtigenden Irrtums nicht so gewahrt ist, wie dies nach Meinung des
Berufungsgerichts bei Kenntnis der Sachlage geschehen sein würde”.

94
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

atención a que los jueces la aplican haciendo referencia a un momento


posterior con respecto a la celebración del acuerdo96. Por otro lado,
sin embargo, la misma cláusula se combina con la sanción de la nulidad
del acto privado, y no permite, por lo tanto, la realización de una
reforma de su contenido. Los nacionalsocialistas, en especial, reputan
que un impedimento semejante es inconciliable con el propósito de
adecuar el propósito individual a las exigencias del ordenamiento, y
que representa, entonces, un “exagerado respeto a la libertad
contractual”97.
También el Código Civil del Reino de Italia*** contiene, como es
evidente, disposiciones relativas al contrato contrario a las buenas
costumbre. En particular, el art. 1119 establece que “la obligación sin
causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no puede tener ningún
efecto”, y el sucesivo art. 1122 precisa que “la causa es ilícita cuando
es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público”.
Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación práctica no da la
impresión de haber desarrollado tendencias dictadas con el propósito
de acoger los criterios elaborados por el poder político. Apoyándose
en una noción de causa lejana del esquema empleado en los trabajos
preparatorios98, la práctica sigue entendiendo la fórmula en mención
refiriéndose al “grado de moralidad promedio”, en medida idónea

96
En RG, 8 de enero de 1937, en RGZ, t. 153 (1937) pp. 294 y ss., se observa: “Der
Grosse Senat des Reichgerichts hat [...] augesprochen, der Begriff des Vertrages gegen
die guten Sitten sei durch das seit dem Umbruch herrschenden Volksempfinden, die
nationalsozialistische Volksanschauung, bestimmt, und mit dem daraus sich
ergebenden Inhalt erfüllt sei der Par. 138 BGB auch auf noch nicht abgewicketlte
Rechtsgeschäfte anzuwenden; wenn ein Vertrag nach der nunmerhr herrschenden
Anschauung gegen die guten Sitten Verstosse, so könne ihm kein Rechtsschutz durch
ein deutsches Gericht gewährt werden”. Sobre este punto, en la literatura de la
época, v. K. LARENZ, «Die Anfechtbarkeit des Kindesannahmevertrages wegen
Eigenschaftsirrtumms», en ZAkDR, 1939, pp. 11 y ss.
97
G. VASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», cit., p. 205. A propósito,
véase también B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4ª ed., cit., p. 372.
***
Se refiere al Código Civil italiano de 1865 [N. del T.].
98
Véase, entre otras sentencias, Cass. civ., 1 de agosto de 1936, en Rep. Giur. it.,
1936, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 44, y Cass. civ., 23 de abril de 1937, en Rep.
Giur. it., 1937, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 18. Posteriormente, v. Cass. civ. 11
de diciembre de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 25,
y Cass. civ., 10 de abril de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e
contratti, n. 28, con referencias a la causa como “función económica y jurídica”.

95
ALESSANDRO SOMMA

para establecer una línea de continuidad sustancial con la


jurisprudencia precedente99. Por lo demás, también se establece que
“para efectos de la ilicitud de la causa, se debe tener presente el
momento en que las partes han establecido el vínculo contractual”100.
9. Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez
Ya hemos anotado que a través de la cláusula sobre las buenas
costumbres, la aplicación práctica alemana llega a eliminar el acuerdo
incompatible con las máximas que eran objeto de la propaganda del
régimen, pero no consigue incidir en el contenido del acuerdo. Este
último resultado es obtenido, en cambio, mediante el recurso a algunas
teorías vinculadas con la aplicación de los §§ 157 y 242 del BGB: las
disposiciones en que se menciona el canon de la buena fe, en el ámbito
de la interpretación del contrato y de la ejecución de la prestación,
respectivamente.
Es sabido que el empleo de la buena fe para los fines que estamos
describiendo en este momento no constituye un remedio concebido
por la literatura nacionalsocialista. Se trata, en efecto, de un remedio
que se consolida en épocas precedentes, y que es recurrente, por
ejemplo, en las primeras propuestas doctrinales de la teoría de la “base
del negocio” (Geschäftsgrundlage): el conjunto de circunstancias que
componen el implícito fundamento de un acuerdo negocial, y cuya
alteración justifica una intervención destinada a restablecer el
equilibrio de la operación101.

99
Cfr. Cass. civ., 11 de mayo de 1936, en Giur. it., 1936, I, 1, cols. 626 y ss., y Cass. civ.,
24 de abril de 1939, en Rep. Giur. it., 1939, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 9. En la
jurisprudencia de primera y segunda instancia, v. por ejemplo, App. Milán, 15
de marzo de 1938, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 32, y App.
Milán, 8 de marzo de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 34.
100
Trib. Caltanissetta, 22 de diciembre de 1933, en Rep. Giur. it., 1934, s.v.
Obbligazioni e contratti, n. 59.
101
Para una primera formulación de la teoría de la “base del negocio”, v.
P. OERTMANN, Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, 1921,
pp. 63 y ss. Posteriormente, v. E. L OCHER , «Geschäftsgrundlage und
Geschäftszweck», en Arch. civ. Pr., t. 121 (1923), pp. 1 y ss., y H. RHODE, «Die
beiderseitigen Voraussetzung als Vertragsinhalt», en Arch. civ. Pr., t. 124
(1925), pp. 258 y ss. Asimismo: F. LEONHARD, Das Schuldrecht des BGB, t. II
(Besonderes Schuldrecht des BGB), Múnich-Leipzig, 1931, pp. 520 y ss., con una
síntesis de las opiniones de la doctrina en materia.

96
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

La referida teoría cobra cuerpo en una fase de la historia jurídica


alemana caracterizada por el propósito de revisar las premisas
culturales que sirven de fundamento a la codificación del derecho
civil102, y en particular, por el intento de revalorizar la cláusula rebus
sic stantibus103. En el contexto italiano, la referencia a la cláusula rebus
sic stantibus, justamente, es la que permite a la aplicación práctica de
la época fascista señalar el fundamento de ciertas intervenciones
encaminadas a incidir en el contenido del contrato. Ante el silencio
del Código Civil del Reino de Italia, los jueces utilizan, para tal fin, la
disposición concerniente a la ejecución del contrato con arreglo a la
buena fe104. Por otro lado, los jueces no promueven así principios que

102
Premisas que habían llevado a relegar, de igual forma, la teoría de la
presuposición elaborada por B. WINDSCHEID, Die Lehre des römischen Rechts von
der Voraussetzung, 1850, e ID., Lehrbuch des Pandektenrechts, 8ª ed., reelaborada
por T. KIPP, t. I, Fráncfort, 1900, pp. 435 y ss., con una síntesis de las tendencias
expresadas por la pandectística sobre este punto. En la doctrina sucesiva,
v. R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundation of the Civilian
Tradition, Oxford, 1996, p. 581, y F. WIEACKER, Privatrechtgeschichte der Neuzeit
unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, cit., p. 520.
103
El limitado reconocimiento de la teoría en mención conduce, en especial, a la
previsión contenida en el § 321 BGB: “Wer aus einem gegenseitigen Vertrage
vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrages in den
Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlecterung eintritt,
durch die der Anspruh auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung
verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird“. Sobre
este punto, y en los trabajos preparatorios, cfr. los Protokolle der Kommission für die
zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, en B. MUGDAN (director),
Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, t. II
(Recht des Schuldverhältnisse), Berlín, 1899, pp. 636 y ss. De la literatura al respecto,
cfr. por ejemplo: C. CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechts, t. I (Einleitung
und allgemeiner Theil), Tubinga-Leipzig, 1900, p. 339, nota 5, y H. DERNBURG, Das
bürgerlich Recht des deutschen Reichs und Preussens, 4a ed., t. II (Die Schuldverhältnisse
nach dem Rechte des deutschen Reiches und Preussens), parte I (Allgemeine Lehren),
Halle a.d.S., 1909, pp. 300 y ss. Menos antiguamente, v. K. L ARENZ ,
Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung “veränderter Umstände”
im Zivilrecht, 2a ed., Múnich-Berlín, 1957, pp. 5 y ss.
104
Cfr., sobre todo, Cass. civ. 13 de julio de 1942, en Giur. it., 1942, I, 1, cols. 606
y ss.: “una meditación sobre los principios generales de las obligaciones
contractuales inducía a entender que en una ejecución requerida de buena fe,
y de conformidad con el art. 1124, la admisión de la teoría de la presuposición
fuera implícita, dentro de los límites impuestos por la equidad, reconocida
por la ley como fuente de integración del contrato”. Al respecto, v. M. COSTANZA,
«La presupposizione nella giurisprudenza», en Quadrimestre, 1984, p. 598, y
M. BESSONE y A. D’ANGELO, voz «Presupposizione», en Enc. dir., vol. XXXV,
Milán, 1986, en especial, pp. 332 y ss.

97
ALESSANDRO SOMMA

son atribuibles al derecho privado fascista. La disposición es leída a la


luz de la “común intención de las partes”105, con respecto a la
equivalencia de las prestaciones, y conduce, por ello, a soluciones que
no concretizan una subordinación del propósito individual al interés
general: así lo testimonian, tanto las sentencias que rechazan el recurso
a la “cláusula rebus sic stantibus para considerar ineficaz una cláusula
de valor oro”, para secundar, de este modo, la política monetaria del
régimen106; cuanto la sentencia que establece: “no responde de la falta
de ejecución del contrato en favor de un ciudadano italiano, el
contratante extranjero residente en un país extranjero que, con ocasión
del conflicto ítaliano-etíope, haya decretado sanciones contra Italia,
en aplicación del Acuerdo de Ginebra”107.
Si se aprecia bien, incluso la doctrina cercana al poder político
demuestra que no comparte plenamente la orientación de la literatura
nacionalsocialista. Muchos autores italianos no son favorables a la
“atribución al juez de poderes discrecionales amplísimos para

105
Véase, por todos, App. Palermo, 29 de abril de 1938, en Rep. Giur. it., 1939, voz
«Obbligazioni e contratti», n. 16, y Cass. civ., 24 de junio de 1940, en Giur. it.,
1940, I, 1, cols. 919 y ss. Con específica referencia a la interpretación del art.
1131 cód. civ., véase Cass. civ., 4 de abril de 1941, en Giur. it., 1941, I, 1, cols.
385 y ss.: “La norma del art. 1131 del Código Civil, según la cual el juez tiene
el deber de investigar la común intención de las partes, y no atenerse al
sentido literal de las palabras, es una regla de la experiencia común, que no
es sugerida, sino impuesta, al juez, de manera preceptiva. La norma explica
la necesidad de averiguar lo que las partes han querido realmente, y no la
facultad de imaginar lo que ellas pudieron haber querido”. Véase también,
Cass. civ., 30 de abril de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti,
n. 56, y Cass. civ. 5 de agosto de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni
e contratti, n. 47, donde se afirma que “la buena fe contractual tiene que ver
con la ejecución del contrato, y no con la interpretación del mismo”.
106
Cfr., entre otras sentencias: App. Bolonia, 20 de julio de 1939, en Giur. it.,
1940, I, 2, cols. 137 y ss. Al respecto, véanse los resaltos críticos de R. CAJANI,
«Le clausole oro e il r. d. 5 ottobre 1936 n. 1745 sull’allienamento della lira»,
en Mon. trib., 1939, pp. 257 y ss., quien propone soluciones conformes con la
voluntad del poder político. Véase también: Cass. civ., 10 de mayo de 1940,
en Riv. dir. priv., 1941, II, pp. 173 y ss., que inaugura la tendencia opuesta.
107
Cass. civ., 10 de junio de 1938, en Giur. it., 1938, I, 1, cols. 1056 y ss., donde se
precisa, entre otras cosas, que: “El carácter hostil de las leyes extranjeras,
aplicadas en el exterior, no se transmitía, por lo tanto, y en el caso concreto, a
las particulares consecuencias invocadas en el presente juicio, que
respondían, en cambio, a las precisas disposiciones de los arts. 1225 y 1226
del Código Civil”.

98
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

modificar el contrato, en caso de que éste, según los principios


tradicionales de la imposibilidad, el contrato habría sido declarado,
más bien rresuelto”. Parece prevalecer, en efecto, el planteamiento
favorable a limitar las hipótesis de injerencia política en el orden
monetario y económico108.
En la aplicación práctica alemana, la teoría de la base del negocio
deviene, en cambio, un instrumento utilizado para reformar el derecho
de los contratos a la luz de los principios elaborados por la literatura
nacionalsocialista. Esta última, en efecto, indica el empleo de la
institución citada como uno de los medios principales e idóneos para
atacar el individualismo de tinte liberal109.
Los juristas alemanes no dejan de fundar la teoría en presupuestos
de orden intimista: así lo prueba las referencias al propósito presunto
de los contratantes, y a la normativa sobre el error. Sin embargo, ellos
valoran nuevas circunstancias, idóneas para fundar la intervención
heterónoma en el acto viciado a causa de la pérdida de la “base del
negocio”. Para decretar la marginación social y económica de los judíos
se mencionan, en particular, las variaciones en la política racional del
régimen: “Das verstärkte Hervortreten des Rassengedankes kann [...] ein
Grund dafür sein, auch frühere Ruhegehaltsvereinbarungen mit jüdischen
Angestellten dahin zu überprüfen, ob und wieweit sie noch mit
nationasozialistischem Volks- und Rechtsempfinden vereinbar sind ”110.

108
A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», cit., pp. 413 y ss.
Sobre este punto, y entre muchos otros, v. M. DE S IMONE, «Ancora sulla
sopravvenienza contrattuale nel diritto positivo», en Riv. dir. priv., 1940,
pp. 34 y ss., y A. MONTEL, «La revisione dei contratti ad opera del giudice», cit.,
cols. 218 y ss. En la literatura de la época, v. también, J. W. HEDEMANN, «Der
Vertrag und die veränderten Umstände», en Zt. für Ausl. und Int. Privatrecht,
12 Jg. (1938/39), pp. 714 y ss., con reflexiones comparativas sobre los diversos
planteamientos de la jurisprudencia, y de los estudiosos italianos y alemanes.
109
Véase, por todos, H. LANGE, Vom alten zum neuen Schuldrecht, cit., en especial,
p. 72, y K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 162. Sobre este punto,
v. en especial, M. Z IRKER , Vertrag und Geschäftsgrundlage in der Zeit des
Nationalsozialismus, cit., pp. 130 y ss., con ulteriores referencias a la doctrina
nacionalsocialista.
110
RG, 24 de abril de 1940, en DR, 1940, pp. 1314 y ss., con nota de A. SCHOLL.
Este último autor observa: “Nicht nur grundstürzende Änderungen der
wirtschaftlichen Verhältnisse (Geschäftsgrundlage), sondern auch grundlegende
Wandlungen in den Rechtsanschauungen, aus denen heraus Verpfichtungen
eingegangen worden sind können eine Überprüfung dieser Verpflichtungen
rechtfertigen”.

99
ALESSANDRO SOMMA

Para incrementar el control político sobre el sistema productivo se


invocan, en cambio, circunstancias como los vaivenes del “sistema
económico popular”: “Denn ein Festhalten am Vertrage würde nach
ständiger Rechtspprechung insbesondere dann gegen Treu und Glauben
verstossen, wenn infolge des Irrtums beider Parteien über das Bestehen
einer sachlichen Geschäftsgrundlage ein Missverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung eingetreten ist. [...]. Auch die Heranziehung des
volkswirtschaftlichen Gesichtspunktes in diesem Zusammenhang ist zu
billigen”111.
10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho
“fascista malgré soi” de los contratos
Si se consultan las revistas italianas de jurisprudencia de los veinte
años del régimen, no se genera la impresión de que los jueces italianos
se hayan convertido en meros ejecutores de la política del régimen, en
el derecho de los contratos: en todo caso, ello no ocurrió con el mismo
ardor de sus equivalentes alemanes.
Pero en cuanto a la doctrina, es necesario expresarse
distintamente. Es indudable que ella no hace propias las palabras del
régimen con la misma intensidad observada con referencia a los
autores alemanes: y esta circunstancia se debe, en parte, a la variedad
de posiciones en que se han reconocido los autores cercanos al poder
político112.

[Ad. del T.] En el pasaje citado en el texto se dice: “La manifestación reforzada
de la idea racial [...] puede ser un motivo para reexaminar precedentes
acuerdos de pensiones con empleados judíos, con el objeto de verificar si, y
en qué medida, tales acuerdos siguen siendo compatibles con los
sentimientos, popular y jurídico, nacionalsocialistas”.
111
RG, 5 de abril de 1939, en RGZ, t. 160 (1939), pp. 257 y ss. Para un comentario
de esta sentencia, v. B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4ª ed., cit., p. 374.
Para otras referencias sobre le “sistema económico popular”, en relación con
la cláusula sobre la buena fe, v. RG, 30 de abril de 1935, en RGZ, t. 148 (1935),
pp. 81 y ss.
[Ad. del T.] En el pasaje citado en el texto se dice: “Para una jurisprudencia
constante, la conservación del contrato sería incompatible con el principio
de la buena fe si, a consecuencia de un error de ambas partes sobre la existencia
de una objetiva base del negocio, ha surgido una alteración entre prestación
y contraprestación [...]. En este contexto debe ser tomado en consideración el
punto de vista político-económico”.
112
Para estos aspectos, v. entre otros muchos, L. FERRAJOLI, La cultura giuridica
nell’Italia del Novecento, cit., p. 38.

100
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS

A pesar de ello, la comparación con el derecho nacionalsocialista


ha permitido poner en evidencia algunos rasgos característicos de la
doctrina fascista sobre el derecho de los contratos. En particular, ha
hecho posible destacar que tal doctrina se funda en la subordinación
del acuerdo al ordenamiento, para fines que exceden de la protección
de intereses reconocibles en las partes. La comparación con la
experiencia alemana ha aclarado, asimismo, que la predominancia
del ordenamiento es a menudo funcional con respecto a la promoción
del orden económico pretendido por el poder político. La circunstancia
conduce a la limitación de la materia a las hipótesis de intercambio de
bienes y servicios, con medios que no la hacen asimilable al genotipo
contractual de tinte iusracionalista113. Desde este punto de vista, las
experiencias fascista y nacionalsocialista se apartan de precedentes
teorías sobre la funcionalización del obrar de los particulares, que de
todos modos parecen prefigurar una nueva configuración de las
relaciones entre contrato y ordenamiento que no siempre repara en el
aspecto del equilibrio entre las prestaciones114.

113
Para estos aspectos, v. por todos, R. SACCO (y G. DE NOVA), «Il contratto», en
Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO, t. 1, Turín, 1993, pp. 10 y ss.,
donde se identifican cuatro genotipos contractuales, y en primer lugar, el
contratto mezzo di illimitata autonomia (“contrato medio de ilimitada
autonomía”), referido a las circunstancias en que se reconoce a las partes la
libertad de celebrar el acto y la libertad de determinar el contenido. Para las
hipótesis en que no se presente la secunda, se presenta, en cambio, el esquema
del contratto accordo (“contrato acuerdo”). El contratto scambio (“contrato
intercambio”) abarca las fattispecie que presuponen un sacrificio o ventaja a
cargo o en favor de una parte. En el contratto d’affidamento (“contrato de
confianza”), el intercambio o el sacrificio es más bien reemplazado por la
confianza del acreedor. Análogamente, v. B. SCHMIDLIN, «La causa del contratto
nel codice civile francese. Qualche osservazione sul consenso unilaterale e la
causa lecita nell’obbligazione secondo l’art. 1108 del codice civile», en L.
V ACCA (coordinadora), «Causa e contratto nella prospettiva storico-
comparatistica», actas del II Congreso internacional de la Aristec, Palermo-
Trapani, 7 al 10 de junio de 1995, Turín, 1997, pp. 287 y ss.
114
Aludimos a las teorías desarrolladas en las experiencias alemana y francesa,
en particular, por O. LENEL, «Parteiabscicht und Rechtserfolg», en Jahrbücher
für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, t. 19 (1881)
pp. 154 y ss., y C. D EMOLOMBE , Traité des contrats ou des obligations
conventionnelles en général, t. 8 (Traité des engagements qui se forment sans
conventions), París, 1882, pp. 18 y ss. Con referencia a las tesis desarrolladas
por los exponentes del socialismo jurídico, v. G. B. FERRI , «Relazione»,
presentada en el Seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un
fascismo giuridico?), Roma, 5 de mayo del 2000.

101
ALESSANDRO SOMMA

Si estas son las coordenadas del derecho fascista de los contratos,


es necesario precisar, en primer lugar, que ellas han tenido acogida
en la codificación italiana vigente del derecho civil115. Y también es
necesario destacar que ello presupone la existencia de una ciencia
jurídica en alguna medida partícipe en la elaboración de aquel derecho,
aun cuando lo fuere sólo “por contenidos connotativos o por omisiones
de soluciones maduras”116.
Desde este punto de vista, pierden valor las afirmaciones de quien
considera posible hablar de fascismo jurídico sólo en presencia de una
doctrina compacta y homogénea al poder político, para luego concluir
que no se debe considerar como tal el contexto en que no se formulen
sino simples “homenajes explícitos a la política del régimen”. También
estos últimos, en efecto, concurren a diseñar los perfiles de un derecho
fascista de los contratos malgré soi 117.
No es improbable que la ausencia de reflexiones sobre estos
aspectos sea la causa de que, en Italia, “las cuentas con el fascismo de
los juristas, y de los civilistas en particular, estén todavía por
saldarse”118.

115
No son numerosos los autores que admiten este juicio. Entre los poco,
v. especialmente, F. L UCARELLI , Diritti civili e istituti privatistici, Padua,
1983, p. 130, y G. TARELLO, «Il termine “corporativismo” e le sue accezioni»,
ahora en Diritto del lavoro e corporativismi in Europa: ieri e oggi, al cuidado de
G. VARDARO, Milán, 1988, pp. 47 y ss.
116
F. LUCARELLI, Diritti civili e istituti privatistici, cit., p. 130, quien se detiene en
las “señales de la forma en que los juristas [han] mediado en el proceso
involutivo de la Sociedad”.
117
Véase, T. GIARO, Paul Koschaker: un fiancheggiatore del regime “malgré soi”, cit.
118
G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, cit., p. 263.

102
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

III

EL CONTRATO EN EL DERECHO
PRIVADO ITALIANO ACTUAL*

GUIDO ALPA
Università di Roma “La Sapienza”

*
Título original: «Il contratto», en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario
BESSONE, 8a ed., G. Giappichelli Editore, Turín, 2001, cap. XLV, pp. 535-551.

103
GUIDO ALPA

104
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

SUMARIO: 1. El marco normativo.- 2. La noción de contrato.- 3. El


contrato en la realidad empírica.- 4. Contrato y operación
económica.- 5. Contrato, pacto, cláusula.- 6. Contrato y status de las
partes.- 7. Los principios generales en materia de contratos.-
8. Los límites a la libertad contractual.- 9. Los actos unilaterales.-
10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo.

1. El marco normativo
Un entero título del cuarto libro del Código civil italiano de 1942
(el título II) está dedicado a la regulación del contrato “en general”
(arts. 1321 a 1469). Con esta serie de disposiciones, nuestro legislador
ha establecido principios generales y reglas específicas aplicables a los
contratos (así como a los pactos contractuales) y a los actos unilaterales
(art. 1324), en tanto y en cuanto tales principios y reglas sean compatibles
con la naturaleza de estos actos. La materia examinada se refiere a la
noción de contrato y a la autonomía contractual, a los requisitos del
contrato y su formación, a la condición, a la interpretación, a los efectos,
a algunas figuras generales (contrato preliminar, contrato por persona
a nombrar, contrato en favor de tercero, cesión del contrato), a la
representación, a la simulación, a la invalidez (nulidad y anulabilidad),
a la rescisión y a las resoluciones (por incumplimiento, por imposibilidad
sobrevenida, por excesiva onerosidad sobrevenida).
El camino lógico seguido por el legislador italiano es, entonces,
bastante claro: se define el objeto a normar –esto es, el contrato– se
regula su estructura y función, así como las posibles anomalías en su
constitución y ejecución; se tienen en cuenta, de igual forma, hipótesis
que son frecuentes en la práctica de las relaciones negociales, como el
empleo de representantes, la producción de efectos en favor de un
tercero, la celebración de contratos simulados, etc.
Este primer grupo de disposiciones es seguido de un título (el título
III) dedicado a los contratos en particular, como la compraventa, la

105
GUIDO ALPA

contrata, el transporte, y así por el estilo; además, hay algunos contratos


que son regulados en otros libros del Código, como ocurre, por ejemplo,
con la donación, los contratos asociativos, el contrato de trabajo, la
transferencia de hacienda; otros contratos, en fin, son regulados por
leyes especiales, como por ejemplo, los contratos que tienen por objeto
valores mobiliarios, el factoring, etc. Frente a esta situación, el intérprete
debe resolver un delicado problema: ¿las reglas contenidas en el título
II, que valen para el contrato en general, son también aplicables a los
demás contratos? La respuesta está parcialmente contenida en el mismo
Código: el art. 1323, en efecto, define el área de aplicación de este título,
y dispone que estas reglas son válidas para todos los contratos, sea para
aquellos tipos a los que se reserva un régimen particular (los llamados
contratos típicos), sea para aquellos que las partes han concebido al
acuñar un nuevo tipo, mediante la modificación de un tipo legal o la
creación de una especie negocial diversa (los llamados contratos
atípicos), en virtud del poder que el mismo Código Civil les reconoce.
En el Código no se precisa, en cambio, cuál es relación en que se
encuentran las reglas generales y las reglas especiales sobre los
contratos típicos. En otras palabras: ¿las reglas especiales se aplican
sólo cuando no sean suficientes las reglas generales? Esto es una
interrogante que también puede plantearse inversamente: ¿no es cierto
que las reglas generales se aplican con carácter residual, es decir, sólo
si la regulación especial de los tipos específicos es lagunosa?
En sus primeras exposiciones, y durante algunas décadas, la
doctrina se dejaba guiar por la ubicación de las disposiciones de tenor
general que dan inicio a la normativa sobre el contrato, y por la lógica
que va de lo general a lo particular. Con este razonamiento, la señalada
cuestión se resolvía de manera muy simple: las reglas generales se
aplican antes que las reglas especiales, y estas últimas constituyen
una derogación de las reglas generales, previstas para contratos
específicos (por ejemplo: la forma solemne dispuesta para la donación
ordinaria es regla específica, derogatoria del principio general de
libertad de forma; la resolución por autoridad del comitente, en caso
de muerte del encargado de una contrata, constituye una regla
específica, que deroga el principio general de la naturaleza excepcional
de la resolución, y así por el estilo).
En tiempos recientes, la solución ha pasado a ser la inversa. El
intérprete, en un primer momento, debe aplicar las reglas especiales a los

106
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

contratos especiales, a los cuales ellas están dirigidas; sólo cuando median
lagunas se recurre al régimen general. Queda claro, en todo caso, el
principio que hace aplicables las reglas generales a los contratos atípicos.
Para entender cabalmente él régimen legal del contrato es
necesario partir de algunas disposiciones de tenor general, relativas a
su noción, función y efectos (arts. 1321, 1322, 1372, párrafos 1 y 2,
1373, 1366, 1375 cód. civ.).
El legislador italiano ha tenido el cuidado de brindar una
definición de contrato en la que éste es entendido como “acuerdo”
(literalmente: “el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”, ex art. 1321
cód. civ.), pero también como “vínculo” (“el contrato tiene fuerza de
ley entre las partes”, ex art. 1372 cód. civ.). Se ha precisado que las
partes son libres de celebrar contratos, aun cuando estos fueren
diversos de los regulados por la ley (art. 1322 cód. civ.); se ha señalado,
igualmente, que los efectos del contrato afectan sólo a las partes que
lo han celebrado y no pueden extenderse a terceros (ex art. 1372, 2do.
párrafo, cód. civ.), salvo los casos establecidos por la ley (art. 1411
cód. civ., donde se regula el contrato en favor de tercero); se ha
establecido que las partes pueden apartarse voluntariamente del
vínculo contraído sólo en casos excepcionales, o si deciden, de común
acuerdo, la extinción de la relación (art. 1321 cód. civ.), o si una parte
permite a la otra resolver el vínculo, o si ambas se han atribuido
recíprocamente este derecho potestativo; por último, se ha dictaminado
que las partes deben comportarse con arreglo a la lealtad y a la buena
fe al momento de celebrar el contrato, y también en el transcurso de
su ejecución (arts. 1175, 1337, 1358, 1366, 1375 cód. civ.).
Así pues, del régimen del Código Civil emergen algunos principios
generales, es decir, el principio del carácter vinculante del contrato, el
principio de relatividad del contrato, el principio de autonomía (o
libertad) contractual, el principio de la buena fe.
Junto con tales principios, las normas del Código Civil y la
jurisprudencia permiten identificar otros; y cabe apreciar que se trata de
muchos principios, de tenor menos amplio, que serán analizados a medida
que se vaya exponiendo la regulación del contrato. Con todo, los principios
que hemos enunciado, constituyen las columnas del régimen.
Pasemos a examinar, por separado, la noción de contrato y los
principios fundamentales.

107
GUIDO ALPA

2. La noción de contrato
El contrato puede ser entendido como “acto” y como “relación”: el
“acto” se refiere a la unión de las voluntades de los contratantes; la “relación”
tiene que ver con las consecuencias jurídicas que derivan del acto.
a) El acuerdo.- En el Código Civil se brinda una definición de
contrato: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (art. 1321)*.
Como todas las definiciones contenidas en el Código, se trata de un
enunciado que no es vinculante para el intérprete; su valor es meramente
de orientación. Para evitar tautologías, parece ser necesario deducir de la
citada definición que el término “acuerdo” es distinto, y más amplio, que
el término “contrato”; existen, por lo tanto, acuerdos que no son contratos,
y el contrato constituye una subcategoría de los acuerdos.
El acuerdo –que no es definido en el Código– es definido por la
doctrina como una expresión genérica, que alude a la unión de dos o
más voluntades: ejemplos de ello son los acuerdos colectivos laborales,
los acuerdos programáticos, los acuerdos entre entes administrativos
públicos, los convenios, etc.; puede tener por objeto una relación
jurídica patrimonial o un interés moral. En el segundo caso (interés
moral), nos encontraremos fuera de la definición de contrato.
Hay dos ejemplos de acuerdos no contractuales que son
representativos en este ámbito: el matrimonio y el gentleman’s
agreement. El matrimonio es clasificado como negocio jurídico bilateral:
es un acuerdo entre dos personas de sexo distinto encaminado a la
convivencia y asistencia recíproca; no tiene un contenido patrimonial,
aun cuando dicho acto se encuentre asociado, en virtud de la ley, con
consecuencias de carácter patrimonial (si los cónyuges no optan por
el régimen de la separación de bienes en el acto de la celebración del
matrimonio, las adquisiciones realizadas en el transcurso de la vida
matrimonial se consideran imputadas en cuotas iguales a ambos
cónyuges, aun cuando el marido fuera el único que contara con un
trabajo externo, y por lo tanto, con una fuente económica que se utiliza
para las adquisiciones, y la mujer se desempeñara solamente como
ama de casa). El gentlemant agreement es un acuerdo que vincula
*
Esta definición ha sido prácticamente transcrita en el Código Civil peruano:
“Art. 1351. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” [N. del T.].

108
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

moralmente a dos sujetos a comportarse con arreglo a la lealtad: pero


estos no pretenden vincularse patrimonialmente; lo que hacen es
esbozar prescripciones para un contrato futuro, o para una estrategia
empresarial común, o para la conducción de una sociedad en la que
ambos son socios y titulares, respectivamente, de paquetes accionarios.
Se debe señalar que el lenguaje empleado en el Código Civil no
siempre es exacto. El término “acuerdo” se vuelve a utilizar, por
ejemplo, pero esta vez en sentido más restrictivo, cuando se enumeran
los elementos o requisitos del contrato (art. 1325). En este punto el
acuerdo pasa a indicar la unión de las voluntades, realizada conforme
al procedimiento de celebración descrito en las normas subsiguientes.
b) Las partes.- El contrato se diferencia del acto unilateral porque
es generado por la unión de las voluntades de dos o más sujetos; sin
embargo, la noción de “parte”, aludida en la definición del Código es
más limitada que la noción de “sujeto que expresa una voluntad”.
Por ejemplo, el contrato mediante el cual los cónyuges enajenan un
bien perteneciente a la sociedad de gananciales (comunione) es
celebrado por tres sujetos, pero las partes son solamente dos: la parte
enajenante y la parte adquirente. La parte debe ser entendida, por lo
tanto, como un “centro de intereses”.
c) La finalidad.- Las funciones del contrato que están cifradas en
la definición son múltiples: las partes pueden celebrar un contrato
para crear una relación (por ejemplo, el propietario de un inmueble lo
da en uso y disfrute a un inquilino, y se constituye la relación
arrendaticia); para modificarlo (siempre en el ámbito de la relación
arrendaticia, las partes pueden derogar el monto de la merced
conductiva propuesto por la ley, si se valen del denominado “acuerdo
de derogación” (accordo in deroga), que es un contrato modificativo
del acuerdo original); o para extinguirla (las partes disuelven el vínculo
anticipadamente, mediante un acuerdo específico: por ejemplo, porque
el inquilino se ha trasladado a otra ciudad).
d) El objeto.- Se ha anotado que el contrato tiene por objeto una
relación jurídica de contenido patrimonial, y que esta característica
distingue el contrato de las demás categorías de acuerdos o convenciones.
Dicha precisión, contenida en la definición, significa, además, que las
partes no pueden emplear el contrato para celebrar operaciones que no
tengan contenido patrimonial: un contrato destinado a satisfacer un
interés no patrimonial se considera privado de protección por parte del

109
GUIDO ALPA

ordenamiento, y privado de efectos; se trata, en todo caso, de un


acaecimiento que ha tenido lugar entre los sujetos, que no tiene
relevancia en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, este contrato
se caracteriza por una causa que no merece protección (por ejemplo, el
contrato con el cual una persona que se siente sola acuerda con el vecino
de su casa que éste lo saludará cada mañana).
El interés que puede mover a una parte a celebrar un contrato
puede ser simplemente moral (art. 1174 cód. civ., y lo mismo ocurre
con el interés del estipulante en el contrato en favor de tercero), pero
la relación que se establece debe tener contenido patrimonial.
3. El contrato en la realidad empírica
Hasta este punto hemos realizado una exégesis de las
disposiciones del Código Civil italiano, y hemos expuesto la concepción
doctrinal de la noción de contrato. Sin embargo, cuando se habla de
contrato, ya sea en el lenguaje coloquial, o en la dimensión jurídica, se
piensa, inmediatamente, en una operación económica.
Esta operación puede ser realizada por dos sujetos ubicados en el
mismo plano en cuanto a su status y poder económico (piénsese, por
ejemplo, en la FIAT, que negocia una provisión de neumáticos con la
PIRELLI, o en el pequeño propietario que enajena su morada a otro
pequeño propietario); puede ser realizada por dos sujetos que tienen
igual status, pero poder económico distinto (por ejemplo, el contrato
en que la FIAT, empresa, distribuye sus automóviles por medio de
pequeñas empresas: las llamadas concesionarias de ventas); o puede
ser realizada por dos sujetos que tienen distinto status y distinto poder
económico (por ejemplo: el contrato celebrado por la FIAT con el
consumidor, a través de la concesionaria).
Cuando se piensa en el contrato, existe la inclinación a evocar un
rito solemne, cuando lo cierto es que una operación económica puede
verificarse de modo instantáneo: al subir al autobús, al adquirir un
periódico, al retirar golosinas de un distribuidor automático, al dar una
orden telefónica al banco para la adquisición de valores mobiliarios, al
dar una orden por télex a una empresa, para enviar una provisión de
productos, o para realizar un servicio, y así por el estilo.
Y se piensa en el contrato, más aun, como una operación
compleja, cuando en la mayor parte de los casos se trata de una
operación simple, ya sea porque se celebra instantáneamente (la

110
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

adquisición de un periódico, por ejemplo), o bien porque, a pesar de


tener un objeto complejo (como en el caso de la cobertura de un seguro
contra un riesgo), las modalidades de celebración se han simplificado
mediante la práctica de la simple suscripción de un modelo predispuesto
por la empresa, o bien porque no ha tenido lugar un proceso de
tratativas, estructurado en fases de redacción del texto contractual.
En resumen, el contrato del que se habla en el Código constituye
un concepto abstracto, una figura normativa en el ámbito de la cual
se establece un régimen para todas las hipótesis que hemos citado a
manera de ejemplo, así como para otras más.
4. Contrato y operación económica
Un contrato puede estar asociado con una sola operación
económica (por ejemplo, la compraventa de un terreno) o con varias
(por ejemplo, la compraventa de un terreno en la que exista la
obligación del adquirente, de permitir, por un determinado período
de tiempo, el consumo de los pastos por parte de los rebaños del
vendedor); asimismo, el contrato puede reflejar sólo una fase, o bien
un fragmento, de una operación económica (por ejemplo, el contrato
de training del personal ligado a un contrato de construcción, llave
en mano, de una central eléctrica).
Cuando se tiene que calificar un contrato, clasificarlo o
interpretarlo, es necesario determinar, por lo tanto, si tiene relación
con una sola o con varias operaciones económicas, o si es parte de
una operación económica más amplia, o bien si está vinculado con
otros contratos contemporáneos, precedentes o posteriores.
El Código Civil, al regular las instituciones en particular, brinda
el punto de partida para examinar, en concreto, de qué forma se puede
dar ropaje jurídico a una operación económica mediante la celebración
de varios acuerdos. La expresión genérica “acuerdo” parece ser más
apropiada, en este contexto, que la expresión “contrato”, en atención
a que la operación puede ser iniciada, y posteriormente dividida en
fases. La descomposición en fases depende de la autonomía de los
contratantes. En tales fases los vínculos entre las partes se pueden
instaurar mediante convenios de carácter moral, cartas de intención
(lettere di intenti), ofertas, contratos preliminares, etc. El discurso tiene
que ver, entonces, con operaciones complejas, y no con operaciones
simples, que se resuelven en la actividad limitada y elemental de

111
GUIDO ALPA

celebración de un contrato específico que agota, en sí mismo, la


realización de los intereses de las partes. Toda operación compleja
tiene una historia propia y no se pueden hacer generalizaciones: para
comprender el tipo y alcance de los compromisos asumidos por las
partes será necesario determinar, según cada caso, qué es lo que ha
sucedido, sobre la base de la documentación existente, de la narración
de las relaciones y del desenvolvimiento objetivo de las relaciones.
Veamos, a continuación, algunos ejemplos al respecto:
a) Compraventa de un inmueble.- En la práctica, cuando se
adquiere un inmueble (el apartamento en el que vive la familia, la
segunda casa, en el mar o en la montaña, un local para el ejercicio de
una pequeño negocio, un terreno para la realización de actividades
industriales, un área erial para la edificación de una fábrica), el
vendedor y el comprador no celebran directamente el contrato
definitivo de compraventa, que transfiere la propiedad a cambio del
pago del precio. Podría ocurrir que el comprador no tenga la
disponibilidad inmediata de la suma necesaria para pagar el precio
requerido, y por lo tanto, él puede dirigirse a un banco para gestionar
la obtención del importe que requiere; o puede, de igual forma,
disponer de un inmueble de su propiedad para conseguir una parte
del precio que debe abonar al vendedor. Junto con el contrato de
compraventa, el comprador debe estipular contratos –que no
involucran a su vendedor y que conciernen a su exclusiva esfera de
autonomía y riesgo– con miras a la adquisición del inmueble indicado.
En los casos citados, estamos ante un contrato de mutuo, o ante otro
contrato de compraventa. Para precisar cuál es el inmueble que quiere
adquirir, el comprador puede valerse de los servicios de un agente
inmobiliario, y celebrar con éste (que entra en contacto con el vendedor)
un contrato de corretaje (contratto di mediazione). Se trata de
operaciones económicas vinculadas entre sí, en la sola esfera del
comprador; pero si éste también quiere involucrar al vendedor, puede
condicionar la adquisición del inmueble a la venta de aquel bien de su
patrimonio que le servirá para completar la suma requerida por el
vendedor; puede establecer que el fin del mutuo será la adquisición
del inmueble (el llamado mutuo para fin determinado); puede otorgar
un mandato al agente, para la adquisición, y celebrar con éste un
contrato de mandato, en lugar de un contrato de corretaje. Las partes,
una vez adquiridas las informaciones necesarias, y reunido todo lo

112
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

requerido, celebrarán, en un primer momento, el contrato preliminar,


y luego, el contrato definitivo de compraventa.
b) Compraventa de una planta industrial existente y operativa.- En
este caso, el comprador puede tener la intención de controlar el rendimiento
de la planta, y efectuar, en tal caso, una pericia comercial y una pericia
técnica, valiéndose de la intervención de técnicos (auditores, peritos),
mediante un contrato de obra intelectual. Para dar inicio a la operación,
las partes pueden comenzar suscribiendo una carta de intención, en la que
se comunican, simplemente, sus respectivos propósitos de adquirir y vender
la planta, con indicación de las sucesivas fases en que se dividirá la operación
(tratativa, examen de las pericias, control in loco de la gestión por un cierto
período de tiempo, training del personal, etc.). La carta de intención
compromete a las partes solamente a actuar con lealtad; en caso de
infracción de las reglas de la lealtad, la carta de intención hace que nazca
en favor de la parte que ha sido víctima de la deslealtad, una acción de
responsabilidad extracontractual por el resarcimiento del daño (en la
doctrina, sin embargo, existe quien sostiene que la carta de intención da
lugar a un acuerdo vinculante, aun cuando no definitivo, y la acción, en
este caso, tendría naturaleza contractual, por lo que daría lugar al
resarcimiento del mero interés negativo). Luego se proseguirá con la
celebración del contrato preliminar, y al final, con el contrato definitivo.
c) Intercambio de participaciones sociales relevantes.- Las
partes pueden celebrar un gentleman’s agreement, es decir, un acuerdo
que no es jurídicamente obligatorio, sino sólo moralmente vinculante,
en el cual se comprometan a considerar la conveniencia de colaborar
en una actividad comercial o industrial, y por lo tanto, de realizar en
el futuro un intercambio de paquetes accionarios que les permitirá
gestionar recíprocamente las sociedades respectivas. Pueden otorgar,
de igual forma, cartas de intención; luego, un contrato preliminar para
la cesión de los paquetes accionarios, y al final, el contrato definitivo.
d) Pactos parasocietarios.- Varios sujetos pueden convertirse en
adquisidores de paquetes accionarios de la misma sociedad y tener la
pretensión de establecer, entre sí mismos, una unidad de intenciones
para la gestión de la sociedad. Al efecto, celebran acuerdos (los llamados
“pactos parasocietarios”) destinados: a comprometerlos recíprocamente
para consultarse antes de asumir, en el directorio o en la asamblea,
decisiones de importancia relevante para la sociedad; a comprometerse
para la designación de los gerentes, conforme al número y teniendo en

113
GUIDO ALPA

cuenta a las personas previamente establecidos; a comprometerse a votar


en asamblea del mismo modo, y así por el estilo.
e) Convenciones urbanísticas.- Cuando un sujeto desea emprender
una obra urbanística y arquitectónica de importancia, como por ejemplo,
la edificación de un conjunto habitacional en un área todavía no
urbanizada, se puede concluir, inicialmente, entre el particular y la
Administración municipal, un acuerdo en el que se establezcan las
modalidades y conveniencia de la obra, el área edificable permitida, las
vías de acceso, las obras de urbanización, sobre la base de un diseño o
proyecto principal; luego, se puede requerir al particular la suscripción de
un acta de sometimiento (atto di sottomissione), bastante detallada y precisa,
que contenga todas las cláusulas relativas a sus compromisos; finalmente,
se puede celebrar el contrato propiamente dicho, en el que figuran las
obligaciones de la Administración y las obligaciones y cargas del particular.
5. Contrato, pacto, cláusula
A menudo, en el lenguaje coloquial, en la práctica, pero a veces
también en los textos legales y jurisprudenciales, se emplea la expresión
“pacto”, en lugar de la expresión “contrato”. El recurso a este distinto
término se puede justificar, pero sólo prácticamente, en el sentido de
que a menudo el pacto concierne sólo a un aspecto, detalle o elemento
contenido en un contrato; o bien tiene que ver con una modificación
en un contrato preexistente, una adición o un pequeño cambio.
Piénsese, por ejemplo, en la venta con pacto de retroventa (patto di
riscatto), en el arrendamiento para fines habitacionales con pacto
derogatorio de la merced conductiva sugerida por la ley, en la
repartición de paquetes accionarios con la redacción de un pacto
parasocietario, y así por el estilo. Jurídicamente, el pacto es un contrato;
y si está contenido en un texto más amplio, es un contrato que se
añade al contrato-base, pero que conserva su fisonomía y autonomía.
Distinto es el papel de la cláusula: ésta es simplemente un fragmento
de la volición de las partes, que se estructura, por comodidad, mediante
expresiones separadas entre ellas, pero estrictamente vinculadas e
interdependientes. Las cláusulas son interpretadas las unas por medio
de las otras (art. 1363 cód. civ.)*, justamente, porque el contrato es un
acto unitario, y no puede ser seccionado.
*
Esta norma ha sido incorporada al Código Civil peruano: “Art. 169. Las cláusulas
de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose
a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” [N. del T.].

114
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

Existen dos excepciones a este principio: la primera tiene que ver


con la ley aplicable al contrato; la segunda, con la cláusula
compromisoria (o cláusula arbitral).
Según la Convención de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones,
las partes pueden establecer que algunos aspectos del contrato queden
sujetos a cierta ley nacional, y que los demás aspectos queden sujetos a
otras leyes nacionales (por ejemplo, en lo tocante a la celebración, a la ley
italiana; en lo relativo a las garantías, a la normativa inglesa).
Cuando las partes establezcan que en caso de controversia
derivada de la interpretación o ejecución del contrato que ellas han
celebrado no se dirigirán a la autoridad judicial ordinaria, sino a
árbitros, la cláusula que contiene esta decisión (una “cláusula arbitral”,
precisamente) se considera autónoma, y por lo tanto, no será afectada
por la invalidez del contrato que la contiene (hasta hace poco, la
autonomía de la cláusula compromisoria era expresión de un principio
afirmado en la doctrina y jurisprudencia; actualmente, está reconocida
en una norma legal: el art. 3 de la Ley n. 25 del 5 de enero de 1994).
6. Contrato y status de las partes
El régimen general sobre el contrato, conforme al Código Civil
italiano, comprende reglas destinadas a aplicarse a todos los contratos,
sin perjuicio de las excepciones establecidas en el ámbito de la
normativa especial contenida en el mismo Código y en la legislación
de los distintos sectores. Según las tendencias doctrinales más recientes,
mediante el proceso de calificación y tipificación de todo contrato
empleado en la práctica se elabora la normativa aplicable; así pues, el
intérprete debe recurrir, inicialmente, a la normativa especial, y luego,
en caso de que ésta presentara lagunas o fuera insuficiente, se recurrirá
a la normativa general. El modelo de contrato que surge de la normativa
general contenida en el Código Civil se inspira en el tipo de la
compraventa, que es la operación económica más difundida (y
primordial). Se trata de un modelo “neutro”, indiferente a las
modalidades y condiciones conforme a las cuales el contrato es
celebrado, y sobre todo, a la posición económico-social de las partes
contratantes. La elaboración de este modelo neutro obedece,
esencialmente, a dos finalidades: una finalidad lógico-sistemática, en
condición de asegurar uniformidad lingüística, conceptual y operativa
a las reglas de la materia, y una finalidad práctica, en condición de

115
GUIDO ALPA

constituir una base normativa a la cual se adaptan, posteriormente,


las reglas inherentes a la categoría a la que pertenece el contrato
concreto, y las reglas inherentes al tipo de este contrato.
Sin embargo, este modelo neutro debe ser combinado con las reglas
previstas para los casos en que una de las partes, o ambas, tenga un
status jurídico propio, que interfiera con su capacidad negocial, que
les conceda medidas de protección, etc. Por ejemplo, el hecho de que
una de las partes sea “cultivadora directa del fundo” es relevante
para efectos de la aplicación de la normativa de los contratos agrarios;
el hecho de que una de las partes tenga el status de “trabajador
subordinado” es relevante para efectos de la aplicación de la normativa
sobre el contrato de trabajo; y lo mismo ocurre cuando el contrato es
celebrado por una parte que tenga el status de “empresario”.
En el ámbito del status se pueden distinguir regímenes especiales,
vinculados con la particular posición del sujeto (persona física, persona
jurídica) y con el tipo de actividad que éste desarrolla: se prevén, por
ejemplo, reglas especiales para los contratos celebrados por las agencias
de bolsa con sus clientes; reglas especiales para los contratos celebrados
por los bancos con sus clientes; y también para los contratos celebrados
por las compañías de seguros con sus clientes.
Desde hace algunos años, como reflejo de la normativa
comunitaria, se ha introducido una nueva figura en el ordenamiento
italiano: la figura del “consumidor”. Se trata de una categoría
económica y sociológica con la cual se identifica al sujeto
(normalmente, a la persona física) destinatario de los productos o
servicios distribuidos en el mercado por las empresas; en el lenguaje
comunitario, donde no se distingue la categoría de los empresarios de
la categoría de los que ejercen actividades profesionales, liberales o
no, la contraparte del consumidor es siempre el “profesional”
(professionista). El “profesional” (persona física o jurídica) es el que
desarrolla profesionalmente una actividad económica, y que, por lo
tanto, fabrica, o distribuye en los locales de la empresa, o fuera de
ella, productos y servicios, recurre al crédito, etc., y realiza, así, actos
vinculados con su actividad profesional. “Consumidor” es el que
realiza actos al margen de su actividad profesional. La definición de
“consumidor”, por lo tanto, parece tener carácter residual (porque es
consumidor, justamente, el que no desarrolla de manera profesional,
para efectos de la normativa aplicable a la relación examinada, una

116
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

actividad económica). El status de consumidor nace en el campo


económico, donde el consumidor es entendido como homo oeconomicus,
que opera en el mercado como destinatario de bienes y servicios, y en
el campo sociológico, donde es entendido como contraparte débil de
la empresa, como un sujeto que por lo común no está informado sobre
las operaciones que realiza, ni sobre las características de los productos
y servicios, y que no está provisto de poder negocial, sino únicamente
dotado de la facultad de decisión entre productos, entre servicios, entre
ofertas negociales que a menudo son idénticas entre sí. Cuando este
status se transforma en un status jurídico, adquiere también un valor
normativo, y el consumidor, en cuanto tal, deviene destinatario de
normas establecidas (o que se consideran establecidas) para fines de
tutela y protección del público destinatario de productos y servicios.
En el tejido normativo se pueden identificar:
– Reglas o referencias de carácter general contenidos en la
normativa de nivel comunitario; tal es el caso de los arts. 39,
85, 3er. párrafo, 86, 100-A, 129-A, del Tratado de creación de
la Comunidad Económica Europea, conforme a la integración
y modificación posteriores que tuvieron lugar con el Acta
Única y el Tratado de Maastricht.
– Directivas comunitarias destinadas a regular específicas
relaciones entre profesionales y consumidores, como la Directiva
sobre las ventas realizadas fuera de los locales comerciales del
20 de diciembre de 1985, n. 85/77, la Directiva sobre el crédito
con fines de consumo, del 22 de diciembre de 1986, n. 87/102,
la Directiva sobre los viajes, vacaciones y paquetes “todo
incluido”, del 13 de junio de 1990, n. 90/314, la Directiva sobre
los contratos relativos a la adquisición de un derecho de uso y
disfrute a tiempo parcial de inmuebles (la llamada
“multipropiedad”), del 26 de octubre de 1994, n. 94/47, la
Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con los consumidores, del 5 de abril de 1993, n. 93/13. En todas
estas directivas se dan definiciones de consumidor, modeladas
conforme al tipo de relación que es objeto de la normativa.
– Directivas comunitarias que, a pesar de no brindar la definición
de consumidor, hacen mención a la misma (por ejemplo, la
Directiva sobre la publicidad engañosa, n. 84/450), o se

117
GUIDO ALPA

refieren a ella con otra terminología (como la de


“damnificado”, según la Directiva sobre la responsabilidad
del productor, n. 85/374).
– Reglas contenidas en las normas italianas de adopción de las
Directivas antes referidas, como el D. Leg. n. 50, del 15 de
enero de 1992, sobre las ventas fuera de los locales comerciales,
el Texto Único de la Ley de Bancos, que contiene normas sobre
el crédito con fines de consumo (D. Leg. n. 385, del 1 de
septiembre de 1993, arts. 121 y ss.), el art. 25 de la Ley n. 52
del 6 de febrero de 1996, que contiene disposiciones para el
cumplimiento de los deberes derivados de la participación de
Italia en las disposiciones comunitarias (Ley comunitaria de
1994) sobre las cláusulas abusivas, que se han integrado al
Código Civil (arts. 1469bis-sexties).
– Reglas contenidas en la legislación especial relativa a la
institución de las Autoridades de control de los entes
prestadores de servicios públicos esenciales, etc.
En conclusión, ya sea por efecto de la evolución interna al
ordenamiento, que busca proteger a los sujetos que ostentan una
particular condición socio-económica, o bien por efecto de la
pertenencia de Italia a la Unión Europea, se puede decir que el status
de los contratantes ha dejado de ser indiferente, como ocurría en
épocas pasadas, con respecto a la normativa sobre el contrato; por el
contrario, según cada caso, y conforme a la normativa aplicable, el
intérprete deberá determinar si el status de una o ambas partes
contratantes es o no relevante, y qué efectos tiene ello en la normativa
aplicable a la relación negocial concretamente examinada.
7. Los principios generales en materia de contratos
a) El principio de la fuerza vinculante del contrato**.- Se ha
observado que el art. 1372 cód. civ., al enunciar el principio en virtud
del cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, es pleonástico.
A pesar de todo, la norma tiene una razón de ser: por un lado, es el
resultado de la tradición, en atención a que retoma una formulación

**
En algunos tratados de derecho civil español e hispanoamericano es usual
encontrar que se hace referencia a este principio con el nombre de principio
de “obligatoriedad” de los contratos [N. del T.].

118
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

que ya estaba presente en los códigos anteriores, desde el Código


napoleónico; por otro lado, pone en alerta a los contratantes sobre la
gravedad del acto que ellos tienen intención de llevar a cabo. Una vez
celebrado, el contrato tiene carácter vinculante, y las partes no puede
desligarse del vínculo, si no es bajo determinadas, precisas y
excepcionales condiciones (art. 1373 y ss., cód. civ.; y también viene
al caso recordar el régimen sobre la resolución en general, el mutuo
disenso, la invalidez y la rescisión).
b) El principio de relatividad del contrato.- Los sujetos quedan
vinculados sólo si existe consentimiento; a los terceros no se les permite
vincular a un sujeto sin su consentimiento; las partes tampoco pueden,
mediante el contrato por ellas celebrado, vincular a sujetos que no
han tomado parte en el acuerdo. Este principio experimenta algunas
excepciones: por ejemplo, el contrato en favor de tercero produce
efectos con respecto a un sujeto que no es parte del contrato; ello se
permite porque el efecto es ventajoso, porque el contrato produce la
adquisición de un derecho en ventaja del tercero; pero éste, de todas
formas, puede rechazar el beneficio (arts. 1411 y ss., cód. civ.).
c) El principio de buena fe.- Las partes deben comportarse con lealtad
y corrección, tanto en la fase de las tratativas (art. 1337 cód. civ.), cuanto
en la fase de celebración del contrato, en el momento de la interpretación
(art. 1366 cód. civ.) y en la fase de ejecución (art. 1375 cód. civ.).
d) Los tribunales no pueden reescribir el contrato para las
partes.- La voluntad expresada por las partes en el contrato no puede
ser alterada por el juez. El juez tiene la tarea de interpretar y calificar
el contrato, de controlar si éste responde o no a los principios y a las
disposiciones legales, que se persiga un interés merecedor de protección,
si se ha actuado en contra del orden público o las buenas costumbres,
si las partes se han comportado con arreglo a la buena fe, etc.; pero no
puede reescribir el contrato, ni parte del mismo, pues ello conduciría
al juez a arrogarse la tarea del contratante, o la condición de
controlador de la lógica económica del contrato.
Ello no descarta que, en aplicación de la cláusula general de buena
fe, el juez considere que el contrato prevé deberes accesorios a cargo
de una parte, en ventaja de la otra, y que disponga en su sentencia,
por consiguiente, que la parte obligada tenía que cumplir, y en caso
de no hacerlo, debe responder del daño frente a la contraparte. Del

119
GUIDO ALPA

mismo modo, el juez puede aplicar, si así lo requiere una de las partes,
la teoría de la presuposición, y considerar que la base del negocio se
ha modificado por circunstancias presupuestas por los contratantes,
y no evidenciadas en las cláusulas del contrato; sin embargo, la
aplicación de la presuposición no conlleva una “reescritura” del texto
del contrato, sino la resolución de éste, y la disolución del vínculo.
Hoy en día, se discute si los tribunales, aunque no estén legitimadas
a modificar los acuerdos decididos por las partes, autolimitan sus
poderes sin interferir en la operación celebrada por las partes. Existen
formas, en mayor o menor medida ocultas, para interferir en la
actuación de los particulares.
Podemos citar algunos ejemplos. En cuanto a la calificación del
contrato, un principio constantemente aplicado en la jurisprudencia
italiana establece que el nomen iuris que las partes dan al contrato no es
vinculante para el juez: las partes pueden haber denominado
“compraventa” a un contrato que es (o el juez considera que es) en
atención a su causa y objeto, y en lo sustancial, una permuta, o una
compraventa de cosa futura ligada a una contrata de construcción
inmobiliaria; las partes pueden haber denominado su contrato con el
término “contrata”, cuando en realidad se trata de una contrata de
servicios, que se regula también mediante la normativa sobre el
suministro; a menudo las partes, para protegerse, no llaman de ninguna
manera a su contrato, y lo titulan, sencillamente, “minuta” (scrittura
privata), con lo que dejan al juez, íntegramente, la tarea de calificarlo.
Con respecto a la causa del contrato, el juez, una vez identificada la
causa concreta, y teniendo en cuenta el texto del contrato, así como
eventuales documentos complementarios o anexos, el comportamiento de
las partes y la naturaleza de la relación, puede establecer si determinados
riesgos están comprendidos en la causa, y por lo tanto, si son asumidos por
las partes, o si no están comprendidos en ella, y se imponen, por lo tanto,
sólo a una de las partes: por ejemplo, la bonificación que el empresario
otorga a un trabajador se considera compatible con la causa del contrato
de trabajo dependiente; en cambio, el retardo en el resarcimiento del daño
comporta un riesgo que no se comprende en la causa del contrato de seguro,
y es por ello que no puede ser asumido por el asegurado.
e) El principio de autonomía (o libertad) contractual.- La
autonomía contractual es una especificación de la autonomía privada,

120
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

que se desenvuelve en todos los sectores que tienen que ver con las
actividades humanas y son relevantes para el derecho, como la
actividad comercial, las relaciones familiares, las relaciones sucesorias,
etc. En el sector que concierne a las relaciones económicas, la
autonomía (o libertad) contractual representa el modo como se
manifiesta, en la celebración de negocios, la libertad económica.
De aquí surge el problema de establecer si, más allá de la normativa
del Código Civil, que reconoce a las partes esta autonomía (art. 1322),
nuestro ordenamiento asegura a los particulares una protección más
fuerte, es decir, de rango superior al del Código, y por lo tanto, de
rango superior al de la ley ordinaria. Según la tendencia de la Corte
Constitucional, la autonomía contractual encuentra protección en el
dictado del art. 41 de la Constitución, que reconoce y garantiza la
libertad de iniciativa económica privada. Se trata, sin embargo, de
una protección indirecta (Sentencia de la Corte Constitucional n. 37
del 21 de marzo de 1969), porque no está prevista de manera específica;
es una protección que deriva, más bien, de valores (iniciativa
económica, propiedad privada) que la Constitución protege.
De aquí surge, asimismo, la cuestión de si sería admisible o no una
normativa sobre el contrato plasmada en normas de rango inferior a la ley
ordinaria. Puesto que la reserva de ley contenida en el art. 41 de la
Constitución es relativa (como fluye de la sentencia de la Corte
Constitucional n. 4, del 14 de febrero de 1962), la normativa también puede
provenir del Gobierno, el cual puede recurrir a la Administración pública;
es necesario, sin embargo, que la intervención no sea discrecional, sino que
se adecue a criterios dictados por el Parlamento. En esta línea de
pensamiento, es perfectamente conforme al dictado constitucional la
actividad reguladora de entidades administrativas, como por ejemplo, la
Commissione per le Società e la Borsa (CONSOB)* que dicten reglas
concernientes a la formación y el contenido de determinadas categorías de
contratos (en el ejemplo citado, los contratos que tienen por objeto valores
mobiliarios), o como el Istituto per la Vigilanza delle Assicurazioni Private
(ISVAP)**, que dicta reglas relativas al contenido de las pólizas de seguros.

*
La Comisión supervisora de las sociedades y de la bolsa, con funciones
similares a las de la CONASEV en nuestro medio [N. del T.].
**
El Instituto supervisor de los seguros privados, con funciones similares a las
de la Superintendencia de Banca y Seguros en nuestro medio [N. del T.].

121
GUIDO ALPA

En la doctrina también se ha sostenido la tesis de que la libertad


contractual, por ser expresión de la libertad de la persona, es protegida
(indirectamente) por el art. 2 de la Constitución. Se trata de una opinión
persuasiva, pero que no ha recibido tanta aceptación.
La “libertad contractual” constituye una fórmula que debe ser
decodificada, porque si es entendida genéricamente podría hacer creer que
las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningún obstáculo ni límite.
Es obvio que ello es imposible. En concreto, y en sentido positivo, la libertad
contractual es la libertad de decidir si el contrato se celebra o no, de elegir a la
contraparte, de elegir el contenido, de escoger la forma, de decidir la ley
aplicable al contrato, de elegir las modalidades de resolución de las
controversias emergentes del contrato. En sentido negativo, significa que las
partes pueden actuar libremente, dentro de los límites establecidos por el
ordenamiento. Según la llamada “norma de clausura” (norma di chiusura),
en virtud de la cual se concede a las partes la posibilidad de hacer todo lo que
no esté expresamente prohibido, parece ser más oportuno –desde el punto
de vista didáctico– precisar los límites y prohibiciones que el ordenamiento
impone a las partes que se han propuesto celebrar un contrato.
8. Los límites a la libertad contractual
Los límites fundamentales son los siguientes:
a) Decisión de celebrar el contrato y obligación de contratar.-
En el art. 2597 cód. civ. se dispone que el empresario que ejerce sus
actividades en condiciones de monopolio legal tiene la obligación de
contratar con todo aquel que requiera las prestaciones que constituyen
el objeto de su compresa, y que debe observar una paridad de
tratamiento frente a los demás. Tal es el caso de los servicios públicos
de transporte, suministro de energía eléctrica, gas, agua, etc.
También existen contratos que sólo pueden ser celebrados por
determinados sujetos: los contratos de seguro, por ejemplo, únicamente
pueden ser celebrados por las compañías dedicadas a ese rubro; los
contratos de gestión de títulos mobiliarios sólo pueden ser celebrados por
las sociedades de agentes de bolsa y por las entidades de crédito habilitadas
al efecto; ciertos tipos de contratos bancarios sólo pueden ser celebrados
por entidades financieras (por ejemplo, el contrato de depósito bancario,
el contrato de cuenta corriente, etc.). Normalmente, este límite está ligado
con la reserva de actividades para determinados sujetos (compañías de
seguros, sociedades de agentes de bolsa, bancos, etc.).

122
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

b) Decisión concerniente a la contraparte.- Quien pretenda


celebrar un contrato no está obligado a justificar su negativa a contratar
con otro sujeto, a menos que el contrato esté sometido a la normativa
sobre el monopolio legal a que hemos hecho referencia.
c) Decisión relativa a la formación del contrato.- El Código Civil
establece reglas destinadas a regular la formación del contrato (arts.
1326 y ss.); sin embargo, las partes son libres de establecer excepciones
a dicha normativa (el oferente, por ejemplo, puede comprometerse a
considerar vinculante para sí mismo la oferta, sin tener noticia de la
aceptación de la contraparte; también puede considerar vinculante el
contrato una vez que la aceptación sea meramente emitida, aunque
todavía no haya arribado al domicilio del oferente. En cambio, para
determinadas categorías de contratos, la existencia de un interés
público que se superpone al interés de las partes, la ley puede establecer
una formación del contrato que no puede ser modificada por las partes,
aun cuando estas estuvieran de acuerdo con la excepción: tal es el
caso, por ejemplo, de la formación de los contratos de relevancia
pública, y de la decisión del contratante por parte de la Administración
pública (en el caso de las contratas de obras públicas, de prestación
de servicios a la Administración, etc.).
d) Decisión del tipo contractual.- Las partes pueden decidirse a
adoptar uno de los tipos regulados por el ordenamiento (por ejemplo,
los tipos legales previsto en el libro cuarto del Código), pero también
pueden escoger un tipo que no cuente con una normativa (leasing,
franchising, factoring, engineering, catering, merchandising, por ejemplo).
En este último caso, el interés que se persigue debe ser merecedor de
protección.
Existen, sin embargo, operaciones económicas que no pueden
celebrarse en disconformidad con los tipos legalmente regulados: tal
es el caso, por ejemplo, de los contratos agrarios (Ley n. 203 de 1982).
e) Decisión del contenido.- Las partes pueden asignar al contrato
el contenido que ellas prefieran. Sin embargo, existen pactos
prohibidos por la ley, como el pacto comisorio (art. 2744 cód. civ.), el
pacto sucesorio (art. 458 cód. civ.), el pacto leonino (art. 2265 cód.
civ.); las cláusulas de exoneración de responsabilidad del fabricante
por los daños personales sufridos por los consumidores (D.P.R. n. 244
del 24 de mayo de 1988, art. 12); las cláusulas vejatorias contenidas

123
GUIDO ALPA

en los contratos celebrados con los consumidores (Directiva CEE, del


5 de abril de 1993); las cláusulas arbitrales contenidas en los contratos
para la ejecución de obras públicas (art. 32, 2do. párrafo, del llamado
Decreto Merloni, actualmente en suspenso); las cláusulas que derogan,
en favor de un banco, las disposiciones relativas a la transparencia de
las condiciones contractuales (título VII de la Ley n. 385 del 1 de
septiembre de 1993, y art. 125 de la misma ley); los pactos derogatorios
de las disposiciones relativas a la gestión de patrimonios inmobiliarios
(art. 8 de la Ley n. 1 del 2 de enero de 1991); los acuerdos restrictivos
de la libertad de competencia (conforme al art. 2 de la Ley n. 287 del
10 de octubre de 1990). La legislación especial es fecunda en
disposiciones que imponen límites de esta naturaleza. La sanción
prevista para la celebración o de pactos o la redacción de cláusulas
que son objeto de prohibición es la nulidad.
Existen, asimismo, cláusulas y pactos tolerados por el
ordenamiento, que aplica, sin embargo, la sanción de la nulidad
cuando no se observan las condiciones y límites establecidos. Tal es el
caso, por ejemplo, de las cláusulas de limitación y exoneración de
responsabilidad contractual y extracontractual, las cuales son válidas
siempre que no impliquen limitación o exoneración por culpa grave o
dolo (art. 1229 cód. civ.); la prohibición de enajenar es válida siempre
que esté contenida dentro de oportunos límites de tiempo, y responda
a un interés apreciable de las partes (art. 1379 cód. civ.); el acuerdo de
no competencia es válido si se circunscribe a una determinada zona o
a una determinada actividad, y si no excede de cinco años (art. 2596
cód. civ.); el pacto en que se invierte o modifica la carga de la prueba
es válido sólo si tiene por objeto derechos de los cuales pueden disponer
las partes, y si no hace que para una de ellas se vuelva excesivamente
difícil el ejercicio del derecho (art. 2698 cód. civ.).
f)Modalidad del contenido.- Las partes, como regla, pueden
articular el contenido del contrato como mejor lo consideren. Sin
embargo, existen contratos cuyos contenidos mínimos son establecidos
con carácter imperativo: tal es el caso, por ejemplo, de los reglamentos
de la CONSOB, relativos a los contratos de gestión patrimonial de valores
mobiliarios; o de los contratos con objeto informático celebrados por
la Administración pública.
g) Integración del contrato.- La ley, los usos, la equidad, son fuentes
de integración del contrato. La ley puede establecer que las lagunas

124
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

contenidas en un contrato sean colmadas conforme a los dictados de


una disposición, incluso en oposición a la voluntad de las partes.
h) Determinación del contrato por parte de terceros.- Las partes
pueden confiar a un tercero la determinación del objeto del contrato
(art. 1349 cód. civ.). Sin embargo, si el tercero se niega, o si actúa sin
respetar la equidad, el objeto del contrato es determinado por el juez.
i) Representación.- Una parte puede decidir que confiere el poder
de celebrar el contrato a un sujeto (representante), con lo cual se vale
de terceros en la actividad negocial.
j) Forma.- La forma es obligatoria por mandato de la ley sólo en
casos excepcionales, y por lo demás, taxativamente señalados (arts.
1350, 1351 cód. civ.). Las partes pueden decidir, por ellas mismas,
que una forma será obligatoria (art. 1352 cód. civ.).
9. Los actos unilaterales
La normativa sobre el contrato en general es igualmente válida
para los actos unilaterales, en tanto y en cuanto sea compatible para
con estos (art. 1324 cód. civ.). En realidad, la disposición citada no se
refiere a todas las categorías de actos unilaterales, sino a aquellos actos
que son afines a los contratos, es decir a los actos unilaterales inter
vivos y con contenido patrimonial. No se descarta que alguna
disposición contenida en el título sobre el contrato en general sea
aplicable también a los actos naturales mortis causa (testamento) y a
los actos unilaterales inter vivos con contenido no patrimonial (como
por ejemplo, al reconocimiento de hijo natural); pero tal aplicación es
efectuada en atención a que las reglas (sobre las obligaciones y) los
contratos en general codifican principios generales que valen para
todos los sectores del ordenamiento, y por lo tanto, para todas las
fattispecie a que sean aplicables (por ejemplo, el principio de la lealtad,
ex art. 1175, 1337, 1366, 1375 cód. civ.). Es por ello que las reglas
sobre el contrato son susceptibles de aplicación analógica.
Veamos algunos ejemplos de aplicación del art. 1324 cód. civ.
Son aplicables a los actos unilaterales inter vivos con contenido
patrimonial las reglas sobre la interpretación del contrato, tanto las
referidas a la interpretación subjetiva, cuanto las referidas a la
interpretación objetiva y a la buena fe. Obviamente, tales reglas se
aplicarán sólo cuando no se haga referencia al comportamiento de la
contraparte o a la relación entre las prestaciones, porque los actos

125
GUIDO ALPA

unilaterales son expresión de la voluntad de una sola parte, y porque


ellos no poseen, en absoluto, carácter sinalagmático.
Es aplicable la normativa sobre la forma, que es libre, a menos
que ella esté prevista por la ley o que responda a una forma
convencionalmente adoptada. En el caso del acto unilateral, el
predisponente, porque lo quiere y porque puede, es el que escoge la
forma como dará vida al acto. Sin embargo, si el acto unilateral está
ligado con un contrato que establece determinadas cargas de forma,
se debe adecuar a la forma convenida (tal es el caso de la resolución
del contrato de trabajo dependiente de los dirigentes laborales: el
convenio colectivo nacional actualmente vigente dispone que la
resolución se debe efectuar mediante forma escrita).
Es aplicable la normativa sobre los requisitos (sobre todo, los
referidos a la causa y al objeto), la normativa sobre la nulidad y la
anulabilidad (un acto unilateral puede tener una causa ilícita, o ser
contrario al orden público o a las buenas costumbres, y puede estar
viciado de error, violencia, dolo o simulación).
La jurisprudencia descarta que la normativa sobre el contrato,
aplicable a los actos unilaterales dentro de los límites antes indicados,
sea extensible también a los actos jurídicos en sentido estricto (el
reconocimiento de deuda, por ejemplo), en atención a que lo aplicable
es la normativa sustancial, es decir, la regulación dispositiva de
intereses, y no la concerniente a aspectos procesales.
En cuanto a los efectos, en el Código Civil italiano se dispone
(art. 1334) que los actos unilaterales producen efecto desde el momento
en que llegan a conocimiento de la persona a la que están destinados.
En otras palabras, no es suficiente la simple manifestación (unilateral)
de voluntad; es necesario que ella llegue a la persona a que está
destinada (la llamada “declaración recepticia”); desde el momento
en que la declaración ha sido dirigida al destinatario, y este se
encuentra en condición de conocerla, si emplea la diligencia ordinaria,
la declaración ya no puede ser revocada ni desvirtuada.
10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo
Con la Resolución de mayo de 1994, el Parlamento Europeo ha
confirmado la Resolución emitida el 26 de mayo de 1989, relativa a la
“armonización de algunos sectores del derecho privado en los Estados

126
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

miembros”. El fundamento de esta iniciativa es señalado en uno de


sus considerandos, donde se precisa, por un lado, que una
armonización progresiva es esencial para la realización del mercado
interno. El resultado que se auspicia es la elaboración de un “Código
común europeo de derecho privado”, a ser conformado en varias
etapas de acercamiento progresivo de las normativas vigentes en los
ordenamientos de los Estados miembros, que conduzca, en primer
lugar, a una armonización parcial, en un breve término, y luego, a
una armonización más completa, a largo plazo. En el ámbito de la
citada Resolución se hace referencia a organizaciones que ya se ocupan
de la armonización de reglas, como Unidroit, Uncitral y el Consejo
Europeo, así como a los trabajos de la Comisión sobre el derecho
contractual europeo, conocida como “Comisión Lando”, por el nombre
del profesor danés Ole LANDO, que la preside. La Resolución ha pasado
al Consejo, a la Comisión y a los Gobiernos de los Estados miembros
de la Unión Europea. Por su propia cuenta, la Comisión Lando ha
trabajado fructíferamente, y ha redactado un texto de reglas sobre el
derecho contractual. El trabajo no se ha detenido en este punto, porque
mediante la realización de amplios trabajos de investigación, se está
extendiendo a otras fuentes de las obligaciones, por obra de un comité
coordinado por el profesor alemán Christian VON BAR; en conexión
con este trabajo se están preparando investigaciones sobre las securities,
sobre el contrato de seguro y sobre los derechos de la persona.
En fase de redacción del Código Civil europeo, se ha dado inicio
al análisis de los principios generales que son compartidos por los
ordenamientos de los Estados miembros, siempre en materia de
contratos1.
En la mayoría de casos, el Código no contiene normas imperativas,
inderogables: sin embargo, algunas de estas son reconocidas como
tales, en atención a que expresan la esencia de los fines para los cuales
el Código ha sido redactado: pueden recordarse el deber de buena fe
y de comportamiento leal (art. 1: 201), las cláusulas que prevén la
irrelevancia de otras cláusulas, negociadas con precedencia a la

1
Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and revised,
prepared by the Commission of European Contract Law. Chairman: professor
Ole LANDO. Edited by Ole LANDO and Hugo BEALE, La Haya, Londres y Boston,
Kluwer Law International, 1999.

127
GUIDO ALPA

formación del texto escrito (art. 2: 105), la determinación unilateral


de los contenidos del contrato que cede a la determinación del precio
razonable (art. 6: 105); algunos remedios contractuales (arts. 4: 118,
8: 109); los poderes del juez para reducir el monto de la cláusula penal
por incumplimiento, cuando sea manifiestamente excesivo (art. 9: 509).
Las reglas propuestas son, en casi todos los casos, similares a las
previstas en el Código Civil italiano. Aquí no es oportuno brindar un
análisis detallado del texto, que está confiado a la discusión en las
sedes académicas y forenses, además de las ministeriales. Se puede
advertir el esfuerzo de los redactores para arribar a un lenguaje
uniforme, a pesar de provenir de diferentes experiencias lingüísticas,
y el esfuerzo conceptual de combinar terminología y nociones técnicas.
No se trata, como se ha afirmado en algún sector, de un “traje de
arlequín”, obtenido con la confección de un texto a través de la unión
de retazos tomados de las diversas experiencias jurídicas, sino de un
corpus homogéneo, que ha asumido como modelos tanto el texto de
los Principios sobre los contratos del comercio internacional, cuanto
la Convención de Viena sobre la compraventa, y el Restatement
estadounidense sobre el contrato, y que ha introducido, además, reglas
actualizadas, en las que se han tenido en cuenta las disposiciones de
las Directivas comunitarias, así como las exigencias de la práctica.

128
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

IV

CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO


LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA
EN MATERIA DE CONTRATOS*

PIETRO RESCIGNO
Profesor emérito de la
Università di Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia dei Lincei

*
Título original: «Consenso, accordo, convenzione, patto (La terminologia
legislativa nella materia dei contratti)», en Rivista del Diritto Commerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni, año LXXXVI, parte I, Milán, 1988, pp. 3-18.

129
PIETRO RESCIGNO

130
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

SUMARIO: 1. Contratto en general y contratti en particular. El contratto


en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los modos de
adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso del
contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.- 2. El
consenso: los varios significados del término. Contratto y convenzione.
Contratto y patto. Las cláusulas contractuales.- 3. Figuras específicas
de patti. El área de la competencia económica. La opción y la oferta
irrevocable. La prelación.- 4. Patti derogatorios del régimen dispositivo.
Clausola y patto en el régimen de la interpretación.- 5. Contratto y
accordo. La patrimonialidad de la relación (creada, modificada,
extinguida) como característica del contratto.- 6. Accordo y comunión
de fines. El accordo en el derecho familiar. El accordo en el régimen de
las asociaciones de hecho.- 7. El accordo en la simulación y en los
negocios fiduciarios.- 8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto
y transferencia de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas.- 9. Contratto y autonomía
privada en el derecho familiar. Contratto y matrimonio.- 10. Derecho
hereditario y contratto.

1. Contratto en general y contratti en particular


El contratto en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los
modos de adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso
del contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.
*
Un discurso sobre el contratto en general, y por lo tanto, una
“teoría general” del contratto –para emplear la expresión que la ciencia
*
El estudio que se traduce suma al prestigio y agudeza del autor, la posibilidad
de explicar el uso preciso que se da en la terminología jurídica italiana a los
equivalentes literales de voces que, sólo a primera vista, existen también en la
lengua castellana, como “contrato” (contratto), “acuerdo” (accordo),
“convención” (convenzione) y “pacto” (patto). Por tal razón, he optado por
mantener las voces originales contenidas en el texto italiano, con la eventual
precisión de las variables de las expresiones castellanas [N. del T.].

131
PIETRO RESCIGNO

jurídica ha investido de una solemne dignidad– encuentra justificación


en el lenguaje legislativo. El título II del libro “de las obligaciones” del
Código Civil italiano de 1942 reza “dei contratti in generale” (“de los
contratos en general”), y comprende un amplio conjunto de normas,
a saber, los artículos 1321 a 1469. El título subsiguiente, que ocupa un
espacio aun mayor (los artículos 1470 a 1986), se ocupa “dei singoli
contratti” (“de los diversos contratos”), sin agotar el elenco de estos,
que en muchos casos están sometidos a normas ubicadas en otros
lugares del Código Civil, o en leyes especiales. En el Código Civil se
regulan los contratti que corresponden “a los tipos que tienen (che
hanno) o que disponen de (aventi) una normativa particular”, según
la fórmula que figura, con la variante literal que se señala (“tener” y
“disponer”), en los artículos 1322, 2º. párrafo, y 1323.
Al mencionar los “singoli” contratti, y al resaltar la índole
“particular” de su régimen, el legislador italiano acentúa el carácter
general de las previsiones normativas encomendadas al título II, ya
sea porque el intérprete encuentra aquí reglas aplicables a todos los
contratos (en concurrencia con las reglas particulares, de ser el caso),
o bien porque se ha legitimado una especie que comprende (dentro de
los límites del régimen dictado en los artículos 1321 a 1469 cód. civ.)
todas las manifestaciones de la autonomía contractual. Esta última
expresión (autonomia contrattuale), de decisiva importancia para
elaborar la doctrina del contratto, aparece únicamente, y de manera
incidental, en el encabezado del art. 1322 cód. civ.
En el segundo significado, el contratto, como categoría general
contrapuesta a las específicas figuras de la realidad, parece ser el
resultado de una abstracción conceptual que intenta reducir a la
unidad la extrema riqueza y la indeterminada serie de los fenómenos
concretos; por dicha razón, habría sido más correcto –y este es un
realce frecuente en la doctrina– referirse al contratto en el título II, y a
los contratti en el título sucesivo. En género singular –y por lo tanto,
con segura referencia al concepto general–, el vocablo ya está presente
en el art. 1173 cód. civ., donde se enumeran las fuentes de las
obligaciones: en dicha norma se expresa que las obligaciones derivan
“da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle
in conformità dell’ordinamento giuridico” (“de contrato, de hecho ilícito,
o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad
con el ordenamiento jurídico”). Con respecto a esta última fórmula,

132
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

se ha destacado que habría respondido mejor a las exigencias de


rigurosidad no meramente filológica la mención en plural de los
contratti y de los fatti illeciti (de los “hechos ilícitos”), en la variedad y
multiplicidad que presentan unos y otros, porque la referencia al
contratto, en singular, habría sido más conveniente, en cambio, en el
título II.
Como se verá, el comentario anterior no obedece a escrúpulos de
índole terminológica. Por un lado, se examinará la noción de contratto
en el marco de categorías más amplias de la actividad jurídica, lo cual
planteará problemas ulteriores, de relaciones entre conceptos, de
género a especie, y de nociones de mayor o menor amplitud. Por otro
lado, será necesario retomar la cuestión del contratto como fuente de
obligaciones, porque el art. 1173 cód. civ. contiene una de las dos
indicaciones fundamentales sobre la función que el contrato cumple
en la producción de efectos jurídicos. La segunda indicación figura
en el art. 922 cód. civ., donde se enumeran los modos de adquisición
de la propiedad, y se resumen los modos tradicionalmente llamados
“derivados”, en la fórmula “la proprietà si acquista [...] per effetto di
contratti, per successione a causa di morte [...]” (“la propiedad se adquiere
[...] por efecto de los contratos, por sucesión a causa de muerte [...]”).
Antes de retomar el tema de los arts. 1173 y 922, y de exponer el
sentido que estas normas asumen en la sistemática del Código Civil
italiano, es conveniente anticipar la definición de contratto, tal cual
figura en el art. 1321, con el fin de rendir cuenta, en pocas palabras,
de la evolución literal y de contenido del término.
En las fuentes romanas, la palabra contratto se refiere al vínculo
derivado del accordo (“acuerdo”), así como a comportamientos que
no son asimilables al esquema consensual, pero no a la manifestación
de voluntad de cada uno de los contratantes, ni a la unión de las
voluntades declaradas. Con terminología actualizada, lo correcto sería
afirmar que el término incide más en la relación que en el acto
constitutivo de la relación que se instaura, y que no pretende expresar
el nacimiento del vínculo a partir de la libre determinación de los
sujetos (la idea de Selbstbindung, según un preciso vocablo alemán).
El paso a la concepción moderna, también reflejada en la
definición de contratto del Código Civil italiano vigente (art. 1321),

133
PIETRO RESCIGNO

como el “accordo di due o più parti” (“acuerdo de dos o más partes”),


se ha producido lentamente, bajo la influencia de factores que se
inscriben en épocas diversas, y que provienen de distintas raíces
culturales. Con respecto a este punto es usual recordar la doctrina
del derecho canónico, que expresaba el principio, moral antes que
jurídico, de la necesaria fidelidad a los patti (“pactos”); la concepción
de las Escuelas de derecho natural, y más tarde, la glorificación de
la razón por parte de los ilustrados, que se encaminaron hacia el
reconocimiento del primado de la libertad individual y de la
idoneidad de la voluntad para constituir vínculos personales (a veces
con un realce de la analogía entre la fuerza del contratto privado y el
fundamento de la organización de la civitas en el “contratto social”); y
la evolución del derecho mercantil, y por ende, la creciente exigencia,
en la clase de los comerciantes, de formas rápidas y simples, libres de
solemnidades, para la instauración y desarrollo de las relaciones.
Por esta vía –y la indicación es forzosamente parcial, y no sigue
el itinerario preciso de cada una– se arriba a la idea de la convention,
por obra de DOMAT y POTHIER, que luego pasó al Code Napoléon, y
del accordo, según la expresión del legislador italiano, empleada, tanto
en el Código post-unitario (art. 1098)*, cuanto en el Código actual
(art. 1321).
Lo cierto es que contratto no es el único término empleado por el
legislador. Se recurre también a las voces convenzione (“convención”),
accordo y patto (“pacto”), que a veces son asociadas con esquemas
más amplios que los del contratto, y otras veces, por el contrario, con
ámbitos más restringidos que los de éste.
En atención a la recordada definición del contratto como (especie
de) accordo, se puede discutir, en primer lugar, si tiene utilidad práctica
una noción de accordo que trascienda del contratto, y en segundo lugar,
si en el sistema se pueden identificar accordi (“acuerdos”) en sentido
estricto, de índole no contractual, sometidos a una normativa en
particular.

*
Código Civil italiano de 1865:
“1098. Il contratto è l’accordo di due o più persone per costituir, regolare o sciogliere
fra loro un vincolo giuridico” (“El contrato es el acuerdo de dos o más personas
para constituir, regular o disolver entre ellas un vínculo jurídico”) [N. del T.].

134
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

2. El consenso. Los distintos significados del término. Contratto


y convenzione. Contratto y patto. Las cláusulas contractuales
Para comenzar, merece una consideración más amplia el término
consenso (“consentimiento”)**, que, desde el punto de vista etimológico,
no se distingue del accordo, pero que ha sido adoptado por el legislador
en normas significativas, casi como generando la impresión de que se
trazara una línea de división, bastante sutil, de índole lógica y temporal.
Entre los “requisitos del contratto” (art. 1325 cód. civ.), la ley indica, en
primer lugar, el “accordo de las partes”, con lo cual retoma el término que
figura en la definición del art. 1321 cód. civ.; en cambio, se recurre al
término consenso a propósito de los vizi del consenso (“vicios del
consentimiento”) (tal cual ocurre en el encabezado del capítulo XII, sección
II, y en el art. 1442), que son el error, la violencia moral y el dolo, y también
en el art. 1372 cód. civ., en relación con las causas de disolución del
contratto, y en el art. 1376, relativo al contratto con efectos reales.
La previsión del mutuo consenso (“mutuo consentimiento”) como
una de las causas posibles de disolución del contrato (art. 1372, 1er.
párrafo, cód. civ.) no requiere explicaciones, dada la preferencia
reservada a dicho término en la descripción de un fenómeno para el
cual se adoptan, en la doctrina y en la práctica, expresiones de lo más
diversas, a partir de la expresión dissenso (“disentimiento”) (que brinda
la gráfica imagen de un apartamiento y de un descargo del consenso
original), para pasar, luego, a fórmulas como accordo (o del contratto)
“resolutorio”, y a algunas otras, mucho más evidentes, como la del
art. 2272, inc. 3, cód. civ., que incluye “la voluntad de todos los socios”
entre las causas de disolución de la sociedad.
De particular significado es el empleo del término consenso en el art.
1376 cód. civ.; esta es una norma donde se consagra uno de los principios
más importantes del sistema, heredado de la tradición francesa, y
preservado en el área de los países romanistas que se contraponen, en
este punto, a los países que siguen el modelo alemán. Se trata del llamado
principio consensualista, que ha servido de base para la elaboración de la
**
En castellano es más común utilizar la expresión “consentimiento”
(“manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula
jurídicamente”, según la 22ª ed. del DRAE). Es de señalar, sin embargo, que el
término “consenso” tiene también reconocida una acepción vinculada con
esta idea: “acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros
de un grupo o entre varios grupos” [N. del T.].

135
PIETRO RESCIGNO

transferencia de derechos, en particular, de la propiedad y de los derechos


reales: en otras palabras, es el principio de la suficiencia del consenso
(además de la necesidad del consenso, se entiende) para efectos de realizar
la alteración modificadora de la titularidad del derecho (las eventuales
cargas de publicidad sólo tienen que ver, por el contrario, con la
oponibilidad frente a terceros de la situación jurídica modificada).
El empleo del término consenso en las normas que hemos tomado
como ejemplo (sobre los vicios de la voluntad, sobre la disolución por
voluntad de las partes o sobre los contratos con efectos reales) induce
a considerar que el legislador le ha atribuido un significado más
reducido con respecto al término accordo, pero que lo ha adoptado de
todos modos, y con particular énfasis, para indicar la formación de
cada voluntad y la unión de las voluntades, o para indicar factores
patológicos que tienen lugar en el proceso formativo de la voluntad
–es decir, en la normativa sobre los vicios (arts. 1427 y ss. cód. civ.)–, o
para afirmar, con claridad, la aptitud del solo consenso, “legítimamente
manifestado”, para realizar el efecto traslativo en los contratti con
eficacia real referidos el art. 1376 cód. civ., o bien para disolver el
vínculo recíproco que liga a las partes.
Todas estas consideraciones sobre los términos consenso y accordo
se limitan a las manifestaciones de autonomía privada que están
comprendidas, sin lugar a dudas, en el esquema del contratto. El hecho
de que la palabra consenso figure –como también ocurre con la palabra
assenso (“asentimiento”)– en el régimen de las instituciones de derecho
familiar (por ejemplo, el art. 250 cód. civ., relativo al reconocimiento
de hijo natural mayor de dieciséis años, o de un hijo natural que ya ha
sido reconocido por otro padre) y de que en este mismo sector se
alternen o superpongan los términos accordo y consenso (en los arts.
157 y 158 cód. civ., por ejemplo, que se refieren a la reconciliación de
los cónyuges separados y a la llamada “separación consensual”),
constituye una precisión que, por el momento, puede permanecer al
margen del discurso, pero que se habrá de retomar cuando toque
aclarar la característica de la patrimonialidad de la relación que es
regulada por la figura del contratto (art. 1321 cód. civ.), y cuando
habremos de abordar el tema de los límites del recurso al esquema
contractual fuera, o más allá, de la “connotación” patrimonial.
La terminología legislativa italiana conoce otras palabras, cuyo
significado es conveniente aclarar, siempre con respecto a la figura

136
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

del contratto. La labor, sin embargo, no permite esquematizaciones


rigurosas. Por ejemplo, no cabe duda de que el término convenzione
comprende al contratto, según consta en el art. 31 de las normas
preliminares del Código Civil, donde se hace mención a “le private
disposizioni e convenzioni” (“las disposiciones y convenciones
privadas”), para someter la eficacia de éstas a los límites del orden
público y las buenas costumbres; pero hay que añadir que el
instrumento del contratto se puede emplear, asimismo, para los actos
de disposición, y con ello se justifica la fundamental distinción entre
contratti dispositivi (“contratos dispositivos”) y contratti obbligatori
(“contratos obligatorios”). La palabra disposizioni, empleada en el art.
31 de las citadas normas preliminares pretende dejar en claro,
simplemente, que tales disposiciones pueden cumplirse mediante actos
unilaterales (el testamento es el ejemplo típico). No deja de ser evidente,
con todo, lo inapropiado de una fórmula en la que parecen
contraponerse los dos términos: la convenzione se distingue por la
estructura que presenta; en cambio, el acto dispositivo se distingue
por la función que cumple.
En el régimen patrimonial de la familia, el empleo de la palabra
convenzione (cfr. los arts. 159, 162, 163, 164, 165, 210, 211, 215 cód.
civ.) obedece a la tendencia legislativa de evitar el término contratto
en la materia familiar, aun en los casos en que la relación constituida,
modificada o resuelta es de índole patrimonial. Este proceder también
tenía un significado específico, justamente, al contraponer el acto
constitutivo de la comunión de vida espiritual y material de los
cónyuges frente a las estipulaciones y las donaciones realizadas en
ocasión del matrimonio.
Para evitar la fórmula del contratto (sin perjuicio del sentido
específico con el que se sigue hablando de contratto di matrimonio en el
art. 166 cód. civ.), en el régimen patrimonial familiar es empleada la
palabra patti (“pactos”, art. 161 cód. civ.), que, por lo demás, es
bastante frecuente en la normativa de las actividades privadas. En
principio, los patti son vistos como cláusulas del contratto, ya sea cuando
deben insertarse necesariamente en la trama contractual (cfr. los arts.
791, 1260, 1487, 1490, 1500, 1567 y ss. cód. civ.), o cuando pueden
constituir –abstractamente, a decir verdad, y no en la experiencia
concreta– materia de una estipulación específica (cfr. los arts. 2698 y
2965 cód. civ.). A veces, la autonomía de dichas cláusulas está fuera

137
PIETRO RESCIGNO

de duda, con respecto al momento de la celebración del contratto, pero


es igualmente evidente su carácter complementario con respecto a
este último (cfr. los arts. 2722 y ss. cód. civ., sobre la prueba testimonial
relativa a los patti incorporados, contrarios o posteriores). Los patti
también están presentes en la normativa sobre la nulidad, donde por
lo general se presentan bajo la forma de cláusulas (cfr. los arts. 1229 y
1838, 1637, 1963 y 2744, 2178 y 2265, 2233, 2936 cód. civ.), aun cuando
no se descarte que algunas de ellas puedan contribuir a agotar la
materia de una estipulación: piénsese, por ejemplo, en los patti succesori
(“pactos sucesorios”), en la típica forma descrita en el art. 458 cód.
civ., donde se confirma la ausencia en el sistema italiano del “contratto
ereditario” (“contrato hereditario”), como instrumento de disposición
del patrimonio por causa de muerte.
3. Figuras específicas de patti. El área de la competencia
económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación
Se puede hablar de patti que no son asimilables a meras cláusulas
de un reglamento más completo (y en las cuales concurren todas las
características de la descripción del art. 1321 cód. civ.) a propósito de
las figuras a las que se refieren los arts. 2125, 2557, 2o. párrafo, y 2596
cód. civ.). En las normas citadas se contemplan los patti di non concorrenza
(“pactos de no competencia económica”); de limitación de la actividad
del trabajador por el tiempo posterior al fin de la relación laboral; de
abstención de competencia económica, además de las obligaciones legales
(ex art. 2557, 1er. párrafo, cód. civ.), para el transferente de una empresa
comercial; de límites contractuales a la competencia.
La preferencia reservada al término patto, más allá de la sustancia
contractual de la limitación de actividad que constituye materia del
compromiso, puede captarse en la conexión con precedentes (y
extinguidas) relaciones, o con obligaciones legales de las cuales el patto
representa una extensión o integración. Para el trabajador, la obligación
convencionalmente asumida por el tiempo posterior a la relación laboral
extinta revela un nexo de innegable continuidad con los deberes de
“fidelidad” vigentes durante la existencia de la relación (art. 2105 cód.
civ.), y evoca la idea de efectos que perduran más allá del contrato
(Fortwirkungen), una idea propuesta por la doctrina alemana, junto con
la idea de los efectos que surgen luego de la cesación (Nachwirkungen). En
cuanto a la transferencia de empresa, y más en general, en las relaciones

138
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

entre empresarios competidores, resulta clara la función del patto: de


“abstenerse de la competencia, dentro de límites más amplios de los
previstos” por la ley, como efecto natural de la transferencia de la empresa
(así se expresa en el art. 2557, 2º. párrafo, cód. civ., con lo que quedan
ligados los dos párrafos iniciales de la norma); de establecer límites, de
objeto lugar y tiempo, a la libre competencia, además de aquellos que
deben ser respetados en todos los casos con el fin de garantizar la lealtad
de la competencia (y conformemente, el art. 2596 cód. civ. permite que el
operador económico, ya vinculado por las obligaciones específicas y el
deber general de lealtad profesional establecidos en el art. 2598 cód. civ.,
restrinja su propia libertad de acción).
Coincidencias y diversidades útiles de recordar en este punto son
las que se encuentran en el discurso sobre la opción contractual
(opzione) y el retracto voluntario (prelazione volontaria).
En el art. 1331 cód. civ. (que equipara los efectos de la opción
contractual a los de la oferta irrevocable, ex art. 1329 cód. civ.), se da
a la opción la calificación de convenzione. La naturaleza contractual
del patto es confirmada por la habitual estipulación de una prestación
recíproca, en favor del sujeto vinculado y a cargo del titular de la
facultad de optar. Sin embargo, la opción es comúnmente considerada
en el marco de los vínculos unilaterales en la formación progresiva
del contrato, tal cual ocurre con la figura del llamado contratto
preliminare unilaterale (“contrato preliminar unilateral”). Por todo ello,
lo que se hace decisivo en la explicación es la perspectiva del contratto
que se celebrará en el futuro, en lugar de la situación actual de vínculo
y de sujeción a la opción.
También con respecto al retracto voluntario se destaca que tiene la
índole de vínculo unilateral con miras a la formación de un eventual
contratto, sea en el caso que éste deba instaurarse entre las partes fuera de
toda relación precedente, sea en el caso de que se vincule con una relación
que ya está en curso. A la segunda hipótesis está referida la previsión
legal del patto di preferenza (“pacto de preferencia”) en el suministro (art.
1566)*, que constituye la específica figura a partir de la cual se deducen
*
La regulación correspondiente del Código Civil peruano establece, en una
innecesaria desmembración de la norma original italiana: “Art. 1614.- En
caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante
o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y
se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”; y “Art. 1615.- En el

139
PIETRO RESCIGNO

los grandes criterios del régimen del retracto voluntario. Por otro lado, la
normativa sobre el “patto con el cual aquel que tiene derecho al suministro
se obliga a dar la preferencia al suministrante en la estipulación de un
contratto posterior para el mismo objeto” trae a colación, también a causa
de los límites temporales a los que está circunscrita su validez y por sus
formas de actuación, las reglas de los patti relativos a la competencia.
4. Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola y patto
en el régimen de la interpretación.
Para concluir las consideraciones sobre el patto y la convenzione,
hay que recordar que a menudo los dos términos son usados en el
lenguaje legislativo con el significado de clausola contrattuale (“cláusula
contractual”). Así ocurre cuando la ley, con expresiones distintas, pero
equivalentes en lo sustancial (“salvo patto contrario”, “salvo pacto en
contrario”, “salvo diversa pattuizione”, “salvo que se pacte lo contrario”,
“se le parti non hanno diversamente convenuto”, “a menos que las partes
hayan convenido algo distinto”, y similares), dicta un régimen de
ciertos efectos de la fattispecie contractual, pero admite su derogación
por voluntad de las partes (véanse, por ejemplo, los arts. 1475, 1499,
1546, 1554, 1719, 1723, 2°. párrafo, 1774 cód. civ.). La configuración
del patto como mera clausola, en caso de derogación del régimen
dispositivo, no impide entrever en ello una peculiar manifestación de
la autonomía de los sujetos, porque en ausencia de esa expresa
previsión en sentido contrario, los efectos destinados a producirse
serían aquellos que la norma predispone, lo cual es conforme a una
consideración típica que induce a identificar un área de efectos
“naturales” del contrato. La generación automática de tales efectos
es impedida por la explícita y contraria voluntad de los contratantes.
En materia de interpretación del contrato (arts. 1362 a 1371 cód.
civ.), en el Código Civil italiano se emplea el término clausola con
coherente insistencia, tanto en los encabezados de las normas (arts.
1363, 1370 cód. civ.), cuanto en el texto de las disposiciones legales
(arts. 1363, 1367, 1368, 1370 cód. civ.).

caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá


comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por
terceros.- El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a
manifestar, dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer
valer la preferencia” [N. del T.].

140
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

El hecho de entender las cláusulas como porciones o fracciones del


contratto –según una consideración que logra apreciarlas en su
singularidad y, al mismo tiempo, en el diseño contractual global (art.
1363 cód. civ.), a veces insertas sin ni siquiera una voluntad positiva (art.
1340 cód. civ.), o aun en oposición a la voluntad de las partes (arts. 1339,
1419, 2°. párrafo, cód. civ.)–, es una manera de destacar que el contrato,
en principio, no se agota en la clausula específica, y que su conservación y
eficacia son compatibles, por el contrario, con el sacrificio de algunas
clausole (“cláusulas”, cfr. el art. 1419, 1er párrafo, cód. civ.). La excepcional
presencia del término patto en el elenco de las normas relativas a la
interpretación (para ser precisos, en el art. 1365 cód. civ., que ha sido
dictado para las indicaciones que se brindan a título de ejemplo, es decir,
para aquellas hipótesis en que “en un contratto se ha citado un supuesto
con el fin de explicar un patto”), pretende, verosímilmente, atribuir al
patto (cuando las partes recurren al mecanismo, verbal o lógico, de tipo
explicativo, para aclarar ello), un valor en el plano de los contenidos de la
manifestación de autonomía, que supera la mera y habitual calificación
que es propia de las clausole contractuales.
5. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación (creada,
modificada, extinguida) como característica del contratto
En la variada terminología presente en el sistema, y en el Código
Civil en particular, el estudioso del contrato debe analizar con más
detenimiento el vocablo accordo, por la ya indicada razón de que el
contrato (en el art. 1321) es definido como accordo de dos o más partes.
La especificación ulterior –“para crear, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial”– puede suscitar la duda de que
entre accordo y contratto exista una relación de género a especie, es
decir, que existan accordi (“acuerdos”) que no son asimilables a la
figura del contrato, pues esta última se distingue por la característica
de la patrimonialidad de la relación sobre la cual se ejerce la autonomía
de los particulares a través de la determinación de su nacimiento o
fin, o con la modificación de su régimen.
La noción de patrimonialidad, aplicada a la relación, puede
deducirse con exactitud, a su vez, del art. 1174 cód. civ., que brinda la
definición a propósito de la relación obligatoria, al exigirse legalmente
el imprescindible “carácter patrimonial” (así se señala en el
encabezado de la norma), y enuncia el principio de que la prestación

141
PIETRO RESCIGNO

o prestaciones, es decir, los sacrificios y expectativas relativos a “bienes


de la vida” que serán obtenidos recibidos deben ser susceptibles de
“valoración económica” (distintamente del interés del acreedor, que
es requerido, igualmente, como condición necesaria del reconocimiento
del vínculo: art. 1174 in fine, cód. civ.).
La “patrimonialidad” de la relación parece ser, por lo tanto, la
característica que singulariza al contrato en la categoría, más amplia,
del accordo, si es que se procede a una lectura llana y elemental del
art. 1321 cód. civ. La función del contratto –constituir, regular o
extinguir una relación– parece ser común, en cambio, a todo acto de
autonomía privada, más allá de la misma estructura unilateral o
consensual del acto.
Los tres vocablos resumen (lo hacen de modo más evidente, porque
se ha adoptado el vocablo “modificar” en lugar del verbo “regular”,
que es la manera frecuente como se presenta el art. 1321) las
manifestaciones esenciales del poder dispositivo de los particulares
con respecto a los intereses cuya “disponibilidad”, justamente, es
permitida por el ordenamiento). Si se atribuye al verbo “regular” un
sentido que (comprenda, pero que al mismo tiempo) vaya más allá de
las modificaciones de la relación, resulta contemplada, siempre en el
marco de la autonomía privada, la función que consiste en el dictado
de las modalidades de ejecución y desarrollo de la relación.
Si se fuerza aun más el término adoptado en el art. 1321 cód.
civ., se puede hallar el fundamento positivo del poder excepcional
atribuido por la ley a los particulares –si es reconocido, y en tanto sea
reconocido– para la aclaración (accertamento) de las relaciones.
Aquellos que reconocen a la aclaración privada un efecto que impide
conformaciones discrepantes de la relación (objetivamente o
subjetivamente) incierta, y que impide, por la misma razón,
pretensiones correspondientes, son los más proclives a creer que el
poder excepcional para eliminar la incertidumbre está encerrado en
la función “reguladora” de la relación, cuando ella sea expresada por
la autonomía privada**.

**
Estas reflexiones tienen que ver con el negozio di accertamento, es decir, con el
negocio destinado a eliminar las incertidumbres de una relación previamente
establecida. Accertamento vale, indistintamente, como “determinación”,
“aclaración”, o “constatación” [N. del T.].

142
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

Parece, pues, que la elaboración de una categoría más amplia


frente a la especie contratto, tal cual es la categoría del accordo, sólo
fuera posible en atención a la indispensable connotación patrimonial
del contrato. Con ello, por consiguiente, quedan al margen del discurso
tanto la hipótesis en que la juridicidad del vínculo es descartada, cuanto
la hipótesis en que las partes pretendan realizar un fin común
mediante el accordo.
6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho
familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de
hecho
En el primero de los casos citados al final del acápite anterior –que
es el de aquellas relaciones que son susceptibles de ser enmarcadas en
la costumbre, en las reglas de cortesía, en los principios de recíproca
lealtad social– se discute sobre los límites dentro de los cuales es posible
admitir la constitución de una relación (jurídicamente) obligatoria:
cuando una relación de este tipo sea de descartar (y al respecto es
irrelevante una factible o eventual, posibilidad de valoración económica
de los comportamientos), es superfluo o equívoco plantearse el problema
terminológico de su calificación como accordo o contratto.
En el segundo caso, la comunión de fines (comunione di scopo)
perseguida no puede traducirse en la negación del contratto (y de ello
es plenamente consciente el legislador italiano, según la definición del
contratto plurilaterale, “contrato plurilateral”, que se puede deducir
de las reglas de los arts. 1420, 1446, 1459, 1466 cód. civ.), porque se
ha superado definitivamente el perjuicio en que incurría una antigua
doctrina en materia de contratti associativi (“contratos asociativos”),
en virtud de la cual el contratto reposa, sea en el momento constitutivo,
sea durante su desenvolvimiento, en una situación de intereses en
conflicto, lo que haría necesario emplear términos diversos del vocablo
accordo, especialmente cuando la voluntad constitutiva y la realización
de la relación estén encaminadas a un fin común.
En una precisa acepción técnica, que es válida para distinguirlo
del contratto, el término accordo comparece en la normativa sobre la
familia (y ya hemos hecho referencia a su empleo en dicho sector) y
en la norma fundamental dictada para las asociaciones no reconocidas
(art. 36, 1er párrafo, “el ordenamiento interno y la administración [...]
son reguladas por los accordi de los asociados”).

143
PIETRO RESCIGNO

En el régimen de la familia del Código Civil italiano, elaborado


sobre la base del principio de que el destino de la vida familiar debe
ser concordato (“concordado”) por los cónyuges (art. 144), se emplean
los términos accordo y disaccordo, y en relación con este último se prevé
la intervención del juez en el intento de lograr una “solución
concordada” (art. 145, 1er. párrafo). A veces el accordo de los cónyuges
es suficiente para expresar la autonomía de tendencia y de decisión
(cfr. art. 157, que hace referencia a la reconciliación de los cónyuges
separados, y el art. 316 cód. civ., relativo al ejercicio de la potestad
sobre los hijos menores de edad); más a menudo, es el presupuesto de
un acto del juez, que al controlar el accordo, debe tenerlo en cuenta,
aun cuando en el interés de los hijos se aparte del mismo (cfr. los arts.
155, 7º. párrafo, 158, 2º. párrafo); con carácter excepcional, el juez
enuncia la solución de la controversia, a pedido expreso y conjunto
de los cónyuges (art. 145, 2º. párrafo), o confía a uno de los padres el
poder de decidir en el caso específico (art. 316, 5º. párrafo).
La insistencia en el término accordo se justifica en el ámbito de la
relación familiar, donde, según el criterio del legislador, los reflejos de
índole patrimonial de las determinaciones que se han tomado o que
se asumirán no parecen ser susceptibles de traducirse en característica
esencial del accordo, el cual, por el contrario, suele tocar o involucrar
aspectos de la vida familiar de naturaleza puramente y estrictamente
personal.
La misma indiferencia frente al aspecto patrimonial, y más aun,
la posibilidad de que una dimensión semejante esté ausente en toda
una serie de relaciones internas (de pretensiones y sujeciones
correspondientes) justifica de modo veraz el empleo del término
accordi, incluso con respecto a la fuente reguladora del ordenamiento
y de la administración de los entes de hecho. La palabra accordi no
sólo es preferida para destacar la índole de los intereses perseguidos,
sino también para expresar que las mismas relaciones constituidas,
reguladas o disueltas en virtud de los acuerdos no urgen de la
posibilidad de valoración económica. Ello explica por qué la pérdida
de la condición de asociado no justifique ninguna pretensión
patrimonial a la “cuota” del fondo común (textualmente, para la
renuncia a la asociación, art. 37 cód. civ.); en general, asimismo, se
comprende por qué el aumento de la discrecionalidad del grupo no
personificado, ejercida por los órganos administrativos, o por la

144
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

mayoría, se corresponde con una atenuación progresiva, hasta el


extremo de su completa desaparición, de la protección de las
situaciones subjetivas en el ámbito de la asociación (piénsese, en primer
lugar, en la exclusión y en las medidas disciplinarias).
7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios
En último lugar, la palabra accordo se presenta, debido una clara
decisión sobre el término, y con una acepción específica, en la
normativa relativa a la simulación del contratto. Ella es empleada en
el art. 1414, 3er. párrafo, cód. civ., a propósito de la intesa (el “trato”)
entre declarante y destinatario de la declaración en la simulación de
un acto unilateral dirigido a persona determinada; pero también es
habitual hablar de accordo simulatorio (“acuerdo simulatorio”) con
referencia al contratto, teniendo en cuenta la intesa de los contratantes
para que el contrato aparentemente celebrado no produzca efecto (si
se trata de simulación absoluta), o para que en lugar del contratto
aparente tenga eficacia un contratto distinto, disimulado por las partes
(como ocurre en la simulación relativa). Aquí se ha preferido el término
accordo, entonces, por una sustancial neutralidad de la palabra en
orden al contenido y a la misma función que parece ser extraña a la
tradicional distinción entre constituir, regular (sobre todo mediante
modificaciones) o extinguir la relación. La finalidad en la simulación
es paralizar la eficacia del contratto aparente, lo que da lugar a que la
situación permanezca inmutada, o a que sus efectos sean
reemplazados por los del contrato disimulado, siempre que existan
los requisitos de sustancia y de forma de este último.
Una terminología no disímil, y tomada, por lo demás, del campo
de la simulación, es la que se encuentra cuando el contrato va
acompañado, distintamente, pero siempre con carácter vinculante, de
una intesa de las partes que no está dirigida a impedir o sustituir los
efectos (aparentemente) queridos, sino a corregir o alterar la eficacia
típica de un determinado contrato. Por ello se habla de accordo fiduciario
(“acuerdo de fideicomiso”), en las hipótesis de los negocios fiduciarios
cum creditore o cum amico, donde el efecto real de un acto de transferencia
de bienes o derechos es alterado mediante una obligación, y de accordo
fraudolento (“acuerdo fraudulento”), cuando las partes se valen del uso
indirecto de un esquema contractual para perseguir finalidades elusivas
de una norma de carácter imperativo (art. 1344 cód. civ.).

145
PIETRO RESCIGNO

8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia


de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas
En el marco de la autonomía negocial, es indudable que se debe
reconocer al contratto la posición central que tiene fundamento
normativo en el art. 1324 cód. civ. La fuerza penetrante de esta figura y
de la amplia regulación que se ha dictado para ella resulta acrecentada
por la circunstancia de que el contratto, en la evolución del Código Civil
de 1865 al actual, se ha liberado de su íntimo nexo con la institución de
la propiedad. Para el legislador italiano del siglo XIX, la atracción hacia
el área de la propiedad, y en particular de los modos de adquirir y
transmitir la propiedad, involucraba al contrato (así como a las demás
fuentes de las obligaciones). En la sistemática actual (y al respecto hemos
citado las inequívocas expresiones de los arts. 1173 y 922 cód. civ.) se
traza una clara línea distintiva, de manera que el contratto no parece
estar vinculado, necesariamente, con episodios relativos a la titularidad
de bienes, aunque resulte ser el más frecuente de los modos de
adquisición y transmisión de la propiedad.
Es conveniente recordar, en relación con la fundamental
contraposición entre contratti con eficacia meramente obligatoria y
contratti con efectos reales, en qué forma estos últimos se apartan de
las reglas propias del esquema elementalmente considerado. En los
contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad o de
otro derecho (art. 1376 cód. civ.), la inmediatez del efecto real, que se
produce en virtud del simple consenso legítimamente manifestado, es
impedida por la naturaleza de la cosa (futura, o ajena, o sólo
genéricamente determinada) o bien por el mecanismo negocial (venta
alternativa, o bajo condición suspensiva, o con reserva de propiedad).
En rigor, la fórmula de la “compraventa obligatoria”, contraria a
la forma normal en que opera el efecto real de la transferencia de
propiedad, debería estar limitada a las hipótesis en que un
comportamiento del enajenante (en el cual se resuelve la prestación,
en sentido técnico) sea necesario y constituya, en un momento dado,
la materia de la obligación que nace del contratto. Por ello es más
correcta la dicción que habla, en la compraventa de una cosa ajena,
de la obligación del vendedor “de procurar su adquisición por parte
del comprador” (art. 1478, 1er párrafo, cód. civ.). En cuanto a las cosas

146
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

genéricas, el aplazamiento de la transmisión de propiedad hasta el


momento de la “identificación, hecha por accordo entre las partes o en
los modos establecidos por ellas” (art. 1378 cód. civ.) remite,
igualmente, y aunque sea de manera indirecta, a una conducta del
vendedor (tal cual es, siempre conforme al ejemplo contenido en el
artículo citado, la entrega al transportista o al despachador de las
cosas a transportar). Sin embargo, al hablarse de obligación del
vendedor frente al comprador, “de hacerle adquirir la propiedad de
la cosa o del derecho, en caso de que la adquisición no sea efecto
inmediato del contratto” (art. 1476, inc. 2, cód. civ.), la norma adopta
una noción de venta obligatoria, o con efectos obligatorios, que ignora
el surgimiento de una obligación en el exacto sentido de la palabra, e
insiste en el hecho de que la eficacia traslativa no es inmediata, aun
cuando ella esté destinada a realizarse por un evento natural (que la
cosa llegue a existir) o por el hecho mismo del deudor (el pago de las
cuotas del precio).
No pertenecen al área de los contratti con eficacia traslativa de la
propiedad o del derecho –en atención, esta vez, a la función típica
que cumplen– aquellos contratti en que el traspaso de la propiedad se
hace necesario solamente por la calidad de las cosas, tal cual ocurre
en el depósito “irregular”, es decir, en el depósito que tiene por objeto
una suma en dinero u otras cosas fungibles (un análogo discurso es
válido para la prenda). El hecho de que el depositario adquiera la
propiedad de las cosas y esté “obligado a restituir otras tantas, de la
misma especie y cualidad” (art. 1782, 1er. párrafo, cód. civ.) deriva,
como se ha dicho, de la índole fungible del dinero o de la cosa distinta
que ha sido confiada en custodia, y es plenamente comprensible la
remisión (art. 1782, 2º. párrafo, cód. civ.), para integrar la normativa,
al régimen del mutuo, donde “las cosas dadas en mutuo pasan en
propiedad al mutuatario” (art. 1814 cód. civ.).
En cambio, el efecto traslativo es meramente instrumental en los
contratti asociativos, y en particular, en el contratto de sociedad: el
aporte de bienes o servicios sirve para el ejercicio en común de la
actividad económica (y ésta, a su vez, sirve para la obtención y división
de utilidades) (art. 2247 cód. civ.); sin embargo, si el aporte es realizado
“a título de propiedad”, se adecua, en lo relativo a la garantía y riesgos,
al modelo de la compraventa (cfr. art. 2254, 1er. párrafo, cód. civ.). La
transmisión de propiedad es, como se ha dicho, puramente

147
PIETRO RESCIGNO

instrumental, aun cuando ella sea indispensable para el ejercicio en


común de la actividad de la empresa colectiva: es una transferencia
que tiene como destinataria a la sociedad misma, en cuanto ente
distinto de los socios, o bien al conjunto de socios, para aquellos que
consideran que a algunos tipos de sociedad les es ajena la personalidad
jurídica (y por lo tanto, la plena autonomía patrimonial, que constituye
su base); en este último caso, la propiedad exclusiva del bien específico
se convierte, por lo tanto, en una titularidad compartida (contitolarità)
del mismo bien.
9. Contratto y autonomía privada en el derecho de familia.
Contratto y matrimonio
Es incuestionable que la exigencia del carácter “patrimonial” de
la relación a constituir, regular o extinguir, y por reflejo, el carácter
“patrimonial” del accordo que recae en la relación, descarta del discurso
realizado hasta este punto, que ha tenido como tema al contratto en
general, la materia del derecho de familia. Lo cierto es que por un
largo período de la cultura italiana, las instituciones familiares se
mantuvieron al margen de la autonomía negocial, inclusive, que es
mucho más amplia. Nuestra doctrina, de manera más o menos
consciente, cedía frente a la persuasión de los intereses estatales en el
sector, que en algún momento parecían ser predominantes, sea con
respecto a la determinación y estabilidad de las situaciones personales,
sea por la estructura autoritaria y jerárquica reconocida al grupo en
torno de la posición preeminente del marido y del padre, considerada
como garantía para un control más penetrante de la colectividad.
Sólo en las últimas décadas se ha trazado una tendencia contraria,
proclive a reafirmar el significado y el papel de la autonomía privada
en el derecho de familia, como comprensible reacción frente a las
tendencias que pretendían desarraigar el derecho de familia del
derecho privado, para ubicarlo en una ambigua zona propia, o incluso
para transferirlo al derecho público. En la consolidación de dicha
tendencia han contribuido los principios constitucionales relativos a
la paridad de los cónyuges y a la naturaleza de “derecho”, además
que de “deber”, de la función educativa frente a los hijos (arts. 29 y 30
de la Constitución). De tal forma, se ha erradicado –y la reforma de
1975 confirmó, en un diseño orgánico, una serie, ya considerable, de
intervenciones parciales de la Corte Constitucional– la concepción

148
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

autoritaria del grupo; al mismo tiempo, se ha afirmado la


independencia de este último, y por lo tanto, su espacio de autonomía
frente al Estado, así como frente a las instituciones y comunidades
privadas.
Destinado a enriquecer el discurso sobre la autonomía (piénsese,
entre otras cosas, en las formas de “participación” del menor de edad
en las decisiones de la familia, sobre todo en las hipótesis de
discrepancia o con respecto a la eficacia de actos que inciden en él; se
trata de una “participación” que es graduada según la edad, y que
resulta aplicada en formas que van desde la audición, al parecer y al
consenso), el derecho familiar conserva, de todos modos, una
importancia limitada en el específico estudio del contratto. Como se
ha tenido oportunidad de destacar, el recurso a esta figura, y al
término contratto, inclusive, si exceptuamos la ya mencionada materia
de las convenzioni matrimoniales, es evitado en el lenguaje legislativo:
en materia de separación, por ejemplo, y en relación con los accordi
entre los cónyuges que constituyen objeto de la separación consensuale,
y que sean considerados por el juez al pronunciar la separación judicial,
se ha constatado la falta de empleo de la palabra contratto. En realidad,
en caso de que las partes convengan la atribución de derechos y la
asunción de deberes de naturaleza patrimonial, no se parecería
contradecir la definición del art. 1321 cód. civ. con la calificación de
contratto; esta observación es aun más justificada para los patti
estipulados con ocasión del divorcio, o después de que éste es
pronunciado judicialmente, con prescindencia de la pluralidad de
funciones cumplidas por la pensión (assegno), o en los casos, frecuentes
en la experiencia de ordenamientos extranjeros, de reglamentación
de la convivencia de hecho, o de cesación de una comunión no
matrimonial de vida.
Fuera del ámbito anterior, la figura del contratto puede ser
empleada, y así ocurre, a menudo, con respecto a otras instituciones.
Para tal efecto, son válidas las razones históricas y la consideración
de ordenamientos y culturas con las que existen interferencias y
vínculos permanentes. Como es fácil de comprender, nos estamos
refiriendo, en primer lugar, al matrimonio, con respecto al cual se
encuentran dos apreciaciones discrepantes que condujeron por igual,
y pese al hecho de haber surgido de aspiraciones conflictivas, a
identificar en él la sustancia de un contratto.

149
PIETRO RESCIGNO

Por un lado, la secularización de la institución (y en Italia, el


Código Civil post-unitario fue el que reflejó la nueva imagen) inducía
al legislador “laico” a calificar el matrimonio como contrato de derecho
civil, porque con esta base se justificaba, igualmente, la posibilidad de
resolver el vínculo. Sin embargo, dicho resultado, es decir, la
admisibilidad del divorcio, no fue logrado por el derecho italiano de
matriz liberal, porque mereció una provocadora censura de
incoherencia por parte de la oposición católica.
Por otro lado, el Código de Derecho Canónico –el actual es de
tono más mesurado en este aspecto, que la tradición y el Código anterior
destacaban, en cambio, con extremo vigor–, para distinguir y
superponer la naturaleza sacramental frente al elemento voluntario y
consensual del vínculo, lo define en términos técnico-jurídicos como
contratto, aun cuando las versiones más recientes, que recogen las
modificaciones del codex juris canonici suscitadas por las encíclicas y el
Concilio, a pesar de no negar el consenso como elemento constitutivo e
“insustituible de toda potestad humana”, acentúan el elemento y
finalidad del patto (foedus) irrevocable de recíproca asistencia, que
sustenta el consorzio de la existencia conyugal a plenitud.
Conforme a este discurso, originado por opuestas motivaciones,
sigue siendo digna de acogida para el matrimonio la terminología
contratto, a pesar de que ella no tenga ninguna utilidad práctica, o
acaso la tenga en escasa medida, dadas las peculiaridades del régimen
de los vicios, de la invalidez, de la sanatoria. Lo cierto es que el carácter
especial de la normativa del matrimonio descarta toda utilización,
incluso con el solo fin de enriquecer o aclarar conceptos o términos,
de las normas dictadas en los artículos 1321 a 1469 del Código Civil.
Por la misma razón, resulta ser meramente nominal la calificación
como contratto que hasta ahora se pretende conservar para la adopción
de personas mayores de edad. Se trata de una hipótesis marginal en
el marco de la institución, de un residuo de la antigua adopción, que
es susceptible de ser asimilable a la autonomía (también de índole
patrimonial, o motivada, predominantemente, por tales razones)
manifestada a través del contratto.
10. Derecho hereditario y contratto
La materia hereditaria resulta ser totalmente ajena al tema del
contratto. Para ser precisos, con respecto a ella también ha habido

150
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

ocasiones en que se ha rechazado su compatibilidad misma con la


noción, más amplia, de autonomía negocial, pero esta vez en atención
a la revocabilidad del testamento, que es contraria a la naturaleza no
retractable, en principio, del compromiso negocial. Otros tienen en
cuenta el carácter indeclinable del efecto sucesorio ante la muerte de
la persona, y por lo tanto, la función meramente “orientadora” del
destino de los bienes, que es desarrollada por las disposiciones
testamentarias dentro de los límites del respeto a las cuotas reservadas
para los herederos legítimos.
Con respecto al específico instrumento del contratto es suficiente,
para mantener impenetrables las dos áreas, la prohibición del contratto
hereditario (que sí es reconocido en la experiencia germánica) mediante
la prohibición general de los patti successori (“pactos sucesorios”, art.
458 cód. civ.). El recurso a formas de disposición de bienes llevadas a
cabo en vida, pero con eficacia diferida para el momento de la muerte
(mediante distintos mecanismos, como el contrato en favor de tercero,
el mandato, el seguro de vida, las convenzioni de manutención), realiza
sucesiones “anormales”, y podría revelar un actual e irrecuperable
alejamiento entre contratto y sucesión por causa de muerte, a pesar de
que en el primero se verifica la inmediatez de la pérdida patrimonial
del disponente, mientras que en el fenómeno hereditario se mantiene
el nexo entre el efecto y la muerte de la persona.
11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942*
157. Cesación de los efectos de la separación.- Los cónyuges pueden,
de común accordo, hacer cesar los efectos de la sentencia de separación,
sin que sea necesaria la intervención del juez, con una expresa
declaración o con un comportamiento no equívoco que sea
incompatible con el estado de separación.
La separación puede ser pronunciada nuevamente, sólo en
relación con hechos o comportamientos acaecidos luego de la
reconciliación.
158. Separación consensual.- La separación por el solo consenso de
los cónyuges no tiene efecto sin la homologación del juez.
*
Se traducen únicamente las normas que se ha considerado indispensables
para la comprensión del estudio, con prescindencia de las que integran la
normativa general sobre el contrato, que figura al final del presente volumen
(Anexo normativo I) [N. del T.].

151
PIETRO RESCIGNO

Cuando el accordo de los cónyuges relativo a la tenencia y


mantenimiento de los hijos es contrario al interés de estos, el juez vuelve
a convocar a los cónyuges, con indicación a ellos de las modificaciones
a adoptar en el interés de los hijos, y en caso de solución inidónea,
puede negar de plano la homologación.
159. Del régimen patrimonial legal entre los cónyuges.- El régimen
patrimonial legal de la familia, en ausencia de convenzione contraria,
estipulada en virtud del artículo 162, está constituido por la comunión
de los bienes regulada por la sección III del presente capítulo.
161. Referencia genérica a las leyes o a los usos.- Los cónyuges no
pueden pactar de modo genérico que sus relaciones patrimoniales sean
en todo o en parte reguladas por leyes a las que no están sometidos, o
por los usos; deben, más bien, enunciar de modo concreto el contenido
de los patti con los que pretenden regular estas relaciones.
162. Forma de las convenzioni matrimoniales,. Las convenzioni
matrimoniales deben ser estipuladas por acto público, bajo sanción
de nulidad.
La decisión sobre el régimen de separación de bienes también
puede ser declarada en el acta de celebración del matrimonio.
Las convenzioni pueden ser estipuladas en todo momento, sin
perjuicio de las disposiciones del artículo 194.
Las convenzioni matrimoniales no pueden oponerse a terceros
cuando, al margen del acta del matrimonio no resultan anotados la
fecha del contratto, el notario del caso, y las generalidades de los
contrayentes, o bien la decisión indicada en el segundo párrafo.
166. Capacidad del inhabilitado.- Para la validez de las
estipulaciones y donaciones efectuadas en el contratto de matrimonio
del interdicto o de aquel que es objeto de un juicio de interdicción, es
necesaria la asistencia del curador ya nominado. Si este todavía no ha
sido nominado, se procede a la nominación de un curador especial.
250. Reconocimiento [de hijos naturales].- El hijo natural puede
ser reconocido, en los modos previstos en el artículo 254, por el padre
y por la madre, aun cuando ya unidos en matrimonio con otra persona
a la época de la concepción. El reconocimiento puede efectuarse
conjuntamente o separadamente.
El reconocimiento del hijo que ha cumplido dieciséis años no
produce efectos sin su assenso.

152
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

El reconocimiento del hijo que no ha cumplido dieciséis años no


puede tener lugar sin el consenso del otro padre que ya haya efectuado
el reconocimiento.
El consenso no puede ser negado cuando el reconocimiento
responda al interés del hijo. Si existe oposición, por recurso del padre
que pretende efectuar el reconocimiento, escuchado el menor en careo
con el padre que se opone y con la intervención del Ministerio Público,
decide el tribunal mediante sentencia, que en caso de declarar fundada
la demanda, deja constancia del consenso faltante.
El reconocimiento no puede ser efectuado por los padres que no
hayan cumplido los dieciséis años.
458. Prohibición de patti sucesorios.- Es nula toda convenzione con
la que alguien disponga de su propia sucesión. Es igualmente nulo
todo acto con el que alguien dispone de los derechos que le pueden
corresponder en una sucesión aún no abierta, o renuncia a los mismos.
791. Condición de reversibilidad.- El donante puede estipular la
reversibilidad de las cosas donadas, sea en caso de fallecimiento del
solo donatario, sea en caso de fallecimiento del donatario y de sus
descendientes.
En caso de que la donación se realice con un genérica indicación
de la reversibilidad, esta concierne al fallecimiento, no sólo del
donatario, sino también de sus descendientes.
No procede la reversibilidad si no es en beneficio del solo donante.
El patto en favor de otro se tiene por no puesto.
922. Modos de adquisición.- La propiedad se adquiere por
ocupación, invención, accesión, especificación, unión o mezcla,
usucapión, por efecto de contratos, por sucesión a causa de muerte, y
en los otros modos establecidos por la ley**.
1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de
contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para
producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

**
En el Código Civil peruano, la ocupación (occupazione) recibe el nombre de
“apropiación”, y la usucapión (usucapione) es la prescripción adquisitiva de
dominio. Con todo, “ocupación” y “usucapión” son voces reconocidas por
la Academia, como modos de adquisición de la propiedad [N. del T.].

153
PIETRO RESCIGNO

1174. Carácter patrimonial de la prestación.- La prestación que forma


objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor.
1566. Patto di preferenza (“Pacto de preferencia”).- El pacto con el
cual el titular del derecho al suministro se obliga a dar preferencia al
suministrante en la estipulación de un contrato posterior para el mismo
objeto, es válido, siempre que la duración de la obligación no exceda
del plazo de cinco años. Si se conviene un plazo mayor, este se reduce
a cinco años.
El titular del derecho al suministro debe comunicar al
suministrador las condiciones a él propuestas por terceros, y el
suministrador debe declarar, bajo sanción de extinción, en el plazo
establecido, o en ausencia de plazo, en el requerido por las
circunstancias o por los usos, que pretende valerse del derecho de
preferencia.
2105. Deber de fidelidad.- El trabajador no debe emprender
negocios, por cuenta propia o de terceros, en competencia con el
empresario, ni divulgar noticias relativas a la organización o a los
métodos de producción de la empresa, ni a hacer uso de estos en forma
tal de poderle causar perjuicio
2125. Patti di non concorrenza (“Pactos de no competencia”).- El
patto con el que se limita el desarrollo de la actividad del trabajador
por el período sucesivo a la cesación del contrato, es nulo si no consta
en acto escrito, si no se pacta una prestación recíproca (corrispettivo)
en favor del trabajador, o si el vínculo no es circunscrito dentro de
determinados límites de objeto, de tiempo y de lugar.
La duración del vínculo no puede ser superior a cinco años, si se
trata de dirigentes, ni de tres años en los demás casos. Si se ha pactado
una duración mayor, esta se reduce en la medida señalada”.
2557. Prohibición de competencia.- El que transfiere la hacienda debe
abstenerse, por un período de cinco años luego de la transferencia, de
iniciar una nueva empresa que por su objeto, ubicación u otras
circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la hacienda cedida.
El patto de abstención de la competencia en límites más amplios
de los previstos en el párrafo precedente es válido, siempre que no
impida toda actividad profesional del transferidor. Dicho patto no
puede exceder de cinco años contados a partir de la transferencia.

154
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

Si en el patto se indica una duración mayor, o si la duración no se


ha establecido, la prohibición de la competencia vale por el período
de cinco años a partir de la transferencia.
En el caso del usufructo o del arrendamiento de la hacienda, la
prohibición de la competencia dispuesta en el primer párrafo vale
frente al propietario o al arrendador por la duración del usufructo o
del arrendamiento.
Las disposiciones de este artículo se aplican a las haciendas
agrícolas sólo para las actividades vinculadas con ellas, cuando con
respecto a estas fuere posible una desviación de la clientela”.
2596. Límites contractuales de la competencia.- El patto que limita la
competencia debe ser probado por escrito. El mismo es válido si se
circunscribe a una determinada zona o actividad, y no puede exceder
la duración de cinco años.
Si la duración del patto no es determinada o establecida por un
período superior a cinco años, el patto es válido por la duración de un
quinquenio.
2598. Actos de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones
relativas a la protección de los signos distintivos y de los derechos de
patente, se entiende que cumple actos de competencia desleal aquel
que:
1) Utiliza nombres o signos distintivos idóneos para producir
confusión con los nombres o signos distintivos legítimamente
utilizados por otro, o imita servilmente los productos de un
competidor, o realiza todo otro medio acto idóneo para crear
confusión con los productos y con la actividad de un
competidor;
2) Difunde noticias o apreciaciones sobre los productos y
actividades de un competidor, idóneos para determinar su
descrédito, o se apropia de calidades de los productos o de la
empresa de un competidor.
3) Se vale directamente o indirectamente de todo otro medio no
conforme a los principios de la lealtad profesional, e idóneo
para causar daño a la hacienda ajena.

155
PIETRO RESCIGNO

156
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO*


ADOLFO DI MAJO
Università di Roma III

*
Título original: «La conclusione del contratto», en Istituzioni di diritto privato
al cuidado de Mario BESSONE, 8a ed., G. Giappichelli Editore, Turín, 2001, cap.
XLVII, pp. 558-575.

157
ADOLFO DI MAJO

158
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

SUMARIO: 1. La celebración del contrato.- 2. Oferta y aceptación:


ineficacia y revocación.- 3. La superación de la secuencia oferta-
aceptación: la ejecución del contrato sin previa aceptación. El
contrato con obligaciones para una sola de las partes.- 4. Los
contratos telemáticos.- 5. Las llamadas “relaciones contractuales
de hecho”.- 6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores.
El crédito de consumo.- 7. La oferta al público.- 8. Contratos
consensuales y contratos reales.

1. La celebración del contrato


Una serie de disposiciones del Código Civil italiano están
dedicadas a la fase que conduce a la celebración del contrato (arts.
1326 y siguientes). La celebración del contrato debe entenderse como
el perfeccionamiento del acuerdo, porque el contrato se identifica con
el acuerdo de las partes.
También con respecto a la celebración del contrato es válida la
pregunta, de naturaleza abstracta, sobre si dicha celebración puede
y/o debe ser objeto de una normativa especial. El Código Civil italiano
de 1865, por ejemplo, no dedicaba ninguna norma a la celebración
del contrato. Solamente el Código de Comercio de 1882, igualmente
abrogado, se ocupaba del perfeccionamiento del contrato bilateral
entre personas distantes (art. 36).
La verdad es que cuando el contrato es identificado con el acuerdo
de las partes se hace posible apreciar que la celebración tiene lugar en
el mismo momento en que el acuerdo se produce. El logro del acuerdo
es un dato de hecho, que de por sí no tendría ninguna necesidad de
estar previsto legalmente, salvo en lo relativo a la demostración de
que el acuerdo se ha realizado. Ponerse de acuerdo sobre una
determinada estructura de intereses quiere decir, en concreto, que
ambas partes expresan una determinada voluntad, y que son

159
ADOLFO DI MAJO

conscientes de que sus respectivas voluntades han sido conocidas y


compartidas mutuamente. Ésta, por lo demás, es la perspectiva
adoptada en los Principios del derecho contractual europeo (art. 2:102),
en los que se considera suficiente que las partes hayan manifestado su
recíproco propósito de vincularse jurídicamente.
Pero dicha situación, si bien no presenta problemas cuando se
trata de contratos destinados a celebrarse entre personas presentes,
sentadas alrededor de una mesa –sin perjuicio de que la presencia
estuviera asegurada por vía telefónica–, sí da pie a conflictos de opinión
cuando se trata de contratos celebrados a distancia, entre personas
alejadas la una de la otra. En este último caso es bien probable que
exista un sujeto que asuma la iniciativa de la celebración del contrato,
al que se podrá reservar el calificativo de oferente (proponente), y un
sujeto que sea el destinatario de tal iniciativa, al cual, por brevedad,
se podrá reservar el calificativo de aceptante (accettante) y/o de
destinatario*.
Ello no quita que el valor de dichos calificativos se limite a ser
genérico, porque no es imposible el caso en que el llamado “aceptante”
efectúe, a su vez, contraofertas (controproposte), para mejorar, por
ejemplo, y para su propia ventaja, la oferta de la otra parte, o incluso
para formular ofertas propiamente dichas, en cuyo caso él también
asumirá las vestiduras de un oferente.
En los supuestos citados, de contratos celebrados entre personas
ausentes, no sólo surge un problema de hecho, sino un problema
jurídico, que consiste en decidir en qué momento se puede considerar
celebrado el contrato.
En efecto, al margen de que el objetivo de siempre es la obtención
del acuerdo, hay que decidir en qué momento es legítimo entender
que el acuerdo queda perfeccionado. Este es el punto donde entran a
tallar las regulae iuris. Abstractamente, un acuerdo podría considerarse
perfeccionado (y el contrato se podría considerar celebrado) cuando
el destinatario de la oferta toma conocimiento de ésta, y expresa su
asentimiento a ésta (principio de la emisión). En tal caso se tendría en
cuenta, principalmente, el interés del aceptante, que pretende lograr

*
En el original se emplea el término italiano oblato. No tiene equivalentes en
castellano, por lo que prefiero traducirlo, simplemente, como “destinatario”
[N. del T.].

160
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

una certeza sobre la celebración del contrato para regularse conforme


a éste. Otra posibilidad sería entender que el contrato se celebra en el
momento en que el aceptante expide su propia declaración de
aceptación, es decir, el momento en que la remite (principio de la
expedición). Una ulterior hipótesis es tener por celebrado el contrato
en el momento en que la aceptación arriba a la dirección del oferente
(principio de la recepción); en este caso se brinda una garantía al
oferente, en lo relativo a la oportunidad de la aceptación (cfr. art. 2:
205 § 1 de los Principios del derecho contractual europeo). También
es posible, en fin, entender que el contrato se celebra en el momento
en que el oferente toma conocimiento efectivo de la aceptación de la
otra parte (principio del conocimiento).
El Código Civil italiano ha acogido este último principio, al
haberse prescrito que “el contrato se tiene por celebrado en el
momento en que el autor de la oferta toma conocimiento de la
aceptación de la otra parte” (art. 1326, 1er. párrafo). Al respecto, en
la Relazione al Codice civile (n. 605) se puede leer que: “el sistema del
conocimiento ha sido considerado como el más adecuado a la lógica
jurídica, porque no se puede admitir que un sujeto quede obligado
voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del
vínculo”. En realidad, el fundamento de semejante opción es la
elevación del acuerdo al nivel de un consentimiento “ficticio”, bajo la
premisa de que sólo en el momento en que el autor de la oferta toma
conocimiento efectivo de la aceptación de la otra parte se puede
entender logrado un “sentimiento” común, es decir, el in idem placitum
consensus del que hablan las fuentes.
Es menester observar, sin embargo, que la existencia de un
consentimiento “ficticio” como fundamento de la fuerza vinculante
(vincolatività) del contrato podría requerir, llevando la situación al
límite, que el aceptante, por su parte, también tome conocimiento de
que su aceptación ha llegado oportunamente al oferente, o en todo
caso, de que el oferente no ha revocado, en el entretanto, la oferta que
ha efectuado. Así se generaría una cadena interminable, que
condicionaría la celebración del contrato al cumplimiento de
momentos-etapas que, por lo demás, serían difíciles de probar.
El primero en darse cuenta de dicho riesgo ha sido el legislador, y
es por ello que ha estipulado, con respecto a la aceptación, una
presunción de conocimiento, la cual se aplica en el momento en que

161
ADOLFO DI MAJO

la declaración arriba a la dirección del destinatario de ella (art. 1335


cód. civ.).
De tal forma, se privilegia el interés del aceptante; si éste quiere
hacer valer el contrato celebrado, sólo tendrá la carga de probar que
su aceptación ha llegado a la dirección del oferente. Ello puede ser
fácil de demostrar. El oferente, en cambio, deberá acreditar que estuvo,
sin culpa propia, en la imposibilidad de tener noticia de la aceptación
(art. 1335 cód. civ.), para evitar el contrato. Sin embargo, y sobre la
base de una interpretación ulterior del sentido de la norma bajo
examen, se ha considerado que lo relevante para efectos de generar la
presunción de conocimiento es el arribo de la declaración (de
aceptación) a la esfera de conocibilidad del destinatario, de forma
tal que éste se encuentre en condición de conocer la aceptación; el
efecto de ello es que sólo la mediación de una fuerza mayor podría
desvirtuar la presunción.
A través de esta interpretación, el principio del conocimiento
resulta revalorizado, y pierde terreno frente al principio de la
conocibilidad. La finalidad es hacer más segura y sencilla la
celebración del contrato, al hacerla depender, no ya de un estado
subjetivo (es decir, del conocimiento de un determinado acaecimiento),
sino de un hecho prácticamente objetivo (tal cual es la entrada de la
declaración en la esfera de conocibilidad del destinatario). Todo ello
es confirmado por la solución adoptada en el ámbito de la lex
mercatoria, donde el contrato se considera celebrado, justamente,
cuando la aceptación ha arribado (dispatched) al oferente (art. 2:205
de los Principios del derecho contractual europeo).
2. Oferta y aceptación: ineficacia y revocación
La oferta y la aceptación son declaraciones recepticias, en tanto
están dirigidas a una persona determinada. La oferta es recepticia
por definición, porque está destinada a solicitar la adhesión de otro
sujeto. Y la aceptación, al menos la contractual, también lo es, porque
sin su conocimiento (y/o la conocibilidad) por parte del oferente, este
último no podría comportarse como fluye del compromiso, ni dar
ejecución al contrato.
Para ser reconocida como tal, la oferta debe estar completa, según
la estructura de intereses con respecto a la cual se solicita la respuesta
del destinatario; la aceptación, a su vez, deberá ser conforme a la

162
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

oferta. En los Principios del derecho contractual europeo se ha


establecido una regla en virtud de la cual la oferta debe comprender,
con carácter imprescindible, términos y condiciones suficientemente
precisos para la formación del contrato (art. 2:201, n. 1, lit. b). Ello no
ocurriría, por ejemplo, en el caso de que una sociedad manifestara su
mera voluntad de cooperar con otra en la comercialización de un
producto.
Una aceptación que no es conforme a la oferta equivale a una
nueva oferta (art. 1326, último párrafo, cód. civ.). La aceptación debe
arribar en el plazo establecido por el oferente, o en el plazo
ordinariamente necesario, según la naturaleza de la operación o de
los usos (el llamado “plazo para la aceptación” al que se refiere el art.
1326, 2º. párrafo, cód. civ.) y en la forma determinada por el oferente
(art. 1326, 4º. párrafo).
Es común entender que la oferta y la aceptación no constituyen
actos negociales, porque no producen, por sí mismas, efectos jurídicos,
es decir, vínculos para sus autores en el plano del derecho: ellas estarían
destinadas, únicamente, a hacer posible la celebración del contrato.
Sin embargo, por tratarse de futuros elementos formativos del contrato,
ambas deberán estar sustentadas en la capacidad de contratar y en el
libre consentimiento.
El carácter no obligatorio de la oferta explica por qué esta es
revocable para el oferente. El oferente puede revocar la oferta “mientras
el contrato no se haya celebrado” (art. 1328 cód. civ.). El principio de
la revocabilidad de la oferta es un principio fundamental de los
sistemas jurídicos que se inspiran en el modelo francés; distinto es la
orientación del modelo alemán (que declara que la oferta siempre es
obligatoria).
El principio de la revocabilidad de la oferta debe atribuirse al
hecho de que ésta, como se ha anotado, todavía no está destinada a
expresar una voluntad compromisoria en el plano del derecho, sino
solamente a dar inicio a la fase de la celebración del contrato. La
prueba de ello es que la oferta se extingue y/o pierde eficacia si el
oferente medio tempore ha devenido incapaz o ha fallecido. La
excepción está constituida por la oferta realizada por el empresario
en el ejercicio de su actividad; esta oferta no pierde eficacia por muerte
o incapacidad del empresario previa a la celebración del contrato,

163
ADOLFO DI MAJO

salvo que se trate de pequeños empresarios, o que algo distinto resulte


de la naturaleza de la operación o de otras circunstancias (art. 1330
cód. civ.). En tal caso, la oferta adquiere estabilidad, porque es
imputada a la empresa, y no al empresario como persona física.
También la aceptación puede ser revocada, siempre que la
revocación arribe a conocimiento del oferente antes de la aceptación
misma (art. 1328, 2º. párrafo, cód. civ.). El principio parece obvio:
cuando la aceptación ha arribado a conocimiento del oferente, el
contrato se tiene por celebrado (art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ.). Pero
aquí se puede constatar una clara diferencia entre la revocación de la
oferta y la revocación de la aceptación: para la primera vale el principio
de la expedición, es decir, que la revocación es eficaz siempre que sea
expedida antes de que el oferente tenga conocimiento de la aceptación;
para la segunda, vuelve a ser válido el principio del conocimiento, es
decir, que ella será eficaz sólo si es conocida por el oferente antes de la
aceptación.
Para restablecer el equilibrio entre estas posiciones, que parecen
ser bastante disparejas, el legislador italiano ha establecido que cuando
el aceptante ha emprendido de buena fe la ejecución del contrato antes
de tener noticia de la revocación de la oferta, el oferente está obligado
a indemnizarlo por los gastos y pérdidas derivadas del inicio de dicha
ejecución (art. 1328, 1er. párrafo, cód. civ.). El fundamento de esta
responsabilidad (limitada, como se aprecia, a la indemnización que
se menciona en la norma) debe ser identificado en la protección de la
confianza del aceptante en la futura celebración del contrato. Piénsese
en el caso de la aceptación expedida mediante correo certificado, con
el correspondiente comprobante (ricevuta di ritorno), que demuestra
que la recepción se ha producido.
A pesar de todo, el oferente puede renunciar a la facultad de
revocación, porque se trata de un interés que por definición es
disponible. Este es el sentido de la fórmula en virtud de la cual “cuando
el oferente se ha obligado a mantener su oferta por cierto tiempo, la
revocación no tiene efecto” (art. 1329 cód. civ.).
Así pues, el efecto del compromiso del oferente para mantener
firme la oferta por cierto tiempo no constituye, técnicamente, la
asunción de una obligación (que siempre sería susceptible de ser
incumplida), sino la pérdida de la facultad de revocación (y este es el

164
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

llamado “efecto real” de la oferta irrevocable). Cuando el oferente


haya renunciado a dicha facultad, ni siquiera la muerte o la
sobrevenida incapacidad quitan eficacia a la oferta (art. 1329, 2º.
párrafo, cód. civ.).
Un tema de discusión es la naturaleza de la oferta irrevocable, es
decir, si ésta es negocial o no. La opinión más convincente es que
como efecto, justamente, de la renuncia a la facultad de revocación,
la oferta asume un carácter firme y obligatorio, porque hasta el
vencimiento del plazo por el cual el oferente se ha comprometido a
mantener firme su oferta, él estará “sujeto” a la voluntad del
destinatario, de aceptar o no la oferta; de tal forma, el oferente queda
condicionado en su capacidad de contratación (con referencia,
naturalmente, al objeto de la oferta). De aquí se deduce que la oferta
irrevocable tiene naturaleza negocial, y son negociales, del mismo
modo, y como máxima, las declaraciones de voluntad destinadas, de
cualquier manera, a comprometer a sus autores.
Por lo tanto, y en atención al cambio de naturaleza de la oferta
(irrevocable) (de acto prenegocial a acto negocial), es necesario que la
voluntad del oferente de (querer) mantener la oferta, sea clara e
inequívoca. En todo caso, no es necesario que dicha voluntad se exprese
con fórmulas sacramentales. Es más, es posible que ella se deduzca,
implícitamente, de la fijación del plazo, cuando éste deba entenderse,
no como un plazo para el arribo de la aceptación (el ya referido “plazo
para la aceptación”, art. 1326, 2º. párrafo, cód. civ.), sino como un
plazo de irrevocabilidad de la oferta. De no haberse establecido un
plazo por parte del oferente, hay que considerar que el mismo no
puede ser establecido por el juez (a diferencia de lo que ocurre con el
pacto de opción, del art. 1331 cód. civ.), porque constituye un elemento
necesario de la oferta (irrevocable). En ausencia del plazo, entonces,
la oferta (irrevocable) deviene oferta simple, es decir, oferta revocable.
3. La superación de la secuencia oferta-aceptación: la ejecución
del contrato sin previa aceptación. El contrato con obligaciones
para una sola de las partes
No todas las ofertas contractuales están destinadas a requerir una
respuesta del destinatario antes de que tenga lugar la ejecución del
contrato. En tal sentido, se enseña que el esquema de la oferta seguida
por la aceptación no es el único modo como se puede producir la

165
ADOLFO DI MAJO

celebración del contrato. En las relaciones comerciales, especialmente,


cuando tienen por objeto la adquisición y/o provisión de mercaderías
cuyos precios resulten de listas o catálogos, o de otras fuentes,
constituye una práctica común que una orden o autorización dirigidas
por un comitente a un comerciante no venga seguida por una respuesta,
en el sentido de una adhesión formal a la orden recibida; es seguida,
más bien, por una inmediata ejecución (de la orden). En las normas
europeas sobre los contratos se prevé expresamente dicha fattispecie
(art. 2:211 de los Principios del derecho contractual europeo). Veamos
un ejemplo: una empresa editorial envía su lista de precios a un cliente;
luego de la oferta de éste para la adquisición de un libro de la lista, lo
que debe seguir, normalmente, es el envío del libro “contra el pago del
importe” (contro assegno), como se suele decir. También puede citarse
el caso de la llamada a un gasfitero para la reparación de una tubería,
que no exija una respuesta previa por parte de éste. El fenómeno no
tendría necesidad de una previsión expresa, porque para los sujetos,
especialmente para el oferente, siempre es posible establecer que la
oferta no tendrá necesidad de una aceptación previa, antes de que se
dé ejecución a la misma.
Sin embargo, sobre la base de lo que ya se establecía en el antiguo
Código de Comercio (art. 36), también en el Código Civil vigente se
ha considerado oportuno fijar posición con respecto a la posibilidad
de que la oferta sea susceptible de ejecución inmediata, es decir, sin
una respuesta previa. Sobre este punto, en el art. 1327 cód. civ. se
dispone que “cuando, a pedido del oferente o por la naturaleza de la
operación o por los usos, la prestación se tenga que ejecutar sin una
respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento y
lugar en que se ha dado inicio a la ejecución”*.
Por lo tanto, los elementos relevantes para considerar posible que
el contrato se celebre en el momento y lugar de su ejecución son los
que siguen: en primer lugar, debe existir un pedido del oferente, que

*
La normativa del Código Civil peruano es coincidente: “Art. 1380.- Cuando
a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos,
la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el
contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecu-
ción. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la
ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y
perjuicios” [N. del T.].

166
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

puede resultar superfluo sólo cuando la naturaleza del contrato, o los


usos, especialmente negociales, hagan que resulte conforme al orden
normal de las cosas que el contrato se celebre sin una aceptación previa;
es necesario, además, que por parte del destinatario de la oferta se
produzca un inicio de ejecución, es decir, un comportamiento que
por su objeto y contenido, esté dirigido, unívocamente, a poner en
aplicación la oferta.
Se ha discutido ampliamente, sobre todo en la doctrina, si el
antedicho “inicio de ejecución” está destinado a cobrar relevancia
por sí mismo, principalmente por su significado económico-social (de
acto de ejecución), o porque realiza una injerencia en la esfera del
oferente, o bien porque constituye (también) la manifestación del
propósito de dar aplicación a la oferta, es decir, de aceptarla. Como
es sabido, la aceptación de una oferta contractual, especialmente
cuando no estamos ante contratos que deben revestir una determinada
forma, también puede resultar de uno de los llamados
“comportamientos concluyentes”. Aquí la excepción radica en el
hecho de que se trataría de una aceptación no recepticia.
En favor de la tesis de la “aceptación tácita” se cuenta la dicción
misma del Código Civil, que habla, en su encabezado y en el 2º. párrafo
del art. 1327, de “aceptante”. Hay que tener en cuenta, asimismo, el
hecho de que aquí la norma no habla de ejecución, sino de “inicio de
ejecución”. Sin embargo, ello no quita que aquel que inicia la ejecución
de la prestación requerida siga teniendo la posibilidad de privar de
valor a la ejecución realizada mediante una protestatio de tenor
contrario, con la cual se cause daño al oferente. Y otro tanto cabe
decir en el caso en que el agente consiguiera demostrar que su
comportamiento no tenía (ni podía tener) el significado que se le
pretende atribuir (es decir, de acto de ejecución de dicha oferta), sino
otro significado (tal como ocurre, por ejemplo, cuando un libro es
entregado sólo para ser revisado). Cuando dicha demostración no se
lograra, y dado el significado más que unívoco del comportamiento,
se deducirá de éste que el contrato se debe considerar celebrado en el
momento y lugar de su ejecución, y el aceptante estará obligado a
culminar la ejecución que ha emprendido (procediendo, por ejemplo,
a la entrega de los demás volúmenes de una obra enciclopédica, o a la
reparación íntegra de una tubería). El aceptante estará sujeto,
igualmente, a la responsabilidad y a las garantías consiguientes (en

167
ADOLFO DI MAJO

caso, por ejemplo, de que la ejecución se revelara viciada o insuficiente),


como ocurre con todo contratante. Se debe sostener, por lo tanto, que
cuando la ejecución no es conforme a la oferta, el contrato también se
debe considerar celebrado, aunque se haya incumplido. La
jurisprudencia, por su parte, es de opinión contraria, pues ha dado
aplicación al art. 1326, 5º. párrafo, cód. civ.
De todos modos, será obligación del aceptante dar pronto aviso a
la otra parte del inicio de la ejecución, bajo pena de resarcimiento del
daño (art. 1327, 2º. párrafo, cód. civ.). Se trata de una obligación
fundada en el principio de buena fe (arts. 1175 y 1375 cód. civ.).
Forzando la interpretación literal de la norma, la jurisprudencia ha
atribuido a la comunicación del aviso mencionado en el art. 1327, 2º.
párrafo, cód. civ., el valor de aceptación de la oferta, siempre que no
concurran los presupuestos previstos en el 1er. párrafo del mismo art.
1327, para efectos de considerar vinculante el inicio de la ejecución.
Otra hipótesis en la que se puede constatar que el contrato no se
celebra respetando la normal secuencia oferta-aceptación es la del
contrato destinado a crear obligaciones sólo para el oferente. Se puede
citar como ejemplo la asunción de una garantía a título no oneroso, o
una oferta de mandato o de depósito a título gratuito, o la concesión
gratuita de un derecho de retracto o de opción. En esta situación, el
art. 1333 cód. civ. recita que “La oferta destinada a celebrar un
contrato del que deriven obligaciones sólo para el oferente es
irrevocable a partir del momento en que llega a conocimiento de la
parte a la que está destinada. El destinatario puede rechazar la
oferta en el plazo requerido por la naturaleza de la operación o por
los usos. En ausencia de tal rechazo, el contrato se tiene por
celebrado”.
La disposición citada tiene un doble valor normativo: por un lado,
establece que una oferta del tipo señalado, una vez arribada a
conocimiento del destinatario, no podrá ser revocada; por otro lado,
establece que en ausencia de rechazo, el contrato deberá considerarse
celebrado.
Esta disposición también ha sido objeto de grandes discusiones
en la doctrina. Ha surgido la duda sobre si todavía se advierte la
presencia de un contrato, si bien caracterizado por un modo atípico
de formación, o bien de un negocio unilateral, mediante el cual el

168
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

denominado “oferente” asume una obligación frente a otro sujeto (por


ejemplo, el fiador con respecto al acreedor).
Se ha hecho referencia al principio de que para atribuir un
derecho o ventaja a otro sujeto no es necesario que este último preste
su consentimiento; es suficiente que éste pueda rechazar la atribución
(casos a citar son el contrato en favor de tercero o el legado). La
fattispecie consagrada en el art. 1333 cód. civ. constituiría, por
consiguiente, un negocio unilateral atributivo de un derecho (de crédito
o potestativo) que puede ser rechazado por el destinatario.
En oposición a este punto de vista está el hecho de que la operación
involucrada, y que tiene nomen de contrato, está dirigida, de todas
formas, a regular los intereses de ambas partes, es decir, un fenómeno
relacional, aunque sólo una de las partes esté destinada a asumir
obligaciones (pensemos en una fianza o en un mandato gratuito). El
objeto del rechazo no sería, pues, el derecho, ya adquirido en la propia
esfera, sino únicamente la oferta de la otra parte.
Esta última situación no es muy distinta, además, de la examinada
precedentemente, relativa al contrato que se celebra mediante el inicio
de ejecución (art. 1327 cód. civ.). En la fattispecie del contrato con
obligaciones para el solo oferente, el acuerdo también debe
considerarse implícito si la oferta no es rechazada dentro del plazo
contemplado. En favor de esta explicación está el hecho de que el
significado que debe atribuirse objetivamente al comportamiento de
aquel que, luego de recibir una oferta favorable para sí mismo, no
proceda a rechazarla, es el de una adhesión implícita a la oferta.
También se ha hecho referencia a un significado legalmente típico del
silencio del destinatario.
Sólo cuando el destinatario consiga demostrar que su silencio no
podía ser interpretado como adhesión a la oferta (por ejemplo, porque
no había podido tomar conocimiento de esta) el acuerdo no podrá
tenerse por logrado.
La mención del contrato no basta por sí sola. Sólo mediante el
contrato es posible escapar del principio de tipicidad que rige, en
cambio, para el negocio unilateral (por ejemplo, para las promesas
que son fuentes de obligaciones, según el art. 1987 cód. civ.).
Se discute si la particular figura de contrato prevista en el art.
1333 cód. civ. también puede ser utilizada para atribuir derecho reales

169
ADOLFO DI MAJO

(de propiedad u otros). La cuestión es netamente teórica, porque


cuando se trata de transferencia de derechos reales sobre inmuebles
existen cargas de forma y de publicidad que vuelven impracticable el
particular modo de celebración del contrato previsto en el art. 1333
cód. civ. Como demuestra el art. 2881 (otorgamiento de hipoteca), la
declaración unilateral del otorgante puede servir, en dicho caso, para
atribuir al beneficiario sólo el derecho a obtener la hipoteca mediante
la inscripción en los registros.
En otros casos (como el del abandono del fundo gravado con
servidumbre, ex art. 1070 cód. civ.) no llegan a plasmarse contratos
del tipo previsto en el art. 1333 cód. civ., sino actos unilaterales de
renuncia, a pesar de que estos bien pueden incrementar una esfera
ajena (en el caso citado, la del propietario del fundo dominante).
4. Los contratos telemáticos
Hoy en día, es necesario reservar un espacio entre las modalidades
de celebración del contrato para aquellas que se caracterizan por el
empleo de sistemas informáticos y telemáticos, cuya forma de
utilización es variable: desde la mera transmisión de la voluntad de
los contratantes (formada con anterioridad) al “coloquio” automático
entre computadoras sobre el contenido del acuerdo contractual, como
ocurre, por ejemplo, cuando los terminales telemáticos de dos
sociedades son los medios para tratar la cantidad o calidad de las
mercaderías que serán vendidas y adquiridas, respectivamente;
también podemos imaginar la hipótesis de reaprovisionamiento
automático de un almacén, por parte del mismo productor de los
bienes. El pleno reconocimiento jurídico de estos procedimientos, que
desde hace tiempo venía siendo auspiciado a nivel internacional, está
actualmente plasmado en el D.P.R. n. 513 del 10 de noviembre de
1997 (en Gazzetta Ufficiale n. 60, del 13 de marzo de 1998), donde se
dispone, de manera expresa, la relevancia, para todos los efectos de
ley, de los “contratos estipulados mediante instrumentos informáticos
o por vía telemática, mediante el uso de la firma digital” (art. 11).
Luego del pleno reconocimiento de tales procedimientos,
concretizado en la norma citada, la materia ha sido objeto,
actualmente, de una reglamentación unitaria por obra del Texto único
en materia de documentación administrativa (D.P.R. n. 445, del 28
de diciembre del 2000).

170
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Constituyen principios fundamentales de la nueva normativa el


del documento informático (art. 8 del D.P.R. 445/2000), definido como
“la representación informática de actos, hechos o datos jurídicamente
relevantes” (art. 1, lit. b, D.P.R. 445/2000), y el de la firma digital.
A pesar de ello, todavía subsisten fuertes limitaciones a la
contratación telemática en masa (el llamado “comercio electrónico”),
debidas, en parte, a las divergencias reglamentarias existentes entre
las diversas legislaciones nacionales europeas, así como a la
incertidumbre sobre las reglas aplicables a dicha forma de comercio.
A la solución de este problema ha contribuido el legislador comunitario,
mediante la adopción de un marco común para las firmas electrónicas
(Directiva 1999/93/CE del 13 de diciembre de 1999), y para los
aspectos jurídicos del comercio electrónico (Directiva 2000/31/CE del
8 de junio del 2000).
5. Las llamadas “relaciones contractuales de hecho”
Hasta este punto hemos visto que no siempre la celebración del
contrato respeta la tradicional secuencia en que la oferta es seguida
por la aceptación y, sólo posteriormente, por la ejecución. Sin embargo,
en los supuestos que hemos examinado siempre tiene lugar una oferta
seguida por la ejecución (art. 1327 cód. civ.), o bien una ausencia de
rechazo de la oferta (art. 1333 cód. civ.). Distinto es el fenómeno típico
de una Sociedad caracterizada por las relaciones en masa, y no
meramente individuales, en las cuales el intercambio de prestaciones
no es precedido por tratativas destinadas a confluir en la formación
de acuerdos.
La circunstancia de que en las prestaciones destinadas a la masa
de usuarios no existan el tiempo ni la posibilidad de discutir los términos
y modalidades del intercambio, y de que éste se realice por medio de
hechos (rebus ipsis et factis) ha inducido a los juristas a hablar de
“relaciones contractuales de hecho”, es decir, de relaciones cuya fuente
no es el contrato entendido como intercambio de consentimientos, sino
como un comportamiento fáctico. Con el adjetivo “contractual” se
pretende aludir a la circunstancia de que la regulación de estas relaciones
sigue siendo (de fuente) contractual (y no legal).
Los ejemplos están constituidos por comportamientos de hecho
que tienen un claro significado desde el punto de vista económico-
social, lo que hace que parezca superfluo que estos sean acompañados

171
ADOLFO DI MAJO

por el consentimiento. Tal es el caso del comportamiento del que utiliza


un medio público de transporte, donde hay un claro y evidente
significado vinculante en la realidad social (en cuanto al pago de un
precio por el servicio); por ello, resultaría contrario a dicho significado
que el sujeto se negara a pagar, con el argumento de la ausencia de
un consentimiento relativo al vínculo que nace de su comportamiento.
Al respecto, ha devenido un ejemplo jurisprudencial clásico la
fattispecie del usuario de un estacionamiento público; en el acto de
utilización, de hecho, de la prestación brindada, él cuestionaba su
deber de pagar, pues negaba su voluntad de vincularse. Los jueces
tuvieron que decidir que una protestatio semejante no podía privar al
comportamiento de su significado vinculante, porque éste emergía
del contexto económico-social; así pues, el sujeto debía asumir tal
significado, por el solo hecho de haber utilizado conscientemente la
prestación a él ofrecida.
Se ha discutido si en las llamadas “relaciones contractuales de
hecho” se asiste o no a la superación del origen negocial de la relación,
en favor de un origen diverso, a ser identificado, por ejemplo, en un,
así denominado, “contacto social”. Conforme a esta línea de
pensamiento, es suficiente que el usuario de un servicio entre en
“contacto” con el medio público, a través de la utilización del mismo,
para que nazca la relación, es decir, las recíprocas obligaciones de
ambas partes. El usuario, entonces, no podría eximirse del pago, ni
siquiera aduciendo su estado de incapacidad o un vicio de la voluntad.
En el caso propuesto es indudable, en resumen, y puesto que se
trata de prestaciones “tipificadas” destinadas a la masa, que no existirá
necesidad de un acuerdo previo para el intercambio de las prestaciones,
sino que será suficiente la oferta de la prestación y la utilización de la
misma por parte del usuario. Y en tal utilización, que se asume como
conscientemente realizada, dado su evidente significado económico-
social, se deberá identificar el fundamento de la relación. Basta
recordar el principio, más general, en virtud del cual, las obligaciones
no sólo nacen de los contratos, sino también de “actos o hechos idóneos
para producirlos” (art. 1173 cód. civ.). Tal es el caso, con toda
seguridad, de los comportamientos bajo examen.
Otro caso de comportamiento “con significado social tipificado”
que podemos citar es el del intermediario, que se limita a relacionar a

172
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

dos o más partes sin haber recibido un encargo formal para ello (art.
1754 cód. civ.). En el caso de la mediación, es suficiente que las partes
celebren el negocio por efecto de la intervención del mediador para
que ellas queden obligadas a pagarle su retribución (provvigione) (art.
1755 cód. civ.).
Otras fattispecie que se suelen asimilar a la temática de las
“relaciones contractuales de hecho” plantean problemas de orden
distinto. Tal es el caso de la prestación laboral realizada en ejecución
de un contrato de trabajo nulo, porque en esta situación “la nulidad o
anulabilidad del contrato de trabajo no produce efecto por el período
en que la relación ha sido ejecutada, a menos que la nulidad derive de
ilicitud del objeto o de la causa” (art. 2126 cód. civ.). Al respecto, es
de recordar el episodio de un periódico que invitó a un joven, no
inscrito en el Colegio de periodistas, a colaborar con la redacción.
Aunque en este caso no se produjo jamás un acto formal de asunción
(porque el joven no estaba inscrito en el Colegio), era posible reconocer,
de todas maneras, que entre la empresa y la otra parte se había
establecido una relación de trabajo subordinado, y por lo tanto, en la
determinación de la retribución correspondiente, se podían tener en
cuenta las tarifas establecidas en el convenio colectivo* de los
periodistas.
Otro caso es el de la nulidad de una sociedad anónima (società
per azioni) que no produce efectos con respecto a los actos realizados
en nombre del ente luego de la inscripción de ésta en el registro
societario (registro delle imprese) (art. 2332, 2º. párrafo, cód. civ.). Ello
significa que las relaciones establecidas entre la sociedad y los terceros
son válidas y eficaces, a pesar de la nulidad declarada del contrato de
sociedad. En esta situación, cobra relevancia la inscripción de la
sociedad en el registro, y el hecho de que la sociedad inscrita haya
entablado relaciones con terceros.
En los dos últimos casos citados, como es evidente, rige una ratio
diversa. Debía tenerse en cuenta el interés del trabajador –que había
realizado su prestación laboral en el ámbito de la empresa– en ser
retribuido, y en no menor medida, el interés de aquellos que, medio
tempore, habían tratado con la sociedad a través de los órganos de

*
En italiano se habla de contratto colettivo (de trabajo). Utilizo la expresión más
afín a nosotros [N del T.].

173
ADOLFO DI MAJO

ésta, con plena confianza derivada de su inscripción en el registro.


Considerando el hecho de que la ejecución se ha producido, de todas
formas, al amparo de un contrato (aun cuando inválido, pero no
ilícito), es decir, con el asentimiento de la contraparte (empleador), o
que el acto se ha desenvuelto en nombre de un sujeto (como la
sociedad) cuya existencia es hecha pública en un registro (el societario),
se entiende que la ejecución producida debe quedar firme, y que se
debe aplicar a ésta la regulación acordada, aun en ausencia de un
contrato válido. La consecuencia será que al trabajador le corresponde
la retribución pactada, y no la mera indemnización por el
enriquecimiento con el cual ha beneficiado a su empleador.
6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores. El
crédito de consumo
Con especial referencia al carácter inmediatamente obligatorio
de la aceptación relativa a ofertas de adquisición de bienes o de
prestación de servicios, se deben tener en cuenta las nuevas normas
dadas en el ordenamiento italiano mediante el D. Leg. n. 50 del 15 de
enero de 1992, para la aplicación de la Directiva Comunitaria n. 85/
577, cuyo objetivo es la tutela del consumidor.
El campo de aplicación de dicha normativa es el de los contratos
relativos a la provisión de bienes o prestación de servicios celebrados
en el domicilio del consumidor, o en locales donde se encuentre el
consumidor, o en un área pública o abierta al público, o incluso por
correspondencia (art. 1). El consumidor es definido como “la persona
física que [...] actúa por fines que se pueden considerar ajenos a su
propia actividad profesional” (art. 2).
Pues bien, para tales contratos, en atención, justamente, al hecho
de que no se celebran en los locales del operador comercial, sino en el
domicilio del consumidor, y dado el peligro de que el operador
comercial se aproveche, con dicho proceder, del llamado “efecto
sorpresa”, en daño a la otra parte, se dispone que aun en el caso del
contrato ya celebrado, el consumidor tendrá un derecho de receso
(diritto di recesso), en los términos y condiciones indicados en la misma
ley (art. 4), y sobre el cual el mismo operador comercial deberá informar
al consumidor (art. 5). El receso es una declaración recepticia, que se
debe ejercer hasta por un máximo de siete días, que pueden transcurrir
desde la fecha de suscripción de la llamada “nota de pedido” (nota di

174
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ordine) (art. 6, lit. a) o desde la fecha de recepción de la mercadería, si


ésta es posterior a la primera (art. 6 lit. b). Con la recepción por parte
del operador comercial de la declaración de receso del consumidor,
las partes quedan libres de sus respectivas obligaciones derivadas del
contrato (art. 8). El consumidor no puede renunciar a su derecho de
receso (art. 10). El Decreto también prevé la hipótesis en que el oferente
sea el mismo consumidor (art. 1.2), en cuyo caso, el receso se refiere a
la oferta.
Esta normativa se inspira, visiblemente, en el fin de proteger al
consumidor contra abusos que pueden ser cometidos por los
operadores comerciales cuando estos se aprovechan –como hemos
anotado– del “efecto sorpresa”. El instrumento del receso, que aquí
presupone, naturalmente, un contrato celebrado y ya ejecutado (con
excepción de los contratos relativos a las prestaciones de servicios ya
ejecutadas, art. 7, 2º. párrafo, del Decreto) representa una forma de
disolución del contrato que constituye, sin duda, una excepción frente
a los principios del Código Civil en materia de vínculos derivados de
la celebración del contrato. En efecto, es un principio del Código que
el contrato, una vez celebrado, no puede ser disuelto si no es por mutuo
consentimiento o por causas admitidas por la ley (art. 1372 cód. civ.).
Pero entre estas causas no se prevé el receso, salvo el convencional, y
condicionado al hecho de que el contrato no se haya comenzado a
ejecutar (art. 1373 cód. civ.).
Si se tiene en cuenta la enorme difusión de los contratos
estipulados fuera de los locales comerciales, sin importar su objeto
(con la sola exclusión de los contratos que tienen por objeto la
construcción, venta o arrendamiento de bienes inmuebles o valores
mobiliarios, o contratos de seguro), es evidente que estamos frente a
una significativa excepción frente al principio de eficacia vinculante
del mero consentimiento, el cual no puede ser replanteado por el
contratante que ya ha expresado su aquiescencia. En cambio, dicho
replanteamiento sí es admitido en la normativa que estamos
analizando.
Posteriormente, en aplicación de una Directiva Comunitaria (97/
7/CE), se ha emitido el D. Leg. n. 185 del 22 de mayo de 1999, que
tiene por objeto la protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia. Así es como se definen los contratos que tienen
por objeto bienes o servicios estipulados entre un proveedor y un

175
ADOLFO DI MAJO

consumidor “en el ámbito de un sistema de venta o de prestación de


servicios a distancia organizado por el proveedor, que emplea
exclusivamente, para tal contrato, una o más técnicas de comunicación
a distancia hasta la celebración del contrato, comprendida la
celebración del contrato mismo” (art. 1, lit. a).
También para estos contratos se prevé que en tiempo útil, antes
de la celebración del contrato, el consumidor debe recibir
informaciones claras y comprensibles, con la observación de los
principios de buena fe en materia contractual: en particular, tales
informaciones deben indicar las generalidades del proveedor, las
características y el precio del bien o servicio, los gastos y las
modalidades de ejecución del contrato, así como la existencia del
derecho de receso (art. 3).
En efecto, en estos contratos también se concede al consumidor
el derecho de receso: si el proveedor ha cumplido con sus deberes de
información, el consumidor dispone, por lo menos, de diez días
laborables para el receso, sin ningún costo (penalità). En cambio, si el
proveedor no ha cumplido los deberes señalados, el período para el
receso se amplía a tres meses (art. 5, 2º. párrafo). El proveedor está
obligado, además, al reembolso de las sumas pagadas por el
consumidor, dentro de los treinta días del ejercicio del derecho de
receso (art. 5, 7º. párrafo).
Los derechos atribuidos al consumidor se definen como
“irrenunciables”, de modo tal que todo pacto contrario a esta regla se
considera nulo (art. 11).
En el último Decreto citado se establece que hasta el momento de
la dación de un texto único de coordinación con las disposiciones
relativas a los contratos negociados fuera de los locales comerciales,
se aplicarán las disposiciones más favorables al consumidor,
contenidas en la normativa sobre los contratos a distancia (art. 15).
Con respecto, en fin, a la materia de la intermediación financiera,
el texto único respectivo (D. Leg. n. 58 del 24 de febrero de 1998)
prevé expresamente que en los denominados contratos “de inversión”
(di investimento), “el cliente puede apartarse en todo momento del
contrato, sin perjuicio del derecho de receso de la empresa de inversión,
o de la caja de ahorros (società di gestione del risparmio) o del banco”
(art. 24, lit. d).

176
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Esta última disposición está enlazada con normas precedentes,


que en relación con las llamadas “propuestas de ahorro público”
(sollecitazioni al pubblico risparmio), vinculadas con la adquisición de
valores mobiliarios, preveían expresamente que la eficacia de los
contratos estipulados mediante venta a domicilio se suspendía por un
período de cinco días a contarse desde la fecha de suscripción, y que
dentro de dicho plazo el adquirente estaba facultado a comunicar al
vendedor su receso sin necesidad de una contraprestación (art. 18-
ter, Ley n. 216 del 7 de junio de 1974, ampliada en 1985).
Una análoga disposición figuraba en la ley sobre la normativa de
la actividad de intermediación en valores (Ley n. 1 del 2 de enero de
1991), también abrogada, que preveía, en los contratos que tenían
por objeto la “administración de patrimonios”, que el contrato no
adquiría eficacia antes del quinto día laborable posterior a su
suscripción (art. 8, lit. c).
Algún autor ha considerado que todas estas normas autorizarían
a considerar superado el modelo de un estatuto unitario del contrato,
tal como está concebido en el Código Civil italiano, en favor de una
pluralidad de modelos que tienen como referencia, por ejemplo, el
status del contratante (por ejemplo, el del consumidor), o los bienes o
valores negociados (por ejemplo, los productos financieros).
7. La oferta al público
La oferta al público, contemplada en el art. 1336 cód. civ., se
caracteriza por el hecho de que no está dirigida a una persona
determinada, sino a una generalidad de personas, o en todo caso, al
que quiera obtener provecho de ella. El ejemplo clásico es el de la
mercadería expuesta en vitrina. Todos pueden entrar en el negocio y
adquirir la mercadería en exhibición. El comerciante no puede negarse
a venderla, a menos que retire la mercadería de la vitrina.
En el artículo citado se ha tenido el cuidado de precisar que una
oferta de esta naturaleza, si contiene los extremos esenciales del
contrato a cuya celebración está dirigido, también vale como oferta,
salvo que algo distinto resulte de las circunstancias o de los usos. Es
lógico inferir, por lo tanto, que en caso de ofertas incompletas, en las
que se indique, por ejemplo, sólo la identidad o calidad de las
mercaderías, sin mencionar el precio, no se podrá hablar de oferta
contractual, sino, a lo sumo, de una invitación a ofrecer, en atención

177
ADOLFO DI MAJO

a que será el destinatario, una vez vista la propuesta, quien podrá


formular una oferta.
Distinta es la perspectiva adoptada en los Principios del derecho
contractual europeo, donde la oferta al público no es objeto de un
régimen particular, o bien es considerada como una mera modalidad
de la oferta contractual. La primera solución es la de los Principios
Unidroit, que no contemplan la figura. En cambio, en los Principios
del derecho contractual europeo se afirma, simplemente, que la oferta
“se puede dirigir [...] al público” (art. 2:201, § 2). La tendencia, entonces,
es dejar al intérprete la tarea de verificar, caso por caso, si una oferta
específica ha venido de la mano con el propósito de su autor de
vincularse jurídicamente; al respecto, el art. 1336 cód. civ. impone en
el ordenamiento italiano la prueba (negativa) de que la oferta, a pesar
de estar dirigida al público, y de estar dotada de los extremos esenciales
del contrato a cuya celebración está destinada, no valga como oferta.
La diferencia, por otro lado, está destinada a replantearse si se
considera la opuesta regla según la cual, cuando la oferta de proveer
bienes o servicios a un precio determinado proceda de un proveedor
profesional (mediante publicidad, catálogos, o mediante la exposición
de mercaderías), ésta vale como oferta en las condiciones indicadas
hasta el agotamiento de las mercaderías o de los medios necesarios a
proveer el servicio (según el art. 2:201 § 3 de los Principios del derecho
contractual europeo): el principio, en tal caso, es similar al del art.
1336 cód. civ., aunque esté limitado por la naturaleza profesional del
sujeto oferente.
Se enseña que la oferta al público es distinta de la promesa pública
(art. 1989 cód. civ.), porque la primera no es obligatoria sino hasta
que se produce la aceptación del destinatario; en cambio, la promesa
obliga al promitente desde el mismo momento en que se hace pública
(art. 1989 cód. civ.). En buena sustancia, la oferta al público es siempre
elemento de un contrato; en cambio, la promesa es un negocio
unilateral, fuente de obligaciones.
De todos modos, la distinción debe ser objeto de una mejor
precisión, porque en la práctica, especialmente, puede generar alguna
dificultad.
En realidad, el elemento de la destinación “al público” es común
a las dos figuras citadas. Cuando se trata de una oferta, ésta es

178
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

libremente revocable, siempre que la revocación se efectúe de la misma


forma que la oferta, o de forma equivalente (a través, por ejemplo, del
retiro de la mercadería de la vitrina) (art. 1336, 2º. párrafo, cód. civ.).
Dicha revocación también será eficaz frente a quien no ha tenido
noticia de la oferta (art. 1336, 2º. párrafo, cód. civ.). Pero la promesa
pública también puede ser revocada, siempre que medie justa causa
(art. 1990 cód. civ.). Nada de ello puede hacer perder de vista, sin
embargo, que el caso de la promesa pública, la voluntad del promitente
no está destinada a unirse con la del destinatario de la promesa, con
lo cual se daría vida a un acuerdo, aunque fuera tácito; no está
destinada, en otras palabras, a encontrarse con el quisque de populo
que cumpla la acción o se encuentre en la situación, tal cual ha sido
establecida por el promitente (art. 1989 cód. civ.). Se trata de dos hechos
distintos, la promesa y el cumplimiento de la acción. Si, por ejemplo,
un sujeto ha prometido que otorgará un premio a la mejor tesis
sustentada en 1994 en materia de derecho comunitario, el vencedor
tendrá derecho al premio aun cuando hubiese ignorado la existencia
de la promesa. Indudablemente, podrá renunciar al premio, pero ello
constituirá una renuncia a un derecho ya adquirido, y no una falta de
aceptación.
Entre los ejemplos de oferta al público, la jurisprudencia considera
los concursos públicos de méritos (bandi di concorso). Las bases del
concurso están orientadas a la celebración de un contrato de servicios
o de trabajo, según las condiciones establecidas por el autor del aviso
respectivo. Cuando el destinatario cumpla dichas condiciones (por
ejemplo, si resulta vencedor en el examen correspondiente), el contrato
se celebrará con la aceptación del cargo público por parte del vencedor.
El autor del aviso del concurso, cuando no tenga intención de asumir
los servicios del vencedor, será responsable contractualmente. La oferta
al público ha devenido de gran actualidad, en relación con la
posibilidad, reconocida por la ley (art. 18 de la Ley 216/1974), de
que, justamente mediante la oferta al público, se adquieran o vendan
acciones, bonos u otros valores mobiliarios. Posteriormente, se ha dado
una ley específica para regular las ofertas públicas de adquisición o
intercambio de productos financieros (D. Leg. n. 58 de 1998, arts. 102
y ss.). Se ha establecido la obligación del oferente de incluir, en el
documento que contiene su oferta, todas las informaciones necesarias
para permitir un juicio razonable sobre esta última (art. 102 del D.

179
ADOLFO DI MAJO

Leg. citado). Estamos asistiendo, por lo tanto, a un fenómeno de la


reglamentación que comprende incluso la fase precontractual, más
allá del límite de comportarse con arreglo a la buena fe (art. 1337 cód.
civ.).
8. Contratos consensuales y contratos reales
Los ordenamientos que se inspiran en el modelo francés han
acogido plenamente el principio de que el contrato es idóneo para
producir sus efectos sobre la base del simple consentimiento
recíprocamente manifestado por las partes. El principio es enunciado
oficialmente en el art. 1376 cód. civ., donde se expresa: “En los
contratos que tienen por objeto la transferencia de propiedad de
una cosa determinada, la constitución de la transferencia de un
derecho real, o bien la transferencia de otro derecho, la propiedad
o el derecho se transfieren y adquieren por efecto del
consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. En otros
ordenamientos, como el alemán, ello es válido sólo para los contratos
destinados a producir obligaciones; en cambio, en los contratos
destinados a la transferencia de bienes o a la constitución de derechos
reales (compraventa, etc.), el consentimiento no es suficiente, porque
en estos casos es necesaria la entrega de la cosa, para los bienes muebles
(§ 929 BGB), o la inscripción de la transferencia en los registros
públicos, para los inmuebles (§ 873 BGB).
De tal forma, estos ordenamientos han perpetuado un principio
que se remonta al derecho romano, según el cual “dominia rerum non
nudis pactis transferentur”. Como es sabido, en el derecho romano
existía una clara diferencia entre el contrato, fuente de obligaciones, y
por lo tanto, título para (obtener) la transferencia (titulus acquirendi),
y los modos mediante los cuales podía transferirse la propiedad (modus
acquirendi). Al origen de dicha transferencia estaban la mancipatio, la
in iure cessio y la traditio. Posteriormente, esta última sustituyó a las
dos primeras.
El principio de la suficiencia del consentimiento para efectos de
la transferencia de la propiedad (o de la constitución de derechos
reales) significa, en otras palabras, que actualmente el titulus acquirendi
ha absorbido el modus; en otras palabras, y si se quiere, ha pasado a
fungir de modus. Las consecuencias jurídicas de esta absorción son de
extrema importancia: una vez que el contrato, como título para la

180
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

transferencia, sea declarado nulo o anulado, también la transferencia


quedará erradicada, con el efecto de que se eliminarán, igualmente,
las transferencias que los terceros hayan realizado medio tempore con
una de las partes; en cambio, en los ordenamientos que siguen
perpetuando la regla romanista de la distinción entre el titulus y el
modus, la erradicación del título no conlleva la del modo de adquisición.
De ello deriva, como es comprensible, una mayor seguridad para las
adquisiciones realizadas por terceros.
Pero el principio de la suficiencia del mero consentimiento, para
efectos de la transferencia de propiedad, no puede operar sin límites,
en atención, justamente, al interés de los terceros, y por ende, y más
en general, a la seguridad de la circulación.
Así pues, cuando se trata de la transferencia de bienes muebles,
el tercero de buena fe al que se entrega el bien, sabe que será preferido
a aquel que, aun habiendo adquirido con precedencia, no haya todavía
obtenido la posesión del bien (art. 1155 cód. civ.)*. En dicha situación,

*
Código Civil italiano:
“1155. Adquisición de buena fe y enajenación anterior a otro.- Si alguien, mediante
sucesivos contratos, enajena a varias personas un bien mueble, aquella que
ha adquirido de buena fe la posesión de este es preferida a las otras, incluso
si su título es de fecha posterior”.
“2643. Actos sujetos a inscripción.- Se deben hacer públicos mediante la
inscripción:
1) Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles.” (parte
pertinente).
“2644. Efectos de la inscripción (trascrizione).- Los actos enumerados en el artículo
precedente no tienen efecto frente a terceros que por cualquier título hubieren
adquirido derechos sobre inmuebles por medio de un acto inscrito (trascritto)
o transcrito (iscritto) con anterioridad a la inscripción de tales actos.
Efectuada la inscripción, no puede tener efecto contra aquel que ha inscrito
ninguna inscripción o transcripción de derechos adquiridos frente a su
transferente, aunque la adquisición sea de fecha anterior” [N. del T.].
Las voces comunes en el discurso jurídico italiano son trascrizione y trascritto,
que traduzco, por ello, como “inscribir” (“tomar razón, en algún registro, de
los documentos o las declaraciones que han de asentarse en él según las
leyes”, según la 22ª ed. del DRAE) e “inscrito”, respectivamente. Marco
COMPORTI («Pubblicità e trascrizione», en Istituzioni di diritto privato, al cuidado
de Mario BESSONE, 8a ed., Giappichelli, Turín, 2001, cap. CX, p. 1173) define la
trascrizione como “la formalidad necesaria para hacer públicos los actos con
que se adquieren o regulan la propiedad y demás derecho reales de uso y
disfrute sobre bienes inmuebles”. El valor de esta operación es meramente
declarativo.

181
ADOLFO DI MAJO

entonces, no es válido el principio prior in tempore potior in iure. La


adquisición de la posesión deviene el elemento decisivo para resolver
el conflicto entre los distintos aventi causa del mismo dante causa.
Cuando se trate de bienes inmuebles, en cambio, entra a tallar la
inscripción en los registros públicos. El que inscribe en primer lugar
su adquisición prevalece sobre aquel que, aun habiendo adquirido en
fecha anterior, no ha inscrito su adquisición (art. 2644, 2º. párrafo,
cód. civ.). Para tal efecto, ni siquiera se tendrá en cuenta la buena fe
del que inscribe.
Se ha cuestionado si tales reglas están en condición de atentar
contra el principio de la eficacia traslativa del consentimiento, al
sustituirlo con un principio distinto (el principio que se funda, ni más ni
menos, en la distinción titulus/modus acquirendi). Pero la respuesta –al
menos la de parte de una opinión mayoritaria–, es que el principio de la
suficiencia del consentimiento no es desmentido; lo único que ocurre es
que encuentra un límite, con respecto a la oponibilidad frente a los
terceros que pueden hallarse en conflicto con una de las partes del
contrato. Esta última no podrá valerse del consentimiento recibido del
dante causa para oponer su propia adquisición a un eventual tercero
que haya obtenido, en cambio, la posesión del bien mueble, o que haya
efectuado la inscripción de su adquisición inmobiliaria en fecha anterior.
Sin embargo, el consentimiento es suficiente en las relaciones entre las
partes. El adquisidor podrá considerarse propietario del bien sobre la
base del mero consentimiento al que ha arribado con el transferente.
Con todo, y prescindiendo del límite señalado (que afecta al
principio consensual en el plano de la oponibilidad a terceros), se
confirma que sobre la base del simple consentimiento se pueden crear,
modificar o extinguir, libremente, relaciones jurídicas (art. 1321 cód.
civ.). El establecimiento de condiciones, plazos u otras modalidades

Los vocablos iscrizione e iscritto se utilizan, especialmente, con respecto a la


hipoteca (art. 2808, 2do. párrafo, cód. civ., “La hipoteca puede tener por objeto
bienes del deudor o de un tercero, y se constituye mediante iscrizione en los
registros inmobiliarios”). A diferencia del caso anterior, aquí la iscrizione
tiene valor constitutivo.
Ante la inexistencia de una distinción semejante en castellano, me he valido
de las voces “transcripción” y “transcrito” para estas últimas, aunque bien
podría prescindirse de la disyunción y traducir, sencillamente, con
“inscribir”, “inscrito”, etc. [N. del T.].

182
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

para la eficacia del contrato no representa un límite a dicho principio;


constituye, más bien, una más plena y rica manifestación del principio
de la autonomía privada, a la luz de la cual se puede justificar, también,
que las mismas partes, por decirlo así, “limiten” (en el tiempo, por
ejemplo) el alcance de su propio consentimiento.
La única excepción frente al principio de la eficacia del mero
consentimiento, al menos en apariencia, y especialmente en el campo
de los contratos con efectos obligatorios, está constituida, entonces,
por la categoría de los contratos “reales”, es decir, por aquellos contratos
que se perfeccionan con la entrega de la cosa (mutuo, depósito,
comodato, prenda, reporte).
Para muchos autores, la categoría de los contratos reales constituye
un residuo histórico del sistema contractual romanista: en el derecho
romano, como es sabido, los contratos reales (como el mutuo, el
depósito, el comodato, la prenda) se perfeccionaban con la datio rei.
De aquí la fórmula según la cual, en dicho caso, la obligatio re
contrahitur. Como residuo histórico, esta categoría debería considerarse
actualmente superada.
Tales tradiciones, empero, parecen (querer) ser perpetuadas por
las normas del Código Civil italiano, donde, con respecto al depósito,
por ejemplo, se lee: “quien recibe de la otra parte una cosa mueble con
la obligación de custodiarla y de restituirla in natura” (art. 1766), a
propósito del comodato: la parte “que entrega a la otra una cosa mueble
o inmueble, para que se sirva de ella” (art. 1803), a propósito del mutuo:
aquel “que entrega a la otra parte una determinada cantidad de dinero
o de otras cosas fungibles” (art. 1813), a propósito de la prenda: “que se
constituye con la entrega al acreedor de la cosa o del documento que
confiere la disponibilidad exclusiva de la cosa” (art. 2786), y a propósito
del reporte: “el reportado transfiere en propiedad al reportador títulos
de crédito de cierta especie por un determinado precio [...]” (art. 1548).
También hay autores que consideran que la categoría de los
contratos reales carece de toda justificación, porque sería suficiente el
mero consentimiento para obtener los mismo efectos que dichos
contratos persiguen. Los mismos efectos del mutuo, por ejemplo,
podrían ser logrados con una promesa de mutuo (art. 1822 cód. civ.).
Ello significa que la entrega de la cosa cedida en mutuo deja de
constituir un acto destinado a perfeccionar el contrato, para pasar a

183
ADOLFO DI MAJO

ser un acto debido, y por lo tanto coercible, del mutuatario.


En la práctica comercial, se acostumbra citar el caso de los
contratos bancarios como la apertura de líneas de crédito, donde el
banco se obliga a tener a disposición del cliente una suma de dinero
(art. 1842 cód. civ.).
La jurisprudencia también termina reconociendo que casi todos los
llamados contratos “reales” podrían ser “duplicados” –digámoslo así–
mediante correspondientes contratos consensuales, con efecto obligatorio.
Pero hay que observar que dicha explicación no es del todo
convincente. Con ella se da por descontado que los mismos efectos
podrían ser perseguidos mediante un contrato consensual. Pero ello,
justamente, es lo que se debe desmentir, por el simple hecho de que
los efectos típicos del contrato real, como son, por definición, y por
ejemplo, la obligación de custodia en el depósito, y la obligación de
restitución de la suma prestada en el mutuo, no podrían ser concebidos
si no es en función de la realización de la entrega de la cosa o del
dinero. Lo único que se puede restituir o custodiar es lo que se ha
recibido previamente. De modo análogo, si la verdadera función de
la prenda es privar al deudor de la disponibilidad de la cosa, la
desposesión de ésta es elemento necesario.
Las partes son libres, naturalmente, y en el ejercicio de su
autonomía privada, de ponerse de acuerdo para dar y recibir a título
de depósito, de mutuo, de comodato, de prenda; pero dicho acuerdo
no podrá surtir los efectos de la relación correspondiente (de depósito,
mutuo, comodato, prenda), sino solamente los de una simple relación
obligatoria in dando, cuyo carácter vinculante será siempre discutible,
en caso de que las partes, por ejemplo, no hayan convenido una
contraprestación frente a aquella que ha sido prometida (la custodia
o el préstamo de una suma).
Al respecto, tiene mucho de cierta la tesis de la doctrina que
proclama que en los llamados contratos “reales”, la entrega de la cosa
también tendría la función de transformar en vinculantes, en el plano
jurídico, las obligaciones y deberes que serían tales sólo en el plano de la
cortesía o de las costumbres. Piénsese, por ejemplo, en una promesa de
custodiar una cosa a título gratuito, o de dar en préstamo una suma sin
recibir, ni siquiera, la contraprestación consistente en los intereses.

184
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

VI

EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES


(ANÁLISIS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD ADOPTADO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO)

FREDDY ESCOBAR ROZAS


Pontificia Universidad Católica del Perú

185
ADOLFO DI MAJO

186
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

S UMARIO : 1. Introducción.- 2. El contrato y los sistemas


contemporáneos de transferencia de propiedad: 2.1. El sistema de
la unidad del contrato. 2.2. El sistema de la separación del contrato.
3. El régimen adoptado por el Código Civil: 3.1. La corriente realista.
3.2. La corriente obligacionista. 3.3. Las corrientes realista y
obligacionista a la luz de los artículos 947 y 949 del Código Civil.-
4. La convivencia del principio del solo consensus con la teoría del
título y el modo.

1. Introducción
Desde que se promulgó el Código Civil de 1984, se ha instalado
en nuestro país un tenue pero importante debate acerca de la
posibilidad de que, al amparo de lo establecido por dicho cuerpo
normativo, el contrato produzca efectos reales; y, más concretamente,
de que transfiera la propiedad (mueble e inmueble). Como se podrá
suponer, este debate enfrenta dos posiciones: la que admite la referida
posibilidad y la que la niega.
Particularmente, considero que el debate en cuestión no debería
haber surgido, pues en mi opinión resulta indiscutible que bajo el
Código Civil de 1984 el contrato puede, además de crear –modificar o
extinguir– obligaciones, constituir y transferir derechos reales (e incluso
producir otro tipo de consecuencias que no pueden ser explicadas a
la luz de las categorías tradicionales). Es cierto que el lenguaje
empleado por el legislador no es el más adecuado y que la lectura
literal de algunas normas del referido código puede conducir a la
conclusión opuesta; pero es cierto también que dicha lectura no puede
prevalecer sobre la que se basa en la historia, la sistemática y la razón.
Reconociendo que puede resultar algo desconcertante el hecho
de considerar que el debate comentado no debería haber surgido, dos

187
FREDDY ESCOBAR ROZAS

razones me animan a ingresar en él. La primera tiene que ver con la


importancia del tema (¡se trata nada menos que de definir si el contrato
puede o no transferir directamente el derecho subjetivo patrimonial
más importante que existe!). La segunda tiene que ver con el interés
académico que suscita la riqueza de las posturas que se han ensayado
para defender una y otra posición.
Las líneas que siguen están dedicadas, pues, al análisis de las
posiciones enarboladas por la doctrina nacional en torno a si el contrato
puede o no transferir la propiedad. El resultado de tal análisis
determinará a qué sistema contemporáneo de transferencia de
propiedad se afilia el Código Civil de 1984.
2. El contrato y los sistemas contemporáneos de transferencia
de propiedad
En el Derecho occidental contemporáneo existen dos grandes
sistemas de transferencia de propiedad, a saber: el sistema de la unidad
del contrato y el sistema de la separación del contrato. El primer
sistema se caracteriza por exigir la celebración de un solo negocio
jurídico, en el cual reposan las voluntades del transferente y del
adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad. El
segundo sistema, en cambio, se caracteriza por exigir dos negocios
jurídicos, uno obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas
características y consecuencias, reposan las voluntades del transferente
y del adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad.
2.1. El sistema de la unidad del contrato
El sistema de la unidad del contrato tuvo su origen en los estudios
escolásticos sobre los requisitos que debía cumplir la traditio como modo
de adquisición de la propiedad.
Como es sabido, entre los romanos rigió la regla de que la voluntad
no transmitía por sí sola la propiedad. Para que esto ocurriera, era
necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la
mancipatio o la in iure cessio) o material (como la traditio)1. Con el
transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo
1
M IQUEL , Joan, Derecho romano privado, Marcial Pons, Madrid, 1992,
pp. 177 y ss.; M ARTÍNEZ V ÁSQUEZ DE C ASTRO , Luis, Pago y transmisión de
propiedad (El artículo 1.160 del Código Civil), Civitas, Madrid, 1990,
p. 11.

188
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

que en cierto momento la transferencia de propiedad únicamente operó


a través de la traditio (o de la usucapión, en su caso). Ahora bien, a
diferencia de la mancipatio o de la in iure cessio, que suponían la
existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad, la traditio
no suponía necesariamente la existencia de tal voluntad, pues podía
servir también para transferir otros derechos reales (uso, p. e.). En tal
sentido, a efectos de que la traditio pudiera provocar la transferencia
de propiedad, se exigió que la misma estuviese acompañada de un
animus específico (animus transferendi et accepiendi dominii), que
demostrase la voluntad del tradens y del accipiens de transferir y
adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa. Aparentemente,
sin embargo, también se exigió que la traditio estuviese precedida de
una iusta causa, esto es, de una justificación del animus en cuestión,
que dejara claro el motivo por el cual se realizaba la transferencia de
propiedad: pro emptio, pro donatio…2.
En el Derecho intermedio cobró fundamental importancia el
examen de la traditio como modo de adquisición de la propiedad, ya
que aquélla constituyó la única herencia romana vigente que podía
servir para esclarecer el asunto de la transferencia de la propiedad.
Como consecuencia de dicho examen, los escolásticos crearon la teoría
del título y el modo.
En efecto, influidos por la filosofía de ARISTÓTELES, la teología de
SANTO TOMÁS y el racionalismo del Renacimiento, los escolásticos, al
tratar de explicar cuáles eran las características de la traditio,
terminaron por elaborar una construcción científica novedosa, que se
apartaba sensiblemente del sistema de transferencia de propiedad que
rigió en Roma.
Según se ha afirmado3, el padre de la teoría del título y el modo
fue APEL, quien formuló una clara distinción entre el dominio y la
obligación, primero; y entre la causa del dominio y la causa de la
obligación, después. Según este jurista, nada había en común entre la

2
CUENA C ASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de
transmisión onerosa de los derechos reales, José María Bosch Editor, Barcelona,
1996, p. 42 y 43.
3
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 226; DE LOS MOZOS, José Luis, «La doctrina de
F. C. Von Savigny en torno a la transmisión de dominio», en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, Reus, año CXVI, Segunda Época, Tomo LV, Número
223, 1967, p. 86.

189
FREDDY ESCOBAR ROZAS

causa del dominio, que era la tradición; y la causa de la obligación,


que era el contrato, salvo el hecho que el contrato era frecuentemente
causa de la tradición. Siguiendo el pensamiento de APEL, HEINECCIO
profundizó la distinción indicada, afirmando que no se debía confundir
el título con el modo de adquirir, porque uno distaba del otro tanto
como el cielo de la tierra. Para este autor, todo dominio tenía dos
causas: una próxima, por medio de la cual se conseguía
inmediatamente el dominio; y una remota, por la cual y mediando la
cual uno se hacía dueño. La causa próxima del dominio era la entrega
de la cosa, mientras que la remota era la compra de la cosa4.
Con la idea de que el dominio se adquiría en virtud de una causa
próxima y una causa remota, los creadores de la teoría del título y el
modo descompusieron los requisitos de la traditio para crear dos
fenómenos distintos pero complementarios. En efecto, aplicando las
categorías aristotélicas de posibilidad y efectividad, APEL y HEINECCIO
convirtieron al animus transferendi et accepiendi dominii y a la
transmisión de la posesión, ambos elementos de un mismo fenómeno
(la traditio como modo de adquisición de propiedad), en dos fenómenos
claramente diferenciados: el título (contrato) y el modo (entrega),
respectivamente5.
El animus transferendi et accepiendi dominii pasó a representar la
posibilidad de que opere la transferencia de la propiedad, mientras
que la transmisión de la posesión pasó a representar la concreción de
tal posibilidad. Por tal motivo, el primero fue considerado causa remota
de la transferencia de propiedad6; mientras que el segundo fue
considerado causa próxima de la misma7.

4
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 226.
5
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 225.
6
Según refiere C UENA C ASAS, la expresión “título” fue el resultado de la
comparación del requisito de la iusta causa de la tradición con el requisito del
justo título de la usucapión. Esta comparación determinó que la noción de
causa (tradicionalmente entendida como finalidad) se objetivara, al quedar
esta última asimilada a la causa hábil para transferir el dominio (título),
identificada con el contrato independiente. La equiparación de la iusta causa
de la tradición y el justo título de la usucapión parece encontrarse tanto en la
Instituciones de GAYO (II. 41-42) como en el Digesto (D. 18.1.74) (ver CUENA
CASAS, op. cit., p. 356 y sgtes).
7
DE LOS MOZOS, José Luis, op. cit., pp. 84 y 85.

190
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

Concebida del modo como ha sido expuesta, la teoría del título y el


modo produjo un impacto notorio que afectó la noción romana de
traditio. En efecto, dicha teoría determinó que la tradición dejara de ser
un mecanismo de adquisición de la propiedad para pasar a ser un
mecanismo de adquisición de la posesión8. Por tal razón, un autorizado
autor9 ha afirmado que, como consecuencia de la teoría en cuestión, la
tradición perdió su elemento espiritual, quedando reducida a un acto
material, indebidamente identificado con la solutio, esto es, con el pago
de una obligación precedente (la de transferir la propiedad).
La teoría del título y el modo, tal como fue formulada por APEL y
HEINECCIO, se convirtió en la primera manifestación del sistema de la
unidad del contrato y, porqué no aceptarlo, en la primera
manifestación de los modernos regímenes de transferencia de
propiedad. Su influencia fue sumamente poderosa, al punto que el
Código de Baviera, el ALR prusiano y el ABGB austríaco la adoptaron
inmediatamente.
Con el transcurso del tiempo, y gracias a un proceso de
espiritualización que afectó a la teoría del título y el modo, el sistema de la
unidad del contrato conoció una segunda manifestación, signada por la
desaparición de la tradición como elemento constitutivo del iter traslativo.
Como es sabido, en el antiguo Derecho francés, la transferencia
de propiedad operaba con la tradición de la cosa, tal como lo establecía
la teoría del título y el modo. Ahora bien, así como en Roma la tradición
sufrió un proceso de espiritualización10, en Francia la entrega física
de la cosa comenzó a ser reemplazada por el empleo de la cláusula
dessaisine-saisine, insertada por el notario en las escrituras notariales.
En virtud de dicha cláusula, el vendedor declaraba “desapoderarse”
de la posesión de la cosa en favor del comprador y éste, a su vez,
declaraba “apoderarse” de dicha posesión11 . Formalmente, la

8
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 228.
9
DE LOS MOZOS, José Luis, citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 229.
10
En Roma ya se conocían casos en los cuales el objeto no pasaba materialmente
de manos del tradens a manos del accipiens. Estos casos fueron agrupados en
las siguientes figuras: traditio simbólica, traditio longa manu, traditio brevi manu
y constitutum possessorium.
11
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1961, t. II, vol. II, p. 725; C UENA CASAS, Matilde,
op. cit., p. 92.

191
FREDDY ESCOBAR ROZAS

transferencia de propiedad seguía operando en virtud del título


(contrato) y del modo (tradición). Realmente, sin embargo, dicha
transferencia operaba en virtud del acuerdo de las partes.
Ahora bien, tratando de reconocer lo que en la práctica ocurría,
tratando de transformar una cláusula de estilo en regla general, el
legislador francés sancionó una fórmula según la cual la obligación
de entregar la cosa hacía al acreedor propietario, aunque la tradición
no hubiese sido hecha12. Esta fórmula, sin embargo, en vez de
positivizar la costumbre que había espiritualizado la tradición, terminó
por consagrar un principio novedoso, que por primera vez le otorgaba
al contrato la virtualidad de transferir directamente la propiedad.
En efecto, la costumbre arraigada en Francia jamás desconoció
la relevancia de la tradición como requisito para que opere la
transferencia de propiedad. La entrega de la cosa siempre constituyó
el modo que, cual causa próxima, determinaba dicha transferencia.
Lo único que en realidad ocurrió fue que en la generalidad de los
casos la entrega real quedaba reemplazada por la entrega ficticia,
mediante la suscripción, ante notario, de la cláusula dessaisine-saisine.
La fórmula adoptada por el legislador francés, empero, en lugar de
espiritualizar la tradición, suprimió expresamente la necesidad de que
la misma sea efectuada para que opere la transferencia de propiedad.
De esta forma, y probablemente sin estar consciente de lo que hacía13,
el legislador francés estatuyó el principio del solo consensus14.
Así, pues, nació la segunda expresión del sistema de la unidad
del contrato, que, a diferencia de la primera, sólo exige la celebración
de un contrato con finalidad traslativa para que se produzca la
transferencia de propiedad.

12
Se trata de la fórmula contenida en el artículo 1.138 del Code, según la cual
“l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties
contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès
l’instant où elle a dû été faite, à moins que le dèbiteur ne soit en demeure de la livrer;
auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.
13
Según MARCADÉ, los redactores del Code, que eran más juristas prácticos que
teóricos, al formular el artículo 1.138 de este cuerpo normativo, trataron de
sancionar legalmente una situación (la espiritualización de la tradición) que
se estaba presentando en la práctica, sin percatarse de que en realidad estaban
consagrando un nuevo principio, según el cual el solo consensu transmitía la
propiedad (citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 95).
14
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 95.

192
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

2.2. El sistema de la separación del contrato


El sistema de la separación del contrato tuvo su origen en la
revisión crítica a la que fue sometida en la Alemania del siglo XIX la
teoría del título y el modo.
Como es sabido, desde un primer momento los textos romanos
permitieron dos interpretaciones antagónicas sobre la naturaleza de
la traditio como modo de adquisición de propiedad15. De acuerdo con
una primera interpretación, la traditio era causal, en tanto que, además
del animus transferendi et accepiendi dominii que debía tener tanto el
tradens como el accipiens, requería de la existencia de un fundamento
que justificara su realización (iusta causa). Este fundamento estaba
constituido por un negocio jurídico (venta, donación, permuta, etc.)
anterior que precisamente obligaba al tradens a efectuar la traditio.
De acuerdo con una segunda interpretación, la traditio era abstracta,
pues sólo requería la existencia del animus en cuestión. El negocio
jurídico precedente únicamente exteriorizaba el motivo por el cual las
partes estaban dispuestas a efectuar la operación real (esto es, la
traditio).
En la Alemania del siglo XIX aún tenía apogeo la teoría del título
y el modo, que había hecho suya la primera interpretación y que
evidentemente había debilitado a la vieja traditio romana. Con la
promulgación del Code, esta última sufrió un mayor debilitamiento,
en tanto que fue expresamente eliminada como requisito para que se
produzca la transferencia de propiedad.
En este contexto, tan alejado de lo que las fuentes romanas
establecían, SAVIGNY formuló un planteamiento reaccionario, dirigido
a recuperar el papel que la traditio tuvo como modo de adquisición de
la propiedad.
En efecto, partiendo de ciertos textos romanos que consagraban
la transferencia de propiedad aun cuando el negocio precedente fuera

15
En palabras de FLUME, el problema de si la transmisión de propiedad mediante
tradición exige una iusta causa tiene una historia que ofrece rasgos dramáticos.
Para este autor, la discusión científica renovada constantemente a lo largo de
los siglos tuvo su punto de partida en la antinomia existente entre el D. 12, 1,
18 y el D. 41, 1, 36 (ver FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, traducción de José
María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 218).

193
FREDDY ESCOBAR ROZAS

nulo, SAVIGNY sostuvo que la traditio era el negocio en virtud del cual
el tradens transfería al accipiens la propiedad de una cosa. En su
opinión, por tanto, la traditio no representaba, como lo entendían los
defensores de la teoría del título y el modo, la simple ejecución del
negocio obligacional precedentemente celebrado con el objeto de
efectuar la transferencia de la propiedad.
Para demostrar su tesis, SAVIGNY acudió a distintos ejemplos en
los cuales la traditio transfería la propiedad de la cosa, sin que existiera
una obligación previa que sujetara al tradens a la necesitas de entregarla.
Uno de los ejemplos más famosos fue, sin duda, el del mendigo. De
acuerdo con este ejemplo, cuando alguien ponía una limosna en manos
de un mendigo, era claro que la propiedad de la moneda quedaba
transferida únicamente en virtud de la traditio, pues no existía
obligación alguna que permitiera considerar a esta última como la
solutio de una iusta causa 16.
Habiendo considerado a la traditio como una verdadera
convención (desde que contenía las voluntades suficientes del tradens
y del accipiens para transferir y adquirir, respectivamente, la propiedad
de la cosa), capaz de provocar el efecto real buscado por las partes,
SAVIGNY tuvo que abordar el problema de la iusta causa, mencionada
en varios textos romanos como requisito de la referida convención.
La posición de SAVIGNY sobre dicho problema fue ingeniosa e
innovadora, pues, en lugar de cuestionar la trascendencia de la iusta
causa dentro del iter traslativo, le otorgó a la misma un papel mucho
más modesto que el que tenía en ese entonces para los defensores de
la teoría del título y el modo.
En efecto, según SAVIGNY, cuando se efectuaba la traditio no se
acostumbraba a indicar expresamente cuál era el animus, pues tal cosa
resultaba demasiado teórica para un acto tan natural como la entrega
de la cosa. Ahora bien, en los casos dudosos, en los casos en los que
no estaba claro cuál era el animus de las partes, era preciso acudir a
las circunstancias del caso para determinar si éstas efectivamente
deseaban transferir y adquirir la propiedad. En ese contexto, la iusta
causa, cuando existía, cumplía plenamente su función, pues, al ser el
negocio que antecedía a la traditio, revelaba la intención de las partes

16
MIQUEL, Joan, op. cit., p. 182; CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 189.

194
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

y, por tanto, confirmaba (o desmentía) la existencia del componente


espiritual de la traditio. La iusta causa, por tanto, a pesar de ser un
negocio obligacional que eventualmente precedía a la traditio, no era
un requisito para la transmisión de la propiedad sino solamente un
medio para constatar la existencia del animus transferendi et accepiendi
dominii presente en la entrega de la cosa17.
A pesar de que la tesis de SAVIGNY mostró notable coherencia
interna, la misma no fue unánimemente aceptada en Alemania18. Sin
embargo, inesperadamente recibió el soporte de JHERING, quien,
básicamente por razones de orden práctico, defendió la
intrascendencia de la iusta causa, esto es, del negocio obligacional que
normalmente precedía a la traditio, en el iter que se tenía que cumplir
para provocar la transferencia de la propiedad.
En efecto, JHERING defendió la idea de que la propiedad se
transfiriese sobre la base de un acto abstracto, en el que las voluntades
de transferir y adquirir no hicieran referencia alguna a la causa de la
operación, para evitar de este modo el peligro de la inseguridad jurídica
que traía consigo la teoría del título y el modo; peligro que estaba
representado fundamentalmente por la posibilidad de que los
problemas de invalidez del título afectasen la operación y perjudicasen
a los terceros19.

17
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 188 y 189.
18
Los críticos más importantes de la tesis de SAVIGNY fueron FUCHS y STROHAL.
Según FLUME, el trabajo de este último, redactado con ocasión del primer
proyecto del BGB, sigue siendo importante en la actualidad para considerar
los problemas que trae consigo la disposición abstracta (ver FLUME, Werner,
op. cit., p. 219).
19
Según J HERING, para demostrar la adquisición derivativa del derecho de
propiedad había que probar dos cosas: (i) que el enajenante tenía dicho
derecho antes del acto de transferencia; y, (ii) que el enajenante y el adquirente
habían realizado tal acto (si la cosa había pasado por varias manos, esta
prueba se multiplicaba tantas veces como sucesiones hubiese existido).
J HERING consideraba que la primera prueba implicaba remontarse al
nacimiento de la propiedad adquirida originariamente por el predecesor
remoto. En efecto, para él no bastaba con probar que la cosa había sido
entregada, pues la tradición sólo transfería la posesión. Por consiguiente,
era imprescindible demostrar que la tradición había sido hecha con la
intención de transferir la propiedad. Para tal fin, según JHERING, se tenía que
indicar y probar la existencia del acto que contenía la referida intención. Si
ese acto era, por ejemplo, una compraventa, se tenía que probar, además, que

195
FREDDY ESCOBAR ROZAS

Con estos antecedentes, el legislador alemán consagró un sistema


de transferencia de propiedad totalmente diferente tanto del recogido
en el Código de Baviera, en el ALR prusiano y en el ABGB austríaco,
tributarios de la teoría del título y el modo; como del recogido en el
Code, tributario del principio del solo consensus.
De acuerdo con el sistema recogido en el BGB, los negocios
obligacionales quedan absolutamente separados de los negocios de
disposición. Los primeros crean los vínculos de obligación que sirven
de fundamento o base para la transferencia de propiedad. Los
segundos, por su parte, acompañados de la inscripción registral
(cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata de
muebles), son los que producen la referida transferencia.
El sistema de la separación del contrato supone, entonces, la
concurrencia de dos negocios jurídicos y de un acto ejecutivo real20.
El primer negocio contiene la voluntad de las partes de crear un vínculo
en virtud del cual una de ellas queda obligada a transferir a la otra la
propiedad de un bien (a través de la conclusión del segundo negocio
y de la realización del acto ejecutivo real). El segundo negocio
(Auflassung) contiene la voluntad de las partes de efectivamente

el precio ya estaba pagado, pues tal cosa era condición necesaria para la
transmisión. Sobre la base de tales consideraciones, JHERING concluía que la
realización de la primera prueba implicaba escribir toda la historia de la
cosa; empresa que resultaba penosa y que desanimaba a cualquiera. Pero el
drama no quedaba ahí. En efecto, según JHERING, si la transferencia de
propiedad no era más que la ejecución de otro acto, las causas de nulidad de
éste irremediablemente afectaban a aquélla, de modo tal que, ante tales causas,
lo único que le quedaba al accipiens era la usucapión. Para evitar un panorama
tan desalentador como el descrito, JHERING consideraba que se tenía que
separar el elemento de la causa de la transmisión de la propiedad, tomando
como modelo la mancipatio y la in iure cessio romanas, que contenían las
voluntades de transferir y adquirir en su estado más puro, aisladas
completamente de la causa de la operación (JHERING, citado por CUENA CASAS,
Matilde, op. cit., p. 194 y 195).
20
LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, traducido por Jaime Santos Briz, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 19 y 20; CLEMENTE DE DIEGO,
Felipe, Instituciones de derecho civil, J. San Martín, Madrid, 1959, tomo I, p. 400;
PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho civil español, Editorial Revista de Derecho
Privado, tomo II, vol. I, Madrid, 1958,p. 177; WAYAR, Ernesto, Compraventa y
permuta, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984,
p. 201.

196
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

transferir y adquirir la propiedad del bien. Este negocio es de


naturaleza abstracta, pues se desvincula de su fundamento causal (el
negocio de eficacia meramente obligatoria), de modo que no se ve
afectado por las vicisitudes que eventualmente sufra este último.
Finalmente, el acto ejecutivo real está constituido por la tradición o
por la inscripción del negocio dispositivo en el registro, según el tipo
de bien del que se trate21.
3. El régimen adoptado por el Código Civil peruano
Las normas que, en principio, definen cómo se transfiere la
propiedad en el Perú son las contenidas en los artículos 947 y 949 del
Código Civil. El primer artículo establece que “La transferencia de
propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su
acreedor, salvo disposición legal diferente”. Por su parte, el segundo
artículo establece que “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario”.
El primer artículo no encuentra antecedentes en el Código Civil de
1936. El segundo artículo, en cambio, se basa en el artículo 1172 del
Código Civil de 1936, el cual a su vez se basó en el artículo 1.138 del Code.
Tomando en cuenta los dos artículos transcritos y concordándolos
tanto con el artículo 1403 del Código Civil, que establece que el contrato
tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, como
con los diferentes artículos de este cuerpo normativo que definen a la
compraventa, permuta, suministro, donación y mutuo como contratos
meramente obligacionales, la gran mayoría22 ha concluido que, en
nuestro sistema, el contrato no tiene eficacia real.

21
LARENZ, Karl, op. cit., p. 22 y 23; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin
WOLFF, Tratado de derecho civil, traducido por Blas Pérez González y José
Alguer, Bosch, t. II, vol. I, Barcelona, 1971, p. 391; PUIG PEÑA, Federico, op. cit.,
t. II, vol. I, p. 177.
22
Así, por ejemplo, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Fondo
Editorial PUCP, tomo III, Lima, 1991, p. 443; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max,
Exégesis, Studium Editores, t. I, Lima, 1987, p. 155; OQUENDO HERAUD, Sergio,
«Posesión de buena fe y rescisión: virtualidad de un conflicto», en Themis-
Revista de Derecho, segunda época, número 7, 1990, p. 26; C ANTUARIAS
SALAVERRY, Luis Felipe, «Análisis económico de la compraventa con reserva
de propiedad», en AA. VV., El derecho civil peruano. Perspectivas y problemas
actuales, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993, p. 94.

197
FREDDY ESCOBAR ROZAS

Con distintos argumentos, sin embargo, algunos pocos23 se han


apartado de la tesis mayoritaria y han afirmado que en nuestro sistema
el contrato sí tiene eficacia real.
A pesar de que casi la totalidad de los que se afilian a una u otra
corriente no ha ingresado a un proceso de revisión e intercambio de
opiniones, expresando simplemente su postura sin detenerse a meditar
porqué la postura contraria es incorrecta, es posible considerar que
existe un debate (débil pero debate al fin) que enfrenta a quienes piensan
de una manera y de otra.
Reconociendo expresamente mis limitaciones para reproducir en
toda su magnitud la riqueza del pensamiento de quienes han
intervenido consciente o inconscientemente en el debate en cuestión,
y ofreciendo desde ya mis excusas por si no logro exponer
adecuadamente sus ideas, a continuación paso a describir brevemente
sus planteamientos.
3.1. La corriente realista
La corriente realista, defendida fundamentalmente por tres autores,
afirma, sobre la base de diversas consideraciones, que, bajo el Código
Civil, el contrato puede transferir directamente la propiedad. Dentro de
esta corriente, se pueden advertir dos tendencias, a saber: la que considera
que el contrato sólo puede transferir directamente la propiedad inmueble
y la que considera que el contrato puede transferir directamente tanto la
propiedad inmueble como la propiedad mueble. Los partidarios de esta
corriente son los profesores Jack BIGIO, Guillermo LOHMANN y Hugo FORNO.
i. La tesis de Bigio
Jack B IGIO postula su tesis en un ensayo dedicado a la
compraventa, el cual fue publicado poco después de promulgado el
Código Civil24. En dicho ensayo este autor afirma que, en función de
lo establecido en el artículo 949 de dicho código, es claro que el solo
intercambio de voluntades, el solus consensus, perfecciona la
transferencia de propiedad inmueble25 .

23
Así, por ejemplo, BULLARD, Alfredo, «Un mundo sin propiedad. Análisis del
sistema de transferencia de la propiedad inmueble», en Derecho, número 45,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 147.
24
Se trata de “La compraventa y la transmisión de Propiedad”, ensayó que
formó parte del primer volumen de la colección Para leer el Código Civil, editado
por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
25
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., p. 183.

198
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

No obstante que su tesis no hace otra cosa que reproducir la


interpretación que mayoritariamente había sostenido la doctrina
francesa sobre el artículo 1.138 del Code, antecedente mediato del
artículo 949 ya citado, BIGIO introduce un elemento de duda al afirmar
que en el caso de la transferencia de propiedad inmueble, el contrato
funge, al mismo tiempo, de título y de modo.
En efecto, a pesar de considerar que el título es el acto jurídico
que antecede al hecho o acto de adquisición; y que el modo es
precisamente el hecho o acto de adquisición, BIGIO sostiene que de
acuerdo con lo establecido por el Código Civil, el contrato (de
compraventa) sirve, por un lado, de título, en tanto crea la obligación
de dar; y, por el otro, de modo, en tanto perfecciona la adquisición
(del comprador). Con semejante planteamiento, BIGIO parece
contradecir su idea de que el solus consensus perfecciona la
transferencia de propiedad, habida cuenta de que para él título y modo
son dos hechos jurídicos diferentes, que se verifican además en
momentos distintos. No obstante ello, la doctrina nacional26 ha
considerado que en realidad BIGIO postula la tesis de que el contrato
transfiere directamente la propiedad inmueble, ya que finalmente
acepta que es el consentimiento de las partes el que convierte al
comprador en propietario.
ii. La tesis de Lohmann
Guillermo LOHMANN postula su tesis en un ensayo dedicado a la
compraventa con reserva de propiedad27. En dicho ensayo este autor
afirma que en el caso de bienes muebles, la transferencia de propiedad
opera en virtud del consentimiento.
Para sustentar su tesis, LOHMANN se ve en la necesidad de ensayar
una interpretación sistemática que le permita, por un lado, afirmar
que el solo consenso transfiere la propiedad mueble; y, por el otro,
respetar el requisito de la tradición impuesto por el artículo 947 del
Código Civil.
La norma que sirve de piedra angular de su construcción teórica
es la contenida en el artículo 1549 del Código Civil. En efecto, según
26
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa,
Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 24.
27
Se trata de “Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad”,
en Temas de derecho civil, Universidad de Lima, 1991.

199
FREDDY ESCOBAR ROZAS

LOHMANN, el referido artículo establece que el vendedor debe


perfeccionar la transferencia de la propiedad (mas no provocarla).
Habida cuenta de que la palabra “perfeccionar” significa terminar o
acabar algo que esta incompleto o inconcluso, LOHMANN considera
que el artículo en cuestión supone que la transferencia de propiedad,
mueble o inmueble, opera como efecto natural del contrato de
compraventa, de modo que al vendedor sólo le resta culminar dicha
transferencia28.
Ahora bien, la idea de que el contrato transfiere –aunque de
manera imperfecta– la propiedad mueble no contraviene, según
LOHMANN, lo dispuesto por el artículo 947 del Código Civil. Así es,
para LOHMANN la tradición a la que se refiere este último artículo puede
ser real o ficta. En su opinión, en sede de compraventa mobiliaria
opera la tradición ficta por cambio de título posesorio, ya que con la
sola celebración del contrato el vendedor cambia de título posesorio,
de modo que si mantiene la posesión del bien ya no lo hace como
propietario29.
Considerando, pues, que el contrato (de compraventa) produce
automáticamente el cambio de título posesorio y, por tanto, que opera
la tradición (ficta) exigida por el artículo 947 del Código Civil,
LOHMANN concluye que es aquél el que produce la transferencia,
aunque imperfecta, de la propiedad mueble. El perfeccionamiento de
dicha transferencia opera cuando, en cumplimiento de lo dispuesto
por el artículo 1549 del Código Civil, el vendedor hace entrega física
del bien o del título documentario (en caso que el mismo se encuentre
en tránsito); o notifica al tercer poseedor que la transferencia tuvo
lugar30.
iii. La tesis de Forno
Hugo FORNO postula su tesis en un ensayo especialmente dedicado
a los efectos reales del contrato31, publicado con la expresa intención
de demostrar que el Código Civil no restringe la función de aquel
negocio jurídico al ámbito meramente obligacional. En ese ensayo,

28
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 234 a 236.
29
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 236 y 237.
30
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., p. 237.
31
Se trata de “El contrato con efectos reales”, en Ius et Veritas, año IV, número 7,
Lima, 1993.

200
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

FORNO afirma que el contrato es susceptible de producir efectos reales,


pues el artículo 1351 del Código Civil establece que aquél tiene por
objeto crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídica
patrimonial”, la cual no se agota en la obligación, en tanto que existen
situaciones jurídicas subjetivas distintas del débito y el crédito32 .
Para sustentar su tesis, FORNO parte de la premisa de que la
prestación es un elemento esencial de la obligación y de que aquélla
consiste en la realización de una conducta o actividad -incluso
negativa- por parte del deudor. Con el fin de que tal premisa tenga
sustento positivo, FORNO demuestra que el Código Civil, en diversos
artículos (1132 y siguientes; 1148 y siguientes; 1158 y siguientes; 1220
y siguientes; 1314 y siguientes, etc.), acoge la noción de obligación
elaborada por el Pandectismo alemán, que coloca a la prestación como
objeto del derecho del acreedor33.
Sobre la base de la premisa de marras, FORNO considera que la
“obligación de enajenar” contemplada en el artículo 949 del Código
Civil no es una verdadera obligación, pues carece de prestación. En
efecto, FORNO afirma que como quiera que no existe una actividad
material (consistente en un dar, hacer o no hacer) que se tenga que
realizar para dar por cumplida la “obligación de enajenar” indicada,
es claro que la misma no tiene ni la estructura, ni el contenido ni la
función que nuestro ordenamiento positivo asigna a la obligación en
sentido técnico. En consecuencia, para FORNO una “obligación” como
la contemplada en el artículo 949 del Código Civil, que se extingue
automáticamente al mismo tiempo que surge, sin requerir actividad
alguna por parte del deudor, no es más que una construcción
artificiosa, desprovista de todo valor34.
Ahora bien, tomando en cuenta que la “obligación de enajenar”
prevista en el artículo 949 del Código Civil no tiene cabida en la realidad
jurídica, FORNO considera el efecto jurídico contemplado en dicho
artículo, consistente en la transferencia de propiedad inmueble, debe
ser directamente atribuido al contrato35 .

32
FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 77.
33
FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 83.
34
FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., pp. 83 y 86.
35
FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 86.

201
FREDDY ESCOBAR ROZAS

3.2. La corriente obligacionista


La corriente obligacionista, defendida fundamentalmente por dos
autores, afirma, también sobre la base de diversas consideraciones,
que, bajo el Código Civil, el contrato no puede transferir directamente
la propiedad, en tanto que únicamente crea (regula, modifica o
extingue) obligaciones. Dentro de esta corriente, también se pueden
advertir dos tendencias, a saber: la que considera que el modo de
transferencia de la propiedad inmueble es la tradición y la que considera
que el modo de transferencia de la propiedad inmueble es la ley. Los
partidarios de esta corriente son los profesores Miguel TORRES y Manuel
DE LA PUENTE.
i. La tesis de Torres
Miguel TORRES postula su tesis en un libro especialmente dedicado
a la compraventa, publicado en un momento en el cual todas las
posturas sobre el tema aquí tratado habían visto la luz36. En ese libro,
TORRES afirma que la transferencia de la propiedad, sea ésta mueble o
inmueble, no opera como consecuencia directa del contrato sino como
consecuencia de la entrega del bien realizada en cumplimiento de un
título válido.
Para sustentar su tesis, TORRES parte de la idea de que existe un
conflicto entre lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil y lo
dispuesto por el artículo 1529 de dicho código. En efecto, según Torres,
mientras el primer artículo supone que el contrato directamente
transfiere la propiedad inmueble; el segundo artículo no supone tal
cosa, en tanto que define al contrato de compraventa como aquél en
cuya virtud el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien.
Para TORRES es claro que mientras el primer artículo consagra el sistema
del principio contractual puro, el segundo consagra el sistema de la
yuxtaposición de los principios de unidad y tradición, estatuyéndose
así una irremediable contradicción al interior del Código Civil37.
Ahora bien, TORRES considera que la norma que ocasiona la
contradicción indicada es la contenida en el artículo 949 del Código
Civil, pues la contenida en el artículo 947 del mismo cuerpo normativo

36
Se trata de Estudios sobre el contrato de compraventa, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 1993, parte I.
37
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., p. 143.

202
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

es perfectamente coherente con el sistema de la yuxtaposición de los


principios de unidad y tradición. En consecuencia, la solución del
problema existente debe, en su opinión, basarse en la “eliminación”
de la norma que lo ocasiona38.
Siguiendo esta orientación, TORRES advierte que el artículo 949
del Código Civil admite dos excepciones: una legal y otra convencional.
Ahora bien, atendiendo al hecho que los artículos 949 y 1529 del
referido cuerpo normativo son excluyentes, debe entenderse, en su
opinión, que este último constituye una excepción al primero. En tal
sentido, a la compraventa inmobiliaria no se le aplica el artículo 949
del Código Civil, sino el artículo 1529 del mismo código, por contener
éste una norma de excepción39.
Consciente de que el artículo 1529 del Código Civil no establece
modo alguno para la transferencia de la propiedad inmueble, TORRES
afirma que dicho artículo presenta un vacío y que, por tanto, es
necesario recurrir a la analogía. En esta línea de pensamiento, TORRES
acude al artículo 947 del Código Civil para “aplicarlo” por analogía.
Considerando que este último artículo establece que la transferencia
de propiedad mueble opera con la tradición, TORRES concluye que la
transferencia de propiedad inmueble también opera con la tradición40.
Finalmente, advirtiendo que su planteamiento prácticamente
eliminaría del espectro normativo al artículo 949 del Código Civil,
T ORRES considera que el mismo únicamente es aplicable a la
transferencia de propiedad inmueble prevista en los contratos
atípicos41.
ii. La tesis de De La Puente
Manuel DE LA PUENTE postula su tesis hasta en tres obras distintas,
publicadas todas ellas en diferentes épocas42. En estas obras, DE LA
PUENTE sostiene que la transferencia de propiedad, mueble e inmueble,
opera en virtud de un título y un modo.
Para sustentar su tesis, DE LA PUENTE parte del hecho que el Primer
Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión Reformadora,

38
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., p. 145.
39
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., p. 145.
40
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., pp. 146 y 147.
41
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., p. 148.

203
FREDDY ESCOBAR ROZAS

fue elaborado dentro de la concepción de la teoría del título y el modo.


En su opinión, dicho proyecto era un todo orgánico en el cual los
artículos relativos a la transferencia de propiedad eran coherentes
con el artículo que definía al contrato de compraventa, pues mientras
aquéllos establecían que la transferencia de propiedad operaba con la
inscripción o la entrega, según se tratara de bienes registrados
(llamados después inmuebles) o no registrados (llamados después
muebles), este último establecía que la compraventa obligaba al
vendedor a transferir la propiedad del bien43.
Según DE LA PUENTE, la sustitución del artículo que establecía
que los bienes inmuebles se transferían con la inscripción registral por
el que establece que la sola obligación de enajenar hace al acreedor
propietario del bien, no puede determinar la existencia de un sistema
mixto, en el cual mientras los bienes muebles se transfieran en virtud
del título y el modo, los bienes inmuebles se transfieran en virtud del
contrato. A su entender, la referida sustitución crea un problema que
es necesario solucionar44.
Para encontrar el camino que lo conduzca nuevamente a la teoría
del título y el modo, DE LA PUENTE recurre al artículo 1529 del Código
Civil, según el cual por la compraventa el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien. En efecto, como quiera que el
artículo en cuestión no le otorga al contrato efectos reales sino efectos
meramente obligacionales, DE LA PUENTE concluye que aquél le otorga
a éste la condición de título45.
Ahora bien, según D E LA P UENTE , como el contrato de
compraventa es solamente título, es evidente que se requiere algo más
para que opere la transferencia de propiedad. A su entender, en el
caso de los bienes muebles ese algo más es la tradición; mientras que
en el caso de los bienes inmuebles ese algo más es el artículo 949 del

42
Se trata de las siguientes obras: (i) “Exposición de motivos y comentarios.
Compraventa”, en Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios.
Compilación de los trabajos de la comisión encargada del estudio y revisión
del Código Civil, a cargo de Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Artes Gráficas
Industrias Avanzada, parte III, vol. VI, Lima, 1985; (ii) “El contrato con efectos
reales”, en Ius et Veritas, año V, número 9, Lima, 1992; y, (iii) Estudios ....
43
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 24.
44
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 24.
45
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 25.

204
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

Código Civil, en tanto concede a la obligación creada por el artículo


1529 de dicho código el efecto traslativo que no tenía46.
Para afirmar que el artículo 949 del Código Civil constituye un
verdadero modo, DE LA PUENTE sostiene que la teoría del título y el
modo fue construida sobre la base de las ideas de posibilidad y
efectividad. La posibilidad, equiparable al contrato de transferencia,
es la causa remota (título); mientras que el medio efectivo de concretar
la transmisión es la causa próxima (modo). Ahora bien, según DE LA
PUENTE, la tradición es sólo uno de los posibles modos, siendo
perfectamente admisible que, en tanto causa próxima de la adquisición,
la ley también lo sea.
3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz de los artículos
947 y 949 del Código Civil
Como se habrá podido advertir, las posturas de los autores que
defienden las corrientes realista y obligacionista no sólo se sustentan
sobre bases muy diferentes sino que además plantean construcciones
en algunos casos nunca antes imaginadas por la doctrina nacional,
creando de este modo un escenario sumamente complejo, en el que
fácilmente se puede perder de vista a los verdaderos protagonistas de
la obra: los artículos 947 y 949 del Código Civil.
Tratando de no alejar la vista de tales protagonistas, a
continuación paso a analizar las posturas en cuestión, advirtiendo
desde ya que mi desacuerdo con las defendidas por BIGIO, LOHMANN,
TORRES y DE LA PUENTE.
i. No existe título ni modo
La tesis de Jack BIGIO, según la cual el contrato transfiere la
propiedad inmueble por ser título y modo a la vez, no puede ser
compartida, desde que desnaturaliza por completo la teoría del título
y el modo.
Como se ha visto, la teoría en cuestión considera que el título es
la causa remota de la adquisición del dominio, mientras que el modo
es la causa próxima de dicha adquisición. La causa remota viene a
estar constituida por el contrato en virtud del cual el enajenante asume
la obligación de transferir la propiedad; mientras que la causa próxima

46
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, pp. 25 y 26.

205
FREDDY ESCOBAR ROZAS

viene a estar constituida por la entrega de la cosa realizada en


cumplimiento del contrato indicado.
Tomando en cuenta los postulados básicos de la teoría descrita,
resulta imposible coincidir con BIGIO, pues su tesis, basada en dicha
teoría, no se ajusta en lo más mínimo a tales postulados. En efecto, en
primer lugar, mientras la teoría del título y el modo considera que el
contrato sólo crea la obligación de transferir la propiedad, BIGIO
considera que el contrato transfiere directamente la propiedad. En
segundo lugar, mientras la teoría del título y el modo hace descansar
(a través de la escisión de los elementos espiritual y material de la
traditio) en dos hechos jurídicos la operación de transferencia de
propiedad, BIGIO hace descansar en un solo hecho jurídico tal
operación. Como se podrá advertir, pues, existe un divorcio absoluto
entre la teoría de marras y la tesis de BIGIO.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expresado, y dejando de lado la
equivocación en la que BIGIO incurre al calificar al contrato como título
y modo, es justo indicar que su tesis tiene el mérito de captar la esencia
del sistema de transferencia de propiedad inmueble adoptado por el
Código Civil, al considerar que es el contrato el que directamente
provoca tal transferencia.
ii. No existe tradición (ficta)
La tesis de Guillermo LOHMANN, según la cual el contrato de
compraventa directamente transfiere la propiedad mueble, tampoco
puede ser compartida, pues, por un lado, no se ajusta a lo dispuesto
por el artículo 947 del Código Civil; y, por el otro, no interpreta
correctamente los alcances del artículo 1549 de dicho código, sobre el
cual coloca sus cimientos.
Como se ha visto, LOHMANN afirma que con la sola celebración
del contrato (de compraventa) opera la tradición ficta por cambio de
título posesorio, de modo que la propiedad del bien mueble queda
automáticamente transferida en favor del comprador.
La tradición ficta, como se sabe, conoce dos modalidades: el
constitutum possessorium y la traditio brevi manu. La primera modalidad
tiene lugar cuando el transferente conserva la posesión de la cosa en
virtud de un título diferente del que ostentaba antes (piénsese, p. e.,
en el caso del propietario que vende la casa e inmediatamente la toma

206
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

en arrendamiento)47. La segunda modalidad tiene lugar cuando el


adquirente no recibe la cosa porque ya la poseía en virtud de un título
diferente del que acaba de adquirir (piénsese, p. e., en el caso del
arrendatario que antes de que concluya el contrato de arrendamiento
compra la casa)48.
A pesar de que LOHMANN no lo indica, su tesis necesariamente
supone que en toda compraventa de bienes muebles opera el constitutum
possesorium. Ahora bien, tal como lo ha señalado la doctrina49, para
que este tipo de tradición ficta se produzca, es necesario que se celebren
dos negocios, a saber: uno en cuya virtud el enajenante se desprenda
de su derecho de propiedad; y otro en cuya virtud aquél adquiera el
derecho de seguir poseyendo la cosa. Si no se celebran estos dos
negocios, no se produce el constitutum possessorium.
Tomando en consideración lo indicado, es evidente que, en contra
de lo que afirma LOHMANN, cuando el vendedor celebra el contrato de
compraventa de un bien mueble, su título posesorio no cambia, pues
no existe negocio jurídico alguno que le otorgue un nuevo título
posesorio en virtud del cual pueda seguir ejerciendo los atributos de
la propiedad de dicho bien. Y si su título posesorio no cambia, es
claro entonces que no existe tradición ficta50.
Como se podrá advertir, pues, la tesis de LOHMANN es inconsistente
con el artículo 947 del Código Civil, pues mientras éste exige el requisito
de la tradición para que opere la transferencia de propiedad mueble,
aquélla supone en el fondo que dicha transferencia opera al margen
del requisito indicado.
47
RUBINO, Domenico, La compravendita, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1952,
p. 355; COMPORTI, Marco, «Il possesso», en Istituzioni di Diritto Privato, a cura
di Mario BESSONE, G. Giapichelli Editore, Turín, 1999, p. 444; BIGLIAZZI GERI,
Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Diritto civile, 2,
I diritti reali, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1998, p. 364.
48
RUBINO, Domenico, op. loc. cit.; COMPORTI, Marco, op. loc. cit.; BIGLIAZZI GERI,
Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, op. loc. cit.
49
En tal sentido: HEDEMANN, J. W., Tratado de derecho civil, traducido por José
María Navas, vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955,
p. 64; PUIG PEÑA, Federico, op. cit., tomo II, vol. I, p. 193; PEÑA DE QUIROZ, Manuel
Bernardo, Derechos reales, Universidad de Madrid, Madrid, 1986, p. 39; SALVAT,
Raimundo, Tratado de derecho civil argentino, Librería y Casa Editora de Jesús
Menéndez, tomo I, Buenos Aires, 1927, p. 85.
50
Para mantener en pie la tesis de LOHMANN de nada serviría afirmar que el vendedor
se convierte en poseedor precario del bien, pues el cambio de título posesorio
supone que tener en todo momento un título hábil para poseer el bien.

207
FREDDY ESCOBAR ROZAS

Ahora bien, sin perjuicio de lo indicado, es preciso resaltar que no


resulta posible afirmar válidamente que la transferencia de propiedad
opera imperfectamente. En efecto, así como resulta inadmisible la idea
de que el contrato se celebre parcialmente, de manera incompleta;
también resulta inadmisible la idea de que la propiedad se transfiera
parcialmente, de manera incompleta. Así es, la transferencia de
propiedad sólo se produce cuando se cumple el acto o los actos
destinados a atribuir al adquirente el cúmulo de facultades que ese
derecho contiene. Si no se ha cumplido tal acto o tales actos, de modo
que el adquirente aún no goza de todas esas facultades, no existe
transferencia de propiedad. Por consiguiente, y desde una perspectiva
ontológica, una transferencia de propiedad “imperfecta” no tiene
todavía la condición de transferencia de propiedad.
Sobre la base de lo expuesto, y en contra de lo afirmado por
LOHMANN, la obligación de perfeccionar la transferencia de la propiedad
impuesta por artículo 1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la
necesitas de completar dicha transferencia (o a la de producirla o a la de
entregar el bien)51, debe ser asimilada a la necesitas de realizar todos los
actos necesarios para otorgar oponibilidad de la propiedad transferida52.
iii. No existe relación “regla - excepción”
La tesis de Miguel TORRES, según la cual la transferencia de propiedad
inmueble opera con la entrega del bien, tampoco puede ser compartida,
pues va en contra de lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil.

51
TORRES ha defendido la identificación de la obligación impuesta por el artículo
1549 del Código Civil con la obligación de producir o realizar la transferencia
de propiedad (ver: op. cit., p. 140). DE LA PUENTE, por su parte, ha defendido la
identificación de la referida obligación con la de entregar el bien al comprador
(ver: Estudios …, p. 126). Semejantes posturas, sin embargo, no pueden ser
compartidas, en tanto que desconocen que el propio Código Civil, en sus
artículos 1529 y 1550, obliga expresamente a producir la transferencia de la
propiedad (cuando tal efecto no deriva directamente del contrato) y a entregar
el bien al comprador. Atendiendo al criterio interpretativo según el cual debe
preferirse la interpretación que le otorga cierto efecto a la norma en lugar de
la que no le otorga alguno, no se puede aceptar que la obligación impuesta
por el artículo 1549 del Código Civil tenga exactamente el mismo contenido
que las obligaciones impuestas por los artículos 1529 y 1550 del mismo código.
52
ESCOBAR ROZAS, Freddy, «En el Código Civil peruano, ¿es el contrato de compraventa
el que transfiere la propiedad mueble?», en Ius et Veritas, Lima, año III, número 5,
1992, p. 79.

208
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

Como se ha visto, la tesis de TORRES se basa en una contradicción


entre lo dispuesto por el artículo 1529 del Código Civil, según el cual
la compraventa sólo crea la obligación de transferir la propiedad; y lo
dispuesto en el artículo 949 de ese código, según el cual la compraventa
transfiere directamente la propiedad. Para salvar esa contradicción,
dicha tesis considera que como quiera que el primer artículo constituye
una excepción al segundo, es aquél y no éste el que determina cómo
se transfiere la propiedad inmueble.
La consideración de la existencia de una relación regla – excepción
entre los artículos 949 y 1529 del Código Civil, sobre la cual TORRES
basa su tesis, es, sin embargo, apresurada e inconsistente.
En efecto, como ha sido indicado por un autorizado autor53, en el
plano normativo, la relación regla – excepción supone la existencia de
dos normas que presentan un elemento concordante y un elemento
discordante. El primer elemento está representado por el supuesto de
hecho, pues tanto la norma que funge de regla como la que funge de
excepción tienen una fattispecie similar (la primera se resuelve en “si
A, entonces …”, mientras que la segunda en “si A+a, entonces …”).
El segundo elemento, por su parte, está representado por las
consecuencias jurídicas previstas para el supuesto de hecho, pues
mientras la norma que funge de regla establece ciertas consecuencias
(“B”), la que funge de excepción establece otras absolutamente diversas
(“c+d”, en lugar de “B+b”).
Sobre la base de lo indicado, es claro que para sostener la existencia
de una relación regla – excepción entre los artículos 949 y 1529 del
Código Civil, debe demostrarse que los mismos, teniendo un supuesto
de hecho parcialmente idéntico, disponen consecuencias
absolutamente divergentes.
Ahora bien, como resulta claro, el artículo 949 del Código Civil
regula el fenómeno de la transferencia de la propiedad inmueble (“A”),
estableciendo, como el propio TORRES lo reconoce, que es el solo
consensus el que produce dicha transferencia (“B”). En consecuencia,
para que el artículo 1529 del Código Civil constituya la “disposición
legal diferente” a la que alude el artículo 949 citado, aquél tendría
53
IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1989,
pp. 48 y 49. En igual sentido: DOURADO DE GUSMÄO, Paulo, Introducão ao estudo
do direito, Editora Forense, Río de Janeiro, 1998, p. 90.

209
FREDDY ESCOBAR ROZAS

que regular la transferencia de la propiedad inmueble en una situación


especial (“A+a”), por un lado; y establecer un mecanismo
absolutamente diverso del solo consensus para que dicha transferencia
opere (“c+d”), por el otro. Sin embargo, el artículo 1529 del Código
Civil ni presenta una fattispecie similar a la que presenta el artículo
949 de dicho código, ni establece un mecanismo de transferencia de
propiedad distinto del previsto en este último artículo.
En efecto, el artículo 1529 del Código Civil simplemente define el
contenido esencial del contrato de compraventa, sin contemplar una
hipótesis especial de transferencia de propiedad inmueble (como sería,
p. e., la relativa a la transferencia de los terrenos ubicados en cierta
zona de la selva). De otro lado, dicho artículo tampoco establece un
mecanismo de transferencia distinto del solo consensus. El propio
TORRES es consciente de esto al advertir que el referido artículo “olvida”
señalar el modo que se requiere para que opere la transferencia.
El hecho que TORRES acepte que el artículo 1529 del Código Civil
presenta un vacío en lo relativo al mecanismo de transferencia de la
propiedad inmueble es por demás significativo, ya que, aunque el
propio TORRES no lo advierta, con ello termina negando la naturaleza
que le endilga al artículo citado, pues ¿cómo se puede afirmar que el
mismo contiene una regla excepcional cuando precisamente en la
materia en la que tiene que aportar una solución diversa de la que
establece la regla general, calla por completo?
Lo hasta aquí expuesto demuestra que el artículo 1529 del Código
Civil no es la “disposición legal diferente” a la que alude el artículo
949 de ese mismo cuerpo normativo. En consecuencia, resulta claro
que la idea de que la propiedad inmueble se transfiere con la entrega
del bien transgrede abiertamente lo dispuesto en este último artículo,
de modo que no puede ser aceptada.
Sin perjuicio de lo precedentemente indicado, es importante
resaltar que la tesis de TORRES no conduce a eliminar la contradicción
que él mismo denuncia, sino únicamente a trasladar tal contradicción
a otro campo: el de los contratos atípicos. En efecto, si el artículo 949
del Código Civil hace referencia a “… la sola obligación de enajenar ...”,
queda claro que el contrato atípico al cual se le aplique dicho artículo
tiene que establecer tal obligación a cargo de una de las partes. Por lo
tanto, en el escenario propuesto por TORRES también existe una norma

210
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

que, en sus términos, se afilia al “principio contractual puro” y otra


que se afilia a la “yuxtaposición de los principios de unidad y tradición”.
En tal sentido, su solución crea una situación más absurda que la que
él mismo denuncia, pues la misma supone la transferencia de la
propiedad inmueble opere con la tradición o con el consenso,
dependiendo si el contrato de finalidad traslativa es típico o atípico54.
iv. No existen dos hechos jurídicos
La tesis de Manuel DE LA PUENTE, según la cual el contrato sólo
crea la obligación de transferir la propiedad inmueble en tanto que
únicamente constituye el título de adquisición, tampoco puede ser
compartida, pues, al igual que la tesis de BIGIO, desnaturaliza la teoría
del título y el modo.
Como se ha visto, DE LA PUENTE considera que la mera sustitución
del artículo del Primer Proyecto de Código Civil que establecía que la
propiedad de los bienes inmuebles quedaba perfeccionada con la
inscripción registral, por el que establece que la sola obligación de
enajenar hacer al acreedor propietario del bien, no puede determinar
el abandono de la teoría del título y el modo, claramente consagrada
en el proyecto en cuestión. Partiendo de esta premisa, DE LA PUENTE
encuentra la forma de que efectivamente el Código Civil no se aleje de
la teoría en cuestión, asignándole al contrato (con finalidad traslativa)
la condición de título; y al artículo 949 del Código Civil, la condición
de modo.
Más allá de que resulta absolutamente cuestionable la premisa
que informa la tesis de DE LA PUENTE, en tanto que el hecho que el
proyecto referido hubiese consagrado la teoría del título y el modo, no
tiene porqué ser decisivo para determinar el sistema de transferencia
adoptado por el Código Civil55, es claro que aquella tesis no resulta
coherente con los propios postulados de dicha teoría.

54
Para un mayor desarrollo: ESCOBAR ROZAS, Freddy, «Reflexiones en torno a la
venta de bien ajeno», en Themis-Revista de Derecho, Lima, 1994, número
29, p. 154. Comparte la crítica: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, «La obligación de
enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú»,
en Themis-Revista de Derecho, número 30, Lima, 1994, p. 171, nota 79.
55
Evidentemente, no se trata de negar que resulta útil acudir a los antecedentes
e incluso a la voluntad del legislador para atribuirle un sentido u otro a las
normas jurídicas. Pero de ahí a considerar que la sustitución de uno de los
artículos contenidos en el proyecto indicado no puede determinar que el

211
FREDDY ESCOBAR ROZAS

En efecto, como se ha descrito, la teoría del título y el modo


descompuso los elementos espiritual y material de la traditio para
convertirlos en dos fenómenos jurídicos autónomos pero
complementarios, que tenían que concurrir para que se produjera la
transferencia de propiedad. Tales fenómenos eran el contrato y la
entrega de la cosa.
Con el transcurso del tiempo, y debido a la influencia del BGB, la
tradición dejó de ser el único modo, pues el acto de inscripción registral
pasó a constituir también una “causa próxima” de la adquisición del
dominio.
Ahora bien, sea que el modo esté representado por la tradición o
por el acto de inscripción registral, lo cierto es que en cualquiera de
los dos casos aquél constituye hecho jurídico, cuyo fundamento causal
se encuentra representado por el contrato meramente obligacional.
Sobre la base de lo indicado, resulta claro que no se puede otorgar
al artículo 949 del Código Civil –esto es, a una norma jurídica– la
condición de modo de adquisición de la propiedad, pues el mismo no
tiene la condición de hecho jurídico.
En efecto, un hecho jurídico no es otra cosa que un evento o
acontecimiento producido por la naturaleza o el hombre, que se
encuentra descrito en la parte hipotética de una norma con el fin de
que produzca ciertas consecuencias jurídicas al momento de verificarse
en la realidad56.
Ahora bien, el artículo 949 del Código Civil, al contemplar un hecho
y asignarle una consecuencia jurídica, no hace otra cosa que convertir
un “acontecimiento social” en un “acontecimiento jurídico”. Por lo

régimen contenido en el mismo haya sido abandonado por el Código Civil,


hay un paso que no puede ser dado de manera apriorística. Por ello, el
problema denunciado por DE LA PUENTE en realidad no existe, pues nada
impide que efectivamente el Código Civil adopte, con independencia de lo
que haya querido la Comisión Reformadora, un sistema mixto de transmisión
de la propiedad.
56
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducido por A. Martín Pérez,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 6; GALGANO, Francesco,
El negocio jurídico, traducido por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo
Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 21; PATTARO, Enrico,
Elementos para una teoría del derecho, traducido por Ignacio Ara Pinilla,
Editorial Debate, Madrid, 1991, pp. 48 y ss.

212
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

tanto, el artículo de marras representa el fenómeno que “juridiza” el


hecho y no el hecho “juridizado”57. Por lo tanto, bajo los postulados de
la teoría del título y el modo, que hace descansar en dos hechos jurídicos
el fenómeno traslativo, aquél no puede tener la condición de modo.
Evidentemente, la objeción anotada podría ser dejada de lado sobre
la base de un nuevo entendimiento de la teoría del título y el modo, que
ignore sus postulados básicos y despoje al modo de su esencia original.
En tal caso, sin embargo, y sólo para guardar la coherencia, tendría que
aceptarse que así como el artículo 949 del Código Civil constituye el
modo de adquisición de la propiedad inmueble, el artículo 947 de dicho
código constituye el modo de adquisición de la propiedad mueble. Con
ello, o la tradición perdería su carácter de modo o la misma estaría
acompañada por este último artículo, de suerte que existirían dos modos
para la transferencia de la propiedad mueble.
Habida cuenta, sin embargo, de que D E LA P UENTE sigue
considerando como modo de adquisición de la propiedad mueble a la
tradición y no al artículo 947 del Código Civil, su idea de que el artículo
949 de este cuerpo normativo constituye el modo de adquisición de la
propiedad inmueble resulta errada, pues ni siquiera se ampara en
una nueva concepción de la teoría del título y el modo.
4. La convivencia del principio del solo consensus con la teoría
del título y el modo
En las líneas precedentes no me he pronunciado sobre la tesis de
FORNO. Y ello porque en realidad estoy plenamente de acuerdo con la
misma. Por tal motivo, y con las excusas del caso, hago mías, si es que
esto es posible, las razones por las que él considera que, a la luz del
Código Civil, el contrato transfiere directamente la propiedad inmueble.
Sin perjuicio de ello, y partiendo de lo que establecen los artículos 947 y
949 del Código Civil, quiero agregar algunas cuantas ideas para terminar
de delinear la existente relación entre contrato y transferencia de
propiedad al amparo de lo establecido por dicho código, para así
determinar a qué régimen de transferencia de propiedad se afilia.

57
De acuerdo, aunque en términos abstractos: BERDARDES DE MELLO, Marcos,
Teoria do fatto jurídico (Plano da exisência), Editora Saraiva, São Paulo, 1998,
p. 19. Evidentemente, esto no significa que la aprobación de una norma jurídica
(por el poder estatal correspondiente) no tenga la naturaleza de hecho jurídico.

213
FREDDY ESCOBAR ROZAS

El artículo 947 del Código Civil establece que “La transferencia de


propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su
acreedor, salvo disposición legal diferente”. Como resulta claro, este
artículo, al emplear el término “acreedor”, supone la existencia de
una obligación previa al acto de entrega, que fundamenta y justifica a
este último. Habida cuenta de que esto es así, es decir, de que el
artículo transcrito exige la concurrencia de una obligación (creada
por un contrato con finalidad traslativa, se entiende), “causa remota”;
y de un acto de entrega, “causa próxima”, se puede afirmar, en línea
de principio, que el Código Civil recoge, para la transferencia de la
propiedad mueble, la teoría del título y el modo.
Lo que se acaba de afirmar merece, sin embargo, la siguiente
precisión. Como resulta evidente, la tradición ficta por cambio de título
posesorio es una ficción legal58, en tanto que considera producido un
desplazamiento físico que en realidad no ha existido. En efecto, la traditio
brevi manu y el constitutum possessorium no suponen la realización de
hecho jurídico alguno. Cuando se presentan, el desplazamiento físico
de la cosa no existe, aunque el ordenamiento, por una ficción (atribuible
a la reacción que la transmisión consensual despertó en el legislador
francés que redactó el Code), lo considere efectuado. Ahora bien, cuando
la transferencia de la propiedad mueble se produce al “amparo” de
dicha tradición, es obvio que el contrato resulta ser el único hecho
jurídico que se requiere para operen los artículos 902 y 947 del Código
Civil. En tal sentido, el efecto jurídico dispuesto por tales artículos tiene
que ser atribuido directamente el contrato59.
Por lo tanto, si bien es cierto que el Código Civil recoge la teoría
del título y el modo para el caso de la transferencia de propiedad
mueble, ésta sólo juega en los casos en los que dicha transferencia se
perfecciona con la tradición real.

58
En palabras de HERNÁNDEZ MARÍN, las ficciones legales, al igual que las definiciones
legales, son enunciados jurídicos cualificatorios, esto es, enunciados que no son
susceptibles de verdad o falsedad (al establecer un enunciado jurídico
cualificatorio, el legislador no pretende afirmar o negar algo). Ahora bien, si
hipotéticamente las ficciones legales fuesen aserciones, esto es, enunciados
susceptibles de verdad o falsedad, las mismas serían patentemente falsas (ver
HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 284).
59
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid,
vol. III, 1995, p. 776.

214
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

El artículo 949 del Código Civil, por su parte, establece que “La
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hacer al acreedor
propietario del mismo, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.
Como resulta claro, este artículo, lejos de adoptar la teoría del título y
el modo, le otorga al contrato (de finalidad traslativa) la virtualidad
de transferir directamente la propiedad60.
En efecto, tomando en consideración el hecho que el artículo 949
del Código Civil no requiere la existencia de otro acontecimiento
distinto del consentimiento de las partes para que opere la transferencia
de propiedad inmueble, resulta evidente que hay que atribuirle a tal
consentimiento la consecuencia jurídica prevista por dicho artículo.
A la conclusión indicada no puede oponerse, como lo han hecho
OSTERLING y CASTILLO61, la consideración de que no es el contrato sino
más bien la “obligación de enajenar” creada por el mismo la que en
definitiva provoca la transferencia de la propiedad inmueble, pues,
bien visto el asunto, tal obligación no existe62. En efecto, todas las teorías

60
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, op. cit., p. 173.
61
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de las obligaciones,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, primera
parte, tomo I, p. 425.
62
Como magistralmente lo ha notado FORNO, el hecho que el artículo 949 del
Código Civil contemple una “obligación de enajenar” que en realidad no
existe, encuentra su explicación en las circunstancias históricas que rodearon
al legislador francés al momento de redactar el artículo 1.138 del Code. En
efecto, en un primer momento, en Francia la transferencia de propiedad se
realizó mediante la entrega física de la cosa, tal como lo dictaba la teoría del
título y el modo. En un segundo momento, sin embargo, dicha entrega fue
sustituida por la cláusula dessaisine-saisine, suscrita por las partes ante notario.
El uso de la cláusula en cuestión determinó que en la práctica se entendiera
que la transferencia de la propiedad operaba por el solo consensus. Ahora
bien, cuando el legislador francés tuvo que redactar el Code, se encontró con
un dilema, pues, por un lado, la costumbre y los defensores del iusnaturalismo,
para los cuales la omnipotente voluntad debía ser capaz de transferir
directamente la propiedad, le exigían adoptar el principio del solo consensus;
y, por el otro, los defensores de la tradición romana le exigían adoptar la
noción de contrato como convención productora de obligaciones. Ante tal
situación, en lugar de optar por una solución honesta que hubiese implicado
el abandono del principio del solo consensus (en aras de la noción de contrato
como productor de obligaciones) o de la teoría del título y el modo (en aras de
la noción de contrato como creador de efectos reales), el legislador francés,
mediante un artificio, una triquiñuela jurídica, quiso satisfacer a unos y otros.
En efecto, influido por POTHIER, el referido legislador estableció en el artículo

215
FREDDY ESCOBAR ROZAS

existentes sobre la naturaleza de la obligación han reconocido


invariablemente que la prestación resulta ser un elemento esencial de
la misma63. De hecho, OSTERLING y CASTILLO también reconocen tal
cosa, al afirmar que la prestación, en tanto objeto de la obligación,
constituye, junto con los sujetos, el vínculo y la causa, uno de los
elementos de aquella relación jurídica64.
Ahora bien, si la prestación, elemento de la obligación, es, como
lo aceptan expresamente OSTERLING y CASTILLO65, una conducta (que
tiene que desarrollar el deudor para satisfacer el interés del acreedor)66,
resulta claro que la “obligación de enajenar” prevista en el artículo
949 del Código Civil carece de dicho elemento, pues este artículo no
contempla conducta alguna (a ser ejecutada por el supuesto deudor
en favor del supuesto acreedor) que le sirva de contenido a tal
“obligación”.

1.101 del Code que el contrato sólo producía obligaciones. Seguidamente, sin
embargo, estableció en el artículo 1.138 del Code que la sola obligación de dar
convertía al acreedor en propietario. Con tal modo de actuar, el legislador
francés entendió haber encontrado la fórmula perfecta para recoger los
postulados básicos de las corrientes contrapuestas (ver FORNO FLÓREZ, Hugo,
op. cit., pp. 80 y 81).
63
La teoría subjetiva (SAVIGNY, WINDSCHEID); la teoría realista (KÖPPEN, SCHOTT,
BRINZ); la teoría del deber libre o de la carga (BINDER, BRUNETTI); la teoría del
débito y la responsabilidad (ROCCO, PACCHIONI, GANGI); la teoría del bien debido
(NICOLÒ); la teoría de la tolerancia (CARNELUTTI); la teoría neosubjetiva (ORLANDO
CASCIO, GIORGIANNI); y la teoría de la integración (BARASSI, HERNÁNDEZ GIL) han
admitido a la prestación como elemento de la obligación, aunque, claro está,
le han otorgado también roles y posiciones diversas.
64
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., primera parte, tomo
I, p. 139.
65
Según OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE, la prestación “… está constituida
por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. Esta conducta, a
través de la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en la
entrega de un bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar una acción.” (ver
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., primera parte, tomo
I, p. 145).
66
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, traducción de W. Roces, Editorial
Reus, Madrid, 1934, tomo I, p. 33; DE RUGGIERO, Roberto y MAROI, Fulvio,
Istituzioni di diritto privato, Casa Editrice Giuseppe Principato, Milán, 1947,
vol. II, p. 4; SCUTO, Carmelo, Istituzioni di diritto privato, Libreria Internazionale
Teves di Leo Lupi, Nápoles, 1955, vol. III, p. 12; LACRUZ BERDEJO, José Luis,
Elementos de derecho civil, Bosch Casa Editora, 1977, tomo III, p. 253; CRISTOBAL
MONTES, Ángel, La estructura y los sujetos de la obligación, Civitas, Madrid, 1990,
p. 157.

216
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

Tomando en cuenta lo indicado, esto es, que la prestación es un


elemento esencial de la obligación (que determina que ésta se distinga
de otro tipo de relaciones patrimoniales, como las de sujeción, por
ejemplo) y que la misma se resuelve en una conducta (positiva o
negativa), resulta evidente que la “obligación de enajenar” recogida
en el artículo 949 del Código Civil no existe. Sostener lo contrario,
esto es, que dicha obligación sí existe (para de ahí afirmar que es ella
la que provoca la transferencia de la propiedad inmueble), daría pie a
admitir, por un mínimo de coherencia, la idea de que la relación
jurídica a la que denominamos obligación pueda surgir sin sujetos,
sin vínculo o sin causa.
Como quiera, sin embargo, que nadie se ha atrevido siquiera a
plantear la posibilidad de discutir la referida idea, no queda sino
aceptar que la “obligación de enajenar” contemplada en el artículo
949 del Código Civil, al carecer de prestación, esto es, de uno de los
elementos que conforman a toda obligación, no es más que una
construcción artificial, sin contenido, sin valor jurídico. Por tanto, el
efecto jurídico previsto en el artículo en cuestión tiene que ser atribuido
al contrato (con finalidad traslativa), en tanto que éste es el único
hecho que se produce en la realidad antes de que opere tal efecto.
Aunque no es decisivo para aceptar la validez de la conclusión
anotada, resulta de algún modo orientador el hecho que la doctrina
comparada, al comentar los alcances del artículo 1.138 del Code, cuyo
texto es perfectamente asimilable al del artículo 949 del Código Civil,
concluya que aquél consagra el principio del solo consensus67.

67
En efecto, consideran que el artículo 1.138 del Code adopta el principio del
solo consensus: OSTI, Giuseppe, «Contratto», en Novissimo Digesto Italiano,
diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Turín, 1959, vol. IV, p. 468; BIANCA, Massimo, La vendita e la permuta,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1972, pp. 72 y 73; CHIANALE,
Angelo, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 1990, p. 76; LARROUMET, Christian, Teoría general del contrato,
traducido por Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, vol. II,
p. 185; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1994, tomo III, vol. I, p. 307; BADENES GASSET, Ramón, El contrato
de compraventa, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, tomo I, p. 17; CUENA
C ASAS , Matilde, op. cit., p. 89.K

217
FREDDY ESCOBAR ROZAS

218
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

VII

COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL


CONSENTIMIENTO Y UNIDAD DEL NEGOCIO CONTRACTUAL*

PIERO SCHLESINGER
Università Cattolica del Sacro Cuore

*
Título original: «Complessità del procedimento di formazione del consenso
ed unità del negozio contrattuale», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, año XVIII, Giuffrè, Milán, 1964, pp. 1345-1365. El trabajo fue escrito
para los Studi in onore di Paolo Greco (Padua, CEDAM, 1965, 2 vols.).

219
PIERO SCHLESINGER

220
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

SUMARIO: 1. El problema.- 2. La teoría de la “fusión” de las voluntades


individuales en la “voluntad común”.- 3. Crítica.- 4. Las llamadas
teorías “objetivas”.- 5. Pluralidad de significados del término
“contrato”.- 6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente
vinculante.- 7. Función del consentimiento de los contratantes.-
8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de las
partes.- 9. Examen de las posibles objeciones.

1. El problema
Según el art. 1326 cód. civ., para la celebración del contrato
son necesarias una “oferta” 1 y una “aceptación” que sea

1
El pandectismo –al identificar en el “consentimiento de las partes
legítimamente manifestado” el fundamento de la eficacia vinculante de los
contratos– acostumbraba considerar que el acuerdo de los contratantes
siempre era necesario, y siempre era suficiente, al mismo tiempo, para la
estipulación del negocio contractual. Esta enseñanza, de cariz iusnaturalista,
ha sido sometida a una profunda revisión en la actualidad, ya sea porque no
parece que una aceptación sea de verdad indispensable (cfr. SACCO, «Contratto
e negozio a formazione bilaterale», de próxima publicación en los Studi in
onore di Paolo Greco), o bien, y sobre todo, porque el acuerdo de las partes debe
encontrar una justificación de carácter objetivo para volverse vinculante.
Con todo, no son estos los temas que se tratan en el presente estudio: aunque
fuera cierto que la adhesión de ambos contratantes a una determinada
regulación constituye sólo uno de los posibles esquemas para la formación
del contrato, del cual se ha deducido con indebida generalización el dogma
que eleva el acuerdo al nivel de “requisito esencial” del negocio (cfr. GORLA,
«Il dogma del “consenso” o “accordo” e la formazione del contratto di
mandato gratuito nel diritto continentale», en Riv. dir. civ., 1956, I, pp. 923 y ss.),
sigue siendo indudable que cuando menos la más importante categoría
contractual, la de los contratos de intercambio “consensuales”, requiere
siempre, en efecto, una manifestación conforme de las partes. De aquí la
importancia de una investigación dirigida a aclarar el papel que se debe
reconocer a las correspondientes declaraciones de los contratantes.

221
PIERO SCHLESINGER

“conforme”2 con ésta. Sin embargo, la forma en que la pluralidad


de las declaraciones de los contratantes consigue desembocar en la
unidad del negocio contractual constituye, al parecer, un tema que
no ha sido aclarado satisfactoriamente por las teorías habituales3.
No se puede considerar superfluo, por lo tanto, un nuevo
planteamiento del tema, en el que se tenga presente una observación
realizada con carácter general y mucha perspicacia: “una pluralidad
vinculada supone, por un lado, algo distinto, y por otro, algo común;
la teoría de las combinaciones debe descubrir, entonces, el fundamento
de la comunión, y al mismo tiempo, el de la distinción”4.

2
En el último párrafo del art. 1326 cód. civ. se establece, en efecto, que “una
aceptación no conforme a la oferta equivale a una nueva oferta”. Al respecto, hay
que observar que una aceptación “no conforme” a la oferta no es ni siquiera una
aceptación: si la expresión legislativa quiere referirse a la llamada aceptación
“pura y simple”, acompañada de algunas reservas, sólo se podrá hablar de
“nueva oferta” cuando el destinatario original precise las modificaciones que
pretende aportar a la operación (manteniéndose el problema, además, de si la
aceptación con modificaciones determina o no la caducidad de la oferta original:
cfr. GORLA, «Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile», en Riv.
dir. civ., 1962, I, pp. 217 y ss.). El equívoco nace, como se apreciará mejor más
adelante, de la configuración como “aceptación de la oferta” de la declaración
con la cual el destinatario adhiere a la regulación contractual ya previamente
aprobada por el que ha tomado la iniciativa de formular la oferta.
3
Otro aspecto del mismo problema concierne a la naturaleza de las específicas
declaraciones de los contratantes, que son consideradas, por la mejor doctrina,
como “actos prenegociales” (para esta terminología cfr. SANTORO-PASSARELLI,
Dottrine generali del diritto civile, 7ª ed., Nápoles, 1962, p. 206, y voz «Atto giuridico
(dir. priv.)», en Enc. dir., IV, Milán, 1959, p. 204): si cada una de tales declaraciones
no es un negocio jurídico (y ciertamente, al menos por regla, no lo es) es necesario
preguntarse de qué manera es que ellas, sumándose, logran perfeccionar el
contrato, que en cuanto negocio consiste, justamente, y según la definición
usual, en “una declaración de voluntad”. Es claro que las soluciones posibles
son sólo dos: o se considera, como es acostumbrado afirmar, que las específicas
declaraciones de los contratantes, una vez perfeccionado el acuerdo, “se
fundan” en una única declaración, con lo cual se hace necesario explicar en
qué cosa consiste la “fusión” que se postula; o bien se reconoce, como resulta
más exacto, a mi parecer, que las manifestaciones de las partes, necesarias
para el perfeccionamiento del negocio, no deben ser confundidas con la
regulación concordada, que, sin embargo, sólo resulta vinculante por medio
de ellas: y con ello se hace necesario contraponer nítidamente el plano en que
se ubican los comportamientos de los contratantes y el plano en que debe
evaluarse la (única) declaración contractual en la cual resulta formulado el
precepto negocial.
4
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 3ª ed., Roma, 1951, p. 351.

222
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

Aplicando dicho criterio a la materia contractual, surge la


necesidad de investigar cuál es, dentro de la pluralidad de las
declaraciones que son necesarias para la estipulación de un contrato,
el elemento que permite la “combinación” de ellas, y su consiguiente
reducción a la unidad5.
2. La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales en la
“voluntad común”
La teoría tradicional, hasta hoy imperante, cree ofrecer una
explicación definitiva del fenómeno cuando afirma que el
perfeccionamiento del contrato coincide con la formación de una
“voluntad común”, realizada mediante un “consentimiento interior”,
es decir, mediante una “fusión” de las voluntades específicas de los
contratantes6. En sostén de dicha tesis se invocan, tanto la definición
misma del contrato como “acuerdo” entre dos o más partes7, cuanto
5
Consciente de la relatividad de los conceptos jurídicos y de los riesgos
inherentes a todo esquematismo apresurado, no pretendo desarrollar una
investigación de carácter apriorístico, destinada a buscar una estructura
invariable e imprescindible del fenómeno “contrato”, a ser valorada –como
algunas veces ocurría en las construcciones conceptuales del pandectismo–
conforme a una realidad del mundo natural. Por el contrario, mi objetivo es
sólo contribuir al necesario encuadramiento dogmático de los casos en que
el legislador requiere, para el perfeccionamiento de un vínculo contractual,
el concurso de las adhesiones de dos o más partes a una determinada
estructura de intereses; ello ocurre, justamente, con el fin de facilitar la
solución de los problemas prácticos que pueden surgir en el trabajo, más
delicado, de aplicación de las normas concretamente dictadas en materia
contractual.
6
Se trata de afirmaciones tan difundidas que hasta hacen superflua toda cita.
A título de ejemplo, sin embargo, se pueden recordar: G. STOLFI, Teoria del
negozio giuridico, Padua, 1961, pp. 109 y ss., et passim; DE RUGGIERO y MAROI,
Istituzioni di diritto civile, 9ª ed., II, Milán, 1961, p. 173; TRABUCCHI, Istituzioni di
diritto civile, 14ª ed., Padua, 1964, p. 646; TORRENTE, Manuale di diritto privato,
5ª ed., Milán, 1961, p. 411.
7
La verdad es que el término “acuerdo” constituye una expresión bastante
ambigua: una amplia reseña de significados puede verse en V. M.
T RIMARCHI , voz «Accordo (teoria generale)», en Enc. dir., I, Milán, 1958,
p. 297. En efecto, para que se tenga un acuerdo de tipo contractual no
basta una ocasional coincidencia de pensamientos, o de acciones,
inclusive: sobre todo, es necesario que dicha coincidencia sea
recíprocamente determinadas mediante el intercambio de las
declaraciones con las cuales cada uno de los interesados comunica al
otro que acepta la regulación propuesta, con la condición de que la
contraparte también adhiera a ella.

223
PIERO SCHLESINGER

la norma que impone interpretar el negocio contractual a la luz de la


“común intención de las partes” (art. 1362 cód. civ.)8.
En contra de tal criterio se objeta, usualmente, e injustamente,
que con el contrato cada una de las partes pretende un fin distinto del
perseguido por la otra; no sería posible, entonces, la formación de
una voluntad común9. La objeción es totalmente injustificada porque
se funda en una confusión entre la regulación contractual (lo
“querido”) –que debe ser aceptada por ambos contratantes, y que por
ello puede definirse legítimamente, desde este punto de vista, como
“común”– y el fin o motivo (subjetivo) que mueve a cada una de las
partes a aceptar enteramente dicha regulación, que es, por lo tanto,
fuente simultánea de las ventajas, cuya previsión habrá inducido
concretamente al individuo a contratar, y de los eventuales sacrificios,
8
A propósito del art. 1362 cód. civ., se ha señalado con acierto que “el término
‘intención’ no podría –sin arbitrariedad, de por medio– ser privado de su
espontáneo significado de hecho interior” (MESSINEO, voz «Contratto (dir. priv.)»,
en Enc. dir., IX, Milán, 1961, p. 881. Del mismo autor, véase, asimismo, la voz
«Dissenso», en Enc. dir., XIII, Milán, 1964, pp. 261 y ss.).
No se entiende por qué este dato –necesidad de la búsqueda del significado,
eventualmente antiliteral, inclusive, conformemente atribuido por las partes al
negocio estipulado– que debería ser pacífico, sea obstinadamente rechazado:
de lo reciente, cfr. L. FERRI, L’autonomia privata, Milán, 1959, p. 138 (“me parece
claro que la común intención, por representar un punto de encuentro o de
combinación de dos voluntades separadas, no coincide necesariamente ni con
una, ni con otra, ni con la suma de las dos, sino con algo que está al margen de
ambas”); P. BARCELLONA, Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico, Milán,
1962, p. 80 (“la llamada voluntad común no es otra cosa que la síntesis de los
significados de todas las expresiones normativas y programáticas de las que
se compone el negocio, objetivamente determinados”).
Evidentemente, la preocupación que determina semejantes tomas de posición
es la de no resolver el entero contenido programático del negocio en la “común
intención” de los contratantes: pero de allí a negar que, surgido un conflicto
sobre la interpretación del acto, se deba tener en cuenta, sobre todo, el
significado que ambas partes pueden haber atribuido a las específicas
disposiciones, me parece que el paso fuera demasiado largo.
Hay que aprobar, por lo tanto, la permanente tendencia jurisprudencial según la
cual “las reglas sobre el error obstativo no son aplicables a la hipótesis en que el
contenido del contrato, tal cual aparece estipulado por las partes, no corresponde a
su común y real voluntad: en dicha hipótesis, ya sea que la errónea formulación sea
obra de las partes o bien de un tercero encargado por ellas, se aplica el principio de
que por encima de la letra del contrato prevalece la común intención de las partes, y
el contrato mismo debe ser interpretado de conformidad con esta última (art. 1362
cód. civ.)” (Cass. 2 de octubre de 1962, n. 2794, en Giur. it., 1962, I, 1, c. 1417).
9
Cfr., por ejemplo, OSTI, voz «Contratto», en Noviss. Dig. it., IV, Turín, 1959, p. 473.

224
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

que deben ser considerados, jurídicamente, como “queridos” por la


parte comprometida, en no menor medida que las primeras10.
Igualmente irrelevante es la objeción –en que se basan
frecuentemente las llamadas teorías “objetivas”–, según la cual, la
formación de un consentimiento “íntimo”, necesario para realizar
la “voluntad común”, constituiría un hecho puramente psicológico
o interno11, que no es susceptible de una determinación general, y
más aun, que es irrealizable cuando el contrato es estipulado, no
por una persona física, sino por una organización, cuya “voluntad”
se forma mediante complejos procedimientos de deliberación, que
presentan una divergencia de orden cualitativo con respecto al
proceso de formación de la voluntad individual12. En realidad, la
doctrina ha aclarado desde hace mucho tiempo que cuando se habla
de “voluntad” negocial se pretende hacer referencia a la llamada
“voluntad declarada”, es decir, y de todas formas, al significado
que debe atribuirse a la manifestación externa, cuya interpretación
tiene que ser realizada, sin embargo, ya no sobre la base de un análisis
puramente objetivo de los símbolos adoptados13, sino encuadrando

10
ALLARA, La teoria generale del contratto, 2ª ed., Turín, 1955, p. 66, señala que en los
contratos con prestaciones recíprocas, las partes, o mejor dicho, ambas partes,
“quieren el intercambio de las prestaciones; este intercambio constituye el objeto
de la volición contractual” y que en el contrato de donación las partes, ambas
partes, quieren “la transferencia sin recibir algo a cambio”; así pues, sería del
todo arbitrario “desintegrar el elemento volitivo del negocio o del contrato”.
Con la misma agudeza, PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico,
Padua, 1963, p. 262, anota que “en concreto las partes, cuando celebran el
contrato, quieren llevar a cabo una única regulación de intereses”.
11
Tal es la antigua objeción, justificadamente planteada en el siglo XIX, contra
las inaceptables consecuencias a las que conducía el denominado “dogma
de la voluntad”.
12
Cfr., de lo reciente, P. TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per
azioni, Milán, 1958, p. 19 (“el término ‘voluntad’ tiene un significado psicológico
que sólo permite referirla a los individuos, y no a las asambleas ni a las sociedades”).
13
Legítimamente, hace ya tiempo que la mejor doctrina ha ido desvalorando el
fundamento de la tradicional distinción entre interpretación “literal” e
interpretación “lógica”; rigurosamente hablando, en efecto, y teniendo en
cuenta sólo la letra de una proposición, se podría efectuar, a lo sumo, un
árido elenco de todos los significados posibles de cada símbolo adoptado
(cfr. CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, Milán, 1960, pp. 122 y ss.). Por ello,
la interpretación es siempre, y necesariamente, “lógica”, es decir, que se
encamina a reconstruir el “mensaje” que puede haber sido confiado, por
parte del declarante, a los signos utilizados.

225
PIERO SCHLESINGER

la fórmula utilizada por el declarante en el complejo de circunstancias


en que se inserta el acto14, y valorando en primer lugar, por lo tanto,
el proceso de deliberación a través del cual se ha cumplido la decisión
que es actuada por medio del negocio15; así pues, cuando se trata
específicamente de contrato, es muy lógico que el significado del
acto se tenga que explicar, sobre todo, con una evaluación de la
“común intención” de las partes, es decir, de todos aquellos
elementos que han podido inducir concretamente a los contratantes
a considerar sus respectivos puntos de vista, adecuadamente
balanceados con la regulación predispuesta, la cual, una vez
producida la aprobación conforme de los interesados, deviene
“imputable” a ellos16.
3. Crítica
Una crítica distinta es aquella que considera inaceptable la fórmula
de la “voluntad común”, a menos que nos limitemos a considerarla
como una apreciación, puramente persuasiva, del fundamento político

14
“La palabra deja de tener significado, o (lo que es lo mismo) un significado
determinado, cuando se prescinde de las circunstancias, de los términos
implícitos, del énfasis, de los gestos, con los cuales ha sido pensada, dispuesta
y pronunciada” (CROCE, Logica, 7ª ed., Bari, 1947, p. 72).
15
Naturalmente, según el tipo de regulación adoptada –en interés propio o
ajeno; por una o más personas; en ejercicio de poderes discrecionales o en
cumplimiento de un deber, de un cargo o función; en relación con intereses
de carácter privado o público; para normar situaciones específicas y actuales,
o bien situaciones individuadas abstractamente y susceptibles de repetirse
infinitas veces, etc.– puede ser objeto de una mayor o menor consideración el
punto de vista de las personas físicas que han determinado su eficacia jurídica.
Se pasa, así, a través de toda una gama de sucesivos matices, desde los casos
en los cuales la máxima es la valoración concedida por el legislador a la
actitud del sujeto al que es imputada la regulación (como en el testamento, o
en general, en los actos unilaterales no recepticios), a los casos en que la
valoración es prácticamente nula, como ocurre en las disposiciones
legislativas.
16
Indudablemente, el concepto de “imputación” de un acto a un sujeto –elimi-
nando la equívoca referencia, de cariz individualista, a la “voluntad”, y
permitiendo abarcar sintéticamente, con una fórmula unitaria, la variedad
de procedimientos a través de los cuales una decisión deviene jurídicamente
relevante para una persona, grupo o ente– parece ser el más correcto para
expresar la relación entre todo tipo de “disposición” (pública o privada) y los
sujetos a los cuales la disposición, sobre la base de reglas de procedimiento
necesariamente jurídicas, llega a ser “imputada” en el ámbito de un ordena-
miento dado.

226
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

de la eficacia vinculante del contrato17. Esta crítica está ligada con la


comprobación de que una discordancia entre los significados
atribuidos por las partes al contrato no impide que éste se perfeccione,
ni que adquiera relevancia jurídica. Si en verdad la identidad de “lo
querido” por las partes fuera necesaria para la estipulación del
contrato, la conclusión inevitable debería ser la nulidad del negocio
todas las veces que se determine que los contratantes no han atribuido
al texto aprobado el mismo significado18: esta conclusión es claramente

17
Se pueden citar, a propósito las bien conocidas polémicas en torno de la
definición de la ley como “voluntad general” : una definición que –incluso
en sistemas democráticos– asume un mero significado simbólico.
En materia contractual, lo cierto es que la referencia a una “voluntad común”
reviste un valor mucho más puntual y pleno desde el momento que el vínculo
naciente del acuerdo tiene como fuente, justamente, una decisión concreta y
específica de cada una de las partes interesadas. Sin embargo, la fórmula
deviene inaceptable cuando es entendida en el sentido de que el contenido
de la regulación aprobada debe corresponder a una representación conforme
y consciente de ambos contratantes.
18
Afirmar que en tal caso “debe imponerse la voluntad común” en la cual
encontraría su “límite” la voluntad individual (así lo sostiene, por ejemplo,
CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., p. 735),
parece ser un claro artificio para salvar a toda costa la definición del contrato
como “voluntad común”: de hecho, si esta última está constituida, justamente, y
únicamente, por el encuentro de voluntades individuales coincidentes, es
bastante evidente que no puede ni siquiera plantearse la hipótesis de un contraste
de ella con las voluntades individuales ¡que representan sus componentes!
En resumen: o la expresión “voluntad común” es adoptada como una mera
alegoría para indicar, sintéticamente la entera regulación contractual a la que
quedan vinculadas las partes –y por lo tanto, como comprensiva, incluso de
aquellos aspectos que las partes podrían no haber previsto en lo más mínimo,
o que, es más, una de ellas podría haber sometido a duda y descartado, con
certeza, de la representación de los efectos negociales que la ha decidido a
estipular el acuerdo– pero con ello la fórmula pierde toda vinculación con el
contenido efectivo de las voluntades individuales y deviene una mera
hipóstasis, inidónea para explicar la reducción a la unidad de las declaraciones
de los contratantes; o bien la expresión “voluntad común” es adoptada para
indicar una concreta coincidencia de las valoraciones de los contratantes en
torno del alcance de una determinada regulación de intereses –y es en este
sentido, a mi parecer, que se debe interpretar, sin más, el término “intención” al
que se hace referencia en el art. 1362 cód. civ.–, pero con ello se hace forzoso
reconocer que dicha coincidencia, por lo general, no logra cubrir el entero
ámbito de eficacia del negocio, ni constituir un presupuesto indispensable
para el perfeccionamiento del acuerdo, que también puede verificarse sobre la
base de una concordancia de propósitos puramente aparente o punitiva.

227
PIERO SCHLESINGER

desmentida, en primer lugar, por las normas sobre el error, de las


cuales resulta que aquel que acepta estipular un contrato,
sobreentendiendo su contenido, queda igualmente vinculado al
mismo, a pesar de que, lejos de “quererlo”, no hubiera ni siquiera
entendido su alcance, por lo cual será protegido, a lo sumo, con una
acción impugnativa, que presupone, justamente, el cabal
perfeccionamiento del negocio19; y en segundo lugar, por los principios
en materia de interpretación, de los cuales emerge que, una vez
manifestada una discrepancia relativa a lo que cada una de las partes
entiende que debe considerarse como “lo querido”, lejos de poderse
negar, en retrospectiva, que un acuerdo se ha perfeccionado realmente,
es necesario elegir, entre las opuestas explicaciones del significado
negocial proyectadas por las partes, aquella que –según la buena fe, y
una vez valorado el comportamiento global de los contratantes, el
tipo de intereses que pretendían regular, las calificaciones jurídicas
en las cuales han encuadrado la regulación acordada, las finalidades
que podían pretender realizar, así como toda circunstancia útil
adicional– sea juzgada por un tercero imparcial (el juez) como la que
se corresponde mejor con el texto aprobado, y por lo tanto, elegir el
significado que ambas partes hayan considerado idóneo para reflejar
la regulación proyectada20.
4. Las llamadas teorías “objetivas”
Por otra parte, y tan débiles cuanto la concepción tradicional, se
presentan las llamadas teorías “objetivas”, según las cuales, la
estipulación del contrato requeriría necesariamente una no mejor

19
Esta acción impugnativa está condicionada, por otro lado, a la esencialidad
y a la reconocibilidad del error, es decir, a circunstancias que nada tienen
que ver con la falta de coincidencia de las voluntades de las partes.
20
Como si fuera poco, las discrepancias en torno de la interpretación de los
contratos surgen, normalmente, en relación con conflictos de intereses que
las partes no se habían ni siquiera representado al momento de la estipulación
del negocio, y que por lo tanto, jamás podrían encontrar regulación en una
“voluntad” concreta. Por ello, afirmar que “cuando un acto es expresión de
una voluntad o de un sentimiento sólo existe un sentido que puede recabarse
del mismo” (como hace CARRESI, «L’interpretazione del contratto», en Riv.
trim. dir. proc. civ., 1964, p. 555) significa ignorar el valor normativo del
contrato, proyectado con función reguladora hacia el futuro (para análogas
apreciaciones, véase: DENTI, «L’interpretazione della senteza civile», en Studi
dell’Università di Pavia, XXVIII, 1946, pp. 9 y ss.).

228
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

aclarada “combinación”, o “unión” o “congruencia” de las


declaraciones de los contratantes21.
Lo que ocurre, efectivamente, es que, o bien dicha “congruencia”
es entendida en sentido meramente exterior y literal, y se halla,
entonces, en flagrante contradicción con la experiencia, porque no se
advierte qué congruencia existe, por ejemplo, entre el lacónico “sí” de
un aceptante, y una muy complicada oferta contractual, o peor aun,
entre uno de los llamados “pedidos” que se dirigen a una empresa, y
la aceptación “tácita” de ésta, consistente en la inmediata ejecución
por parte del destinatario (art. 1327 cód. civ.); o bien la pretendida
“congruencia” entre las declaraciones de los contratantes es referida
a su “significado” o contenido22, y se recae, entonces, y prácticamente,
en la tan criticada tesis de la “voluntad común”.

21
Véanse, por ejemplo, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ed., 3ª reimpr.,
en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por VASSALLI, Turín, 1960, p. 60 (“lo
que genera el precepto contractual es [...] el intercambio de las respectivas
declaraciones (oferta y aceptación) y su congruencia consciente”; I D .,
«Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico», en Temi, 1963, p. 614 (“las
diferentes declaraciones [...] confluyen en el mismo negocio, y dado que son
complementarias entre sí, se funden en dicho negocio, en una síntesis”);
SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1950, p. 131
(el acuerdo es el “encuentro o congruencia exterior de la oferta y de la
aceptación”).
[Ad. del T.] Mi traducción de las Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico de
Emilio BETTI (1890-1968) forma parte del volumen Teoría general del negocio
jurídico-4 estudios fundamentales, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 27 y ss., y
para este punto, p. 47.
22
El concepto de “contenido” del contrato resulta ser uno de los más inciertos
y contradictorios de la dogmática jurídica: ya sea por las discutidas relaciones
(cfr. una cuidadosa reseña de opiniones al respecto en PERLINGIERI, I negozi su
cosa futura, I, Nápoles, 1962, pp. 60 y ss.) con el no menos vago concepto de
objeto del contrato (véanse las interesantes consideraciones de GORLA sobre
el tema, «La teoria dell’oggetto del contratto nel diritto continentale», en Jus,
1953, pp. 289 y ss.), o ya sea, sobre todo, por la inaceptable e implícita
contraposición a un “continente”. Así pues, deviene inevitable que –definido
el contenido del contrato como “el conjunto de las determinaciones de las
partes del cual resulta el tipo de regulación (de intereses) que ellas han querido
realizar con el contrato” (CARRESI, «Il contenuto del contratto», en Riv. dir.
civ., 1963, I, p. 365)– alguien se sienta persuadido a responder que “el conjunto
de las determinaciones de las partes es el contrato mismo, y no el contenido”
(CARNELUTTI, «Chiose», en Riv. dir. proc., 1964, p. 107).
A mi parecer, el fundamento del equívoco se debe identificar –como señalaré
más adelante– en la ambigüedad del término “contrato”: que por un lado

229
PIERO SCHLESINGER

5. Pluralidad de significados del término “contrato”


Las observaciones precedentes parecen confirmar la conveniencia
de un análisis que –sin partir de una apriorística premisa en torno de
la naturaleza del contrato “en sí mismo”– se encamine hacia la
búsqueda del modo como se realiza, en el ordenamiento italiano,
aquella particular forma de “combinación” de actos que es el
“contrato”: que se encamine, en otras palabras, hacia la búsqueda del
elemento en torno del cual las partes cum-sentiunt, y dan vida, entonces,
y a pesar de la pluralidad de sus declaraciones, a un negocio.
Muchos equívocos al respecto se han debido a que el término
“contrato” es adoptado, especialmente en los propios textos legales,
en no menos de cuatro23 significados distintos24. Así pues, la primera
meta de la investigación debe consistir en una aclaración de carácter
terminológico.
En una primera acepción, se habla de “contrato” para indicar
“una fattispecie”, es decir, el conjunto de actos necesarios para la
estipulación de un acuerdo jurídicamente vinculante: así, por
ejemplo, cuando en el art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ., se precisa el
momento en el cual “se celebra el contrato”, es claro que la norma se
refiere al procedimiento de formación del acuerdo, y por lo tanto, a

significa “acuerdo” de las partes, es decir, fattispecie necesaria para la


relevancia jurídica de una determinada estructura de intereses; pero que por
otro lado, y al mismo tiempo, indica también la regulación que deviene
vinculante entre las partes, como efecto de la estipulación realizada. Entre
las dos acepciones, por lo tanto, existe, a lo sumo, una relación de
consecuencia, pero no de continencia.
23
Y ello, en honor a la verdad, prescindiendo de un quinto significado, del todo
impropio y falto de técnica, que sin embargo es de antiguo uso en el lenguaje
de los “prácticos”: me refiero a los casos en que se habla de contrato en el
sentido de “documento”, en el cual está incorporado el texto aprobado por
los contratantes (así, por ejemplo, es normal referirse a “producción del
contrato”, “conservación del contrato”, etc.).
24
Ya KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it., Milán, 1952, p. 139,
denunciaba la equivocidad del término: “Es importante distinguir el negocio
jurídico como acto con el cual las partes crean una norma para ellas mismas,
de la norma que es creada de tal forma. Ambos fenómenos son usualmente
designados con la misma palabra. El término ‘contrato’ en particular, tiene
un doble uso. El ‘contrato’ designa tanto el procedimiento específico con el
cual se crean los deberes y derechos contractuales de las partes contrayentes,
cuanto la norma contractual creada con este procedimiento”. Véase,
asimismo, R. LEONHARD, Der Irrtum, II, Breslau, 1907, pp. 2-3.

230
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

un concepto relativo a la “tipología de la realidad social”, en cuya


trama el legislador recorta “los modelos de hechos” y los enlaza con
consecuencias jurídicas. Esta es la perspectiva desde la cual el
contrato es estudiado tradicionalmente, en la parte dedicada a la
“dinámica jurídica”, es decir, en el ámbito de la “teoría de los hechos
jurídicos”25.
En un segundo significado, la palabra “contrato” es adoptada
con referencia al conjunto de los pactos aprobados por los
contratantes 26 : así, por ejemplo, cuando se dice que “en la
interpretación del contrato se debe analizar cuál ha sido la común
intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras”
(art. 1362, 1er. párrafo, cód. civ.), o cuando se afirma que “el contrato
debe ser interpretado según la buena fe” (art. 1366 cód. civ.), es claro
que se está haciendo referencia al conjunto de las proposiciones –vale
decir, al texto27– en relación con el cual se han puesto de acuerdo las
partes, y ya no al procedimiento mediante el cual ha sido logrado el
acuerdo relativo a dicho texto. Las mismas observaciones son válidas
con respecto a muchas otras normas, que se refieren a las “cláusulas

25
Considerado en el plano de los hechos jurídicos, el contrato no puede ser
definido como un “acto jurídico” si se conserva para tal expresión el
significado usual de “comportamiento humano jurídicamente relevante”.
Por ello, se ha dicho justificadamente que “es inevitable apreciar en el seno
del contrato [...] una pluralidad de actos jurídicos propiamente dichos”
(SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milán, 1940, p. 196).
Además, y siempre en el plano de las fattispecie, el contrato no individua ni
siquiera un procedimiento típico, como hacía, por ejemplo, la stipulatio de
derecho romano, o como hace un moderno procedimiento legislativo: se limita
a ser un genérico “paradigma” (esta feliz terminología puede verse en
MESSINEO, voz «Contratto», cit., pp. 786-787).
La consecuencia es que cuando se identifica en el contrato una unidad, un
acto jurídico, es forzoso hacer referencia a un distinto concepto de contrato y
de acto; en otras palabras, ya no a comportamientos humanos, ni a hechos,
sino a valores jurídicos que a partir de aquellos comportamientos llegan a
insertarse en el ordenamiento, entendido como trama global del régimen de
las relaciones existentes entre los miembros de una comunidad organizada.
26
“Materialmente, y en su aspecto exterior, el contrato se presenta organizado
en una o más proposiciones” (MESSINEO, voz «Contratto», cit., p. 818).
27
A menudo se habla de “contenido” del contrato, en lugar de “texto”, pero
esta última expresión es adoptada, más frecuentemente, para indicar el tercer
significado de contrato, es decir, el conjunto de las “disposiciones” o
“preceptos” que emergen del texto aprobado. Véase, lo señalado infra, en este
mismo acápite.

231
PIERO SCHLESINGER

del contrato”28, a las “expresiones usadas en el contrato”, etc. : todas


son normas en las cuales, como es evidente, el término no sirve para
indicar un hecho, sino más bien un conjunto de palabras (o, para ser
más precisos, un conjunto de símbolos expresivos) que ambas partes
han determinado, en atención a que las han considerado idóneas para
“representar” los entendimientos logrados29.
Nuestra expresión también puede asumir un tercer significado: nos
referimos a lo que se conoce, con una terminología moderna y apropiada,
como el precepto (o “la disposición”) negocial30. Este es el sentido, por
ejemplo, del art. 1344 cód. civ., donde se califica “en fraude a la ley” el
contrato que “constituye el medio para eludir la aplicación de una norma
imperativa”, y donde el legislador pretende afirmar, claramente, que lo
que se encuentra en fraude a la ley, en dicho caso, es el “resultado
perseguido por los contratantes”. Lo mismo se puede afirmar del art.
1348 cód. civ., donde se admite la posibilidad de comprometer “mediante
contrato” la prestación de cosas futuras, lo cual debe entenderse en el
sentido de que el legislador permite a la autonomía negocial de los
particulares “disponer”, de modo jurídicamente vinculante, incluso con
respecto a cosas que todavía no existen.

28
También la expresión “cláusula contractual” es susceptible de ser entendida
como “texto” del contrato y “precepto” negocial, a la vez (“Por cláusula se
puede entender, sobre todo, cada una de las proposiciones de las cuales
consta el negocio [...] Por cláusula se puede entender, en segundo lugar, un
precepto negocial autónomo [...] un imperativo jurídico inescindible”: esto
según GRASSETTI, voz «Clausola del negozio», en Enc. dir., VII, Milán, 1960,
pp. 184-185. Véase, además, N. COVIELLO, «In margine all’art. 1340 c.c.», en
Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, pp. 502 y ss.
29
Por otro lado, toda declaración se resuelve en un “hecho lingüístico” –cfr.
PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità in generale, Milán, 1957, p. 367; FALZEA,
voz «Apparenza», en Enc. dir., II, Milán, 1958, p. 687; G IAMPICCOLO, La
dichiarazione recettizia, Milán, 1959, p. 7; SCHLESINGER, voz «Dichiarazione (teoria
generale)», en Enc. dir., XII, Milán, 1964, pp. 373 y ss.– y por lo tanto, en un
conjunto de símbolos expresivos que se consideran “adecuados” para
representar, frente a un lector, el “mensaje” que se ha confiado a ellos (SCHICK,
Il linguaggio, Turín, 1960, p. 100).
30
“El negocio contiene y es, esencialmente, un estatuto, una disposición, un
precepto de autonomía privada en orden a concretos intereses propios de quien
lo lleva a cabo” (BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 52-53).
Acentuando este aspecto, se ha llegado a afirmar que constituiría un error,
inclusive, “asimilar el negocio jurídico, como se hace desde tiempos de SAVIGNY,
al concepto genérico de los hechos jurídicos” (FLUME, «Das Rechtsgeschäft
und das rechtlich relevante Verhalten», en Arch. civ. Pr., vol. 161, 1962, p. 60).

232
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

Está de más subrayar que el significado ahora enunciado no debe


ser confundido con el que se ha examinado líneas atrás: el “texto” del
acuerdo –es decir, los signos expresivos aprobados de común acuerdo
de las partes para representar el entendimiento logrado– constituye,
en efecto, una realidad objetiva31, susceptible de una determinación
judicial directa; en cambio, el “precepto” negocial, o “resultado
querido” por los contratantes, sólo puede ser identificado a través de
aquella delicada labor de “lectura” del texto que se llama
“interpretación”32; en primer lugar, esta labor no tiene como punto
de referencia exclusivo el “texto” aprobado por los contratantes,
porque es necesario valorar “el comportamiento global” de las partes:
art. 1362, 2º. párrafo, cód. civ.33; en segundo lugar, y esto es lo más

31
Hablando de realidad objetiva no pretendo referirme sólo a las declaraciones
“incorporadas” –para las cuales un instrumento material, una res, garantiza la
posibilidad de someter a examen el texto contractual, aun cuando la actividad de
expresión se hubiese ya agotado– sino también a las declaraciones para las cuales se
hayan adoptado formas de lenguaje “transeúnte”, porque incluso en estos casos la
combinación de símbolos utilizada siempre puede ser reconstruida con posterioridad.
32
La relación entre texto del contrato y precepto negocial puede parecer simple –y
por consiguiente, la tarea del intérprete puede parecer limitada– a quien parta de
la ilusoria premisa de que todo texto tiene un significado propio, que sólo se trata
de lograr individuar con el sapiente uso de los instrumentos hermenéuticos.
Sólo que, en primer lugar, el lenguaje, todo lenguaje, constituye un medio de
comunicación imperfecto, y necesariamente es incierta, por lo tanto, la
reconstrucción del “mensaje” que le es confiado; en segundo lugar, el texto
de un contrato debe ser valorado, ya sea teniendo en cuenta los distintos, y a
veces contrapuestos puntos de vista de los sujetos que lo han aprobado, o
bien dirigiéndose, sobre todo, a resolver conflictos que a menudo surgen
solamente en el ámbito de actuación de la regulación predispuesta, sin haber
sido previstos al momento de la estipulación, de modo que difícilmente podrían
hallar solución mediante una investigación dirigida a encontrar el significado
que los mismos contratantes atribuían, inicialmente, al acto.
33
Sin embargo, el texto aprobado por los contratantes sigue siendo el único
objeto de la interpretación, y el comportamiento conjunto de las partes no
constituye sino el material del cual se sirve el intérprete para su actividad.
Por ello, afirmar que “la declaración no es dada sólo por la palabra o por el
escrito, sino también por el comportamiento global del declarante, es decir,
por las circunstancias” (OPPO, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio
giuridico, Bolonia, 1943, p. 17) puede ser aceptable sólo si se pretende hacer
referencia al significado de la declaración, y no a la declaración como “hecho
lingüístico”. De otra manera, en efecto, surgirían problemas muy delicados
en lo que concierne a la documentación en los negocios solemnes, y la
imposibilidad de oponer a los terceros el precepto contractual determinado
en virtud de una interpretación antiliteral (cfr. CARRESI, «Apparenza e realtà

233
PIERO SCHLESINGER

importante, constituye una labor que no es normada por las reglas


probatorias usuales, por no ser asimilable a la actividad de
determinación de un “hecho”34.
6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante
La pluralidad de acepciones en que se adopta el término
“contrato” no debe sorprender: para todos los “actos normativos”35

del contratto», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, pp. 479 y ss.).
Naturalmente, puede resultar de extrema dificultad, en los distintos casos
concretos, la distinción entre comportamiento directamente relevante en la
determinación del contenido negocial y comportamiento relevante sólo para
los fines de la interpretación.
34
Al respecto, me permito remitir a mi estudio «Interpretazione del contratto e
principio dispositivo», en Temi, 1963, pp. 1135 y ss., donde concluía –anotando
que “la relación entre la ‘fórmula’ de una declaración y su significado no es
asimilable a una relación entre hechos” (p. 1142)– en el sentido de que una
reconstrucción judicial de la regulación contractual, que no es un hecho,
sino un valor, “escapa a los principios normales que conciernen a la
reconstrucción judicial de la realidad extraprocesal” (p. 1144).
35
Adopto la expresión “acto normativo” con genérica referencia a todos los casos
en los cuales, a través de un determinado procedimiento, se atribuye valor
jurídico a una fórmula consistente “en una o más disposiciones idóneas para
plantearse como ‘reglas’ o ‘normas’ de conducta en la vida de relación”
(CRISAFULLI, voz «Atto normativo», en Enc. dir., IV, Milán, 1959, p. 238): sin afrontar,
entonces, el delicado problema de la admisibilidad de una diferenciación, en
el ámbito de los actos normativos, de la categoría de los actos “constitutivos de
ordenamientos objetivos” (un problema planteado con particular profundidad
en la citada voz de CRISAFULLI, quien destaca perspicazmente, sin embargo, y
bajo la influencia de la Escuela de Viena, que “parece ser posible considerar,
sin más, que entre las dos hipótesis-límite, del acto negocial con efectos
instantáneos y de la ley formal con duración potencialmente ilimitada, existe,
en la práctica, una gama de hipótesis intermedias, que gradualmente se van
desplazando, por decirlo así, de un extremo hacia otro”, op. cit., p. 258).
A la luz de tales observaciones, no se puede hacer menos que considerar totalmente
estériles las recurrentes discusiones sobre la posibilidad de incluir entre las
“normas jurídicas” las disposiciones negociales, discusiones que tienen por
objeto la presencia o no, en estas últimas, de las características de la “generalidad”
o de la “abstracción”: y ello, ni más ni menos, cuando la doctrina publicística
saca a la luz, justificadamente, la equivocidad de tales criterios, y su inidoneidad
para caracterizar las “verdaderas” normas jurídicas, frente a todas las demás
reglas por las que aún se encuentra normada la convivencia de los grupos sociales
(véase una vez más, al respecto, la citada voz de CRISAFULLI).
Mucho más interesante, en cambio, parece ser la confirmación “histórica”
del aspecto preceptivo del fenómeno negocial, como se desprende de agudas
investigaciones de derecho romano e intermedio (cfr. GROSSO, Il problemi
generali del diritto attraverso il diritto romano, Turín, s.a., pero de 1948, pp. 111
y ss.; CALASSO, Il negozio giuridico, 2ª ed., Milán, 1959, pp. 242 et passim).

234
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

se verifica, como regla, el mismo fenómeno; ello quiere decir que con
una sola expresión (como “ley”, “decreto”, “sentencia”, etc.) se indica,
según el caso, el acto, o mejor aun, el procedimiento36 a cuyo
perfeccionamiento está condicionada la relevancia jurídica de un texto,
pero también el texto mismo –o fórmula, o proposición37– que, una
vez perfeccionado el procedimiento establecido por el legislador, asume
valor para el mundo del derecho; y también, en fin, la norma38, el
estatuto, o mejor aun, la regulación39, deducible de la interpretación

36
Por ejemplo, el término “ley” –cuya equivocidad ha sido denunciada desde
hace mucho tiempo: cfr. ESPOSITO, voz «Legge», en Nuovo Dig. it., VII, Turín,
1938, p. 720– es utilizado, actualmente con predominancia, para indicar el
procedimiento legislativo, tal cual anota SANDULLI, voz «Legge (Dir. cost.)»,
en Noviss. Dig, it., IX, Turín, 1963, p. 632.
37
La diferencia entre la fórmula o proposición normativa y el estatuto (o estatutos)
que se deducen de ella surge, con particular evidencia, a propósito de la
controvertida cuestión en torno de la exacta determinación del objeto de las
sentencias de la Corte Constitucional, y en especial, de los pronunciamientos
que declaran infundados recursos, sobre la base de una particular (y no pacífica)
interpretación del texto legal impugnado por alegada ilegitimidad constitucional:
cfr. M. S. GIANNI, «Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme»,
en Giur. cost., 1956, pp. 802 y ss.; CRISAFULLI, «Questioni in tema di interpretazione
della Corte costituzionale nei rapporti con l’interpretazione giudiziaria», en
Giur. cost., 1956, pp. 829 y ss.; ASCARELLI, «Giurisprudenza costituzionale e teoria
dell’interpretazione», en Riv. dir. proc., 1957, pp. 351 y ss.; MONTESANO, «Norma e
formula legislativa nel giudizio costituzionale», en Riv. dir. proc., 1958, pp. 524 y ss.,
y «Le sentenze costituzionali e l’individuazione delle norme», en Rivista dir. proc.,
1963, pp. 20 y ss.; MAZZIOTI, «Efficacia delle sentenze interpretative di rigetto
della Corte costituzionale», en Giur. cost., 1960, pp. 1110 y ss.; SANDULLI, «Atto
legislativo, statuizione legislativa e giudizio di legittimità costituzionale», en
Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, pp. 1 y ss.; ANDRIOLI, «Motivazione e dispositivo
nelle sentenze della Corte costituzionale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962,
pp. 529 y ss.; PIERANDREI, voz «Corte costituzionale», en Enc. dir., X, Milán, 1962,
pp. 982 y ss. Recientemente, véase el extenso análisis de CRISAFULLI, voz
«Disposizione (e norma)», en Enc. dir., XIII, Milán, 1964, pp. 195 y ss.
38
Según MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, 6ª ed., Padua, 1962, p. 172, es
necesario distinguir: “a) el poder normativo, o fuente, en el cual hay que incluir
tanto al sujeto que es su titular cuanto la competencia atribuida al mismo; b) el
procedimiento de producción desarrollado mediante actos o hechos
normativos; c) la fórmula normativa, que es el producto de la disposición misma,
una vez que esta ha sido dada; d) el acto normativo, es decir, la expresión
externa que la fórmula asume (siempre que la fuente no sea consuetudinaria),
con la relativa documentación dirigida a su conocimiento; e) la norma (en
sentido específico) que el intérprete asume para regular la relación concreta”.
39
Prefiero hablar de “regulación”, ya sea para adoptar una expresión idónea
para abarcar la eficacia de todos los actos con carácter normativo, dejando al
margen el problema de la eventual admisibilidad de una categoría más

235
PIERO SCHLESINGER

de aquel texto, y que termina inserta en el conjunto del ordenamiento


por efecto de la verificada aprobación de la fórmula que lo expresa40.

restringida de disposiciones constitutivas de “ordenamientos objetivos”, y


por lo tanto, constitutivos de normas jurídicas en sentido estricto; ya sea
porque el término “regulación” me parece apto para comprender tanto el
caso en que el acto normativo (y por ende, también el contrato) es predispuesto
instrumentalmente para la realización de un “mandato” (rectius: un
“programa” de acción), cuanto el caso en que la disposición consigue
automáticamente, sin necesidad de ninguna actividad ejecutiva, el resultado
perseguido con el acto. Sobre esta última distinción, en lo concerniente al
negocio jurídico, cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit.,
pp. 133-134 (para quien la voluntad negocial consiste “en una disposición
en sentido estricto, cuando es inmediatamente operativa en la situación
jurídica existente, o bien en un mandato, es decir, en una regla obligatoria de
comportamiento”); ALLARA, La revocazione delle disposizioni testamentarie, Turín,
s.a. (pero de 1951), pp. 58 y ss., y Principi di diritto testamentario, Turín, 1957,
pp. 165 y ss. (para quien “cuando la eficacia, que el derecho positivo atribuye
al negocio, realiza sin más el resultado que los particulares han pretendido
conseguir con la conformación del negocio, estamos diciendo que este negocio
tiene eficacia directa; en cambio, cuando la eficacia del negocio es tal que no
se realiza el objeto, en sentido estricto, del negocio, decimos que este negocio
tiene una eficacia instrumental”; C AMPAGNA, I “negozi di attuazione” e la
manifestazione dell’intento negoziale, Milán, 1958, pp. 69 y ss. (“Existen casos
en que la realización del interés para el cual el negocio es llevado a cabo se
concreta y se agota en fenómenos puramente jurídicos, y por lo tanto, en
modificaciones meramente ideales de la realidad, de manera que, una vez
producido el efecto jurídico, ya no parece ser necesario realizar ninguna fase
ulterior [...] Por el contrario, hay otras hipótesis en las cuales el interés requiere,
para su total realización, que se verifiquen, además de determinados efectos
jurídicos, también determinadas modificaciones materiales de la realidad”).
Sobre el carácter meramente ideal y espiritual del concepto de “efecto jurídico”,
cfr. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 3, y GIAMPICCOLO, La
dichiarazione recettizia, cit., p. 22 (“el efecto jurídico siempre consiste en una
nueva calificación del mundo jurídico, y por lo tanto, en una modificación
ideal de la realidad, que no requiere la mediación de ningún coeficiente externo
a la fuente operativa”).
40
Las observaciones precedentemente realizadas en el presente trabajo deberían
demostrar, además, la equivocidad del término “acto jurídico”: que es
adoptado, por un lado, en la acepción tradicional de “comportamiento
humano jurídicamente relevante”, y por lo tanto, para indicar un hecho, un
acaecimiento; pero que, por otro lado, es adoptado también en el sentido de
disposición, de fórmula jurídicamente relevante, donde ya no se toma en
consideración un determinado comportamiento, sino más bien el resultado
de un procedimiento normado por el derecho, la proposición normativa
“imputada” a una persona, a un grupo, a un ente. He aquí, justamente, por
qué se va difundiendo la costumbre de hablar, en contraposición al acto
entendido como disposición, de “actividad” (rectius: procedimiento) para

236
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

Para los actos normativos de los particulares, sin embargo, se


verifica una complejidad de significados aun mayor: en efecto, si bien
para las disposiciones de la autoridad pública el “precepto” que emerge
en vía de interpretación del texto aprobado se identifica
necesariamente con la norma o regulación que tiene su fuente en la
disposición misma, para los actos de los particulares es necesario tener
en cuenta que el legislador no concede, sin más, relevancia jurídica
–en el ámbito del ordenamiento estatal– a los “preceptos” negociales,
sino que efectúa una “recepción”41 de estos, pero sólo después de un
control42 del resultado perseguido (art. 1322 cód. civ.), y a través, sobre
todo, de una amplia intervención integradora (cfr., por ejemplo, arts.
1340, 1374 y 1490 cód. civ.), sustitutiva (para con los arts. 1339, 1932,
2º. párrafo, 2066 cód. civ. , por ejemplo) o limitativa (para con el art.
2265 cód. civ., por ejemplo) con respecto a las disposiciones dictadas
por los contratantes.

indicar los comportamientos a través de los cuales es emanada la disposición


(cfr. ESPOSITO, La validità delle leggi, Padua, 1934, pp. 297 y ss.; CASETTA, «Attività
e atto amministrativo», en Riv. trim. dir. pub., 1957, pp. 293 y ss.; A. PIRAS,
Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milán, 1962, pp. 312 y ss.).
41
Hablando de “recepción” de los actos de autonomía por parte del
ordenamiento estatal no pretendo, en modo alguno, adherir a aquella corriente
de pensamiento (por ejemplo, BETTI, SCOGNAMIGLIO) según la cual, el fenómeno
negocial debería ser valorado, sobre todo, en un plano social y prejurídico, de
por sí compromisorio ya antes de la intervención (“recepción”) del derecho:
muy por el contrario, a mi parecer, las regulaciones negociales son queridas
o predispuestas por los particulares directamente y específicamente en
función de una experiencia que se presenta como jurídica por definición: y
ello no solamente en los casos, obviamente más importantes, por lo demás,
para los cuales la relevancia económica del acto de autonomía induce, sin
duda, a requerir la intervención de “operadores del derecho” especializados
(abogados, notarios, testigos, garantes, etc.) sino también en los pequeños
negocios de la vida cotidiana, donde la sagacidad del buen sentido popular
no demora en advertir el exacto planteamiento de una calificación “jurídica”
¡a ser sobrepuesta al resultado “empírico” perseguido! A propósito, véanse
también las exactas observaciones de SCALFI, La qualificazione dei contratti,
Milán, 1962.
42
Por ello, se deben juzgar totalmente inaceptables, hoy en día, los resultados a
los que conducía el triunfo del principio consensualista, y la afirmación de la
eficacia vinculante del llamado “nudo pacto”. Al contrario, la exigencia de
un vestimentum (forma, causa adecuada, etc.) debe ser considerada
imprescindible en todo ordenamiento, tal cual lo confirman investigaciones
históricas (ASTUTI, I contratti obbligatori nella teoria del diritto italiano, Milán,
1952) y comparatistas (GORLA, Il contratto, Milán, 1955, 2 vols.).

237
PIERO SCHLESINGER

Así pues, ocurre que en materia de contratos, el “precepto”


negocial deducible de la interpretación del texto aprobado por
las partes, no siempre coincide con la “regulación”, con la
“norma”, jurídicamente vinculante; para la individuación de esta
última se requiere un examen previo del resultado perseguido por
los contratantes, a la luz de las disposiciones legales que
condicionan la relevancia de los actos de autonomía frente a los
poderes públicos.
Y este es el cuarto significado que el término “contrato” asume a
menudo, muy a menudo, en el Código Civil italiano, a partir del mismo
art. 1372 –donde se sanciona, justamente, el principio general de que
“el contrato (es decir, la ‘regulación’ resultante de los pactos aprobados
por los contratantes) tiene fuerza de ley entre las partes” y luego en
las numerosas normas (cfr. arts. 1425, 1447, 1453 cód. civ., etc.) donde
se regulan las llamadas “mutaciones” del “contrato” (anulabilidad,
rescisión, resolución, etc.)43: es decir las mutaciones (no, por cierto, de
una “fattispecie”, ni de un “texto”, sino más bien) de aquella
“regulación” jurídicamente vinculante que emerge de las proposiciones
conformemente aceptadas por las partes, y de las cuales éstas ya no
pueden prescindir en adelante, si no es “por mutuo consenso o por
causas admitidas por la ley”; una regulación que no sólo abarca las
consecuencias jurídicas necesarias para realizar el “precepto” negocial,
es decir, el resultado que los contratantes han tenido presente en su
“común intención”, sino también todos los efectos predispuestos, de
distinta forma, en las numerosas disposiciones legales con las cuales
se concreta la intervención del Estado en su obra de recepción de los
actos de autonomía.

43
En confirmación de la autonomía del significado de “contrato” ahora
examinado, téngase presente que la Corte de Casación ha admitido
recientemente –aunque el art. 1453 cód. civ. se refiera expresamente a los
“contratos”– que la acción de resolución por incumplimiento se puede
plantear incluso con respecto a la “relación (rectius: regulación) nacida por
efecto de la sentencia constitutiva de procedencia de la demanda de
ejecución específica de la obligación de cumplir un contrato preliminar”, y
ello en atención a que “los efectos constituidos por la sentencia son de
naturaleza negocial” (Cass. 14 de febrero de 1963, n. 324, en Giur. it., 1963,
I, 1, c. 1116, y en Giust. civ., 1963, I, p. 1318, con nota adhesiva de G. E.
L ONGO , Esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre e risoluzione per
inadempimento).

238
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

7. Función del consentimiento de los contratantes


Los distintos significados del término “contrato”44 que venimos
identificando no hacen otra cosa, naturalmente, que expresar aspectos
o momentos distintos de un mismo fenómeno: la potestad, concedida
a los particulares, de insertar en la compleja regulación de las
relaciones existentes entre los miembros de una organización social,
una regulación que tiende a realizar un resultado delineado por los
mismos contratantes, mediante la conforme aprobación de un texto
considerado idóneo para expresarlo45.
Planteado ello, y retomando el examen del problema que nos ha
servido como punto de partida –es decir, la cuestión sobre cuál es el
elemento que asegura la unidad del contrato– parece ser evidente la
imposibilidad de dar una solución satisfactoria mientras no se logren
diferenciar los varios perfiles desde los cuales es posible apreciar el
negocio, y en particular, mientras no se proceda a una nítida
contraposición entre el procedimiento de formación del negocio, por
un lado, y el “precepto” que por efecto de la estipulación llega a asumir
valor vinculante para los contratantes, por otro46.

44
La misma variedad de significados, por lo demás, se detecta también con
respecto a otros actos negociales: así, por ejemplo, en las “deliberaciones” de
las sociedades o en el testamento –más allá del significado impropio de
“documento”– la misma expresión puede, según el caso, indicar la actividad
de formación de la “disposición” (cfr. arts. 2364, 1er. párrafo, n. 4, y 603 cód.
civ.), el texto o la fórmula en la cual el acto se concreta (por ejemplo, arts. 2375
y 602, 1er. párrafo, cód. civ.), el precepto o disposición que constituye el
resultado perseguido por el autor o autores del negocio (arts. 2373 y 587, 1er.
párrafo, cód. civ.), la regulación jurídica que tiene como fuente a la disposición
(arts. 2377 y 682 cód. civ.).
45
El examen de las razones políticas que justifican la concesión de dicha
potestad y la valoración de la relevancia que la autonomía privada asume en
el ordenamiento (y en cada ordenamiento en particular: democrático o
autoritario, de estructura capitalista, etc.) merecería una atención muy distinta
de la normalmente les dedican los jueces.
46
Una contraposición entre la conducta destinada a la utilización en el plano
social de una fórmula o proposición lingüística, y el texto que es utilizado de
tal forma es siempre proponible para toda declaración: a propósito, me
permito reenviar a mi voz «Dichiarazione (teoria generale)», cit., pp. 372 y ss.
En materia contractual es fuente de equívocos el hecho de que el procedimiento
a través del cual asume valor vinculante el texto que expresa la proyectada
estructura de intereses consiste a su vez –como ocurre, por lo demás, para
todos los actos normativos– de declaraciones, con las cuales las partes
manifiestan su aprobación a aquel texto.

239
PIERO SCHLESINGER

La doctrina tradicional, por el contrario, reconoce un valor menor


a dicha contraposición y configura las declaraciones de las partes como
elementos de la estructura misma del acto de autonomía, y no como
condiciones o presupuestos para su relevancia; el “precepto” negocial
(o “voluntad común”), a su vez, es configurado como objeto o
contenido de las manifestaciones de los contratantes, y no como un
autónomo punto de referencia de cada una de ellas: la consecuencia
es que se debe postular una “unión” o “fusión” que, como resulta
evidente, es el fruto de una ficción inaceptable47.
Por ello, si se quiere entender de qué forma se realiza la
“combinación” de los llamados actos “prenegociales”, es necesario
reconocer que su función se agota en el hecho de expresar las
adhesiones respectivas de los contratantes a una determinada
estructura de intereses48, que no representa, sin embargo, el “contenido”

Naturalmente, la contraposición planteada no debe ser entendida en modo


rígido, porque, como es obvio, los dos polos del acto se implican recíprocamente
y se condicionan mutuamente, Sin embargo, una distinta consideración de
ellos puede relevarse muy útil, a menudo, para un mejor planteamiento de
tantos problemas: como por ejemplo, en materia de error y de simulación.
47
La doctrina más reciente, por lo demás, advierte bien cuanto resulta
insatisfactoria la identificación en el contrato de una “fusión” de dos actos
distintos. Cfr. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 61
(“el contrato –al igual que los demás negocios con varias partes– constituyen
figuras dotadas de una propia realidad unitaria que no admiten ser resueltas
correctamente en la mecánica combinación de dos o más actos distintos”);
PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, cit., p. 262 (“examinadas
desde el punto de visto del contenido, no existen dos declaraciones, sino una
sola declaración común a ambas partes y creada por ambas”).
48
Me parece que de tal forma se revalora, asimismo, el correcto y original
planteamiento romano, según el cual, el contrato no se reducía, en absoluto,
al consentimiento: la conventio es necesaria –cuando es necesaria– para el
perfeccionamiento del contrato, pero el contrato no es, justamente por ello,
conventio, sino vínculo (“contrato” de las partes), es decir, estructura de
intereses aceptada con carácter compromisorio por los contratantes. Cfr.
B IONDI , «Reminiscenze ed esperienze romanistiche in tema di contratto
moderno», en Studi in onore di Francesco Messineo, I, Milán, 1959, pp. 34-35
(“Contrahere no significa, en absoluto, ponerse de acuerdo. En el término y en
el concepto jurídico de contractus está implícita la idea de vínculo”); GROSSO, Il
sistema romano dei contratti, 2ª ed., Turín, s.a. (pero de 1950), pp. 32 y ss.
Solamente la afirmación iusnaturalista de la eficacia vinculante del “solo
consenso” ha conducido a reducir el contrato al acuerdo de las partes, y a
desvalorar el aspecto fundamental del fenómeno contractual que debe
identificarse en la estructura de intereses dispuesta por los contratantes, en

240
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

de las declaraciones de las partes49, y cuya formulación misma se presenta


siempre, más bien, como fruto de una actividad muy distinta. Ello es
particularmente evidente en los casos en que el texto negocial es redactado
por un tercero, o antes de la aprobación de las partes (y entonces, se
presenta como un simple proyecto), o incluso después de ésta (por ejemplo:
un contrato firmado en blanco)50; y asimismo, en los casos en que el texto
contractual, distintamente de lo que ocurre en las simples adhesiones,
constituye una obra conforme de las partes, o bien de una sola parte, la
cual no se limita, sin embargo, a expresar su adhesión en el mismo
contexto, sino que se reserva su decisión para un momento posterior a la
comunicación de la “aceptación” de la contraparte51.
Pero aun en los casos donde se inserta una “oferta” en sentido técnico
en el iter de formación del negocio –vale decir, una declaración que expresa
simultáneamente, tanto la completa formulación de la regulación que se
pretende someter a la aprobación del destinatario, cuanto la adhesión
vinculante a dicha regulación por parte del oferente–, es necesario
reconocer la autonomía de los distintos elementos que concurren en la
declaración del sujeto. De hecho, dicha autonomía es revelada, en primer
lugar, e incluso formalmente, por todas aquellas determinaciones
accesorias que, eventualmente, están implícitas en la adhesión del
interesado, y que no confluyen en el texto del acuerdo52: basta pensar en
la indicación de plazos o formalidades para la aceptación, o en la fijación
de condiciones a las que se subordinará la validez de la oferta, o hasta en
la misma declaración de irrevocabilidad de la oferta; y quedó demostrada,
la cual se concentra la valoración legislativa y en función de la cual el
ordenamiento concede a los particulares un poder de autonomía, cuyos límites
y justificaciones, sin embargo, se preocupa de controlar.
49
¡El contenido de las declaraciones con las cuales las partes se comprometen
para con la regulación proyectada sólo está constituido, precisamente, por la
adhesión respectiva a dicha regulación!
50
El caso, bastante infrecuente, en que las partes adhieren con antelación a una
regulación de intereses que todavía no está determinada –y que se precisará sólo
con posterioridad, o sin intervención de los contratantes– parece ser particularmente
sintomático para demostrar, tanto lo inaceptable de la reducción del contrato al
solo acuerdo o consentimiento de las partes, cuanto lo erróneo de configurar la
regulación contractual como “contenido” de las declaraciones de los contratantes.
51
“Aceptación”, que en virtud de los arts. 1326 y ss. cód. civ., se configura como “oferta”.
52
La observación se encuentra ya en FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico,
Milán, 1941, p. 184 (“la oferta no pasa a la fattispecie contractual con todos aquellos
aspectos que la distinguen en el período de formación del contrato –es decir, cuando
tiene vida jurídica autónoma– sino más bien despojada de todas aquellas
características que tenían razón de ser únicamente en aquel período”).

241
PIERO SCHLESINGER

en segundo lugar, desde el punto de vista sustancial, por la profunda


diversidad que existe entre la aprobación de la regulación –hecho histórico,
imputable al individuo y destinado a agotar sus efectos una vez que se
completa el procedimiento necesario para la estipulación del negocio– y
el “precepto” negocial, que luego de la adhesión del destinatario, deviene
vinculante para ambos contratantes, y por lo tanto, “norma” o “regla”
de las relaciones que ellos establecen53.
Hay que añadir que todo ello ha sido tomado muy en cuenta por
el legislador, a tal punto que la actividad de formulación del reglamento
negocial ha sido considerada jurídicamente irrelevante; a lo único que
se atribuye importancia es al fenómeno, muy distinto, de la
“predisposición” del texto contractual (arts. 1341, 1342, 1370 cód.
civ.), que no necesariamente es obra del oferente, y que en la práctica
frecuente resulta ser obra, más bien, de aquel que se ubica en la
posición del destinatario en el ámbito de la estipulación del acuerdo54.
8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de
las partes
Por todo cuanto se ha anotado, la pluralidad de las declaraciones
de las partes no está en contradicción con la unidad del negocio,

53
La adhesión del destinatario tampoco debe ser configurada como aceptación
“de la oferta”, sino como aceptación del “contrato”, es decir, de la estructura de
intereses destinada a regular las relaciones entre los contratantes (justamente
por ello parece ser más feliz que nuestro art. 1326 cód. civ., la fórmula del § 145
del BGB, donde se habla de oferta “de celebrar un contrato”). La distinción entre
oferta y aceptación, por lo tanto, termina entendiéndose como destinada a normar
solamente el ciclo del procedimiento de formación del negocio, en el sentido de
que el ciclo se cierra solamente cuando el que ya ha manifestado su adhesión al
proyecto contractual recibe comunicación de la adhesión que también ha
realizado la otra parte: ¡Pero no hay quien no aprecie –por ejemplo, en el caso de
un proyecto enviado por un tercero a los dos interesados– el significado particular
que se debe dar a la afirmación según la cual el que manifiesta en primer lugar su
conformidad a dicho proyecto formula una “oferta”!
54
Sobre la absoluta y recíproca independencia de los conceptos de “oferta
contractual” y de “predisposición de las cláusulas contractuales”, cfr. Cass.,
14 de julio de 1948, n. 1143, en Giur. compl. cass. civ., 1948, III, p. 1069 (“el
contrato por adhesión se perfecciona en el lugar donde el oferente –contratante
adherente– tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte, aun cuando
la oferta contenga cláusulas generales, predispuestas unilateralmente por el
aceptante”); DOSSETTO, Le condizioni generali di contratto ed i contratti conclusi
mediante moduli o formulari, Padua, 1951, pp. 35-38; GENOVESE, voz «Condizioni
generali di contratto», en Enc. dir., VIII, Milán, 1961, p. 804.

242
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

porque ellas agotan su función en el plano del procedimiento de


formación del acuerdo, limitándose a expresar las aprobaciones
respectivas de los contratantes con respecto a la regulación de intereses
proyectada; de todos modos, esta regulación siempre es formulada en
una eademque sententia, donde las partes cum-sentiunt.
Sin embargo, la eadem sententia, punto de referencia de la adhesión
conforme de los interesados, no debe ser identificada con el “precepto”
negocial: porque de otro modo se podría repetir cuanto ya se observaba
precedentemente, con respecto a la tesis tradicional de la “voluntad común”,
es decir, que toda discrepancia entre las partes, relativa al significado del
acuerdo obtenido, debería conducir al reconocimiento de que en realidad
no ha tenido lugar la aprobación de una regulación, y de que, en
consecuencia, ¡no se ha producido el perfeccionamiento mismo del negocio!
Esta conclusión, desvirtuada en el ordenamiento italiano positivo,
es fácil de evitar si se recuerda, por un lado, que el precepto negocial se
deduce de la interpretación de un texto, en el cual se concretan los
entendimientos de las partes, y por otro lado, que la palabra “contrato”
es adoptada con frecuencia por el legislador, justamente, en el sentido
de “conjunto de los símbolos expresivos” aprobados por las partes, en
atención a que es idóneo para representar el resultado perseguido. Por
lo tanto, la eadem sententia en la cual se concreta el acto de autonomía
no es un precepto, sino la fórmula o proposición que clausura el precepto,
y que tiene necesidad, entonces, de ser interpretada previamente, para
develar la estructura de intereses vinculante para los contratantes: y
cada vez que el texto aprobado, e interpretado con arreglo a “la común
intención” de las partes en el marco de su “comportamiento global”,
siga dando lugar a descripciones discrepantes de la “norma” reguladora
de las relaciones en juego, la consecuencia no será la negación de la
aprobación conforme, y ya realizada, de dicho texto, sino la solución
del conflicto, en virtud de la decisión sobre cuál sea el significado más
“adecuado”, es decir, el significado que mejor parezca responder a las
finalidades que las partes tenían que perseguir, según la buena fe, en
vista de que ellas consideraron el texto aprobado como idóneo para
reflejar los entendimientos que habían logrado.
9. Examen de las posibles objeciones
Para poner punto final a estas consideraciones es oportuno abordar
dos objeciones que son fácilmente previsibles. En primer lugar, que la

243
PIERO SCHLESINGER

nítida distinción planteada entre texto contractual y adhesiones de las


partes corresponde a una visión esquemática de la realidad; lo cierto es
que los comportamientos y fórmulas, en general, son demasiado
complicados como para permitir una contraposición tan cómoda. En
segundo lugar, que una valoración excesiva del texto contractual corre
el riesgo de favorecer una mentalidad formalista, inspirada en la
superada rigidez del uti lingua nuncupassit ita ius esto, y no en la moderna
y libre búsqueda de la voluntad efectiva de las partes.
Es improbable que dichas objeciones, en las cuales nos detenemos
por pura prudencia, no le parezcan privadas de fundamento al lector
atento. De hecho, en lo tocante a la primera, no existe duda de que la
tarea principal del intérprete debe ser, sobre todo, distinguir si existen,
y cuáles son, en el complejo material de hecho perfilado por las partes
en disputa, los puntos en los cuales –bien o mal, claramente o
implícitamente, con el mismo propósito o con finalidades muy
distintas– las partes han logrado el acuerdo: es indiscutible que, a veces,
dicha tarea puede ser de particular dificultad, y sobre todo, que por lo
general no es posible resolverla sin tener presentes, no solamente puras
fórmulas lingüísticas –en sentido lato– sino también los significados a
ellas atribuidas por los interesados. Sin embargo, debería ser claro
que lo anterior no invalida, en absoluto, la utilidad de proceder, en
principio o hasta donde sea posible, a una separada y sucesiva
descripción, en primer lugar, del texto contractual, y sólo en un
momento posterior, de su valor preceptivo: en ello no se debe perder
de vista que se trata de aspectos que, por necesidad, se implican
mutualmente, y se condicionan recíprocamente.
En cuanto a la segunda objeción, debería resultar no menos
evidente que la identificación de la autonomía del texto contractual
con respecto al procedimiento de formación del negocio no comporta
ninguna rigidez formalista en el plano de la interpretación del contrato:
la toma de conciencia sobre tal autonomía puede conducir únicamente,
y a lo sumo, a resaltar, en mayor medida, que todo texto asume
significado sólo a la luz, y en función, de la decisión de aquel o aquellos
que han aceptado imponerlo como regla de su propia conducta.

244
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

VIII

INTERCAMBIOS SIN ACUERDO*


NATALINO IRTI
Università di Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia dei Lincei

*
Título original: «Scambi senza accordo», en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, año LII, Milán, 1988, pp. 347-364, ahora en N. IRTI, Norma e
luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma y Bari, Ed. Laterza, 2001, pp. 103-129. El
texto es una renovada versión de la ponencia expuesta el 12 de diciembre de
1997, con ocasión del Congreso académico en honor de Renato SCOGNAMIGLIO.
Por expresa indicación del profesor IRTI, se traducen, asimismo, las críticas
formuladas a la teoría planteada en las páginas subsiguientes –que ha
desatado un apasionado debate en el medio jurídico italiano–, debidas a
autores como Giorgio OPPO y Massimo BIANCA.

245
NATALINO IRTI

246
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

SUMARIO: 1. Un programa fenomenológico.- 2. Acuerdo y diálogo


lingüístico.- 3. La técnica de la lengua.- 4. Imposibilidad del cálculo
en el diálogo lingüístico.- 5. El uso de modelos y formularios.-
6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo videns.-
7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”. Predicciones
de Antonio CICU.- 8. Intercambios televisivos.- 9. Intercambios
telemáticos.- 10. Pérdida de territorialidad e historicidad.-
11. Intercambio sin acuerdo.- 12. La normativa del mercado: reenvío.-
13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato.

1. Un programa fenomenológico
Imaginemos la jornada de una persona común y corriente.
Hagamos el intento de observarla y describirla. En horas de la mañana,
nuestro personaje, que ha decidido adquirir un departamento en una
céntrica de la ciudad, encuentra al propietario del inmueble, y discute
momentáneamente con éste sobre algunas cláusulas: una reducción
del precio, la modalidad de entrega, la elección del notario
correspondiente. Luego se traslada a la oficina de una institución
bancaria, de la que ha logrado obtener un préstamo. Pone su firma en
formularios previamente impresos. Por la tarde, se da una vuelta por
el centro comercial que domina la vida de su distrito: adquiere alimentos
y otros productos domésticos. Al final del día, se relaja frente a las
pantallas de su televisor y de su computadora. La jornada de esta
persona común y corriente concluye, y nuestra mirada lo abandona
entre las solitarias paredes de su casa.
El jurista, llamado a transcribir en su propio lenguaje las
experiencias cotidianas, no tendrá inconvenientes para identificar en
todo lo narrado cuatro, cinco o más contratos. Resulta ciertamente
útil y sencillo comprender múltiples episodios de la vida bajo un único
nombre, y explicarlos de un mismo modo, con el solo límite de señalar

247
NATALINO IRTI

algunas excepciones o diversidades. Nuestro intelecto tiene necesidad


del orden, y éste se obtiene con la simplificación de los fenómenos y
con la reducción a un criterio unificador. En esta oportunidad, el
criterio en condición de resolver la multiplicidad en unidad, y de ubicar
la jornada de la persona común y corriente en una sola categoría del
derecho, está representado por el concepto de contrato (o si se quiere,
por el concepto de negocio jurídico). En los episodios que acabamos
de apreciar y describir, los dos conceptos citados representan
decisiones de la voluntad humana: tales episodios no tendrían lugar
si la persona no los hubiese querido, y de ese preciso modo en que los
ha determinado. Es por ello que detrás de la pantalla de la voluntad
se pierden las diferencias de los casos específicos, las singularidades
tecnológicas, los contenidos lingüísticos. Todos estos elementos se
asimilan y tienen cabida en la categoría del contrato, como si ésta
fuera un puerto común y seguro.
2. Acuerdo y diálogo lingüístico
Una descripción fenomenológica no puede quedar satisfecha con
los resultados anteriores. No los rechaza por puro prejuicio, pero los
ubica, una vez culminado el análisis, como sólo una de las posibles
explicaciones.
El episodio que da inicio a la jornada de la persona común y
corriente se desarrolla conforme al esquema legislativo (aquel guión
de teatro jurídico diseñado en los artículos 1326 y siguientes del Código
Civil italiano). Una persona pregunta; la otra, responde. La escena es
dominada por la palabra: por el decir y el escuchar, por el conocimiento
de las palabras que se dicen, y por la comprensión de las palabras que
se escuchan. Cuando se establece, en el último párrafo del art. 1326
cód. civ., que “una aceptación no conforme a la oferta equivale a una
nueva oferta”*, da la impresión de que se estuviera dictando una
disposición breve y como cualquier otra; pero la realidad es distinta,
porque esta norma recoge el sentido intrínseco del contrato: la persona
que interroga y espera respuesta, una respuesta que puede constituir,
a su vez, una nueva pregunta, y así sucesivamente, en un orden

*
Lo mismo se señala en el Código Civil peruano: Art. 1376, 1er. párrafo: “La
aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a
una contraoferta” [N. del T.].

248
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

indefinido del hablar y del escuchar. Y puesto que las normas sobre la
interpretación hacen referencia a partes que usan “palabras”, y se
fían de “expresiones”, el Código Civil, al esbozar la fisonomía general
del contrato, continúa gravitando en torno de la palabra, es decir, en
torno de la expresión humana mediante los recursos de la lengua.
Las decisiones de realizar el intercambio –o las decisiones
unilaterales de vender y de adquirir, para mantenernos en el ámbito
del ejemplo más recurrente– se ubican en un momento anterior al
encuentro entre las preguntas y respuestas. El acuerdo referido en los
Códigos Civiles no coincide con las decisiones unilaterales de realizar
el intercambio: éstas no son más que presupuestos o razones que
empujan a las partes a entrar en el circuito de las preguntas y
respuestas. Personas que al inicio son desconocidas e indiferentes, la
una para con la otra, intercambian palabras, porque han decidido
intercambiarse bienes. El intercambio de valores económicos es, al
mismo tiempo, un intercambio de valores lingüísticos.
3. La técnica de la lengua
El intercambio en mención se asienta en el diálogo entre las partes.
El acuerdo, descrito en los códigos civiles nace del diálogo: es el
resultado discursivo y cognoscitivo que equilibra los puntos de vista
de las partes, y resuelve en unidad las dualidades discordantes de
éstas. El “contraer” se perfila como el resultado de un “contratar”; es
unirse en un vínculo, como resultado del hablar y del razonar de
manera conjunta. En otras palabras, es el resultado de un diálogo. El
logos que se desarrolla entre una y otra parte es, a la vez, un hablar y
un conocer, un querer decir y un querer entender. Es obvio que la
bilateralidad del contrato no indica las decisiones unilaterales de
realizar el intercambio económico, sino, justamente, aquella
reciprocidad dialógica, el hablar y entender de las partes. El “trato”
(intesa) nace de un “entendimiento” recíproco.
El acuerdo logrado y consagrado mediante palabras también
exige una tecnología, es decir una técnica de la lengua (como ya
la denominaba, a inicios del siglo XIX, el gran Wilhem VON
HUMBOLDT) 1, propiamente dicha. Tal es la razón de la implicancia

1
W. VON HUMBOLDT, La diversità delle lingue, trad. italiana de Di Cesare, Bari,
1993, pp. 67 y ss.

249
NATALINO IRTI

entre diálogo y dialéctica, y esta última constituye, ni más ni


menos, una técnica del diálogo. En este punto me parece
imperioso advertir –y ello constituirá uno de los temas principales
de nuestra reflexión– que la técnica de la lengua no es nada
extraña ni servil con respecto al hablar del sujeto: es más bien
un poder que conforma y define a este último. Las relaciones
entre las personas no pueden ser disociadas de sus
modalidades tecnológicas.
Como iba exponiendo, pues, existe una técnica de la lengua,
distintamente analizada y descrita por los estudiosos, y que explica
nuestro hablar y mutuo entendimiento. La lengua, y cada una de las
lenguas, constituye una dotación común, en la cual confluyen historia
y tradición, experiencias innovadoras y conservadoras. Nosotros nos
expresamos valiéndonos de dicha dotación, e imprimiendo a ésta la
huella de nuestra individualidad; es así como formulamos preguntas
y expresamos respuestas. No nos entenderíamos unos a otros si
subestimáramos la estricta legalidad de la lengua, si opusiéramos al
saber colectivo depositado en la lengua, y custodiado por ella, un saber
singular y solitario, si nos rebeláramos contra un determinado sistema
de signos y significados que, a pesar de no ser natural, ha sido logrado
y se ha establecido, históricamente. Las características de abstracción
y funcionalidad, precisamente, permiten a la lengua, a toda lengua,
perdurar en el tiempo, y no consumirse en un específico acto expresivo.
Siempre he considerado Maestros de esta línea de pensamiento, en el
ámbito del fecundo coloquio entre juristas y lingüistas, a Giovanni
NENCIONI y Antonino PAGLIARO, y es por ello que tengo el gusto de
repetir, con el primero2, que el sistema de la lengua “incide como
unidad potencial en las conciencias de los hablantes, y luego se
actualiza en las fases particulares”; y con el segundo3, que “la
funcionalidad de la lengua es la determinación y, al mismo tiempo, la
condición técnica dentro de la cual se despliega la libertad del
hablante”. La lengua, como técnica de comunicar y de comprender,
no es dominada por nosotros: es ella, por el contrario, la que nos
domina; no somos los que usamos la lengua para pensar: es ella la que

2
G. NENCIONI, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, 1946, reimpresión,
Pisa, 1989, p. 113. Cfr. N. IRTI, Testo e contesto, Padua, 1996, pp. 159 y ss.
3
A. PAGLIARO, La parola e l’immagine, Nápoles, 1957, p. 195.

250
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

piensa por nosotros. Ya el antiguo ABELARDO, recordado por NENCIONI4,


reconocía: Sermo generatur ab intellectu et generat intellectum.
En los códigos civiles, la celebración del acuerdo es explicada sobre
la base de la abstracta funcionalidad de la lengua, es decir, sobre el
presupuesto de una dotación común de signos que cobran actualidad
en la expresión concreta de las partes. Las partes emplean palabras, y
se intercambian preguntas y respuestas mediante palabras, que no
son las cosas, pero que distinguen y representan cosas. Las cosas
están ausentes. Las palabras, al ser dichas y entendidas, vuelven
presentes las cosas. Los objetos no están en el acuerdo, ni en imagen,
ni en presencia física o material; los objetos son “hablados” y
razonados por las partes, que captan el mundo de las cosas conforme
a la mediación y expresiones de la lengua5.
4. Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico
¿En qué medida el moderno capitalismo, que se traduce en la
producción en serie para satisfacer necesidades de masa, puede valerse
de la funcionalidad de las lenguas? Éstas pueden garantizar la
estabilidad histórica de los signos, y cierta continuidad de la dotación
expresiva, pero no pueden neutralizar modificaciones individuales o
secesiones debidas a jergas profesionales y locales. El diálogo lingüístico,
a pesar de satisfacer la legalidad del sistema, y de respetar el significado
de las palabras concretas, no es calculable ni mensurable. Las
preguntas y respuestas de las partes arriban de manera inesperada.
El contenido del diálogo no se deja predeterminar: obedece a impulsos
subjetivos, oscila entre uno y otro tema, procede hacia adelante y luego
retorna sobre sí mismo, se despliega y curva en innumerables espirales.
Esta es la causa de errores, malentendidos, faltas de comprensión,
reticencias, es decir, discrepancias (attriti), que comprometen la
funcionalidad de la lengua y entrampan la fábrica de los acuerdos.
El diálogo resulta ineficiente, incalculable, inconvertible en cantidad
de tiempo y de energías; se trata, en verdad, de un desperdicio
irracional, que reduce y anula las ventajas objetivas y funcionales de
la lengua. Esta funcionalidad, demasiado expuesta a lo inesperado e

4
G. NENCIONI, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, cit., p. 93.
5
W. VON HUMBOLDT, La diversità delle lingue, cit., p. 47; Cfr. M. HEIDDEGER,
Linguaggio tramandato e linguaggio tecnico (1962), trad. italiana de Esposito,
1997, pp. 50 y ss.

251
NATALINO IRTI

imprevisible, al riesgo de la situación concreta y de las necesidades


individuales, termina dejando de operar.
5. El uso de modelos y formularios
Poco antes del mediodía, el protagonista de nuestra jornada se
presenta en la oficina de una institución financiera, donde ha firmado
modelos y formularios que contienen condiciones generales de
contratación. También en este caso, el Código y el jurista adoptan la
figura del acuerdo: los artículos 1341 y 1342 están ubicados en la sección
“Del acuerdo de las partes” del Código Civil; los modelos y formularios
son considerados como simples instrumentos de los que se valen las
partes. La predisposición “mediante” (según se lee en el encabezado
y en el texto del art. 1342 cód. civ.) es significativa: los modelos y
formularios son medios, y son, además, modalidades del acuerdo,
porque el acuerdo existe –como se argumenta– si se verifica que la
parte podía rechazar, pero al final acepta. En el hecho de adherir
también existe un concordar.
Este simplismo intelectual es realmente insatisfactorio. La parte
que se ciñe a modelos o formularios rechaza y se niega al diálogo: no
hace ni recibe preguntas, no expresa ni espera respuestas; mejor aun,
hace sólo una pregunta, y espera una sola respuesta. Esta parte ya ha
agotado su propia voluntad comunicativa, pero lo ha hecho,
justamente, en una expresión que consuma y anula el diálogo. Adherir
no es un resultado del diálogo, sino solamente –tal cual revela la raíz
latina– la circunstancia de “quedar ligados”, la imposibilidad de
liberarse, la irreversibilidad de lo acaecido. Los modelos y formularios
son técnicas que conforman la relación: no sirven para el encuentro
de las partes, sino que dominan éste. Si persistimos en considerar las
técnicas de la relación, verbales, gráficas o visuales, como instrumentos
serviles, empleados y gobernados por la libertad de los sujetos, creo
que no tendremos la posibilidad de captar el auténtico sentido de los
fenómenos. Estos cobran fisonomía, y son lo que son, justamente, a
causa del poder formativo de las diversas tecnologías.
El contrato por adhesión –donde una parte ya ha hablado, y no
hace más que dirigir a la otra una pregunta, para la que espera una
única respuesta– inaugura el declive del homo loquens, y hace que el
diálogo quede disuelto en la soledad de dos decisiones individuales.
La tecnología de la adhesión presupone un texto gráfico, en el cual

252
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

una parte se ha expresado para siempre: con tal proceder, ella ha


evitado el riesgo de lo inesperado e imprevisible. La relación asciende
a otro grado de eficiencia y calculabilidad: lo que se mantiene, a pesar
de todo, es la incógnita de la lengua, que podría revelar insidias
semánticas e interpretativas, a despecho del texto gráfico; sin embargo,
el esquema puede repetirse hasta el infinito, evita pérdidas de tiempo
y energías, anula o reduce las discrepancias de la individualidad. Los
modelos y formularios, si bien expuestos al riesgo de la lengua escrita,
presentan características de repetitividad y mensurabilidad: aquí el
diálogo no es funcional; la adhesión es un mecanismo más fácil y veloz.
Desaparecido el diálogo, todo el acuerdo se asienta en la
predisposición unilateral del texto escrito, y en la adhesión unilateral.
La exigencia del diálogo, que tiñe la normativa de los códigos, es
reemplazada por la simple protección de la conciencia: conciencia
de una decisión individual, en lugar del recíproco decir y entender
del auténtico diálogo. Sigue existiendo la palabra, pero al margen del
diálogo, y que queda inmóvil y estática, en un texto gráfico, que no
espera más que un “sí” o un “no”. Destinados a satisfacer necesidades
de masa, los contratos por adhesión, uniformes y repetitivos, renuncian
a aquello que la masa no puede, ni quiere, desarrollar, es decir, al
diálogo personal y fatigoso. De tal forma, las empresas y los
destinatarios de los bienes y tecnologías se unen por su rechazo al
diálogo y por la simplificación alternativa de la decisión. La palabra
sobrevive en el texto gráfico; lo que se ha superado es el diálogo.
6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo
videns
Si nos concentramos en las experiencias de la tarde y de la noche
del hombre común y corriente –sus adquisiciones en el centro comercial
y mediante las redes televisivas y telemáticas– advertimos un cambio
profundo, casi una revolución de las relaciones de intercambio.
Comencemos analizando las características comunes y fundamentales.
El declive del diálogo, producido con el uso de modelos y
formularios, termina de concretizarse. Los sujetos del intercambio ya
no hablan: la circulación de los bienes económicos se libera,
progresivamente, de los soportes lingüísticos, abandona los símbolos
representativos de las cosas. ¿Cuál es el nuevo y diferente instrumento
que se ubica entre las partes, que reemplaza al diálogo lingüístico, y

253
NATALINO IRTI

que puede establecer la relación y conducir al resultado del intercambio?


Una vez superada y rechazada la lengua –es decir, el sistema de símbolos
que, conforme a su significado, vuelven presentes las cosas que están
ausentes– lo que queda es el atributo físico mismo de las cosas. Se
trata de una revolución extraordinaria: el símbolo no es ya lo que está
en el lugar de la cosa, ni lo que la evoca y representa en el circuito del
decir y del entender, en el juego del preguntar y responder; ahora la
cosa misma, superando la mediación de las palabras, es la que se ubica
en el centro de la relación. La cosa –como apreciaremos en nuestro
análisis– está presente, sea por el atributo físico de su ser, sea por su
propia imagen. Estas situaciones son muy distintas, pero exigen, por
igual, la capacidad perceptiva de la vista: el homo videns reemplaza al
homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura pasa a ocupar la
mediación de la palabra. Las cosas ya no son distinguidas, es decir,
depositadas y custodiadas en la dotación lingüística común, sino
apreciadas, justamente, en su singular y concreto atributo físico6.
Homo loquens es la persona que conociendo las cosas, y
volviéndolas presentes en el diálogo, recurre al saber colectivo de la
lengua; homo videns es la persona que percibe, con la inmediatez de la
visión, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido
teorético que el ojo humano no puede tener; la palabra ofrece, la
cosa “se” ofrece; la palabra evoca lo que está ausente; la cosa está
presente; la palabra exige ser entendida, la cosa exige ser recibida en
la percepción visual. Esta es la razón por la cual, cuando la cosa o la
imagen de la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo
y reina el silencio.
Un solemne y grave silencio domina los intercambios de los
grandes centros comerciales y de las redes televisivas o telemáticas.
Su origen no se debe –como habremos de observar– a que la palabra
sea escrita, y no sea dicha, ni a que la palabra esté gráficamente fijada,
en lugar de ser pronunciada labialmente: la razón es que tales
relaciones no tienen necesidad de la palabra, o que reducen la palabra
de acto dialógico a acto informativo. Una vez más, la tecnología no se
deja gobernar, sino que gobierna y configura la relación: si trasladamos
la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, es ciertamente
imposible pretender salvar el diálogo y el acuerdo lingüístico.
6
Véase, especialmente, PAGLIARO, La parola e l’immagine, cit., pp. 97 y ss.

254
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”.


Predicciones de Antonio CICU
Observemos más de cerca las adquisiciones en un centro comercial
o en un gran centro de abastos, donde las cosas, y no las imágenes de
las cosas, se ofrecen en sus inmediatos atributos físicos. Ya he tenido
efectuado este análisis en otras oportunidades, y por ello me limitaré
a enunciar los resultados esenciales7.
Los almacenes y centros comerciales son como máquinas, que
garantizan la máxima univocidad y la absoluta calculabilidad. Una
persona no encuentra a otra; lo que encuentra es la sustancia visible
de las cosas. Ella no habla ni dialoga: escoge cosas, es decir, prefiere
una u otra de las mercaderías exhibidas. El vendedor y el comprador
no se conocen; por esta vía, las relaciones logran la extrema
funcionalidad del anonimato y del silencio. El diálogo lingüístico es
sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia.
Las mercaderías son expuestas: una es preferida a otra. La desaparición
de la palabra confiere a la relación una rigurosa univocidad, porque
las cosas, en su ofrecimiento material, y el gesto que escoge y prefiere
entre ellas, poseen significados estables e incontrovertibles. En lugar
de los intercambios silenciosos, existe una suerte de ritualismo
mecánico, una repetitividad despersonalizante, que anula toda
discrepancia psicológica y de voluntad.
También en esta situación, no faltará algún jurista que se niegue
a dejar de maniobrar con el esquema del acuerdo, y que insista en
repetirnos que el acuerdo existe, porque una de las partes ha decidido
exponer las mercaderías, y la otra ha manifestado sus propias
preferencias. El encuentro en la cosa, y las decisiones unilaterales de
vender y de comprar, representarían el acuerdo. Sería un acuerdo sin
diálogo, pero de todos modos un acuerdo, porque las partes han
“querido” el intercambio. El acuerdo se aparta del diálogo, y se impone
hasta resolverse en la exposición y en la preferencia de cosas. Aquí
son de auxilio las viejas figuras del comportamiento concluyente y la
declaración tácita. Sin embargo, la duda y algún temor a los problemas

7
N. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, 1991, p. 70; ID., Società civile,
Milán, 1992, pp. 125 y ss.; ID., Codice civile e società politica, Bari, 1995, pp. 95 y ss.;
ID., Testo e contesto, cit., pp. 103 y ss. El declive de la palabra ha sido bien
advertido por R. SACCO, «Il diritto muto», en Riv. dir. civ., 1993, I, pp. 689 y ss.

255
NATALINO IRTI

han estado presentes en la doctrina italiana, no bien se recuerda que


en 1901, al alba del siglo XX, Antonio CICU (un jurista cuyo espíritu
conservador no era en modo alguno inferior a la agudeza de su
análisis), al examinar las “maquinas automáticas en el derecho
privado” (automi nel diritto privato), y al proponer la categoría del
“negocio automático”, se veía obligado a confrontar dos hechos: la
exposición de la máquina y la inserción de la moneda (el llamado
iactus pecuniae). Pues bien, CICU –a pesar de caer en el barroquismo de
configurar un número de ofertas al público equivalente al número de
mercaderías expuestas en la máquina, y de identificar como aceptación
el iactus pecuaniae capaz de hacer funcionar el mecanismo– se deja
influir por la ausencia de palabras, y concluye estableciendo la
naturaleza real del contrato. En resumen, entrevé un contrato de
compraventa no consensual, sino real, estipulado con el intercambio
entre el “objeto contenido en la máquina” y la “moneda que inserta el
usuario”8.
La sinceridad científica de CICU nos ayuda a advertir el primado
de la cosa, que se expone en los centros comerciales, que es preferida
por el consumidor, y que circula en cuanto cosa, y por ser una cosa,
de una a otra parte. El intercambio entre cosa y dinero, la compraventa,
resulta, medioevalmente, en rerum commutatio, no tiene necesidad de
palabras, ni de diálogo, ni de acuerdo: sólo requiere una congruencia
externa, que se funda en la exposición de las cosas y en la elección de
una de ellas. Estas decisiones son bastante unilaterales y se encuentran
mutuamente, no ya por la mediación unificadora del diálogo, sino
por la incidencia en la misma cosa. La identidad de la cosa, expuesta
por una parte y preferida por la otra, es la única medida de
consonancia entre ambas partes. El intercambio se produce sin diálogo,
es decir, sin la plenitud e intensidad del acuerdo lingüístico.
Rechazando la mediación de la palabra, y ubicando en primer
plano la figura materia de las cosas, el capitalismo obtiene resultados
altamente racionales. La eficiencia y calculabilidad son inherentes
a los gestos repetitivos, mecánicos, anónimos e impersonales: no se
desperdicia el tiempo; no hay ninguna fatiga en decir o entender.

8
CICU, Gli automi nel diritto privato (1901), ahora en ID., Scritti minori, II, Milán,
1965, en especial, p. 315. La lección de CICU sigue teniendo eco en la actualidad,
y con provecho, en el libro de Al. GAMBINO, L’accordo telematico, Milán, 1997.

256
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

Las relaciones de intercambio, reducidas a la mera esencialidad de


los gestos, pierden toda característica cualitativa, y sólo son
cuantitativamente mensurables. El número y el tiempo devienen
criterios exclusivos de juicio: hay que averiguar cuántos intercambios
se producen en las singulares unidades de tiempo. En el concurso de
estos elementos se determina la creación de un espacio abstracto:
no se trata ya –adviértase– de un territorio o lugar geográfico, sino
de una espacio funcional para el intercambio. Los centros
comerciales y los grandes almacenes no son lugares, sino redes de
relaciones, que por tener lugar fuera de los territorios geográficos y
lingüísticos, se amparan en la mecánica repetición de los gestos. Más
adelante veremos la importancia de esta separación entre el espacio
económico y el territorio, entre los lugares abstractos y el mapa
geográfico.
8. Intercambios televisivos
Llegamos pues, a las horas crepusculares de una jornada como
cualquier otra, frente a las pantallas de la televisión y de la
computadora. Lo común en ellas, a pesar de la distinta consideración
que merecen, es el primado de la imagen. Ya no son las palabras,
que, por distinguir las cosas, las representan y denotan; tampoco
son las cosas en su sustancia física presente (como en los grandes
almacenes y en los centros comerciales); ahora son las imágenes de
las cosas, en cuyo caso, éstas se hacen cercanas desde lejos. “Ver
televisión” (televedere) es, ni más ni menos, ver de lejos, porque las
imágenes nos brindan la figura de objetos ausentes. Esta función
representativa también es común a la palabra, pero es cumplida
de manera distinta: la palabra, al custodiar un saber colectivo, exige
ser entendida (sólo el entender puede traducir un valor fónico o
gráfico en un valor visual, una palabra en una imagen); en cambio,
la imagen no espera más que un puro acto de recepción, porque
ella se ofrece tal cual es, sin ninguna mediación de carácter
teorético. En un sutil phamplet de Giovanni SARTORI, dedicado al
homo videns, en el que se percibe el eco de distinciones habituales
en la ciencia lingüística, leemos: “la imagen se ve y basta; y para
verla es suficiente la vista, no ser ciegos. La imagen no se aprecia
en chino, árabe o inglés. Repito: se ve y basta. La palabra es parte
integrante y constitutiva de un universo simbólico; la imagen, en

257
NATALINO IRTI

cambio, no lo es”9. La palabra expresa una percepción cognoscitiva


de las cosas; la imagen porta la cosa en sí misma.
Las cosas que las pantallas televisivas vuelven cercanas para nosotros
no instauran (porque no podrían hacerlo) un diálogo; y las cosas, al
volverse presentes para nuestros ojos, están a la espera de ser elegidas.
En los grandes almacenes y centros comerciales escogemos cosas
presentes; en las ventas por televisión escogemos imágenes de cosas
ausentes. Una vez más, nos encontramos frente a las cosas y al homo
videns: por un lado, la exposición, y por otro, la preferencia, expresada,
no en la elección táctil (tomar la cosa, y depositarla en el carro de compras),
como es obvio, sino en la elección de una imagen. Una vez más, se constata
la desaparición de la palabra y del diálogo, y la reducción del acuerdo a
las decisiones unilaterales de la exposición y de la elección.
La tecnología de la imagen invierte la relación entre la persona y
las cosas. La persona ya no es la que va hacia las cosas y entre las
cosas; ahora son las cosas, impresas en imágenes, las que van hacia
la persona. Las cosas (para decirlo con Jacques DERRIDA) vienen chez
nous 10. Al traducirse en pura visibilidad, las cosas se ofrecen a nuestra
elección. Entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca
y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término
abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia. La persona no
profiere palabras; ahora la persona prefiere imágenes de cosas.
9. Intercambios telemáticos
El homo videns tiene al frente pantallas de televisores y
computadoras, las cuales tienen en común la propuesta de la imagen.
Pero las tecnologías de la relación son distintas: la imagen televisiva
es percibida desde el exterior (de modo tal que una parte, como el

9
G. S ARTORI , “Homo videns”. Televisione e post-pensiero, Bari, 1997, p. 13.
Configura un diálogo entre usuario y mecanismo telemático P. ROSSI, «Quale
rivoluzione?», en AA.VV., Tecnologia domani, Bari, 1985, pp. 339 y ss.: “en
lugar de una situación de pasividad, del género de la impuesta por los medios
tradicionales de comunicación (piénsese, por ejemplo, en la televisión), las
tecnologías de la información determinan una situación de pregunta y
respuesta, en la cual el sujeto instaura un diálogo con la computadora y
elabora los datos que esta provee”.
10
DERRIDA y STIGLER, Ecografia della televisione, trad. italiana de Chiesa, Milán,
1997, pp. 87 y ss. Cfr. M. HEIDEGGER, L’abbandono, trad. italiana de Fabris,
Génova, 1983, p. 32.

258
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

comprador, por ejemplo, tiene necesidad de recurrir a otro instrumento


de comunicación); la imagen telemática exige el ingreso en su propio
universo. La “navegación” no tiene lugar en la inmensidad de los
mares de la lengua, y no se mueve por vientos ni por corrientes
inesperadas; se trata de un mar cerrado, de una “red” de “sitios”*
previamente dispuestos y definidos. En esta navegación descubrimos
imágenes y palabras, figuras de cosas y textos gráficos. También la
imagen televisiva es acompañada de comentarios o explicaciones
lingüísticas, pero estos se ubican, por así decirlo, fuera de la imagen,
y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva está
esencialmente fundada en un ejercicio audio-visual. El navegador
informático encuentra, junto con imágenes de cosas, imágenes de
palabras, es decir, textos gráficos, que requieren una lectura de signos.
Se diría que existe un retorno de la palabra, escrita antes que
hablada, vista antes que escuchada, y que no plantea (como ocurre en
las pantallas televisivas) un auxilio externo a la imagen, sino que a veces
predomina sobre la imagen, o surge junto a ella, con igual dignidad
comunicativa. Es la palabra de alguien que emite y recibe mensajes
telemáticos, y que por ello se hace “activo” frente a otro. La interacción
parece restaurar el diálogo; la suprema tecnología, parece marcar un
retorno al intercambio lingüístico. Pero basta meditar un poco para
advertir que la lengua telemática no tiene nada en común con el hablar
cotidiano: no es una lengua teorética, ni una lengua que contenga un
saber histórico; es una lengua puramente designativa e informativa.
Es una lengua de carácter funcional, que no activa el juego de preguntas
y respuestas inesperadas, que no afronta el riesgo de la espontaneidad
e individualidad expresiva, sino que sirve solamente para pedir y brindar
informaciones. La interacción telemática se presenta como un
procedimiento, que se vale de la lengua para meros fines ostensivos, y
que bien podría sustituirla con iconos o signos del todo convencionales.
Lo que se requiere es convenir en los mismos “protocolos de
comunicación”, y no en una comunidad de hablantes determinada en
un lugar geográfico y en un tiempo histórico11.
*
Aquí el autor emplea la palabra sito, italianización del inglés site (web-site).
En castellano se sigue prefiriendo “página” [N. del T.].
11
Véase, especialmente, HEIDEGGER, Linguaggio tramandato e linguaggio tecnico,
cit., p. 51: “la única característica del lenguaje, que se mantiene en la
información, es la forma abstracta de la escritura, la cual es circunscrita a las
fórmulas de una cálculo lógico”.

259
NATALINO IRTI

Lo que ocurre en los intercambios de mercaderías es que una parte


describe bienes e indica soluciones alternativas (sobre las
modalidades de pago del precio y de entrega de la cosa), mientras que
el usuario “teclea” su elección. También aquí, ciertamente, se
presentan decisiones unilaterales de exponer y de preferir; pero no
existe el acuerdo lingüístico, porque éste plantea la mediación de un
diálogo entre las personas y cosas,. La interacción telemática consiste,
justamente, en un “actuar” entre dos, y no en un “pensar”: es la
reciprocidad de un hacer, no de un logos. Un hacer es describir las
mercaderías e indicar las soluciones alternativas; otro hacer es “teclear”
el número de la cuenta corriente, o de la tarjeta de crédito. La
tecnología telemática determina la creación de un universo impalpable,
de una hiperrealidad abstracta, que por encontrarse por encima de
las cosas, priva a éstas de historicidad y territorialidad. Basta reparar
en que los “sitios”, aquellos depósitos telemáticos, no designan
verdaderos lugares de la Tierra, sino simples lugares de la memoria;
la “navegación”, por lo demás, se desenvuelve en un espacio abstracto,
al margen de la historia de las personas.
Al liberarse de la imagen misma de las cosas, y al elaborar un
estrato de relaciones por encima de la realidad, la telemática
constriñe a ambas partes a entrar en un circuito altamente calculable,
inmune a las discrepancias que aún están presentes en las relaciones
televisivas. Como es obvio, la inmensa cantidad de información que
se pone a disposición de los usuarios no restaura la inesperada
conciencia de la parte, que cree preguntar lo que desea saber, pero
que en realidad desea saber lo que otro ya ha decidido responderle. El
“programa” no es otra cosa que algo “algo previamente escrito”, donde
el autor define y encierra el habla de los sujetos. El consentimiento
sobre la adopción del programa ocupa el lugar del consentimiento
que nacía del diálogo lingüístico.
10. Pérdida de territorialidad e historicidad
Los fenómenos examinados y descritos en estas páginas revelan
un claro itinerario: el paso de la palabra a la imagen, del diálogo al
silencio. Los contratos celebrados mediante modelos y formularios
marcan el límite extremo de la palabra: luego, el acuerdo se disuelve
en la solitaria unilateralidad de las decisiones. La persona que
abandona la palabra pierde y olvida, con ella, su propia identidad
histórica. Las imágenes y designaciones de las cosas no tienen historia;

260
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

no tienen relación con un saber colectivo, que se transmite de siglo en


siglo, sino que se resuelven en una particularidad inmediata y concreta.
La técnica de la lengua, debido, justamente, a su intrínseca
historicidad, a su característica de recoger y custodiar las experiencias
expresivas de innumerables generaciones, hunde sus raíces en los
lugares y en los pueblos. Toda lengua evoca un territorio y una
comunidad de hablantes. Las teletecnologías no tienen un territorio,
sino un espacio; no tienen una comunidad, sino una anónima masa
de usuarios. Las imágenes se brindan fuera de los lugares, y
representan las cosas –es decir, las mercaderías– en un “sector”
espacial, en una abstracta red de intercambios, que emancipadas de
las lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelve
en puro cálculo de cantidades y de precios. El mapa global de los
mercados sustituye el mapa de los lugares.
El destino del capitalismo ha sido realmente cruel; al sustentarse
en el ansia de una posibilidad de cálculo racional destruye sus propios
orígenes, a saber, el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de
la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que también
promovió el nacimiento del capitalismo, y acompañó su desarrollo,
ya no es conveniente ni útil para la economía de los aparatos
tecnológicos, porque suscita discrepancias y resquebrajaduras, porque
suscita desperdicios e ineficacias. La “inexorable lógica de la entidad
abstracta «capitalismo» –escribía Ernst TROELTCH a inicios del siglo
XX12– extiende por todos lados su carácter impersonal, y deja sobrevivir
como personalidades sólo a los audaces adalides del capitalismo”. Este
capitalismo despersonalizante ya no tiene necesidad de las lenguas
históricas, de las personas que hablan, de los acuerdos nacientes del
diálogo: lo que exige es una pureza abstracta del intercambio, fundada
e signos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la elección de
cosas, o de la imagen de una cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la
técnica más pura y funcional de los intercambios.
11. Intercambio sin acuerdo
En la actualidad, la libertad de iniciativa económica, a la cual se
atribuyen, y en la cual se apoyan, asimismo, las diversas técnicas del

12
E. TROELTSCH, L’essenza dello spirito moderno (1907), ahora en ID., L’essenza del
mondo moderno, trad. italiana de Cantillo, Nápoles, 1977, p. 141.

261
NATALINO IRTI

intercambio, se ha disociado del acuerdo. No existe ningún nexo


lógico, ni jurídico, entre la garantía constitucional del art. 41** y la
normativa sobre el acuerdo, tal cual ésta es dictada en los artículos
1326 y siguientes del Código Civil. No existe ningún nexo entre la
protección de los intercambios económicos y el diálogo lingüístico.
Aquí no vienen al caso propuestas teóricas: me limitaré a señalar que
el declive del acuerdo –derivado de la crisis de la palabra y del diálogo–
disuelve el contrato en la combinación de dos actos unilaterales: en
los actos lícitos de exponer y de preferir, que no requieren otra cosa
que la posibilidad de ser atribuidos a un autor, y la natural capacidad
de entender y de querer. Las partes del intercambio asumen decisiones
que nacen y se mantienen separadas: estas decisiones no se
confunden, ni se disuelven, en la síntesis del acuerdo. El acto de exponer
y el acto de preferir, debido a que rechazan la mediación dialógica de
la palabra, no escapan de su unilateralidad original. Se sigue tratando
de la exposición de cosas, o de imágenes de cosas; y de la elección de
una u otra cosa, o de imágenes de cosas. Los dos actos unilaterales se
unen en la identidad de la mercadería: ésta es la que combina,
verdaderamente, los dos actos, y transforma los mismos en una
decisión de intercambio. Dado que las partes no hablan de las cosas,
es decir, que no las hacen trascender en el contenido teorético de la
lengua, ellas dirigen sus actos, y los agotan, en función de la cosa.
Exponen y eligen la cosa.
Voy a tomarme la libertad de apelar a la eficacia de las
representaciones geométricas, para expresar que el acuerdo es
semejante a un triángulo isósceles, cuya base está constituida por el
trato lingüístico, y el vértice está constituido por la cosa, distinguida y
hablada por las partes; la relación no dialógica es semejante a dos
segmentos, los cuales se despliegan, cada uno, por una parte, hacia la
cosa, y se encuentran y unen en ésta. La decisión de exponer va desde
el sujeto hacia la cosa; la decisión de preferir también va desde el

**
Constitución de la República Italiana: “Art. 41. La iniciativa económica
privada es libre.
No puede desenvolverse en oposición a la utilidad social o en modo que
ocasione daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad
económica pública y privada pueda ser dirigida y coordinada con arreglo a
los fines sociales”. [N. del T.].

262
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

sujeto hacia la cosa: la cosa, por ser el punto de encuentro de los dos
actos, demuestra la idéntica funcionalidad de estos, y determina la
consideración unitaria del derecho. No es de tanta importancia atribuir
un nombre al fenómeno, ni ponerse a discutir sobre el contrato sin
acuerdo, o designaciones similares; el problema está en distinguir el
intercambio y el acuerdo, y en reducir el primero a una dualidad de
actos lícitos (que podríamos definir como actos binarios) encaminados
inmediatamente a la particularidad de las cosas. En el ejercicio de la
capacidad de entender y de querer, que sustenta los específicos actos
unilaterales, existe –y nadie piensa negarlo– un ejercicio de la libertad,
pero dirigida, justamente, hacia la cosa: una intención real, una
intención orientada hacia la res, y que se consume en la existencia
física o en la imagen de ésta.
El análisis descriptivo ha demostrado que los intercambios en masa
se desarrollan sin que medien acuerdos (porque acuerdo, según el
diseño mismo del legislador, es la consonancia obtenida mediante la
palabra y el diálogo), y que las partes dirigen sus decisiones hacia la
mercadería, y éstas se encuentran y combinan en la mercadería. La
supervivencia del término “contrato” deriva de su ligazón con el
acuerdo, y de la conjunción o disyunción con respecto a éste: si el
contrato se expande para designar la “operación” del intercambio,
así como la mera confluencia de decisiones unilaterales, entonces nada
impide ni prohibe su empleo. Liberado de su relación con el acuerdo,
el contrato también podrá denotar, sin problemas, los intercambios
en masa. En cambio, si se confirma –equivocadamente, a mi parecer–
la necesidad del requisito del acuerdo, la combinación de los dos actos
lícitos reclamará un nombre distinto13. En este punto, lamento carecer
de toda competencia en los estudios de derecho romano, y tener que
limitarme al simple recuerdo de una línea de pensamiento –amparada
en los grandes nombres de Silvio PEROZZI, Pietro BONFANTE, y de mi
venerado Maestro Emilio BETTI– que, al analizar la génesis histórica

13
¿Acaso ha llegado el momento de restituir dignidad constructiva a las variae
causarum figurae que el art. 1173 cód. civ. recoge, junto al contrato y al hecho
ilícito? De ello tenemos un autorizado anuncio en una página de RESCIGNO,
Introduzione al codice civile, 2ª ed., Bari, 1992, p. 161 y ss. También es de verse:
V. SCIALOJA, «In difesa dei termini giuridici fuori d’uso», 1930, en ID., Studi
giuridici, IV, 2, Roma, s.a., pp. 241 y ss. (en las pp. 243-245, la defensa del
término “cuasicontrato”).

263
NATALINO IRTI

de contractus y consensus, identifica en el primero una mera


“operación” (affare) (el término es de PEROZZI), o un simple vínculo
jurídico. “Contractus y conventio –resumía, con su habitual agudeza,
BONFANTE14– son, por decirlo así, círculos que se entrecruzan, y no un
círculo que se inscribe y queda encerrado en otro”. Se trata, por lo
tanto, de aquel contrahere sin consentire, que está en el centro de nuestra
meditación, y en torno del cual esperamos también el auxilio de los
estudiosos de derecho romano15.

14
BONFANTE, «Il contratto e la causa del contratto» (1908), ahora en ID., Scritti
giuridici varii, III, reimpresión, Turín, 1926, p. 128, nota 2; cfr. ID., Corso di
diritto romano, IV, Le obbligazioni, reimpresión, Milán, 1979, pp. 249 y ss. Y
téngase presente el parecer de BETTI, Istituzioni di diritto romano, II, 1, Padua,
1960, p. 68: “puede existir, por lo tanto, contractus sin acuerdo, y viceversa,
acuerdo sin contractus: el elemento esencial del contractus no es dado por la
estructura bilateral y consensual del acto, sino por la idoneidad a unir en un
vínculo la persona frente a los demás, por su referencia esencial a otro sujeto
(relatividad en este sentido)”. Cfr. BETTI, La struttura dell’obbligazione romana e
il problema della sua genesi, 1919, reimpresión, Milán, 1955, pp. 117 y ss.
15
Los artículos 1321 y 1325 cód. civ. –el primero, ordenando el contrato como
species al interior de la categoría del “acuerdo”; el segundo, enumerando el
“acuerdo de las partes” entre los requisitos del contrato– dan la impresión
de descartar los contratos sin acuerdo. Pero también es verdad que el mismo
Código Civil, luego de diseñar el acuerdo de las partes como consonancia de
declaraciones, y el “contraer” como resultado de un “contratar”, inserta bajo
el mismo encabezado las normas relativas a las condiciones generales de
contratación, y al uso de modelos y formularios. El contrato, entonces,
demuestra un apartamiento del acuerdo: el “sacrificio” de la “libertad de
tratativa”, es explícitamente confesado en el n. 612 de la Relazione al Codice
civile del Ministro Guardasellos. Acuerdo privado de la libertad de tratativa
no es concebible, si no es reduciéndolo a la elemental libertad de no cumplir
el acto, y de no asumir los efectos en su propia esfera jurídica. Que es una
nueva definición la palabra “acuerdo”, en forma tal que esta comprenda
también los actos que no se realizan con libertad de tratativa.
La honestidad constructiva aconseja no alterar el significado de las palabras,
y de ponerse, simplemente, frente a la elección: de ubicar los fenómenos,
desprovistos de acuerdo, fuera de la categoría del contrato; o bien de liberar
el contrato del acuerdo, de modo tal que aquél esté en condición de comprender
también los actos unilaterales, convergentes en una misma cosa. Esta última
solución no atentaría contra el léxico jurídico, y restituiría la palabra
“contrato” a la antigua acepción de “operación”, o de mera fuente de vínculo
jurídico. Dejando a un lado los requisitos del objeto y de la causa (y, cuando
sea necesaria, la forma), el contrato podría resultar del acuerdo de las partes,
o bien de la combinación de actos unilaterales, los cuales no están destinados
a declarar nada, sino solamente a exponer o preferir mercaderías. En el incidir
en la idéntica mercadería –es decir, en un bien inserto en la circulación

264
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

12. La normativa del mercado: reenvío


La protección jurídica se dirige, por consiguiente, del interior al
exterior: de los requisitos del acuerdo a la cualidad de la cosa, y a la
conciencia informativa de la elección. La protección, debido a que los
actos se pueden repetir en serie, y son cumplidos por masas de sujetos,

mediante intercambio–, los dos actos ya no concuerdan, sino que encuentran,


más bien, un punto de referencia común. Las cosas, expuestas en los grandes
centros comerciales, no pretenden declarar nada; lo único que hacen es esperar
ser elegidas. La ubicación –y yo diría, la “inserción”– en un mercado, es
decir, en un espacio funcionante para los intercambios, sirve para distinguir
las cosas expuestas de todas las demás, y a elegirlas por términos de
intercambio.
Aquí el intercambio –o si se quiere, el contrato de intercambio– no resulta de
un acuerdo, es decir, de la consonancia de declaraciones dirigidas de una
parte a otra, sino de actos destinados hacia la cosa e insertos en un “sistema”
de mercado. La “capacidad significativa” de estos actos no reside en hacer
saber nada a los demás, sino en exponer y elegir una cosa, o más precisamente,
un bien de un determinado mercado. Estos actos “significan” en atención a
la posición, que cada sujeto asume en el mercado, de vendedor o comprador.
Dicha posición corresponde también a una función propia de las particulares
tecnologías (por ejemplo, de “sitio” en la red, o de usuario telemático; de
perceptor o transferente de imágenes televisivas, etc.). He aquí por qué los
mercados toman el nombre de las tecnologías, y se distinguen en televisivo,
telemático, y así por el estilo. Existe una compenetración del mercado y la
tecnología, de modo tal que los sujeto del uno son también sujetos del otro, y
adoptan, de esta, las reglas internas de funcionamiento. El mercado, diseñado
por el Código Civil, es un mercado lingüístico –donde, como hemos advertido
antes, el intercambio de valores económicos es, además, un intercambio de
valores lingüísticos– y por ello, los sujetos, para representar las cosas, no
pueden dejar de usar palabras. En los grandes centros comerciales, y en las
tecnologías, dado que las cosas se vuelven presentes, los “actos” de
exposición y de preferencia siguen siendo unilaterales, y determinan, sin
recurrir a ninguna ficción, los efectos propios de los contratos consensuales.
La normativa sobre el consentimiento deja de ser objeto de aplicación; en
cambio, conserva su firmeza la normativa de los actos unilaterales, en tanto
y en cuanto actos imputables a la consciente voluntad de los sujetos (ex art.
2046 cód. civ.). La normativa de los contratos típicos será aplicable –según la
elección, antes enunciada, de soluciones constructivas– en línea directa, si
se reputan posibles los contratos aunque no exista acuerdo; en línea
analógica, si los fenómenos bajo examen son ubicados fuera del contrato.
El problema no es de nomen iuris, sino de sustancia. La descripción socio-
tecnológica, al convertirse en explicación jurídica, deja inalteradas sus propias
y esenciales características. Así, para dar un ejemplo, dado que nadie
impugnaría la validez del intercambio telemático realizado por un menor de
edad, este dato exige una explicación jurídica, que no se esconda bajo ficciones
y figuras conceptuales.

265
NATALINO IRTI

asume las características de una normativa del mercado, o mejor aun,


de los mercados de bienes específicos. Lo que la parte pierde en
protección del consentimiento (es decir, del acuerdo nacido del diálogo
lingüístico), lo gana en protección general del mercado, dispuesta por
el legislador mediante normas imperativas, o con su vigilancia de
“autoridad” los diversos sectores económicos. La normativa de la
competencia y de la publicidad, el control administrativo de ciertas
categorías de intercambios, así como otras y distintas medidas,
protegen la libertad de elección: esta libertad es una preferencia
consciente entre cosas brindadas por una pluralidad de productores.
De aquí la importancia de los problemas de información y de
transparencia, es decir, de un conocer y de un ver del que puedan
generarse libres actos de rechazo o de elección. En suma, la autonomía
privada halla normativa y protección en el ordenamiento jurídico
del mercado16.
13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato
La jornada de la persona común y corriente nos ha parecido
dividida en dos mitades: una, dominada por la palabra y el diálogo;
otra, por la imagen y el silencio. Esta división no sólo corresponde a
las horas de un día normal; ella se encuentra en nosotros mismos, y
en el mundo que nos rodea. La antigua “rivalidad entre dos sentidos”
(así la denomina un filósofo alemán), el conflicto entre escuchar y ver,
influye en nuestra vida. En nosotros, están recogidos en la simple
continuidad del tiempo, el homo loquens y el homo videns; la persona
que habla y la persona que ve; la persona que establece acuerdos, y la
persona que escoge cosas. Cuando hablamos, y cuando usamos los
sonidos de la lengua, nos sentimos en un ángulo de la Tierra y en el
álveo de una historia; cuando vemos las imágenes televisivas y
telemáticas, “navegamos”, ni más ni menos, en un espacio abstracto,
donde no existe otra duración que no sea la fase perceptiva de la
imagen. No se trata (como ha creído alguno, con consoladora
ingenuidad) de técnicas diversas de la expresión humana, sino de una

16
Es un gusto recordar, también en esta oportunidad, la aguda fórmula de
MENGONI, con respecto a la autonomía privada, como “variable dependiente
de garantías públicas”: «Proprietà e libertà», en ID., La costituzione economica,
Milán, 1990, p. 20. Sobre los problemas a que hacemos referencia en este
punto, cfr. N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1998.

266
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO

radical oposición. Las técnicas o tecnologías no son siervos sumisos,


sino patrones déspotas: pasar de la palabra dialógica al formulario, y
de éste a la cosa y a la imagen de la cosa, significa entrar, según el
caso, en la propia lógica de un sistema, que de alguna manera, piensa
por nosotros, y que orienta y conforma nuestras relaciones. La historia
del contrato no puede separarse de la historia de las tecnologías,
mediante las cuales se determinan las relaciones de intercambio.
En uno de sus espléndidos “régards sur le monde actuel ”, Paul
VALÉRY, quien poseía un agudo sentimiento de la palabra, anota lo
siguiente (y nótese que estamos en la mitad del decenio 1940-1950):
“sin lenguaje no existe mercado, no existen intercambio: el instrumento
primario de todo tráfico es el lenguaje; aquí se puede repetir
(confiriendo a la frase un significado adecuadamente modificado) el
famoso: «En el principio era el Verbo». Ha sido indispensable que el
Verbo precediese el acto propiamente dicho del intercambio”17. Pero
nuestro “régard ” sobre el mundo actual –la mirada con la cual
apreciamos a los demás, y escrutamos dentro de nosotros– nos ha
mostrado que el destino del lenguaje se agota con los intercambios
individuales y con el acuerdo dialógico; y que, cuando la palabra se
extingue, y la persona calla, los intercambios se multiplican sin fin, y
conquistan un grado supremo de calculabilidad racional. Quizá
deberíamos corregir la frase y decir que “En el principio era la
imagen”18. El Verbo ha dejado en el silencio de las imágenes el mundo
de los intercambios. El contrato ha pasado a tener dos historias: una
fundada en la palabra, y otra fundada en la imagen.

17
P. VALÉRY, Sguardi sul mondo attuale, trad. italiana de Paffaro, Milán, 1994, p. 213.
18
Cfr. SARTORI, “Homo videns”. Televisione e post-pensiero, cit., p. 15.

267
NATALINO IRTI

268
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

IX

¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?*


GIORGIO OPPO
Profesor emérito de la
Università di Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia dei Lincei

*
Título original: «Disumanizzzione del contratto?», en Rivista di Diritto Civile,
año XLIV, parte I, Cedam, Padua, 1998, pp. 525-533.

269
GIORGIO OPPO

270
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

SUMARIO: 1. El debate sobre los “intercambios de mercado” y una


reciente contribución de Natalino IRTI.- 2. Expresión lingüística,
diálogo, tratativa, acuerdo.- 3. Intercambios mediante “modelos o
formularios”... .- 4. ... en los “grandes almacenes y centros
comerciales”... .- 5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y
computadoras”.- 6. Acuerdo, consentimiento programático,
“combinación” de decisiones.- 7. Referencias a los problemas
normativos.- 8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto TRABUCCHI.

1. El debate sobre los “intercambios de mercado” y una reciente


contribución de Natalino Irti
En el debate sobre la estructura jurídica de los “intercambios de
mercado” –con medios automáticos, en los centros comerciales, a través
de modelos o formularios, por medios televisivos o informáticos–
pueden identificarse dos tendencias: una tiende hacia la “objetivación”
del intercambio; la otra, trata de insertarlo en la tradición
consensualista del contrato. Estos criterios han tenido expresión,
recientemente, en dos admirables investigaciones, a las cuales basta
remitir para una exhaustiva información. Me refiero, en lo
concerniente a la primera tendencia, a la monografía de M. MAGGIOLO,
Il contratto predisposto (Padua, 1996), quien partiendo de la hipótesis
del art. 1333 cód. civ., concebida en función de un acto unilateral de
autonomía, afirma la autosuficiencia de la predisposición declarativa
y “material” (que no seas- “obstaculizada” por el destinatario de la
oferta); para la segunda tendencia, contamos con la monografía de
A. M. GAMBINO L’accordo telematico (Milán, 1997), quien configura las
hipótesis en mención con arreglo, precisamente, a la figura del acuerdo.
Natalino IRTI se ha sumado a esta discusión con un ensayo
(«Scambi senza accordo», en Rivista Trimestrale del Diritto e Procedura

271
GIORGIO OPPO

Civile, 1998, pp. 347 y ss.)* que transfiere al plano individual (inicia
con la descripción de la “jornada de una persona común y corriente”),
y concluye la configuración –elaborada por el mismo autor en varios
estudios (ahora compilados en su volumen L’ordine giuridico del mercato,
Bari, 1998– del derecho del mercado como “lugar de intercambios”.
El trabajo se puede considerar inserto en nuestro tema, aunque lo
cierto es que el mercado también debe ser considerado, para captar y
regir su función e incidencia social, como un lugar de producción y
trabajo, incluso con prescindencia del intercambio. Igualmente, el orden
jurídico del mercado debe ser considerado no sólo como regularidad
y previsibilidad de los intercambios, y como protección de un orden
espontáneo, sino desde una perspectiva de correlación con las
exigencias de la Sociedad civil.
Pues bien, con referencia a los intercambios de mercado, IRTI
propone ubicarlos, alternativamente, en una noción de contrato que
se extienda más allá del acuerdo, o bien en una noción de intercambio
sin contrato; en ambos casos, él identifica dos decisiones unilaterales,
que están destinadas a mantenerse como tales. Desde luego que frente
a semejante alternativa considero preferible la segunda
“configuración”, porque ni la ciencia, ni la práctica se benefician
cuando los conceptos e instituciones devienen pantanosos.
Las dos alternativas planteadas por IRTI parecen cargadas de
consecuencias, las cuales, sin embargo, no exceden del plano de la
técnica. Preferiría, en cambio, y atendiendo a la invitación de IRTI (también
dirigida a los romanistas, aunque no pueda equipararme a estos), brindar
“auxilio” a su meditación sobre el “contrahere sin consentire”; y quiero
acoger la invitación en un punto que me parece singularmente
estimulante en el plano, no sólo jurídico, sino también social y
“humano”. Más allá de la identificación y calificación, con la elegancia
propia del autor, de datos objetivos como el “texto”, la “cosa”, la
“imagen”, lo que suscita particular interés, pero también (al menos por
lo que a mí respecta) cierta inquietud, son las convicciones que conducen
al autor a proponer la antedicha alternativa.
Basta recordar algunas de ellas. “Las técnicas o tecnologías no
son siervos sumisos, sino patrones déspotas”. El diálogo, si bien esencial

*
Ver supra, cap. VIII [N. del T.].

272
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

para el consentimiento, es un “desperdicio irracional, que reduce y


anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. El “primado”
de la cosa y de la imagen “invierte la relación entre éstas y la persona”.
“Las tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una
comunidad, sino una anónima masa de usuarios”. El capitalismo
“movido por el ansia de calculabilidad racional, destruye sus mismos
orígenes: el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de la noble e
irrepetible singularidad” de modo que “solamente sobreviven como
personalidades los audaces guías de un capitalismo despersonalizado”.
Y en el paso “del diálogo al silencio”, en fin, “la persona que abandona
la palabra pierde y olvida, con ella, su propia identidad histórica”.
En tales proposiciones hay algo de verdad, pero no basta la mera
comprobación de ello, ni mucho menos una sumisa aceptación; es
menester, más bien, reaccionar en defensa de lo que queda del
“sentimiento vigoroso del individuo” y de su “identidad histórica”
contra el “capitalismo despersonalizante”. Quien escribe ha advertido
en varias oportunidades la pérdida de valores humanos que se anida
en semejante despersonalización, sea al discutir sobre un sector en
particular –el de los derechos “cartulares” (en Nomos, 1988, pp. 73 y ss.)–,
al discutir sobre los contratos empresariales (en Riv. dir. civ., 1995, I,
pp. 629 y ss.), o al discutir sobre las “motivaciones” del derecho
comercial (en Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 505 y ss.). Lamentablemente,
en el ámbito normativo las cosas también parecen apuntar a lo peor:
el ejemplo más reciente ha tenido lugar en el delicado sector de los
títulos-valores, con la desmaterialización y gestión en masa forzosas
de los títulos públicos y de los títulos cuya negociación es admitida en
los mercados reglamentados, y que también se han impuesto para los
títulos ya emitidos, mediante una resolución de clara ilegitimidad
constitucional, por la flagrante violación del derecho contractual de
los portadores (D. Leg. n. 213 del 24 de enero de 1988, arts. 28 y ss., y
para los títulos del Estado, D. Min. del Tesoro, 31 de julio de 1998).
2. Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo
¿Pero es cierto que los intercambios de mercado rechazan el
contrato entendido como acuerdo, como encuentro de voluntades?
IRTI lo afirma porque, a su entender, en tales intercambios está
ausente la realización de una tratativa, así como una expresión
lingüística de la voluntad, aunque lo fuera en una lengua que “no es

273
GIORGIO OPPO

dominada por nosotros, sino que nos domina”; en otras palabras, está
ausente el diálogo, que es considerado, por lo demás, como un
“desperdicio irracional que reduce y anula las ventajas objetivas y
funcionales de la lengua”.
Dejemos a un lado el hecho de que si la lengua es la que nos
domina, no existen problemas de interpretación “subjetiva” (art. 1362
cód. civ.). Dejemos a un lado el hecho de que las ventajas de la lengua
son, o deberían ser, funcionales, principalmente, con respecto a la
manifestación del pensamiento y del propósito del que la usa (el mismo
IRTI escribe que “los signos se actualizan en la expresión concreta de
las partes”). Dejemos a un lado el hecho de que también puede existir
algo de diálogo, ciertamente no determinante, pero tampoco
irrelevante, ni mucho menos un “desperdicio irracional”, en los
intercambios que estamos examinando: se produce algo de diálogo
con los dependientes de la empresa (del banco, por ejemplo), que han
predispuesto modelos o formularios; lo mismo ocurre con el
predisponente de los mensajes que se leen por vía informática, sobre
la calidad, los precios, y la especie de las mercaderías ofrecidas. Por
otro lado, los “precios fijos” y las condiciones inmodificables no son
exclusivos de tales intercambios.
Dejemos a un lado todo lo anterior, aunque nada de ello pueda ser
ignorado. ¿Acaso lo que falta, o faltaría, en nuestros intercambios es
esencial para el acuerdo, para el consentimiento, para el encuentro de
las voluntades? Porque es ello, y nada más, lo que se requiere en el
contrato. En el art. 1321 cód. civ. no se requiere una tratativa, ni un
diálogo, ni tampoco una expresión lingüística, en mayor o menor medida
predominante o dominable. El diálogo no sólo no es requerido en el art.
1321 cód. civ., sino que falta, o puede faltar, en las hipótesis típicas del
art. 1327 (celebración “antes de la respuesta”, mediante la ejecución) y
del art. 1333 (celebración “por ausencia de rechazo” del contrato con
obligaciones para el solo proponente): aquí el acuerdo del art. 1321 es
reconocido sobre una base distinta del mecanismo previsto en el art.
1326, 1er. párrafo, sobre la base de un comportamiento distinto, que se
considera, igualmente, de adhesión a la oferta. La configuración (en la
hipótesis del art. 1333) de un “negocio unilateral salvo que exista
rechazo” –como propone Giuseppe BENEDETTI, y como he tenido
oportunidad de expresar en Riv. dir. civ., 1969, I, pp. 372 y ss.–, y, a
fortiori, la configuración de un “contrato” tout court “de declaración

274
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

única” (ahora propuesta por M. MAGGIOLO), no concuerdan con la


decisión legislativa (o si se quiere, con una “valoración legal típica”),
hacen que ésta se aleje de la normativa, y legitiman una invasión
unilateral, aun cuando superable, de la esfera jurídica ajena. (Por deber
de información tengo que advertir, sin embargo, que la Corte de
Casación se ha pronunciado recientemente en el sentido de la
unilateralidad del negocio, en la sentencia n. 10235, del 27 de septiembre
de 1995, cuyos fundamentos pueden leerse en Banca, Borsa e Titoli di
Credito, 1997, II, pp. 396 y ss.; pero para una expresa calificación del
silencio como manifestación de consentimiento, véase el art. 18 de la
Convención de Viena de 1980, sobre la compraventa internacional).
3. Intercambios mediante “modelos o formularios”...
Detengámonos, ahora, en los intercambios celebrados “mediante”
modelos o formularios.
IRTI califica de “simplismo intelectual, realmente insatisfactorio”,
el argumento a tenor del cual “en el adherir también existe un
concordar”. El juicio, a decir verdad, es demasiado severo; además
–por cuanto acabamos de expresar– no puede justificarse con la
afirmación de que “la parte que adopta modelos o formularios rechaza
y niega el diálogo”, y que “el adherir (de la otra parte) no es un
resultado del diálogo”. El predisponente, aun admitiendo que rechace
el diálogo, no renuncia a una respuesta: por el contrario, la exige. No
sólo el diálogo, sino las “técnicas de la relación”, en general, son
creaciones del hombre, encaminadas al fin contractual, y, si se quiere,
al intercambio; son creaciones de “la libertad de los hombres” (también
privilegiada por IRTI), y deben ser usadas y respetadas en cuanto tales.
No parece, por lo tanto, que se haya logrado demostrar que todo
se limita a la “soledad de dos decisiones individuales”. IRTI escribe
que “el acuerdo se asienta en la predisposición unilateral del texto
escrito y en la adhesión unilateral”. Ello es exacto (aun cuando, como
es evidente, y según IRTI, el acuerdo reducido a ello es un no-acuerdo):
dos decisiones unilaterales convergen en un acuerdo. No sólo “un
texto gráfico”, sino el que lo ha predispuesto “espera un sí o un no”;
el que pronuncia el “sí” da encuentro aquella espera. La adhesión no
es un “estar inmóviles”, sino un andar al encuentro. Un encuentro de
las decisiones de ambas partes, y por consiguiente, un acuerdo: acuerdo
de voluntades, porque no se entiende decisión sin voluntad.

275
GIORGIO OPPO

4. ... en los “grandes almacenes y centros comerciales”...


De los modelos y formularios pasamos a los “grandes almacenes”
y “centros comerciales”, donde las cosas, como dice IRTI, “se ofrecen
en su inmediato atributo físico”, y pasan a ocupar el lugar de la palabra
y del texto. “Una persona no encuentra a otra; lo que se encuentra es
la sustancia visible de las cosas. Ella no habla ni dialoga: escoge cosas”.
“El diálogo lingüístico es sustituido por la realidad de dos actos: la
exposición y la preferencia”.
En ello también hay algo de verdad. Pero no podemos detenernos
en dicho punto, para concluir que “el primado” es de la cosa, que
“circula en cuanto cosa y por ser una cosa”; y que el intercambio “no
tiene necesidad del acuerdo”.
Una parte expone, y la otra escoge. Pero preguntémonos por
qué y con qué acto (desde el punto de vista social y jurídico) una de
ellas expone y la otra escoge. El discurso me trae a la memoria una
disputa con Emilio BETTI, tan entrañable para IRTI (y para mí, quien
postulaba un concepto de declaración preceptiva y de autorregulación
de intereses, a lo que yo hube de objetar (cincuenta años atrás) que no
se puede “estatuir” un precepto, ni “dictar” una regla, no “tomar
una disposición”, ni “emitir un mandato” (todas expresiones de BETTI)
si no es por medio de un acto de voluntad, a menos que nos limitemos
al aspecto funcional, sin definir el aspecto estructural, de la declaración
(Adempimento e liberalità, Milán, 1947, pp. 379 y ss.; una réplica “dura”,
¡pero la compañía era buena!, si bien no equilibrada, a mi parecer,
puede verse en BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1952,
pp. 52 y ss., y notas).
¿Por qué y con qué acto se expone y se escoge, entonces? La
“causa” y “naturaleza” son reveladas por el lugar de la exposición y
de la elección: un lugar de intercambio, o más bien dicho, un lugar de
venta. Uno expone en un lugar porque quiere vender; uno escoge (y
toma) en un lugar porque quiere comprar. Las figuras del
comportamiento concluyente y la declaración tácita podrá ser
“antiguas”, como dice IRTI, pero no eran repudiadas ni siquiera por
CICU (que, de algún modo, es considerado por IRTI como un precursor
de sus propias ideas), cuando calificaba la venta mediante máquinas
automáticas como un contrato “real”, pero que de todas maneras
estaba integrada por una oferta (al público) y una aceptación. En caso

276
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

contrario, ¿cómo y por qué se distinguiría la “preferencia” del


adquisidor de la “preferencia” del ladrón? ¿Acaso la diferencia no
radica en el hecho de que el primero quiere pagar el precio (al acoger
la oferta), mientras que el segundo no quiere pagarlo, e ignora la oferta?
Esta diferencia no puede entenderse si nos detenemos en la
“congruencia externa, que se funda en la exposición de las cosas y en
la elección de una de ellas”, convencidos de que “la identidad de la
cosa, expuesta por una parte y preferida por la otra, es la única medida
de consonancia entre ambas partes.”. Por el contrario, si el hecho de
“escoger” no se colorea con la voluntad de comprar, la celebración
del intercambio debería ser trasladada al momento, posterior, del pago
del precio (cash and carry, mejor que self service), tal cual ha llegado a
sostener algún autor; y en consecuencia, la fattispecie quedaría
comprendida, en cuanto a la adhesión, y directamente, en el marco
del art. 1327 cód. civ.
Es obvio que existen dos decisiones, como ocurre en todos los
contratos, pero no (solamente) las decisiones de exponer y de querer,
sino las de vender y de comprar el mismo objeto. Y ello significa que
existe acuerdo.
5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y computa-
doras”
De los almacenes y centros comerciales pasemos a las “pantallas
televisivas y telemáticas”: del “primado de la cosa” al “primado de la
imagen” (y podríamos comprender también las ventas por
correspondencia, la “plaza electrónica” y las “ofertas cruzadas”, pero
no compliquemos ulteriormente el discurso).
La imagen –anota IRTI– no tiene necesidad de ser entendida: se
ve, y basta; espera “un puro acto de recepción”, a saber, la elección
de la imagen. La persona no va hacia las cosas; son las cosas, estáticas
en imágenes, las que van hacia la persona: “se ofrecen a nuestra
elección”; “entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la
ofrezca y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el
término abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia”. Pero,
mientras que la imagen televisiva “es percibida desde el exterior”, la
imagen telemática “exige el ingreso en su propio universo”, en el cual
no sólo se encuentran imágenes de cosas, sino también imágenes de
palabras.

277
GIORGIO OPPO

I RTI no ignora que este discurso podría producir cierto


resquebrajamiento en el recorrido lógico que debería conducir, también
aquí, a descartar el acuerdo. Dejemos de lado, igualmente, las
invitaciones televisivas en las cuales las palabras e imágenes se suman,
declaradamente, en una oferta, que demanda una aceptación; es una
oferta formulada por personas, por cuanta propia o ajena. El “sitio”
telemático también incorpora una oferta, e interesa sólo en cuanto
incorpora una oferta, “abierta” a una respuesta: no simples
informaciones, en cuyo caso tiene el sentido, a lo sumo, de una
invitación a ofrecer. Para eludir, o suprimir*, el sentido del “retorno a
la palabra” no es válido afirmar que “la lengua telemática no tiene
nada en común con el hablar cotidiano” (porque “no es una lengua
teorética, ni una lengua que contenga un saber histórico” sino “una
lengua puramente designativa e informativa”). Si ello se admite, se
podría responder que el acuerdo no presupone una u otra lengua,
sino solamente la expresión de voluntades concordantes. En realidad,
sin embargo, la lengua no es “distinta” por tener “carácter funcional”,
como pretende IRTI. ¿Con respecto a qué sería funcional? Como he
señalado, no podría tener que ver con una simple información: lo que
se requiere, y es suficiente, para el acuerdo, es un medio expresivo
que sea funcional con respecto al resultado, en modo tal que no tiene
efecto afirmar la posibilidad de sustituir la lengua, incluso “con iconos
o signos del todo convencionales”, sin perjuicio del empleo de una u
otra lengua en el contrato formal (sobre este punto, y de lo reciente, v.
A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 10 y ss., en relación con el “acuerdo no
ponderado” en general). Todo “hacer” expresivo es suficiente, y por
ello, el “describir mercaderías”, al proponer “soluciones” (elecciones)
alternativas, y, correspondientemente, “teclear el número de la cuenta
o de la tarjeta de crédito” (y yo no distinguiría, como sí propone M.
MAGGIOLO, op. cit., p. 266, la voluntad de adhesión y la voluntad de
aceptación). Estamos siempre en el campo de los “antiguos”
comportamientos concluyentes, pero no en un plano de “relaciones
por encima de la realidad”.
Y cuando se afirma, a continuación, que la lengua telemática “no
activa el juego de preguntas y respuestas inesperadas”, ni “afronta el

*
Aquí el autor realiza un juego de palabras intraducible. Escribe: “ad eludere
o elidere, etc.” Eludere está por “eludir”; elidere, por “suprimir” o “anular”
[N. del T.]

278
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

riesgo de la espontaneidad”, se vuelve a pretender el diálogo, al que


ya hemos hecho referencia.
6. Acuerdo, consentimiento programático, “combinación” de
decisiones
Hay otras afirmaciones –conclusivas– de Natalino IRTI que hacen
surgir la duda de que sea verdaderamente “centrado” el objetivo de
la “solitaria unilateralidad de dos decisiones”.
En los mismos intercambios telemáticos, “el consentimiento sobre
la adopción del programa ocupa el lugar el consentimiento que nacía
del diálogo lingüístico”. Por lo tanto, no cabe duda de que existe un
consentimiento, es decir, un acuerdo: ya desde esta perspectiva no se
está en presencia de un contrahere sin consentire. ¿Ello significa, acaso,
que el “hacer” no es un “desenvolvimiento” de dicho consentimiento?
Más aun “el declive del acuerdo disuelve el contrato en la
combinación de dos actos unilaterales”. ¿Es cierto que disuelve? ¿Qué
cosa es, en todo caso, el contrato-acuerdo, sino la combinación de dos
decisiones, que son de por sí “actos unilaterales”? Si ellas “se
combinan” o “confluyen”, ¿cómo se puede decir que permanecen
separadas? “Combinación” (e IRTI insiste en este término) expresa,
quizá mejor que “acuerdo”, la “congruencia” de las dos decisiones
(“congruencia” que IRTI niega). Y si las dos decisiones se combinan,
¿con qué mecanismo ocurre ello, y cuál es el “distinto nombre” que
conviene para la combinación? “La mercadería –según IRTI– combina
los dos actos, y hace de ellos una decisión de intercambio”. Ello es
bastante persuasivo: ¿pero puede una cosa calificar los actos en
cuestión, de una manera que no sea como objeto de la exposición
para vender, y de la preferencia para adquirir?
7. Referencias a los problemas normativos
La problemática de nuestros intercambios no se agota en la
identificación del mecanismo, contractual o no, de su celebración.
Para comenzar, si se plantea un intercambio sin acuerdo, ¿cuáles
serían el momento y el lugar de la celebración (con las bastante conocidas
consecuencias en materia de capacidad, legitimación, ley aplicable,
competencia jurisdiccional, sin perjuicio, en cuanto sean admisibles, de
las reglas particulares “predispuestas”)? ¿Cuáles serían, en especial, el
momento y el lugar de la “combinación” de los dos actos unilaterales?

279
GIORGIO OPPO

Pero fuera de esta conclusión, ¿cuál sería normativa aplicable?


No se respondería satisfactoriamente si se remitiera al “ordenamiento
del mercado” (al que hace referencia IRTI), o a la “protección objetiva
del contratante débil” (a la que hace referencia M. MAGGIOLO): estos
son aspectos de una “protección” general de las partes de los
intercambios, desde el punto de vista de la transparencia, control,
competencia, equilibrio de los intereses y del poder contractual; no
son la normativa (y mucho menos, una normativa integral) de la
específica relación.
Es indudable, por ejemplo, que al adherente se le debe exigir, por
lo menos, la capacidad natural. Pero si su “decisión” es voluntaria y
compromisoria, ¿no será necesario algo más? No basta afirmar que
nadie impugnaría por invalidez el intercambio telemático llevado a
cabo por un menor de edad; si ello se admitiera, la misma dificultad
se presentaría, conforme a una visión “objetiva” del mecanismo del
intercambio, en la adhesión del incapaz natural. No podemos
considerarnos satisfechos con la invocación del más bien remoto art.
2046 cód. civ.**.
En resumen, no es posible escapar a la necesidad de definir la
relación de la normativa de nuestros intercambios con la típica
normativa “del Código”, esto es, con la regulación sobre la
compraventa. Pero la normativa de la compraventa corresponde al
contrato de compraventa. ¿Sobre qué base, y en qué medida, se podrían
extender dichas reglas al “intercambio sin acuerdo”?
El problema no tiene solución. Y no se puede obviar que lo mismo
ocurre con la cuestión de la adaptación de la normativa típica a las
particularidades de la celebración del intercambio, aun cuando se
mantenga su naturaleza de acuerdo. Es menester expresar algo al
respecto.
En primer lugar, hay que preguntarnos, también en este punto,
cuándo y dónde se debe considerar celebrado el acuerdo, especialmente
el acuerdo telemático (para una referencia sobre la celebración en los
“centros comerciales”, v. retro, § 4). En principio, habría que afirmar

**
Código Civil italiano: “Art. 2046. Imputabilidad del hecho dañoso.- No responde
de las consecuencias del hecho dañoso aquel que no tenía la capacidad de
entender y de querer al momento en que lo ha cometido, a menos que el
estado de incapacidad derive de su culpa”.

280
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

que el contrato se celebra donde está el predisponente, que recibe en


tiempo real la aceptación, mediante el mecanismo informático. Pero
dado que normalmente la adhesión se produce en simultáneo con el
tecleado de la tarjeta de crédito, la cuestión se traslada al sentido que
se debe reconocer al uso de la tarjeta. No cabe duda que ello comporta
una aceptación (o la confirma). ¿Pero será válida, también, como
ejecución? La respuesta afirmativa, con la consiguiente aplicación
del art. 1327 cód. civ. (en tal sentido, A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 135 y ss.),
comportaría que el contrato se considere celebrado en el momento y
lugar en que el número de la tarjeta es digitado. Pero ello parece ser
dudoso, porque la acción de teclear, en rigor, no es pago ni emisión de
un medio de pago (sino la autorización para retirar una cantidad en
el ente emisor de la tarjeta de crédito); y en su valor de aceptación, la
acción de teclear no descartaría la celebración del contrato donde está
el predisponente.
En cuanto a la “fuerza vinculante” de la conducta, el problema
no puede abordarse sin tener en cuenta el específico medio de
comunicación de la oferta y de la adhesión, a la responsabilidad por
la elección del medio y por la generación de una confianza
correspondiente, así como al riesgo que el usuario acepta al adherir al
mecanismo contractual propuesto por el predisponente. Todos estos
aspectos son compatibles con la premisa del consenso.
Así, si es requerido y usado el tecleado del número de la tarjeta
de crédito, será necesario considerar la invasión, que tal proceder hace
posible, en la esfera del titular de la tarjeta, sin importar quién sea el
digitador, y considerar la posibilidad de una legítima y eficaz reacción
contra semejante invasión. El uso de la tarjeta, como quiera que sea
autorizado, no crea problemas, ni siquiera si el digitador es incapaz,
porque la acción de éste puede ser equiparada a la del nuncius: el uso
no autorizado, al margen de la capacidad o incapacidad del digitador,
tendrá las consecuencias propias del abuso de la tarjeta de crédito en
general (en principio, yo opinaría que también sería oponible al
predisponente, sin perjuicio de la responsabilidad por la falta de
cuidado).
En cambio, si el medio adoptado, especialmente el medio usado
por el adherente, no permite la inserción automática “también” en
una esfera jurídica ajena, la imputabilidad o no a uno u otro sujeto
deberá juzgarse según los principios propios de los negocios

281
GIORGIO OPPO

dispositivos, y estos principios tendrán que asociarse, igualmente, con


la particularidad del medio de la comunicación. Siempre a título de
ejemplo, no se podrá plantear la reconocibilidad del error del
adherente; no se podrá plantear el conocimiento del dolo por parte
del tercero; será difícil plantear, en el adherente, dicho conocimiento,
o deber de conocimiento, de la realidad que puede limitar la protección
del comprador frente a anomalías de la venta.
Desde esta perspectiva, creo que se debe reconocer también la
relevancia negativa de la incapacidad de obrar, porque quien adopta
un medio que no le permite evaluar la capacidad ajena asume y soporta
el riesgo de la incapacidad del destinatario: y éste es un riesgo que afecta,
por lo demás, a todo aquel que tenga como contraparte a un incapaz.
Si se pretende considerar esta hipótesis, una “análoga”
adecuación de los principios tendría que operar en el caso de una
incursión abusiva en la red, o en la alteración abusiva de una oferta
telemática.
8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto TRABUCCHI
Para concluir: es cierto que en las formas de intercambio
examinadas también existe –e IRTI lo reconoce– un “ejercicio de la
libertad”, de la libertad consagrada en el art. 41 de la Constitución
(un precepto que afirma, in primis, la libertad, con la cual se coordina
y compatibiliza todo, y no ya con el “dirigismo totalitario” que IRTI,
en otra oportunidad, L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 22 y ss.,
había reprochado a la Carta). No se trata de la simple libertad de
exponer y de escoger, sino de la libertad de vender exponiendo, y de
comprar eligiendo. Aun cuando “privado de la libertad de tratativa”
(pero privado por intervención de las partes, no por una imposición
externa), el acuerdo no queda “reducido a la libertad elemental de no
cumplir el acto”, sino que exalta y concilia, sobre todo, la libertad de
ambas partes de efectuar el acto, para realizar sus propios intereses.
Sólo así se salvan –e IRTI también quiere salvarlos– el objeto y la causa,
que no pueden ser identificados en el mero hecho de exponer y escoger.
Del mismo modo, “la posición del sujeto en el mercado, de vendedor
o de comprador”, no depende “de las cosas”, a pesar de que están
inmersas en el mercado, sino de los comportamientos de los sujetos
que las insertan y retiran con un determinado propósito (para la
remisión a la voluntad y al comportamiento del programador, incluso

282
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

con respecto a los llamados “acuerdos entre computadoras”, véase,


ahora, A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 215 y ss.).
Nada de ello es contrario a una “protección que asume las
características de normativa del mercado”; por el contrario, reclama
dicha tutela, pero en coordinación con la protección del
consentimiento, y de la libertad propiamente dicha, no ya sin la libertad
ni en oposición a ésta. Se debe reconocer, más bien, la conveniencia
de que esta coordinación ciertamente ardua para el intérprete– se
produzca a través de nuevas reglas, tal cual ha ocurrido en otras
“nuevas” formas de contratación.
***
Pongo punto final a estas reflexiones con palabras de Alberto
TRABUCCHI, expresadas en un ensayo que él hubo de dedicarme; el presente
estudio también está dedicado a su memoria, como ocurrirá con todos
los trabajos que se publicarán durante 1998 en la Rivista di Diritto Civile:
“El contrato sigue conservando su significado, y la sola hipótesis
de su desaparición en las relaciones fundamentales de la vida en
comunidad tendría el significado de una renuncia a considerar la
libertad como base de las relaciones humanas. La voluntad de los
sujetos, que constituye la justificación, y por lo tanto –directamente o
indirectamente– el origen de las continuas transformaciones de las
relaciones, en uno u otro polo, tiene siempre un significado esencial”
(Il contratto come fatto giuridico. L’accordo. L’impegno, en Silloge in onore
di Giorgio Oppo, I, Padua, 1992, p. 4). Asimismo (ibíd., pp. 21-22):
“Las limitaciones impuestas al libre desenvolvimiento de la autonomía
de los contratantes se deben apreciar como tales, es decir, en el sentido
de volver más complejo el desarrollo eficaz del encuentro voluntario,
pero jamás como creación de un sistema en el que las leyes del mercado
se impongan, por sí solas, a las manifestaciones de la voluntad de los
individuos y a la importancia de su compromiso”. Así escribía
TRABUCCHI, en aquella penetrante exposición, por él mismo presentada
como una “síntesis de cotejo entre las concepciones tradicionales y la
cambiante experiencia, que nos muestra un mundo en persistente
movimiento, con sus exigencias, tan a menudo discordantes, de
afirmaciones de libertad, de respeto a juicios de valor, y quizá, hoy
por hoy, de instrumento para una mejor calidad de vida”.

283
NATALINO IRTI

284
“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

“ES CIERTO, PERO...”


(RÉPLICA A GIORGIO OPPO)*
NATALINO IRTI
Università di Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia dei Lincei

*
Título original: «“É vero, ma...” (Replica a Giorgio Oppo)», en Rivista di Diritto
Civile, año XLV, parte I, Padua, 1999, pp. 273-278.

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NATALINO IRTI

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“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

SUMARIO: 1. Describir y tomar posición.- 2. Voluntad y diálogo.-


3. Actualidad de una disputa con Emilio BETTI.- 4. Acuerdo y
combinación de actos unilaterales.- 5. Problemas normativos.- 6. La
defensa de los “valores”.

1. Describir y tomar posición


Animosas y vivaces son las páginas que Giorgio OPPO ha dedicado
a mi trabajo Intercambios sin acuerdo1. El tema ganará en limpidez y
nuestras posiciones quedarán afirmadas.
La crítica parte de un trasfondo que yo calificaría como
“emocional-ideológico”. Evidencia de ello es el título mismo del ensayo:
¿Deshumanización del contrato? (un título que parece invitar al lector a
tomar partido por la humanidad de OPPO o la no humanidad de IRTI);
la apreciación es más clara, sin embargo, si se tienen en cuenta estas
expresiones: “[...]En tales proposiciones hay algo de verdad, pero no
basta la mera comprobación de ello, ni mucho menos una sumisa
aceptación; es menester, más bien, reaccionar en defensa de lo que
queda del «sentimiento vigoroso del individuo» y de su «identidad
histórica» contra el «capitalismo despersonalizante»”. He aquí la raíz
de una diversidad de perspectiva, a la cual no pueden escapar ni
siquiera los métodos de estudio ni las soluciones técnicas. He aquí el
motivo real y profundo de nuestra discrepancia.
OPPO considera que el jurista no sólo está obligado a atestiguar el
estado de cosas, sino también a insurreccionar contra él, y a alzarse
en la defensa de los “valores humanos”. Por mi parte, creo que el

1
N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pp. 347 y ss.
Las páginas de OPPO han sido publicadas en la Riv. dir. civ., 1998, I, pp. 525 y ss.
[Ad. del T.] Ambos ensayos forman parte de la presente compilación, supra,
capítulos VIII y IX.

287
NATALINO IRTI

jurista –especialmente en esta edad de transición, en que la historia


busca, con dolor, su propio camino– está llamado a describir los
fenómenos, cuándo tienen lugar, cómo se realizan y a descubrir la
lógica interior y fuerzas dominantes de estos.
Si se aprecia bien, las que OPPO califica como mis “convicciones”,
son proposiciones descriptivas del moderno capitalismo; por cumplir
el oficio de meras espectadoras, justamente, tales proposiciones se
mantienen (o mejor aun, se esfuerzan en mantenerse) lejanas de tomas
de posición, y de opciones entre “valores”. La defensa de la libertad
individual y de la identidad histórica no demanda páginas de juristas,
sino el compromiso político y la intervención de la masa de ciudadanos.
En realidad, el poder del capitalismo no tiene nada de qué temer frente
a nuestra disputa.
2. Voluntad y diálogo
La tesis que he expuesto en Intercambios sin acuerdo consiste en lo
siguiente: el acuerdo es el resultado de un diálogo lingüístico; el
capitalismo no puede tolerar la mutable y ambigua subjetividad del
diálogo, y por lo tanto simplifica, reduce y empobrece,
progresivamente, el carácter personal de la relación; el declive de la
palabra en el ámbito de un diálogo cede el paso frente a la pura
objetividad de las cosas, las imágenes, los gestos anónimos y repetitivos.
Al final, el jurista, una vez que ha terminado de describir el devenir
de las cosas, y ha agotado, así, la tarea fenomenológica, se interroga
sobre la supervivencia del contrato, y sugiere una alternativa: o concebir
contratos sin acuerdo, o resolverlos en combinaciones de actos
unilaterales.
En su propósito de salvar el acuerdo, y de no admitir la pura
unilateralidad de dos actos, OPPO libera el acuerdo del diálogo: identifica
el juego de oferta y contraoferta (art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ.) como
sólo uno de los múltiples mecanismos a través de los cuales se puede
arribar al acuerdo; resalta, por el contrario, las hipótesis de los artículos
1327 y 1337 cód. civ., donde, en su opinión, hay acuerdo, pero no existe
diálogo. “En el art. 1321 cód. civ. –concluye nuestro crítico– no se requiere
una tratativa, ni un diálogo, ni tampoco una expresión lingüística, en
mayor o menor medida predominante o dominable”.
Nada digamos (y lo escribo así, con el mismo estilo que parece ser
del gusto de OPPO) sobre los problemas de teoría del lenguaje, que no

288
“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

han sido abordados ni aludidos; nada digamos sobre la indiferencia


ante la decisiva relación entre contrato y técnicas de comunicación.
Lo importante es que OPPO, en su intención, totalmente sincera, de
trazar un esquema científico, asume una definición de acuerdo que,
por no incluir en sí misma el contenido del diálogo lingüístico, agota
el debate en el acto mismo en que parecería iniciarlo. Hay que
confrontar dos definiciones de acuerdo –cada una de las cuales tienen
en su favor un sustento legislativo–; la definición de OPPO se funda en
la unión de voluntades; la definición que a mí me parece más
convincente reposa en la unidad del lenguaje y en la palabra dialogada.
La “voluntad” y el “diálogo” se contraponen como criterios de
explicación de los fenómenos que tienen lugar a nuestro alrededor;
uno de nosotros persiste en identificar en la celebración mediante
modelos y formularios, y en los intercambios televisivos y telemáticos,
la voluntad de las partes (que deciden vender y comprar); el otro
constata el declive del diálogo y el primado objetivo de las cosas. Uno
continúa argumentando en torno del contrato; el otro se ampara en
los gestos unilaterales de ofrecer y escoger. En esta antítesis,
pacíficamente aceptada por ambos, se asienta, de igual forma, lo
beneficioso de nuestra disputa.
Esta disputa sobre la “voluntad” y el “diálogo” revela, asimismo,
una diversa concepción de las relaciones económico-privadas. El
diálogo no descarta la voluntad (pues no existiría diálogo si las partes
no lo quisieran); lo que hace es imprimir a la relación –desde las
primeras tratativas hasta el acuerdo– un contenido lingüístico; en
otras palabras, dota a la relación de aquel espontáneo preguntar y
responder, proponer y refutar, que sirven para la protección de los
intereses en juego. El diálogo protege los intereses de ambas partes;
es, ni más ni menos, y si así se puede sostener, la forma más inmediata
y eficaz de autoprotección (autotutela). El acuerdo y, por ello, la
dimensión de los derechos y de obligaciones en favor o por cuenta de
las partes, cuando provienen del diálogo, son un ejercicio de la
autonomía propiamente dicho. El declive del diálogo es un declive de
la libertad: los beneficios de la pura objetividad, que se verían
comprometidos o amenazados por el uso de la palabra, exigen el costo
de la autonomía. Llegados a este punto –y dado que de manera cada
vez más intensa e implacable (de la celebración mediante modelos y
formularios a los intercambios telemáticos), el diálogo va degradando

289
NATALINO IRTI

a la categoría de una mera necesidad informativa, o desaparece por


completo, con lo cual las partes (o una de ellas) quedan excluidas
de la conformación de la relación–, yo no veo la utilidad de seguir
hablando de “acuerdo”; por el contrario, advierto, y temo, la
ambigüedad, que siempre se origina cuando se emplea el mismo
nombre para una cosa diversa.
Pero OPPO identifica aquí, de todas formas, y en todos los casos,
uniones de voluntades, concordancia de intenciones individuales. El
declive del diálogo no afectaría al acuerdo de las voluntades. Pero son
voluntades –observaría yo– que se reducen al elemental poder de obrar,
que en la actualidad no están en condición de conformar el contenido
de la relación privada. ¡Es de verdad extraño que sea juzgado como
no liberal y “deshumano” uno que observa y describe el crepúsculo
de la palabra dialogada (del homo loquens); mientras que la pura
voluntad de cumplir o no cumplir un determinado acto es elevada al
nivel de la autonomía y de la libertad! La separación entre acuerdo y
diálogo, que es el argumento preeminente y el criterio metódico de las
páginas de OPPO, no logra salvar el acuerdo como signo de autonomía;
lo único que hace es conservar una palabra: la palabra “acuerdo”, ni
más ni menos, que hoy está desligada de aquel “ponerse de acuerdo”,
que es el resultado del hablar y entender recíprocos. Por paradójico
que parezca, esta defensa del acuerdo corre el riesgo de generar (y
ello no es conforme, ciertamente, a la intención de OPPO) una
inesperada contribución a la lógica del capitalismo, la cual podrá
disimular siempre, detrás del acuerdo de las voluntades, los
intercambios anónimos y repetitivos de los mercados.
3. Actualidad de una disputa con Emilio Betti
Las impresiones de OPPO acerca de la tipología de los intercambios
derivan en su totalidad, o casi en su totalidad, de la discrepancia antes
citada. Por ello resulta rápida y ágil la réplica correspondiente.
La circunstancia de celebrar mediante modelos y formularios, que
yo había identificado como el inicio del declive (el adherir descartaría,
por sí propio, el juego de la contraoferta, y con ello, la inesperada
espontaneidad del diálogo), es asimilado por OPPO a la unión de
voluntades. Es un “acuerdo de las voluntades”, a saber, la voluntad
del que predispone el texto, y la voluntad del que es llamado a escoger
entre el sí y el no.

290
“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

También en lo tocante a los intercambios en los centros


comerciales, y en los grandes almacenes, OPPO maniobra con la
voluntad de vender y la voluntad de comprar (en cambio, el autor de
Intercambios sin acuerdo identifica en aquéllos el esencial primado de
la cosa, y la objetiva unilateralidad del exponer y del preferir). Aquí
OPPO recuerda, debido a una singular afinidad de temas, una disputa
con Emilio BETTI. El primero había observado (en Adempimento e
liberalità, Padua, 1947, p. 380) que no existía “antítesis entre voluntad
y autorregulación, entre querer y regular”, porque “el regular incluye
necesariamente el querer, y por lo tanto, la declaración preceptiva, la
declaración de voluntad”; el venerado Maestro (en su Teoria generale
del negozio giuridico, 2ª. ed., 2ª. reimpr., Turín, 1955, p. 54, nota 7; y
previamente, en Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milán,
1949, pp. 291-292, nota 54) se opuso, y denunció el demasiado cómodo
“recurso de negar el problema, mediante la consideración de un
esquema conceptual conocido como «incluido» o «tácitamente
comprendido» en el fenómeno que se trata de explicar, o
implícitamente resuelto con aquél el problema que se puede proponer
con éste”. Atribuyo la aspereza de la respuesta a cierto apasionamiento
intelectual de BETTI, pero resta el hecho de que la voluntad, empleada
para explicar todo evento de la historia humana (pues ésta, en cuanto
humana, proviene siempre de la voluntad de los particulares), termina
sin explicar nada. No se niega, desde luego, que el anónimo cliente
quiere escoger esta o aquella mercadería, y quiere pagar el precio
respectivo; pero el problema va más allá: consiste, más bien, en
establecer si dicha voluntad tiene relevancia externa y eficacia
creadora de la relación. La afirmación de la voluntariedad de tales
actos no dice nada sobre el desenvolvimiento real del intercambio: y
no puede decir nada al respecto, porque el querer se reduce a la
simple libertad de realizar determinados gestos. La ausencia de la
palabra dialogada aprisiona a los particulares en la silenciosa
objetividad de los comportamientos. ¿Y si nos ubicamos fuera del
fenómeno, dónde podemos identificar, entonces, las voluntades de
vender y de comprar? ¿Y dónde podemos identificar, si no es en la
unificadora esencia física de la cosa, la “unión” de las decisiones de
las partes?
Sin embargo –replica OPPO– la “preferencia” del comprador se
distingue de la “preferencia” del ladrón, justamente, porque la primera

291
NATALINO IRTI

se sustenta en la voluntad de pagar el precio, y la segunda en la


voluntad de no pagarlo. A ello se puede responder, sin problemas,
que la voluntad de comprar y pagar el precio, y la voluntad de robar
y de no pagar el precio, no son reveladas por el comportamiento
electivo del sujeto (que escoge, en uno y otro caso, las mercaderías
expuestas), sino, únicamente, por el comportamiento ulterior, de
pagar o no pagar el precio; así pues, no es la voluntad interna, sino el
actuar extrínseco e integral lo que permite identificar al ladrón y al
comprador. Si el hecho (de preferir) cobra significado solamente a
partir de otro hecho (pagar o no pagar el precio), ello demuestra que
el primer hecho no está en condición de revelar, por sí mismo, ninguna
voluntad: ni la del ladrón, ni la del comprador.
4. Acuerdo y combinación de actos unilaterales
Al referirse a los intercambios telemáticos, OPPO identifica en ellos,
de todos modos, la “expresión de voluntades concordantes”. No sería
determinante, en absoluto, que el diálogo se reduzca al simple
“informar”; un informar cuyo contenido no es decidido por el autor,
sino por el destinatario de las preguntas.
Tampoco es del agrado de OPPO mi idea de que el contrato, en
ausencia del negociar a través del diálogo, se resuelve en la
combinación de dos actos unilaterales. Y llega a objetar: “¿Qué cosa
es, en todo caso, el contrato-acuerdo, sino la combinación de dos
decisiones, que son de por sí «actos unilaterales»? Si ellas «se
combinan» o «confluyen», ¿cómo se puede decir que permanecen
separadas?”.
En primer lugar, es significativo que OPPO deje de lado la fórmula
de la “voluntad” (de la cual se ha servido, por lo demás, con respecto
a los distintos tipos de intercambio), y que adopte, en este pasaje, la
fórmula de la “decisión”, que no es la voluntad, sino el acto externo
de escoger. ¡La objetividad de la descripción fenomenológica parecen
tentarlo y comprometerlo!
El acuerdo es una especie, y no la única ni exclusiva forma, de las
combinaciones jurídicas (en esta línea de pensamiento se expresa
también un autor frente al cual OPPO y yo profesamos el más profundo
respeto: Francesco CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II,
Padua, 1938, pp. 92 y ss.). El acuerdo resulta de la combinación de
actos declarativos (por tal razón, actos lingüísticos y dialógicos, y ello

292
“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

que me permite volver al art. 1326 cód. civ.); las decisiones unilaterales
de las partes, que realizan intercambios sin diálogo, se unen, combinan
o confluyen en algo distinto: la mercadería o la imagen de la
mercadería. Atendiendo a ello, yo proponía representar tales
decisiones como dos segmentos que descienden desde los sujetos hacia
un idéntico punto, y no como los lados de un triángulo. Por lo tanto:
A B

M
(Donde A y B son las partes del intercambio, y M la mercadería);
y no así:
A B

M
(Donde A y B, hablando de la mercadería, y tomándola como
objeto de su diálogo, se expresa uno frente al otro).
En la primera figura, las decisiones de las partes consisten en
exponer y preferir la mercadería; en la segunda, las decisiones consisten
en ofertar y aceptar (art. 1326 cód. civ.), y ellas asumen la mercadería
como objeto de la relación de diálogo. Yo diría que OPPO no niega los
dos modelos diversos, sino que también identifica en el primero un
encuentro de voluntades, y por lo tanto, un acuerdo.
5. Problemas normativos
En el penúltimo acápite del ensayo de OPPO –que me parece el
más útil y fructífero de todo el texto– se destacan concretos problemas
normativos, tanto para la hipótesis de combinación de actos
unilaterales, cuanto para la hipótesis de supervivencia del acuerdo.

293
NATALINO IRTI

La exigencia de responder a las preguntas suscitadas para la primera


hipótesis no puede ser satisfecha en esta oportunidad: me limito a
confirmar que, por cuanto las decisiones de exponer y escoger están
comprendidas en la categoría de los actos unilaterales lícitos, la
capacidad no será normada mediante un reenvío al art. 2046 cód.
civ. (que a OPPO le parece “más bien remoto”, mientras que a SANTORO-
PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 7ª. ed., Nápoles, 1962,
p. 110, le parecía cercano); y repetiré que las normas sobre los contratos
típicos serán aplicables, por extensión, a los “intercambios sin
acuerdo”, en la medida y según los grados de la analogía. (Y será así,
me urge anotarlo, siempre que el problema por mí planteado se
resuelva en el sentido de la combinación de actos unilaterales, y no en
el de un contrahere, que pueda resultar, sea de un consentir, sea de
una técnica diversa de unión de ambas decisiones. ¿Por qué es verdad
que las decisiones se unen sólo en el acuerdo, y por qué el contrato
está indisolublemente ligado a este último?
6. La defensa de los “valores”
En el último acápite del ensayo de OPPO, donde él retoma el tono
de las primeras líneas, resalta la “libertad de ambas partes para llevar
a cabo el acto, y para realizar, así, un interés propio” (y replico, a
propósito, que he identificado el “dirigismo totalitario”, no en la
totalidad del art. 41 de la Constitución, sino en el 3er. párrafo de esta
norma). Pues bien, aquí es necesario entendernos. Esta libertad no es
defendida, ni amenazada, por las posiciones doctrinarias asumidas
por OPPO y por mí; esta libertad, por decirlo así, está fuera de nuestro
alcance, protegida o vulnerada por las estructuras de la economía y
de la lógica del capitalismo. Es necesario tener el cuidado de no
confundir la descripción de las cosas con las cosas mismas, y de no
ilusionarse en que un combate a la descripción logre cambiar, o corregir,
la efectividad del mundo. ¿Acaso las cosas podrían modificarse si OPPO
y yo compartiéramos la misma explicación teórica, y reconociéramos
por todos lados la naturaleza del acuerdo, las cosas, cuáles son éstas,
y cómo son éstas? ¿Acaso la defensa de la palabra “acuerdo” –redefi-
nida y privada de su contenido como diálogo– serviría para proteger
la libertad de los particulares?
Mi interlocutor pone fin a sus páginas críticas con solemnes
palabras de Alberto TRABUCCHI (y el lector bien puede imaginar el

294
“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

efecto que ha tenido en mí confrontar la sugestión conjunta de


TRABUCCHI y OPPO). Yo podría suscribir, sin problemas, tales palabras,
pero sin perder de vista que la libertad de los particulares y la
autonomía de los particulares, es decir, los “valores” del derecho civil,
no se defienden negando el devenir de las cosas (devenir que debe ser
entendido, justamente, en su lógica intrínseca), ni encaminando los
esquemas de nuestra doctrina a la explicación de fenómenos nuevos
y revolucionarios. Dichos valores se defienden –y quiero confirmarlo–
a través del compromiso político en torno de las cosas (con una
intensificación de los modos y grados de participación democrática,
por ejemplo), o mediante su salvaguarda en ámbitos más limitados,
pero también más preciosos y existenciales (en la vida en sociedad, en
la defensa de la privacidad, en las relaciones de convivencia personal,
y así por el estilo).
Ese “pero” que Giorgio OPPO añade a la expresión “es verdad”,
con respecto a la descripción fenomenológica, no está en el mundo de
las disputas jurídicas: su contenido adversativo debe proyectarse en
el terreno propio de los conflictos ideales y políticos. Y en este terreno,
con antigua y devota amistad, yo podría encontrarme junto a él.

295
NATALINO IRTI

296
EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS

XI

EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS
(RÉPLICA SEMI-SERIA AL PROFESOR MASSIMO BIANCA)*
NATALINO IRTI
Università di Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia dei Lincei

*
Título original: «Lo scambio dei foulards (replica semiseria al prof. Bianca)»,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año LIV, Milán, 2000,
pp. 601-604.

297
NATALINO IRTI

298
EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS

1. El argumento de las pañoletas –sí, esas serias piezas de tela


de que acarician los erguidos cuellos de nuestras damas, ni
más ni menos– ha atravesado el umbral de la literatura
jurídica. Lo ha hecho por medio de un pequeño apunte, como
celado y tímido, pero es legítimo creer que su camino será
seguro y afortunado
Procedamos con orden.
Entre las muchas y fatigosas páginas de su Diritto civile * hay
una que el profesor Cesare Massimo BIANCA ha querido reservar a mi
1

trabajo Intercambios sin acuerdo2. Es una página que comienza con


perentorias y ásperas proposiciones.
“La idea en que se basa la teoría de las relaciones contractuales
de hecho ha vuelto a ser propuesta, recientemente, por Natalino IRTI,
quien afirma que «los intercambios en masa se desarrollan sin
acuerdos de por medio». El contacto social es sustituido, conforme a
dicha teoría, por el contacto con las cosas: «las partes dirigen sus
decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y combinan en
la mercadería». Dicha idea no escapa a dos objeciones fundamentales”.
La tesis, que ocupa quince apretadas páginas de la Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, es reducida y amonedada en
esta frase: “el contacto social [...] es sustituido por el contacto con las
cosas”. Ello me mueve a recordar que el declive del acuerdo es
entendido, por mí, como un declive del diálogo, es decir, del lenguaje
con el que las partes solían hablar de las cosas y negociar las cláusulas
del contrato. La crisis de la palabra dialogada conduce hacia las cosas

*
Tal es el título del tratado de derecho civil del Prof. BIANCA [N. del T.]
1
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2ª ed., Milán, 2000, pp. 43 y ss.
2
N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pp. 347-364.

299
NATALINO IRTI

que la vista percibe en los grandes almacenes o en las pantallas


televisivas y telemáticas: las cosas no son “hechas presentes” por el
lenguaje, sino más bien aisladas en su pura naturaleza física. La
mediación de la palabra ya no es necesaria.
BIANCA no se preocupa por este itinerario, ni por sus presupuestos
teóricos y especulativos, y procede a un empobrecimiento
simplificatorio, que elude las radicales interrogantes en torno de la
naturaleza lingüística del acuerdo. Debería haber prestado mayor
atención, refrenando sus precipitadas páginas, a la índole del diálogo,
al juego de las preguntas y respuestas –también advertido por el
legislador italiano (art. 1326, último párrafo, cód. civ.)–, a ese “ponerse
de acuerdo”, sin el cual el acuerdo deviene un puro nombre. Uno
puede ser conservador, y ejercer la valiente defensa del pasado, pero
siempre que se protejan realidades concretas, y no simples nombres,
que actualmente están privados de todo contenido. La disputa ganaría
bastante en claridad, si algún interlocutor procediera a definir,
previamente, qué cosa es el “acuerdo”; por lo que a mí respecta,
acuerdo es el resultado consonante de un diálogo. Donde no hay
diálogo, no hay ningún acuerdo. ¿Y qué es, en todo caso, lo que BIANCA
entiende por “acuerdo”, a tal punto que lo defiende con tan agria
indignación?
2. Analicemos, pues, esas dos objeciones fundamentales, que
se ciernen, amenazadoras, contra nuestro análisis. Una de
ellas es enunciada como sigue
“La primera es que en la oferta y en la aceptación de la mercadería
se realiza, justamente, el acuerdo de las partes. Frente esta objeción
–rigurosamente evidenciada por Giorgio OPPO–, IRTI replica que el
jurista está llamado a «describir fenómenos, cuándo se producen y
cómo se producen». El fenómeno de los contratos en masa comportaría
«la ausencia del diálogo (en el cual se concretiza el acuerdo), que
reemplazado por dos actos solitarios, los gestos de ofrecer y de escoger,
respectivamente»”**.

**
En el texto original se lee: “Il fenomeno dei contratti di massa vedrebbe «la mancanza
del dialogo (in cui s’invera l’accordo), rimpiazzato da due atti solitari, i gesti
dell’offrire e dello scegliere»”. El profesor IRTI cuestiona el uso de los términos
invera y rimpiazza. La apreciación es, desde luego, intraducible [N. del T.].

300
EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS

Para comenzar, hay que indicar que esta última frase, con el
arcaico verbo inverare (concretizar) y el burocrático verbo rimpiazzare
(reemplazar), es fruto del gusto prosista de BIANCA: no figura en
ninguna página de Intercambios sin acuerdo, ni en mi réplica a OPPO3.
Pero ello es lo de menos. Lo más grave está en la equiparación de la
oferta y aceptación de mercaderías, por un lado, y el acuerdo de las
partes, por otro. Aquí el lector puede apreciar, de inmediato, la
indebida conversión de relaciones con la cosa en relaciones entre
las partes. La mercadería es expuesta, no es “ofrecida”; la mercadería
es escogida, no “aceptada”. BIANCA olvida aclarar cómo es que la
mercadería puede ser “aceptada”: ¿“aceptar” la mercadería no es
acaso escogerla en su pura naturaleza física, en lugar de ponerse de
acuerdo con otros sujetos? ¿Y qué tipo de acuerdo sería éste, en todo
caso, que es logrado por las partes mediante su acción sobre las cosas?
Y es inútil, para terminar, ampararse en el nombre de Giorgio OPPO,
con quien he tenido, y mantengo, discrepancias, ¡pero con otro estilo
argumentativo, con otra atmósfera!
3. Bianca prosigue
“Hay que observar, sin embargo, que es precisamente en el plano
de la fenomenología social donde se capta la realidad del acuerdo
contractual: el comerciante que expone su mercadería, la ofrece en
venta; el cliente que la toma, acepta la oferta. No es válido replicar
que las voluntades internas son inescrutables. Lo que interesa aquí es
el significado negocial objetivo del comportamiento de las partes
(significado bien distinto es el asumido por el comportamiento de
quien toma la mercadería y la esconde bajo su casaca). Tampoco es
válido argumentar la raigambre solitaria de los comportamientos,
porque su aptitud para constituir la relación contractual está dada
por la congruencia de sus significados, encaminados hacia el
intercambio”.
En este punto, invirtiendo el punto de vista, se regresa de las cosas
a las partes. La exposición de la mercadería deviene, entonces, oferta
de venta; la aceptación ya no concierne a la mercadería, sino a la
oferta de venta. BIANCA se olvida de las cosas, que en un primer
momento eran ofertadas y aceptadas, y se acerca a los

3
IRTI, «“É vero, ma...” (replica a Giorgio Oppo)», en Riv. dir. civ., 1999, I, pp. 273-278.

301
NATALINO IRTI

comportamientos de las partes: y estos comportamientos, al no poder


revelar ninguna voluntad, reciben un “significado negocial objetivo”,
y expresan, así, una “congruencia de sus significados”. Por lo tanto,
tales comportamientos, por sí mismos, no declaran nada a otros, sino
que consisten en exponer y escoger cosas. Ellos sólo cobran significado
negocial desde el exterior. El lector ha de juzgar, a estas alturas, lo
inconveniente de seguir conservando el “acuerdo”: un acuerdo que
no es obtenido por las partes, sino imaginado y superpuesto por el
observador (que no es otro que el mismo profesor BIANCA).
El texto va acompañado de dos notas a pie de página, que
merecen ser aclaradas: la primera (pág. 43, nota 139), amparándose
en los historiadores antiguos, recuerda el intercambio entre oro y
mercancías del que habla HERÓDOTO (ya citado en BETTI, Teoria generale
del negozio giuridico, 2ª. ed., 2ª. reimpresión, Turín, 1955, p. 41, nota
4); la segunda (pág. 44, nota 140) es de una audaz frivolidad: “El
contrato no se perfecciona si, por ejemplo, la cliente escoge la pañoleta
que se encuentra en el mostrador, ignorando que ésta pertenece a la
vendedora”. Aquí es demasiado fácil replicar que ese improbable
intercambio está, verdaderamente, privado de diálogo lingüístico, y
se resuelve, por completo, en la naturaleza física de las cosas; y
asimismo, que la vendedora “habla”, y declara bien fuerte su
propiedad, mientras las otras pañoletas son objetos mudos, insertos
en el mercado, y expuestos a la decisión del cliente (¡prefiero imaginar
un cliente movido por propósitos galantes!).
4. Bianca concluye
“La segunda objeción fundamental es que la hipótesis de una
relación contractual sin acuerdo es inútil, en tanto no ofrece ningún
resultado positivo en lo tocante a la regulación de la operación. A
menos que se recurra al argumento de apreciar en ello un cuasicontrato,
de todas maneras será necesario, en efecto, aplicar la normativa del
contrato y de su formación, para evitar el riesgo de que el contratante
quede sin protección, expuesto a ofertas ambiguas, obscuras y
capciosas, a condiciones generales ocultas, etc.”.
Advierto al lector que “la hipótesis de una relación contractual
sin acuerdo” es exclusivamente atribuible a BIANCA, pues, en lo
personal, dudo del empleo de la palabra “contrato” (salvo que el mismo
fuera absorbido por el requisito del acuerdo), y distinguiendo siempre

302
EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS

entre fattispecie y efecto, es decir, entre actos unilaterales de las partes


y “relaciones” vinculadas con ellos. La relación, como nexo entre
posiciones subjetivas, puede vincularse con contratos o con parejas
de actos unilaterales. En cuanto a la fecundidad en el terreno de la
normativa –BIANCA habla, sin elegancia, de “regulación de la
operación” (regolamentazione dell’operazione)–, me limito a señalar la
distinta capacidad de obrar, que es propia de los actos unilaterales, y
deducible, por la misma razón, del art. 2046 cód. civ.4.
Intercambios sin acuerdo representa una propuesta de análisis, y
una invitación a mirar dentro de nosotros y en torno de nosotros. En
este esfuerzo quisiéramos recibir el apoyo, especialmente, de colegas
de antigua militancia y de infatigable compromiso. La serena
tranquilidad de B IANCA , amparada en sus dos “objeciones
fundamentales”, suscita una envidiosa ternura. La suscita, sobre todo,
en quien no se anima a quitar la ondeante pañoleta del cuello de
Tamara DI LEMPICKA* que conduce su Bugatti verde, para echarla a
perder en la grisácea disputa de dos juristas.

4
Véase IRTI, «Scambi senza accordo», cit., pp. 361 y ss., nota 15; e ID., «Principi
e problemi di interpretazione contrattuale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1999,
pp. 1165 y ss.
*
Se refiere a un famoso Autorretrato (1925) de la artista plástica polaca Tamara
DE LEMPICKA (1898-1980), que la representa al timón de un automóvil Bugatti
verde. Es considerado una obra maestra de la pintura del movimiento Art-
Deco [N. del T.].

303
NATALINO IRTI

304
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

XII

¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?*


C. MASSIMO BIANCA
Università di Roma “La Sapienza”

*
Título original: «Acontrattualità dei contratti di masa?», en Vita Notarile, año
LIII, núm. 3, Milán, septiembre-diciembre 2001, pp. 1120-1128.

305
C. MASSIMO BIANCA

306
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

SUMARIO : 1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los


precedentes de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho.-
2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar.- 3. El
contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales.-
4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo.- 5. La noción
normativa del contrato como acuerdo perfeccionado mediante la
aceptación de la oferta.- 6. La elección del bien por parte del
adquisidor y el significado social de la aceptación de la oferta del
vendedor.- 7. El pretendido encuadramiento de los contratos en
masa en la categoría de los actos lícitos.- 8. Infructuosidad de la
tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano aplicativo.- 9. Obser-
vaciones conclusivas.

1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes


de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho
No ha pasado mucho tiempo desde que se planteó en Italia la
tesis de los “intercambios sin acuerdo”1. La insistencia de su autor en
la defensa de esta tesis me ha inducido a reexaminarla, y a evaluar las
razones animosamente adoptadas para su defensa2.
Conforme a la tesis de los intercambios sin acuerdo, las
transferencias y erogaciones en masa de bienes y servicios se realizarían
al margen del contrato3.

1
N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, p. 347. El
ensayo fue objeto de agudas críticas por parte de G. OPPO («Disumanizzazione
del contratto?», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525), las cuales fueron proseguidas
por una réplica inmediata, en la que IRTI volvió a exponer su tesis («“È vero
ma...” (replica a Giorgio Oppo)», en Riv. dir. civ., 1999, p. 273).
[Ad. del T.] Todos los estudios citados por el profesor BIANCA integran la
presente compilación.
2
IRTI, «Lo scambio dei “foulards” (replica semiseria al prof. Bianca)», en Riv.
trim. dir. e proc. civ., 2000, p. 601.

307
C. MASSIMO BIANCA

La idea no es nueva. Ya en 1941, el teórico de las relaciones


contractuales de hecho, Günter HAUPT, escribía en un famoso ensayo
que “en la práctica moderna del comercio jurídico, y a gran escala,
las relaciones contractuales se constituyen distintamente de como se
había concebido en las reglas del Código Civil, al margen del acuerdo
de voluntades: tales relaciones contractuales no se constituyen
mediante la celebración del contrato, sino a través de fattispecie de
hecho, a través de contactos sociales (Kraft sozialen Kontakts)4.
En otro clima político, Martin POSCH, el máximo civilista de la
República Democrática Alemana, escribía, veinte años después, que

3
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360: “los intercambios en masa se
desarrollan sin acuerdo [...]. La supervivencia del término “contrato” deriva
del vínculo con el acuerdo [...]. Confirmada, en cambio –y creemos que
equivocadamente– la necesidad del requisito del acuerdo, la combinación de
los dos actos lícitos requerirá un nombre diverso”.
4
G. HAUPT, Über faktische Vertragsverhältnisse, Leipzig, 1941, p. 6: “in der Praxis
des Rechtsverkehrs auf großen Gebieten das Zustandekommen von
Vertragsverhältnissen ganz anders aussieht, als es nach den Regeln des Bürgerlichen
Gesetzbuches gedacht war. In der modernen Organisation des Zusammenlebens ist
der Einzelne in stärkstern Maße darauf angewiesen. Leistungen zu erbringen oder in
Empfang zu nehmen, ohne sich seinen Vertragspartener aussuchen oder mit ihm den
Vertragsinhalt individuell bestimmen zu können [...]. Bei einer derartigen
Verschiebung der Sachlage verliert jedoch die Willenseiningung der Beteiligten di
konstituierende Bedeutung, die ihr im System unserer Zivilgesetze zuerkannt ist”.
La amplia bibliografía alemana sobra las relaciones contractuales de hecho,
comprende, entre otros, los nombres de SIEBERT, Faktische Vertragsverhältnisse,
Karlsruhe, 1953; NIPPERDEY, «Faktische Verhältnisse», en Monatschrift f. Deutsches
Recht, 1957, p. 129; LARENZ, «Die Begründung von Schuldverhältnissen durch
sozialtypisches Verhaltens», en Neue Jur. Wochenschrift, 1956, p. 1897; SIMITIS,
Die faktischen Vertragsverhälnisse als Ausdruck der gawandelten sozialen Funktion
der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt a. M., 1957; ESSER, «Gedanken
zur Dogmatik der faktischen Schuldverhältnisse», en AcP, CLVII (1957/58),
p. 86; NIKISCH, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Vom deutschen zum
europäischen Recht. Festschrift f. Hans Dölle, I, Tubinga, 1963, p. 79; LEHMANN,
«Faktische Vertragverhältnisse», en Neue Jur. Wochenschrift, 1958, p. 1;
LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Vertragverhältnisse, Tubinga, 1994.
Entre los autores italianos, véanse: C. A. FUNAIOLI, «I rapporti di fatto in materia
contrattuale», separata de los Ann. Univ. Ferrara, I, 1950; BETTI, «Sui cosiddetti
rapporti contrattuali di fatto», en Nuova riv. dir. comm., 1956, I, p. 238; RICCA,
Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milán, 1965; V. F RANCESCHELLI,
«Premesse generali per uno studio sui rapporti contrattuali di fatto», en Rass.
dir. civ., 1981, p. 662; G. STELLA RICHTER, «Contributo allo studio dei rapporti
di fatto nel diritto privato», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 151; ANGELICI,
voz «Rapporti contrattuali di fatto», en Enc. giur. XXV, Roma, 1991.

308
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

en la práctica de la circulación en masa de los regímenes capitalistas


se evidencia el carácter ficticio del viejo esquema contractual, mientras
los juristas burgueses persisten en esforzarse, inútilmente, en identificar
las fattispecie de la oferta y aceptación, con la consciente ficción de
identificar la celebración del contrato donde es claro que no existe
ninguna voluntad de celebrar un contrato5.
La doctrina de las relaciones contractuales de hecho suscitó interés
y adhesiones, incluso luego de la caída del régimen nazista, pero hoy
por hoy puede considerarse superada6.
A pesar de que se sigue hablando de relaciones contractuales de
hecho, es decir, de relaciones jurídicamente relevantes, con contenido
análogo al de los contratos típicos originados por hechos no negociales,
las referencias están actualmente restringidas a hipótesis limitadas,
como las actividades derivadas de un contrato de trabajo nulo o de
un contrato de sociedad nulo7. En cambio, la idea de asimilar al mero
“hecho” la fuente de los contratos en masa ha sido superada por la
nueva concepción del contrato como fenómeno social identificable
sobre la base de parámetros objetivos de evaluación8.

5
M. POSCH , Neugestaltung des Kaufrechts, Berlín, 1961, p. 125: “Der fiktive
Charakter des alten Vertragschemas erwies und erweist sich in Praxis des
kapitalistischen Rechtsleben immer häufiger als widersinnig. Es zeigt dies ebenso
bei den in der Zirkulation massenweise wiederkehrenden gleichförmig Sachverhalten,
bei denen die bürgerlichen Juristen darum streiten, in welchen tatsächlichen Vorgang
das Vertragsangebot und in welchen die Vertragsannahme hineinzuintepretieren
sei, wie bei den Fällen eines bewußten fiktiven Unterschiebens ein Vertragsabschlusses,
wo nach weislich kein Wille zum Vertragsabschluß vorlag”.
Obviamente, P OSCH toma distancia de la doctrina de las relaciones
contractuales de hecho, en atención de la matriz nazista y “burguesa” de
éstas.
6
Sobre la historia de las relaciones contractuales de hecho, y su declive, véase
LAMBERT, op. cit., 19, p. 125.
7
No es casual que ANGELICI, cit., p. 4, asuma como objeto de verificación de la
validez de la figura de las relaciones contractuales de hecho, a la sociedad
nula, el trabajo de hecho y la utilización de servicios ofertados al público.
A la teoría de las relaciones contractuales de hecho se remite en Cass., 22 de
enero de 1999, n. 589, en Giust. civ., 1999, p. 999, con nota de GIACALONE, y en
Corr. giur., 1999, p. 441, con nota de DI MAJO, para deducir la naturaleza
contractual de la responsabilidad del médico dependiente del servicio
sanitario nacional frente al paciente.
8
G. STELLA RICHTER, cit., p. 194: “las exigencias del tráfico, en continuo devenir,
jamás se prestan a ser encuadradas, para todos los casos, en criterios

309
C. MASSIMO BIANCA

La tesis de los intercambios sin acuerdo no se compara con los


precedentes anticontractualistas de la doctrina de las relaciones
contractuales de hecho, pero declara que su punto de partida, sin
duda, es el análisis de los fenómenos, al afirmar la ausencia del diálogo
entre las partes del intercambio.
2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar
La falta de diálogo ha sido destacada, desde hace algún tiempo,
como ausencia de contratación. Este dato ocupa el lugar central de
toda la moderna teoría de los contratos en masa, la cual ha puesto en
evidencia el “declive del papel del acuerdo” en la estandarización del
contrato, y ha arribado a la hipótesis extrema de la naturaleza
normativa del contenido del contrato. Aun sin adherir a dicha
hipótesis, no ha existido problema en observar que en los contratos
estándar está ausente la negociación, y que los particulares clientes
no pueden incidir en el contenido de los contratos, sino que deben
limitarse a aceptar o rechazar los bienes y servicios, conforme a los
precios y condiciones establecidos por los empresarios.
La corriente de pensamiento que se ha apoyado en el poder de
hecho ejercido por el predisponente al dictar el contenido del contrato
ha cambiado la óptica de la teoría contractual, al reclamar un control
sustancial de la normativa de la relación; a ello se han sumado las
diversas reformas legislativas producidas en Europa e Italia, para la
protección del contratante débil.
3. El contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales
Con respecto a los precedentes de la doctrina de los contratos
estándar, la tesis de los intercambios sin acuerdo se aleja, de ellos,
porque descarta, sin más, la figura del contrato.

predeterminados, y requieren, por el contrario, una revisión del concepto


tradicional de contrato, y es más, también de las técnicas procedimentales
que conducen a su formación, de manera tal que debe concluirse que en
determinadas hipótesis ya no tiene sentido preguntarse si ha existido
intención, o solamente un conocimiento del efecto, porque el comportamiento
es considerado negocial únicamente en atención a una evaluación
socialmente típica. Desde esta perspectiva, se trata de considerar celebrado
el contrato, y por lo tanto, de reconocer la existencia de un acto de autonomía
privada, en todas aquellas hipótesis en que el comportamiento del sujeto
asume objetivamente, según los criterios impuestos por el tráfico de los
negocios, un significado negocial”.

310
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

Ya SALEILLES se refería a los contratos estándar como “pretendidos


contratos”, que de “contratos” no tenían más que el nombre9. Pero su
discurso estaba encaminado a poner en evidencia el papel absorbente
de la voluntad del predisponente en la determinación de las
condiciones contractuales: y la imposibilidad de buscar una voluntad
común como objeto de la interpretación10.
Para la tesis de los intercambios sin acuerdo, por el contrario, lo
faltante sería justamente el contrato, en tanto estaría ausente la
estructura del acuerdo. En lugar del acuerdo, existirían “dos actos
unilaterales”.
La indicación de los dos actos unilaterales podría llevar a pensar
en una concepción analítica del contrato, en el set of promises de la
doctrina inglesa.
También la doctrina italiana conoce una concepción analítica,
pero siempre relativa a actos negociales estructurados en la fattispecie
contractual11. La tesis de los intercambios sin acuerdo, distintamente,
descarta el esquema del contrato, porque identifica en el intercambio
una combinación de “actos lícitos”, es decir, de actos no negociales12.

9
R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, París, 1929, p. 229 : “Il n’y a de contrat
véritable que là où l’on fait ressortir, par delà les divergences personnelles, une
volonté commune qui soit, non pas forcément la volonté de l’offrant, et non pas
forcément la volonté de l’acceptant, mais la volonté contractuelle, celle qui se déduit
du contrat comme devant être, ou comme ayant dû être, ce qu’il y a d’identique et de
commun dans les intentions unilatérales des deux parties. L’on s’exposera, sans
doute, à construire ainsi une volonté contractuelle, qui ne sera exactement, ni celle de
l’offrant, ni celle de l’acceptant, mais quelque chose de fictif et d’artificiel, une volonté
purement juridique, au lieu d’une volonté réelle”.
10
SALEILLES, op. cit., p. 230: “Ce qui doit constituer l’interprétation, ce n’est plus la
recherche d’une volonté moyenne, qui puisse répresenter la volonté commune des
deux contractants– ces procédés ne sont de mise que là où les deuz volontés ont un rôle
égal à jouer – mais bien l’interprétation de la seule volonté qui a été prédominante,
qui seule a formé l’engagement”.
11
La perspectiva analítica del contrato está presente en CIAN, quien en su
monografía Forma solenne e interpretazione del negozio, Padua, 1969, refiere la
operación interpretativa a las dos declaraciones de voluntad, singularmente
consideradas. Al comentar este libro, IRTI advierte que las observaciones de
CIAN en materia hermenéutica adquieren un alcance general y concurren a
la fundación de una teoría analítica del contrato («Per una teoria analitica
del contratto (a proposito di un libro di Giorgio Cian)», en Riv. dir. civ.,
1972, II, pp. 307 y ss.).
12
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360: “actos lícitos, de exponer y de preferir”.

311
C. MASSIMO BIANCA

4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo


Frente a la objeción de que el intercambio presupone el acuerdo
de las partes sobre el bien y el precio, se responde que las partes no
dialogan, y que “sin diálogo no existe acuerdo”, porque el acuerdo es
consonancia lograda mediante la palabra y el diálogo13.
Para comenzar, es lícito dudar que los seres humanos se
comuniquen sólo mediante palabras. Si seguimos a Umberto ECO, “el
lenguaje verbal es el artificio semiótico más poderoso que el hombre
conozca, pero existen también otros artificios en condición de cubrir
porciones del espacio semántico general que la lengua hablada no
siempre llega a tocar14. También el silencio parece estar en condición
de representar un elemento significativo. Aunque se trate de un campo
distinto (el de la psicosíntesis terapéutica), se ha observado “que el
silencio y la palabra forman, juntos, una estructura unitaria que
constituye el lugar de la transformación”15.
La tesis de los intercambios sin acuerdo rechaza, sin embargo, la
pertinencia de las teorías del lenguaje, y parece instarnos a proceder
sobre la base del derecho positivo.
Y si procedemos sobre la base del derecho positivo, debemos tener
en cuenta que en el Código Civil italiano el contrato se define como
“acuerdo” (art. 1321), y que allí se indica la hipótesis típica –si bien no
exclusiva– en la oferta y aceptación (art. 1326).
Por lo tanto, y con arreglo a nuestro derecho, también son
contratos aquellos que se celebran en los grandes almacenes, o como
consecuencia de ofertas televisivas o telemáticas, en los cuales el
acuerdo resulta de la aceptación de una oferta.
La oferta es realizada, ni más ni menos, con la exposición “en
venta” de la mercadería, y la aceptación es manifestada tomando el
bien o pagando su precio.
5. La noción normativa del contrato como acuerdo perfeccionado
mediante la aceptación de la oferta
Pero la tesis de los intercambios sin acuerdo insiste en negar que
exista acuerdo, al negar de plano la existencia de actos de oferta y

13
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360.
14
U. ECO, Trattato di semiotica generale, Milán, 1964.
15
D ATTILO , «Il silenzio e la parola: polarità dinamiche nella relazione
terapeutica», en Riv. psicosintesi terapeutica, 2000, p. 25.

312
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

aceptación. “La mercadería –se afirma– es expuesta, y no «ofertada»;


la mercadería es escogida y no «aceptada»”. Luego se confirma esta
premisa: “tales comportamientos, en sí mismos, no declaran nada a
los demás, pues consisten en exponer y escoger cosas”. Lo que
predominaría en los intercambios en los grandes almacenes y centros
comerciales es “el primado esencial de la cosa y la objetiva
unilateralidad del exponer y del preferir”. En el comercio telemático,
por otro lado, el primado sería el de la imagen de las cosas: son “las
cosas, impresas en imágenes, las que van hacia la persona”16.
Es indudable que las cosas son importantes –sin ellas no existiría
el intercambio–, pero para efectos del intercambio comercial lo que
cuenta es el significado social de los comportamientos de las partes17.
Ahora bien, los contratos estándar pueden resultar de los meros
comportamientos de las partes, si estos son válidos para expresar
objetivamente los significados del vender y del comprar18.
OPPO ha destacado bien la diferencia que media entre el adquirente
que quiere pagar el precio y toma la oferta, y el ladrón, que no quiere
pagarlo e ignora la oferta. El propósito de adquirir se vuelve manifiesto
por el comportamiento del sujeto que coloca el bien en el carro de compras
respectivo, o lo mantiene a la vista; en cambio, el ladrón ocultará la
mercadería bajo su casaca. A esta observación se ha replicado que “la
voluntad de comprar [...] como la voluntad de robar [...] no son reveladas
por el comportamiento electivo del sujeto [...], sino únicamente por el
comportamiento ulterior, de pagar o no pagar el precio”19.
La respuesta no es satisfactoria, porque los comportamientos de
las partes son los que asumen, de todas maneras, el significado de la
adquisición o del hurto de la mercadería20. Si se considera relevante el

16
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 356.
17
LARENZ y WOLF , Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 8ª ed.,
Múnich, 1997, p. 598: “ist für das Angebot oder die Annahme auf die objektiv
normative Erklärung-sbedeutung aus der Sicht des Empfängerhorizonts
abzustellen”.
18
OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 529.
19
IRTI, «“È vero ma...”», cit., p. 276.
20
El pago del precio no es, por sí mismo, la adquisición, sino uno de los
comportamientos que, inserto en las modalidades de la operación, manifiesta
objetivamente la decisión del cliente de proceder a la adquisición.
La distinción entre el comportamiento de las partes y la operación negocial que se
realiza a través de ella es claramente indicada por SCALISI, «La teoria del negozio

313
C. MASSIMO BIANCA

pago del precio –apreciaba OPPO– la fattispecie estaría comprendida


directamente bajo el art. 1327 cód. civ.21.
6. La elección del bien por parte del adquirente y el significado
social de la aceptación de la oferta del vendedor
Para poner en evidencia las obvias observaciones sobre el
significado concluyente de los comportamientos de las partes, he
citado el ejemplo de la cliente que escoge una pañoleta apoyada en
el mostrador, ignorando que pertenece a la vendedora. En tal caso,
el contrato no se perfecciona, porque la ubicación del bien no indica
que el mismo forme parte de las mercaderías ofertadas en venta22.
En cambio, si la pañoleta fuera expuesta con un cartel donde se lee su
precio, ello tendría el significado de una oferta al público, y con la decisión
de la cliente se perfeccionaría el contrato, porque en el ordenamiento italiano
la oferta al público vale como oferta (art. 1336 cód. civ.), y el contrato
queda celebrado cuando la aceptación es conocida por el oferente23.
7. El pretendido encuadramiento de los contratos en masa en la
categoría de los actos lícitos
La tesis de los intercambios sin acuerdo niega que los contratos
en masa sean contratos, y los reduce a la combinación de actos lícitos.
De tal manera, los contratos en masa son ubicados en el área de los
giuridico a cento anni del BGB», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 577: “el comportamiento
como fenómeno que se manifiesta con estructura evidenciadora, si bien necesario
para la constitución del interés, sigue siendo siempre, aun cuando integrante de
una forma especial y solemne requerida ad substantiam actus, un hecho exterior, y
en cuanto tal externo, con respecto al núcleo esencial y central que vale para
identificar el concepto jurídico de negocio, el cual es identificado y definido por el
tipo de interés en juego o por las peculiares modalidades de realización del mismo”.
21
OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 529.
22
Se me ha objetado que en el ejemplo citado, el contrato no se perfecciona,
porque “la vendedora «habla» y declara bien fuerte su propiedad” (IRTI, «Lo
scambio dei foulards», cit., p. 603).
Parece, por el contrario, que en ausencia de una situación en la que se trata,
objetivamente, de un objeto en venta, la decisión por parte de la cliente no
podría, en ningún caso, dar lugar a la celebración del contrato, aun cuando
la vendedora se quedara callada (¡pues faltaría la oferta a ser aceptada!).
23
En un caso judicial inédito, un comerciante había expuesto en vitrina una
prenda de vestir a precio muy bajo, con el fin de atraer a la clientela, y luego
se negaba a venderla a quien manifestaba su voluntad de comprarla. Se
decidió, correctamente, que la venta se había celebrado al momento de la
aceptación del adquirente.

314
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

actos y hechos idóneos para producir efectos jurídicos de conformidad


con la ley (art. 1173 cód. civ.)24.
Llama la atención, entonces, la renovada fortuna del cuasicontrato
en la doctrina alemana25. Se ha hablado de cuasicontrato, particularmente,
para explicar hipótesis de relaciones jurídicamente relevantes que nacen
de promesas “imperfectas” que son idóneas para generar una expectativa
razonable en el destinatario (mensajes publicitarios, garantías del
productor, informaciones sobre la solvencia de un sujeto, etc.)26. También
en Alemania, por lo tanto, están lejos de la idea de que los contratos en
masa se tengan que calificar como cuasicontratos.
8. Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en
el plano aplicativo
El intento de encuadrar los contratos en masa en la figura del
cuasicontrato o en la categoría, más moderna, de los actos idóneos
para producir efectos idóneos de conformidad con la ley, atenta contra
el sistema del Código Civil italiano, que establece una nítida distinción
entre estos actos y el contrato, del cual –como ya he anotado– se ha
brindado una definición que comprende, sin problemas, los contratos
en masa. El intento, como puede sostenerse a la larga, es del todo
infructuoso, porque no brinda ningún aporte útil en el plano aplicativo.
En respuesta a esta última objeción se ha destacado la “distinta
capacidad de obrar, que es propia de los actos unilaterales, y deducible,
por la misma razón, del art. 2046 cód. civ.”27.

24
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 361, se pregunta “¿es acaso tiempo de
restituir dignidad constructiva a las distintas causarum figurae, que el art.
1173 recoge junto con el contrato y el hecho ilícito?”.
[Ad. del T.] Código Civil italiano: “1173. Fuentes de las obligaciones.- Las
obligaciones derivan de contrato, de acto ilícito o de todo otro acto o hecho
idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
25
La hipótesis de un regreso al cuasicontrato ya había sido propuesta con
respecto a las relaciones contractuales de hecho: véase HÜBNER, Zurechnung statt
Fiktion einer Willenserklärung, Festschrift f. Nipperdey, I, Múnich, 1965, p. 398.
26
Véase, KÖNDGEN, Selbstbindung ohne Vertrag, Tubinga, 1981, pp. 185, 284, y allí
mismo, un intento de generalización de una categoría de “comportamientos
comunicativos” que escapan de la ficción del consentimiento tácito.
27
IRTI, «Lo scambio dei foulards», cit., p. 603: “En cuanto a la fecundidad en el
terreno de la normativa –BIANCA habla elegantemente de ‘regulación de la
operación’– me limito a señalar la distinta capacidad de obrar que es propia
de los actos unilaterales, y por ello deducible del art. 2046 cód. civ.”.

315
C. MASSIMO BIANCA

Sin embargo, es dudoso que dicho argumento sea válido para


demostrar la fecundidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el
terreno de la normativa. En efecto, para resolver el problema de la
“capacidad de obrar” del contratante en masa se pretendería aplicar la
norma sobre la responsabilidad extracontractual de los incapaces: el
resultado es que el menor de edad queda privado de la protección que le
concede la norma que fija en el cumplimiento de los dieciocho años de
edad la obtención de la capacidad de la persona para realizar los actos
para los cuales no se haya establecido una edad distinta (art. 2 cód. civ.)*.
Claro que se podría objetar que la aplicación del art. 2046 cód. civ.
a los contratos en masa no tendría un gran impacto negativo, porque
tales contratos son, generalmente, de escaso valor, y por lo tanto, el
remedio de la anulabilidad es poco practicado28. Queda sin explicación,
de todos modos, por qué se debería negar este remedio al menor de
edad cuando el contrato sea para él causa de un perjuicio relevante29.
*
Código Civil italiano: “2. Mayoría de edad. Capacidad de obrar.- La mayoría de
edad se alcanza con el cumplimiento de los dieciocho años. Con la mayoría
de edad se adquiere la capacidad para realizar todo los actos para los cuales
no se haya establecido una edad distinta.
Quedan a salvo las leyes especiales que establecen una edad inferior en
materia de capacidad para prestar el propio trabajo. En dicho caso, el menor
de edad está habilitado para el ejercicio de los derechos y acciones que
dependen del contrato de trabajo”. [ N. del T.].
28
Aun evitando una esquematización general, ya HAUPT, cit., p. 31, había
reputado poco apropiadas en el campo de las relaciones contractuales de
hecho las consecuencias jurídicas de la falta de capacidad de obrar.
ANGELICI, cit., p. 12, señala la análoga opinión, originalmente expresada por
L ARENZ, Dei Begründung, cit., p. 1899, y luego por él mismo repudiada
(Allgemeiner Teil, cit., p. 598), al admitir que “si el discurso es planteado en el
plano de la realización de una relación, deviene cuando menos legítimo
plantearse la interrogante concerniente a sus requisitos subjetivos”.
L AMBERT, cit., p. 141, señala que fuera de la doctrina de las relaciones
contractuales de hecho se ha perfilado una excepción a las normas sobre la
incapacidad, cuando se trata de la constitución de relaciones para la
satisfacción de necesidades primarias de la persona.
La derogación puede justificarse, entonces, no en atención a la exigencia de
“descontractualizar” los contratos en masa, sino en atención a la preeminente
protección del menor de edad. Más en general, y como ya he tenido oportunidad
de destacar, hay que admitir que escapan a la regla de la incapacidad los actos
negociales a través de los cuales el menor de edad expresa su participación en la
vida de relación, conformemente a las normales exigencias de su personalidad,
a menos que se trate de actos que lo expongan a un perjuicio relevante.
29
Sobre la aplicabilidad del art. 2046 cód. civ. a los contratos en masa, OPPO,
«Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 531, ya ha destacado: “no se duda

316
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

Lo que se debe advertir, de todas formas, es que las consecuencias


de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano de la normativa
no son, en modo alguno, “fecundas”, y que son más bien ajenas a
toda “fecundidad”: basta pensar que el área que comprende la mayor
parte de las relaciones contractuales, ni más ni menos, quedaría al
margen de la normativa sobre el contrato. De ello derivaría, además,
la imposibilidad de emplear los remedios contractuales, la
inaplicabilidad de la normativa sobre la invalidez contractual, etc.30.
En el plano del derecho europeo, finalmente, se arribaría al
resultado de no aplicar, en gran medida, las Directivas emitidas para
la protección del consumidor. Y se volvería “letra muerta”,
prácticamente, y por ejemplo, la Directiva 1999/44/CE relativa a la
protección del comprador de bienes de consumo, porque esta última
se aplica a los “contratos” de venta, mientras que los “intercambios
sin acuerdo” constituirían meros “actos lícitos”.
9. Observaciones conclusivas
Para terminar de rendir cuenta sobre la tesis de los intercambios
sin acuerdo, señalo que el énfasis dado a la palabra está fuera de lugar,
por que los acuerdos pueden celebrarse aun sin hablar, y porque, en
todo caso, el uso de la palabra no es válido para cambiar la naturaleza
y sustancia del contrato (la venta de bienes en los grandes almacenes,
por ejemplo, sigue siendo tal, incluso si el comerciante declara
expresamente que “vende”, y si el cliente manifiesta con palabras su
voluntad de “comprar tales bienes”).
El problema –se advierte en la tesis de los intercambios sin
acuerdo– es si la voluntad del adquirente tiene eficacia creadora de
la relación.

que al adherente se le deba requerir, por lo menos, la capacidad natural. Pero


si su ‘decisión’ es voluntaria y compromisoria, ¿no se necesitará algo más?
No basta decir que nadie impugnaría con invalidez el intercambio telemático
llevado a cabo por un menor de edad; para admitirlo, la misma dificultad
puede proponerse, en una visión ‘objetiva’ del mecanismo del intercambio,
para la adhesión del incapaz natural. No podemos conformarnos con la
invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.”.
30
El autor de la tesis de los intercambios sin acuerdo reconoce que a los contratos
en masa (que no se deberían llamar “contratos” sino “otro nombre”) se les
podrían aplicar las normas sobre los contratos “en la medida y según los
grados de la analogía” (¡!): IRTI, «“È vero ma...”», cit., p. 277.

317
C. MASSIMO BIANCA

Este es el punto verdaderamente relevante, es decir, la


imposibilidad de modificar las condiciones establecidas por el
predisponente. Pero ello es algo que afecta a todo el fenómeno de los
contratos estándar. Como he destacado líneas atrás, el fenómeno
ocupa un lugar central en la moderna temática de los contratos. Es
un fenómeno –tengámoslo en cuenta– que va más allá del confín de
los intercambios de bienes celebrados en los grandes almacenes y
centros comerciales, por vía televisiva o telemática. También la venta
de automóviles, por ejemplo, es un contrato estándar, singularizado
por el carácter fijo del precio y por la regulación de la relación.
Los contratos estándar presentan una disparidad sustancial en
cuanto a las posiciones contractuales, pero el problema de la protección
del adherente no debe resolverse sustrayendo esta operación de la
normativa del contrato, para confiarla a las leyes del mercado, sino
más bien afirmando el principio de la protección sustancial del
adherente.
En la actual legislación italiana se ha establecido, de manera más
general, la protección sustancial del consumidor, con lo cual se ha
cubierto un área que se extiende a todos los contratos celebrados con
los consumidores, aunque estos no estuvieran regulados por
condiciones generales de contratación. Se trata de una área que
interesa, además, a los contratos que tienen por objeto valores
mobiliarios, donde la moderna desmaterialización de los títulos no
deja espacio para la idea de los intercambios gobernados por la
naturaleza física de las cosas.
Existe, entonces, una protección sustancial para el consumidor.
Pero es necesario ir más allá, hacia un horizonte llano a la protección
sustancial de la parte débil, con prescindencia de su condición subjetiva
de persona física y de consumidor. La actual tendencia normativa
parece moverse ya en dicha dirección. Una clara señal al respecto ha
sido dada por la ley sobre los subcontratos de aprovisionamiento.
El compromiso civil del jurista, del operador del derecho, del
estudioso, debe encaminarse a favorecer esta última tendencia, y a
contribuir a la formación de un derecho contractual más “justo”.

318
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

XIII

CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO


(ESTO ES, EL ACUERDO CONTRACTUAL ACROBÁTICO)*
FRANCESCO GAZZONI
Università di Roma “La Sapienza”

*
Título original: «Contatto reale e contatto fisico (ovverosia l’accordo contrattuale
sui trampoli)». Estudio inédito, de próxima publicación en la revista Vita Notarile.

319
FRANCESCO GAZZONI

320
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

1. *Muchos años atrás (demasiados años atrás, para mi pesar),


asistí a una representación del drama Vida de Galileo, de Bertold
BRECHT, interpretado por el inolvidable Tino BUAZZELLI , bajo la
memorable dirección de Giorgio STREHLER, quien concibió, entre otros,
este coup de théatre: hacia la mitad del segundo acto, irrumpían en el
escenario, caminando sobre elevados zancos, dos actores mudos, que
rodeaban a GALILEO, y le infundían temor.
La escena suscitó en los espectadores –y en mí, en primer
lugar– maravilla y desconcierto; la crítica, por su parte, discutió, por
no poco tiempo, sobre el significado de esos actores en zancos, con el
fin de dilucidar si ellos representaban a TOLOMEO y al Papa PAULO V,
que oprimían a GALILEO, desde su alta posición de poder.
Hoy en día, cuando he visto y oído de todo, y con todos los tonos,
estoy seguro de que esa comparsa, y especialmente aquellos zancos,
no significaban absolutamente nada. Se trataba únicamente de un
brillante artificio del director, para épater le bourgeois, para atraer la
atención de los espectadores.
Los juristas no escapan al problema de atraer la atención; es por
ello que, muy a menudo, la originalidad de las tesis radica, justamente,
en el hecho de que ésta, sin importar sus méritos, se encuentre en
condición de suscitar discusiones y reacciones similares, que tengan
como mira restablecer la verdad y eliminar los metafóricos zancos en
que la misma tesis se apoya.

*
En italiano, un argumento “sui trampoli” (literalmente, “en zancos”,
aquellas largas varas de madera sobre las cuales caminan los equilibristas
en los carnavales y en el circo) es un argumento privado de lógica. El
ingenioso título que el profesor GAZZONI da a su estudio es intraducible en
su sentido original, por lo que he preferido hablar de “intercambios
acrobáticos” [N. del T.].

321
FRANCESCO GAZZONI

Al respecto, son dignas de admiración las dotes de IRTI, como


autor intelectual de originales escenarios, apoyados en una capacidad
de invención lingüística tal que logra que ellos parezcan creíbles, o en
todo caso, sugestivos, del mismo modo que son sugestivos, de por sí,
los fonemas, nada más de pensar en la poesía.
Sin embargo, pasar de la fonología al derecho es como pasar,
justamente, de la poesía a la prosa, porque es necesario tener en cuenta
el dato normativo, las reglas técnicas, que dejan un estrecho margen
a la fantasía. Desde este punto de vista, entonces, las teorías de IRTI se
vuelven mucho menos persuasivas, en tal medida que son objeto,
puntualmente, de sólidas críticas.
Así ocurrió con su idea de que no existe un principio general de
libertad de forma del contrato, y de que había que distinguir entre
estructuras débiles y estructuras fuertes1; y lo mismo cabe decir, ahora,
con respecto a su reciente tesis sobre el acuerdo contractual, entendido
como resultado necesario de tratativas, y por lo tanto, de diálogo
lingüístico entre los contratantes2.
Yo también quisiera formular algunas observaciones sobre esta
última tesis, con el fin, principalmente, de precisar lo que ya han
objetado a ella juristas de mucho mayor autoridad que la mía, como
Giorgio OPPO3 y Massimo BIANCA4.
2. El punto de partida de IRTI es una explicación, bastante
personal, de la jornada de una persona común y corriente, que realiza
diversas adquisiciones; a continuación se observa que “el intercambio
de valores económicos es, al mismo tiempo, un intercambio de valores
lingüísticos”, porque la creación de un vínculo es el “resultado del
hablar y del razonar de manera conjunta”5.

1
N. IRTI, Idola libertatis, Milán, 1985. Críticos, entre otros, DE CUPIS, «Sul contestato
principio di libertà delle forme», en Riv. dir. civ., 1986, II, p. 203; GRASSO, «La
forma tra regola ed eccezione», en Rass. dir. civ., 1986, p. 46.
2
IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347.
3
G. OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525, a
quien IRTI ha replicado en «“È vero, ma...”», en Riv. dir. civ., 1999, I, p. 273.
4
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2ª ed., Milán, 2000, p. 43, a quien IRTI
ha replicado en «Lo scambio dei “foulards”», en Riv. trim. dir. proc. civ.,
2000, p. 601, y a quien, a su vez, ha replicado BIANCA, «Acontrattualità dei
contratti di massa?», en Vita Notarile, 2001, p. 1120.
5
IRTI, «Scambi», cit.

322
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

Para el capitalismo moderno, sin embargo, “el diálogo resulta


ineficiente [...] es un verdadero desperdicio irracional, que reduce y
anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. Pero una vez
abolido el diálogo ya no se podrá hablar de acuerdo, como fuente de
vínculos jurídicos.
Según IRTI, “el diálogo protege los intereses de ambas partes”, y
por ello, “el declive del diálogo es el declive de la libertad”. En efecto,
“El contenido del diálogo no se deja predeterminar: obedece a impulsos
subjetivos, oscila entre uno y otro tema, procede hacia adelante y luego
retorna sobre sí mismo, se despliega y curva en innumerables
espirales”6.
Así pues, el capitalismo sería un enemigo de la libertad, porque
niega el diálogo a la persona común y corriente, la cual se vería forzada
a desenvolverse, durante su jornada, entre modelos y formularios,
adquisiciones en los centros comerciales, adquisiciones televisivas y
telemáticas, todas ligadas por el común denominador de la ausencia
de libertad contractual, por ausencia de diálogo.
Desde la perspectiva del análisis económico, me parece que esta
drástica conclusión no tiene en cuenta la realidad efectiva del mercado.
En efecto, en lo concerniente a los modelos y formularios, el diálogo
jamás puede estar ausente, aun cuando el mismo tuviera que ver,
únicamente, y según el caso, con el aspecto más característico del
contrato, como lo es el aspecto patrimonial.
Todos sabemos, por ejemplo, que la tasa de interés bancaria, activa
y pasiva, varía según el banco, aunque lo haga dentro de márgenes
reducidos; es por todos conocido, asimismo, que las comisiones por
las operaciones bancarias son estimadas distintamente según el banco,
ya sea por motivo de gastos o costos menores. Por lo tanto, la persona
común y corriente no se encuentra frente a un frío diktat (tomar o
dejar), sino que puede tratar, y al final escoger, el banco que le ofrece
las mejores condiciones.
Lo mismo se puede afirmar con respecto a la prima que se abona
al celebrar un contrato de seguro, o al pago que se efectúa para la
adquisición de un automóvil en un concesionario de la FIAT, por
ejemplo. En este último caso, la tratativa sobre el precio es bastante

6
IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 274, y «Scambi», cit., pp. 350-351.

323
FRANCESCO GAZZONI

detallada, porque puede contemplar la permuta con un automóvil


usado, diversas modalidades de pago a plazos, la prestación de
servicios de asistencia gratuita, o descuentos adicionales por medio
de los llamadas opciones de venta (optional).
Todos estos aspectos del contrato escapan completamente,
entonces, del modelo o formulario, el cual está limitado a la
predisposición de modalidades de ejecución, que las más de las veces
favorecen, ciertamente, a su redactor; pero tales modalidades están,
hoy por hoy, privadas de su antiguo significado, porque el 2º. párrafo
del art. 1342 cód. civ., que remite al 2º. párrafo del art. 1341, ha sido
sustancialmente reformado por la normativa, mucho más incisiva, de
los artículos 1469bis y siguientes**.
Se falta a la verdad, entonces, cuando se afirma que “el contrato
por adhesión [...] inaugura el declive del homo loquens, y hace que el
diálogo quede disuelto en la soledad de dos decisiones individuales”,
o que “desaparecido el diálogo, todo el acuerdo se asienta en la
predisposición unilateral del texto escrito, y en la adhesión unilateral”.
También en lo concerniente al orden dispositivo contenido en los
modelos o formularios, resulta claro, para IRTI, que el adherente no
puede dialogar (pero ello es diferente de no querer dialogar, por
carencia de interés). Pero de tal forma, IRTI ignora, justamente, el art.
1342 cód. civ., porque el sentido de esta norma se encuentra en la
previsión de la primacía de las cláusulas añadidas por las partes sobre
aquellas, incompatibles, que figuran en el módulo o formulario, aun
en caso de que estas últimas no hubieran sido canceladas***.
La norma citada sólo se explica si se admite que, en el mundo del
tráfico comercial, la modificación pactada de las cláusulas
predispuestas no es ya la excepción, sino la regla, porque de otra
manera no tendría sentido una regulación específica de las hipótesis
de conflicto.
Por consiguiente, afirmar que la persona que adhiere sin
introducir modificaciones está rechazando el diálogo significa sostener

**
Se refiere a artículos incorporados al Código Civil italiano para regular los
contratos con los consumidores [N. del T.].
***
Lo mismo se dispone en el Código Civil peruano: “Art. 1400. En los casos del
artículo 1397, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre éste
cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubieran sido dejadas
sin efecto” [N. del T.].

324
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

que ella, en todos los casos, debería cambiar por lo menos una de las
cláusulas predispuestas, aun cuando éstas sí fueran útiles para realizar
su propio interés. Así, el adherente se vería ante una alternativa
paradójica: o va contra sus propios intereses y establece un acuerdo,
o bien realiza sus intereses, para lo cual debe renunciar al acuerdo, y
contentarse con la soledad de una decisión individual.
Obviamente, la verdad es distinta. Lo que sucede es que la adhesión
no se diferencia de la aceptación, porque ésta se manifiesta
necesariamente, y con mayor razón, mediante la suscripción del módulo
o formulario. No se puede afirmar –ni siquiera de modo limitado, con
respecto a una específica parte del conjunto integral de reglas– que las
tratativas estén ausentes, salvo en el sentido de que ellas son consideradas
innecesarias por el adherente, tal cual ocurre todas las veces que una
oferta contractual no es seguida por una contraoferta, ex art. 1326,
último párrafo, cód. civ., una norma que IRTI invoca para apoyar su
tesis sobre el indisoluble nexo entre acuerdo y diálogo, como si la
contraoferta, una vez más, fuera un acto obligatorio, o como si ésta
constituyera, al menos en términos estadísticos, la pauta.
Es cierto que “la persona que pregunta espera una respuesta”,
pero también corresponde al concepto de respuesta la acción de la
persona que se limita a replicar con un puro y simple “sí”, que no
significa otra cosa que aquella aceptación plena de la oferta, en nada
diversa de la adhesión, si no es en las modalidades en que la oferta es
formulada, por el hecho de que ésta integra un módulo o formulario.
3. En cuanto a las ventas en los centros comerciales, y a las ventas
telemáticas y televisivas, la ausencia de diálogo, es decir, de tratativa,
es el resultado de una precisa e intuitiva realidad de mercado,
vinculada con el circuito comercial de venta de los mismos bienes.
El único elemento del contrato en relación con el cual las partes
podrían instaurar una tratativa es, ni más ni menos, el precio de la
mercadería. Pero en la realidad del mercado, el precio se hace más
competitivo, entre otras cosas, gracias a la reducción de los costos del
personal; en la venta televisiva o telemática, ello es posible gracias a la
permanente ausencia de un intermediario, porque la relación se
establece directamente entre productor y consumidor.
Por lo tanto, esa persona común y corriente prefiere este último
tipo de adquisición debido a su conveniencia económica. La ausencia

325
FRANCESCO GAZZONI

de diálogo significa, entonces, no ya la ausencia de libertad, sino la


inutilidad de la tratativa; en otro contexto, y de ser el caso, esa misma
tratativa conduciría a aquella disminución del precio, que la persona
obtiene sin ninguna discusión en nuestro caso.
Los ejemplos brindados por IRTI no demuestran, entonces, la
afirmada existencia de un amenazador esquema capitalista, destinado
a privar a la desamparada persona común y corriente de su libertad
contractual.
La existencia de dicho esquema está fuera de duda, pero sus
caminos son muy distintos; dicho esquema se manifiesta, bastante
significativamente, en los pactos y cárteles que buscan eliminar la
competencia (y quizá en los organizados por las empresas que se
asumen compromisos mediante modelos o formularios, tal cual
demuestran los procedimientos iniciados por la Autoridad garante
de la competencia y del mercado, contra a los bancos y compañías de
seguros)*, y no en la especie, más bien favorable al consumidor, al
menos como máxima, de las ventas de bienes cotidianos de consumo
por un precio preestablecido.
4. Así pues, es falso afirmar que sin diálogo no existe acuerdo, y
que por ello no existe contrato, en atención a que el acuerdo, y por
ende el contrato, es en todos los casos una unión de voluntades7, con
respecto a la cual sólo cabe discutir sus modalidades de manifestación,
no necesariamente verbis, con el fin de graduar la relevancia de éstas,
incluso desde la perspectiva de la tipicidad de los comportamientos
sociales, en el plano normativo. De otra forma, no sería contrato-
acuerdo, más en general, ni siquiera la adquisición que es precedida
por tratativas, que constituye la regla en el caso de la venta a precio
fijo, también conocida como venta de liquidación, por cierre, o de
saldos, y que es igualmente recurrente en regímenes de libertad. Porque
no deja de ser libertad, en efecto, la falta de ejercicio de la libertad,
siempre, desde luego, que estemos ante una decisión libre.
Para IRTI, por el contrario, el ejemplo paradigmático de contrato,
que debería ser tomado en cuenta incluso para efectos de la aplicación

*
En Italia, la Autoridad garante de la competencia cumple funciones en mayor
o menor medida equiparables a las del INDECOPI, entre nosotros [N. del T.].
7
OPPO, op. cit., pp. 528-529.

326
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

directa de la normativa respectiva, sería aquel en que el acuerdo es


obtenido con un vucumprà, o con un vendedor de tapetes, o en un
mercado de pulgas, o en el mercado de Porta Portese**, siempre como
conclusión de un agotador dale que dale dialogado.
La tesis, por lo tanto, resalta y concede significado jurídico
primario a aquel fenómeno, bien conocido, de los tráficos comerciales
en los cuales el vendedor propone un precio más alto, para luego
aceptar la contraoferta más baja, con el fin de dar al adquisidor la
impresión de que a hecho un buen negocio. Gracias a IRTI, entonces,
el mítico “descuento”, uno de los mecanismos psicológicos que regula
la infantil inducción al consumismo, debería entrar a formar parte,
con legítimo título, del ordenamiento jurídico, como elemento
imprescindible de la noción de contrato.
En consecuencia, el art. 1321 cód. civ. tendría que ser reescrito en
los siguientes términos: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes,
obtenido al término de tratativas dialogadas, para constituir, regular
o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Por su parte, el art.
1470 cód. civ. tendría que ser integrado como sigue: “La compraventa
es el contrato que tiene por objeto la trasferencia de la propiedad de
una cosa o la transferencia de otro derecho por la contraprestación
de un precio, fijado al término de tratativas dialogadas”.
5. La confirmación de que no nos equivocamos con respecto a las
ambiciones de IRTI se advierte cuando él sigue el recorrido de su persona
común y corriente, la cual se detiene a efectuar adquisiciones en un
gran centro comercial, que es descrito por nuestro autor como si se
tratara de un recinto kafkiano, poblado por máquinas automáticas y
semovientes, donde un “solemne y grave silencio domina los
intercambios”, porque “el homo videns reemplaza al homo loquens”8;
yo añadiría que lo mismo ha de ocurrir con las empleadas del local,
con las vendedoras (commesse); se trata, pues, de elecciones entre
mujeres mudas.
Por lo tanto “una persona no encuentra a otra, lo que encuentra
es la sustancia visible de las cosas”, y así “el diálogo lingüístico es

**
Porta Portese es la sede del mercado de productos de segunda mano más
grande de Roma [N. del T.].
8
IRTI, «Scambi», cit., pp. 353, 354, 355.

327
FRANCESCO GAZZONI

sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia”,


los cuales se dirigen hacia la cosa, que sería el verdadero centro y
motor del intercambio.
Se apreciaría, en efecto, “el primado de la cosa, que se expone en
los centros comerciales, que es preferida por el consumidor, y que
circula en cuanto cosa, y por ser una cosa, de una a otra parte”, al
tiempo de ser “la única medida de consonancia entre ambas partes”.
Esta propuesta de entender la cosa, es decir, la mercadería, como
deus ex machina del intercambio, es el punto central de la tesis,
repetidamente ilustrado con innumerables fórmulas, divagaciones,
variaciones, e incluso por medio de esquemitas gráficos. Y así: “los
dos actos unilaterales se unen en la identidad de la mercadería: ésta
es la que combina, verdaderamente, los dos actos, y transforma los
mismos en una decisión de intercambio”. Y más aun: “las partes
dirigen sus decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y
combinan en la mercadería” (no se entiende si al interior de la
mercadería, por encima o por debajo de ella). Y en fin: “aquí el
intercambio [...] no resulta de un acuerdo, es decir, de la consonancia
de declaraciones dirigidas de una a otra parte, sino de actos destinados
hacia la cosa”.
Un autorizado autor se ha preguntado, retóricamente: ¿“puede
una cosa calificar los actos en mención, de una manera que no sea
como objeto de la exposición para vender, y de la preferencia para
adquirir”?9. ¡Es claro que no puede hacerlo! Y éste es el pasaje esencial,
en el que ya no reina la necesaria claridad, sino, y hay que decirlo,
una generalizada confusión de lenguas.
En efecto, IRTI, para estimar “el primado de la cosa” y la “realidad
de dos actos: la exposición y la preferencia”, recuerda ese antiquísimo
estudio de C ICU, en el cual el gran jurista, a propósito de las
adquisiciones realizadas mediante la inserción de una moneda en
máquinas automáticas, hablaba, más bien, de contrato de
compraventa, pero real, celebrado con el intercambio entre “objeto
contenido en la máquina” y “moneda inserta por el usuario”10.

9
OPPO, op. cit., p. 530.
10
A. CICU, «Gli automi nel diritto privato», ahora en ID., Scritti minori, II, Milán,
1965, especialmente, p. 315.

328
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

Al margen de la falta de actualidad de dicha explicación –porque


aquí estamos en presencia de una típica relación de hecho, la cual es
relevante en cuanto tal, es decir, sin importar la fuente, y que “imita”
un contrato de compraventa11– ese “temor a los problemas” que IRTI
atribuye a CICU, habría debido, en verdad, afectarlo a él mismo, porque
en el contrato real, la cosa, en cuanto tal, no cumple ningún papel,
porque ella tiene relevancia siempre, y únicamente, como objeto del
contrato; lo que cuenta, y en cuya ausencia no nace el vínculo, es la
entrega de la cosa, como acto de desposesión, o como acto
instrumental para con la custodia, o como síntoma de juridicidad,
pero siempre atribuible a los contratantes, aun cuando fuera ficta.
Bien distinta, por lo tanto, es la “realidad” del contrato real, si se la
compara con la “realidad” de los actos unilaterales de los que habla IRTI;
no es apoyándose en CICU, entonces, que la tesis examinada puede hallar
su propio ubi consistam. Aunque es cierto que se puede llegar al contrato
por diversos caminos, en el plano procedimental –basta pensar en el art.
1327 cód. civ., y en el art. 1333 cód. civ., para quien quiera afirmar, sobre
la base del encuadramiento sistemático del Código Civil, que esta norma
regula el contrato, sin que cuente el posible aporte de la autonomía
privada12, en materia de negocio de configuración–, no se logra concebir
cómo sería posible “liberar el contrato del acuerdo, de modo tal que aquél
esté en grado de comprender también los actos unilaterales, convergentes
en una misma cosa”13, aunque estos últimos se mantengan, en cuanto
tales, distintos e independientes, es decir, sin fusionarse.
Pero existe otro aspecto de la explicación que no es convincente.
Según IRTI, el intercambio se produciría en el momento en que el homo
non loquens escoge la mercadería expuesta, si se tiene en cuenta que
no es la voluntad, sino “la identidad de la cosa, expuesta por una
parte y preferida por la otra, es la única medida de consonancia entre
ambas partes”.
Sin embargo, se objeta, con el fin de distinguir la adquisición y el
robo, que “si el hecho de “escoger” no se colorea con la voluntad de

11
DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice civile
fundado por SCIALOJA y BRANCA, ahora al cuidado de GALGANO, Bolonia y
Roma, 1988, p. 200.
12
Al respecto, v. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 2001, p. 848.
13
IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15.

329
FRANCESCO GAZZONI

comprar, la celebración del intercambio debería ser trasladada al


momento, posterior, del pago del precio (cash and carry, mejor que self
service), [...]; y en consecuencia, la fattispecie quedaría comprendida,
en cuanto a la adhesión, y directamente, en el marco del art. 1327
cód. civ.”14.
Frente a esta objeción, IRTI replica que la voluntad de vender y de
adquirir “se reduce a la simple libertad de realizar determinados
gestos”, de modo que, en ausencia del diálogo, “¿ dónde podemos
identificar, si no es en la unificadora esencia física de la cosa, la
“unión” de las decisiones de las partes?”. Por lo tanto “no es la
voluntad interna, sino el actuar extrínseco e integral lo que permite
identificar al ladrón y al comprador”, en dependencia de si el precio
es pagado o no15.
Temo que IRTI no ha sopesado suficientemente las consecuencias
de este “actuar integral”, aunque lo haya denunciado.
Si el intercambio se produce al momento de la elección, el homo
non loquens deviene propietario de la mercadería en ese mismo
momento; así, si él no paga el precio, no cometerá delito de robo, sino,
a lo sumo, de insolvencia fraudulenta, o cometerá quizá un mero ilícito
contractual. Para configurar el robo será necesario plantear la hipótesis,
no sólo de la falta de pago del precio, sino la falta de adquisición de la
propiedad.
La verdad es que IRTI no ha entendido exactamente la secuencia
de la adquisición en los centros comerciales, a pesar de reconocer que
allí existiría un “actuar integral”, es decir, una pluralidad de
comportamientos.
En efecto, la persona silente, luego de haber escogido y tomado la
mercadería de los mostradores en los que estaba expuesta, la entrega
a la cajera, que le hace la cuenta y deposita en caja el precio, luego de
haberlo comunicado al silente. Si éste es el homo non loquens, entonces,
la contraparte del intercambio es una mulier loquens, y a la vez tradens;
en último análisis, la persona silente recibe la mercadería que le da, ni
más ni menos, una mujer hablante.

14
OPPO, op. cit., p. 529, quien no considera, empero, que en el art. 1327 cód. civ.
se prevé, en todo caso, no la ejecución iniciada, sino la concluida.
15
IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 276.

330
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

La particularidad de la venta en los centros comerciales consiste,


por lo tanto, en que la persona silente realiza un acto de predisposición,
como lo es retirar la mercadería de los mostradores; este es un acto
totalmente neutro, que puede preceder, alternativamente, sea a la
entrega de la mercadería a la mujer hablante, sea a la fuga.
En el primer caso, se celebra la compraventa entre dos sujetos,
bien identificados –uno de los cuales actúa por cuenta del propietario–,
con la inmediata ejecución del contrato: con la entrega de la
mercadería, por obra de la mujer hablante, y el simultáneo pago del
precio, por obra del homo non loquens. Por lo tanto, cuanto este último
da la mercadería a la cajera, propone adquirirla (estamos, entonces,
fuera de la hipótesis prevista en el art. 1327 cód. civ.), y así, la misma
exposición de la mercadería se configura como invitación a ofrecer,
en condiciones, por lo demás, preestablecidas, tal cual ocurre, por
ejemplo, en el caso de las ventas por correo, según catálogos o listas.
Es oportuno recordar que algo distinto ocurre en la exposición de
la mercadería en las vitrinas de los negocios, con indicación del precio
respectivo; ese proceder debe ser configurado como oferta al público,
contra el parecer de un jurista que ha incursionado en los estudios
civilistas en edad madura, y que se expresa en estos términos: “Todo
negociante se juzga libre de decidir a quién vender (es decir, de escoger
su propia clientela) y cuánto vender, salvo en el caso del que vende
bienes bajo monopolio; él considera cuántos entran en su negocio como
oferentes, a los cuales se reserva una respuesta, ya sea una aceptación,
o un rechazo”16.
Fuera del hecho de que parece totalmente ajena a la realidad la
sola idea de que quien entra en un negocio formule una oferta de
adquisición de una mercadería, y fije el precio por sí mismo, sería no
menos hermoso transformar los negocios en pequeños clubes
exclusivos, con sus respectivos carnets; lamentablemente, la emisión
de la licencia de funcionamiento va acompañada, hoy en día, de la
obligación de vender (ahora, art. 3, D. leg. 98/114, que remite
expresamente, al art. 1336, cód. civ.).
En caso de fuga, por el contrario, la persona, además de silente,
será también una ladrona. Con el fin de configurar el delito de robo

16
F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padua, 1999, p. 177.

331
FRANCESCO GAZZONI

será irrelevante, en lo sustancial, el hecho de que el silente tome la


mercadería y la esconda bajo su casaca17; tanto es así que, para su
seguridad, todas las mercaderías cuentan con un mecanismo magnético
que activa la alarma instalada a la salida de los locales, y éste es el
momento en que el delito se puede considerar cometido. En efecto, la
mujer hablante también se encarga de desmagnetizar la mercadería
antes de entregarla al homo non loquens, y luego del pago del precio.
Si así no fuera, además, sería inexplicable –y a IRTI no le interesa
explicarlo– en virtud de qué regla la persona silente tiene un ius
poenitendi, en el sentido de que puede volver nulo el intercambio
realizado, luego de la elección, si coloca de nuevo en su lugar la
mercadería que en un primer momento ha retirado.
Contrariamente, por ser la aprehensión (y por lo tanto, la elección)
un acto neutro de disposición, se comprende por qué éste puede revertirse
hasta el momento de la celebración del contrato, es decir, hasta el momento
en que la mujer hablante pone fin al procedimiento, al comunicar el precio,
y luego de haber recibido y desmagnetizado la mercadería.
Indudablemente, el adquirente no dialoga, sino que se queda
mudo; ello ocurrirá incluso en el caso de un finlandés que no fuera
políglota, y que entrara en un negocio donde se da cuenta de que
nadie comprende los sonidos guturales que él emite, y que, entonces,
toca con un dedo la mercadería expuesta en la vitrina, para expresar
su intención de adquirirla, tal y como hace la persona común y
corriente, non loquens, en el momento en que da la mercadería a la
mujer que habla, en lugar de darse a la fuga.
6. Nuestra persona común y corriente, al caer la tarde, se relaja
frente a la televisión, donde aparecen imágenes de cosas en venta.
Como habría podido observar el general Jacques DE CHABANNES,
señor de La Palice*, “«Ver televisión» es, ni más ni menos, ver de lejos,

17
Así se expresa, en cambio, B IANCA , Diritto civile, 3, cit., p. 43, e I D .,
«Acontrattualità», cit., p. 1124. Este comportamiento puede infringir, a lo
sumo, normas reglamentarias, impuestas por la empresa.
*
En italiano se utiliza el adverbio lapalissianamente, que vale por “groseramente
obvio y evidente”. Recuerda la ingenuidad de una canción de la soldadesca
a la muerte de Jacques DE CHABANNES, señor de La Palice: “un cuarto de hora
antes de morir, estaba vivo”, y nuestro “si mi abuela viviera, no estaría
muerta” [N. del T.].

332
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

porque las imágenes nos brindan la figura de objetos ausentes”, y


siendo así, “en los grandes almacenes y centros comerciales escogemos
cosas presentes; en las ventas por televisión escogemos imágenes de
cosas ausentes”18.
También en dicho caso, existe ausencia de diálogo, pero sí están
“por un lado, la exposición, y por otro, la preferencia, expresada, no
en la elección táctil (tomar la cosa, y depositarla en el carro de
compras), como es obvio, sino en la elección de una imagen”.
Se podría objetar que sí hay alguien que habla, es decir, el
charlatán de turno, la Wanna MARCHI** de la situación. ¡Error! La
meditación irtiana arriba, en efecto, a esta inesperada conclusión:
“entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca y
proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término
abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia”.
Por lo tanto, también en este caso, la adquisición no se produciría
luego de un acuerdo, porque aquí los dos actos, unilaterales y solitarios,
“se unen, combinan o confluyen en algo distinto: [...] la imagen de la
mercadería”19. ¡Hemos llegado a la sublimación!
Al final, la persona común y corriente se conecta a la Internet, y
efectúa adquisiciones telemáticas con resultados análogos: ¡nada de
diálogo = no hay acuerdo!
7. La tesis de IRTI podría incluso resolverse en una inocua
exhibición de fantasía lingüística, si no involucrara consecuencias en
el plano normativo. Para IRTI, en efecto, cuando se detecte la presencia
de un intercambio sin acuerdo –es decir, fruto, no ya de diálogo, sino
de la “soledad de dos decisiones individuales”– ocurrirán dos cosas:
por un lado, la normativa contractual sería aplicable sólo por vía
analógica; por otro lado, en el plano de la capacidad, sería suficiente
la capacidad natural, y no se requeriría la capacidad de obrar prevista
en los artículos 2, 1425 y 1426 cód. civ.
Las dos solitarias decisiones no accederían, ni siquiera, la dignidad
negocial, que permitiría aplicar la normativa contractual ex art. 1324

18
IRTI, «Scambi», cit., pp. 356-357.
**
Una popular vidente, mezcla de astróloga y cartomántica, con programa de
televisión propio. Más famosa, hoy por hoy, por haber sido denunciada
penalmente por estafa [N. del T.].
19
IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 277.

333
FRANCESCO GAZZONI

cód. civ.***, sino que seguirían siendo meros actos unilaterales lícitos,
sujetos a la normativa prevista en el art. 2046 cód. civ.20.
La capacidad se resolvería, por lo tanto, en imputabilidad, de
modo que tiene razón quien, entre otras críticas radicales, ha destacado
el problema de la incapacidad de obrar, y ha observado que “no puede
contentarnos la invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.”21.
Por su parte, Emilio BETTI, uno de los maestros (y no ya “el”
Maestro) de IRTI, a propósito de un problema cercano, las relaciones
contractuales de hecho, advertía sobre lo apresurado de inducir que,
al no poderse identificar una declaración de voluntad en dicho
supuesto, la capacidad de obrar no tendría ninguna relevancia en
éste: “semejante apreciación sería simplista y errónea, al igual que
aquella otra apreciación, según la cual en los llamados «actos reales»
no se requeriría la capacidad de obrar, sino solamente la llamada
voluntad natural”22.
¿No habría sido también simplista y errónea, para BETTI, la tesis
irtiana? No es seguro, desde luego, pero la duda es más que legítima,
y el discípulo habría debido advertirlo.
¿Pero cuáles, entonces, son las normas sobre el contrato que
podrían ser extendidas por vía analógica? Este es otro problema que
no interesa a IRTI, pero es claro que no sería aplicable ninguna de las
normas que presuponen el acuerdo, en vía de formación; podrían surgir
dudas, en cambio, con respecto a las normas sobre la validez y eficacia,
si se considera, igualmente, que no se estaría en presencia de
actividades negociales, aunque sean unilaterales.
Si dicha mercadería, por ejemplo, no pudiera ser vendida en los
centros comerciales, porque estar reservada a las farmacias, ¿serían
nulos, por ir en contra de normas imperativas, los dos actos unilaterales
y singulares? Y si la respuesta es positiva, ¿sería necesario impugnarlos
ambos, o bastaría impugnar sólo uno? Y si la mercadería tiene algún
vicio, ¿qué es lo que se resuelve?

***
Código Civil italiano: “1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo
disposición distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se
observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales entre vivos
que tengan contenido patrimonial” [N. del T.].
20
IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15; ID., «“È vero, ma...”», cit., p. 277.
21
OPPO, op. cit., p. 531.
22
E. BETTI, «Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto», en Jus, 1957, p. 368.

334
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

Aunque parezca ser una vía de fuga, nada brillante, observar


que las adquisiciones realizadas por los menores de edad jamás son
impugnadas por incapacidad de obrar –de modo que podemos
contentarnos con la capacidad natural23, porque entonces podría
incluso no pretenderse ni siquiera esta, aunque reducida, capacidad24–
, es seguro que no puede aceptarse la idea de que toda la normativa
del intercambio sin acuerdo no esté expresada y sea fuente de
incertidumbre.
Este resultado final es mucho más peligroso si se considera que,
entre estos intercambios, IRTI comprende también aquellos que son el
resultado de contratos celebrados mediante modelos o formularios, es
decir, de contratos que no sólo son bastante difundidos, sino que tienen
también notable relevancia económica.
8. El estudio de réplica a las críticas de Massimo BIANCA, que
coinciden con las precedentemente formuladas por Giorgio OPPO, no
introduce nuevos elementos de evaluación; IRTI se limita a reafirmar
su tesis, por otro lado, con inusual e injustificada acrimonia25.
En particular, frente a la observación de BIANCA, según la cual, el
intercambio presupone el acuerdo, en tal medida que “el contrato no
se perfecciona si, por ejemplo, la cliente escoge la pañoleta que se
encuentra en el mostrador, ignorando que pertenece a la vendedora”26,
IRTI objeta que, en tal caso, “la vendedora «habla» y declara bien fuerte
su propiedad, mientras que las demás pañoletas son objetos mudos”27.
Y así se resuelve uno de los grandes enigmas de la tesis irtiana, porque
nos damos cuenta, finalmente, que las vendedoras de los grandes
centros comerciales tienen el don de la palabra, aunque no lo tengan
–siempre según IRTI– para desempeñarse como intermediarias en la
celebración de los contratos por cuenta de terceros, sino para negarse
a celebrar tales contratos en su propia esfera.

23
IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15.
24
OPPO, op. cit., p. 531.
25
IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 602.
26
BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 44, nota 140.
27
IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 603. BIANCA, «Acontrattualità», cit.,
p. 1125, nota 22, replica que el contrato no se celebraría aunque la vendedora
callase, porque mantendría la oferta a aceptar. En efecto, según BIANCA, la
exposición de la mercadería con el precio no sería, como me parece, una
invitación a ofrecer.

335
FRANCESCO GAZZONI

Pero IRTI toma como punto de partida la pañoleta para exhibirse


en una interpretación tan forzada del estudio de BIANCA, que se ve
constreñido a cometer errores. IRTI afirma que el estudio de BIANCA
“suscita una envidiosa ternura. La suscita, sobre todo, en quien no se
anima a quitar la ondeante pañoleta del cuello de Tamara DI LEMPICKA,
que conduce su Bugatti verde, para echarla a perder en la grisácea
disputa de dos juristas”28.
Estoy totalmente de acuerdo con aquello del color gris de las
disputas entre juristas, especialmente cuando uno de ellos camina sobre
zancos, pero no puedo admitir la modificación del apellido de Tamara
(rebautizada “DI LEMPICKA”, en lugar del correcto “DE LEMPICKA”), ni
tampoco el “intercambio” (¡una vez más!) de la desbordante
bufanda-mantón que invade todo el interior de la Bugatti verde, y
que Tamara endosa en su autorretrato de 1932*, con la banal pañoleta
de una vendedora, y que IRTI, por el contrario, le pone al cuello.
En el plano técnico, además, el interés suscitado por la réplica de
IRTI a BIANCA se advierte en dos líneas, en las que se lee que es necesario
distinguir “fattispecie y efecto, es decir, entre actos unilaterales de las
partes y «relaciones» vinculadas con ellos. La relación, como nexo
entre posiciones subjetivas, puede vincularse con contratos o con
parejas de actos unilaterales”29.
En efecto, de aquellos dos actos unilaterales “solitarios” deberían
nacer dos relaciones, cuyo sentido, sin embargo, no podría
comprenderse. ¿Si las relaciones son dos, independientes, distintas, y
derivadas de actos unilaterales igualmente independientes y distintos,
acaso existirían dos intercambios?
En realidad, esta suerte de milagro de las bodas de Caná merecía
una profundización mayor, la cual, por el contrario, es rápidamente

28
IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 604.
*
Fuera de valoraciones críticas sobre todas estas agudas inquisiciones, y ante
la imposibilidad de incluir aquí una reproducción del autorretrato en
cuestión, anotaré, y confío en la confianza de los lectores, que el profesor
GAZZONI está en lo cierto en todas sus aclaraciones sobre la obra, y el nombre,
de Tamara DE LEMPICKA [N. del T.].
29
Ibíd, p. 602.
[Ad. del T.] La cita del texto de IRTI, por parte del profesor GAZZONI, dice: “Il
rapporto, come nesso di posizioni soggettive, può ricollegarsi a contratti od [sic!] a
coppie di atti unilaterali”. Ese sic está para subrayar un error ortográfico (la
“d” después de la “o”, y antes de “a”).

336
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

negada, porque IRTI pasa del plural, de inmediato, y a distancia de


tres palabras y un punto, al singular, de modo que las “relaciones” se
transforman en “la relación”.
Pero aun si reducida a unidad, la relación que nace,
alternativamente, de un contrato, o de una pareja de actos unilaterales
–que de todos modos siguen siendo distintos y distantes, porque se
combinan, pero sin fundirse en un acuerdo–, constituye, en términos
jurídicos, una construcción compleja, por decir lo menos,
especialmente si uno se baja de los metafóricos zancos, y pone los pies
sobre la tierra, para dar a la mercadería lo que es de la mercadería.
De todos modos, esta construcción, si bien rocambolesca desde el
punto de vista jurídico, no lo es si el episodio jurídico es sustituido, mutatis
mutandi, por una historia amorosa, porque en ésta, a causa del narcisismo
de los enamorados (cada uno ama su propia imagen, proyectada y
reflejada en el amado o amada), la pareja no se funde30. Tal es la sentencia,
con profundo conocimiento de causa, de la femme fatale (que hablaba y
escribía) que hizo salir de sus casillas a NIETZCHE, RÉE, TÖNNIES, WEDEKIND,
RILKE y, según se rumoreaba, al mismo FREUD: que “un eterno permanecer
extraños en la eterna cercanía es, por lo tanto, el sentido más pertinente
e inalienable de todo amor en cuanto tal”31.
La pareja de enamorados actúa, por lo tanto, como la irtiana
pareja de actos unilaterales “solitarios”. ¿Y el intercambio? El
intercambio amoroso se produce de todas formas, con el contacto físico,
táctil, como diría IRTI, o al menos visual, especialmente para los voyeurs
(posiblemente mudos) y para los que subliman las pulsiones, en
perfecto paralelismo con el irtiano contacto real o por imágenes del
homo videns, sed non loquens. El cuerpo, entonces, es deus ex machina
de la historia amorosa, así como la mercadería es deus ex machina del
episodio adquisitivo de los bienes.
A lo mejor las laboriosas páginas de IRTI, si fuera imperioso darles
algún significado, deberían ser interpretadas de tal modo: como una
sutil metáfora del amor.

30
GAZZONI, Amore e diritto, Nápoles, 1994, p. 65.
31
SALOMÉ, Riflessioni sull’amore, Roma, 1993, p. 36.

337
FRANCESCO GAZZONI

338
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

XIV

¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS


SIN ACUERDO CONTRACTUAL?
A PROPÓSITO DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATO
Y DEL NEGOCIO JURÍDICO

RÓMULO MORALES HERVIAS


Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad de Lima

339
RÓMULO MORALES HERVIAS

340
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

S UMARIO : 1. Introducción.- 2. Teoría contractual de Labeón.-


3. Sistemas de contratación en el Derecho romano.- 4. Tradición de
la doctrina general del contrato.- 5. Tradición de la doctrina general
del negocio jurídico.- 6. Teoría general del negocio jurídico alemán.-
7. Teoría preceptiva del negocio jurídico.- 8. Teoría normativa del
negocio.- 9. Teoría general del contrato.- 10. Teorías contemporáneas
del negocio jurídico.- 11. Intercambios económicos sin acuerdo
contractual.- 12. Conclusión.

1. Introducción
El presente estudio tiene el propósito de analizar
comparativamente la realidad contemporánea de la contratación y
las teorías que han tratado de explicar tal realidad. Este estudio
comparativo es un presupuesto necesario para verificar si las teorías
negociales y contractuales explican satisfactoriamente la actual
realidad. No se trata de aplicar una teoría por aplicar sino por el
contrario se trata de utilizar adecuadamente teorías que nos ayuden
a adecuar convenientemente los casos concretos a los supuestos de
hecho de las normas jurídicas y calificar racional y razonablemente
adecuadas consecuencias jurídicas.
Se ha expresado erróneamente que los contratos “masivos o
predispuestos” han constituido una verdadera revolución en el aspecto
contractual, donde la existencia de cláusulas predispuestas por uno de
los contratantes disminuye considerablemente la libertad negocial del
adherente. Al respecto se distingue entre la libertad contractual y la
libertad de contratar; la primera de ellas se refiere a la libertad de las
partes de poder o de tener la facultad de establecer reglas al contrato,
en tanto que la segunda de ellas se refiere a la libertad de optar entre
celebrar o no el contrato. En base a este marco teórico se ha formulado

341
RÓMULO MORALES HERVIAS

una teoría sistémica de contrato1 que tiene un sentido indeterminado


que poco o nada dice sobre el contrato. Asimismo, contemporáneamente
la contratación se caracteriza por los “contratos” estandarizados, por
los intercambios en los “grandes centros comerciales”, intercambios
televisivos e intercambios telemáticos. Estas nuevas modalidades de
contratación aparentemente son opuestas a la contratación tradicional2.
Decimos aparentemente porque en realidad la contratación
contemporánea se sustenta en hechos objetivos al igual que los sistemas
de contratación en el Derecho romano.
Lo que caracteriza a las modalidades contemporáneas de
contratación es la ausencia de la negociación. Algunos dirían hay
libertad de contratar pero no hay libertad contractual por cuanto la
vida económica impone la desaparición de la etapa de las tratativas
para la mayor parte de los contratos estandarizados.

1
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en
AA.VA., Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Instituciones de
derecho privado, Palestra, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000,
pp. 17-20. Influenciada por esta doctrina se ha expresado a propósito de los
contratos conexos o coligados que “se precisa de un enfoque sistémico que
facilite el entendimiento de este novedoso tema sin inhibir la iniciativa privada
y que al abordarlo tenga en cuenta que por lo general los usuarios no pueden
quedar desprotegidos. Como es evidente, habrá que replantear,
necesariamente, nuestros viejos conceptos del contrato si queremos estar a
tono de los tiempos que corren”: VEGA MERE, Yuri, “Brevísimos apuntes sobre
la conexidad contractual”, en Revista jurídica del Perú, año LIII, Nº 49, agosto,
Lima, 2003, pp. 6-7.
2
De allí que se han expresado afirmaciones que desnaturalizan el concepto
mismo de contrato: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “La transformación del
contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto”, en A A .V V.,
Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Instituciones de derecho
privado, Palestra y Editorial Temis S.A., Lima y Santa Fe de Bogotá, 2000,
p.p. 406-407: “Entonces, la contratación masiva no es un contrato, sino un
fenómeno jurídico que se ha constituido en una nueva forma de contratar,
un nuevo sistema de contratación, que aparece ante la necesidad urgente
de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo,
para lo cual la etapa de las tratativas del iter contractual ha sido reducida
o eliminada en muchos casos”. S OTO C OAGUILA , Carlos Alberto, “Las
cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos
predispuestos”, en Contratación privada, Contratos predispuestos, contratos
conexos, Código europeo de contratos, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2002,
p. 257: “De una observación de la realidad negocial, podemos afirmar que,
hoy en día, el contrato por negociación es una excepción, siendo la regla la
contratación masiva o predispuesta”.

342
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

La intervención estatal en la contratación privada es objetable


cuando la finalidad tuitiva que se invoca no es clara y es un medio de
restringir la autonomía privada.
Contemporáneamente, el legislador, el juez, el jurista y todos los
operadores del Derecho deben estar conscientes que su labor debe
basarse en la utilización de categorías jurídicas acordes con la realidad.
Fundamentalmente, la doctrina está llamada a uniformizar el lenguaje
jurídico, determinar los conceptos e interpretar coherentemente las
normas jurídicas. Esta labor doctrinaria en el campo negocial y
contractual es importante para otorgarle adecuada tutela jurídica a
la autonomía privada y limitarla racional y razonablemente.
2. Teoría contractual de Labeón
Existe una posición la cual considera que la palabra contractus en
el Derecho romano significaba una relación jurídica o el vínculo
obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo de voluntades
(conventio)3: etimológicamente significaba lo contraído y lo contraído
era una relación jurídica bilateral constituida4: se dice que el mérito
de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de
un contemporáneo: del profesor español D’ORS. Sobre la base de un
texto de Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto
50.16.19, se afirma que la esencia del contrato romano residía en la
bilateralidad de los efectos («ultro citroque obligari»): lo que da el ser al
contrato es la existencia de obligaciones recíprocas.
LABEÓN adoptó el uso de contractus para designar un conjunto o
contraimiento obligacionalmente bilateral, es decir, aquél en que ambas
partes resultan recíprocamente deudoras y acreedoras, como ocurre

3
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, tomo II, volumen I, Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 250. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en
general, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, primera
parte, en Biblioteca para leer el Código Civil, volumen XI, tomo I, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pp. 31, 340.
4
L ÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, “Algunas consideraciones sobre el contrato,
formuladas a propósito de los Artículos 1351 y 1352 del Nuevo Código Civil
del Perú”, en El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano,
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9
al 11 de agosto de 1985, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali
Latinoamericani (ASSLA), Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986, p. 371.

343
RÓMULO MORALES HERVIAS

en la compraventa. Tal es, en efecto, el sentido de la definición de


contractus como “obligación de una y otra parte” (ultro citroque
obligatio)5. En tal categoría entraron la compraventa, el arrendamiento,
la sociedad. En el actum, por el contrario, se comprende el verbis o re
agere (las obligationes verbis o re contractae), de los cuales son
mencionados como ejemplos la stipulatio y la numeratio (el mutuo y
eventualmente la solutio indebiti): éstos actos son, así excluidos
implícitamente del ámbito de la categoría contractus6:
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro XI.- Labeón, define en el libro
primero del Pretor urbano, que unas cosas se hacen, otras se gestionan,
y otras se contratan. Y ciertamente que la palabra “acto” es general,
ya sea que alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, como
en la estipulación, o en la entrega de cantidad; pero “contrato” significa
obligación de una y de otra parte, lo que los griegos llaman synallagma,
como la compra, venta, la locación, conducción y sociedad; “gestionado”
significa cosa hecha con palabras”. (D.50.16.19).
El contrato parecía implicar una relación jurídica o un vínculo
obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo. Podía afirmarse
que la base del contrato romano residía en la bilateralidad de los
efectos: el ser contrato era la existencia de obligaciones recíprocas. El
vínculo jurídico obligatorio asumido voluntariamente podía constituir
el contrato (acto obligatorio bilateral). Sin embargo, tales ideas no se
correspondían al significado verdadero de “contrato”.
BURILLO LOSHUERTOS7 dice que la doctrina romanística, acepta,
en general, que en la lengua de la jurisprudencia romana contrahere
tiene una significación más amplia que contractus, porque contrahere

5
GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general
del acto o negocio jurídicos y del contrato (I), El vocabulario de la negocialidad
jurídica en el Derecho romano”, en Corso di Perfezionamento e di Magister in:
“Sistema jurídico romanístico, unificación del derecho y derecho de la
integración (con especial atención al derecho de los contratos)”, Materiali VI,
Centro di Studi Latinoamericani della Università degli Studi di Roma “Tor
Vergata”, Aracne Editrice, Roma, 1998, p. 43.
6
TALAMANCA, Mario, Istituzioni di diritto romano, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A.,
Milán, 1990, p. 534.
7
BURILLO LOSHUERTOS, Jesús, “Contrahere y Contractus”, en TEMIS, Revista de
ciencia y técnica jurídica, Nº 13, Facultad de Derecho de la Universidad de
Zaragoza, Zaragoza, 1963, p. 128.

344
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

puede referirse también a los negocios crediticios, y además excede


del ámbito de las obligaciones (contraer una amistad, contraer una
enfermedad). “Lo contraído” tenía un ámbito de aplicación más
amplio para indicar la conclusión de situaciones que excedían del
ámbito de las obligaciones8. En efecto, el término contrato se refería
genéricamente a “lo contraído”. Por ello, BURDESE indica que los juristas
clásicos habían dado un significado al término contrahere más
específicamente delimitado al contractum o contractus9:
“Labeón; Obras póstumas compendiadas por Javoleno; libro V.- No
puede considerarse que alguien vendió aquella cosa respecto de
cuyo dominio se trata que no pase al comprador; sino que esto es
o una locación, u otro género de contrato”. (D.18.1.80.3).
De allí que la doctrina empezó a cuestionar la identificación de
contrato con el synallagma griego (el contrato con respecto a sus
efectos). GALLO10 explica que LABEÓN sin duda sabía de la presencia
del elemento convencional en el contrato, pero definía a éste como
acto productivo de obligaciones recíprocas, individualizando el género
con el signo obligatio ( = acto obligante) y la nota específica con la
alocución ultro citroque ( = de una parte y de la otra, traducido en el
plano metafórico en la reciprocidad).
Así, según LABEÓN, los griegos indicaron con synallagma la
bilateralidad objetiva, que caracterizaba un sector de los actos
jurídicos bilaterales (aquél precisamente de los contratos), o bien el
contrato concebido como acto subjetivamente bilateral productivo
de obligaciones recíprocas11. Según CANNATA12, LABEÓN definió al

8
GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 40: “[…] el verbo contrahere prácticamente carece de
todo tecnicismo específico y que en general es utilizable para describir
cualquier actuación bilateral para indicar bien la celebración del acto, bien
su resultado, es decir, la relación generada misma”.
9
BURDESE, Alberto, Manuale di diritto romano, ristampa de la 4a edizione, Unione
Tipografico-Editrice Torinese-Utet, Turín, 1998, p. 419.
10
GALLO, Filippo, Synallagma e conventio nel contratto, Ricerca degli archetipi della
categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di
diritto romano, tomo I, G. Giappichelli editore, Turín, 1992, p. 113, nota (100).
11
GALLO, op. cit., t. I, p. 156.
12
CANNATA, Carlo Augusto, “Contratto e causa nel diritto romano”, en Causa e
contratto nella prospettiva storica-comparatistica, Palermo, 7-8 giugno 1995, a
cura di Letizia VACCA, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1997, p. 47.

345
RÓMULO MORALES HERVIAS

contrato como un acuerdo relativo a una operación que las partes


consideraron interesante para ambas, de manera que en su
conclusión se comprometían la una a través de la otra. Clarificaba
esta “actitud de las partes” con la palabra griega synallagma, que
significaba ni más ni menos operación, precisamente —operación
de comercio, es decir que interesaba a ambas partes. Esta idea de
operación será retomada en la noción de contrato-operación
económica la cual será acogida por la teoría normativa del negocio
jurídico.
De esta manera, la doctrina romanista objeta sutilmente la noción
labeoniana de contrato la cual considera únicamente sus efectos
obligacionales recíprocos.
Entonces, el contractus, según LABEÓN, es la obligación de una y
de otra parte (ultro citroque obligatio) o la relación jurídica o un vínculo
obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo.
La bilateralidad de los efectos configuraba el contrato. El ser
contrato era la existencia de obligaciones recíprocas. Así, según
LABEÓN, los griegos indicaron con synallagma la bilateralidad objetiva,
que caracterizaba un sector de los actos jurídicos bilaterales (aquél
precisamente de los contratos).
El contractus es lo contraído o la relación jurídica bilateral
constituida. Etimológicamente, «contractus» es el participio pasivo del
verbo «contrahere», por lo cual designa genéricamente «lo contraído».
Lo contraído es un negocio o, más exactamente, una obligación
(negotium contractum, obligatio contracta).
Entonces, el contrato es la bilateralidad de los efectos («ultro
citroque obligari») o la situación de obligaciones recíprocas. Se define
al contrato según los efectos obligacionales recíprocos. Esta concepción
se asemeja mucho a los contratos innominados del Derecho justinianeo
y sobre todo a la doctrina de la consideration que definen al contrato
desde el aspecto funcional y sobre todo desde hechos objetivos.
La concepción labeoniana se plasmó en una clase de contrato
denominada contratos bilaterales o contratos recíprocos. El numeral
1 del artículo 261 del Código Civil de Holanda de 1992 indica que un
“contrato es recíproco, si cada una de las partes asume una obligación
para la obtención de la prestación y que la parte contraria se obligue
como contrapartida frente a ella”. Y en el numeral 2 del mismo artículo

346
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

coloca a la categoría del contrato recíproco como una categoría genérica


de aplicación a “otras relaciones jurídicas que estén dirigidas a la
realización mutua de prestaciones”. Se establece que las “disposiciones
acerca de los contratos recíprocos son de aplicación analógica sobre
otras relaciones jurídicas que estén dirigidas a la realización mutua
de prestaciones, en cuanto la naturaleza de aquellas relaciones jurídicas
no se opongan a ellos”. El Código civil holandés coloca al contrato
recíproco como categoría genérica de aplicación analógica a otras
relaciones jurídicas.
3. Sistemas de contratación en el Derecho romano
A continuación describiremos los sistemas de contratación en el
Derecho romano para descubrir que el “contrato” era un acto humano
constitutivo de consecuencias jurídicas.
BONFANTE sostenía en primer lugar que el término contractus no
significaba conventio13 porque contrahere era un término genérico que
aludía siempre a relaciones duraderas en contextos extrajurídicos
como jurídicos. Los pasos del Digesto lo demuestran. Por el contrario,
el término contractus tenía un significado estrictamente jurídico. En
cuanto a contrahere, es por siempre un término genérico, que
sobrepasa el contractus y sobrepasa la esfera de las obligaciones, más
bien la misma esfera del derecho; en todas partes se tiene un vínculo,
sea espiritual, sea material, donde se tenga un contrahere; el
contractus, por el contrario, hasta el momento en que es restringido
al negotium contractum, tiene una historia independiente y un uso
puramente jurídico14. Asignaba a la palabra romana contractus el
significado de acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir
una relación obligatoria reconocida por la ley15: la palabra romana
contractus (elipsis de contractus negotii o negotium contractum), más
que el acuerdo, aludía y daba realce al negocio o a la relación, causa
del vínculo obligatorio.

13
BONFANTE, Pietro, Instituciones de derecho romano, traducción de la 8ª edición
italiana por Luis BACCI y Andrés LARROSA, Editorial Reus S.A., Madrid, 1929,
pp. 399-400, nota (2).
14
BONFANTE, Pietro, “Il contratto e la causa del contratto”, en Rivista del diritto
commerciale, industriale e maritimo, parte prima, Casa Editrice Dottor Francesco
Vallardi, volume VI, Milán, 1908, p. 121.
15
BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., pp. 399-400.

347
RÓMULO MORALES HERVIAS

Igualmente, BETTI entendía que en el Derecho romano el término


contractus designaba al acto dirigido a constituir una obligatio16. A partir
de estas ideas surge la segunda posición doctrinaria la cual considera
que la conventio no fue un aspecto exclusivo de la noción de contrato17.
BONFANTE18 afirmó que el contractus constaba de dos elementos.
El primero, originario, era la causa o el hecho objetivo, el negotium
contractum, que justificaba la obligación. El otro elemento, elaborado
posteriormente en la jurisprudencia clásica, era el acuerdo de las
partes, el consensus o la conventio.
SERAFINI19 decía que los romanos partían del concepto de que,
excepto en algunos casos especiales, no bastaba el simple consentimiento
de las partes (pactum, conventio) para constituir una obligación completa
y civilmente eficaz: consideraban necesario que al consentimiento se
agregara, sea una forma especial, sea una prestación especial, sea,
finalmente, un reconocimiento especial del Derecho civil o del honorario.
Estos diversos requisitos se comprendían con el nombre genérico de
causa, causa civilium obligationum, causa civilis.

16
BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, traducción y notas de derecho
español por José Luis DE LOS MOZOS, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969-1970, p. 16: “El contractus es por su misma esencia, negocio
creador de obligación”.
17
ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Parte general. Obligaciones
y contratos, volumen III, 6ª edición revisada y ampliada., Editorial Revista de
Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1983, p. 335.
BIANCA, Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán,
1984, pp. 4-5: “La afirmación, frecuentemente repetida, según la cual el
derecho romano no conoció el contrato en general sino sólo singulares
contratos aparece al respecto insuficiente. Aquello que se trata de saber es
más bien si en el momento que los Romanos alcanzaron a reconocer la eficacia
vinculante del pacto, prescindieron de la dependencia a categorías típicas
conocidas. En el derecho justinianeo esto aparece un resultado alcanzado.
Otro problema es si los juristas romanos, sin elaborar una teoría del contrato,
habían tenido la idea de la conventio como fundamento común de las varias
figuras contractuales. Igualmente esto es un resultado seguramente
alcanzado en el derecho postclásico mientras es controvertido si ya en la
época clásica prevaleció la consideración de la importancia del ánimus, es
decir de la voluntad negocial”.
18
BONFANTE, “Il contratto e la causa del contratto”, p. 115; ID., Instituciones de
derecho romano, cit., p. 400.
19
SERAFINI, Felipe, Instituciones de derecho romano, traducción y corrección a la
9ª edición italiana por Juan de Dios Trías y Trías De Bes, tomo II, Espasa
Calpe, S.A., Madrid, 1927, p. 19.

348
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

ARIAS RAMOS y ARIAS BONET20 manifiestan que para designar el


mero acuerdo de voluntades entre dos personas, los romanos
emplearon las expresiones pactum, pactum conventum, pactio, conventio,
consensus, y sustentaban como principio fundamental que ex nudo pacto
actionem non nasci y nuda pactio obligationem non parit. No bastaba,
pues, la mera convención, sino que, para que hubiese un verdadero
«contrato», hacía falta la concurrencia de otro requisito21. Este
requisito suele denominarse, con expresión no romana, causa civilis, y
sus modalidades más características son: o una forma especial -la
solemne verbal de la stipulatio, o la escritura en ciertas condiciones-, o
una datio rei, entrega de una cosa. Los romanistas españoles terminan
diciendo que en el Derecho moderno se da la igualdad «contrato» =
«convención», en el Derecho romano hay que decir, en cambio,
«contrato» = «convención» + causa civilis (forma, datio rei ): las nociones
de la conventio y de la causa civilis determinaron una noción implícita
de la palabra “contrato” en el Derecho romano.
Entonces, la conventio no era el único elemento del contrato.
La noción romana de contrato estaba explicada por el fundamento
de las consecuencias jurídicas en mayor medida que la convención
o el consentimiento. No bastaba la mera convención ni el mero
consentimiento, sino que, para que hubiese un verdadero contrato,
era necesario la existencia de la causa. La causa en sentido amplio
era la condición de eficacia vinculante de los contratos. Es decir,
era el fundamento de la eficacia jurídica de los contratos en el
Derecho romano en general. El solo consentimiento no bastaba ni
siquiera para vincular a las partes22. Por lo tanto, sobre la base de
tales ideas, describiremos brevemente los sistemas de contratación
en el Derecho romano.

20
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., Derecho romano, tomo II, 18ª edición, Editorial
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986,
p. 601.
21
OSTI, Giuseppe, voz “Contratto”, en Novissimo Digesto italiano, diretto da
Antonio AZARA e Ernesto EULA, tomo IV, Unione Tipografico Editrice Torinese,
1959, pp. 467: “El acuerdo de voluntad no es considerado idóneo para
producir obligaciones”.
22
“Hermogeniano; Epitome del Derecho, libro II.- El pacto de división, si no tuviese
efecto por la tradición o la estipulación, como nudo pacto, no podrá aprovechar a
nadie para una acción”. (D.2.14.45).

349
RÓMULO MORALES HERVIAS

Dogmáticamente, el Derecho romano se puede dividir en tres sub-


sistemas23: “Derecho quiritario” o Derecho romano primitivo,
“Derecho romano-universal” o Derecho clásico y “Derecho heleno-
romano”-“Derecho Justinianeo” o Derecho post-clásico.
Para GROSSO24 en el “Derecho quiritario” (ius Quiritum)25 el ius
civile representó el ordenamiento jurídico de los particulares por la
vigencia del principio de la libre propiedad y del libre comercio26: en
aquel ius civile, que se formó fuera de la intervención estatal, que
respecto a esta podía presentarse como un «derecho de los privados»,
los particulares actos productivos de efectos jurídicos se encuadraban
directamente, con la intrínseca lógica de su estructura, con la fuerza
misma de la formalidad.
El poder normativo de los particulares se concretó en el contrato
formal de la stipulatio27 como un modo complementario de los otros
contratos formales. Los intercambios de bienes y de servicios con
formalidades rígidas contenían estipulaciones privadas expresas en
dichos contratos. En estas estipulaciones las partes podían reglamentar
privadamente sus intereses. Por lo tanto, en el Derecho romano
primitivo la formalidad contractual constituyó la causa como
fundamento de la producción de efectos jurídicos de los contratos. En
tal sentido, la voluntad subjetiva o psicológica era irrelevante

23
BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., pp. 10-13; ARANGIO RUIZ, Vincenzo,
Instituciones de derecho romano, traducción de la 10ª edición italiana por José
M. Carames Ferro, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 1.; DE LOS MOZOS,
José Luis, El negocio jurídico, Estudios de derecho civil, Editorial Montecorvo
S.A., Madrid, 1987, pp. 214-215, nota (286).
24
GROSSO, Giuseppe, “Il problema dell’autonomia privata attraverso l’esperienza
viva degli ordinamenti giuridici romani”, en Scritti giuridici en onore di Francesco
Carnelutti, vol. III, Diritto Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Cedam,
Padua, 1950, p. 4.
25
ARANGIO RUIZ, op. cit., p. 2.
26
SOHM , Rodolfo, Instituciones de derecho privado romano, Historia y sistema,
17ª edición corregida por L. MITTEIS y traducida por W. Roces, Librería General
de Victoriano Suárez., Madrid, 1928 pp. 35-36.
27
GROSSO, Giuseppe, voz “Causa del negozio giuridico nel diritto romano”, en
Enciclopedia del diritto, tomo VI, Dott. A. Giuffrè Editore, Varese, 1960, p. 533:
“[…] el contrato era individualizado en la forma (como en la stipulatio), la
forma creaba el efecto, y permitía la libertad contractual a las partes sea en la
determinación del objeto, sea en aquella del elemento causal”.; ARIAS RAMOS,
J. y ARIAS BONET, J., op. cit., tomo II, p. 613.

350
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

jurídicamente para la contratación romana antigua28 como lo demuestra


la existencia de las siguientes instituciones jurídicas: mancipatio, in iure
cessio29, nexum, contrato verbis y contrato litteris30. Las variedades de
los tipos de negocios se configuran externamente en una variedad de
formalidades31. Según el derecho de los quirites, las formalidades típicas
implicaban una exteriorización de las finalidades.
En el “Derecho romano-universal”32 la contratación romana
comprendía cuatro categorías33: los contratos reales, verbales, literales
y consensuales tenían su fundamento en la causa civilis por medio de
la res, la verbis, la litteris y el solo consensus.
GORLA34 explica que si con relación al Derecho clásico, se quiere
hablar de «causa» (prescindiendo de la desconcertante ambigüedad
del término) en el sentido de razón que justifique la sanción de la
promesa, habrá que referirse a la llamada «causa civilis». Ésta consiste
en la res o entrega de la cosa en los cuatro contratos llamados reales,

28
LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., p. 372: “En el antiguo derecho, el consentimiento
no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente
al cumplirse las ritualidades externas”.
29
DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, Antonio, “La función de la voluntad en los
negocios jurídicos”, en Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán
Tobeñas, Ediciones Universidad de Navarra, tomo V, Pamplona, 1969,
pp. 467-468.; D’ORS, Alvaro, Derecho privado romano, 4ª edición revisada,
Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1981, pp. 216- 217.
30
MARTÍN BALLESTERO, Luis, “De la causa en los negocios jurídicos contractuales”,
en Revista general de legislación y jurisprudencia, año CIV, Nº 6, 2ª época, junio,
tomo XXXII, volumen 200, Madrid, 1956, pp. 707-708.
31
BETTI, Emilo, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità
del diritto moderno”, en Diritto, metodo, ermeneutica. Scritti scelti, a cura di
Giuliano CRIFÒ, Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 329.
32
BETTI, Emilio, Istituzioni di diritto romano, ristampa inalterata della 2ª edizione,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Cedam, Padua, 1947, p. 10: “La segunda
fase comprende, después de un primer período de desarrollo (III-I sec. a. C)
caracterizado por la formación del ius gentium y del derecho pretorio [...],
aquella que se suele llamar edad clásica (I-III s.d.C)”.; BONFANTE, Instituciones
de derecho romano, cit., p. 11.; MARTÍN BALLESTERO, op. cit., p. 709.
33
GROSSO, voz “Causa del negozio giuridico nel diritto romano”, cit., p. 532: “Ahora
si consideramos esta categoría de los contratos, en la cual es a