Estudios Sobre El Contrato en General Po

GUIDO ALPA / C.
MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO

ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO / MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI
HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI / FRANCESCO GAZZONI
MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN
PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS
GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO
VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER
ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI
ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO
(1942-2002)
GUIDO ALPA / C. MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO
ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI
HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI FRANCESCO GAZZONI
MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN
PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS
GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO
VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER
ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI

POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO
(1942-2002)
Selección, traducción y notas de

LEYSSER L. LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Presentación de
VINCENZO ROPPO
Profesor Ordinario de Derecho Civil
Universidad de Génova
©
© ARA Editores E.I.R.L.
Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú
Telefax: (511) 522-8060
E-mail: araeditores@yahoo.com
Web site: http://www.araeditores.com
ISBN: 978-9972-238-
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2014-
Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías

Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Impreso en Perú 2015 Printed in Peru
6
ÍNDICE
ÍNDICE
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN ............................... 21
PRESENTACIÓN ............................................................................................ 25
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................... 29
NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN ................................................... 45
I
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS
LIBROS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LA CODIFICACIÓN PERUANA
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
......................................................................................................... 49
II
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS:
UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO NACIONALSOCIALISTA
ALESSANDRO SOMMA
1. Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo

jurídico ............................................................................................ 67
2. Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo
jurídico. ........................................................................................... 71
3. Las características del derecho privado nacionalsocialista... 74
4. Comparación entre el derecho privado fascista y
el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho
romano en particular ................................................................... 77
5. Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio
bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios ..... 81
6. Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición
e innovación ................................................................................... 85
7
7. La protección del contratante débil en el fascismo

y en el nacionalsocialismo jurídico ............................................ 89
8. El derecho de los contratos en la aplicación práctica
de las experiencias fascista y nacionalsocialista ..................... 93
9. Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez ............. 96
10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho
“fascista malgré soi” de los contratos ....................................... 100
III
EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL
GUIDO ALPA
1. El marco normativo ...................................................................... 103

2. La noción de contrato .................................................................. 106
3. El contrato en la realidad empírica ........................................... 108
4. Contrato y operación económica ............................................... 109
5. Contrato, pacto, cláusula ............................................................ 113
6. Contrato y status de las partes ................................................... 114
7. Los principios generales en materia de contratos ................... 117
8. Los límites a la libertad contractual .......................................... 121
9. Los actos unilaterales ................................................................... 124
10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo............... 125
IV
CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO
LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA EN MATERIA DE CONTRATOS
PIETRO RESCIGNO
1. Contratto en general y contratti en particular ......................... 131

2. El consenso. Los distintos significados del término.
Contratto y convenzione. Contratto y patto.
Las cláusulas contractuales......................................................... 134
3. Figuras específicas de patti. El área de la competencia
económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación ...... 138
4. Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola
y patto en el régimen de la interpretación. .............................. 140
5. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación
(creada, modificada, extinguida) como característica
del contratto ................................................................................... 141
8
ÍNDICE
6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho

familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de hecho ... 143
7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios ..... 145
8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia
de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas ............................. 146
9. Contratto y autonomía privada en el derecho de familia.
Contratto y matrimonio............................................................... 148
10. Derecho hereditario y contratto ................................................. 150
11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942 ..... 151
V
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
ADOLFO DI MAJO
1. La celebración del contrato ......................................................... 159

2. Oferta y aceptación: ineficacia y revocación ........................... 162
3. La superación de la secuencia oferta-aceptación:
la ejecución del contrato sin previa aceptación.
El contrato con obligaciones para una sola de las partes...... 165
4. Los contratos telemáticos ............................................................ 170
5. Las llamadas “relaciones contractuales de hecho” ................ 171
6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores.
El crédito de consumo .................................................................. 174
7. La oferta al público ....................................................................... 177
8. Contratos consensuales y contratos reales ............................... 180
VI
EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES
(ANÁLISIS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD ADOPTADO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO)
FREDDY ESCOBAR ROZAS
1. Introducción .................................................................................. 187

2. El contrato y los sistemas contemporáneos de
transferencia de propiedad ......................................................... 188
2.1. El sistema de la unidad del contrato ................................. 188
2.2. El sistema de la separación del contrato .......................... 193
3. El régimen adoptado por el Código Civil peruano ................ 197
3.1. La corriente realista .............................................................. 198
9
i. La tesis de Bigio ............................................................ 198

ii. La tesis de Lohmann .................................................... 199
iii. La tesis de Forno ........................................................... 200
3.2. La corriente obligacionista .................................................. 202
i. La tesis de Torres ............................................................... 202
ii. La tesis de De La Puente ................................................. 203
3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz
de los artículos 947 y 949 del Código Civil ...................... 205
i. No existe título ni modo .............................................. 205
ii. No existe tradición (ficta) ............................................ 206
iii. No existe relación “regla - excepción” ..................... 208
iv. No existen dos hechos jurídicos ................................. 211
4. La convivencia del principio del solo consensus con
la teoría del título y el modo ....................................................... 213
VII
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO Y UNIDAD DEL NEGOCIO CONTRACTUAL
PIERO SCHLESINGER
1. El problema .................................................................................... 221

2. La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales
en la “voluntad común” .............................................................. 223
3. Crítica .............................................................................................. 226
4. Las llamadas teorías “objetivas” ................................................ 228
5. Pluralidad de significados del término “contrato” ................ 230
6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante... 234
7. Función del consentimiento de los contratantes ..................... 239
8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo
de las partes ................................................................................... 242
9. Examen de las posibles objeciones ............................................. 243
VIII
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO
NATALINO IRTI
1. Un programa fenomenológico ................................................... 247

2. Acuerdo y diálogo lingüístico ..................................................... 248
3. La técnica de la lengua ................................................................ 249
10
ÍNDICE
4. Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico ................. 251

5. El uso de modelos y formularios ................................................ 252
6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens
y homo videns ............................................................................... 253
7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”.
Predicciones de Antonio Cicu .................................................... 255
8. Intercambios televisivos ............................................................... 257
9. Intercambios telemáticos ............................................................. 258
10. Pérdida de territorialidad e historicidad .................................. 260
11. Intercambio sin acuerdo .............................................................. 261
12. La normativa del mercado: reenvío .......................................... 265
13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato .. 266
IX
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?
GIORGIO OPPO
1. El debate sobre los “intercambios de mercado”

y una reciente contribución de Natalino Irti ........................... 271
2. Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo .................. 273
3. Intercambios mediante “modelos o formularios”... ............... 275
4. ... en los “grandes almacenes y centros comerciales”............ 276
5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y
computadoras”.............................................................................. 277
6. Acuerdo, consentimiento programático, “combinación”
de decisiones .................................................................................. 279
7. Referencias a los problemas normativos .................................. 279
8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto Trabucchi ............... 282
X
“ES CIERTO, PERO...”
(RÉPLICA A GIORGIO OPPO)
NATALINO IRTI
1. Describir y tomar posición .......................................................... 287

2. Voluntad y diálogo ....................................................................... 288
3. Actualidad de una disputa con Emilio Betti ............................ 290
4. Acuerdo y combinación de actos unilaterales ......................... 292
5. Problemas normativos.................................................................. 293
6. La defensa de los “valores”......................................................... 294
11
XI
EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS
(RÉPLICA SEMI-SERIA AL PROFESOR MASSIMO BIANCA)
NATALINO IRTI
1. El argumento de las pañoletas –sí, esas serias piezas
de tela de que acarician los erguidos cuellos de nuestras
damas, ni más ni menos– ha atravesado el umbral
de la literatura jurídica. Lo ha hecho por medio de
un pequeño apunte, como celado y tímido, pero es
legítimo creer que su camino será seguro y afortunado ........ 299
2. Analicemos, pues, esas dos objeciones fundamentales,
que se ciernen, amenazadoras, contra nuestro análisis.
Una de ellas es enunciada como sigue ..................................... 300
3. Bianca prosigue ............................................................................. 301
4. Bianca concluye ............................................................................ 302
XII
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?
C. MASSIMO BIANCA
1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes
de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho ....... 307
2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar .... 310
3. El contrato en masa como presunta suma de actos
unilaterales ..................................................................................... 310
4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo .............. 312
5. La noción normativa del contrato como acuerdo
perfeccionado mediante la aceptación de la oferta ................ 312
6. La elección del bien por parte del adquirente y el
significado social de la aceptación de la oferta del vendedor ... 314
7. El pretendido encuadramiento de los contratos en masa
en la categoría de los actos lícitos .............................................. 314
8. Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo
en el plano aplicativo ................................................................... 315
9. Observaciones conclusivas .......................................................... 317
XIII
CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO
(ESTO ES, EL ACUERDO CONTRACTUAL ACROBÁTICO)
FRANCESCO GAZZONI
......................................................................................................... 319
12
ÍNDICE
XIV
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?
A PROPÓSITO DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO
RÓMULO MORALES HERVIAS
1. Introducción .................................................................................. 341
2. Teoría contractual de Labeón ..................................................... 343
3. Sistemas de contratación en el Derecho romano .................... 347
4. Tradición de la doctrina general del contrato ......................... 370
5. Tradición de la doctrina general del negocio jurídico ........... 384
6. Teoría general del negocio jurídico alemán ............................. 399
7. Teoría preceptiva del negocio jurídico ...................................... 401
8. Teoría normativa del negocio jurídico ...................................... 403
9. Teoría general del contrato ......................................................... 407
10. Teorías contemporáneas del negocio jurídico ......................... 408
11. Intercambios económicos sin acuerdo contractual ................ 410
12. Conclusión ..................................................................................... 421
XV
DIVAGACIONES NO MUY ORTODOXAS EN MATERIA DE CONTRATOS
VINCENZO ROPPO
1. La formación del contrato: un tema noble, un tema actual,
un tema aparentemente dramático ........................................... 427
2. ¿Pero es verdad lo del drama? La hipótesis de una
“desdramatización” selectiva ..................................................... 430
3. El problema de la formación del vínculo contractual como
alternativa entre diversas técnicas de protección del interés
digno de amparo ........................................................................... 431
4. Casos de emersión de la alternativa entre protección por
vínculo y protección por resarcimiento: revocación de la
oferta e indemnización al destinatario; responsabilidad
precontractual; apariencia de poderes representativos......... 433
5. (Sigue) La normativa sobre la ilegítima negativa a
prorrogar el arrendamiento habitacional (art. 3, 3er. párrafo,
Ley n. 431/1998) como indicativa de la relevancia
de dos elementos: la fuerza del hecho y el lugar
central de la cuantificación del resarcimiento ......................... 436
6. (Sigue) La relevancia de los mismos elementos se manifiesta
también en un plano más general: los remedios frente
a la inejecución del contrato ....................................................... 439
13
7. (Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta,

a la formación progresiva y al contrato del falso representante .... 441
8. El contrato “a la estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis
la idea del contrato como vínculo? ............................................ 442
9. “Desdramatización” selectiva, y criterios de selección:
la relevancia de la implicación de efectos traslativos
y de la posibilidad de ejecución en forma específica ............. 444
10. Por un nuevo papel central de la distinción entre contratos
con efectos obligatorios (contratos para la cooperación)
y contratos con efectos reales (contratos para la pertenencia) .... 446
XVI
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO
PIER GIUSEPPE MONATERI
1. Las tratativas: entre el contrato y el acto ilícito civil .............. 451
2. Diligencia y buena fe .................................................................... 458
3. Las epifanías de la buena fe ........................................................ 462
4. Acuerdos, cartas y pactos precontractuales ............................ 468
5. La buena fe de la Administración pública ............................... 469
6. El conocimiento de la invalidez del contrato........................... 471
7. El receso de las tratativas ............................................................ 477
8. El daño resarcible .......................................................................... 485
XVII
LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS
ESTIPULADOS UNILATERALMENTE
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
1. Premisa ........................................................................................... 498
2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores
(y de los agentes económicos que no han participado
en la negociación de los contratos predispuestos por la
contraparte) ................................................................................... 499
3. Las “coordenadas” establecidas por el legislador nacional .. 501
4. La experiencia jurídica comparada ........................................... 507
4.1. La ley alemana sobre condiciones generales del
contrato (AGB-GESETZ) de 1976 .............................................. 507
4.2. La disciplina francesa (Ley No. 78-23 del 10.01.78
y Ley N° 95-96 del 01.02.95) ............................................. 511
14
ÍNDICE
4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93 ..... 514

4.4. La recepción de la Directiva Comunitaria en el
Código Civil italiano (Ley N°. 52 del 06.02.96) .............. 524
5. Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regulación
de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente ............................................................................. 532
5.1. Delimitación de los protagonistas en los contratos
predispuestos unilateralmente: Las nociones de consumidor
y empresario .......................................................................... 532
5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio
contractual y negociación del contrato) ........................... 536
5.3. Predisposición unilateral vs. falta de negociación
individual ............................................................................... 537
5.4. Modelos de control ............................................................... 537
5.5. Técnicas de eliminación de las cláusulas vejatorias ....... 538
5.6. La interpretación contro proferentem .............................. 538
5.7. La disciplina del ius variandi ............................................. 538
5.8. Sujetos legitimados ............................................................... 539
5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las
cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente ..................................................................... 539
6. Colofón ........................................................................................... 540
XVIII
CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA
ANDREA D’ANGELO
1. Contrato-consentimiento, principio de plenitud del

sistema constituido por ordenamiento y autonomía
privada, técnicas de normativa de la relación ........................ 543
2. Nuevas tendencias sobre la relevancia de la economía
del contrato en la solución de conflictos de intereses ............ 548
3. Del contrato-consentimiento al contrato-operación económica ... 554
4. El valor normativo de la operación económica ....................... 557
5. Criterio de congruencia e interpretación del contrato .......... 565
6. Enunciados de las cláusulas, reglas deducibles de la
operación económica y normas legales .................................... 570
7. El papel del juez en la aplicación del criterio de
congruencia. La equidad ............................................................. 579
15
XIX
LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES
DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
MASSIMO FRANZONI
1. La equidad y las cláusulas normativas generales ................... 583
2. El papel de la equidad y de la buena fe en la integración
del contrato .................................................................................... 589
3. La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit .............. 591
4. La buena fe y la equidad en el contrato con cláusula de
recontratación ............................................................................... 593
5. La función unitaria del abuso del derecho y de la
exceptio doli generalis en el ámbito del juicio según buena fe ..... 595
6. Normas mediante cláusulas generales, mediante conceptos
indeterminados o elásticos y mediante fattispecie analíticas .... 598
XX
LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL TIPO Y LA INTEGRACIÓN CONTRACTUAL
ERIC PALACIOS MARTÍNEZ
1. Ideas preliminares ......................................................................... 603
2. El concepto de tipo negocial y su función en el
ordenamiento. Los criterios de distinción entre
categorías tipológicas. Corrientes doctrinales. La causa ...... 607
3. Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad
social. La denominada tipicidad causal. El tipo
jurisprudencial .............................................................................. 617
4. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual
y negocial. Órdenes de tipificación. Tipo abstracto
y tipo efectivo................................................................................. 620
5. La integración como mecanismo de actuación del tipo
contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y efectivo
(particular y concreto) ................................................................. 623
XXI
LA “COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES” Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO:
UN PANORAMA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
MAURO GRONDONA
Apéndice ........................................................................................ 671
16
ÍNDICE
XXII
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ
1. Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación

aplicables ........................................................................................ 675
2. La regla de interpretación de la voluntad declarada y
de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC) ...... 683
2.1. La interpretación literal ....................................................... 687
2.2. La interpretación global: Valoración del comportamiento
integral de las partes ............................................................ 691
3. La regla de interpretación según la buena fe
(arts. 168º y 1362º CC) ................................................................. 695
4. La interpretación sistemática (art. 169 CC) ............................. 700
5. La interpretación funcional (art. 170° CC) .............................. 702
6. Conclusiones .................................................................................. 708
XXIII
LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO
CAUSAL DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO
LUIGI CORSARO
1. Introducción .................................................................................. 713

2. El principio informador de la normativa sobre la violencia
moral ............................................................................................... 716
3. La amenaza del ejercicio de un derecho .................................. 724
4. Algunas consecuencias de la diversificación de las dos
hipótesis de violencia ................................................................... 732
XXIV
APUNTES SOBRE EL PAPEL DE LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
(CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS)
LEYSSER L. LEÓN
1. Introducción .................................................................................. 739

2. Planteamiento del problema en clave de política
del derecho ..................................................................................... 741
3. La explicación tradicional: la óptica voluntarista .................. 749
4. Necesidad de revalorar la teoría voluntarista ......................... 753
17
5. La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio

jurídico ............................................................................................ 760
6. Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas .. 765
7. El error ............................................................................................ 768
8. El dolo ............................................................................................. 775
9. La intimidación ............................................................................. 778
10. Los supuestos de discordancia entre la voluntad y la
manifestación. Por qué no es necesario un régimen
detallista ......................................................................................... 780
11. Los nuevos vicios de la voluntad ............................................... 784
12. Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los vicios
de la voluntad ................................................................................ 786
13. Comentario final ........................................................................... 787
XXV
LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
RODOLFO SACCO
1. Generalidades ................................................................................ 789

2. Campo de aplicación de la resolución ...................................... 791
3. El legitimado .................................................................................. 793
4. Incumplimiento y carga de la prueba ....................................... 794
5. Efectos de la resolución ................................................................ 795
6. El incumplimiento que da lugar a la resolución judicial ....... 799
7. El juicio de resolución36 .............................................................. 804
8. La intimación al cumplimiento .................................................. 806
9. La cláusula resolutoria expresa .................................................. 807
10. El plazo esencial ............................................................................ 809
XXVI
EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA
HUGO FORNO FLÓREZ
1. Introducción .................................................................................. 811

2. El plazo esencial y sus tipos ........................................................ 822
3. La gravedad del incumplimiento ............................................... 833
4. El procedimiento resolutorio ....................................................... 835
5. El momento de la resolución ....................................................... 842
6. El plazo esencial y la cláusula resolutoria expresa ................. 849
18
ÍNDICE
XXVII
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO
GIOVANNA VISINTINI
1. Orígenes históricos y naturaleza jurídica................................. 855
2. Ámbito de aplicación ................................................................... 862
3. La declaración de nombramiento .............................................. 867
4. Plazo de caducidad: relaciones con la normativa tributaria .... 870
5. Condiciones de eficacia y forma de la declaración
de nombramiento .......................................................................... 874
6. Eficacia del contrato y legitimación para el ejercicio
de las acciones ............................................................................... 878
XXVIII
DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” A LA
RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD
GIOVANNI BATTISTA FERRI
......................................................................................................... 883
XXIX
LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL
GUIDO ALPA
1. Prefacio ........................................................................................... 911
2. Perspectivas.................................................................................... 912
3. Los procesos de armonización y unificación del derecho
contractual ..................................................................................... 915
3.1. Los fundamentos ................................................................... 915
3.2. El método ............................................................................... 919
3.3. La construcción sistemática ................................................ 920
3.4. Ejemplos de comparación de textos ................................. 924
1) Libertad contractual .................................................... 924
2) Buena fe, lealtad y razonabilidad ............................. 925
3) Usos ............................................................................ 925
4) La protección de la parte débil ................................ 926
5) La tratativa................................................................. 926
6) La formación .............................................................. 927
7) El contenido ................................................................... 929
8) La forma ............................................................................ 930
9) La conservación ................................................................ 931
4. Algunas conclusiones ................................................................... 931
19
APÉNDICE I
CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942
(NORMAS CITADAS)
......................................................................................................... 933
APÉNDICE II
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
......................................................................................................... 969
20
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS
SOBRE LA TRADUCCIÓN
Las principales revistas citadas de forma abreviada* en el texto son:

Ann. Perugia Annali della Facoltà di Giurisprudenza
dell’ Università di Perugia
Arch. Phil. du Droit Archives de Philosophie du Droit
Arch. giur. Archivio Giuridico “Filippo Serafini”
Arch. civ. Pr. Archiv für die civilistische Praxis
Ann. Univ. Ferrara Annali dell’Università di Ferrara.
Circ. giur. Il Circolo Giuridico “Luigi Sampolo”
(Universidad de Palermo)
Corr. giur. Il Corriere Giuridico
Dir. fallim. Il Diritto Fallimentare
Dir. e giur. Diritto e Giurisprudenza
DJZ Deutsche Juristen-Zeitung
DR Deutsches Recht
Foro amm. Il Foro Amministrativo e delle Acque
Pubbliche
Foro it. Il Foro Italiano
*
Se citan a título completo, en cambio, revistas como: Annali dell’Istituto di
Scienze Giuridiche dell’Università di Messina; Contratto e Impresa. Dialoghi con la
Giurisprudenza Civile e Commerciale (Padua) y Contratto e Impresa/Europa
(Padua), ambas dirigidas por Francesco GALGANO; Democrazia e Diritto (ahora
publicada en Nápoles); Europa e Diritto Privato (Milán); Il Diritto della Famiglia
e delle Persone (dirigida por Vincenzo LOJACONO); Jus (de la Universidad Cató-
lica de Milán); Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht (Leipzig); Meridiano;
Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico (dirigida por Paolo GROSSI);
Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere; y la extinta Quadrimestre
(Milán).
La abreviatura Riv. dir. civ., vale para la antigua Rivista di Diritto Civile
milanesa de la Società Editrice Libraia (publicada entre 1909 y 1943), y para
la homónima publicación paduana de la CEDAM (fundada por Walter BIGIAVI,
en 1955, y que continúa publicándose bimestralmente).
21
EL TRADUCTOR
Foro pad. Il Foro Padano

Giur. agr. it. Giurisprudenza Agraria Italiana
Giur. comm. Giurisprudenza Commerciale
Giur. compl. Cass. civ. Giurisprudenza Completa della Corte Su-
prema di Cassazione (Sezioni Civili)
Giur. cost. Giurisprudenza Costituzionale
Giur. it. Giurisprudenza Italiana
Giur. merito Giurisprudenza di Merito
Giust. civ. Giustizia Civile
Jherings Jahrb. für Dogm. Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des
bürgerlichen Rechts
JZ Juristenzeitung
KJ Kritische Justiz
Mass. Giur. it. Massimario della Giurisprudenza Italiana
Mass. Giust. civ. Massimario della Giustizia Civile
Mass. Foro it. Massimario del Foro Italiano
Mat. st. cult. giur. Materiali per una Storia della Cultura
Giuridica (revista fundada por Giovanni
Tarello)
Mon. trib. Monitore dei Tribunali
NJW Neue juristische Wochenschrift
Pol. dir. Politica del Diritto
Rass. dir. civ. Rassegna di Diritto Civile
Rep. Foro it. Repertorio del Foro Italiano
Rep. Giur. it. Giurisprudenza Italiana: Repertorio.
Resp. civ. prev. Responsabilità Civile e Previdenza
Rev. intern. dr. comp. Revue Internationale de Droit Comparé
Rev. trim. dr. civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil
Riv. crit. dir. priv. Rivista Critica del Diritto Privato
Riv. dir. civ. Rivista di Diritto Civile
Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni
Riv. dir. priv. Rivista di Diritto Privato
Riv. dir. proc. Rivista di Diritto Processuale
Riv. giur. lav. Rivista Giuridica del Lavoro e della
Previdenza Sociale
Riv. int. fil. dir. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto
Riv. it. sc. giur. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche
22
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN
Riv. not. Rivista del Notariato

Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile
Riv. trim. dir. pubb. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico
Studi Cagliari Studi Economico-Giuridici (Istituto Econo-
mico-Giuridico della R. Università di
Cagliari)
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches
Recht
Las enciclopedias italianas citadas son las que siguen:
Digesto 4a. ed., sez. civ. Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione
Civile.
Turín, UTET, 1987-1999 (más apéndice).
Dirigido por Rodolfo Sacco.
Diz. prat. dir. priv. Dizionario Pratico di Diritto Privato
Milán, Vallardi (¿1924?-1941, obra incon-
clusa).
Fundado por Vittorio Scialoja.
Enc. dir. Enciclopedia del Diritto
Milán, Giuffrè, 1958-1993 (más apéndices)
Iniciada bajo la dirección de Francesco
Calasso.
Enc. forense Enciclopedia Forense
Milán, Vallardi, 1958-1962.
Dirigida por Francesco Santoro-Passarelli
et al.
Enc. giur. Enciclopedia Giuridica Treccani
Roma, Ist. della Enciclopedia Italiana,
1988-1993.
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto Italiano
Turín, UTET, 1958-1975 (más apéndices)
Dirigido por Antonio Azara y Ernesto
Eula,
Nuovo Dig. it. Nuovo Digesto Italiano
Turín, UTET, 1937-1940.
Dirigido por Mariano D’Amelio.
23
EL TRADUCTOR
La técnica italiana para el citado de la jurisprudencia es como

sigue: Cass., vale por Corte de Casación (Sala o sezione Civil, a menos
que se precise lo contrario). A veces las Salas deciden de manera
conjunta, y allí se utiliza la expresión “Salas reunidas” (Sezioni unite).
Entre nosotros es más común hablar de “Sala Plena”.
La cita “Cass., 8 de abril de 1977, n. 1972” se lee: “Corte de Casación
italiana, Sala Civil, sentencia n. 1972 del 8 de abril de 1977.
En todos los casos, se mantiene el término italiano fattispecie (que
vale por “hipótesis de hecho” de la norma, y otras veces, simplemente,
como “figura”, “especie” o “supuesto”, en general).
Donde lo he considerado imprescindible para la comprensión del
texto, he traducido enunciados que en la versión original de la obra
comparecen en inglés, francés y alemán (las traducciones van siempre
entre corchetes [ ]), así como los artículos del Código Civil italiano
vigente que no formen parte de la normativa sobre el contrato en
general (debido a que esta última integra el anexo I del presente volumen),
del Código Civil italiano de 1865, del Código Civil francés (1804) y
del BGB (1900).
El Traductor
24
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
He aceptado con sincero agrado la gentil invitación de Leysser L.
León para escribir algunas palabras de presentación a esta selección
de estudios sobre el contrato, por él concebida y editada.
El gusto es aun mayor por una simpática coincidencia: el subtítulo
de la presente compilación recuerda los sesenta años del Código Civil
italiano, y es a la misma conmemoración que estuvo dedicado el Congreso
Internacional de Derecho Civil Patrimonial organizado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú, realizado en septiembre del presente año,
en el que tuve la satisfacción y el honor de participar como ponente.
Perú e Italia están alejados geográficamente, mas no culturalmente.
Sabemos que nuestro Código, así como la doctrina que lo ha
tomado como base para desarrollar sus exposiciones teóricas, han
constituido objeto de alta consideración en el mundo del derecho civil
peruano. Para el jurista italiano, ello es motivo de satisfacción, pero
también fuente de gran responsabilidad cultural.
Asumir plenamente tal responsabilidad conlleva estar dispuestos
a un diálogo que sea lo más paritario y bilateral posible, y rechazar
toda tentación de adoptar un esquema de hegemonía-dependencia.
La doctrina italiana no puede limitarse a la satisfacción que suscita el
“éxito” que ha logrado entre los juristas peruanos; lo que debería hacer es
esforzarse en comprender el contexto dentro del cual sus teorías y
construcciones conceptuales han echado raíces; en otras palabras, debería
aprender a conocer, al menos a grandes rasgos, el derecho civil del Perú, a
partir del Código Civil de 1984, que constituye su estructura fundamental.
El estudio del Código Civil peruano (incluso si limitado a una lectura
veloz y superficial, como la emprendida por mí en esta oportunidad)
puede suministrar al jurista italiano temas de enorme interés.
25
VINCENZO ROPPO
El observador encuentra manifestaciones de cierta tendencia (que

personalmente considero de rechazar) a superponer, y a veces a
confundir, la dimensión normativa y la dimensión teórico-cultural. Ello
me parece evidente nada más de apreciar la relevante opción sistemática
(fiel al modelo del BGB, así como a la cultura italiana que recibió la
influencia del pensamiento alemán) de no renunciar a un allgemeiner
Teil*, y en el ámbito de este último, a una autónoma regulación del
negocio jurídico (al que se ha denominado “acto jurídico”). Lo mismo
se puede afirmar, y con mayor énfasis, con respecto a los artículos del
Código Civil peruano donde se expresa, más que un precepto o regla
de conducta, algo que se asemeja en gran medida a una distinción
conceptual (en el art. 141, “La manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se formula en forma oral o escrita o
por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actividad o de un comportamiento que revelan
su existencia”, por ejemplo), o incluso a una objeción frente un error
teórico (en el art. 225, “No debe confundirse el acto con el documento
que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se
declare nulo”, por ejemplo).
Pero se detectan, asimismo, muchos aspectos que merecen
consideración y aprecio incondicionales.
Pienso, si se me permite, que un Código no debería ser un texto
demasiado extenso ni complejo. Prefiero un Código que se centre en
lo esencial, que siente los principios, en lugar de explayarse en detalles;
prefiero, por lo tanto, un Código sobrio y que tienda a ser breve.
El Código Civil peruano me parece tener, justamente, esta última
característica de fondo, y ello es algo con lo que estoy conforme.
Esta apreciable tendencia a la simplificación me parece reflejada,
igualmente, en el modo de tratar determinadas materias. Tal es el caso de
la invalidez, por ejemplo (arts. 219 y siguientes). Es interesante que en el
Código peruano se haya renunciado a la dicotomía nulidad/anulabilidad,
típica del sistema alemán y del sistema italiano, en favor de un esquema
más flexible dentro del cual la anulabilidad se presenta, en lo sustancial,
como una variante de la nulidad (que es la única figura a la que se refiere,
*
Léase “de no renunciar a una Parte general” (Teil, “parte”, es masculino en
alemán, y aquí vale por el primer libro del BGB) [N. del T.].
26
PRESENTACIÓN
en su denominación, el Título IX del Libro II). ¿Se trata acaso de un

homenaje a la tradición francesa? No es imposible. De cualquier modo –
y ello es lo que importa– estamos ante una aproximación que evita a los
civilistas peruanos la incomodidad y el tormento que experimentan los
civilistas italianos cuando encuentran (sobre todo frente a las novedades
de la legislación especial) figuras cada vez más numerosas de “nulidad”
que son semejantes a la “anulabilidad”, ¡y viceversa!
Para concluir, el civilista italiano no puede evitar sentir algo de
envidia –y ello es frecuente en el Código Civil peruano– cuando aprecia
normas que resuelven de manera clara y unívoca problemas que entre
nosotros continúan siendo objeto de debate y controversia entre los
intérpretes, cuando no de meras proyecciones de iure condendo. Recuerdo,
entre los muchos ejemplos posibles, el del art. 1358 del Código Civil
peruano, sobre la capacidad de contratar reconocida a los incapaces
legales “no privados de discernimiento”, dentro de los límites de “las
necesidades ordinarias de su vida diaria”, o el del art. 1359, sobre la
formación progresiva del contrato (“no hay contrato mientras las partes
no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia
sea secundaria”), el del art. 1443, que desvirtúa la acción de resolución
cuando la excesiva onerosidad de la prestación se verifica luego de que
ésta ha sido postergada por causa imputable a la parte que la alega.
Me parece innovadora e interesante, además, la decisión
sistemática de ubicar en un ámbito general (la Sección I del Libro VII,
dedicada, precisamente, a los “Contratos en general”) la normativa
sobre las garantías a cargo del transferente (Título XV), que una
antigua y consolidada tradición ha relegado al horizonte, más
circunscrito, del contrato de compraventa. Este es un expreso
reconocimiento normativo de la naturaleza “transtípica” de la
compraventa, que entre nosotros es materia de mero resalto doctrinal.
Existe espacio, por todo lo dicho, para un intercambio cultural
de permanente continuidad entre civilistas italianos y peruanos. Este
objetivo puede encontrar un sustento y un fecundo estímulo en la
selección de estudios que tengo el gusto y honor de presentar.
Génova, septiembre del 2002

VINCENZO ROPPO
Profesor ordinario de Derecho Civil
Universidad de Génova
27
GUILLERMO EVARISTO MEDINA SANJINEZ
28
NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

Para decirlo sin ambages, la normativa sobre el contrato en general
del Código Civil peruano vigente es, en buena medida, una
transcripción de las normas correspondientes del Código Civil italiano
de 1942.
Con la sola excepción de las disposiciones que se consideraron
ligadas a la teoría del negocio jurídico (representación, condición, plazo
y modo, interpretación, etc., igualmente transcritas, pero agrupadas
en otro lugar), el legislador peruano no ha hecho otra cosa que
“importar” muchas de las normas italianas que regulan la materia
contractual, sobre la base, no siempre fiel, como tengo escrito en otro
lugar1, de la traducción al castellano del Código Civil italiano elaborada
por Santiago SENTÍS MELENDO2.
1
Véase mi «Nota del traductor» a Guido A LPA y otros, Estudios sobre la
responsabilidad civil, Lima, ARA Editores, 2001, p. 11. En la presente
compilación, además del aquí citado estudio del profesor Manuel DE LA PUENTE
Y LAVALLE, puede verse la nota 12 de mi trabajo Apuntes sobre el papel de la
voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos).
2
En sus lecciones de contratos en la Universidad Católica, Hugo FORNO FLÓREZ
hace bien en prevenir contra los defectos terminológicos de la traducción. Al
respecto, basta tener en cuenta que SENTÍS MELENDO –jurista español exiliado
en Argentina (y téngase presente que los Códigos civiles de Argentina y
España desconocen un régimen de nulidad y anulabilidad como el alemán,
italiano y peruano)– traduce muchas veces como “rescindir” la voz italiana
“recedere” (art. 1341), que es más correcto traducir como “desistir” o
“renunciar”. En Italia rescissione (“rescisión” en castellano) vale solamente
para la disolución de contratos por lesión y por estado de peligro, y para la
impugnación de divisiones hereditarias. Sobre la rescisión contractual en el
ordenamiento italiano, véase L. CORSARO, voz «Rescissione», en Digesto delle
Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVI, Turín, UTET, 1997, pp. 628 y ss.
[que he traducido al castellano, «La rescisión en el ordenamiento jurídico
italiano», en Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 26, Trujillo, 2001, pp. 41 y ss.].
29
LEYSSER L. LEÓN
El sentido de semejante elección es difícil de entender.

La dificultad no tiene que ver con la elección en sí misma (el
Código Civil italiano y el poco estudiado Código Civil portugués de
1966 eran las fuentes de derecho comparado más recientes cuando se
comenzó a elaborar el texto peruano), sino con las incompatibilidades
generadas por la forma de proceder de nuestro legislador en el área
contractual, que fue del todo diversa de la observada en el libro de las
obligaciones en general.
En las páginas que integran esta compilación, el profesor Manuel DE LA
PUENTE Y LAVALLE intenta brindar alguna respuesta a tales interrogantes.
Personalmente, he considerado siempre que el ilustre autor y maestro fue el
único de los reformadores que participó de los trabajos con real, y honesto,
espíritu legislativo3. En su trabajo aquí incluido, de valor histórico innegable,
reconoce la premisa de los legisladores encargados de reformar el Código
Civil de 1936 era que las obligaciones conformaban el área más ligada con la
tradición, y que la tradición, para expresarlo en pocas palabras, provenía de
Francia. En cuanto a los contratos, en cambio, se decidió que lo mejor era
tomar como modelo un cuerpo normativo más moderno, y que fue tal la
razón de la predominancia de la legislación italiana en esta materia.
En consecuencia, tenemos un Código Civil en el que el contrato
es definido, al igual que en el Código italiano, como “el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial” (art. 1351), pero que ignora una norma como la
del art. 1174 del mismo Código italiano, en la que se establece,
conformemente, que la prestación que forma el objeto de la obligación
debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a
un interés, patrimonial o no, del acreedor.
Pierde sentido, así, una exposición tan didáctica y elemental como
la siguiente, debida al profesor Vincenzo R OPPO (y con él, a la
La decisión de tomar como modelo esta traducción ha dado lugar a la

imposibilidad –hay que reconocerlo– de distinguir la anulabilidad de la
rescisión (y de las formas como estos recursos deben ponerse en práctica) en
el Código Civil peruano.
3
Recuérdense, por si existiera duda, las valiosas apreciaciones que el profesor
D E LA P UENTE Y L AVALLE ha dedicado al fundamental problema de las
definiciones legales en el primer volumen de su tratado El contrato en general.
Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima,
2001, pp. 46 y ss.
30
unanimidad de la doctrina civilista italiana), que es, además, una de

las primeras que aprenden los estudiantes del curso de Instituciones
de Derecho Privado –curso de primer año, por añadidura– en las
Facultades de derecho de las Universidades italianas: “De la definición
del art. 1321 resulta que el contrato es un acto jurídico patrimonial
que incide en situaciones jurídicas patrimoniales. Ello no sorprende,
si se considera que una de las funciones principales del contrato es
crear obligaciones, las cuales tienen como característica el requisito
de la patrimonialidad. La necesaria patrimonialidad del contrato hace
de éste el instrumento principal para realizar operaciones económicas,
o si se prefiere, para hacer negocios: y explica la gran importancia
que el contrato, y la regulación legal del contrato, tienen para el
funcionamiento del sistema económico”4.
La Comisión encargada de la revisión del Código Civil peruano
pretende dar solución al inconveniente con una norma definitoria
(art. 1131-A) en la que se establece: “La obligación es la relación
jurídica de carácter patrimonial en virtud de la cual el acreedor tiene
derecho a exigir al deudor la ejecución de una prestación que puede
consistir en un dar, hacer o no hacer”, pero añade, a renglón seguido,
4
V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, 4ª ed., Monduzzi Ed., Bolonia, 1998,
p. 335; para un análisis más profundo del tema, ID., «Il contratto», en Trattato
di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 5 y ss.
Cfr., conformemente, y sólo por citar algunos manuales: F. GAZZONI, Manuale di
diritto privato, 8ª ed., Nápoles, ESI, 2000, p. 749; P. GALLO, Istituzioni di diritto
privato, 2ª. ed., Turín, Giappichelli, 2000, p. 371; G. IUDICA y P. ZATTI, Linguaggio
e regole del diritto privato, 2ª. ed., Padua, Cedam, 2001, p. 268; E. RUSSO, G. DORIA
y G. LENER, Istituzioni delle leggi civili, Padua, CEDAM, 2002, p. 614.
“El requisito de la patrimonialidad de la prestación –explica el mismo ROPPO
(Istituzioni di diritto privato, cit., p. 266)– se funda en dos razones. Una razón
es ideal: los comportamientos que por su naturaleza, o por decisión de los
interesados, pertenecen a la esfera (no económica) de los sentimientos, de los
gustos, de la educación personal, de las convenciones sociales, no deben
someterse a la lógica del vínculo y de la coerción legal, que es la lógica típica de las
obligaciones. Y existe una razón práctica: si la prestación no fuera monetizable,
sería imposible, o muy difícil, determinar el resarcimiento que el deudor debe al
acreedor cuando no ejecuta, o ejecuta mal, la prestación misma: y el
resarcimiento es la sanción que surge cuando la obligación es infringida;
una sanción sin la cual la obligación no tendría sentido ni valor” (las cursivas
son del autor). Al respecto, cfr. las puntualizaciones de A. SOMMA, El derecho
fascista de los contratos: una comparación con el derecho nacionalsocialista, y
P. RESCIGNO, Contratto, accordo, convenzione, patto (la terminología legislativa
italiana en materia de contratos), ambos en el presente volumen, infra, II, § 6, y IV, § 5.
31
LEYSSER L. LEÓN
que “La prestación, aunque no tenga contenido económico, debe

corresponder a un interés del acreedor merecedor de protección
legal”.
Es innegable la buena intención de la propuesta, pero son
previsibles los problemas que generará la asimilación del “carácter
patrimonial” al “contenido económico”; ésta, dicho sea de paso,
constituye una cuestión aún pendiente de solución en el ambiente
doctrinal italiano mismo5. Como si fuera poco, se pretendería corregir
un problema de importación normativa asistemática y parciaria,
mediante una importación normativa totalmente desconocedora de
la doctrina que circunda la norma foránea6.
5
Son de citar las exhaustivas páginas que han dedicado a tan difícil tema
Adolfo DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice
civile Scialoja e Branca, ahora al cuidado de F. GALGANO, Roma y Bolonia, Soc.
Ed. del Foro Italiano y Zanichelli Ed., 1988, pp. 250 y ss., y C. Massimo
BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999,
pp. 77 y ss., y en nuestro medio, H. FORNO FLÓREZ, «Apuntes sobre el contenido
patrimonial de la obligación», en Advocatus, año I, Lima, 1991, pp. 21 y ss.; y
G. FERNÁNDEZ CRUZ, «La obligación: apuntes para una dogmática jurídica del
concepto», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núms. 27-28, Lima, 1994,
especialmente, pp. 49 y ss.
6
No podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que el modelo seguido no
es ni siquiera el original (el italiano, para entendernos), sino el tan voluminoso
cuanto desconcertante Proyecto de Código Civil argentino de 1998 debido a
una Comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI . En efecto, en este
documento, que privilegia las definiciones (y por lo mismo las arbitrariedades
de sus redactores), se señala (art. 671) que “Se denomina obligación a la
relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir
una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar, de hacer o de
no hacer”, y se enumeran como requisitos de la prestación (art. 675) “tener
contenido patrimonial”, “corresponder a un interés del acreedor aunque sea
extrapatrimonial”, “ser física y jurídicamente posible”, “no configurar un
hecho ilícito” (¡!) y “ser determinada o determinable”.
El contrato, a su vez, es definido (art. 899, lit. a) como “el acto jurídico mediante
el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. En la
misma norma se incluyen definiciones verdaderamente inútiles como las de
“contrato discrecional” y “contrato predispuesto”.
Ya he tenido la oportunidad de evidenciar algunos de los no pocos deméritos
de este Proyecto, un vano tentativo de emular el BGB sin el talento de
WINDSCHEID o PLANCK, y del todo prescindible en los trabajos de reforma de
nuestro Código Civil, en mis «Consideraciones sobre los daños por homicidio
de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento», en Revista Jurídica del
Perú, año 4, núm, 18, Trujillo, 2002, passim, especialmente, pp. xxx-xxxi, nota 49.
32
En su informado estudio sobre la eficacia del contrato, Freddy

Escobar Rozas demuestra con argumentos incontestables que, a menos
que se pretenda desconocer flagrantemente el principio de efectividad
de las normas, en el sistema del Código Civil peruano, el contrato
produce efectos reales, y por ende, transfiere propiedad. Desde ningún
punto de vista es posible –como ha argumentado más de un autor en
nuestro medio– importar la norma italiana definitoria del contrato,
que lo reconoce como “creador” de relaciones jurídicas patrimoniales,
y afirmar después, como si las reglas legales pudieran entenderse a
pedazos, que la única relación jurídica patrimonial es la relación
obligatoria (y no la relación real). Este es un tema en el cual la
importación doctrinal y normativa, y con ella el sentido común,
compromete al intérprete.
Otra mala manera de legislar es la que importa los conceptos, y
crea normas, sin rendir cuenta del trasfondo en que dichos conceptos
nacieron en los ordenamientos extranjeros. Al normarse la lesión
contractual, por ejemplo, se ha importado un valioso mecanismo para
la defensa individual de la parte que contrata en situación de
necesidad frente al aprovechamiento económico injusto del otro
contratante; léase bien: lo que se combate es el aprovechamiento
económico injusto. Tal es el elemento esencial de la lesión, que no se
destaca en el discurso de los civilistas que tienen que, pero no saben
cómo, responder, y callan, frente a los recientes ataques contra esta
institución firmados por un autor del fuste y sapiencia crítica de Alfredo
BULLARD, donde la usura, históricamente ligada a la lesión, está
completamente ausente7. En materia de responsabilidad civil, la misma
7
La lógica, y la habitual carga persuasiva, de los argumentos de Alfredo
BULLARD (que ha analizado el tema en uno de sus más recientes estudios:
«“La parábola del mal samaritano”. Apuntes sobre la lesión en el derecho
los contratos», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 43, Lima, 2001
pp. 223 y ss.) invitan a cuestionar, con honda reflexión, la posibilidad misma
de establecer un diálogo entre iuseconomistas y civilistas. Tengo para mí que
es sencillamente inviable, incluso desde el punto de vista de la teoría de la
comunicación, oponer argumentos que tengan que ver con la justicia o con
los valores sociales a quien concede prioridad, exclusivamente, y como
consigna, a la eficiencia económica. Y cuando semejantes debates llegan a
escenificarse, surge la impresión de asistir a una discusión de credos
religiosos, o de ver, simplemente, a dos o más personas que se han puesto de
acuerdo para jugar una partida de póker (hablar de derecho o de economía) y una
de ellas pretende utilizar una baraja de Tarot (argumentos jurídicos o económicos).
33
LEYSSER L. LEÓN
patología se ha verificado con el daño a la persona, por ejemplo. Se

trata de una creación de la jurisprudencia italiana surgida como
alternativa a la limitación del resarcimiento impuesta por el art. 2059
del Código vigente, a tenor del cual, el daño no patrimonial sólo es
resarcible cuando la ley así lo establece. ¿Hay, en nuestro medio, quien
haya reconocido, o confesado, el verdadero origen de la categoría? La
respuesta es negativa. Ni siquiera se ha considerado la posible, y bien
posible, inadmisibilidad, en el esquema del Código Civil peruano, de
la distinción alemana entre daño patrimonial y no patrimonial8. Todo
Porque tengo en alta consideración el valor de la acción rescisoria por lesión,

en cuanto institución y herencia irrenunciable de la evolución de una
Sociedad que reprime la usura, no puedo no darle la razón a P. G. MONATERI,
«Risultati e regole. (Un’analisi giuridica dell’analisi economica del diritto)», en
Rivista Critica del Diritto Privato, año XIII, Nápoles, 1995, p. 611, cuando señala
que el único mundo en el que análisis económico del derecho sería plenamente
aplicable es en el llamado “estado natural lockeano”. Mi traducción de este
ensayo, «Resultados y reglas (Un análisis jurídico del análisis económico del
derecho)», ha sido publicada en la Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 26,
Trujillo, 2001, pp. 187 y ss.; para una excelente crítica a los fundamentos filosóficos
del análisis económico del derecho, remito al trabajo de Eduardo HERNANDO
NIETO, «¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho?», en
Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 37, Lima, 1998, pp. 129 y ss.
8
Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, II, Lima,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1988, es el único autor
que manifiesta su preferencia por esta distinción, aunque habla de “daño
extrapatrimonial” (una locución común entre los juristas argentinos). En el
esquema del jurista peruano, el daño a la persona resulta ser una subespecie
del daño extrapatrimonial, lo cual es coherente si la distinción entre
“patrimonial” y “extrapatrimonial” tuviera que ver con los bienes lesionados,
y no, como hay que aceptar actualmente, con la posibilidad objetiva de
valorización económica.
También en Italia se ha reconocido el carácter “no patrimonial” del “daño
biológico”, luego de la importante sentencia n. 372 de 1994 y la ordenanza
n. 293 de 1996, ambas de la Corte Constiucional, y elaboradas por Luigi
MENGONI, sobre las cuales se puede consultar G. B. FERRI, «Il danno alla salute
e l’economia del dolore», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni, año XCVII, parte I, Milán, 1999, pp. 813 y ss.
En el citado Proyecto de ALTERINI (art. 1600, lit. b) se expresa: “El daño
extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida,
perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la
vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal,
en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”. Para
quienes conozcan la obra del autor argentino, frecuente expositor en congresos
peruanos desde hace muchos años, la opción es, por decir lo menos,
34
cuanto se ha hecho es pretender atribuir a la especie de marras,

ilusamente, la calidad de un producto iusfilosófico9, que constituiría
la prueba de una evolución de pensamiento de la que no existen, ni
pueden existir, indicios o huellas en nuestra doctrina, y lo que es peor,
tampoco en la doctrina italiana de origen10. Se ha importado la
etiqueta, acaso inútil11, del “daño a la persona” en el confuso texto
del art. 1985, y se ha generado un grave problema para efectos de la
distinción entre esta figura y el daño moral (reconocido en el art. 1984).
No debe creerse, con todo, que los legisladores italianos
estuvieron libres de incurrir en discordancias. Aquí es pertinente
recordar, por ejemplo, la falta de uniformidad de la normativa sobre
la invalidez negocial con respecto al matrimonio y a los contratos.
¿Qué sucedió? Hay que empezar señalando que la elaboración del
Código Civil italiano vigente fue fragmentaria y progresiva, y se
inconsecuente, porque en muchas ocasiones solía repetir, al unísono con sus

elocuentes paisanos, que la categoría del “daño a la persona” era un gran
aporte de la doctrina civilista peruana, a tener en cuenta en toda futura
codificación latinoamericana.
Nuestra Corte Suprema (sentencia casatoria núm. 1070-95) ha tenido
oportunidad de señalar que “si bien no existe un concepto unívoco de daño
moral, es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en
derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica: en cuanto a sus efectos, es
susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual”
(las cursivas son mías).
9
Véanse, por si existiera duda, C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, «El daño a la persona
en el Código Civil de 1984», en AA.VV., Libro Homenaje a José León Barandiarán,
Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 169 y ss.; ID., «Daño al proyecto de vida», en
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
núm. 50, Lima, 1996, pp. 47 y ss.
10
Para una visión general de la especie en el derecho privado italiano, véanse,
P. RESCIGNO , «Il danno non patrimoniale (Le “letture” dell’art. 2059 tra
interpretazione e riforma)», en Il Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, año I,
Milán, 1985, pp. 5 y ss., especialmente, pp. 10-11; F. D. BUSNELLI, «Problemi di
inquadramento sistematico del danno alla persona», en Rivista Critica del Diritto
Privato, año V, núm. 1, Nápoles, 1987, pp. 27 y ss.; P. G. MONATERI, voz «Danno alla
persona», en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. V, Turín, UTET,
1989, pp. 74 y ss.; y D. MESSINETTI, «Recenti orientamenti sulla tutela della persona»,
en Rivista Critica del Diritto Privato, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, pp. 173 y ss.
11
Con mejor criterio, la civilista argentina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI daba a uno
de sus exhaustivos estudios el nítido título de «El daño a la persona. ¿Sirve al
derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?», en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 1, Daños a la persona, Santa Fe, 1994, pp. 69 y ss.
35
LEYSSER L. LEÓN
desarrolló por etapas; como era de esperar, ello dio pie a algunas
incoherencias normativas. El primer libro que prepararon los
reformadores del Código Civil italiano de 1865 (de neta influencia
francesa) fue el libro de personas. Como es sabido, en el Código Civil
francés no se reconoce la distinción entre nulidad y anulabilidad12:
ésta ha sido una elaboración exclusivamente jurisprudencial y
doctrinal13. Pues bien, dado que en el decenio 1930-1940 la ascendencia
12
En los manuales y monografías franceses de derecho civil no se hace otra cosa
que estudiar la “teoría general de las nulidades” (théorie général des nullités), y,
comprendida en ella, la distinción entre nullités absolues y nullités relatives, y a
veces, simplemente, entre nullité, inopposabilité, rescision e inexistence. Véanse,
además de la clásica obra, con importantes referencias históricas, de Georges
LUTZESCO, Théorie & pratique des nullités, I, Nullités des actes juridiques à caractère
patrimonial, París, Sirey, 1938, especialmente, pp. 263 y ss.; J. GHESTIN, «Le contrat:
formation», 2ª ed., en Traité de droit civil bajo la dirección del mismo autor,
París, L.G.D.J., 1988, pp. 877 y ss.; H., L. y J. MAZEAUD, y J. CHABAS, Leçons de droit
civil, II, 1, Obligations. Théorie générale, 8ª ed., París, Montchrestien, 1991,
pp. 279 y ss.; J. FLOUR y J.-L. AUBERT, Les obligations, 1, L’acte juridique, 8ª ed., París,
Ed. Armand Colin, 1998, pp. 230 y ss.; P. MALAURIE y L. AYNÈS, Obligations, 2,
Contrats et quasi-contrats, 11ª ed., París, Cujas, 2001, pp. 163 y ss.
Excepcionalmente, A. PONSARD y P. BLONDEL, voz «Nullité», en Dalloz. Répertoire
de droit civil, VII, París, Dalloz, 1973, p. 2 (de la separata), rinden cuenta de la
distinción entre actes nuls de plein droit (los actos que una disposición legal declara
nulos, por ejemplo), y actes simplement annulables (los actos nulos por causa de
vicio de la voluntad o de incapacidad de una de las partes, por ejemplo). Huelga
decir que todos los autores citados destacan la delicadeza del problema.
13
Debida, en gran medida, a la progresiva imposición de la doctrina civilista
alemana (que reconoce la distinción entre Nichtigkeit, nulidad y Anfechtbarkeit,
anulabilidad o impugnabilidad), y el consiguiente abandono de los preceptos
de la llamada Escuela de la exégesis, que tuvo lugar en Italia desde fines del
siglo XIX. Con específica referencia a la nulidad y anulabilidad, véanse las
clásicas páginas de L. ENNECCERUS y H.-C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts, t. II, 15ª ed., Tubinga, J. C. B. Mohr, 1960, pp. 1209 y ss.,
1224 y ss.; W. F LUME , Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, Das
Rechtsgeschäft, 4ª ed., Berlín, Heidelberg y Nueva York, Springer, 1992,
pp. 547 y ss.; D. MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, 7ª ed., Heidelberg, C. F.
Müller, 1997, pp. 187 y ss., 275 y ss., y el reciente estudio del profesor Adolfo
DI MAJO, «La nullità», en Il contratto in generale, t. VII, a su vez en Trattato di
diritto privato dirigido por M. BESSONE, vol. XIII, Turín, Giappichelli, 2002,
especialmente pp. 36 y ss. Para consideraciones históricas sobre el tema
pueden consultarse, R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations (1990), Cape Town,
Wetton y Johannesburg, Juta & Co. Ltd., reimpresión, 1992, pp. 681 y ss., y
G. B. FERRI, «Appunti sull’invalidità del contratto (Dal codice civile del 1865
al codice civile del 1942)», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni, año XCIV, parte I, Milán, 1996, pp. 367 y ss.
36
de la corriente francesa era todavía grande entre los juristas italianos,

el libro de personas del Código que se estaba preparando, en la parte
relativa a la invalidez del matrimonio (arts. 117 y ss.) hace referencia,
exclusivamente, a la nulidad14. En oposición, el último libro que se
redactó fue, ni más ni menos, el dedicado a las obligaciones, y es por
ello que en la parte relativa a los contratos sí se distingue la nulidad
de la anulabilidad15.
***
Reconocido, sin problemas, el estrecho vínculo de nuestro Código
Civil con su antecesor itálico, este conjunto de ensayos sobre el contrato
en general aspira a explotar las concordancias reguladoras e
institucionales, como una manera de aportar al conocimiento de una
14
Y ello era conforme con la normativa del Código Civil italiano de 1865, donde no
se empleaban las voces “anulable”, ni “anulabilidad” ni “anulación”. Una
denuncia de la imperfección de la terminología derivada del Código francés fue
expresada por R. DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, 7ª ed., I, Mesina y Milán,
Casa Ed. Giuseppe Principato, 1934, p. 290; de la bibliografía más reciente, véanse,
A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Turín, Giappichelli,
1983, pp. 3 y ss., y G. IUDICA, «L’invalidità del contratto», en Dieci lezioni di diritto
civile, al cuidado de G. VISINTINI, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 163 y ss.
15
Véanse, L. NIVARRA y G. PALMIERI, «Il matrimonio civile: L’invalidita», en
Trattato di diritto privato, dirigido por P. RESCIGNO, 2, Persone e famiglia, t. 1, 2a ed.,
Turín, UTET, 1999, pp. 915 y ss.; y R. TOMMASINI, «Invalidità del matrimonio»,
en Il diritto di famiglia, I, a su vez en Trattato di diritto privato, dirigido por M.
BESSONE, vol. IV, Turín, Giappichelli, 1999, pp. 462 y ss.
C. M. BIANCA (Diritto civile, 2, La famiglia-Le successioni, 3a ed., Milán, Giuffrè,
2001, p. 146) duda que en el sistema italiano actual, luego de la reforma del
derecho de familia de 1975, se pueda postular con nitidez la distinción entre
nulidad y anulabilidad del matrimonio. La obscuridad de la normativa italiana
en este punto ha sido igualmente denunciada por F. FINOCCHIARO, Matrimonio
civile, 3ª ed., Milán, Giuffrè, 1997, p. 55 y ss., y muchos años atrás por F. MESSINEO,
Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª ed., vol. II, Milán, Giuffrè, 1965, p. 81.
Nada de lo señalado significa negar las diferencias entre matrimonio y
contrato. En su reciente volumen Il matrimonio (en Trattato di diritto civile e
commerciale dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI,
vol. V, t. 1, Milán, Giuffrè, 2002, p. 525), Gilda F ERRANDO expresa que
distintamente del contrato, el matrimonio “es una declaración de voluntad
sin contenido patrimonial, y que apunta a la constitución de un status cuyos
derechos y deberes inherentes son típicos. El matrimonio, entendido como
acuerdo de los contrayentes constituye, además, el fundamento de la familia,
de una comunidad a la cual el Estado asegura certeza y estabilidad. De aquí
la normativa particular del acto del matrimonio y de su invalidez, que es
diversa con respecto a la de los actos de autonomía, tanto en lo tocante a sus
causas, cuanto en lo tocante a sus efectos”.
37
LEYSSER L. LEÓN
doctrina de excelso nivel, desarrollada sobre la base, precisamente,

del Código Civil italiano.
He procurado reunir y ordenar los textos relativos a los diversos
temas con un criterio que siga el orden de ambos códigos
civiles. En la selección ha primado, naturalmente, la autoridad de los
autores, todos los cuales han accedido amablemente a mi pedido de
traducción. Allí está, acaso por primera vez en un volumen en
castellano, el profesor Giorgio OPPO (nacido en Roma, en 1916), un
académico de extraordinaria agudeza, que puede preciarse,
indiscutiblemente, de ocupar un lugar de prestigio en la historia de la
cultura jurídica de Italia16; discípulo de Alberto ASQUINI 17; alto
estudioso del derecho civil y mercantil; catedrático en las Universidades
de Padua, Venecia, y Roma (donde obtuvo la distinción de emérito en
1992), y doctor honoris causa de la Universidad de Cagliari; autor,
entre otras obras, de Contratti parasociali (Milán, 1942), Profili
dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico (Bolonia, 1943) y
Adempimento e liberalità (Milán, 1947); y fundador, con Walter BIGIAVI
y Alberto TRABUCCHI, de la reputada Rivista di Diritto Civile. Su extensa
producción científica, recientemente compendiada, abarca, hasta el
momento, seis volúmenes. La difusión de su pensamiento en nuestro
medio es atribuible a la labor de los profesores Hugo Forno Flórez y,
sobre todo, Freddy Escobar Rozas, quienes también han firmado
valiosas contribuciones para el presente libro.
También están Rodolfo SACCO y Piero SCHLESINGER, a quienes une,
además de una antigua amistad, la experiencia de haber sido discípulos
del gran Mario ALLARA, en la Universidad de Turín. SACCO, nacido en
Fossano (1923), excelso estudioso del Derecho comparado –que ha
contribuido a fundar, como rama de estudio, en el medio italiano, al lado
de Gino GORLA y Mauro CAPPELLETTI– es autor de un importante tratado
16
La laudatio dedicada a OPPO, pronunciada por Angelo LUMINOSO con motivo
de la distinción del ilustre maestro como doctor honoris causa de la Universidad
de Cagliari, ha sido publicada en la Rivista di Diritto Civile, año XLVIII, núm.
1, Padua, 2002, pp. 1 y ss. En el mismo ejemplar de la revista (pp. 11 y ss.) se
incluye la hermosa lectio doctoralis de OPPO, que llevó por título Scienza, diritto
e vita.
17
Un sucinto testimonio sobre sus años universitarios obra en la entrevista
concedida a Natalino IRTI, Intervista sul diritto privato, Padua, CEDAM, 1988,
pp. 89 y ss.
38
sobre el contrato en general, que inicialmente integró el Trattato di diritto

civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI, y ejerce la dirección general
de la cuarta edición del Digesto, la prestigiosa enciclopedia jurídica de la
Unione Tipografica Editrice Torinese. A su Escuela, una de las pocas
fácilmente distinguibles, pertenecen juristas como Paolo CENDON, quien
ha coordinado los dos tomos de Scritti in onore di Rodolfo Sacco publicados
por Giuffrè en 199418, Giorgio DE NOVA, Antonio GAMBARO, Paolo GALLO,
Ugo MATTEI, Pier Giuseppe MONATERI y Michele GRAZIADEI.
Monateri es autor del estudio sobre la responsabilidad
precontractual que integra este libro; enseña los cursos de Instituciones
de Derecho Privado, Derecho Civil y Sistemas Jurídicos Comparados
en Turín; es miembro de la Academia Internacional de Derecho
Comparado, y con su tratado de responsabilidad civil (en el Trattato
di diritto civile dirigido por el mismo Rodolfo SACCO, 1998) ha
confirmado su creciente prestigio en el medio italiano. Se ha interesado
en el derecho jurisprudencial, el análisis económico del derecho y la
lengua y cultura de la antigua China. Sus escritos están
invariablemente caracterizados por afortunadas asociaciones de los
temas tratados con referencias históricas y literarias.
Piero SCHLESINGER (nacido en Nápoles en 1930) es profesor de
Derecho Civil en la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán.
Es uno de los autores que goza de mayor autoridad y aprecio en el
ámbito docente y doctrinario de Italia. Sus extraordinarias dotes de
orador hacen que sus conferencias suelan transformarse, sin alteraciones,
en artículos. Ha conjugado su amplísima y pluritemática producción
ensayística, con el trabajo de director de Il codice civile-Commentario, y
del Trattato di diritto civile e commerciale, fundado por Antonio CICU y
Francesco MESSINEO, por muchos años continuado por Luigi Mengoni.
Como Renato SCOGNAMIGLIO, Pietro RESCIGNO (nacido en Salerno,
en 1926) es uno de los distinguidos discípulos que tuvo Francesco
SANTORO-PASSARELLI (1902-1995) en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Nápoles. Su precocidad intelectual le hizo rápidamente
famoso. Sus primeras monografías, en torno de la interpretación del
testamento, la incapacidad natural y el cumplimiento de las
obligaciones fueron publicadas cuando tenía poco más de veinte años
18
Remito a las primeras páginas de dicha obra para la consulta de una extensa
biografía de S ACCO, acompañada de la relación de sus obras, ordenadas
cronológicamente.
39
LEYSSER L. LEÓN
Ha enseñado en las Universidades de Macerata, Pavía y Bolonia, antes

de culminar su dilatada carrera docente en “La Sapienza”. Su labor,
sin embargo, no se puede considerar interrumpida, pues es un
conferenciante imprescindible en congresos y cursos de posgrado. Ha
dirigido una Biblioteca di diritto privato para la editorial Jovene de
Nápoles, y el monumental Trattato di diritto privato de la Utet. En
1998, los juristas italianos le rindieron homenaje con cinco volúmenes
de estudios jurídicos, publicados por la editorial Giuffrè. Es profesor
honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.
Massimo BIANCA, Natalino IRTI, Giovanni Battista FERRI, Francesco
GAZZONI y Guido ALPA son profesores de “La Sapienza”. El primero
(nacido en 1932) inició su carrera académica en la Universidad de
Catania, como asistente del insigne civilista Michele GIORGIANNI (para
quien recopiló, minuciosamente, las lecciones sobre el cumplimiento e
incumplimiento de las obligaciones, y en años más recientes, una
compilación de estudios jurídicos); es autor de trabajos como
Dell’inadempimento delle obbligazioni (2ª. ed., en Commentario del codice
civile Scialoja e Branca, Roma y Bolonia, 1979) y La vendita e la permuta
(2ª. ed., en Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI,
Turín, 1993); su obra más importante, sin embargo, es el tratado Diritto
civile, compuesto de seis tomos, que actualiza permanentemente; hace
unos meses, con el auspicio de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Catania, se publicaron los cuatro volúmenes que
recopilan sus estudios (Realtà sociale ed effettività della norma, Milán,
2002), presentados por su discípulo Salvatore PATTI.
El profesor Natalino IRTI es, como él mismo gusta de reconocerlo,
un discípulo de Emilio BETTI19, a cuya teoría del negocio jurídico ha
dedicado dos soberbios ensayos, ahora reunidos en el librito Letture
bettiane sul negozio giuridico (Milán, 1991); se le deben importantes obras
en esta materia (especialmente, La ripetizione del negozio giuridico, Milán,
1970, e Idola libertatis, Milán, 1985); sobre la teoría general del derecho,
entre las que destaca, nítidamente, L’età della decodificazione (4ª. ed.,
Milán, 1999), que ha sido traducida al castellano; una Introduzione allo
studio del diritto privato (4ª. ed., Padua, 1990), y una compilación de
ensayos histórico-jurídicos: Scuole e figure del diritto civile (Milán, 1982).
19
Véase, N. IRTI, «Emilio Betti, un maestro di taglio europeo», en ID., Scuole e
figure del diritto civile, Milán, Giuffrè, 1982, pp. 244 y ss.
40
Ya he tenido oportunidad de referirme extensamente a la persona

y obra del profesor Giovanni Battista FERRI20, de quien he traducido,
no hace mucho, su volumen dedicado a la teoría del negocio jurídico
(El negocio jurídico, Lima, ARA Editores, 2002); en esta ocasión me
limitaré a señalar que sus más recientes trabajos de investigación han
tenido como temas el proyecto de Código europeo de los contratos, el
daño moral y la egregia figura de Filippo VASSALLI, sobre quien
publicará, dentro de poco, un volumen de ensayos. He referido
también que pertenece a la Escuela de civilistas de “La Sapienza” que
tuvo como líder intelectual a Rosario NICOLÒ, y ello es algo que tiene
en común con su antiguo amigo Adolfo DI MAJO, y también con
Francesco GAZZONI. DI MAJO es actualmente profesor de Derecho Civil
en la Universidad de Roma III; es autor de importantes estudios en el
campo del derecho de las obligaciones (ha cuidado los volúmenes de
teoría general y de cumplimiento de las obligaciones del Commentario
del codice civile fundado por Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA,
ahora bajo la dirección de Francesco GALGANO), y la protección civil
de los derechos (en el 2001, su espléndido libro La tutela civile dei diritti
ha alcanzado una tercera edición). GAZZONI es autor del manual de
derecho privado (9ª. ed., Nápoles, 2001) de mayor éxito en los últimos
años entre los estudiantes italianos. Otros trabajos suyos son la
monografía Equità e autonomia privata (Milán, 1970) y la sección relativa
a los contratos preliminares del Trattato di diritto privato dirigido por
Mario BESSONE (vol. XIII, t. II, Turín, 2000).
Guido ALPA (nacido en Ovada, Alessandria, en 1947) ha sido
distinguido con el doctorado honoris causa de la Universidad
Complutense de Madrid (1996); además de su cátedra de Instituciones
de Derecho Privado en Roma, y de su permanente contribución
bibliográfica a la difusión del derecho comunitario europeo, y a través,
asimismo, de la coordinación de grupos de estudio, de la elaboración
de proyectos de unificación, de la organización de congresos
académicos y de la dirección de obras colectivas, enseña Derecho Inglés
y Estadounidense en la Universidad de Génova, donde cursó sus
estudios y tuvo como compañero a Vincenzo ROPPO, a quien se deben
los estudios italianos de derecho contractual más importantes de los
20
Véase también mi Nota del traductor en E. BETTI y otros, Teoría general del negocio
jurídico-4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001, pp. 18-20.
41
LEYSSER L. LEÓN
últimos treinta años, y que han dado cuerpo a un enjundioso tratado

(Il contratto, en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni IUDICA
y Paolo ZATTI, Milán, 2001). En la instrucción de ambos civilistas,
siempre en la Universidad de Génova, se sucedieron las enseñanzas
de Pietro TRIMARCHI, Stefano RODOTÀ y Mario BESSONE. Así lo ha
recordado Giovanna VISINTINI, profesora ordinaria de Derecho Civil,
también asentada en Génova, estudiosa de la responsabilidad civil de
gran fama en Sudamérica, para quien he cuidado una compilación
de estudios (Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre
el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y
jurisprudencia civil, Lima, ARA Editores, 2002).
Luigi CORSARO (nacido en Isca sullo Jonio, Calabria, 1940) realizó
sus estudios en la Universidad de Perugia, donde tuvo como profesores
a Adriano DE CUPIS y Tito RAVÀ, y se ha mantenido ligado a esta
entrañable sede académica por más de cuarenta años. Es director de
la Biblioteca Jurídica Unificada y catedrático de Instituciones de
Derecho Privado. La temática de su obra comprende el derecho
agrario, el derecho de los contratos y, principalmente, la
responsabilidad civil (es autor de la homónima voz de la Enciclopedia
giuridica Treccani), a la que está dedicada su más reciente contribución:
Tutela del danneggiato e responsabilità civile.
Andrea D’ANGELO es profesor de Instituciones de Derecho
Privado en la Universidad de Génova; ha colaborado con Mario
B ESSONE en la redacción de las voces Presupposizione (para la
Enciclopedia del diritto) y Buona fede (para la Enciclopedia giuridica
Treccani). Es autor de la monografía Contratto e operazione economica
(Turín, 1992), del volumen sobre las promesas unilaterales del
Commentario dirigido por SCHLESINGER , y actualmente tiene en
preparación un estudio sobre la parte general de las obligaciones que
formará parte del Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e Messineo.
En el dictado de su materia cuenta con la colaboración de mi apreciado
amigo Mauro GRONDONA, quien ha redactado un comentario sobre la
interpretación de los contratos a tenor de las normas del Código Civil
italiano que se incluye en la presente compilación. Estas páginas han
terminado complementándose, magníficamente, con el escrito remitido
por el profesor Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, también concerniente al
apasionante tema de la hermenéutica negocial, pero según el régimen
del Código Civil peruano.
42
Massimo FRANZONI, quien ha participado en varios congresos de

derecho civil celebrados en Lima, enseña Instituciones de Derecho
Privado en la prestigiosa Universidad de Bolonia, donde tuvo como
Maestro a Francesco GALGANO. Es uno de los civilistas italianos de
mayor producción bibliográfica. Es autor de un excepcional tratado
sobre la responsabilidad extracontractual (I fatti illeciti, para el
Commentario del codice civile fundado por Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA, ahora bajo la dirección de Francesco GALGANO, Roma y
Bolonia, 1993). Ha cuidado los volúmenes sobre la anulabilidad e
integración contractual del Commentario dirigido por SCHLESINGER, el
volumen sobre la transacción de la Biblioteca dirigida por Giovanni
FURGIUELE, y la parte dedicada a los vicios de la voluntad del ya citado
Trattato di diritto privato dirigido por Mario Bessone.
Alessandro SOMMA inició su fulgurante carrera académica en
Génova, al lado de Guido ALPA. Ahora es investigador permanente del
Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte de Frankfurt am
Main y profesor de la Universidad de Ferrara. Junto con otros autores,
como Adolfo DI MAJO y Salvatore PATTI, contribuye a la difusión del
pensamiento jurídico alemán de nuestro tiempo en el campo del derecho
privado y comparado. Sus estudios sobre la influencia del fascismo en
el derecho civil italiano son únicos en su género, tanto por la profundidad
de su análisis, cuanto por la carga persuasiva de sus apreciaciones.
***
He culminado el presente volumen durante una nueva y feliz
estadía en la ciudad de Perugia, alentada por Luigi CORSARO .
Agradezco a Andrea BELLUCCI, Carlo y Mario CHIAPPETTA, Stefanie
HAEGER y especialmente a María Carolina PACE, a Mary, por todo lo
que han hecho por mí en este período de mi vida.
La labor ha coincidido, igualmente, con la finalización de mi
temporada de investigación en Génova, como becario de la Banca d’Italia
y bajo la dirección de la profesora Giovanna VISINTINI. Expreso a ella, y a
los profesores Guido ALPA, Vincenzo ROPPO y Andrea D’ANGELO, mi
reconocimiento y gratitud eternos por el valioso apoyo y enseñanzas
recibidos durante tan maravillosa experiencia. Lo mismo vale para
Alessandro SOMMA, Pierluigi CHIASSONI y mis compañeros de la Sección
de Derecho Privado del Departamento “G. L. M. Casaregi”, Anna GALLO,
Roberta GRONDONA, Serafina FUNARO, Elisa BARLA, Alberto BENEDETTI,
Matteo DELLA CASA, Mauro GRONDONA, y para la Sra. Giovanna MIGLIORE.
43
LEYSSER L. LEÓN
No son tiempos de gran acogida para los estudios doctrinarios.

Esta constatación es factible en todo el mundo del civil law. Así lo ha
advertido Giuseppe TERRANOVA, en un reciente y soberbio ensayo sobre
la estructura de las situaciones subjetivas, en el que destaca, sin embargo,
la impostergable necesidad del análisis crítico, y a fondo, que aclare la
verdadera dimensión de los conceptos que se emplean en el lenguaje
jurídico, y que plasme una reflexión sobre problemas de carácter
estructural y dogmático21. Nada de ello debe hacer perder de vista, sin
embargo, una antigua observación del gran Santi ROMANO: que todas
las operaciones lógicas destinadas a descubrir las verdades jurídicas
deben aspirar, principalmente, a conseguir objetivos prácticos22.
A mí, desde luego, me ha tocado comprobar aquel desinterés
progresivo de los pragmáticos por la ciencia jurídica, pero he apreciado, al
mismo tiempo, que dicha situación es óptimamente contrarrestada por el
enorme interés que le deparan los jóvenes que inician la vida universitaria.
En una famosa defensa de la utilidad de las obras jurídicas italianas
para los lectores extranjeros, Francesco CARNELUTTI escribió que bastaba
ver cómo actuaban ciertos estudiosos, en la búsqueda del conocimiento,
y en comparación con otros, para caer en la cuenta de lo mucho que
uno tiene por aprender; “y no importa que ellos trabajen sobre la base
de un dato distinto del nuestro: lo que nos sirve es verlos laborar”23, es
decir, el método; además –afirmaba el antiguo Maestro–, dado que los
diversos derechos nacionales tienen un trasfondo que es común a todos,
los resultados del trabajo de los juristas foráneos mantienen su utilidad,
en mayor o menor medida, en otros ordenamientos.
Es a los estudiantes, a los docentes y a los profesionales que no
cejan en el cultivo de su materia, que se destina y dedica este libro.
Perugia, noviembre del 2002
LEYSSER L. LEÓN
21
G. TERRANOVA, «La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una
semantica dell’obbligo», en Europa e Diritto Privato, Milán, 2002, núm. 2, p. 514.
22
Santi ROMANO, «Giuristi», en ID., Frammenti di un dizionario giuridico (1947),
reimpresión, Milán, Giuffrè, 1983, p. 115.
23
F. CARNELUTTI, «Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri»,
en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, año XXI, Roma, 1941, p. 307.
44
NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN

Con la incorporación de dos ensayos inéditos de Rómulo MORALES
HERVIAS y Eric PALACIOS MARTÍNEZ, mis apreciados amigos, y con el
buen auspicio de la fortuna lograda por la primera edición, sale a la
luz el presente volumen, en circunstancias de singular importancia
para el derecho civil en nuestro país.
Nos encontramos, en efecto, en el año de celebración del vigésimo
aniversario del Código Civil de 1984, y existe, al respecto, una
Comisión de abogados y docentes que viene efectuando labores con
vistas a su reforma.
En dicho plano, es cada vez más latente la disminución de la
atención hacia la codificación como proceso cultural, así como la
aniquilación del carácter “general” de las normas jurídicas a manos
de los “estatutos de grupo”, es decir, a manos de las normas “con
nombre propio”, impuestas por los grupos de poder económico en la
sede parlamentaria.
Y curiosamente, se produce una reacción inexplicable en los
legisladores cuando se subraya esta última peculiaridad –su dependencia
de intereses de un sector de la Sociedad que no cesa de ejercer presiones–
de las normas por ellos promovidas. El caso del sector de las
telecomunicaciones es ejemplar de esta inexplicable sujeción, y otro tanto
parece ocurrir en el ámbito de las actividades vinculadas con las nuevas
tecnologías –todas las cuales reclaman legislación especial, con derecho,
reconocido a las empresas involucradas, de dar el visto bueno–, así como
en clamorosos intentos disfrazados de populismo, como el proyecto que
pretende instaurar el seguro obligatorio de los médicos.
Entonces, el proceso recodificador adquiere una relevancia
inusitada, y tiene que apuntar, conscientemente, hacia la reafirmación,
45
LEYSSER L. LEÓN
no de una pura tradición, sino de un modo de reglamentación social

que debe, por encima de todo, legitimarse como el más idóneo para
las demandas de la época actual.
El buen conocimiento de la experiencia extranjera, de los
problemas jurídicos, antes que de las meras instituciones, y el buen
empleo de la importación normativa siguen siendo, pues, elementos
indispensables para el trabajo de las personalidades empeñadas en la
dación de nuevas, y ojalá mejores, reglas jurídicas codificadas.
En otra parte del mundo, en Italia, cuya influencia en nuestra
cultura jurídica inspiró la publicación original de estos estudios sobre
el contrato en general, prosigue la discusión en torno de la codificación
civil europea.
Hace algunos meses, con ocasión de la presentación de una
colección de volúmenes de derecho civil en el Colegio de Abogados de
Lima, uno de los ilustres invitados fantaseaba ante el auditorio, y a
sus anchas, sobre la necesidad de unificar el derecho civil
latinoamericano, sobre la sola base de la unidad lingüística. Una vez
más, el público escuchó el anodino, desatendible y repetitivo argumento
inspirado en el ingenuo asombro que suscita el milagro de la unidad
legislativa europea, en un mar de lenguas diversas.
Había en aquellas palabras tanto de politiquería cuanto de
imperdonable ignorancia sobre la realidad del proceso actualmente
vivido en Europa, donde el más grave problema está representado
por el mismo punto de partida: la eliminación de toda posibilidad de
establecer una relación de primacía entre los países participantes. La
irresoluble cuestión ha dado lugar a que se afirme, por parte de ilustres
estudiosos como Pierre LEGRAND y Basil MARKESINIS, la imposibilidad
e inutilidad de una codificación europea, y a que se desestime, de
plano, la relevancia de un proyecto como el Code Européen des contrats,
promovido por Giuseppe GANDOLFI y la Academia de Iusprivatistas
Europeos, con sede en Pavía, atendiendo a sus evidentes y parcializados
vínculos con el Código Civil italiano de 1942.
De Pier Giuseppe MONATERI, y a través de él, de Rodolfo SACCO,
he aprendido que la comparación jurídica no es un método, sino una
ciencia –la cual se vale, entonces, de muchos métodos diversos–, y
también que es impropio adscribir a tan importante fatiga objetivos o
fines, pues ella no busca otra cosa que el conocimiento.
46
Con este libro, empero, expreso mi certeza de que en los

ordenamientos jurídicos de países en vía de desarrollo, la comparación,
el buen conocimiento de los sistemas foráneos que han servido para la
forja de las normas jurídicas nacionales, cumple, forzosamente, un
papel político, que es, en palabras de René DAVID, la mejor comprensión
y el mejoramiento de nuestro propio derecho.
Pisa, febrero del 2004
LEYSSER L. LEÓN
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LEYSSER L. LEÓN
48
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS

LIBROS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
EN LA CODIFICACIÓN PERUANA

Profesor emérito de la Pontificia Universidad Católica del Perú
49
50
En la clase inaugural del curso de Contratos que enseñaba en la

Pontificia Universidad Católica del Perú solía hacer a mis alumnos
una semblanza de los tres códigos civiles que más influencia han tenido
en la codificación mundial.
Empezaba, como es lógico, con el Código Civil francés de 1804,
llamado posteriormente Código NAPOLEÓN. Destacaba la participación
directa de NAPOLEÓN BONAPARTE, entonces Primer Cónsul, en la
elaboración de este Código, que, más tarde, cuando fue Emperador,
implantó en muchos de los territorios conquistados por Francia. El
Código NAPOLEÓN destacó por la armonía de sus fuentes, la prudencia
de su espíritu y la claridad y precisión de su técnica legislativa.
Terminaba mi semblanza de este Código recordando aquellas palabras
pronunciadas por NAPOLEÓN en la isla de Santa Elena: “Mi imperio
será destrozado; Waterloo hará olvidar mis victorias; pero mi Código
Civil vivirá para siempre”.
Continuaba con la memorable polémica entre THIBAUT y SAVIGNY
sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, en la
que el primero abogaba con ardor por la unidad de la legislación y
SAVIGNY respondía que la falta de preparación de los juristas alemanes
les restaba capacidad para la creación de un buen código, superior al
francés.
Ante la sorpresa de muchos, el planteamiento de THIBAUT culminó
con la elaboración del Código Civil alemán de 1900, que constituye
un trabajo científico de gran madurez y lleno de perfecciones técnicas,
tanto por lo acabado de su sistema como por la construcción normativa
de las instituciones.
Parecía que ante la presencia de estos dos colosos, el Código
francés y el Código alemán, no cabía la elaboración de un tercer gran
Código. Sin embargo, los italianos iniciaron en 1923 los trabajos para
51
sustituir su Código Civil de 1865, inspirado en el Código francés. Poco

después se unieron con los franceses, en los años treinta, para la
elaboración de un Código franco-italiano de las obligaciones. Pese a
las grandes virtudes del proyecto preparado, éste no logró plasmarse
legislativamente debido a la incomprensión y a las polémicas políticas
de las delegaciones nacionales. Francia se encontraba en la vigilia de
la experiencia del frente popular, mientras que Italia se preparaba a
entrar en la órbita de la influencia alemana.
Los italianos se recuperaron pronto de este fracaso legislativo y
continuaron su labor codificadora. Merced al trabajo de los más ilustres
juristas y a los aportes hechos por los organismos más capacitados en
el área del derecho, se empezaron a publicar por partes, a partir de
1938, los distintos libros, para facilitar el estudio de la nueva obra por
las comisiones. Esta dispersión legislativa quedó cerrada el 16 de marzo
de 1942, en que se publica el Código Civil italiano como texto definitivo
y de conjunto.
El Código Civil de Italia, fruto de un equipo de trabajo dirigido,
primero por SCIALOJA, y después por D’AMELIO, ha resultado una
magnífica obra legislativa, cuyas principales excelencias son: la gran
ecuanimidad y justicia que preside la mayoría de sus soluciones, la
orientación modernísima que infunde a muchos institutos y problemas
del actual derecho civil; el gran avance que ha dado a la tendencia
unificadora del derecho privado; y la escrupulosa técnica legislativa.
Con razón, el gran jurista español Federico DE CASTRO Y BRAVO ha
calificado al Código Civil italiano como obra monumental que, al igual
que en el siglo pasado lo fue el Código Civil francés y en el actual el
alemán, está llamado, sin duda, a ejercer gran influencia sobre las
futuras codificaciones, ya que, sin concesiones extraordinarias a las
posiciones jurídicas más avanzadas, tiene en sus preceptos flexibilidad
suficiente para resolver acertadamente las numerosas cuestiones que
la actual situación de la ciencia jurídica puede plantear.
El derecho de obligaciones no es propenso a cambios porque,
como se dice en la Exposición de Motivos y Comentarios de la
Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936,
más conocida como Comisión Reformadora, de la Introducción al
Libro VI del Código Civil, “el derecho de Obligaciones constituye, sin
duda la parte más abstracta del derecho Civil, la que menos difiere de
pueblo a pueblo y la que conserva mayor influencia del derecho
52
romano. Al ser su modificación lenta y sus instituciones duraderas, se

hacía imprescindible recurrir en consulta a los códigos civiles
históricamente más relevantes. Es por esto que en la redacción del
Libro VI del nuevo Código Civil se buscó y mantuvo contacto inmediato
con el Código Civil peruano de 1852 y en su fuente más importante,
el Código napoleónico, así como con el Código Civil español, con el
Código alemán de 1900, con los Códigos suizo, argentino y brasileño
y con el Proyecto franco-italiano de Código de las obligaciones y
contratos”.
El Código Civil italiano de 1942 no ha tenido, pues, influencia
determinante en el Libro de las obligaciones del Código Civil de 1984.
En cambio, la situación es totalmente distinta tratándose del Libro
VII referente a las Fuentes de las Obligaciones y, en forma muy especial,
de la Sección Primera de dicho Libro, que versa sobre los contratos en
general.
Ello fluye de la Exposición de Motivos y Comentarios de la
Comisión de la Comisión Reformadora a la Introducción del Libro
VII del Código Civil, donde su ponente doctor Max ARIAS SCHREIBER
dice: “En el curso de este trabajo veremos cuáles han sido las fuentes
del Código en materia contractual. Adelantándome, señalo que si bien
permanecimos fieles a nuestra tradición jurídica en todo lo que tenía
de rescatable, y por lo que muchas de las disposiciones del nuevo
Código repiten en el fondo y a veces también en la forma, las normas
del Código Civil de 1936, no puedo desconocer la enorme influencia
que ha tenido el Código Civil italiano de 1942, lo que no es de extrañar
si se tiene en cuenta que es el producto de una avanzada cultura y
que, en su conjunto, presenta depurada técnica legislativa”.
Por razones de economía de palabras voy a denominar de ahora
en adelante al Código Civil italiano de 1942 como el Codice y al Código
Civil peruano de 1984 como el “Código”.
Basta comparar el Título II del Libro Cuarto del Codice con la
Sección Primera del Libro VII del Código para encontrar visibles huellas
de la marcadísima influencia del primero sobre el segundo.
Sin embargo, esa misma comparación pone de manifiesto una
notable diferencia de técnica legislativa.
En efecto, el Codice trata en el Título relativo a los contratos
general sobre las reglas generales susceptibles de aplicarse a las
53
modalidades contractuales, declarando en su artículo 1324 que salvo

disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan los contratos
se observarán en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos
unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial.
El Código, en cambio, ha optado por legislar separadamente la
teoría general del acto jurídico, regulando las disposiciones generales
sobre el mismo.
Por su parte en la Sección Primera del Libro VII del Código se
desarrolla la teoría general del contrato. Esta sección contiene las
disposiciones aplicables al contrato como categoría general y abstracta,
lo cual queda corroborado por el artículo 1353 que establece que todos
los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Resulta, pues, que mientras el Codice desarrolla la teoría general
del contrato y la hace aplicable a los actos unilaterales entre vivos que
tengan contenido patrimonial, el Código desarrolla separadamente
la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato.
Supóngase, por ejemplo, que un contrato es anulable por error y
otro contrato es rescindible por lesión. Si se aplica el Codice los dos
contratos están sujetos a las reglas del Título II de su Libro Cuarto
sobre contratos en general. Si, en cambio, se aplica el Código, el
contrato anulable por error está sujeto a las reglas del Libro II sobre
nulidad del acto jurídico y el contrato rescindible por lesión está sujeto
a las reglas del Título IX del Libro VII de este Código sobre lesión.
Aparte de esta visible diferencia, el Código sigue muy de cerca,
en lo referente a la contratación privada, las huellas del Codice.
La influencia del Codice se nota marcadamente en los siguientes
temas:
a) La definición del contrato en el artículo 1351 del Código es
copia casi literal de la definición contenida en el artículo 1321 del
Codice. Existe, sin embargo, una pequeña diferencia, sin mayor
importancia, pues el Código distingue entre la regulación y la
modificación de la relación jurídica patrimonial y el Codice no lo hace.
Esta diferencia se explica porque algunos autores italianos, como
MESSINEO, piensan que la expresión “regular” es el equivalente de la
expresión “modificar”, mientras que otros, como SACCO, consideran
54
que “regular” es un término más amplio que modificar, porque se

regula una relación no sólo cuando se la modifica, sino también cuando
se la asegura, cuando se pacta el traslado de la carga de la prueba,
cuando se elimina la reciprocidad de la relación, etc.
Este mismo autor considera que el artículo 1325 del Codice
flanquea al artículo 1321, constituyendo, por ello, dos definiciones
del mismo fenómeno, por lo cual una de ellas, como definición, es
superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en el
Codice aparece como una meta no alcanzada.
Algo similar a lo observado en el Codice ha ocurrido con motivo
de la elaboración del Código.
En las Ponencias de elaboración del Código existía un primer
articulo destinado a definir el contrato y otro artículo en el cual se
indicaban los requisitos del contrato que eran el consentimiento, la
causa, el objeto y la forma, cuando resultare prescrita por la ley bajo
pena de nulidad.
En realidad se seguía el sistema de Codice en sus artículos 1321 y
1325 con los mismos problemas.
b) Tanto en el artículo 1321 del Codice como el artículo 1351 del
Código definen el contrato como el “acuerdo” de dos o más partes,
sin precisar en que consiste este acuerdo, lo cual da lugar a la duda
respecto de si se trata de un “acuerdo de voluntades” o de un “acuerdo
de declaraciones” pues la doctrina está dividida entre la teoría francesa
de la voluntad y la teoría alemana de la declaración, matizadas por
las teorías de la responsabilidad y la de la confianza.
c) Las disposiciones sobre la autonomía contractual y normas
reguladoras de los contratos contenidas en los artículos 1322 y 1323
del Codice inspiran muy de cerca las reglas de los artículos 1354 y
1353 del Código.
d) Todo lo relativo a la conclusión o perfeccionamiento del
contrato está sometido a normas similares en ambos Códigos, con
algunas diferencias que conviene destacar.
e) El Codice dispone que la propuesta puede revocarse en tanto el
contrato no haya sido concluido, mientras que el Código establece que
la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de
ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.
55
Personalmente pienso que la solución del Codice es superior a la

del Código pues si bien razones de orden práctico aconsejan adoptar
la teoría de la obligatoriedad de la oferta, existen insalvables obstáculos
de orden teórico para admitirla.
La discusión doctrinaria respecto a si es posible que la oferta
tenga efectos irrevocables se ha centrado principalmente en si la sola
voluntad unilateral puede o no ser fuente de las obligaciones.
Considero que esta discusión está mal planteada porque el contrato
no es una consecuencia ineluctable del derecho natural; es,
simplemente, una construcción jurídica de los hombres que han
considerado deseable, para los efectos de las vinculaciones de las
personas entre sí, que el acuerdo de voluntades tenga efectos que son
protegidos por el derecho, en la medida en que éste los considere
dignos de amparo. Por la misma razón, no existe inconveniente
conceptual alguno para que, también por obra humana, la voluntad
unilateral, debidamente exteriorizada mediante una propia
declaración, sea fuente de obligaciones para quien la declara.
Me parece, pues, que el problema de la fuerza vinculante de la
oferta no radica en establecer si la declaración unilateral de voluntad
basta o no para crear una obligación jurídica contra aquel de quien
emana, pues si ello fuera aconsejable para facilitar las relaciones
humanas que el derecho considera dignas de amparo, sería suficiente
que el texto legal estableciera la fuerza obligatoria de la voluntad
unilateral, como en efecto lo han establecido numerosos
ordenamientos, entre ellos el nuestro.
La dificultad es más honda. En realidad, tiene que ver con la
naturaleza del contrato mismo.
El contrato privado, cualquiera que sea la orientación que tenga el
derecho en su constante evolución, es, en su esencia, un acuerdo de
voluntades, y nada hace prever que, con más o menos recortes a la libertad
de configuración interna, dejará de seguir siéndolo así. Mientras el
contrato sea un acuerdo de voluntades, ninguno de sus elementos puede
ser concebido fuera de este contexto, o, en otras palabras, no es posible
que estos elementos tengan una naturaleza tal que pueda formarse el
contrato mediante una manera distinta que un acuerdo de voluntades.
Trasladando este planteamiento al terreno de la oferta, la fuerza
vinculante de ésta debe ser concebida en forma tal que al momento de
56
formarse el contrato ella conserve el carácter de una expresión de

voluntad. Surge entonces la duda ¿debe ser la oferta, al momento de
ser aceptada, la expresión de la voluntad que tenía el oferente cuando
la formuló, o, por el contrario, la expresión de la voluntad actual al
momento de formarse el contrato?
Si entre el momento de la emisión de la declaración de voluntad
que constituye la oferta y el momento de la declaración de aceptación
de ésta ha cambiado la voluntad del oferente ¿continuará siendo el
contrato la expresión de un acuerdo de voluntades?
M ESSINEO y A LBALADEJO , con quienes estoy de acuerdo,
consideran que para formar el contrato es necesario una voluntad
continuada, esto es una voluntad que debe persistir hasta el momento
de la aceptación. Debe entenderse, contrario sensu, que cuando no
existe voluntad continuada, o sea cuando no ha persistido la misma
voluntad, no puede formarse el contrato.
Estas razones me llevan a preferir la solución del Codice de
permitir la revocación de la propuesta a la solución del Código de
establecer la obligatoriedad de la oferta.
f)Posiblemente como consecuencia de esta distinta manera de
juzgar la obligatoriedad de la oferta, el Codice dispone que la oferta al
público vale como propuesta, mientras el Código establece que la
oferta al público vale como invitación a ofrecer.
Debe destacarse que cuando ambos Códigos hablan de la oferta
al público se están refiriendo a lo mismo, o sea a la oferta dirigida al
público por cualquiera de los medios que señala la doctrina al respecto.
El diverso tratamiento dado a la oferta al público en el Codice y
en el Código pone de manifiesto lo acertado de la perspicaz
observación de CARRARA acerca de que la discrepancia respecto a la
validez de la oferta al público coincide con la discrepancia de los
sistemas sobre la fuerza vinculante de la oferta. Quienes opinan que
la oferta tiene fuerza vinculante, se niegan a reconocer validez a la
oferta al público; por el contrario, quienes consideran que debe haber
libertad para revocar la oferta en cualquier momento, admiten sin
reservas la validez de la oferta al público.
Para salvar el problema a que da lugar que el Código haya optado
por el sistema de la obligatoriedad de la oferta, estableciendo, no que la
oferta al público es una invitación a ofrecer, sino que vale como una
57
invitación a ofrecer, o sea que pese a ser una oferta con las peculiaridades
propias de ella, por no ser completa (le falta la identidad del destinatario)
no se le reconocen los efectos de ésta sino los de la invitación a ofrecer,
salvo que claramente se le haya dado carácter obligatorio.
La doctrina peruana se encuentra dividida respecto a la bondad
de la fórmula utilizada por nuestro codificador. Personalmente soy
partidario de la solución dada por el primer párrafo del artículo 1388
del Código de considerar que la oferta al público vale como invitación
a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación
y destinatario al proponente. En cambio, discrepo de lo establecido en
el segundo párrafo del mismo artículo, según el cual si el proponente
indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de
una oferta, valdrá como tal, desde que la propuesta del proponente,
pese a haberle dado este carácter obligatorio, no es completa, por lo
cual mal puede desempeñar el rol de oferta.
g) Uno de los grandes aciertos del Codice en materia contractual
es haber dado cabida en su artículo 1341 a las condiciones generales
del contrato, que constituyen, sin duda, una respuesta audaz e
inteligente el reto lanzado al derecho al tráfico de masas, en el cual se
encuentran, por un lado, los productores que lanzan masivamente al
mercado los bienes y servicios que producen; y, por el otro, hay una
masa de consumidores de esos bienes y servicios. La manera más eficaz
de vincular contractualmente estas dos partes es a través de las
condiciones generales del contrato.
El Código ha seguido el camino abierto por el Codice regulando
con bastante minuciosidad las cláusulas generales de contratación,
denominación que se ha adoptado para evitar la utilización de la
palabra “condiciones” para el significado que se le da, o sea para
denominar el fenómeno de la preconstrucción unilateral del esquema
del contrato, porque la condición, jurídicamente hablando, es un
elemento accidental del acto jurídico, que tiene por finalidad someter
su eficacia a un hecho incierto.
h) Otro aporte del Codice ha sido incorporar en su seno la cesión del
contrato, figura que, según el artículo 1406 del Codice, consiste en que
cada una de las partes puede sustituir a sí misma un tercero en las
relaciones de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no hubiesen
sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consiente en ello.
58
El gran mérito del Codice es haber optado por la teoría unitaria,

representada por MOSSA y PULEO, que sostiene que la cesión del
contrato se opera mediante una transmisión integral de los elementos
activos y pasivos de la relación de obligación, mediante un negocio
único de disposición sobre el contrato. De esta manera se consigue
que no sólo se transfieran los créditos y los débitos sino también los
demás derechos y deberes que forman parte de la relación jurídica
obligacional creada por el contrato.
Conviene destacar que la cesión del contrato debe distinguirse
claramente de la figura de la novación subjetiva, que importa la
extinción de la relación contractual primitiva y la constitución de una
nueva relación con diverso sujeto. La cesión presupone, en cambio, la
permanencia de la misma relación, cuya titularidad se transfiere del
cedente al cesionario.
Es interesante poner de relieve que ANDREOLI considera que la
“reciente disciplina de la cesión de contrato viene a consagrar
legislativamente una verdadera y propia sucesión a título particular y
por acto inter vivos en el contrato: sucesión en sentido técnico, si se
considera que la posición jurídica del sucesor (el cesionario) en su
permanente identidad, está ligada por un nexo derivativo a la del
predecesor (el cedente)”.
Gran parte de la doctrina italiana, entre la que cabe citar a DE
NOVA, BIANCA, MICCIO, BETTI, MIRABELLI y CARRESI, considera que el
acto jurídico mediante el cual se produce la cesión del contrato es un
contrato trilateral celebrado entre el cedente, el cesionario y el cedido,
de tal manera que el consentimiento de este último no es un simple
requisito de eficacia de la cesión, sino que el tiene el carácter de
elemento constitutivo. Recuérdese que el artículo 1406 del Codice señala
que para la sustitución de una de las partes por un tercero se requiere
que la otra parte consienta en ello.
La doctrina peruana, donde cabe citar a ARIAS SCHREIBER, ROMERO
ZAVALA, MERCADO NEUMANN y LAVALLE ZAGO, comparte el criterio de
que la cesión del contrato es un contrato trilateral celebrado entre el
cedente, el cesionario y el cedido.
El Código ha incorporado la figura de la cesión del contrato con
el nombre de “cesión de posición contractual”, siguiendo en esto al
Código de Portugal, para que quede evidente que lo que se cede no es
59
el contrato como acto jurídico, que deja de existir desde el momento

en que es celebrado, sino la relación obligacional creada por él para
cada una de las partes contratantes. Se destaca así que lo que es materia
de la cesión es, en palabras de MESSINEO, la posición, la cualidad, el
carácter o (si se quiere) la función de contratante.
i) Si bien el numeral 326 del Código Civil alemán constituye
indirectamente el primer antecedente de otra novedad del Código,
constituida por su artículo 1429 que versa sobre lo que, con cierta
impropiedad, se ha llamado “resolución por autoridad del acreedor”,
la verdadera fuente directa de dicho dispositivo es el artículo 1454 del
Codice, que dispone que a la parte incumplidora la otra parte podrá
intimarle por escrito para que cumpla dentro de un término congruo,
bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término,
el contrato se entenderá, sin más, resuelto.
Sin embargo, el artículo 1429 del Código, apartándose de su
modelo italiano, e inspirándose en el artículo 1204 del Código Civil
argentino, no dice que el término debe ser congruo, sino simplemente
que el plazo debe ser no menor de quince días, lo cual ha dado lugar
a una clara división de la doctrina.
De un lado, algunos autores opinan que el plazo puede ser fijado
por la parte fiel conforme a su criterio y sin tomar en consideración la
posibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de la parte infiel.
Se invoca como argumento de estas opiniones que el deudor contó
con todo el tiempo del contrato para cumplir sus obligaciones, debiendo
asumir las responsabilidades que le competen, tanto más cuanto que
el plazo que se fija en el requerimiento no apunta fundamentalmente
a posibilitar la prestación, sino más bien a prevenir al deudor de las
resultas de su incumplimiento.
De otro lado, ciertos autores consideran que el plazo especial
debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha, ya que
el principio de la buena fe lo exige de esta manera.
Toda esta discusión, por interesante que sea, podría haber sido
evitada si el codificador peruano, siguiendo el ejemplo del Codice,
hubiera establecido que el término concedido al deudor debe ser
congruo, que es traducido por SENTÍS MELENDO como “conveniente”,
con lo cual se pondría en evidencia que dicho término debe permitir
al deudor la ejecución de la prestación a su cargo.
60
j) Finalmente quiero referirme a una institución novedosa para

nosotros, desde que el Código Civil de 1936 no la consideraba, como
es la excesiva onerosidad de la prestación, que es regulada por el
artículo 1440 y siguientes del Código.
Estas disposiciones se inspiran directamente en el artículo 1467
del Codice, según el cual en los contratos de ejecución continuada o
periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes
hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá
demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el
artículo 1458.
Como se sabe, las cuatro teorías que responden mejor a la
solución del problema de la revisión o resolución de los contratos por
las consecuencias de la alteración imprevista de las circunstancias
originales son: la teoría de la cláusula rebus sic stantibus; la teoría de la
imprevisión; la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación; y la
teoría de la desaparición de la base del negocio.
La doctrina italiana reconoce que mediante el artículo 1467 del
Codice se ha acogido legislativamente la teoría de la excesiva onerosidad
de la prestación. El Código, siguiendo su modelo italiano, ha optado
también por la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, aun
cuando, ampliando los alcances que le ha dado el Codice, la ha hecho
extensiva a los contratos aleatorios.
Según el propio ESPERT, el fundamento de la teoría de la excesiva
onerosidad sobrevenida es sencillamente un paso más en la necesidad
vocacional del ordenamiento jurídico de aproximar sus soluciones a
un ideal de justicia.
SACCO piensa que el legislador italiano, mediante los artículos 1467
y siguientes, ha fijado el contenido y los límites de la obligación nacida
del contrato y que, al fijarlos, ha dado relevancia no sólo al contenido,
sino también al valor económico de las prestaciones, lo que lo ha llevado
a efectuar una distribución de los riesgos, que ha cumplido integrando
un balance de prestaciones, individualizadas según su contenido, con
un balance de las prestaciones, medidas según su valor.
El español DÍEZ-PICAZO, quien participa la idea del italiano PINO
que el fundamento de la excesiva onerosidad debe considerarse ligado
a la causa del contrato, sostiene que los artículos 1467 y 1469 del Codice
61
ponen de relieve la insuficiencia de una construcción fundada sólo en

la excesiva onerosidad, pues para que las circunstancias sobrevenidas
incidan en la vida de la relación contractual es preciso que los
acontecimientos sean extraordinarios e imprevisibles y que la
onerosidad sobrevenida no puede ser reconducida al cuadro del riesgo
normal del tipo de contrato conmutativo de que se trate.
Ante esta diversidad de opiniones sobre el fundamento de la
excesiva onerosidad de la prestación adoptada por el Codice, que quizá
causan más perplejidad que seguridad, creo que conviene conocer la
posición del codificador peruano respecto a como se ha enfocado el
problema al acoger dicha teoría en la elaboración del Código Civil
peruano.
Se ha tomado como faro que ilumina la ruta del inciso 12) del
artículo 2º. de la Constitución Política del Perú de 1979, que establece
que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, agregando
que la ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los
principios de justicia y evitar el abuso del derecho.
Puede observarse el rol prominente que se otorga a la justicia en
la celebración y ejecución del contrato, de tal manera que si se
presentara la alternativa de un conflicto entre la seguridad jurídica o
la equidad y la justicia (que personalmente no creo que se presente),
deberá prevalecer esta última, como valor fundante.
“Si es exacto, dice la Exposición de Motivos del Título VIII
elaborada por la Comisión Reformadora, que como regla general el
contrato nace para ser cumplido, existen situaciones en que, por
excepción y para evitar que la justicia más rigurosa se convierta en la
mayor de las injusticias, puede y debe ser revisado buscando la más
armoniosa coordinación entre la justicia y la seguridad. La esencia de
la institución que nos ocupa radica en la proporcionalidad de las
prestaciones y en la modificación de su equivalencia, debido a factores
que analizaremos más adelante y que alteran radicalmente el equilibrio
primitivamente convenido a mérito de la prestación y la
contraprestación”. Nadie duda, aclara más adelante la misma
Comisión, que “es importante que se mantenga la palabra y la firma
comprometidas. Pero es igualmente cierto que el cumplimiento a
rajatabla de la fórmula romanista pacta sunt servanda provoca
situaciones de un rigor que puede llegar a ser insoportable,
62
convirtiendo inadvertidamente al contrato en un posible instrumento

de explotación y ruina”.
El codificador peruano encuentra, pues, el fundamento de la
excesiva onerosidad de la prestación conjugando la posición de ESPERT,
sobre la necesidad vocacional del ordenamiento jurídico de aproximar
sus soluciones a un ideal de justicia, con el planteamiento de SACCO,
de obtener esto en el terreno práctico mediante el balance de las
prestaciones.
No quiero terminar esta exposición sin expresar mi más sincera
admiración a la doctrina italiana, por su encomiable labor no sólo en
la elaboración del Codice, sino principalmente en el desarrollo jurídico
de sus instituciones. Liberándose de su inicial veneración por la
doctrina alemana, que en mi opinión no es compatible con nuestra
visión latina del derecho, la doctrina italiana ha sabido encontrar sus
propias soluciones, llenas de claridad e ingenio, y hacer aportes propios
que han iluminado nuestro estudio del derecho civil, especialmente
en el campo contractual. Últimamente he tenido que hacer algunos
trabajos de investigación y siempre he encontrado en los autores
italianos respuestas que han colmado plenamente mis inquietudes.
63
LEYSSER L. LEÓN
64
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS
II
EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS:

UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO NACIONALSOCIALISTA*
ALESSANDRO SOMMA
Università degli Studi di Ferrara
Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte
(Frankfurt a. M.)
*
Título original: «Il diritto fascista dei contratti: raffronti con il modello
nazionalsocialista», en Rivista Critica del Diritto Privato, año XVIII, núm. 4,
Nápoles, diciembre 2000, pp. 639-667.
El texto reproduce la ponencia de Alessandro SOMMA en el seminario Cultura
giuridica e ideologia fascista (È esistito un fascismo giuridico?), realizado en Roma
el 5 de mayo del 2000, y forma parte del volumen Das Europa der Diktatur.
Wirtschaftskontrolle und Recht, t. I, Der Italienische Faschismus, al cuidado de A.
MAZZACANE, Fráncfort, 2001.
65
ALESSANDRO SOMMA
66
SUMARIO: 1. Generalidades y formalidades del debate sobre el

fascismo jurídico.- 2. Una posible salida: la comparación con el
nacionalsocialismo jurídico.- 3. Las características del derecho
privado nacionalsocialista.- 4. Comparación entre el derecho
privado fascista y el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del
derecho romano en particular.- 5. Nacionalsocialismo y derecho de
los contratos: del negocio bilateral al acuerdo para el intercambio
de bienes y servicios.- 6. Fascismo y derecho de los contratos: entre
tradición e innovación.- 7. La protección del contratante débil en el
fascismo y en el nacionalsocialismo jurídico.- 8. El derecho de los
contratos en la aplicación práctica de las experiencias fascista y
nacionalsocialista.- 9. Sigue: La revisión de los contratos por obra
del juez.- 10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un
derecho “fascista malgré soi” de los contratos*.
1. Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo

jurídico
Con las contribuciones de Bernd RÜTHERS y Michael STOLLEIS, la
reflexión de los autores alemanes sobre el nacionalismo y el derecho
ha cobrado la dimensión de un debate cuyas connotaciones provocan
impacto entre los estudiosos italianos1. Se trata, sobre todo, de un
debate que involucra a un notable número de juristas, y que, por lo
tanto, no constituye la ocupación marginal de un reducido grupo de
aficionados. Es, además, un debate que no está condicionado por el
propósito de preservar la integridad científica y moral de los Maestros,
*
Aquí y en texto, léase: “los perfiles de un derecho de los contratos «fascista,
mal de su grado»”. [N. de T.]
1
Cfr. especialmente: B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der
Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tubinga, 1968, y M. STOLLEIS,
Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlín, 1974. El texto de
Bern RÜTHERS ha alcanzado una 5ª ed. (Heidelberg, 1997).
67
ALESSANDRO SOMMA
cuya obra es puesta en discusión, ni de secundar el instinto protector

de sus discípulos2. Y es, finalmente, un debate caracterizado por una
marcada vocación interdisciplinaria, y por lo tanto, por métodos
menos sensibles a la fascinación del punto de vista formalista3.
En la literatura jurídica italiana, las características de la discusión
científica dedicada al derecho de la época fascista son distintas4. En
Italia, la investigación tiene como tema de fondo una disputa con
respecto a la relación entre intelectuales y régimen fascista, animada
por el propósito de identificar a sus defensores más declarados, y de
dejar de lado, en tal forma, al amplio sector integrado por aquellos
que se limitaron a hacer posible la perversión totalitaria mediante
conductas que, teniendo en cuenta otros de sus aspectos, no eran
claramente atribuibles a la ideología dominante5.
Dicha perspectiva se convierte en un expediente para negar toda
continuidad a los veinte años fascistas, con respecto a épocas
precedentes o posteriores6. Es una aproximación que se conjuga con
el propósito de sostener que los intelectuales, en lo sustancial, son
2
Véanse, por ejemplo, las contribuciones dedicadas al papel de Karl LARENZ en la
elaboración del derecho nazista, entre las cuales destacaremos: H. H. JAKOBS,
«Karl Larenz und der Nationalsozialismus», en JZ, 1993, pp. 805 y ss., y J. KOKERT,
«Briefe, di Geschichte schreiben-Karl Larenz und die nationalsozialistische Zeit»,
en ZNR, 1996, pp. 23 y ss. Del mismo LARENZ se trata en la contribución de M. LA
TORRE, La “lotta contro il diritto soggettivo”, Milán, 1988.
3
Sobre los términos del debate que los juristas alemanes dedican al nazismo, véanse
las notas críticas de M. STOLLEIS, «Vorurteile und Werturteile der rechtshistorischen
Forschung zum Nationalsozialismus», ahora en ID., Recht im Unrecht: Studien zur
Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Fráncfort, 1994, pp. 57 y ss.
4
También lo han destacado algunos autores alemanes. Véase, por todos, D. MAJER,
«Recht und Gesetzgebung im italienischen Faschismus», en JZ, 1978, p. 224.
5
También desde este punto de vista la discusión que los historiadores alemanes
han realizado hasta ahora constituye un ejemplo a seguir. Contribuciones
como las reunidas en W. SCHULZE y O. G. OEXLE (drs.), Deutsche Historiker im
Nationalsozialismus, Fráncfort, 1996, están destinadas a identificar los términos
de la objetiva colaboración de los intelectuales con el régimen nazista, y a
invalidar los esfuerzos de quien se limita a emplear las categorías
contrapuestas del “alemán bueno” y del “alemán nazista”. Entre los
historiadores del derecho, véase, sobre todo, T. GIARO, Paul Koschaker: un
fiancheggiatore del regime “malgré soi”, ponencia expuesta el 12 de abril del
2000 en el Departamento “Giovanni Tarello” de la Universidad de Génova.
6
El tema de la continuidad entre la experiencia fascista y las épocas precedente
y sucesiva es desarrollado, en particular, por A. MAZZACANE, «Relazione
introduttiva», en el seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un
fascismo giuridico?) - Roma, 5 de mayo del 2000.
68
impermeables al régimen7, y que dicha condición corresponde,

especialmente, a la ciencia jurídica8.
En el ámbito de estas últimas precisiones, se afirma que “tiene
lugar un homenaje explícito a la política del régimen”: “ningún
historiador –que tenga en consideración las características saltantes
de los veinte años, y no las de raros y limitados episodios– querrá
tratar sobre una doctrina fascista del derecho privado, ni ubicar en
este período una ruptura con el método dogmático y con la tradición
de las Escuelas italianas9. Un juicio del mismo tenor es formulado con
referencia a las “codificaciones mussolinianas”: “los códigos italianos
promulgados entre 1930 y 1942, en los cuales se ha pretendido
reconocer una huella fascista, se adecuan en gran medida a los códigos
antiguos y a la doctrina precedente, a pesar de haberse formado bajo
otro clima: en lugar de renegar de la legislación pasada y de la antigua
doctrina, lo que habría sido imposible, se creyó acoger éstas, con el
simple injerto de nuevos brotes, de modo tal que todo tuviese un nuevo
planteamiento y otro espíritu, tanto es verdad que hoy es fácil
defascistizar (defascistizzare), por decirlo así, dichos códigos, con la
anulación, justamente, de aquellos nuevos brotes”10.
7
La tendencia ha sido desarrollada, en particular, por los estudiosos que retoman el
planteamiento de raíz “croceana” elaborado por N. BOBBIO, «La cultura e il fascismo»,
en AA.VV., Fascismo e società italiana, Turín, 1973, especialmente, pp. 209 y ss.; véase,
por todos, G. B. GUERRI, Fascisti. Gli italiani di Mussolini, Milán, 1995, pp. 154 y ss. La
misma tendencia se detecta en los estudios de autores que han “tomado partido
por una imagen no conflictiva de las relaciones entre intelectuales y régimen”: al
respecto, v. G. TURI, «Fascismo e cultura ieri e oggi», en A. DEL BOCCA, M. LEGNANI y
M. G. ROSSI (directores), Il regime fascista. Storia e storiografia, Roma-Bari, 1995, p. 531.
[Ad. del T.] “Croceano” (crociano, en italiano) está para evocar, obviamente, el
pensamiento de Benedetto CROCE.
8
Véase, por todos, R. TETI, Codice civile e regime fascista. Sull’unificazione del diritto
privato, Milán, 1990, p. 112, y C. GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia
1865-1942, Roma-Bari, 1994, p. 38, con una síntesis del debate dedicado a este
aspecto. Entre los privatistas, véase, especialmente, G. B. FERRI, «Filippo Vassalli
e la defascistizzazione del Codice civile», en Diritto Privato, 1996, pp. 610 y ss.
9
N. IRTI, «Diritto civile», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. IV, Turín, 1990, pp. 138
y ss. Precedentemente, v. M. ROTONDI, «Die italienische Rechtswissenschaft
der letzten hundert Jahre», en Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrechts, 1996, pp. 114 y ss.
10
B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. I (Orientamento religioso della legislazione),
Milán, 1952, p. 55. Después de la Liberación, afirmaciones del mismo tenor se
encuentran, a menudo, en la obra de estudiosos favorables al mantenimiento de
la codificación civil: véase, por todos, G. FERRI, «Del codice civile, della codificazione
e di altre cose meno commendevoli», en Foro it., 1944/46, IV, cols. 34 y ss.
69
ALESSANDRO SOMMA
Los criterios expuestos se fundan en una premisa implícita:

que las fórmulas utilizadas en los textos normativos y en los
discursos de los teóricos son capaces de expresar soluciones
interpretativas unívocas, con prescindencia del contexto cultural
en que ellas son utilizadas. Esta premisa conduce a negar que el
llamado “homenaje explícito” al régimen constituya un elemento
concurrente en la determinación de la norma. Con específica
referencia al derecho privado, la premisa conduce a volver absoluta
una hipótesis de sabor iusracionalista: la relativa al imperioso valor
antifascista de la normativa sobre los contratos, que pretende ser
elaborada en torno de los principios derivados del derecho
romano11.
Al nexo entre el derecho romano y la cultura jurídica liberal se
alude en distintas ocasiones, al menos a partir de la famosa controversia
que tuvo lugar durante la redacción del Código Civil alemán, y que
enfrentó a los romanistas, encabezados por Bernhard WINDSCHEID, y
a los germanistas, guiados por las tesis de Otto von GIERKE12. Por otro
lado, el nexo es desmentido si se echa un vistazo, asimismo, a la historia
del Bürgerliches Gesetzbuch: el texto hace su aparición en la Alemania
de Guillermo II, y sobrevive a la República de Weimar. El mismo texto
se mantiene en vigor durante el nacionalsocialismo, y luego de la
Segunda guerra constituye, por casi tres décadas, el núcleo del derecho
privado de la República Democrática Alemana13.
Por lo tanto, la referencia a la experiencia nacionalsocialista reviste
un indudable interés para el estudio del fascismo jurídico: un interés
11
Similares afirmaciones se presentan, especialmente, en la experiencia
alemana, luego del concluida la Segunda Guerra. Véase, por ejemplo, W.
HALLSTEIN, Wiederherstellung des Privatrechts, Heidelberg, 1946, pp. 7 y ss. Del
período posterior, véase, por todos, H. P. H AFERKAMP , Die heutige
Rechtsmissbrauchslehre-Ergebnis national sozialistischen Rechtsdenken?,
Berlín–Baden-Baden, 1995, en especial, pp. 3 y ss. En la literatura italiana,
v. por todos, B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. I, cit., p. 55.
12
Controversia discutida, entre otros, por F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2a ed., 1967,
p. 468 y ss., y H. COING, «Sub Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch», en
BGB-Staudingers Kommentar, 13a reelaboración, Berlín, 1995, pp. 44 y ss.
13
Cfr. F. WIEACKER, «Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnung»,
ahora en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Fráncfort, 1974,
pp. 38 y ss., y M. R. WILL, «Verso il Duemila: revisione del BGB?», trad. italiana
de A. Somma, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1992, pp. 591 y ss.
70
que, si se aprecia bien, no sólo se justifica en el plano científico. Al

producirse un renovado consenso en torno de la existencia y
características del derecho privado nacionalsocialista, la identificación
de analogías con la experiencia fascista contribuye, en efecto, a
atemperar el conflicto ideológico, que, sobre todo en el contexto
italiano, sigue acompañando las investigaciones dedicadas al tema
objeto de estas páginas14.
2. Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo
jurídico.
Afirmar que el discurso de los teóricos no menoscaba el significado
que se puede deducir de la letra de la ley significa promover, entonces,
un estudio del fascismo jurídico con un método formalista. El empleo
de este método conduce, por otro lado, a desatender las sugerencias
que derivan de la observación de experiencias jurídicas diversas de la
que es objeto de estudio.
Entre estas últimas, reviste un evidente interés la experiencia
nacionalsocialista, dados los numerosos puntos de contacto con el
fascismo. En particular, ambos regímenes se desarrollan en un contexto
económico y social común, que en un primer momento alimenta su
carga revolucionaria, y en un segundo momento impone, más bien,
una adaptación al statu quo15: para tal fin, ellos dieron inicio a la
construcción de un sistema productivo basado, desde el punto de vista
14
En torno de la existencia y las características del derecho privado
nacionalsocialista, v. entre otros muchos, K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte
Deutschlands im 20. Jahrhundert, cit., pp. 83 y ss., y B. RÜTHERS, Die unbegrenzte
Auslegung, 4a ed., cit., en especial, pp. 322 y ss.
15
Al respecto, A. J. DE GRAND, L’Italia fascista e la Germania nazista, trad. italiana
de M. L. Bassi, Bolonia, 1999, pp. 7 y ss., precisa: “El régimen fascista y el
régimen nazista se encuentran frente a un problema doble. Su base social
burguesa o pequeña burguesa hace difícil una ruptura potencia con la
Sociedad existente, con su élite burocrática y con la estructura del capital
privado [...] En busca de un común denominador que mantuviese el carácter
compacto de la alianza y la condujese al poder, ambos movimientos fueron
constreñidos, aun antes de asumir el gobierno, a liberarse de sus programas
radicales encaminados a promover una reestructuración fundamental de las
instituciones económicas y sociales [...] De ello resultó una fragmentación
del Estado en feudos dominados por dictaduras fuertemente personalizadas
que encarnaron en la persona de su líder supremo aquella unidad que no
habían realizado en la práctica”.
71
ALESSANDRO SOMMA
formal, en la colaboración entre las clases, y pragmáticamente atento

a las demandas de la gran industria 16 . El fascismo y el
nacionalsocialismo tienen en común, además, la perspectiva sobre la
organización del Estado como instrumento de poder en manos del
líder17, y por lo tanto, la elaboración de un ordenamiento jurídico
encaminado a disminuir y controlar la acción individual18.
Durante los veinte años del régimen, las circunstancias recordadas
condujeron a un estudio comparado del fascismo y del
nacionalsocialismo que se concentraba en temas relevantes en sentido
16
El sistema corporativista se corresponde, en la experiencia
nacionalsocialista, con el sistema elaborado en torno de la figura de los
“fiduciari del lavoro” (Treuhänder der Arbeit, “administradores fiduciarios
del trabajo”). En el § 2 Gesetz über Treuhänder der Arbeit del 19 de mayo de
1933, atribuye a los administradores fiduciarios la tarea de definir “an Stelle
der Vereinigungen von Arbeitnehmern, einzelner Arbeitgeber oder der
Vereinigungenabschluss von Arbeitgebern rechtsverbindlich für die Beteiligten
Personen die Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträge” [“en lugar de
las asociaciones de trabajadores, empleadores individuales, o de las
asociaciones de empleadores, condiciones jurídicamente vinculantes para
las personas interesadas en la celebración de contratos de trabajo”]. En la
literatura italiana de la época se ocupó de estos aspectos, véase la
contribución de G. D’EUFEMIA, «Sul valore politico della legge germanica
del lavoro», en Lo Stato, 1934, pp. 774 y ss., quien “reivindic[a] la italianidad
de la concepción ético-social de las relaciones de trabajo, que desde casi
una década está vigente en el Estado fascista”. Véanse también, F. ERMARTH,
«Il nuovo ordinamento germanico del lavoro», en Lo Stato, 1934, pp. 81 y ss.,
y W. S IEBERT , «Principi fondamentali dell’ordine nazionalsocialista del
lavoro», en Lo Stato, 1938, pp. 321 y ss. De la bibliografía posterior, véase,
por todos, K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert,
Gotinga, 1992, pp. 98 y ss.
17
Sobre las analogías y diferencias entre las doctrinas fascista y
nacionalsocialista en materia de acrecentamiento del poder, véase,
entre otros: D. M AJER , «Recht und Gesetzgebung im italienischen
Faschismus», cit., p. 224, y R. TETI, Codice civile e regime fascista, cit., p. 189,
con ulteriores citas.
18
Estos aspectos también son valorizados por la investigaciones recientemente
dedicadas a la comparación entre las experiencias fascista y
nacionalsocialista: K. D. B RACHER y L. V ALIANI (directores), Faschismus
und Nationalsozialismus, Berlín, 1991, y F. LANCHESTER e I. S TAFF (directores),
Lo stato di diritto democratico dopo il fascismo ed il nazional socialismo,
Milán–Baden-Baden, 1999. En precedencia, v. K.-P. HOEPKE, Die deutsche
Rechte und der italienische Faschismus. Ein Beitrag zum Selbsverständnis und zur
Politik von Gruppen und Verbänden der deutschen Rechten, Düsseldorf, 1968, en
especial, pp. 241 y ss.
72
meramente publicístico19 y politológico20: en particular, sobre la

concepción del Estado desarrollada en las dos experiencias por la
doctrina cercana al poder político21.
También el ordenamiento del derecho privado interesa a los
estudiosos de la época. Por lo demás, nacionalsocialistas y fascistas
hacen frente, por igual, a problemas concernientes a la codificación
del derecho civil22 y a los términos de la superación de los valores que
inspiraron los textos vigentes e la época23. Y para tal fin, dan vida
19
Véase, por ejemplo, F. OLGIATI, Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del
diritto, Milán, 1943, pp. 183 y ss., y 215 y ss. De las publicaciones de autores
italianos en idioma alemán, cfr. G. LO VERDE, «Die verfassungrechtliche
Stellung der neuen faschistischen Kammer», en ZAkDR, 1939, pp. 257 y ss., e
ID., «Die Rechtsnachfolfe im Faschismus», en DR, 1939, pp. 1622 y ss. De la
literatura alemana, en fin, v. T. GERSTENMAIER, Wesen und Gehalte des Nationalsozialismus
und des Faschismus als zeitgenössische Staatsideen und Staatgestaltungen, Diss.
Heidelberg, 1937, en especial, pp. 68 y ss., y H. H ORSTMANN , «Neues
italienisches Verfassungsrecht. Die Kammer der Fasci und Korporationen»,
en DR, 1939, pp. 30 y ss. Véase, para terminar, C. SCHMITT, «La dottrina del
diritto nel fascismo e nel nazionalsocialismo», en Lo Stato, 1936, pp. 299 y ss.
20
El interés por los aspectos de orden politológico es testimoniado en las numerosas
obras en idioma alemán dedicadas al fascismo. Entre las debidas a autores
italianos, véase, por ejemplo, G. BORTOLOTTO, Faschismus und Nation. Der Geist der
korporativen Verfassung, Hamburgo, 1932. Entre las obras atribuidas al líder del
fascismo, cfr. B. MUSSOLINI, Der Geist des Faschismus. Ein Quellenwerk, Múnich,
1940, e ID., Schriften und Reden, ts. I/VIII, Zürich-Leipzig-Stuttgart, 1935. Véase,
además, T. BLAHUT, Staat und Führung im Faschismus. Ein Beitrag zur Geitesgeschichte
unserer Zeit, Berlín, 1940, y H. STOCK, Die faschistische Staatsjugend, Múnich, 1943.
Entre los textos editados antes de la imposición del nacionalsocialismo, en fin,
v. E. VON BECKERATH, Wesen und Werden des faschistischen Staates, Berlín, 1927, y W.
HEINRICH, Die Staats-und Wirtschaftverfassung des Faschismus, Berlín, 1929.
21
Véase, por ejemplo, J. Evola, «Sulle differenze fra la concezione fascista e nazista
dello Stato», en Lo Stato, 1941, pp. 143 y ss., y S. Villari, «L’idea dell’Impero e
l’idea del Reich», en Lo Stato, 1941, pp. 89 y ss. Entre los estudios sobre Carl SCHMITT,
v. «Tendenze nuove della dottrina tedesca: C. Schmitt», en Lo Stato, 1930, pp. 480 y ss.
22
La colaboración científica relativa al tema de la codificación se identifica, en
particular, en las obras en idioma alemán sobre el Código Civil italiano de 1942: S.
MESSINA, «Natur und Merkmale des faschistischen Kodifikation», en ZAkDR, 1941,
pp. 285 y ss., y A. AZARA, «Grundgedanken der Gesetzgebung Mussolinis», en
ZakDR, 1942, pp. 1251 y ss. Véanse, además, A. DRESLER, «Die Gesetzgebung
Mussolinis», en DR, 1942, pp. 867 y ss., y H. LEHMANN, «Der Entwurf des I. Buches
des künftigen VGB im Vergleich mit neueren Kodifikationen», en ZakDR, 1944,
pp. 153 y ss., con resaltos comparativos.
23
Al respecto, y recientemente, v. S. PATTI, «Fascismo, codice civile ed evoluzione
del diritto privato», en F. LANCHESTER e I. STAFF (directores) Lo stato di diritto
democratico dopo il fascismo ed il nazionalsocialismo, cit., pp. 347 y ss., con
abundantes referencias bibliográficas y comparativas.
73
ALESSANDRO SOMMA
también a un Comité jurídico italiano-germánico, llamado a coordinar

la colaboración entre juristas de ambos países24.
3. Las características del derecho privado nacionalsocialista
A la reforma del ordenamiento jurídico alemán se dedican algunos
puntos del programa de la Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei
(NSDAP). Allí se lee que todo ciudadano alemán tiene el deber de actuar
espiritualmente y materialmente en el interés de la colectividad (punto
10), y que, desde esta perspectiva, corresponde al Estado combatir
contra los que obran en daño a las necesidades colectivas (punto 18).
Allí se lee también que es necesario, para tal fin, reemplazar el derecho
romano con el derecho común alemán, porque el primero “ha servido
al ordenamiento mundial materialista”: “Wir fordern Ersatz für der
materialistischen Weltordnung dienende römische Recht durch ein deutsches
Gemeinrecht” (punto 19)25.
24
El Comité es mencionado en el art. 7 del Acuerdo Cultural entre el Reino de
Italia y el Reich alemán del 23 de noviembre de 1938: “Las Altas Partes
contrayentes darán desarrollo al Comité de Colaboración instituido por la
Akademie für Deutsches Recht en Berlín, y por el Comitato italo-germanico
en Roma, con el fin de supervisar y estrechar las relaciones existentes en el
campo de las ciencias jurídicas, y en particular, de la evolución del derecho
y del derecho comparado”. Al respecto, véase por ejemplo:
S. MESSINA, «Origini scopi ed organizazione del Comitato», en Lo Stato, 1938,
pp. 387 y ss. De la bibliografía posterior, cfr. H.-R. PICHINOT, Die Akademie für
Deutsches Recht. Aufbau und Entwicklung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft
des Dritten Reichs, Diss. Kiel, 1981, pp. 112 y ss., y R. BONINI, Disegno storico del
diritto privato italiano (dal Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942), 2a ed.,
Bolonia, 1990, p. 113, nota 27.
25
El Programa de la Deutsche Arbeiterpartei se lee, recientemente, en W. HOFER
(director), Der Nationalsozialismus. Dokumente 1933-1945, 46a ed., Fráncfort,
1999, pp. 28 y ss. En torno de las afirmaciones dedicadas al Derecho romano,
v. por ejemplo, P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 4ª ed., Múnich-
Berlín, 1966, pp. 311 y ss., y D. S IMON, «Die deutsche Wissenschaft vom
römischen Recht nach 1933», en M. S TOLLEIS y D. S IMON (directores),
Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beiträge zur Geschichte einer Disziplin,
Tubinga, 1989, pp. 161 y ss. En la literatura de la época, v. E. J UNG ,
«Deutschrechtliches und Römischrechtliches zur Reform des Bürgerlichen
Rechts», en ZakDR, 1934, pp. 183 y ss., W. MERK, «Wachstum und Schöpfung
im germanischen Recht», en Beiträge zur Neugestaltung des Deutschen Rechts.
Festschrift für E. Jung zum 70. Geburstag, Marburg, 1937, pp. 127 y ss. [Ad. del
T.] La cita señala: “Postulamos que el derecho romano, servidor del orden
materialista mundial, sea sustituido por un derecho común alemán”.
74
En el derecho privado, propuestas similares conducen a la

relegación de las normas e instituciones diversamente inspiradas en
la filosofía kantiana, y que, desde tal punto de vista, combatieron la
visión iusracionalista del ordenamiento como complejo de deberes:
“ordnet der Nationalsozialismus den einzelnen der Gemeinschaft unter, so
muss er auch das Rangverhältnis zwischen Recht und Einselwillen
umkehren, den Gemeinwillen zum Herrscher, den Parteiwille zum Diener
machen”26.
Conforme a la óptica descrita, la desvalorización de los intereses
individuales constituye, evidentemente, el rasgo característico de la
experiencia nacionalsocialista. Esta última identifica la lucha contra
la ideología liberal como un paso obligado en la reconstrucción de un
ordenamiento fundado en los deberes del individuo y en el privilegio
de las prerrogativas que corresponden al grupo: “der Einzelne ist nicht
um seiner selbst, sondern um seiner Stellung in der Gemeinschaft willen
von Bedeutung”27.
Es sabido que en la ideología nacionalsocialista, el grupo en torno
del cual gira el destino de los individuos tiene, en primer lugar,
connotaciones de tipo racial28. Sin embargo, no son pocas las veces en
26
H. LANGE, Von alten zum neuen Schuldrecht, Hamburgo, 1934, p. 47. Al respecto,
v. por todos, H. SCHLOSSER, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 7ª ed.,
1992, pp. 162 y ss.
[Ad. del T.] El pasaje citado dice: “[...] así como el nacionalsocialismo subordina
el individuo a la comunidad, debe invertir la relación entre derecho y voluntad
del individuo: la voluntad común deviene soberana y la voluntad individual
es puesta a su servicio”.
27
H. LANGE, Liberalismus Nationalsozialismus und Bürgerliches Rechts, Tubinga,
1933, en especial, pp. 1 y ss., quien precisa: “Der Liberalismus drängte in den
letzten 100 Jahren in Deutschland seinen grossen Gegner den preussischen Pflicht-
und Gemeinschaftsgedanke des 18. Jahrhunderts zurück. [...] Der Umturz dieses
Jahres is echte Revolution: er ändert nicht nur die Staatsfürung, sondern setzte auch
an die Stelle der liberalistischen eine neue Staatsgesinnung. Diese fusst auf dem
Pflicht- und Gemeinschaftsgedanke”. En la misma línea de pensamiento, por
ejemplo, G. BÖHMER, Einführung in das Bürgerliche Recht, Leipzig, 1932, p. 22, y
H. STOLL, Vertrag und Unrecht, 3a ed. al cuidado de W. FELGENTRAEGER, vol. I,
Tubinga, 1943, pp. 14 y ss.
[Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “El individuo no asume significado por sí
mismo, sino por su posición en la colectividad”.
28
Como queda explicitado en la frase: “Du bist nichts – Dein Volk ist alles”. Al
respecto, y de lo reciente, v. H. HATTENHAUER , Die geistesgeschichtlichen
Grundlagen des deutschen Rechts, 4a ed. Heidelberg, 1996, pp. 309 y ss.
75
ALESSANDRO SOMMA
que priman referencias a su valor económico, y con ellas, afirmaciones

sobre la subordinación de las necesidades individuales a las exigencias
de la producción: “Nach der nationalsozialistischen Rechtsidee ist der
Vertragabchluss schon rechtspolitisch eine Gemeinschaftsangelegenheit und
daher kann die Hinwirkung des Staates auf den Abschluss von Verträgen
[...] geboten sein. Alle dahingehende allgemeinen oder besonderen
hoheitlichen Anordnungen sind Lenkungsmassnahmenn. [...] Diese
Massnahmen sind Ausdruck der staatlich gelenkten Wirtschaft”29.
En actuación de este programa, se desarrolla una nada irrelevante
producción de normas especiales, relativas a diversos aspectos de las
relaciones entre los particulares30. La doctrina nacionalsocialista
pretende, principalmente, reemplazar el Bürgerliches Gesetzbuch con
un código “popular”: el Volksgesetzbuch31. El proyecto, por otro lado,
no parece constituir una prioridad política del régimen, que se muestra
más interesado en condicionar la aplicación práctica, y por lo tanto, a
formular generalidades concernientes a un empleo de la legislación
para imponer la voluntad del Führer 32.
29
H. S TOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., pp. 45 y ss. En el mismo sentido,
v. entre otros, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I (Vertrag und Vertragsbruch),
Hamburgo, 1936, pp. 31 y ss.
[Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “Sobre la base de la ideología jurídica
nacionalsocialista, la celebración del contrato constituye un evento relevante
para la comunidad entera. Por ello, la intervención del Estado en la celebración
del contrato [...] es oportuna. Todos los actos autoritarios generales o especiales
destinados a este fin son medidas [...] de una economía dirigida por el Estado”.
30
Este aspecto es destacado, principalmente, por G. OTTE, «Die zivilrechtliche
Gesetzgebung im “Dritten Reich”», en NJW, 1988, pp. 2836 y ss., quien aporta
una panorámica sobre las principales disposiciones. Una reseña sobre la
regulación concerniente a la materia privatista se encuentra también en
I. VON MÜNCH (director), Gesetze des NS-Staates, 3ª ed., 1994, pp. 145 y ss.
31
Al respecto, v. las síntesis de H. HATTENHAUER, «Das NS-Volksgesetzbuch», en
Festschrift für R. Gmür zum 70. Geburtstag, Gieseking, 1983, pp. 255 y ss., y G.
BRÜGGEMEIER, «Oberstes Gesetz ist das Wohl des deutschen Volkes. Das Projekt des
“Volksgesetzbuches”», en JZ, 1990, pp. 24 y ss. En la literatura de la época, v. por
ejemplo, H. W. HEDEMANN, «Arbeit am Volksgesetzbuch», en DR, 1941, pp. 1913 y ss.,
y H. LEHMANN, «Vom Werden des Volksgesetzbuchs», en DR, 1942, pp. 1492 y ss.
32
Cfr., en particular, H. FRANK, «Gesetzbung und Rechtsprechung im Dritten Reich»,
en ZakDR, 1936, pp. 137 y ss., y H. LANGE, Vom alten zum neuen Schuldrecht, cit.,
p. 41, quien precisa: “Ist so dem Richter die hohe Aufgabe der schöpferischen
Neugestaltung der Grundformen des neuen Rechtes verschlossen, so bleibt ihm doch
die schwerw und entsagungsvolle, das alte gestzte Recht mit dem Rechtsempfinden
des neuen Staates zu durchdringen, Unvereinbares zu beseitigen, Verhaltetes zu
76
4. Comparación entre el derecho privado fascista y el

nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho romano
en particular
Nacionalsocialistas y fascistas se unen en la lucha contra aquellos
valores que son considerados expresión del pensamiento jurídico de
tinte liberal. También en la literatura italiana se critica la estructura
individualista del sistema privatista, heredada del pasado33 y se atacan
las codificaciones del derecho civil que “tenían en la mira,
especialmente, el reconocimiento de intereses individuales, al tiempo
que dejaba de lado la consideración de los derechos del trabajo
entendido como función social, así como las finalidades colectivas que
el intercambio de bienes también tiene”34.
Hemos visto que la doctrina nacionalsocialista concibe la lucha
contra el derecho liberal como una glorificación de la experiencia
jurídica alemana, y al mismo tiempo, como una relegación de la
experiencia romana. Idéntica es la línea de pensamiento seguida
por algunos autores cercanos al régimen fascista, que instan a
abandonar la “farsa de la defensa del derecho romano, que
significaría concretar la confirmación del sistema liberal en el campo
unterhöhlen, Lebensvolles zu entwickeln und so im Alltage des Rechtslebens Gesetz

und Recht nach besten Kräften nahezubringen”. Al respecto, v. también: E.
HAUSSNER, Die Stellung des Nationalsozialismus zum Bürgerlichen Recht, Diss.
Erlangen, 1935, pp. 16 y ss., y K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 33.
En la literatura secundaria, v. especialmente, B. RÜTHERS, Entartetes Recht.
Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2ª ed., Múnich, 1988, pp. 18 y ss.,
e ID., Die unbegrenzte Auslegung, 4a ed., Heidelberg, 1991, sobre todo, pp. 210 y ss.,
322 y ss.
33
Como se percibe, por ejemplo, en G. SCADUTO, «Introduzione al libro primo del
nuovo codice civile», en Riv. dir. comm., 1939, pp. 321 y ss., y en F. M. DOMINEDÒ,
«Studi sulle fonti del diritto», en Riv. dir. comm., 1942, I, pp. 203 y ss. Véanse,
además, P. B. BELLOMO, Dallo stato liberale alla politica corporativa, Padua, 1936,
en especial, pp. 103 y ss., y C. C OSTAMAGNA , «La Carta del lavoro nella
Costituzione italiana», en Lo Stato, 1940, pp. 532 y ss.
34
G. DE SEMO, «La riforma dei codici e la nuova partizione del diritto privato», en
Dir. e prat. comm., 1942, p. 166. En el mismo sentido: F. MAROI, «La codificazione
fascista del diritto civile», en Mon. trib., 1941, pp. 65 y ss., y A, PUTZOLU,
«Panorama del Codice civile fascista», en Riv. dir. civ., 1941, pp. 393 y ss.
Véase, además, S. PANUNZIO, «Il problema dei codici e i limiti della codificazione»,
en Lo Stato, 1936, p. 647, para quien: “la ideología de los códigos, y de los
códigos perfectos, inmutables e inmortales, no es fascista, sino iusnaturalista y
demoliberal; racionalista, y no romanista; napoleónica y no mussoliniana”.
77
ALESSANDRO SOMMA
del derecho, y la paráfrasis del Código de NAPOLEÓN bajo el título

de codificación fascista”35.
Con todo, la doctrina italiana de los veinte años del régimen no se
reconoce en afirmaciones como las antes citadas; al contrario, reivindica
su férreo nexo con el derecho romano36. En efecto, los autores fascistas
operan en un contexto donde las estructuras tradicionales siguen siendo
sólidas, y desde tal perspectiva, están interesados en legitimar el régimen,
para lo cual desmienten toda ruptura con el pasado37. Ello no comporta,
además, la promoción de valores alternativos a los que se alude con la
referencia nacionalsocialista al derecho germánico: para los fascistas
“el Derecho romano-itálico es el Derecho viviente del Estado romano
autoritario, jerárquico, expansionista”38. En tal sentido, Dino GRANDI
pudo dirigirse a los juristas alemanes con esta afirmación: “Ustedes,
camaradas nacionalsocialistas, interesados en realizar la más pura
tradición del germanismo y de la raza alemana, y nosotros, fascistas,
tenaces propugnadores del Derecho romano, que es el derecho de
nuestra raza italiana, estamos estrechamente ligados por la clara unidad
de nuestro porvenir”39.
35
Como se lee en el opúsculo titulado Professori ebrei e dottrina ebraica, publicado
con la firma de la Dirección de la revista Lo Stato, 1938, pp. 490 y ss. Al
respecto, v. la respuesta de P. DE FRANCISCI, «La difesa del diritto romano», en
Lo Stato, 1938, pp. 513 y ss.
36
Entre otros, v. G. MAFFEI, «La concezione “anti-romano” razzista del diritto»,
en Lo Stato, 1934, pp. 674 y ss.
37
Para estos aspectos, y de lo reciente, v. A. J. DE GRAND, L’Italia fascista e la
Germania nazista, cit., pp. 121 y ss. Comparaciones con la ideología
nacionalsocialista se hallan también en M. STOLLEIS, Geschichte des öffentlichen
Rechts in Deutschland, t. III, Múnich, 1999, pp. 323 y ss.
38
D. GRANDI, Tradizione e rivoluzione dei Codici Mussoliniani, Roma, 1940, p. 7. En
el mismo sentido, v. entre otros, C. CURCIO, «Germanesimo antiromano?», en
Lo Stato, 1933, pp. 703, y F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto civile»,
cit., p. 66. Para una comparación entre las teorías fascista y nacionalsocialista
sobre el Derecho romano, v. especialmente A. MANTELLO, «La giurisprudenza
romana fra nazismo e fascismo», en Quad. Storia, 1987, I, pp. 23 y ss., e ID.,
«Das Jhering-Bild zwischen Nationalsozialismus und Faschismus. Die
Analyse eines ideologischen Vorganges», en O. BEHRENDS (director), Jherings
Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik,
Rechtsanchauung, individualistische und soziale Ordnung, en J. RÜCKERT y D.
W ILLOWEIT (director), Die Deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit. Ihr
Vorgeschichte und ihre Nachwirkungen, Tubinga, 1995, pp. 95 y ss.
39
D. G RANDI , «Diritto romano-fascista e germanico-nazista di fronte alla
rivoluzione del secolo XX», en Mon. trib., 1941, pp. 3 y ss.
78
Fascistas y nacionalsocialistas tienen como punto de unión,

asimismo, la idea de que el derecho privado debe ser entendido como
un conjunto de deberes reconocidos en los miembros de la Sociedad,
en función de las necesidades colectivas40. También en la doctrina
italiana la desvalorización del individuo se enlaza, posteriormente,
con el propósito de defender “la raza, entendida como protección de
la familia italiana, de su civilización, de su derecho”41: y este propósito
conduce a elaborar la regla según la cual “las limitaciones a la
capacidad jurídica derivadas de la pertenencia a determinadas razas
son establecidas por las leyes especiales” (art. 1 cód. civ.)42.
Por otro lado, en la literatura fascista predomina el intento de
privilegiar intereses con relevancia económica, y en particular, las
exigencias de la producción nacional43. Entre los autores italianos se
advierte un consenso sustancial en admitir que dicha circunstancia es
atribuible al desarrollo de la concepción corporativista del Estado44, y
40
Por todos, v. A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», en Lo
Stato, 1938, p. 413 y ss., quien resalta: “Da la impresión de que los juristas
alemanes tienden a dar al concepto de responsabilidad, cada vez más, un
significado de amplio contenido político, como responsabilidad del individuo
frente a la comunidad nacional. Ello responde, por lo demás, a los principios
de nuestra Carta del Lavoro”. En la misma línea de pensamiento: E. BODRERO,
«Evoluzione fascista del diritto di proprietà», en Lo Stato, 1930, p. 133, y A.
SERMONTI, «Sui principii generali dell’ordinamento giuridico fascista», en Lo
Stato, 1940, p. 283. Para los reflejos de estas apreciaciones en la distinción
entre derecho privado y derecho público, v. M. STOLLEIS , Geschichte des
öffentlichen Rechts in Deutschland, t. III, cit., p. 338 y ss.
41
F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto», cit., p. 70.
42
Véase también el art. 250 de las disposiciones para la aplicación del Código
Civil: “En las leyes especiales se pueden establecer discriminaciones entre los
que pertenecen a razas diversas de la aria, con el fin de excluir en todo o en parte
las limitaciones impuestas en el Código para las personas que no son de raza
aria”. Sobre este punto, y en la literatura de la época, v. S. BORGHESE, «Razzismo e
diritto civile», en Mon. trib., 1939, pp. 353 y ss. Para referencias a la colaboración
ítalo-alemana en la configuración de un ordenamiento jurídico racista, v. «Razza
e diritto al Convegno italo-tedesco di Vienna», en Lo Stato, 1939, pp. 129 y ss.
43
Cfr. A. BUZZELLI, «La funzione sociale dell’impresa-azienda», en Dir. e prat.
comm., 1940, I, pp. 35 y ss., y G. STAMMATI, «L’impresa nell’ordinamento
corporativo», en Dir. e prat. comm., 1940, pp. 98 y ss.
44
Al respecto, v. las reflexiones de A. ACQUARONE, L’organizzazione dello stato
totalitario, 2ª ed., Turín, 1995, p. 287. Sobre las características del derecho
público fascista, y de lo reciente, v. L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia
del Novecento, Roma-Bari, 1999, p. 39, y G. ALPA, Storia del diritto civile italiano,
Roma-Bari, 2000.
79
ALESSANDRO SOMMA
en destacar que ésta condujo a privilegiar temas como la productividad

de la empresa y la solidaridad económica en el interés superior de la
Nación45. En tal sentido, la Carta del Lavoro* afirma que los objetivos
de la producción “son unitarios, y que se resumen en el bienestar de
los individuos y en el desarrollo del poder nacional”, y que “el
organizador de la empresa es responsable de la dirección de la
producción frente al Estado”46. Y en tal sentido, en los debates
dedicados a los principios generales del ordenamiento fascista, algunos
consideran confirmado el mencionado propósito de concebir el sistema
normativo como un complejo de deberes47.
También con específica referencia al derecho de las obligaciones,
los fascistas y nacionalsocialistas tienen, como es evidente, una
oportunidad para trazar las líneas de un desarrollo común a los dos
ordenamientos, italiano y alemán. Estos aspectos son tratados en el
curso de una reunión del Comité jurídico italiano-germánico, celebrada
en Roma en el verano de 1938. En dicha ocasión, Alberto ASQUINI
45
Véase, entre otros, P. PERLINGIERI, «Scuole civilistiche e dibattito ideologico:
introduzione allo studio del diritto privato in Italia», ahora en ID., Tendenze e
metodi della civilistica italiana, Nápoles, 1979, pp. 44 y ss. En la amplia literatura
de la época, v. S. PUGLIATTI, «L’ordinamento corporativo e il codice civile», en
Riv. dir. comm., 1942, I, pp. 358 y ss.
*
La Carta del Lavoro fue dada el 21 de abril de 1927 por el Gran Consejo del
Fascismo y está compuesta de treinta “declaraciones” que cifran los
principios básicos del ordenamiento sindical-corporativista-fascista.
Pese al carácter político de su origen (el Gran Consejo era el órgano máximo
del Partido) la Carta se convirtió, definitivamente, en fuente de normas
jurídicas mediante la Ley n. 14 del 30 de enero de 1941, que reconoció a sus
“declaraciones” el valor de principios del ordenamiento jurídico del Estado,
y el valor de criterios para la interpretación y aplicación de las leyes. En las
primeras ediciones del Código Civil italiano de 1942, la Carta precedía el
texto propiamente dicho del Codice. Sobre este importante documento, cfr. la
óptima reseña de R. CORRADO, «Carta del lavoro», en Noviss. Dig. it., vol. II,
Turín, UTET, 1958, p. 967-968. [N. de T.].
46
Estas máximas han interesado a la literatura nacionalsocialista. Véase, por
todos, W AWRETZKO , «Grundzüge des deutschen und italienischen
Arbeitsrechts», en DR, 1942, pp. 1636 y ss. Véase también, A. PUTZOLU, «Das
Gesetzbuch der Arbeit», en DR, 1941, pp. 2577 y ss., y C. COSTAMAGNA, «Das
Gesetzbuch der Arbeit», en ZakDR, 1941, pp. 325 y ss.
47
Véanse, sobre todo, las intervenciones en el famoso congreso pisano al que se
hace referencia en G. PERTICONE, «Sui principii generali del diritto privato»,
en Arch. giur., 1940, pp. 129 y ss., e ID ., «Ancora sui principii generali
dell’ordinamento giuridico», en Arch. giur., 1940, pp. 54 y ss.
80
hubo de constatar que “la determinación de los principios generales

de carácter imperativo, a los cuales se tendrá que adecuar del nuevo
derecho de las obligaciones, deberá traducir en acto el espíritu político
de la reforma, con la inserción en el nuevo sistema del derecho de las
obligaciones de las obligaciones y principios de la nueva doctrina
jurídica fascista y nacionalsocialista”48. En esta misma línea de
pensamiento, Hans-Carl NIPPERDEY observa: “A pesar de mantenerse
los nexos con los principios fundamentales de la propiedad privada,
la libertad contractual, el derecho a la libre competencia y el derecho
a la asociación privada, ambas Naciones coinciden en opinar que estos
principios han modificado decididamente su significado en la
interpretación fascista y nacionalsocialista, por la influencia del
principio de responsabilidad del individuo frente a la colectividad.
Ambas Naciones reconocen en los principios de derecho privado, así
entendidos, una especie de derecho constitucional en el ámbito del
derecho privado, no como defensa del individuo frente al supremo
poder el Estado, sino como fundamento de la vida civil en el interés
de la colectividad, y por el bien de la Nación”49.
5. Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio
bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios
Fascistas y nacionalsocialistas dedican a la materia contractual
el segundo encuentro del Comité jurídico italiano-germánico, realizado
en Viena en la primavera de 1939. En dicha oportunidad se discute
sobre el principio de la autonomía contractual; al respecto, se reafirma
su valor, que tiene como únicos límites “los nuevos principios del orden
político de las dos Naciones”, y se precisa que se abusa de ella “no
sólo en los casos de infracción de expresas prohibiciones legislativas o
de las buenas costumbres, sino también en los casos de infracción de
48
Esta cita figura en «Il comitato giuridico italo-germanico per la riforma del
diritto delle obbligazioni», en Riv. dir. comm., 1938, I, p. 437. Véase también,
A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», cit., p. 411 y ss.
49
Véase, una vez más, «Il comitato giuridico italo-germanico per la riforma del
diritto delle obbligazioni», cit., p. 437. Sobre este punto, y de la literatura de la
época, v. A. BRUNETTI, «La riforma del diritto matrimoniale in Germania», en Giur.
it., 1939, I, cols. 129 y ss. Posteriormente, cfr. W. SCHUBERT (director), Ausschuss für
Personen-, Vereins-, und Schuldrecht. 1937-1939, a su vez en W. SCHUBERT, W. SCHMID
y J. REGGE (directores), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945. Protokolle der
Ausschüsse, t. III-4, Berlín-Nueva York, 1992, p. XXXV y ss.
81
ALESSANDRO SOMMA
los principios del orden político-nacional, y de las reglas fundamentales

de la economía, impuestas por el Estado”50.
Sobre la base de tales criterios, el derecho de los contratos es
revisado, y depurado, en particular, de aquellos aspectos ligados con
la teoría del derecho subjetivo, heredados de la tradición alemana51 e
italiana52.
En Alemania, lo primero a relegarse es la ecuación que identifica
el contrato con el negocio jurídico bilateral53. En efecto, se critica el
principio de abstracción, y con él la identificación del contrato
destinado a la inmediata transferencia de los derechos reales como
autónoma figura del derecho de los bienes54. Se precisa, a continuación,
que no constituyen contratos las fattispecie concernientes a la posición
50
G. V ASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», en Lo Stato, 1939,
pp. 206 y ss. En la literatura nacionalsocialista, v. H. L ANGE , «Die
Vertragstreue», en DR, 1934, pp. 531 y ss., y H. STOLL, Vertrag und Unrecht,
parte I, cit., pp. 43 y ss: “Daher bedeutet die Anerkennung der Privatautonomie
kein Recht gegenüber dem Staat zu willkürlichem Tun, sondern Verpflichtung
und Bindung gegenüber der Gemeinschaft” [“En los hechos, el reconocimiento
de la autonomía privada no es un derecho frente al Estado, para
comportarse arbitrariamente, sino un compromiso y un vínculo para con
la comunidad”].
51
En la literatura de la época, v. entre otros varios, H. WÜRDINGER, «Das subjektive
Recht im Privatrecht», en DR, 1935, pp. 492 y ss., y L. MOSSA, «Il rinnovamento
del diritto civile tedesco», en Riv. dir. comm., 1938, I, pp. 523 y ss. Para una
tímida defensa de la teoría del negocio jurídico, v. A. MANIGK, Neubau des
Privatrechts. Grundlagen und Bausteine und subjektives Recht, Leipzig, 1938,
pp. 1 y ss. A propósito, y de lo reciente, v D. GRIMM, «Gemeinschaftsvorrang
und subjektives Recht», en U. DAVY, H. FUCHS, H. HOFMEISTER, J. MARTE e I.
R EITER (directores), Nationalsozialismus und Recht. Rechtssetzung und
Rechtswissenchaft in Österreich unter der Herrschaft des Nationalsozialismus,
Viena, 1999, pp. 38 y ss.
52
Véase, por todos, C. C OSTAMAGNA , «Fascismo, Soviettismo e Diritto
“Tradizionale”», en Lo Stato, 1930, pp. 406 y ss., y P. DE FRANCISCI, «Ai giuristi
italiani», en Lo Stato, 1932, pp. 674 y ss.
53
Ecuación formalizada por el fundador de la Escuela histórica: F. C. VON
SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, t. III, Berlín, 1840, en especial,
pp. 5 y ss., 309 y ss. Sobre este punto v. P. G. MONATERI y R. SACCO, voz
«Contratto in diritto comparato», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. IV, Turín,
1989, p. 139, y G. ALPA, «Definizione codicistica di contratto e vinculum
iuris», en Mat. st. cult. giur., 1990, pp. 149 y ss.
54
Al respecto, v. H. LANGE, «Abstraktes oder kausales dingliches Geschäft?»,
en DR, 1935, pp. 485 y ss., y F. W IEACKER , Zum System des deutschen
Vermögensrechts. Erwägungen und Vorschläge, Leipzig, 1941, pp. 26 y ss.
82
de los individuos con respecto a las conformaciones sociales: en

particular, en el derecho de familia y en el derecho del trabajo55. Así
pues, el contrato es confinado a las hipótesis en que las partes proveen
para el intercambio de bienes o servicios específicos: “Das Verlöbnis,
die Eheschliessung, der Eintritt in ein Arbeitsverhältniss sind in unserem
Sinne keine Verträge, weil sie nicht den Austausch einzelner Leistungen
oder Güter zun Gegenstande haben, sondern die Eingliederung der ganzen
Persönlichkeit in einer Gemeinschaft” 56.
Como se aprecia, la limitación del derecho de los contratos a las
hipótesis de intercambio de bienes y servicios deriva de reflexiones
que tienen que ver con la pérdida de valor del acto frente al vínculo
negocial. La limitación constituye, asimismo, el expediente a través
del cual se destaca la subordinación de los intereses de los contratantes
a los intereses que el ordenamiento promueve. Por un lado,
efectivamente, en la literatura nacionalsocialista se califica la relación
entre deudor y acreedor como un nexo entre partes que cooperan.
Por otro lado, se precisa que el control heterónomo sobre el contrato
deriva de criterios atinentes a la ejecución de la prestación con arreglo
al canon de la buena fe: “la comunidad demanda está más interesada,
ciertamente, en que la relación obligatoria deje de ser una relación de
lucha entre acreedor y deudor, y que una parte no sea libre de valerse
de todo medio en su lucha contra la otra”57.
55
En la literatura de la época, cfr. por ejemplo, W. SIEBERT, «Ergebnisse und Vorschläge
zum System des deustschen Vermögensrechts», en DR, 1941, pp. 1506 y ss. Sobre
este punto, v. por todos, R. KNIEPER, «Grenzelose Vertrags-und ausgrenzende
Gemeinschaftsverhältnisse im bürgerlichen Recht», en KJ, 1993, p. 242.
56
K. LARENZ, «Neubau des Privatrechts», en Arch. civ. Pr., t. 145 (1939), pp. 93 y ss.,
e ID., Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 18. Sobre este punto, de lo reciente,
v. A. DAYERLING, Vertragslehre im Dritten Reich und in der DDR während der
Geltung des BGB. Eine vergleichende Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung
der Diskussion des faktischen Vertrages in der Bundesrepublik, Beirut, 1996, pp. 34 y ss.,
y M. ZIRKER, Vertrag und Geschäftgrundlage in der Zeit des Nationalsozialismus,
Würzburg, 1996, p. 112.
[Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “A nuestro entender, los esponsales, el
matrimonio, el formar parte de una relación laboral no son contratos, pues
no tienen por objeto el intercambio de prestaciones individuales o bienes,
sino la plena integración del individuo en una comunidad”.
57
G. VASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», cit., p. 204, quien sintetiza
de este modo las tesis descritas, sobre el argumento, y en especial, por Hans
D ÖLLE. En la literatura nacionalsocialista, v. por todos, H. HILDEBRANDT,
«Rechtswandlungen im neueren Vermöngsverkehrsrecht», en ZAkDR, 1936,
83
ALESSANDRO SOMMA
Apréciese que, de tal forma, la referencia a la buena fe carece de

puntos de contacto con la fides de tinte iusracionalista: es evidente que
ella no conduce a una comprensión del principio de autonomía
contractual encaminado a hacer prevalecer el principio, opuesto, de la
justicia contractual58. En efecto, el ordenamiento prevalece sobre el acto
privado para fines que están más allá del horizonte de los contratantes
y que no coinciden con el propósito de realizar el equilibrio entre las
prestaciones: “Buena fe no es ya la exigencia de una equitativa
ponderación de intereses entre las partes contratantes, en el sentido de
un principio o recurso secundario, sino que este principio ha de verse
como expresión concreta de la idea justa del contrato”*. Por lo tanto:
“La buena fe es [...] principio básico primario y evidente, en el sentido
de una confirmación de la común pertenencia de las partes contratantes
a la comunidad nacional y de la función social del contrato”59.
El planteamiento en mención es confirmado en el transcurso de
los trabajos para la redacción del Volksgesetzbuch. En este ámbito se
destaca, en particular, que el derecho de los contratos debe limitarse a
considerar las hipótesis de intercambio de bienes y servicios. Se ratifica,
luego, que la figura debe volver a configurarse desde el punto de vista
del vínculo, sin prestar atención a la formación del acuerdo60.
Esta última indicación constituye la máxima en que se funda la
conocida teoría de las relaciones contractuales de hecho, elaborada por
p. 80, y H. STOLL, «Gemeinschaftsgedanke und Schuldvertrag», en DJZ, 1936, p. 416:

“Wir haben verlangt, dass auch im Schuldrecht das Gemeinschaftsdenken massgebend
sein muss für die Rechtspolitik, die Rechtslehre und Rechstanwendung, und die
Gemeinschaftsgesinnung auch hier das Verhalten der Vertragsparteien bestimmen muss”.
58
Principio que sí caracteriza en este período, en cambio, las reflexiones de W.
SCHMIDT-RIMPLER, «Grundfragen einer Erneurung des Vertragsrechts», en Arch. civ.
Pr., t. 147 (1941), pp. 130 y ss., dedicadas a la “Lehre vom Vertragsmechanismus”.
Al respecto, v. por todos, H.-M. PAWLOWSKI, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger
Willenserklärungen, Gotinga, 1966, pp. 187 y ss.
*
En castellano en el original, y lo mismo en la siguiente cita [N. del T.].
59
W. SIEBERT, «Contrato y libertad de contratación en el nuevo sistema del
Derecho alemán», en Revista de Derecho Privado, 1942, p. 454. Véase también,
K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 17, y H. STOLL, Vertrag und
Unrecht, vol. I, cit., p. 15: “Die Treue ist eine Äusserung des Gemeinschaftsgedanke”.
60
Véanse, en particular, los criterios que se deben a Alfred HUECK, en W. SCHUBERT
(director), Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit.,
pp. 361 y 366: “Im Mittelpunkt der Vertragsordnung steht nicht der Vertragsabschluss,
sondern das durch den Vertrag geschaffene Schuldverhältnis als Einheit”.
84
la literatura cercana al poder político nacionalsocialista61. Sin embargo,

en las intenciones de su precursor, la teoría en mención no está destinada
a impedir la aplicación del Código Civil, sino simplemente a evitar el
recurso a las ficciones. Según este criterio, pues, tal teoría no representa
un elemento de crisis en la tradicional doctrina del contrato, sino
simplemente una complementación de la misma62.
6. Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición e innovación
Habíamos anotado que fascistas y nacionalsocialistas se reconocen
en la afirmación de que la libre iniciativa privada constituye un valor
que debe ser vuelto a leer a la luz de las máximas formuladas por el
régimen63. En el contexto italiano, la orientación determina un
replanteamiento de la materia contractual, con un discurso menos
riguroso que el de las doctrinas alemanas64. A pesar de ello, el esfuerzo
61
G. HAUPT, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Festschrift der Leipziger
Juristenfakultät für H. Siber zum 10. April 1940, t. II, Leipzig, T. Weicher (ed.),
1943, pp. 3 y ss. Entre los autores alemanes de la época que analizan la teoría
de las relaciones contractuales de hecho, cfr. W. SPIESS, «“Faktische Verträge” oder
öffentliches Recht oder Tarif?», en ZAkDR, 1942, pp. 340 y ss., y F. WIEACKER,
«Leistungsbeziehungen ohne Vereinbarung», en ZAkDR, 1943, pp. 33 y ss. Sobre
el mismo tema, v. P. LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Verträgsverhältnis.
Entstehung, Rezeption und Niedergang, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1994, pp. 46 y ss.
62
G. HAUPT, «Über faktische Vertragsverhältnisse», cit., pp. 21 y ss. Sobre este
punto, v. por ejemplo, A. NIKISCH, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en
Vom deutschen zum europäischen Privatrecht. Festschrift für H. Dolle al cuidado
de E. VON CAEMMERER, A. NIKISCH y K. ZWEIGERT, t. I, Tubinga, J.C.B. Mohr,
1963, pp. 79 y ss. Véanse, además, C. S YZ , Faktisches Vertragsverhältnis,
Zürich, Schulthess (ed.), 1991, pp. 20 y ss., y P. LAMBRECHT, Die Lehre vom
faktischen Vertragsverhältniss, cit., pp. 5 y ss. En la literatura italiana reciente,
v. V. FRANCESCHELLI, «Rapporti contrattuali di fatto: un cinquantenario», en I
contratti, 1993, p. 708.
63
Además de la literatura mencionada en precedencia, v. H.-C. NIPPERDEY, «Die
Vereinheitlichung des Rechts der Schuldverhältnisse in Italien und
Deustchland», en ZAkDR, 1938, p. 721, y W. HEDEMANN, «Das neue italienische
Obligationenrecht», en ZAkDR, 1941, pp. 305 y ss., quienes describen los
puntos en común de las reflexiones fascistas y nacionalsocialistas en materia
de autonomía privada. En la literatura italiana, v. entre otros varios, C. A. BIGGINI,
«Il principio corporativo e il sistema del diritto privato», en Lo Stato, 1930, p. 476,
y E. BETTI, «Sul codice delle obbligazioni. L’influenza francese e l’esempio
tedesco nel progetto (quarto libro) di riforma del Codice civile», en Mon. Trib.,
1939, pp. 422 y ss., con reflexiones sobre la experiencia nacionalsocialista.
64
Circunstancia denunciada por C. COSTAMAGNA, «Linee del diritto privato del
Fascismo», en Lo Stato, 1937, pp. 24 y ss., y E. B ETTI, «Sul codice delle
obbligazioni», cit., pp. 417 y ss.
85
ALESSANDRO SOMMA
conduce a promover soluciones que dan al sistema de las fuentes

características “de sentido publicístico y corporativista”65: entre estas
soluciones se comprende la unificación del derecho de obligaciones y
contratos66. De aquí derivan esquemas que de continuo ponen “el
acento en la productividad de la empresa, en la solidaridad económica
y en el interés superior de la Nación”67.
Una selección de materiales relativos a la codificación del derecho
privado permite evidenciar soluciones tomadas de la tradición, junto
con posturas de naturaleza totalmente distinta. Del primer tipo
podrían parecer las descripciones del derecho de las obligaciones como
materia “que se ha mantenido más ligada al modelo clásico romano,
que no por casualidad se califica como razón escrita”. Del segundo
tipo, en cambio, son los realces del derecho de los contratos como
sector del ordenamiento donde “las obligaciones se vinculan
estrictamente con la vida económica general”: o bien con las exigencias
de la producción nacional68.
Este último realce no inspira las afirmaciones sobre el carácter
patrimonial de la prestación (art. 1174 cód. civ.) y de la relación jurídica
que es objeto de la relación contractual (art. 1321 cód. civ.). En ambos
casos, el carácter es motivado, en efecto, por el propósito de coordinar
la normativa del contrato con el sistema de resarcimiento del daño
basado en el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor69.
65
L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia del novecento, cit., p. 43.
66
Sobre los extremos de tal intento, v. sobre todo R. TETTI, Codice civile e regime
fascista, cit., en especial, pp. 43 y ss., 153 y ss., y C. GHISALBERTI, La codificazione
del diritto in Italia 1865-1942, cit., pp. 270 y ss. Con específica referencia a la
materia contractual, véase V. ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977, pp. 50 y ss.
67
P. PERLINGIERI, Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione a lo studio del
diritto privato in Italia, cit., pp. 44 y ss.
68
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”,
p. 5, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI,
Codice civile-Libro delle obbligazioni illustrato con i lavori preparatori e disposizioni
di attuazione e transitorie, Milán, 1942, p. 39.
69
Véase la Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 17,
cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice
civile-Libro delle obbligazioni, cit., p. 54. Sobre este punto, v. por todos L. BARASSI,
La teoria generale delle obbligazioni, vol. I (La struttura), reimpr. de la 2a ed.,
Milán, 1963, pp. 148 y ss. De lo más reciente, v. C. A. CANNATA, «Le obbligazioni
in generale», en Trattato di diritto privato dirigido por P. RESCIGNO, vol. 9, 2a ed.,
Turín, 1999, p. 12.
86
No poseen nexos con la doctrina fascista del contrato, en efecto, los

comentarios sobre la definición legal de esta figura, que dan la
impresión de no descartar su equiparación al negocio jurídico bilateral,
y que dejan en claro, de todas formas, su “naturaleza” de “concepto
técnico de derecho positivo”70.
Se puede destacar, asimismo, la disposición en virtud de la cual
“el deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la lealtad
(correttezza), con arreglo a los principios de la solidaridad corporativa”
(art. 1175). La disposición retoma, en efecto, en el concepto de
colaboración entre las partes del vínculo obligatorio, y revela, desde
este punto de vista, “la influencia en nuestros compiladores, de cierta
doctrina nacionalsocialista vagamente inspirada en ideologías
comunales y/o solidaristas”71.
Influencias del mismo tipo parecen ser las producidas por las
reflexiones encaminadas a descartar la asimilación del contrato con
el negocio jurídico bilateral: una asimilación usual en la literatura
modelada según la doctrina alemana de formación pandectista72.
Inspirándose en las nuevas propuestas, en los trabajos preparatorios
se afirma que el contrato constituye el “instrumento para el
intercambio de los servicios y bienes en que se basa la producción” y
que deben dedicar al mismo normas inspiradas en la “regla fascista
de la prudente coordinación de todo interés individual y de una justa
preeminencia del interés general”73.
70
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 156, cit.
por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-
Libro delle obbligazioni, cit., p. 154. En el mismo sentido, entre los autores de la
época, v. F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, reimpr. de la 6a ed.,
vol. II, Milán, 1943, p. 317.
71
A. DI MAJO, Obbligazioni in generale, Bolonia, 1985, p. 276, quien se refiere a
opiniones expresadas por Pietro RESCIGNO. De este último autor, v. Introduzione
al Codice civile, Roma-Bari, 1991, p. 139.
72
Sobre la circulación, veánse, por todos F. CALASSO, «Savigny e l’Italia», en Annali
di storia del diritto, vol. VIII (1964), pp. 1 y ss., y N. IRTI, «La scienza italiana del
diritto alla vigilia del BGB», en Riv. trim. dir. pubbl., 1997, pp. 341 y ss. Entre los
autores italianos fascinados por la ecuación que identifica el contrato con el
negocio jurídico bilateral, v. G. P. CHIRONI y L. ABELLO, Trattato di diritto civile
italiano, vol. I (Parte generale), Turín, 1904, pp. 375 y ss.
73
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 10, cit.
por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-
Libro delle obbligazioni, cit., pp. 41 y ss., donde se precisa: “Es claro que las
87
ALESSANDRO SOMMA
Algunas indicaciones sobre el contenido de la máxima expuesta

se perciben, en particular, en los comentarios sobre la normativa de
los contratos innominados, y la concerniente a los elementos esenciales
del contrato. En relación con el primer aspecto, el Código Civil establece
que “las partes también pueden celebrar contratos que no pertenecen
a los tipos que cuentan con una normativa particular, siempre que
estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección” (art.
1322). Al respecto, se aclara que la norma pretende codificar la máxima
en virtud de la cual el ordenamiento reconoce el acuerdo privado sólo
cuando los efectos que derivan de éste realizan, al mismo tiempo,
intereses extraños a la esfera de las partes74: el nuevo derecho de las
obligaciones se inspira en el “concepto de autonomía de la voluntad”,
y no en el concepto de “señorío de la voluntad”75, y ve en el
acercamiento del contrato a la ley una fórmula a través de la cual
afirmar que “la autonomía no puede legitimar invasiones en la esfera
de los derechos del tercero”76.
Juicios del mismo tenor son expresados, notoriamente, como
fundamento de la norma que incluye la causa entre los requisitos
esenciales del contrato, y en particular, por la conocida fórmula que
establece que ella constituye “el fin económico-social que el contrato
tendencias referidas provocan restricciones a la eficacia del llamado dogma

de la voluntad; en efecto, el carácter más original de la doctrina jurídica
fascista debe reposar en una regulación más armónica de la autonomía
privada, sin la cual la solidaridad de los derechos individuales para los
fines superiores de la producción no puede, en absoluto, realizarse”.
74
En la Relazione al Re, n. 603, se habla de contratos en los que las partes
persiguen un “resultado práctico admitido por la conciencia civil y política,
por la economía nacional, por las buenas costumbres, y por el orden público”. Al
respecto, v. por todos, A. GUARNERI, «Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale
del contratto», en Riv. dir. civ., 1994, I, pp. 799 y ss., y M. COSTANZA, Il contratto
atipico, Milán, 1981, pp. 24 y ss., donde se anota: “de esta forma se pretendía
lograr un compromiso entre tradición liberal e ideología fascista: salvar la
autonomía privada y funcionalizar los intereses generales”. Para lecturas
encaminadas a acallar el componente fascista de la norma, v. G. B. FERRI, Causa e
tipo nella teoria del negozio giuridico, reimpr., Milán, 1968, pp. 229 y ss.
75
Relazione al Re, n. 603. Al respecto, v. R. BONINI, Disegno storico del diritto privato
italiano, cit., p. 156. Para reflexiones análogas en la experiencia
nacionalsocialista, véase la literatura citada en W. S CHUBERT (director),
Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., p. XXIII.
76
Relazione al Re, n. 627, donde se precisa que el mencionado acercamiento del
contrato a la ley no mella el principio de la “inmanente y perenne sujeción de
la voluntad individual al mandato de la ley”.
88
pretende realizar” o “el fin intrínseco socialmente apreciable del

contrato” 77 . De la normativa sobre la causa y los contratos
innominados se pueden extraer las mismas conclusiones que hemos
expuesto con referencia a la experiencia alemana: en la concepción
fascista, la supremacía del derecho positivo sobre el pacto se configura,
sobre todo, como instrumento para imponer la voluntad del poder
político en cuanto tal, y no como medio para incidir en la condición
del contratante cuyos intereses el ordenamiento ha decidido
interpretar. En otras palabras: en el derecho fascista y
nacionalsocialista del contrato “el individuo jamás era considerado
uti singulus, sino siempre, y solamente, uti civis”78.
7. La protección del contratante débil en el fascismo y en el
nacionalsocialismo jurídico
Fascismo y nacionalsocialismo desarrollan, por igual, reflexiones
concernientes a la protección del contratante débil. No se deroga, por
lo tanto, el principio de que la predominancia del ordenamiento sobre
el contrato constituye una mera demostración del poder del grupo
sobre el individuo. En efecto, el contratante débil es considerado como
tal sólo en cuanto parte de un vínculo que la intervención heterónoma
busca sopesar desde el punto de vista de las necesidades colectivas, y
no desde el punto de vista del equilibrio entre las prestaciones.
Estas reflexiones concuerdan, en primer lugar, con algunas de
las propuestas elaboradas con ocasión de la redacción del código
“popular” nacionalsocialista, y en particular, con la atinente al deber
que tienen los predisponentes de formular las condiciones generales
de contratación orientándose conforme a las exigencias de la
convivencia social: “Insbesondere müssen Abreden, die den Vertragsinhalt
für eine unbestimmte Zahl zukünftig abzuschliessender Verträge
77
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, nn. 193 y
194, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI,
Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., p. 171. En el mismo sentido, v. la
Relazione al Re, n. 613, donde se rechazan las teorías de la causa como fin
práctico individual del contrato.
78
M. COSTANZA, Il contratto atipico, cit., p. 25. Véase también, A. M. PRINCIGALLI, «La
vicenda della codificazione, en N. LIPARI (director), Diritto privato. Una ricerca
per l’insegnamento, Roma-Bari, 1975, p. 57, y D. HART, «Sub Vorbemerkungen
von Par. 116», en BGB-Alternativkommentar, t. I, Neuwied-Darmstadt, 1987, p. 305.
De lo más reciente, v. G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, cit.
89
ALESSANDRO SOMMA
(Reihenverträge) festsetzen (allgemeine Geschäftsbedingungen), den

Anforderungen des Gemeinschaftslebens entsprechen [...]”79.
Entendidas tal cual se ha indicado, las condiciones generales de
contratación asumen un significado hondamente distinto con respecto
al que antes les atribuía, principalmente, la literatura de formación
liberal. Esta última había visto en las condiciones generales una suerte
de generalización del contenido de vínculos que determinadas
categorías de contratantes iban a celebrar en un momento sucesivo.
La doctrina nacionalsocialista considera que dicho punto de vista no
representa una ruptura suficiente con el sistema de derecho privado
tradicional, y sostiene que es necesario acentuar, más bien, el carácter
normativo de las condiciones generales de contratación. Sólo de esta
manera, en efecto, las cláusulas podrán coordinarse eficazmente con
el interés supraindividual: “Die Vertragsordnung macht die
Geschäftsbedingungen sichtbar, erleichter so die öffentliche Kontrolle und
di Einordnung der Wirtschaft des Einzelnen Unternehmerse in die
Volkswirtschaft und die Ordnung unseres Volkes überhaupt ”80.
No todas las propuestas formuladas por la doctrina nacionalsocialista
prefiguran una normativa sobre la contratación en masa con las
características indicadas81. Se imponen claramente, por lo demás, aquellas
79
Así se señala en el par. 1 “Gesetzentwurf von Heinrich Stoll aus der Denkschrift
des Ausschusses für Personen- Vereins- und Schuldrecht: Die Lehre von den
Leistungsstörungen”, en W. SCHUBERT (director), Volksgesetzbuch. Teilentwürfe,
Arbeitsberichte und sonstige Materialien, en W. SCHUBERT y J. REGGE (directores),
Akademie für Deutsches Recht 1933-1945. Protokolle der Ausschüsse, t. III-4, Berlín-
Nueva York, 1988, p. 270.
[Ad. del T.] El texto citado dice: “En particular, los acuerdos sobre el contenido
del contrato (condiciones generales de contratación) para un indeterminado
número de contratos futuros (contratos en serie) deben ser conformes a los
requerimientos de la vida en comunidad”.
80
W. HERSCHEL, «Die Vertragsordnung als Rechtsnorm. Zur praktischen Bedeutung
der neuen Lehre von den allgemeinen Geschäftsbedingungen», en DR, 1942,
pp. 753 y ss. Sobre la transición de la concepción liberal a la concepción
nacionalsocialista del tráfico de masa, v. por ejemplo, ID., «Der Ersatz des
indirekten Schadens. Ein Beitrag zur Frage der industriellen Lieferbedingungen»,
en DR, 1940, pp. 1451 y ss., y J. RITTER, «Legalisierung der allgemeinen deutschen
Spediteurbedingungen», en DR, 1940, pp. 779 y ss. En la literatura italiana, ha
prestado atención a estos aspectos, especialmente, V. ROPPO, «Le condizioni
generali di contratto tra “norma” e “negozio”», en Pol. dir., 1974, pp. 718 y ss.
81
Véase, por ejemplo, G. HAUPT, «Vertragsfreiheit und Gesetz», en ZAkDR, 1943,
pp. 84 y ss., y la propuesta formulada por el mismo autor de declarar nulas
90
que justifican la intervención del legislador con el propósito de quitar

espacios a la autonomía privada, sin desarrollar, al mismo tiempo,
consideraciones relativas al tema de la justicia contractual82.
También la experiencia fascista se plantea el problema de la
protección del contratante débil, con propuestas de distinto tenor. En
el Código Civil italiano, algunas normas parecen retomar modelos
destinados a promover valores como el equilibrio entre las prestaciones
comprometidas en el contrato: en particular, la disposición que declara
nulos los intereses usurarios (art. 1815 cód. civ.)83, y la que subraya el
carácter general de remedio de la rescisión por lesión, sin asimilar
esta fattispecie a los vicios del consentimiento (art. 1448 cód. civ.)84.
De otra naturaleza son algunas de las reflexiones dedicadas a la
protección del contratante en el tráfico de masa. La literatura cercana al
poder político reclama, a propósito, una “intervención imperativa” que
ubique la “voluntad del Estado, por encima de la voluntad del individuo”85.
las condiciones generales de contratación que determinan una ventaja

desproporcionada, con daño para una de las partes: “Allgemeine
Geschäftsbedingungen, die nicht behördlich genehmigt sind, sind insoweit
unwirksam, als sie zu einer unangemenessenen Bevorzugung der Interessen des einen
Teils führen”. Para los términos de esta propuesta, v. W. SCHUBERT (director),
Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., p. XXVIII, e ID.,
Volksgesetzbuch. Teilentwürfe, Arbeitsberichte und sonstige Materialien, cit., p. 270.
82
Por todos, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, Parte I, cit., pp. 31 y ss., observa:
“Daraus ist rechtspolitisch die Forderung abzuleiten, dass da, wo, wie im Grossverkehr
der Banken und anderer Unternehmungen, das Bedürfnis für eine generelle Regelung
des Inhalts aller von ihnen abzuschliessenden Verträge anzuerkennen ist, diese
Regelung nicht allein der Festsetzung des betreffenden Unternehmens überlassen
bleiben darf, sondern dass hier künftig die Möglichkeit einer Mitwirkung staatlicher
Stellen geschaffen werden muss”.
83
Disposición que complementa lo previsto en el art. 644 del Código Penal.
Véase, por todos, A. MONTEL, voz «Lesione», en Nuovo Dig. it., vol. VII, Turín,
1938, p. 773, e ID., «La revisione dei contratti ad opera del giudice», en Giur.
it., 1937, IV, cols. 220 y ss.
84
Circunstancia rechazada, por otro lado, en los trabajos preparatorios: v. la
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”,
p. 14, citado por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI,
Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., pp. 250 y ss. En la doctrina de la
época, para la comparación con el sistema anteriormente vigente, cfr. entre
otros, F. MESSINEO, Istituzioni di diritto civile secondo il nuovo codice e la legislazione
complementare, 4a ed., parte II, sección 1, Padua, 1942, p. 210.
85
F. M. DOMINEDÒ, Studi sulle fonti del diritto, cit., p. 204. En el mismo sentido, v.
las reflexiones de G. VASSALLI, Per un diritto unico delle obbligazioni, cit., p. 205.
91
ALESSANDRO SOMMA
Preocupaciones del mismo tipo parecen haber inspirado la normativa

sobre las condiciones generales de contratación (art. 1341 cód. civ.) y
de los contratos celebrados mediante modelos o formularios (art. 1342
cód. civ.). Esta última es presentada, a veces, como instrumento de
protección de los contratantes en desventaja, por el contexto en que
tiene lugar la celebración del negocio86. Usualmente, sin embargo, la
misma normativa se funda en el resalto de que la contratación en
masa constituye “una condición para la aceleración del fenómeno
productivo” y que “se debe sacrificar a esta exigencia la necesidad de
una libertad de tratativa”87.
El realce de estos últimos aspectos constituye una característica
del derecho de los contratos fascista y nacionalsocialista, que toma
partido por los intereses económicos del grupo, y que persigue, desde
esta perspectiva, objetivos como la eficiente asignación de los bienes:
“Der Vertrag hat für die Gemeinschaft die Aufgabe, an einer sinnvollen
Güterverteilung und zur Erreichung immer höherer Leistungen
mitzuwirken” 88 . Es entonces que cobran valor meramente
propagandístico, además de parecer incoherentes, las invectivas de
cierta literatura que en la época fascista destaca la distancia de las
nuevas ideas con respecto a las teorías liberales sobre el homo
oeconomicus89: teorías fundadas, además, en la lectura del fenómeno
contractual desde un punto de vista que prescinde de las proyecciones
de las partes90.
86
Sobre el tema, v. por todos, P. RESCIGNO, «Presentazione», en A. BARENGHI
(coordinador) La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile,
Nápoles, 1996, p. IX, y G. ALPA, I contratti dei consumatori. L’iter normativo degli
articoli 1469 bis-sexies del codice civile, Roma, 1997, pp. 7 y ss.
87
Relazione al Re, n. 612. Al respecto, v. por todos, M. FRAGALI, sub arts. 1341 y
1342, en Codice civile. Commentario, dirigido por M. D’AMELIO y E. FINZI, Libro
delle obbligazioni, vol. I, Florencia, 1948, p. 373, y A. GIORDANO, I contratti per
adesione, Milán, 1951, pp. 13 y ss. Posteriormente, v. sobre todo, V. ROPPO,
Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di
impresa, Milán, 1975, pp. 181 y ss.
88
H. STOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., pp. 45 y ss. En la literatura fascista,
v. R. LABADESSA, «Produttori agricoli e consumatori», en Lo Stato, 1930, p. 344,
quien habla de “vínculo racional entre productores y consumidores”.
89
Véase, entre otros, C. E. FERRI, «Il sepolcro dell’uomo economico», en Lo Stato,
1931, pp. 708 y ss., y C. COSTAMAGNA, «La riforma della scienza giuridica. La
dottrina giuridica dello Stato e la sua crisi», en Lo Stato, 1933, p. 563.
90
Para reflexiones sobre el “economicismo fascista”, y de lo reciente, v. A.
MAZZACANE, «Relazione introduttiva», cit.
92
8. El derecho de los contratos en la aplicación práctica de las

experiencias fascista y nacionalsocialista
Se ha documentado un sentir común en la literatura fascista y
nacionalsocialista interesada en la construcción de un derecho de los
contratos alternativo al heredado de la doctrina de formación liberal.
Se ha advertido, de igual forma, que la difusión de las nuevas ideas
caracteriza en mayor medida a la experiencia alemana, si ésta es
comparada con la italiana. Del mismo tenor son los criterios que
conciernen a la aplicación práctica.
Fascistas y nacionalsocialistas atribuyen a la magistratura la tarea
de realizar el programa político del régimen mediante una relectura
de las normas positivas preexistentes: a esta tarea se dedican algunos
estudiosos en el curso de la reunión del Comité jurídico italiano-
germánico, celebrada en Viena en marzo de 193991. Desde esta
perspectiva, los nacionalsocialistas proponen un sistema de rígido
control político, que se extiende a todo el sector público92. El fascismo,
en cambio, emana disposiciones destinadas a favorecer
condicionamientos para la magistratura, que no conllevan
“persecuciones políticas propiamente dichas”93, pero que de todos
91
Cfr. el resumen expuesto por C. COSTAMAGNA, «Il giudice e la legge», en Lo
Stato, 1939, pp. 193 y ss. La reunión se concluye con una proclama que contiene,
entre otras, la siguiente máxima: “El juez, en el ejercicio de su ministerio, es
independiente de toda autoridad particular del Estado, pero debe inspirarse
en los ideales de la revolución fascista y nacionalsocialista”.
92
Cfr. el Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums, del 7 de abril de 1933,
y en particular, el par. 4: “Beamte, di nach ihrer bisherigen politischen Betätigung
nicht die Gewähr dafür bieten, dass sie jederzeit rückhaltlos für den nationalen Staat
eintreten, könen aus dem Dienst entlassen werden [...]”. En la doctrina, v. sobre todo,
R. ANGERMUND, Deutsche Richterschaft 1919-1945, Fráncfort, 1990, pp. 50 y ss.
93
Según la opinión de A. AQUARONE, L’organizzazione dello stato totalitario, cit.,
pp. 11 y ss. El autor funda su parecer en el D. L. n. 1028 del 3 de mayo de 1923,
relativo a la dispensa del servicio a “los magistrados de todo grado, que por
enfermedad o incapacidad u otros motivos, no estén en condición de cumplir
con eficacia su función, o que demuestren un escaso rendimiento en su labor”.
Luego, v. la Ley n. 2300 del 24 de diciembre de 1925, que prevé la dispensa del
servicio para los funcionarios públicos que se hallaran “en condiciones de
incompatibilidad con los criterios políticos generales del Gobierno”. Y v. el
R. D. n. 12 del 30 de junio de 1941, sobre el poder judicial, aún en vigor. Sobre
este punto, v. F. GOVERNATORI, Stato e cittadino in tribunale. Valutazioni politiche
nelle sentenze, Bari, 1970, pp. 55 y ss., que desarrolla reflexiones sobre la
“superación consciente de las interpretaciones y evaluaciones de tipo liberal,
con adhesión a los principios y métodos del fascismo”.
93
ALESSANDRO SOMMA
modos inciden en un sistema de normas que afirmaban la autonomía

del poder judicial* sólo “mediante una mera enunciación con carácter
de principio”94.
Con específica referencia al derecho de los contratos, la aplicación
práctica en Alemania muestra, en un primer momento, una resistencia
frente a las presiones ejercidas por la doctrina nacionalsocialista: en
particular, las relativas al empleo de las cláusulas normativas
generales** como instrumento para valorizar el “interés general” en la
interpretación de los acuerdos entre particulares95.
Una diversa orientación cobra cuerpo a través de la alusión a la
disposición que establece que “es nulo el negocio jurídico que infringe
las buenas costumbres” (§ 138 BGB). Por un lado, la cláusula sobre las
buenas costumbres se presta para determinar la inclusión en el
contrato de valores promovidos por el poder político, sobre todo en
*
En italiano se prefiere la expresión ordinamento giuridiziario (que se traduce
como “ordenamiento judicial”) en lugar de “poder judicial”, como ocurre
entre nosotros [N. del T.].
94
G. NEPPI MODONA, «La magistratura e il fascismo», en AA.VV., Fascismo e società
italiana, cit., pp. 135 y ss., y 153 y ss., con reflexiones sobre el “sistema de
controles ampliamente experimentado en los cincuenta años del Estado
liberal”. A propósito, v. la Relazione al Re sobre el poder judicial, n. 29: “No se
puede garantizar una buena administración de la justicia, si no se mantiene
la independencia de la jurisdicción en sus dictámenes”. Ello “no implica ya
que la jurisdicción constituya un poder autónomo del Estado, pues ella
también debe conformar su actividad a los criterios generales decididas por
el Gobierno para el ejercicio de toda función pública”.
**
En el original dice simplemente clausole generali (del alemán Generalklauseln).
Prefiero hablar de “cláusulas normativas generales” para dejar en claro que
se trata de un modo de legislar, y no de las “cláusulas generales (de
contratación)” de las que se habla en nuestro medio. Sobre esta terminología,
en el Código Civil peruano, véase la explicación del profesor Manuel DE LA
PUENTE Y LAVALLE, en su estudio incluido en el presente volumen. [N. del T.]
95
Véase, entre otras sentencias, RG, 9 de julio de 1935, en RGZ, t. 148 (1935),
pp. 266 y ss.: “Es kann keine Rede davon sein, dass der Richter berechtigt wäre, eine
klar verinbarte Vertragsleistung wie die hier streitige, in Geld festgesetzte Rente, bei
der kein Streit herrscht oder herrschen kann, wie sie zu bewirken ist, unter Berufung
auf den für das bürgerliche Recht in par. 242 BGB auffestellten Grundsatz, dass jede
Leistung nach Treu und Glauben zu bewirken ist, um deswillen herabzusetzen und
damit in den bestehenden Vertrag einzugreifen, weil das öffenliche Interesse von der
auf der einen Vertragsseite beteiligten Verwaltungsstelle infolge eines dem
Vertragsgegner [...] nicht zur Last liegenden und zu einer Anfechtung des Vertrags
nicht berechtigenden Irrtums nicht so gewahrt ist, wie dies nach Meinung des
Berufungsgerichts bei Kenntnis der Sachlage geschehen sein würde”.
94
atención a que los jueces la aplican haciendo referencia a un momento

posterior con respecto a la celebración del acuerdo96. Por otro lado,
sin embargo, la misma cláusula se combina con la sanción de la nulidad
del acto privado, y no permite, por lo tanto, la realización de una
reforma de su contenido. Los nacionalsocialistas, en especial, reputan
que un impedimento semejante es inconciliable con el propósito de
adecuar el propósito individual a las exigencias del ordenamiento, y
que representa, entonces, un “exagerado respeto a la libertad
contractual”97.
También el Código Civil del Reino de Italia*** contiene, como es
evidente, disposiciones relativas al contrato contrario a las buenas
costumbre. En particular, el art. 1119 establece que “la obligación sin
causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no puede tener ningún
efecto”, y el sucesivo art. 1122 precisa que “la causa es ilícita cuando
es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público”.
Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación práctica no da la
impresión de haber desarrollado tendencias dictadas con el propósito
de acoger los criterios elaborados por el poder político. Apoyándose
en una noción de causa lejana del esquema empleado en los trabajos
preparatorios98, la práctica sigue entendiendo la fórmula en mención
refiriéndose al “grado de moralidad promedio”, en medida idónea
96
En RG, 8 de enero de 1937, en RGZ, t. 153 (1937) pp. 294 y ss., se observa: “Der
Grosse Senat des Reichgerichts hat [...] augesprochen, der Begriff des Vertrages gegen
die guten Sitten sei durch das seit dem Umbruch herrschenden Volksempfinden, die
nationalsozialistische Volksanschauung, bestimmt, und mit dem daraus sich
ergebenden Inhalt erfüllt sei der Par. 138 BGB auch auf noch nicht abgewicketlte
Rechtsgeschäfte anzuwenden; wenn ein Vertrag nach der nunmerhr herrschenden
Anschauung gegen die guten Sitten Verstosse, so könne ihm kein Rechtsschutz durch
ein deutsches Gericht gewährt werden”. Sobre este punto, en la literatura de la
época, v. K. LARENZ, «Die Anfechtbarkeit des Kindesannahmevertrages wegen
Eigenschaftsirrtumms», en ZAkDR, 1939, pp. 11 y ss.
97
G. VASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», cit., p. 205. A propósito,
véase también B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4ª ed., cit., p. 372.
***
Se refiere al Código Civil italiano de 1865 [N. del T.].
98
Véase, entre otras sentencias, Cass. civ., 1 de agosto de 1936, en Rep. Giur. it.,
1936, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 44, y Cass. civ., 23 de abril de 1937, en Rep.
Giur. it., 1937, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 18. Posteriormente, v. Cass. civ. 11
de diciembre de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 25,
y Cass. civ., 10 de abril de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e
contratti, n. 28, con referencias a la causa como “función económica y jurídica”.
95
ALESSANDRO SOMMA
para establecer una línea de continuidad sustancial con la

jurisprudencia precedente99. Por lo demás, también se establece que
“para efectos de la ilicitud de la causa, se debe tener presente el
momento en que las partes han establecido el vínculo contractual”100.
9. Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez
Ya hemos anotado que a través de la cláusula sobre las buenas
costumbres, la aplicación práctica alemana llega a eliminar el acuerdo
incompatible con las máximas que eran objeto de la propaganda del
régimen, pero no consigue incidir en el contenido del acuerdo. Este
último resultado es obtenido, en cambio, mediante el recurso a algunas
teorías vinculadas con la aplicación de los §§ 157 y 242 del BGB: las
disposiciones en que se menciona el canon de la buena fe, en el ámbito
de la interpretación del contrato y de la ejecución de la prestación,
respectivamente.
Es sabido que el empleo de la buena fe para los fines que estamos
describiendo en este momento no constituye un remedio concebido
por la literatura nacionalsocialista. Se trata, en efecto, de un remedio
que se consolida en épocas precedentes, y que es recurrente, por
ejemplo, en las primeras propuestas doctrinales de la teoría de la “base
del negocio” (Geschäftsgrundlage): el conjunto de circunstancias que
componen el implícito fundamento de un acuerdo negocial, y cuya
alteración justifica una intervención destinada a restablecer el
equilibrio de la operación101.
99
Cfr. Cass. civ., 11 de mayo de 1936, en Giur. it., 1936, I, 1, cols. 626 y ss., y Cass. civ.,
24 de abril de 1939, en Rep. Giur. it., 1939, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 9. En la
jurisprudencia de primera y segunda instancia, v. por ejemplo, App. Milán, 15
de marzo de 1938, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 32, y App.
Milán, 8 de marzo de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 34.
100
Trib. Caltanissetta, 22 de diciembre de 1933, en Rep. Giur. it., 1934, s.v.
Obbligazioni e contratti, n. 59.
101
Para una primera formulación de la teoría de la “base del negocio”, v.
P. OERTMANN, Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, 1921,
pp. 63 y ss. Posteriormente, v. E. L OCHER , «Geschäftsgrundlage und
Geschäftszweck», en Arch. civ. Pr., t. 121 (1923), pp. 1 y ss., y H. RHODE, «Die
beiderseitigen Voraussetzung als Vertragsinhalt», en Arch. civ. Pr., t. 124
(1925), pp. 258 y ss. Asimismo: F. LEONHARD, Das Schuldrecht des BGB, t. II
(Besonderes Schuldrecht des BGB), Múnich-Leipzig, 1931, pp. 520 y ss., con una
síntesis de las opiniones de la doctrina en materia.
96
La referida teoría cobra cuerpo en una fase de la historia jurídica

alemana caracterizada por el propósito de revisar las premisas
culturales que sirven de fundamento a la codificación del derecho
civil102, y en particular, por el intento de revalorizar la cláusula rebus
sic stantibus103. En el contexto italiano, la referencia a la cláusula rebus
sic stantibus, justamente, es la que permite a la aplicación práctica de
la época fascista señalar el fundamento de ciertas intervenciones
encaminadas a incidir en el contenido del contrato. Ante el silencio
del Código Civil del Reino de Italia, los jueces utilizan, para tal fin, la
disposición concerniente a la ejecución del contrato con arreglo a la
buena fe104. Por otro lado, los jueces no promueven así principios que
102
Premisas que habían llevado a relegar, de igual forma, la teoría de la
presuposición elaborada por B. WINDSCHEID, Die Lehre des römischen Rechts von
der Voraussetzung, 1850, e ID., Lehrbuch des Pandektenrechts, 8ª ed., reelaborada
por T. KIPP, t. I, Fráncfort, 1900, pp. 435 y ss., con una síntesis de las tendencias
expresadas por la pandectística sobre este punto. En la doctrina sucesiva,
v. R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundation of the Civilian
Tradition, Oxford, 1996, p. 581, y F. WIEACKER, Privatrechtgeschichte der Neuzeit
unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, cit., p. 520.
103
El limitado reconocimiento de la teoría en mención conduce, en especial, a la
previsión contenida en el § 321 BGB: “Wer aus einem gegenseitigen Vertrage
vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrages in den
Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlecterung eintritt,
durch die der Anspruh auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung
verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird“. Sobre
este punto, y en los trabajos preparatorios, cfr. los Protokolle der Kommission für die
zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, en B. MUGDAN (director),
Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, t. II
(Recht des Schuldverhältnisse), Berlín, 1899, pp. 636 y ss. De la literatura al respecto,
cfr. por ejemplo: C. CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechts, t. I (Einleitung
und allgemeiner Theil), Tubinga-Leipzig, 1900, p. 339, nota 5, y H. DERNBURG, Das
bürgerlich Recht des deutschen Reichs und Preussens, 4a ed., t. II (Die Schuldverhältnisse
nach dem Rechte des deutschen Reiches und Preussens), parte I (Allgemeine Lehren),
Halle a.d.S., 1909, pp. 300 y ss. Menos antiguamente, v. K. L ARENZ ,
Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung “veränderter Umstände”
im Zivilrecht, 2a ed., Múnich-Berlín, 1957, pp. 5 y ss.
104
Cfr., sobre todo, Cass. civ. 13 de julio de 1942, en Giur. it., 1942, I, 1, cols. 606
y ss.: “una meditación sobre los principios generales de las obligaciones
contractuales inducía a entender que en una ejecución requerida de buena fe,
y de conformidad con el art. 1124, la admisión de la teoría de la presuposición
fuera implícita, dentro de los límites impuestos por la equidad, reconocida
por la ley como fuente de integración del contrato”. Al respecto, v. M. COSTANZA,
«La presupposizione nella giurisprudenza», en Quadrimestre, 1984, p. 598, y
M. BESSONE y A. D’ANGELO, voz «Presupposizione», en Enc. dir., vol. XXXV,
Milán, 1986, en especial, pp. 332 y ss.
97
ALESSANDRO SOMMA
son atribuibles al derecho privado fascista. La disposición es leída a la

luz de la “común intención de las partes”105, con respecto a la
equivalencia de las prestaciones, y conduce, por ello, a soluciones que
no concretizan una subordinación del propósito individual al interés
general: así lo testimonian, tanto las sentencias que rechazan el recurso
a la “cláusula rebus sic stantibus para considerar ineficaz una cláusula
de valor oro”, para secundar, de este modo, la política monetaria del
régimen106; cuanto la sentencia que establece: “no responde de la falta
de ejecución del contrato en favor de un ciudadano italiano, el
contratante extranjero residente en un país extranjero que, con ocasión
del conflicto ítaliano-etíope, haya decretado sanciones contra Italia,
en aplicación del Acuerdo de Ginebra”107.
Si se aprecia bien, incluso la doctrina cercana al poder político
demuestra que no comparte plenamente la orientación de la literatura
nacionalsocialista. Muchos autores italianos no son favorables a la
“atribución al juez de poderes discrecionales amplísimos para
105
Véase, por todos, App. Palermo, 29 de abril de 1938, en Rep. Giur. it., 1939, voz
«Obbligazioni e contratti», n. 16, y Cass. civ., 24 de junio de 1940, en Giur. it.,
1940, I, 1, cols. 919 y ss. Con específica referencia a la interpretación del art.
1131 cód. civ., véase Cass. civ., 4 de abril de 1941, en Giur. it., 1941, I, 1, cols.
385 y ss.: “La norma del art. 1131 del Código Civil, según la cual el juez tiene
el deber de investigar la común intención de las partes, y no atenerse al
sentido literal de las palabras, es una regla de la experiencia común, que no
es sugerida, sino impuesta, al juez, de manera preceptiva. La norma explica
la necesidad de averiguar lo que las partes han querido realmente, y no la
facultad de imaginar lo que ellas pudieron haber querido”. Véase también,
Cass. civ., 30 de abril de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti,
n. 56, y Cass. civ. 5 de agosto de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni
e contratti, n. 47, donde se afirma que “la buena fe contractual tiene que ver
con la ejecución del contrato, y no con la interpretación del mismo”.
106
Cfr., entre otras sentencias: App. Bolonia, 20 de julio de 1939, en Giur. it.,
1940, I, 2, cols. 137 y ss. Al respecto, véanse los resaltos críticos de R. CAJANI,
«Le clausole oro e il r. d. 5 ottobre 1936 n. 1745 sull’allienamento della lira»,
en Mon. trib., 1939, pp. 257 y ss., quien propone soluciones conformes con la
voluntad del poder político. Véase también: Cass. civ., 10 de mayo de 1940,
en Riv. dir. priv., 1941, II, pp. 173 y ss., que inaugura la tendencia opuesta.
107
Cass. civ., 10 de junio de 1938, en Giur. it., 1938, I, 1, cols. 1056 y ss., donde se
precisa, entre otras cosas, que: “El carácter hostil de las leyes extranjeras,
aplicadas en el exterior, no se transmitía, por lo tanto, y en el caso concreto, a
las particulares consecuencias invocadas en el presente juicio, que
respondían, en cambio, a las precisas disposiciones de los arts. 1225 y 1226
del Código Civil”.
98
modificar el contrato, en caso de que éste, según los principios

tradicionales de la imposibilidad, el contrato habría sido declarado,
más bien rresuelto”. Parece prevalecer, en efecto, el planteamiento
favorable a limitar las hipótesis de injerencia política en el orden
monetario y económico108.
En la aplicación práctica alemana, la teoría de la base del negocio
deviene, en cambio, un instrumento utilizado para reformar el derecho
de los contratos a la luz de los principios elaborados por la literatura
nacionalsocialista. Esta última, en efecto, indica el empleo de la
institución citada como uno de los medios principales e idóneos para
atacar el individualismo de tinte liberal109.
Los juristas alemanes no dejan de fundar la teoría en presupuestos
de orden intimista: así lo prueba las referencias al propósito presunto
de los contratantes, y a la normativa sobre el error. Sin embargo, ellos
valoran nuevas circunstancias, idóneas para fundar la intervención
heterónoma en el acto viciado a causa de la pérdida de la “base del
negocio”. Para decretar la marginación social y económica de los judíos
se mencionan, en particular, las variaciones en la política racional del
régimen: “Das verstärkte Hervortreten des Rassengedankes kann [...] ein
Grund dafür sein, auch frühere Ruhegehaltsvereinbarungen mit jüdischen
Angestellten dahin zu überprüfen, ob und wieweit sie noch mit
nationasozialistischem Volks- und Rechtsempfinden vereinbar sind ”110.
108
A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», cit., pp. 413 y ss.
Sobre este punto, y entre muchos otros, v. M. DE S IMONE, «Ancora sulla
sopravvenienza contrattuale nel diritto positivo», en Riv. dir. priv., 1940,
pp. 34 y ss., y A. MONTEL, «La revisione dei contratti ad opera del giudice», cit.,
cols. 218 y ss. En la literatura de la época, v. también, J. W. HEDEMANN, «Der
Vertrag und die veränderten Umstände», en Zt. für Ausl. und Int. Privatrecht,
12 Jg. (1938/39), pp. 714 y ss., con reflexiones comparativas sobre los diversos
planteamientos de la jurisprudencia, y de los estudiosos italianos y alemanes.
109
Véase, por todos, H. LANGE, Vom alten zum neuen Schuldrecht, cit., en especial,
p. 72, y K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 162. Sobre este punto,
v. en especial, M. Z IRKER , Vertrag und Geschäftsgrundlage in der Zeit des
Nationalsozialismus, cit., pp. 130 y ss., con ulteriores referencias a la doctrina
nacionalsocialista.
110
RG, 24 de abril de 1940, en DR, 1940, pp. 1314 y ss., con nota de A. SCHOLL.
Este último autor observa: “Nicht nur grundstürzende Änderungen der
wirtschaftlichen Verhältnisse (Geschäftsgrundlage), sondern auch grundlegende
Wandlungen in den Rechtsanschauungen, aus denen heraus Verpfichtungen
eingegangen worden sind können eine Überprüfung dieser Verpflichtungen
rechtfertigen”.
99
ALESSANDRO SOMMA
Para incrementar el control político sobre el sistema productivo se

invocan, en cambio, circunstancias como los vaivenes del “sistema
económico popular”: “Denn ein Festhalten am Vertrage würde nach
ständiger Rechtspprechung insbesondere dann gegen Treu und Glauben
verstossen, wenn infolge des Irrtums beider Parteien über das Bestehen
einer sachlichen Geschäftsgrundlage ein Missverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung eingetreten ist. [...]. Auch die Heranziehung des
volkswirtschaftlichen Gesichtspunktes in diesem Zusammenhang ist zu
billigen”111.
10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho
“fascista malgré soi” de los contratos
Si se consultan las revistas italianas de jurisprudencia de los veinte
años del régimen, no se genera la impresión de que los jueces italianos
se hayan convertido en meros ejecutores de la política del régimen, en
el derecho de los contratos: en todo caso, ello no ocurrió con el mismo
ardor de sus equivalentes alemanes.
Pero en cuanto a la doctrina, es necesario expresarse
distintamente. Es indudable que ella no hace propias las palabras del
régimen con la misma intensidad observada con referencia a los
autores alemanes: y esta circunstancia se debe, en parte, a la variedad
de posiciones en que se han reconocido los autores cercanos al poder
político112.
[Ad. del T.] En el pasaje citado en el texto se dice: “La manifestación reforzada
de la idea racial [...] puede ser un motivo para reexaminar precedentes
acuerdos de pensiones con empleados judíos, con el objeto de verificar si, y
en qué medida, tales acuerdos siguen siendo compatibles con los
sentimientos, popular y jurídico, nacionalsocialistas”.
111
RG, 5 de abril de 1939, en RGZ, t. 160 (1939), pp. 257 y ss. Para un comentario
de esta sentencia, v. B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4ª ed., cit., p. 374.
Para otras referencias sobre le “sistema económico popular”, en relación con
la cláusula sobre la buena fe, v. RG, 30 de abril de 1935, en RGZ, t. 148 (1935),
pp. 81 y ss.
[Ad. del T.] En el pasaje citado en el texto se dice: “Para una jurisprudencia
constante, la conservación del contrato sería incompatible con el principio
de la buena fe si, a consecuencia de un error de ambas partes sobre la existencia
de una objetiva base del negocio, ha surgido una alteración entre prestación
y contraprestación [...]. En este contexto debe ser tomado en consideración el
punto de vista político-económico”.
112
Para estos aspectos, v. entre otros muchos, L. FERRAJOLI, La cultura giuridica
nell’Italia del Novecento, cit., p. 38.
100
A pesar de ello, la comparación con el derecho nacionalsocialista

ha permitido poner en evidencia algunos rasgos característicos de la
doctrina fascista sobre el derecho de los contratos. En particular, ha
hecho posible destacar que tal doctrina se funda en la subordinación
del acuerdo al ordenamiento, para fines que exceden de la protección
de intereses reconocibles en las partes. La comparación con la
experiencia alemana ha aclarado, asimismo, que la predominancia
del ordenamiento es a menudo funcional con respecto a la promoción
del orden económico pretendido por el poder político. La circunstancia
conduce a la limitación de la materia a las hipótesis de intercambio de
bienes y servicios, con medios que no la hacen asimilable al genotipo
contractual de tinte iusracionalista113. Desde este punto de vista, las
experiencias fascista y nacionalsocialista se apartan de precedentes
teorías sobre la funcionalización del obrar de los particulares, que de
todos modos parecen prefigurar una nueva configuración de las
relaciones entre contrato y ordenamiento que no siempre repara en el
aspecto del equilibrio entre las prestaciones114.
113
Para estos aspectos, v. por todos, R. SACCO (y G. DE NOVA), «Il contratto», en
Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO, t. 1, Turín, 1993, pp. 10 y ss.,
donde se identifican cuatro genotipos contractuales, y en primer lugar, el
contratto mezzo di illimitata autonomia (“contrato medio de ilimitada
autonomía”), referido a las circunstancias en que se reconoce a las partes la
libertad de celebrar el acto y la libertad de determinar el contenido. Para las
hipótesis en que no se presente la secunda, se presenta, en cambio, el esquema
del contratto accordo (“contrato acuerdo”). El contratto scambio (“contrato
intercambio”) abarca las fattispecie que presuponen un sacrificio o ventaja a
cargo o en favor de una parte. En el contratto d’affidamento (“contrato de
confianza”), el intercambio o el sacrificio es más bien reemplazado por la
confianza del acreedor. Análogamente, v. B. SCHMIDLIN, «La causa del contratto
nel codice civile francese. Qualche osservazione sul consenso unilaterale e la
causa lecita nell’obbligazione secondo l’art. 1108 del codice civile», en L.
V ACCA (coordinadora), «Causa e contratto nella prospettiva storico-
comparatistica», actas del II Congreso internacional de la Aristec, Palermo-
Trapani, 7 al 10 de junio de 1995, Turín, 1997, pp. 287 y ss.
114
Aludimos a las teorías desarrolladas en las experiencias alemana y francesa,
en particular, por O. LENEL, «Parteiabscicht und Rechtserfolg», en Jahrbücher
für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, t. 19 (1881)
pp. 154 y ss., y C. D EMOLOMBE , Traité des contrats ou des obligations
conventionnelles en général, t. 8 (Traité des engagements qui se forment sans
conventions), París, 1882, pp. 18 y ss. Con referencia a las tesis desarrolladas
por los exponentes del socialismo jurídico, v. G. B. FERRI , «Relazione»,
presentada en el Seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un
fascismo giuridico?), Roma, 5 de mayo del 2000.
101
ALESSANDRO SOMMA
Si estas son las coordenadas del derecho fascista de los contratos,

es necesario precisar, en primer lugar, que ellas han tenido acogida
en la codificación italiana vigente del derecho civil115. Y también es
necesario destacar que ello presupone la existencia de una ciencia
jurídica en alguna medida partícipe en la elaboración de aquel derecho,
aun cuando lo fuere sólo “por contenidos connotativos o por omisiones
de soluciones maduras”116.
Desde este punto de vista, pierden valor las afirmaciones de quien
considera posible hablar de fascismo jurídico sólo en presencia de una
doctrina compacta y homogénea al poder político, para luego concluir
que no se debe considerar como tal el contexto en que no se formulen
sino simples “homenajes explícitos a la política del régimen”. También
estos últimos, en efecto, concurren a diseñar los perfiles de un derecho
fascista de los contratos malgré soi 117.
No es improbable que la ausencia de reflexiones sobre estos
aspectos sea la causa de que, en Italia, “las cuentas con el fascismo de
los juristas, y de los civilistas en particular, estén todavía por
saldarse”118.
115
No son numerosos los autores que admiten este juicio. Entre los poco,
v. especialmente, F. L UCARELLI , Diritti civili e istituti privatistici, Padua,
1983, p. 130, y G. TARELLO, «Il termine “corporativismo” e le sue accezioni»,
ahora en Diritto del lavoro e corporativismi in Europa: ieri e oggi, al cuidado de
G. VARDARO, Milán, 1988, pp. 47 y ss.
116
F. LUCARELLI, Diritti civili e istituti privatistici, cit., p. 130, quien se detiene en
las “señales de la forma en que los juristas [han] mediado en el proceso
involutivo de la Sociedad”.
117
Véase, T. GIARO, Paul Koschaker: un fiancheggiatore del regime “malgré soi”, cit.
118
G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, cit., p. 263.
102
III
EL CONTRATO EN EL DERECHO
PRIVADO ITALIANO ACTUAL*
GUIDO ALPA
Università di Roma “La Sapienza”
*
Título original: «Il contratto», en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario
BESSONE, 8a ed., G. Giappichelli Editore, Turín, 2001, cap. XLV, pp. 535-551.
103
GUIDO ALPA
104
SUMARIO: 1. El marco normativo.- 2. La noción de contrato.- 3. El

contrato en la realidad empírica.- 4. Contrato y operación
económica.- 5. Contrato, pacto, cláusula.- 6. Contrato y status de las
partes.- 7. Los principios generales en materia de contratos.-
8. Los límites a la libertad contractual.- 9. Los actos unilaterales.-
10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo.
1. El marco normativo
Un entero título del cuarto libro del Código civil italiano de 1942
(el título II) está dedicado a la regulación del contrato “en general”
(arts. 1321 a 1469). Con esta serie de disposiciones, nuestro legislador
ha establecido principios generales y reglas específicas aplicables a los
contratos (así como a los pactos contractuales) y a los actos unilaterales
(art. 1324), en tanto y en cuanto tales principios y reglas sean compatibles
con la naturaleza de estos actos. La materia examinada se refiere a la
noción de contrato y a la autonomía contractual, a los requisitos del
contrato y su formación, a la condición, a la interpretación, a los efectos,
a algunas figuras generales (contrato preliminar, contrato por persona
a nombrar, contrato en favor de tercero, cesión del contrato), a la
representación, a la simulación, a la invalidez (nulidad y anulabilidad),
a la rescisión y a las resoluciones (por incumplimiento, por imposibilidad
sobrevenida, por excesiva onerosidad sobrevenida).
El camino lógico seguido por el legislador italiano es, entonces,
bastante claro: se define el objeto a normar –esto es, el contrato– se
regula su estructura y función, así como las posibles anomalías en su
constitución y ejecución; se tienen en cuenta, de igual forma, hipótesis
que son frecuentes en la práctica de las relaciones negociales, como el
empleo de representantes, la producción de efectos en favor de un
tercero, la celebración de contratos simulados, etc.
Este primer grupo de disposiciones es seguido de un título (el título
III) dedicado a los contratos en particular, como la compraventa, la
105
GUIDO ALPA
contrata, el transporte, y así por el estilo; además, hay algunos contratos

que son regulados en otros libros del Código, como ocurre, por ejemplo,
con la donación, los contratos asociativos, el contrato de trabajo, la
transferencia de hacienda; otros contratos, en fin, son regulados por
leyes especiales, como por ejemplo, los contratos que tienen por objeto
valores mobiliarios, el factoring, etc. Frente a esta situación, el intérprete
debe resolver un delicado problema: ¿las reglas contenidas en el título
II, que valen para el contrato en general, son también aplicables a los
demás contratos? La respuesta está parcialmente contenida en el mismo
Código: el art. 1323, en efecto, define el área de aplicación de este título,
y dispone que estas reglas son válidas para todos los contratos, sea para
aquellos tipos a los que se reserva un régimen particular (los llamados
contratos típicos), sea para aquellos que las partes han concebido al
acuñar un nuevo tipo, mediante la modificación de un tipo legal o la
creación de una especie negocial diversa (los llamados contratos
atípicos), en virtud del poder que el mismo Código Civil les reconoce.
En el Código no se precisa, en cambio, cuál es relación en que se
encuentran las reglas generales y las reglas especiales sobre los
contratos típicos. En otras palabras: ¿las reglas especiales se aplican
sólo cuando no sean suficientes las reglas generales? Esto es una
interrogante que también puede plantearse inversamente: ¿no es cierto
que las reglas generales se aplican con carácter residual, es decir, sólo
si la regulación especial de los tipos específicos es lagunosa?
En sus primeras exposiciones, y durante algunas décadas, la
doctrina se dejaba guiar por la ubicación de las disposiciones de tenor
general que dan inicio a la normativa sobre el contrato, y por la lógica
que va de lo general a lo particular. Con este razonamiento, la señalada
cuestión se resolvía de manera muy simple: las reglas generales se
aplican antes que las reglas especiales, y estas últimas constituyen
una derogación de las reglas generales, previstas para contratos
específicos (por ejemplo: la forma solemne dispuesta para la donación
ordinaria es regla específica, derogatoria del principio general de
libertad de forma; la resolución por autoridad del comitente, en caso
de muerte del encargado de una contrata, constituye una regla
específica, que deroga el principio general de la naturaleza excepcional
de la resolución, y así por el estilo).
En tiempos recientes, la solución ha pasado a ser la inversa. El
intérprete, en un primer momento, debe aplicar las reglas especiales a los
106
contratos especiales, a los cuales ellas están dirigidas; sólo cuando median
lagunas se recurre al régimen general. Queda claro, en todo caso, el
principio que hace aplicables las reglas generales a los contratos atípicos.
Para entender cabalmente él régimen legal del contrato es
necesario partir de algunas disposiciones de tenor general, relativas a
su noción, función y efectos (arts. 1321, 1322, 1372, párrafos 1 y 2,
1373, 1366, 1375 cód. civ.).
El legislador italiano ha tenido el cuidado de brindar una
definición de contrato en la que éste es entendido como “acuerdo”
(literalmente: “el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”, ex art. 1321
cód. civ.), pero también como “vínculo” (“el contrato tiene fuerza de
ley entre las partes”, ex art. 1372 cód. civ.). Se ha precisado que las
partes son libres de celebrar contratos, aun cuando estos fueren
diversos de los regulados por la ley (art. 1322 cód. civ.); se ha señalado,
igualmente, que los efectos del contrato afectan sólo a las partes que
lo han celebrado y no pueden extenderse a terceros (ex art. 1372, 2do.
párrafo, cód. civ.), salvo los casos establecidos por la ley (art. 1411
cód. civ., donde se regula el contrato en favor de tercero); se ha
establecido que las partes pueden apartarse voluntariamente del
vínculo contraído sólo en casos excepcionales, o si deciden, de común
acuerdo, la extinción de la relación (art. 1321 cód. civ.), o si una parte
permite a la otra resolver el vínculo, o si ambas se han atribuido
recíprocamente este derecho potestativo; por último, se ha dictaminado
que las partes deben comportarse con arreglo a la lealtad y a la buena
fe al momento de celebrar el contrato, y también en el transcurso de
su ejecución (arts. 1175, 1337, 1358, 1366, 1375 cód. civ.).
Así pues, del régimen del Código Civil emergen algunos principios
generales, es decir, el principio del carácter vinculante del contrato, el
principio de relatividad del contrato, el principio de autonomía (o
libertad) contractual, el principio de la buena fe.
Junto con tales principios, las normas del Código Civil y la
jurisprudencia permiten identificar otros; y cabe apreciar que se trata de
muchos principios, de tenor menos amplio, que serán analizados a medida
que se vaya exponiendo la regulación del contrato. Con todo, los principios
que hemos enunciado, constituyen las columnas del régimen.
Pasemos a examinar, por separado, la noción de contrato y los
principios fundamentales.
107
GUIDO ALPA
2. La noción de contrato
El contrato puede ser entendido como “acto” y como “relación”: el
“acto” se refiere a la unión de las voluntades de los contratantes; la “relación”
tiene que ver con las consecuencias jurídicas que derivan del acto.
a) El acuerdo.- En el Código Civil se brinda una definición de
contrato: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (art. 1321)*.
Como todas las definiciones contenidas en el Código, se trata de un
enunciado que no es vinculante para el intérprete; su valor es meramente
de orientación. Para evitar tautologías, parece ser necesario deducir de la
citada definición que el término “acuerdo” es distinto, y más amplio, que
el término “contrato”; existen, por lo tanto, acuerdos que no son contratos,
y el contrato constituye una subcategoría de los acuerdos.
El acuerdo –que no es definido en el Código– es definido por la
doctrina como una expresión genérica, que alude a la unión de dos o
más voluntades: ejemplos de ello son los acuerdos colectivos laborales,
los acuerdos programáticos, los acuerdos entre entes administrativos
públicos, los convenios, etc.; puede tener por objeto una relación
jurídica patrimonial o un interés moral. En el segundo caso (interés
moral), nos encontraremos fuera de la definición de contrato.
Hay dos ejemplos de acuerdos no contractuales que son
representativos en este ámbito: el matrimonio y el gentleman’s
agreement. El matrimonio es clasificado como negocio jurídico bilateral:
es un acuerdo entre dos personas de sexo distinto encaminado a la
convivencia y asistencia recíproca; no tiene un contenido patrimonial,
aun cuando dicho acto se encuentre asociado, en virtud de la ley, con
consecuencias de carácter patrimonial (si los cónyuges no optan por
el régimen de la separación de bienes en el acto de la celebración del
matrimonio, las adquisiciones realizadas en el transcurso de la vida
matrimonial se consideran imputadas en cuotas iguales a ambos
cónyuges, aun cuando el marido fuera el único que contara con un
trabajo externo, y por lo tanto, con una fuente económica que se utiliza
para las adquisiciones, y la mujer se desempeñara solamente como
ama de casa). El gentlemant agreement es un acuerdo que vincula
*
Esta definición ha sido prácticamente transcrita en el Código Civil peruano:
“Art. 1351. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” [N. del T.].
108
moralmente a dos sujetos a comportarse con arreglo a la lealtad: pero

estos no pretenden vincularse patrimonialmente; lo que hacen es
esbozar prescripciones para un contrato futuro, o para una estrategia
empresarial común, o para la conducción de una sociedad en la que
ambos son socios y titulares, respectivamente, de paquetes accionarios.
Se debe señalar que el lenguaje empleado en el Código Civil no
siempre es exacto. El término “acuerdo” se vuelve a utilizar, por
ejemplo, pero esta vez en sentido más restrictivo, cuando se enumeran
los elementos o requisitos del contrato (art. 1325). En este punto el
acuerdo pasa a indicar la unión de las voluntades, realizada conforme
al procedimiento de celebración descrito en las normas subsiguientes.
b) Las partes.- El contrato se diferencia del acto unilateral porque
es generado por la unión de las voluntades de dos o más sujetos; sin
embargo, la noción de “parte”, aludida en la definición del Código es
más limitada que la noción de “sujeto que expresa una voluntad”.
Por ejemplo, el contrato mediante el cual los cónyuges enajenan un
bien perteneciente a la sociedad de gananciales (comunione) es
celebrado por tres sujetos, pero las partes son solamente dos: la parte
enajenante y la parte adquirente. La parte debe ser entendida, por lo
tanto, como un “centro de intereses”.
c) La finalidad.- Las funciones del contrato que están cifradas en
la definición son múltiples: las partes pueden celebrar un contrato
para crear una relación (por ejemplo, el propietario de un inmueble lo
da en uso y disfrute a un inquilino, y se constituye la relación
arrendaticia); para modificarlo (siempre en el ámbito de la relación
arrendaticia, las partes pueden derogar el monto de la merced
conductiva propuesto por la ley, si se valen del denominado “acuerdo
de derogación” (accordo in deroga), que es un contrato modificativo
del acuerdo original); o para extinguirla (las partes disuelven el vínculo
anticipadamente, mediante un acuerdo específico: por ejemplo, porque
el inquilino se ha trasladado a otra ciudad).
d) El objeto.- Se ha anotado que el contrato tiene por objeto una
relación jurídica de contenido patrimonial, y que esta característica
distingue el contrato de las demás categorías de acuerdos o convenciones.
Dicha precisión, contenida en la definición, significa, además, que las
partes no pueden emplear el contrato para celebrar operaciones que no
tengan contenido patrimonial: un contrato destinado a satisfacer un
interés no patrimonial se considera privado de protección por parte del
109
GUIDO ALPA
ordenamiento, y privado de efectos; se trata, en todo caso, de un

acaecimiento que ha tenido lugar entre los sujetos, que no tiene
relevancia en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, este contrato
se caracteriza por una causa que no merece protección (por ejemplo, el
contrato con el cual una persona que se siente sola acuerda con el vecino
de su casa que éste lo saludará cada mañana).
El interés que puede mover a una parte a celebrar un contrato
puede ser simplemente moral (art. 1174 cód. civ., y lo mismo ocurre
con el interés del estipulante en el contrato en favor de tercero), pero
la relación que se establece debe tener contenido patrimonial.
3. El contrato en la realidad empírica
Hasta este punto hemos realizado una exégesis de las
disposiciones del Código Civil italiano, y hemos expuesto la concepción
doctrinal de la noción de contrato. Sin embargo, cuando se habla de
contrato, ya sea en el lenguaje coloquial, o en la dimensión jurídica, se
piensa, inmediatamente, en una operación económica.
Esta operación puede ser realizada por dos sujetos ubicados en el
mismo plano en cuanto a su status y poder económico (piénsese, por
ejemplo, en la FIAT, que negocia una provisión de neumáticos con la
PIRELLI, o en el pequeño propietario que enajena su morada a otro
pequeño propietario); puede ser realizada por dos sujetos que tienen
igual status, pero poder económico distinto (por ejemplo, el contrato
en que la FIAT, empresa, distribuye sus automóviles por medio de
pequeñas empresas: las llamadas concesionarias de ventas); o puede
ser realizada por dos sujetos que tienen distinto status y distinto poder
económico (por ejemplo: el contrato celebrado por la FIAT con el
consumidor, a través de la concesionaria).
Cuando se piensa en el contrato, existe la inclinación a evocar un
rito solemne, cuando lo cierto es que una operación económica puede
verificarse de modo instantáneo: al subir al autobús, al adquirir un
periódico, al retirar golosinas de un distribuidor automático, al dar una
orden telefónica al banco para la adquisición de valores mobiliarios, al
dar una orden por télex a una empresa, para enviar una provisión de
productos, o para realizar un servicio, y así por el estilo.
Y se piensa en el contrato, más aun, como una operación
compleja, cuando en la mayor parte de los casos se trata de una
operación simple, ya sea porque se celebra instantáneamente (la
110
adquisición de un periódico, por ejemplo), o bien porque, a pesar de

tener un objeto complejo (como en el caso de la cobertura de un seguro
contra un riesgo), las modalidades de celebración se han simplificado
mediante la práctica de la simple suscripción de un modelo predispuesto
por la empresa, o bien porque no ha tenido lugar un proceso de
tratativas, estructurado en fases de redacción del texto contractual.
En resumen, el contrato del que se habla en el Código constituye
un concepto abstracto, una figura normativa en el ámbito de la cual
se establece un régimen para todas las hipótesis que hemos citado a
manera de ejemplo, así como para otras más.
4. Contrato y operación económica
Un contrato puede estar asociado con una sola operación
económica (por ejemplo, la compraventa de un terreno) o con varias
(por ejemplo, la compraventa de un terreno en la que exista la
obligación del adquirente, de permitir, por un determinado período
de tiempo, el consumo de los pastos por parte de los rebaños del
vendedor); asimismo, el contrato puede reflejar sólo una fase, o bien
un fragmento, de una operación económica (por ejemplo, el contrato
de training del personal ligado a un contrato de construcción, llave
en mano, de una central eléctrica).
Cuando se tiene que calificar un contrato, clasificarlo o
interpretarlo, es necesario determinar, por lo tanto, si tiene relación
con una sola o con varias operaciones económicas, o si es parte de
una operación económica más amplia, o bien si está vinculado con
otros contratos contemporáneos, precedentes o posteriores.
El Código Civil, al regular las instituciones en particular, brinda
el punto de partida para examinar, en concreto, de qué forma se puede
dar ropaje jurídico a una operación económica mediante la celebración
de varios acuerdos. La expresión genérica “acuerdo” parece ser más
apropiada, en este contexto, que la expresión “contrato”, en atención
a que la operación puede ser iniciada, y posteriormente dividida en
fases. La descomposición en fases depende de la autonomía de los
contratantes. En tales fases los vínculos entre las partes se pueden
instaurar mediante convenios de carácter moral, cartas de intención
(lettere di intenti), ofertas, contratos preliminares, etc. El discurso tiene
que ver, entonces, con operaciones complejas, y no con operaciones
simples, que se resuelven en la actividad limitada y elemental de
111
GUIDO ALPA
celebración de un contrato específico que agota, en sí mismo, la

realización de los intereses de las partes. Toda operación compleja
tiene una historia propia y no se pueden hacer generalizaciones: para
comprender el tipo y alcance de los compromisos asumidos por las
partes será necesario determinar, según cada caso, qué es lo que ha
sucedido, sobre la base de la documentación existente, de la narración
de las relaciones y del desenvolvimiento objetivo de las relaciones.
Veamos, a continuación, algunos ejemplos al respecto:
a) Compraventa de un inmueble.- En la práctica, cuando se
adquiere un inmueble (el apartamento en el que vive la familia, la
segunda casa, en el mar o en la montaña, un local para el ejercicio de
una pequeño negocio, un terreno para la realización de actividades
industriales, un área erial para la edificación de una fábrica), el
vendedor y el comprador no celebran directamente el contrato
definitivo de compraventa, que transfiere la propiedad a cambio del
pago del precio. Podría ocurrir que el comprador no tenga la
disponibilidad inmediata de la suma necesaria para pagar el precio
requerido, y por lo tanto, él puede dirigirse a un banco para gestionar
la obtención del importe que requiere; o puede, de igual forma,
disponer de un inmueble de su propiedad para conseguir una parte
del precio que debe abonar al vendedor. Junto con el contrato de
compraventa, el comprador debe estipular contratos –que no
involucran a su vendedor y que conciernen a su exclusiva esfera de
autonomía y riesgo– con miras a la adquisición del inmueble indicado.
En los casos citados, estamos ante un contrato de mutuo, o ante otro
contrato de compraventa. Para precisar cuál es el inmueble que quiere
adquirir, el comprador puede valerse de los servicios de un agente
inmobiliario, y celebrar con éste (que entra en contacto con el vendedor)
un contrato de corretaje (contratto di mediazione). Se trata de
operaciones económicas vinculadas entre sí, en la sola esfera del
comprador; pero si éste también quiere involucrar al vendedor, puede
condicionar la adquisición del inmueble a la venta de aquel bien de su
patrimonio que le servirá para completar la suma requerida por el
vendedor; puede establecer que el fin del mutuo será la adquisición
del inmueble (el llamado mutuo para fin determinado); puede otorgar
un mandato al agente, para la adquisición, y celebrar con éste un
contrato de mandato, en lugar de un contrato de corretaje. Las partes,
una vez adquiridas las informaciones necesarias, y reunido todo lo
112
requerido, celebrarán, en un primer momento, el contrato preliminar,

y luego, el contrato definitivo de compraventa.
b) Compraventa de una planta industrial existente y operativa.- En
este caso, el comprador puede tener la intención de controlar el rendimiento
de la planta, y efectuar, en tal caso, una pericia comercial y una pericia
técnica, valiéndose de la intervención de técnicos (auditores, peritos),
mediante un contrato de obra intelectual. Para dar inicio a la operación,
las partes pueden comenzar suscribiendo una carta de intención, en la que
se comunican, simplemente, sus respectivos propósitos de adquirir y vender
la planta, con indicación de las sucesivas fases en que se dividirá la operación
(tratativa, examen de las pericias, control in loco de la gestión por un cierto
período de tiempo, training del personal, etc.). La carta de intención
compromete a las partes solamente a actuar con lealtad; en caso de
infracción de las reglas de la lealtad, la carta de intención hace que nazca
en favor de la parte que ha sido víctima de la deslealtad, una acción de
responsabilidad extracontractual por el resarcimiento del daño (en la
doctrina, sin embargo, existe quien sostiene que la carta de intención da
lugar a un acuerdo vinculante, aun cuando no definitivo, y la acción, en
este caso, tendría naturaleza contractual, por lo que daría lugar al
resarcimiento del mero interés negativo). Luego se proseguirá con la
celebración del contrato preliminar, y al final, con el contrato definitivo.
c) Intercambio de participaciones sociales relevantes.- Las
partes pueden celebrar un gentleman’s agreement, es decir, un acuerdo
que no es jurídicamente obligatorio, sino sólo moralmente vinculante,
en el cual se comprometan a considerar la conveniencia de colaborar
en una actividad comercial o industrial, y por lo tanto, de realizar en
el futuro un intercambio de paquetes accionarios que les permitirá
gestionar recíprocamente las sociedades respectivas. Pueden otorgar,
de igual forma, cartas de intención; luego, un contrato preliminar para
la cesión de los paquetes accionarios, y al final, el contrato definitivo.
d) Pactos parasocietarios.- Varios sujetos pueden convertirse en
adquisidores de paquetes accionarios de la misma sociedad y tener la
pretensión de establecer, entre sí mismos, una unidad de intenciones
para la gestión de la sociedad. Al efecto, celebran acuerdos (los llamados
“pactos parasocietarios”) destinados: a comprometerlos recíprocamente
para consultarse antes de asumir, en el directorio o en la asamblea,
decisiones de importancia relevante para la sociedad; a comprometerse
para la designación de los gerentes, conforme al número y teniendo en
113
GUIDO ALPA
cuenta a las personas previamente establecidos; a comprometerse a votar

en asamblea del mismo modo, y así por el estilo.
e) Convenciones urbanísticas.- Cuando un sujeto desea emprender
una obra urbanística y arquitectónica de importancia, como por ejemplo,
la edificación de un conjunto habitacional en un área todavía no
urbanizada, se puede concluir, inicialmente, entre el particular y la
Administración municipal, un acuerdo en el que se establezcan las
modalidades y conveniencia de la obra, el área edificable permitida, las
vías de acceso, las obras de urbanización, sobre la base de un diseño o
proyecto principal; luego, se puede requerir al particular la suscripción de
un acta de sometimiento (atto di sottomissione), bastante detallada y precisa,
que contenga todas las cláusulas relativas a sus compromisos; finalmente,
se puede celebrar el contrato propiamente dicho, en el que figuran las
obligaciones de la Administración y las obligaciones y cargas del particular.
5. Contrato, pacto, cláusula
A menudo, en el lenguaje coloquial, en la práctica, pero a veces
también en los textos legales y jurisprudenciales, se emplea la expresión
“pacto”, en lugar de la expresión “contrato”. El recurso a este distinto
término se puede justificar, pero sólo prácticamente, en el sentido de
que a menudo el pacto concierne sólo a un aspecto, detalle o elemento
contenido en un contrato; o bien tiene que ver con una modificación
en un contrato preexistente, una adición o un pequeño cambio.
Piénsese, por ejemplo, en la venta con pacto de retroventa (patto di
riscatto), en el arrendamiento para fines habitacionales con pacto
derogatorio de la merced conductiva sugerida por la ley, en la
repartición de paquetes accionarios con la redacción de un pacto
parasocietario, y así por el estilo. Jurídicamente, el pacto es un contrato;
y si está contenido en un texto más amplio, es un contrato que se
añade al contrato-base, pero que conserva su fisonomía y autonomía.
Distinto es el papel de la cláusula: ésta es simplemente un fragmento
de la volición de las partes, que se estructura, por comodidad, mediante
expresiones separadas entre ellas, pero estrictamente vinculadas e
interdependientes. Las cláusulas son interpretadas las unas por medio
de las otras (art. 1363 cód. civ.)*, justamente, porque el contrato es un
acto unitario, y no puede ser seccionado.
*
Esta norma ha sido incorporada al Código Civil peruano: “Art. 169. Las cláusulas
de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose
a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” [N. del T.].
114
Existen dos excepciones a este principio: la primera tiene que ver

con la ley aplicable al contrato; la segunda, con la cláusula
compromisoria (o cláusula arbitral).
Según la Convención de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones,
las partes pueden establecer que algunos aspectos del contrato queden
sujetos a cierta ley nacional, y que los demás aspectos queden sujetos a
otras leyes nacionales (por ejemplo, en lo tocante a la celebración, a la ley
italiana; en lo relativo a las garantías, a la normativa inglesa).
Cuando las partes establezcan que en caso de controversia
derivada de la interpretación o ejecución del contrato que ellas han
celebrado no se dirigirán a la autoridad judicial ordinaria, sino a
árbitros, la cláusula que contiene esta decisión (una “cláusula arbitral”,
precisamente) se considera autónoma, y por lo tanto, no será afectada
por la invalidez del contrato que la contiene (hasta hace poco, la
autonomía de la cláusula compromisoria era expresión de un principio
afirmado en la doctrina y jurisprudencia; actualmente, está reconocida
en una norma legal: el art. 3 de la Ley n. 25 del 5 de enero de 1994).
6. Contrato y status de las partes
El régimen general sobre el contrato, conforme al Código Civil
italiano, comprende reglas destinadas a aplicarse a todos los contratos,
sin perjuicio de las excepciones establecidas en el ámbito de la
normativa especial contenida en el mismo Código y en la legislación
de los distintos sectores. Según las tendencias doctrinales más recientes,
mediante el proceso de calificación y tipificación de todo contrato
empleado en la práctica se elabora la normativa aplicable; así pues, el
intérprete debe recurrir, inicialmente, a la normativa especial, y luego,
en caso de que ésta presentara lagunas o fuera insuficiente, se recurrirá
a la normativa general. El modelo de contrato que surge de la normativa
general contenida en el Código Civil se inspira en el tipo de la
compraventa, que es la operación económica más difundida (y
primordial). Se trata de un modelo “neutro”, indiferente a las
modalidades y condiciones conforme a las cuales el contrato es
celebrado, y sobre todo, a la posición económico-social de las partes
contratantes. La elaboración de este modelo neutro obedece,
esencialmente, a dos finalidades: una finalidad lógico-sistemática, en
condición de asegurar uniformidad lingüística, conceptual y operativa
a las reglas de la materia, y una finalidad práctica, en condición de
115
GUIDO ALPA
constituir una base normativa a la cual se adaptan, posteriormente,

las reglas inherentes a la categoría a la que pertenece el contrato
concreto, y las reglas inherentes al tipo de este contrato.
Sin embargo, este modelo neutro debe ser combinado con las reglas
previstas para los casos en que una de las partes, o ambas, tenga un
status jurídico propio, que interfiera con su capacidad negocial, que
les conceda medidas de protección, etc. Por ejemplo, el hecho de que
una de las partes sea “cultivadora directa del fundo” es relevante
para efectos de la aplicación de la normativa de los contratos agrarios;
el hecho de que una de las partes tenga el status de “trabajador
subordinado” es relevante para efectos de la aplicación de la normativa
sobre el contrato de trabajo; y lo mismo ocurre cuando el contrato es
celebrado por una parte que tenga el status de “empresario”.
En el ámbito del status se pueden distinguir regímenes especiales,
vinculados con la particular posición del sujeto (persona física, persona
jurídica) y con el tipo de actividad que éste desarrolla: se prevén, por
ejemplo, reglas especiales para los contratos celebrados por las agencias
de bolsa con sus clientes; reglas especiales para los contratos celebrados
por los bancos con sus clientes; y también para los contratos celebrados
por las compañías de seguros con sus clientes.
Desde hace algunos años, como reflejo de la normativa
comunitaria, se ha introducido una nueva figura en el ordenamiento
italiano: la figura del “consumidor”. Se trata de una categoría
económica y sociológica con la cual se identifica al sujeto
(normalmente, a la persona física) destinatario de los productos o
servicios distribuidos en el mercado por las empresas; en el lenguaje
comunitario, donde no se distingue la categoría de los empresarios de
la categoría de los que ejercen actividades profesionales, liberales o
no, la contraparte del consumidor es siempre el “profesional”
(professionista). El “profesional” (persona física o jurídica) es el que
desarrolla profesionalmente una actividad económica, y que, por lo
tanto, fabrica, o distribuye en los locales de la empresa, o fuera de
ella, productos y servicios, recurre al crédito, etc., y realiza, así, actos
vinculados con su actividad profesional. “Consumidor” es el que
realiza actos al margen de su actividad profesional. La definición de
“consumidor”, por lo tanto, parece tener carácter residual (porque es
consumidor, justamente, el que no desarrolla de manera profesional,
para efectos de la normativa aplicable a la relación examinada, una
116
actividad económica). El status de consumidor nace en el campo

económico, donde el consumidor es entendido como homo oeconomicus,
que opera en el mercado como destinatario de bienes y servicios, y en
el campo sociológico, donde es entendido como contraparte débil de
la empresa, como un sujeto que por lo común no está informado sobre
las operaciones que realiza, ni sobre las características de los productos
y servicios, y que no está provisto de poder negocial, sino únicamente
dotado de la facultad de decisión entre productos, entre servicios, entre
ofertas negociales que a menudo son idénticas entre sí. Cuando este
status se transforma en un status jurídico, adquiere también un valor
normativo, y el consumidor, en cuanto tal, deviene destinatario de
normas establecidas (o que se consideran establecidas) para fines de
tutela y protección del público destinatario de productos y servicios.
En el tejido normativo se pueden identificar:
– Reglas o referencias de carácter general contenidos en la
normativa de nivel comunitario; tal es el caso de los arts. 39,
85, 3er. párrafo, 86, 100-A, 129-A, del Tratado de creación de
la Comunidad Económica Europea, conforme a la integración
y modificación posteriores que tuvieron lugar con el Acta
Única y el Tratado de Maastricht.
– Directivas comunitarias destinadas a regular específicas
relaciones entre profesionales y consumidores, como la Directiva
sobre las ventas realizadas fuera de los locales comerciales del
20 de diciembre de 1985, n. 85/77, la Directiva sobre el crédito
con fines de consumo, del 22 de diciembre de 1986, n. 87/102,
la Directiva sobre los viajes, vacaciones y paquetes “todo
incluido”, del 13 de junio de 1990, n. 90/314, la Directiva sobre
los contratos relativos a la adquisición de un derecho de uso y
disfrute a tiempo parcial de inmuebles (la llamada
“multipropiedad”), del 26 de octubre de 1994, n. 94/47, la
Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con los consumidores, del 5 de abril de 1993, n. 93/13. En todas
estas directivas se dan definiciones de consumidor, modeladas
conforme al tipo de relación que es objeto de la normativa.
– Directivas comunitarias que, a pesar de no brindar la definición
de consumidor, hacen mención a la misma (por ejemplo, la
Directiva sobre la publicidad engañosa, n. 84/450), o se
117
GUIDO ALPA
refieren a ella con otra terminología (como la de

“damnificado”, según la Directiva sobre la responsabilidad
del productor, n. 85/374).
– Reglas contenidas en las normas italianas de adopción de las
Directivas antes referidas, como el D. Leg. n. 50, del 15 de
enero de 1992, sobre las ventas fuera de los locales comerciales,
el Texto Único de la Ley de Bancos, que contiene normas sobre
el crédito con fines de consumo (D. Leg. n. 385, del 1 de
septiembre de 1993, arts. 121 y ss.), el art. 25 de la Ley n. 52
del 6 de febrero de 1996, que contiene disposiciones para el
cumplimiento de los deberes derivados de la participación de
Italia en las disposiciones comunitarias (Ley comunitaria de
1994) sobre las cláusulas abusivas, que se han integrado al
Código Civil (arts. 1469bis-sexties).
– Reglas contenidas en la legislación especial relativa a la
institución de las Autoridades de control de los entes
prestadores de servicios públicos esenciales, etc.
En conclusión, ya sea por efecto de la evolución interna al
ordenamiento, que busca proteger a los sujetos que ostentan una
particular condición socio-económica, o bien por efecto de la
pertenencia de Italia a la Unión Europea, se puede decir que el status
de los contratantes ha dejado de ser indiferente, como ocurría en
épocas pasadas, con respecto a la normativa sobre el contrato; por el
contrario, según cada caso, y conforme a la normativa aplicable, el
intérprete deberá determinar si el status de una o ambas partes
contratantes es o no relevante, y qué efectos tiene ello en la normativa
aplicable a la relación negocial concretamente examinada.
7. Los principios generales en materia de contratos
a) El principio de la fuerza vinculante del contrato**.- Se ha
observado que el art. 1372 cód. civ., al enunciar el principio en virtud
del cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, es pleonástico.
A pesar de todo, la norma tiene una razón de ser: por un lado, es el
resultado de la tradición, en atención a que retoma una formulación
**
En algunos tratados de derecho civil español e hispanoamericano es usual
encontrar que se hace referencia a este principio con el nombre de principio
de “obligatoriedad” de los contratos [N. del T.].
118
que ya estaba presente en los códigos anteriores, desde el Código

napoleónico; por otro lado, pone en alerta a los contratantes sobre la
gravedad del acto que ellos tienen intención de llevar a cabo. Una vez
celebrado, el contrato tiene carácter vinculante, y las partes no puede
desligarse del vínculo, si no es bajo determinadas, precisas y
excepcionales condiciones (art. 1373 y ss., cód. civ.; y también viene
al caso recordar el régimen sobre la resolución en general, el mutuo
disenso, la invalidez y la rescisión).
b) El principio de relatividad del contrato.- Los sujetos quedan
vinculados sólo si existe consentimiento; a los terceros no se les permite
vincular a un sujeto sin su consentimiento; las partes tampoco pueden,
mediante el contrato por ellas celebrado, vincular a sujetos que no
han tomado parte en el acuerdo. Este principio experimenta algunas
excepciones: por ejemplo, el contrato en favor de tercero produce
efectos con respecto a un sujeto que no es parte del contrato; ello se
permite porque el efecto es ventajoso, porque el contrato produce la
adquisición de un derecho en ventaja del tercero; pero éste, de todas
formas, puede rechazar el beneficio (arts. 1411 y ss., cód. civ.).
c) El principio de buena fe.- Las partes deben comportarse con lealtad
y corrección, tanto en la fase de las tratativas (art. 1337 cód. civ.), cuanto
en la fase de celebración del contrato, en el momento de la interpretación
(art. 1366 cód. civ.) y en la fase de ejecución (art. 1375 cód. civ.).
d) Los tribunales no pueden reescribir el contrato para las
partes.- La voluntad expresada por las partes en el contrato no puede
ser alterada por el juez. El juez tiene la tarea de interpretar y calificar
el contrato, de controlar si éste responde o no a los principios y a las
disposiciones legales, que se persiga un interés merecedor de protección,
si se ha actuado en contra del orden público o las buenas costumbres,
si las partes se han comportado con arreglo a la buena fe, etc.; pero no
puede reescribir el contrato, ni parte del mismo, pues ello conduciría
al juez a arrogarse la tarea del contratante, o la condición de
controlador de la lógica económica del contrato.
Ello no descarta que, en aplicación de la cláusula general de buena
fe, el juez considere que el contrato prevé deberes accesorios a cargo
de una parte, en ventaja de la otra, y que disponga en su sentencia,
por consiguiente, que la parte obligada tenía que cumplir, y en caso
de no hacerlo, debe responder del daño frente a la contraparte. Del
119
GUIDO ALPA
mismo modo, el juez puede aplicar, si así lo requiere una de las partes,
la teoría de la presuposición, y considerar que la base del negocio se
ha modificado por circunstancias presupuestas por los contratantes,
y no evidenciadas en las cláusulas del contrato; sin embargo, la
aplicación de la presuposición no conlleva una “reescritura” del texto
del contrato, sino la resolución de éste, y la disolución del vínculo.
Hoy en día, se discute si los tribunales, aunque no estén legitimadas
a modificar los acuerdos decididos por las partes, autolimitan sus
poderes sin interferir en la operación celebrada por las partes. Existen
formas, en mayor o menor medida ocultas, para interferir en la
actuación de los particulares.
Podemos citar algunos ejemplos. En cuanto a la calificación del
contrato, un principio constantemente aplicado en la jurisprudencia
italiana establece que el nomen iuris que las partes dan al contrato no es
vinculante para el juez: las partes pueden haber denominado
“compraventa” a un contrato que es (o el juez considera que es) en
atención a su causa y objeto, y en lo sustancial, una permuta, o una
compraventa de cosa futura ligada a una contrata de construcción
inmobiliaria; las partes pueden haber denominado su contrato con el
término “contrata”, cuando en realidad se trata de una contrata de
servicios, que se regula también mediante la normativa sobre el
suministro; a menudo las partes, para protegerse, no llaman de ninguna
manera a su contrato, y lo titulan, sencillamente, “minuta” (scrittura
privata), con lo que dejan al juez, íntegramente, la tarea de calificarlo.
Con respecto a la causa del contrato, el juez, una vez identificada la
causa concreta, y teniendo en cuenta el texto del contrato, así como
eventuales documentos complementarios o anexos, el comportamiento de
las partes y la naturaleza de la relación, puede establecer si determinados
riesgos están comprendidos en la causa, y por lo tanto, si son asumidos por
las partes, o si no están comprendidos en ella, y se imponen, por lo tanto,
sólo a una de las partes: por ejemplo, la bonificación que el empresario
otorga a un trabajador se considera compatible con la causa del contrato
de trabajo dependiente; en cambio, el retardo en el resarcimiento del daño
comporta un riesgo que no se comprende en la causa del contrato de seguro,
y es por ello que no puede ser asumido por el asegurado.
e) El principio de autonomía (o libertad) contractual.- La
autonomía contractual es una especificación de la autonomía privada,
120
que se desenvuelve en todos los sectores que tienen que ver con las
actividades humanas y son relevantes para el derecho, como la
actividad comercial, las relaciones familiares, las relaciones sucesorias,
etc. En el sector que concierne a las relaciones económicas, la
autonomía (o libertad) contractual representa el modo como se
manifiesta, en la celebración de negocios, la libertad económica.
De aquí surge el problema de establecer si, más allá de la normativa
del Código Civil, que reconoce a las partes esta autonomía (art. 1322),
nuestro ordenamiento asegura a los particulares una protección más
fuerte, es decir, de rango superior al del Código, y por lo tanto, de
rango superior al de la ley ordinaria. Según la tendencia de la Corte
Constitucional, la autonomía contractual encuentra protección en el
dictado del art. 41 de la Constitución, que reconoce y garantiza la
libertad de iniciativa económica privada. Se trata, sin embargo, de
una protección indirecta (Sentencia de la Corte Constitucional n. 37
del 21 de marzo de 1969), porque no está prevista de manera específica;
es una protección que deriva, más bien, de valores (iniciativa
económica, propiedad privada) que la Constitución protege.
De aquí surge, asimismo, la cuestión de si sería admisible o no una
normativa sobre el contrato plasmada en normas de rango inferior a la ley
ordinaria. Puesto que la reserva de ley contenida en el art. 41 de la
Constitución es relativa (como fluye de la sentencia de la Corte
Constitucional n. 4, del 14 de febrero de 1962), la normativa también puede
provenir del Gobierno, el cual puede recurrir a la Administración pública;
es necesario, sin embargo, que la intervención no sea discrecional, sino que
se adecue a criterios dictados por el Parlamento. En esta línea de
pensamiento, es perfectamente conforme al dictado constitucional la
actividad reguladora de entidades administrativas, como por ejemplo, la
Commissione per le Società e la Borsa (CONSOB)* que dicten reglas
concernientes a la formación y el contenido de determinadas categorías de
contratos (en el ejemplo citado, los contratos que tienen por objeto valores
mobiliarios), o como el Istituto per la Vigilanza delle Assicurazioni Private
(ISVAP)**, que dicta reglas relativas al contenido de las pólizas de seguros.
*
La Comisión supervisora de las sociedades y de la bolsa, con funciones
similares a las de la CONASEV en nuestro medio [N. del T.].
**
El Instituto supervisor de los seguros privados, con funciones similares a las
de la Superintendencia de Banca y Seguros en nuestro medio [N. del T.].
121
GUIDO ALPA
En la doctrina también se ha sostenido la tesis de que la libertad

contractual, por ser expresión de la libertad de la persona, es protegida
(indirectamente) por el art. 2 de la Constitución. Se trata de una opinión
persuasiva, pero que no ha recibido tanta aceptación.
La “libertad contractual” constituye una fórmula que debe ser
decodificada, porque si es entendida genéricamente podría hacer creer que
las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningún obstáculo ni límite.
Es obvio que ello es imposible. En concreto, y en sentido positivo, la libertad
contractual es la libertad de decidir si el contrato se celebra o no, de elegir a la
contraparte, de elegir el contenido, de escoger la forma, de decidir la ley
aplicable al contrato, de elegir las modalidades de resolución de las
controversias emergentes del contrato. En sentido negativo, significa que las
partes pueden actuar libremente, dentro de los límites establecidos por el
ordenamiento. Según la llamada “norma de clausura” (norma di chiusura),
en virtud de la cual se concede a las partes la posibilidad de hacer todo lo que
no esté expresamente prohibido, parece ser más oportuno –desde el punto
de vista didáctico– precisar los límites y prohibiciones que el ordenamiento
impone a las partes que se han propuesto celebrar un contrato.
8. Los límites a la libertad contractual
Los límites fundamentales son los siguientes:
a) Decisión de celebrar el contrato y obligación de contratar.-
En el art. 2597 cód. civ. se dispone que el empresario que ejerce sus
actividades en condiciones de monopolio legal tiene la obligación de
contratar con todo aquel que requiera las prestaciones que constituyen
el objeto de su compresa, y que debe observar una paridad de
tratamiento frente a los demás. Tal es el caso de los servicios públicos
de transporte, suministro de energía eléctrica, gas, agua, etc.
También existen contratos que sólo pueden ser celebrados por
determinados sujetos: los contratos de seguro, por ejemplo, únicamente
pueden ser celebrados por las compañías dedicadas a ese rubro; los
contratos de gestión de títulos mobiliarios sólo pueden ser celebrados por
las sociedades de agentes de bolsa y por las entidades de crédito habilitadas
al efecto; ciertos tipos de contratos bancarios sólo pueden ser celebrados
por entidades financieras (por ejemplo, el contrato de depósito bancario,
el contrato de cuenta corriente, etc.). Normalmente, este límite está ligado
con la reserva de actividades para determinados sujetos (compañías de
seguros, sociedades de agentes de bolsa, bancos, etc.).
122
b) Decisión concerniente a la contraparte.- Quien pretenda

celebrar un contrato no está obligado a justificar su negativa a contratar
con otro sujeto, a menos que el contrato esté sometido a la normativa
sobre el monopolio legal a que hemos hecho referencia.
c) Decisión relativa a la formación del contrato.- El Código Civil
establece reglas destinadas a regular la formación del contrato (arts.
1326 y ss.); sin embargo, las partes son libres de establecer excepciones
a dicha normativa (el oferente, por ejemplo, puede comprometerse a
considerar vinculante para sí mismo la oferta, sin tener noticia de la
aceptación de la contraparte; también puede considerar vinculante el
contrato una vez que la aceptación sea meramente emitida, aunque
todavía no haya arribado al domicilio del oferente. En cambio, para
determinadas categorías de contratos, la existencia de un interés
público que se superpone al interés de las partes, la ley puede establecer
una formación del contrato que no puede ser modificada por las partes,
aun cuando estas estuvieran de acuerdo con la excepción: tal es el
caso, por ejemplo, de la formación de los contratos de relevancia
pública, y de la decisión del contratante por parte de la Administración
pública (en el caso de las contratas de obras públicas, de prestación
de servicios a la Administración, etc.).
d) Decisión del tipo contractual.- Las partes pueden decidirse a
adoptar uno de los tipos regulados por el ordenamiento (por ejemplo,
los tipos legales previsto en el libro cuarto del Código), pero también
pueden escoger un tipo que no cuente con una normativa (leasing,
franchising, factoring, engineering, catering, merchandising, por ejemplo).
En este último caso, el interés que se persigue debe ser merecedor de
protección.
Existen, sin embargo, operaciones económicas que no pueden
celebrarse en disconformidad con los tipos legalmente regulados: tal
es el caso, por ejemplo, de los contratos agrarios (Ley n. 203 de 1982).
e) Decisión del contenido.- Las partes pueden asignar al contrato
el contenido que ellas prefieran. Sin embargo, existen pactos
prohibidos por la ley, como el pacto comisorio (art. 2744 cód. civ.), el
pacto sucesorio (art. 458 cód. civ.), el pacto leonino (art. 2265 cód.
civ.); las cláusulas de exoneración de responsabilidad del fabricante
por los daños personales sufridos por los consumidores (D.P.R. n. 244
del 24 de mayo de 1988, art. 12); las cláusulas vejatorias contenidas
123
GUIDO ALPA
en los contratos celebrados con los consumidores (Directiva CEE, del

5 de abril de 1993); las cláusulas arbitrales contenidas en los contratos
para la ejecución de obras públicas (art. 32, 2do. párrafo, del llamado
Decreto Merloni, actualmente en suspenso); las cláusulas que derogan,
en favor de un banco, las disposiciones relativas a la transparencia de
las condiciones contractuales (título VII de la Ley n. 385 del 1 de
septiembre de 1993, y art. 125 de la misma ley); los pactos derogatorios
de las disposiciones relativas a la gestión de patrimonios inmobiliarios
(art. 8 de la Ley n. 1 del 2 de enero de 1991); los acuerdos restrictivos
de la libertad de competencia (conforme al art. 2 de la Ley n. 287 del
10 de octubre de 1990). La legislación especial es fecunda en
disposiciones que imponen límites de esta naturaleza. La sanción
prevista para la celebración o de pactos o la redacción de cláusulas
que son objeto de prohibición es la nulidad.
Existen, asimismo, cláusulas y pactos tolerados por el
ordenamiento, que aplica, sin embargo, la sanción de la nulidad
cuando no se observan las condiciones y límites establecidos. Tal es el
caso, por ejemplo, de las cláusulas de limitación y exoneración de
responsabilidad contractual y extracontractual, las cuales son válidas
siempre que no impliquen limitación o exoneración por culpa grave o
dolo (art. 1229 cód. civ.); la prohibición de enajenar es válida siempre
que esté contenida dentro de oportunos límites de tiempo, y responda
a un interés apreciable de las partes (art. 1379 cód. civ.); el acuerdo de
no competencia es válido si se circunscribe a una determinada zona o
a una determinada actividad, y si no excede de cinco años (art. 2596
cód. civ.); el pacto en que se invierte o modifica la carga de la prueba
es válido sólo si tiene por objeto derechos de los cuales pueden disponer
las partes, y si no hace que para una de ellas se vuelva excesivamente
difícil el ejercicio del derecho (art. 2698 cód. civ.).
f)Modalidad del contenido.- Las partes, como regla, pueden
articular el contenido del contrato como mejor lo consideren. Sin
embargo, existen contratos cuyos contenidos mínimos son establecidos
con carácter imperativo: tal es el caso, por ejemplo, de los reglamentos
de la CONSOB, relativos a los contratos de gestión patrimonial de valores
mobiliarios; o de los contratos con objeto informático celebrados por
la Administración pública.
g) Integración del contrato.- La ley, los usos, la equidad, son fuentes
de integración del contrato. La ley puede establecer que las lagunas
124
contenidas en un contrato sean colmadas conforme a los dictados de

una disposición, incluso en oposición a la voluntad de las partes.
h) Determinación del contrato por parte de terceros.- Las partes
pueden confiar a un tercero la determinación del objeto del contrato
(art. 1349 cód. civ.). Sin embargo, si el tercero se niega, o si actúa sin
respetar la equidad, el objeto del contrato es determinado por el juez.
i) Representación.- Una parte puede decidir que confiere el poder
de celebrar el contrato a un sujeto (representante), con lo cual se vale
de terceros en la actividad negocial.
j) Forma.- La forma es obligatoria por mandato de la ley sólo en
casos excepcionales, y por lo demás, taxativamente señalados (arts.
1350, 1351 cód. civ.). Las partes pueden decidir, por ellas mismas,
que una forma será obligatoria (art. 1352 cód. civ.).
9. Los actos unilaterales
La normativa sobre el contrato en general es igualmente válida
para los actos unilaterales, en tanto y en cuanto sea compatible para
con estos (art. 1324 cód. civ.). En realidad, la disposición citada no se
refiere a todas las categorías de actos unilaterales, sino a aquellos actos
que son afines a los contratos, es decir a los actos unilaterales inter
vivos y con contenido patrimonial. No se descarta que alguna
disposición contenida en el título sobre el contrato en general sea
aplicable también a los actos naturales mortis causa (testamento) y a
los actos unilaterales inter vivos con contenido no patrimonial (como
por ejemplo, al reconocimiento de hijo natural); pero tal aplicación es
efectuada en atención a que las reglas (sobre las obligaciones y) los
contratos en general codifican principios generales que valen para
todos los sectores del ordenamiento, y por lo tanto, para todas las
fattispecie a que sean aplicables (por ejemplo, el principio de la lealtad,
ex art. 1175, 1337, 1366, 1375 cód. civ.). Es por ello que las reglas
sobre el contrato son susceptibles de aplicación analógica.
Veamos algunos ejemplos de aplicación del art. 1324 cód. civ.
Son aplicables a los actos unilaterales inter vivos con contenido
patrimonial las reglas sobre la interpretación del contrato, tanto las
referidas a la interpretación subjetiva, cuanto las referidas a la
interpretación objetiva y a la buena fe. Obviamente, tales reglas se
aplicarán sólo cuando no se haga referencia al comportamiento de la
contraparte o a la relación entre las prestaciones, porque los actos
125
GUIDO ALPA
unilaterales son expresión de la voluntad de una sola parte, y porque

ellos no poseen, en absoluto, carácter sinalagmático.
Es aplicable la normativa sobre la forma, que es libre, a menos
que ella esté prevista por la ley o que responda a una forma
convencionalmente adoptada. En el caso del acto unilateral, el
predisponente, porque lo quiere y porque puede, es el que escoge la
forma como dará vida al acto. Sin embargo, si el acto unilateral está
ligado con un contrato que establece determinadas cargas de forma,
se debe adecuar a la forma convenida (tal es el caso de la resolución
del contrato de trabajo dependiente de los dirigentes laborales: el
convenio colectivo nacional actualmente vigente dispone que la
resolución se debe efectuar mediante forma escrita).
Es aplicable la normativa sobre los requisitos (sobre todo, los
referidos a la causa y al objeto), la normativa sobre la nulidad y la
anulabilidad (un acto unilateral puede tener una causa ilícita, o ser
contrario al orden público o a las buenas costumbres, y puede estar
viciado de error, violencia, dolo o simulación).
La jurisprudencia descarta que la normativa sobre el contrato,
aplicable a los actos unilaterales dentro de los límites antes indicados,
sea extensible también a los actos jurídicos en sentido estricto (el
reconocimiento de deuda, por ejemplo), en atención a que lo aplicable
es la normativa sustancial, es decir, la regulación dispositiva de
intereses, y no la concerniente a aspectos procesales.
En cuanto a los efectos, en el Código Civil italiano se dispone
(art. 1334) que los actos unilaterales producen efecto desde el momento
en que llegan a conocimiento de la persona a la que están destinados.
En otras palabras, no es suficiente la simple manifestación (unilateral)
de voluntad; es necesario que ella llegue a la persona a que está
destinada (la llamada “declaración recepticia”); desde el momento
en que la declaración ha sido dirigida al destinatario, y este se
encuentra en condición de conocerla, si emplea la diligencia ordinaria,
la declaración ya no puede ser revocada ni desvirtuada.
10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo
Con la Resolución de mayo de 1994, el Parlamento Europeo ha
confirmado la Resolución emitida el 26 de mayo de 1989, relativa a la
“armonización de algunos sectores del derecho privado en los Estados
126
miembros”. El fundamento de esta iniciativa es señalado en uno de

sus considerandos, donde se precisa, por un lado, que una
armonización progresiva es esencial para la realización del mercado
interno. El resultado que se auspicia es la elaboración de un “Código
común europeo de derecho privado”, a ser conformado en varias
etapas de acercamiento progresivo de las normativas vigentes en los
ordenamientos de los Estados miembros, que conduzca, en primer
lugar, a una armonización parcial, en un breve término, y luego, a
una armonización más completa, a largo plazo. En el ámbito de la
citada Resolución se hace referencia a organizaciones que ya se ocupan
de la armonización de reglas, como Unidroit, Uncitral y el Consejo
Europeo, así como a los trabajos de la Comisión sobre el derecho
contractual europeo, conocida como “Comisión Lando”, por el nombre
del profesor danés Ole LANDO, que la preside. La Resolución ha pasado
al Consejo, a la Comisión y a los Gobiernos de los Estados miembros
de la Unión Europea. Por su propia cuenta, la Comisión Lando ha
trabajado fructíferamente, y ha redactado un texto de reglas sobre el
derecho contractual. El trabajo no se ha detenido en este punto, porque
mediante la realización de amplios trabajos de investigación, se está
extendiendo a otras fuentes de las obligaciones, por obra de un comité
coordinado por el profesor alemán Christian VON BAR; en conexión
con este trabajo se están preparando investigaciones sobre las securities,
sobre el contrato de seguro y sobre los derechos de la persona.
En fase de redacción del Código Civil europeo, se ha dado inicio
al análisis de los principios generales que son compartidos por los
ordenamientos de los Estados miembros, siempre en materia de
contratos1.
En la mayoría de casos, el Código no contiene normas imperativas,
inderogables: sin embargo, algunas de estas son reconocidas como
tales, en atención a que expresan la esencia de los fines para los cuales
el Código ha sido redactado: pueden recordarse el deber de buena fe
y de comportamiento leal (art. 1: 201), las cláusulas que prevén la
irrelevancia de otras cláusulas, negociadas con precedencia a la
1
Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and revised,
prepared by the Commission of European Contract Law. Chairman: professor
Ole LANDO. Edited by Ole LANDO and Hugo BEALE, La Haya, Londres y Boston,
Kluwer Law International, 1999.
127
GUIDO ALPA
formación del texto escrito (art. 2: 105), la determinación unilateral

de los contenidos del contrato que cede a la determinación del precio
razonable (art. 6: 105); algunos remedios contractuales (arts. 4: 118,
8: 109); los poderes del juez para reducir el monto de la cláusula penal
por incumplimiento, cuando sea manifiestamente excesivo (art. 9: 509).
Las reglas propuestas son, en casi todos los casos, similares a las
previstas en el Código Civil italiano. Aquí no es oportuno brindar un
análisis detallado del texto, que está confiado a la discusión en las
sedes académicas y forenses, además de las ministeriales. Se puede
advertir el esfuerzo de los redactores para arribar a un lenguaje
uniforme, a pesar de provenir de diferentes experiencias lingüísticas,
y el esfuerzo conceptual de combinar terminología y nociones técnicas.
No se trata, como se ha afirmado en algún sector, de un “traje de
arlequín”, obtenido con la confección de un texto a través de la unión
de retazos tomados de las diversas experiencias jurídicas, sino de un
corpus homogéneo, que ha asumido como modelos tanto el texto de
los Principios sobre los contratos del comercio internacional, cuanto
la Convención de Viena sobre la compraventa, y el Restatement
estadounidense sobre el contrato, y que ha introducido, además, reglas
actualizadas, en las que se han tenido en cuenta las disposiciones de
las Directivas comunitarias, así como las exigencias de la práctica.
128
IV

LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA
EN MATERIA DE CONTRATOS*
PIETRO RESCIGNO
Profesor emérito de la
Miembro de la Accademia dei Lincei
*
Título original: «Consenso, accordo, convenzione, patto (La terminologia
legislativa nella materia dei contratti)», en Rivista del Diritto Commerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni, año LXXXVI, parte I, Milán, 1988, pp. 3-18.
129
PIETRO RESCIGNO
130
SUMARIO: 1. Contratto en general y contratti en particular. El contratto

en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los modos de
adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso del
contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.- 2. El
consenso: los varios significados del término. Contratto y convenzione.
Contratto y patto. Las cláusulas contractuales.- 3. Figuras específicas
de patti. El área de la competencia económica. La opción y la oferta
irrevocable. La prelación.- 4. Patti derogatorios del régimen dispositivo.
Clausola y patto en el régimen de la interpretación.- 5. Contratto y
accordo. La patrimonialidad de la relación (creada, modificada,
extinguida) como característica del contratto.- 6. Accordo y comunión
de fines. El accordo en el derecho familiar. El accordo en el régimen de
las asociaciones de hecho.- 7. El accordo en la simulación y en los
negocios fiduciarios.- 8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto
y transferencia de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas.- 9. Contratto y autonomía
privada en el derecho familiar. Contratto y matrimonio.- 10. Derecho
hereditario y contratto.
1. Contratto en general y contratti en particular

El contratto en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los
modos de adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso
del contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.
*
Un discurso sobre el contratto en general, y por lo tanto, una
“teoría general” del contratto –para emplear la expresión que la ciencia
*
El estudio que se traduce suma al prestigio y agudeza del autor, la posibilidad
de explicar el uso preciso que se da en la terminología jurídica italiana a los
equivalentes literales de voces que, sólo a primera vista, existen también en la
lengua castellana, como “contrato” (contratto), “acuerdo” (accordo),
“convención” (convenzione) y “pacto” (patto). Por tal razón, he optado por
mantener las voces originales contenidas en el texto italiano, con la eventual
precisión de las variables de las expresiones castellanas [N. del T.].
131
PIETRO RESCIGNO
jurídica ha investido de una solemne dignidad– encuentra justificación

en el lenguaje legislativo. El título II del libro “de las obligaciones” del
Código Civil italiano de 1942 reza “dei contratti in generale” (“de los
contratos en general”), y comprende un amplio conjunto de normas,
a saber, los artículos 1321 a 1469. El título subsiguiente, que ocupa un
espacio aun mayor (los artículos 1470 a 1986), se ocupa “dei singoli
contratti” (“de los diversos contratos”), sin agotar el elenco de estos,
que en muchos casos están sometidos a normas ubicadas en otros
lugares del Código Civil, o en leyes especiales. En el Código Civil se
regulan los contratti que corresponden “a los tipos que tienen (che
hanno) o que disponen de (aventi) una normativa particular”, según
la fórmula que figura, con la variante literal que se señala (“tener” y
“disponer”), en los artículos 1322, 2º. párrafo, y 1323.
Al mencionar los “singoli” contratti, y al resaltar la índole
“particular” de su régimen, el legislador italiano acentúa el carácter
general de las previsiones normativas encomendadas al título II, ya
sea porque el intérprete encuentra aquí reglas aplicables a todos los
contratos (en concurrencia con las reglas particulares, de ser el caso),
o bien porque se ha legitimado una especie que comprende (dentro de
los límites del régimen dictado en los artículos 1321 a 1469 cód. civ.)
todas las manifestaciones de la autonomía contractual. Esta última
expresión (autonomia contrattuale), de decisiva importancia para
elaborar la doctrina del contratto, aparece únicamente, y de manera
incidental, en el encabezado del art. 1322 cód. civ.
En el segundo significado, el contratto, como categoría general
contrapuesta a las específicas figuras de la realidad, parece ser el
resultado de una abstracción conceptual que intenta reducir a la
unidad la extrema riqueza y la indeterminada serie de los fenómenos
concretos; por dicha razón, habría sido más correcto –y este es un
realce frecuente en la doctrina– referirse al contratto en el título II, y a
los contratti en el título sucesivo. En género singular –y por lo tanto,
con segura referencia al concepto general–, el vocablo ya está presente
en el art. 1173 cód. civ., donde se enumeran las fuentes de las
obligaciones: en dicha norma se expresa que las obligaciones derivan
“da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle
in conformità dell’ordinamento giuridico” (“de contrato, de hecho ilícito,
o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad
con el ordenamiento jurídico”). Con respecto a esta última fórmula,
132
se ha destacado que habría respondido mejor a las exigencias de

rigurosidad no meramente filológica la mención en plural de los
contratti y de los fatti illeciti (de los “hechos ilícitos”), en la variedad y
multiplicidad que presentan unos y otros, porque la referencia al
contratto, en singular, habría sido más conveniente, en cambio, en el
título II.
Como se verá, el comentario anterior no obedece a escrúpulos de
índole terminológica. Por un lado, se examinará la noción de contratto
en el marco de categorías más amplias de la actividad jurídica, lo cual
planteará problemas ulteriores, de relaciones entre conceptos, de
género a especie, y de nociones de mayor o menor amplitud. Por otro
lado, será necesario retomar la cuestión del contratto como fuente de
obligaciones, porque el art. 1173 cód. civ. contiene una de las dos
indicaciones fundamentales sobre la función que el contrato cumple
en la producción de efectos jurídicos. La segunda indicación figura
en el art. 922 cód. civ., donde se enumeran los modos de adquisición
de la propiedad, y se resumen los modos tradicionalmente llamados
“derivados”, en la fórmula “la proprietà si acquista [...] per effetto di
contratti, per successione a causa di morte [...]” (“la propiedad se adquiere
[...] por efecto de los contratos, por sucesión a causa de muerte [...]”).
Antes de retomar el tema de los arts. 1173 y 922, y de exponer el
sentido que estas normas asumen en la sistemática del Código Civil
italiano, es conveniente anticipar la definición de contratto, tal cual
figura en el art. 1321, con el fin de rendir cuenta, en pocas palabras,
de la evolución literal y de contenido del término.
En las fuentes romanas, la palabra contratto se refiere al vínculo
derivado del accordo (“acuerdo”), así como a comportamientos que
no son asimilables al esquema consensual, pero no a la manifestación
de voluntad de cada uno de los contratantes, ni a la unión de las
voluntades declaradas. Con terminología actualizada, lo correcto sería
afirmar que el término incide más en la relación que en el acto
constitutivo de la relación que se instaura, y que no pretende expresar
el nacimiento del vínculo a partir de la libre determinación de los
sujetos (la idea de Selbstbindung, según un preciso vocablo alemán).
El paso a la concepción moderna, también reflejada en la
definición de contratto del Código Civil italiano vigente (art. 1321),
133
PIETRO RESCIGNO
como el “accordo di due o più parti” (“acuerdo de dos o más partes”),

se ha producido lentamente, bajo la influencia de factores que se
inscriben en épocas diversas, y que provienen de distintas raíces
culturales. Con respecto a este punto es usual recordar la doctrina
del derecho canónico, que expresaba el principio, moral antes que
jurídico, de la necesaria fidelidad a los patti (“pactos”); la concepción
de las Escuelas de derecho natural, y más tarde, la glorificación de
la razón por parte de los ilustrados, que se encaminaron hacia el
reconocimiento del primado de la libertad individual y de la
idoneidad de la voluntad para constituir vínculos personales (a veces
con un realce de la analogía entre la fuerza del contratto privado y el
fundamento de la organización de la civitas en el “contratto social”); y
la evolución del derecho mercantil, y por ende, la creciente exigencia,
en la clase de los comerciantes, de formas rápidas y simples, libres de
solemnidades, para la instauración y desarrollo de las relaciones.
Por esta vía –y la indicación es forzosamente parcial, y no sigue
el itinerario preciso de cada una– se arriba a la idea de la convention,
por obra de DOMAT y POTHIER, que luego pasó al Code Napoléon, y
del accordo, según la expresión del legislador italiano, empleada, tanto
en el Código post-unitario (art. 1098)*, cuanto en el Código actual
(art. 1321).
Lo cierto es que contratto no es el único término empleado por el
legislador. Se recurre también a las voces convenzione (“convención”),
accordo y patto (“pacto”), que a veces son asociadas con esquemas
más amplios que los del contratto, y otras veces, por el contrario, con
ámbitos más restringidos que los de éste.
En atención a la recordada definición del contratto como (especie
de) accordo, se puede discutir, en primer lugar, si tiene utilidad práctica
una noción de accordo que trascienda del contratto, y en segundo lugar,
si en el sistema se pueden identificar accordi (“acuerdos”) en sentido
estricto, de índole no contractual, sometidos a una normativa en
particular.
*
Código Civil italiano de 1865:
“1098. Il contratto è l’accordo di due o più persone per costituir, regolare o sciogliere
fra loro un vincolo giuridico” (“El contrato es el acuerdo de dos o más personas
para constituir, regular o disolver entre ellas un vínculo jurídico”) [N. del T.].
134
2. El consenso. Los distintos significados del término. Contratto

y convenzione. Contratto y patto. Las cláusulas contractuales
Para comenzar, merece una consideración más amplia el término
consenso (“consentimiento”)**, que, desde el punto de vista etimológico,
no se distingue del accordo, pero que ha sido adoptado por el legislador
en normas significativas, casi como generando la impresión de que se
trazara una línea de división, bastante sutil, de índole lógica y temporal.
Entre los “requisitos del contratto” (art. 1325 cód. civ.), la ley indica, en
primer lugar, el “accordo de las partes”, con lo cual retoma el término que
figura en la definición del art. 1321 cód. civ.; en cambio, se recurre al
término consenso a propósito de los vizi del consenso (“vicios del
consentimiento”) (tal cual ocurre en el encabezado del capítulo XII, sección
II, y en el art. 1442), que son el error, la violencia moral y el dolo, y también
en el art. 1372 cód. civ., en relación con las causas de disolución del
contratto, y en el art. 1376, relativo al contratto con efectos reales.
La previsión del mutuo consenso (“mutuo consentimiento”) como
una de las causas posibles de disolución del contrato (art. 1372, 1er.
párrafo, cód. civ.) no requiere explicaciones, dada la preferencia
reservada a dicho término en la descripción de un fenómeno para el
cual se adoptan, en la doctrina y en la práctica, expresiones de lo más
diversas, a partir de la expresión dissenso (“disentimiento”) (que brinda
la gráfica imagen de un apartamiento y de un descargo del consenso
original), para pasar, luego, a fórmulas como accordo (o del contratto)
“resolutorio”, y a algunas otras, mucho más evidentes, como la del
art. 2272, inc. 3, cód. civ., que incluye “la voluntad de todos los socios”
entre las causas de disolución de la sociedad.
De particular significado es el empleo del término consenso en el art.
1376 cód. civ.; esta es una norma donde se consagra uno de los principios
más importantes del sistema, heredado de la tradición francesa, y
preservado en el área de los países romanistas que se contraponen, en
este punto, a los países que siguen el modelo alemán. Se trata del llamado
principio consensualista, que ha servido de base para la elaboración de la
**
En castellano es más común utilizar la expresión “consentimiento”
(“manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula
jurídicamente”, según la 22ª ed. del DRAE). Es de señalar, sin embargo, que el
término “consenso” tiene también reconocida una acepción vinculada con
esta idea: “acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros
de un grupo o entre varios grupos” [N. del T.].
135
PIETRO RESCIGNO
transferencia de derechos, en particular, de la propiedad y de los derechos

reales: en otras palabras, es el principio de la suficiencia del consenso
(además de la necesidad del consenso, se entiende) para efectos de realizar
la alteración modificadora de la titularidad del derecho (las eventuales
cargas de publicidad sólo tienen que ver, por el contrario, con la
oponibilidad frente a terceros de la situación jurídica modificada).
El empleo del término consenso en las normas que hemos tomado
como ejemplo (sobre los vicios de la voluntad, sobre la disolución por
voluntad de las partes o sobre los contratos con efectos reales) induce
a considerar que el legislador le ha atribuido un significado más
reducido con respecto al término accordo, pero que lo ha adoptado de
todos modos, y con particular énfasis, para indicar la formación de
cada voluntad y la unión de las voluntades, o para indicar factores
patológicos que tienen lugar en el proceso formativo de la voluntad
–es decir, en la normativa sobre los vicios (arts. 1427 y ss. cód. civ.)–, o
para afirmar, con claridad, la aptitud del solo consenso, “legítimamente
manifestado”, para realizar el efecto traslativo en los contratti con
eficacia real referidos el art. 1376 cód. civ., o bien para disolver el
vínculo recíproco que liga a las partes.
Todas estas consideraciones sobre los términos consenso y accordo
se limitan a las manifestaciones de autonomía privada que están
comprendidas, sin lugar a dudas, en el esquema del contratto. El hecho
de que la palabra consenso figure –como también ocurre con la palabra
assenso (“asentimiento”)– en el régimen de las instituciones de derecho
familiar (por ejemplo, el art. 250 cód. civ., relativo al reconocimiento
de hijo natural mayor de dieciséis años, o de un hijo natural que ya ha
sido reconocido por otro padre) y de que en este mismo sector se
alternen o superpongan los términos accordo y consenso (en los arts.
157 y 158 cód. civ., por ejemplo, que se refieren a la reconciliación de
los cónyuges separados y a la llamada “separación consensual”),
constituye una precisión que, por el momento, puede permanecer al
margen del discurso, pero que se habrá de retomar cuando toque
aclarar la característica de la patrimonialidad de la relación que es
regulada por la figura del contratto (art. 1321 cód. civ.), y cuando
habremos de abordar el tema de los límites del recurso al esquema
contractual fuera, o más allá, de la “connotación” patrimonial.
La terminología legislativa italiana conoce otras palabras, cuyo
significado es conveniente aclarar, siempre con respecto a la figura
136
del contratto. La labor, sin embargo, no permite esquematizaciones

rigurosas. Por ejemplo, no cabe duda de que el término convenzione
comprende al contratto, según consta en el art. 31 de las normas
preliminares del Código Civil, donde se hace mención a “le private
disposizioni e convenzioni” (“las disposiciones y convenciones
privadas”), para someter la eficacia de éstas a los límites del orden
público y las buenas costumbres; pero hay que añadir que el
instrumento del contratto se puede emplear, asimismo, para los actos
de disposición, y con ello se justifica la fundamental distinción entre
contratti dispositivi (“contratos dispositivos”) y contratti obbligatori
(“contratos obligatorios”). La palabra disposizioni, empleada en el art.
31 de las citadas normas preliminares pretende dejar en claro,
simplemente, que tales disposiciones pueden cumplirse mediante actos
unilaterales (el testamento es el ejemplo típico). No deja de ser evidente,
con todo, lo inapropiado de una fórmula en la que parecen
contraponerse los dos términos: la convenzione se distingue por la
estructura que presenta; en cambio, el acto dispositivo se distingue
por la función que cumple.
En el régimen patrimonial de la familia, el empleo de la palabra
convenzione (cfr. los arts. 159, 162, 163, 164, 165, 210, 211, 215 cód.
civ.) obedece a la tendencia legislativa de evitar el término contratto
en la materia familiar, aun en los casos en que la relación constituida,
modificada o resuelta es de índole patrimonial. Este proceder también
tenía un significado específico, justamente, al contraponer el acto
constitutivo de la comunión de vida espiritual y material de los
cónyuges frente a las estipulaciones y las donaciones realizadas en
ocasión del matrimonio.
Para evitar la fórmula del contratto (sin perjuicio del sentido
específico con el que se sigue hablando de contratto di matrimonio en el
art. 166 cód. civ.), en el régimen patrimonial familiar es empleada la
palabra patti (“pactos”, art. 161 cód. civ.), que, por lo demás, es
bastante frecuente en la normativa de las actividades privadas. En
principio, los patti son vistos como cláusulas del contratto, ya sea cuando
deben insertarse necesariamente en la trama contractual (cfr. los arts.
791, 1260, 1487, 1490, 1500, 1567 y ss. cód. civ.), o cuando pueden
constituir –abstractamente, a decir verdad, y no en la experiencia
concreta– materia de una estipulación específica (cfr. los arts. 2698 y
2965 cód. civ.). A veces, la autonomía de dichas cláusulas está fuera
137
PIETRO RESCIGNO
de duda, con respecto al momento de la celebración del contratto, pero

es igualmente evidente su carácter complementario con respecto a
este último (cfr. los arts. 2722 y ss. cód. civ., sobre la prueba testimonial
relativa a los patti incorporados, contrarios o posteriores). Los patti
también están presentes en la normativa sobre la nulidad, donde por
lo general se presentan bajo la forma de cláusulas (cfr. los arts. 1229 y
1838, 1637, 1963 y 2744, 2178 y 2265, 2233, 2936 cód. civ.), aun cuando
no se descarte que algunas de ellas puedan contribuir a agotar la
materia de una estipulación: piénsese, por ejemplo, en los patti succesori
(“pactos sucesorios”), en la típica forma descrita en el art. 458 cód.
civ., donde se confirma la ausencia en el sistema italiano del “contratto
ereditario” (“contrato hereditario”), como instrumento de disposición
del patrimonio por causa de muerte.
3. Figuras específicas de patti. El área de la competencia
económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación
Se puede hablar de patti que no son asimilables a meras cláusulas
de un reglamento más completo (y en las cuales concurren todas las
características de la descripción del art. 1321 cód. civ.) a propósito de
las figuras a las que se refieren los arts. 2125, 2557, 2o. párrafo, y 2596
cód. civ.). En las normas citadas se contemplan los patti di non concorrenza
(“pactos de no competencia económica”); de limitación de la actividad
del trabajador por el tiempo posterior al fin de la relación laboral; de
abstención de competencia económica, además de las obligaciones legales
(ex art. 2557, 1er. párrafo, cód. civ.), para el transferente de una empresa
comercial; de límites contractuales a la competencia.
La preferencia reservada al término patto, más allá de la sustancia
contractual de la limitación de actividad que constituye materia del
compromiso, puede captarse en la conexión con precedentes (y
extinguidas) relaciones, o con obligaciones legales de las cuales el patto
representa una extensión o integración. Para el trabajador, la obligación
convencionalmente asumida por el tiempo posterior a la relación laboral
extinta revela un nexo de innegable continuidad con los deberes de
“fidelidad” vigentes durante la existencia de la relación (art. 2105 cód.
civ.), y evoca la idea de efectos que perduran más allá del contrato
(Fortwirkungen), una idea propuesta por la doctrina alemana, junto con
la idea de los efectos que surgen luego de la cesación (Nachwirkungen). En
cuanto a la transferencia de empresa, y más en general, en las relaciones
138
entre empresarios competidores, resulta clara la función del patto: de

“abstenerse de la competencia, dentro de límites más amplios de los
previstos” por la ley, como efecto natural de la transferencia de la empresa
(así se expresa en el art. 2557, 2º. párrafo, cód. civ., con lo que quedan
ligados los dos párrafos iniciales de la norma); de establecer límites, de
objeto lugar y tiempo, a la libre competencia, además de aquellos que
deben ser respetados en todos los casos con el fin de garantizar la lealtad
de la competencia (y conformemente, el art. 2596 cód. civ. permite que el
operador económico, ya vinculado por las obligaciones específicas y el
deber general de lealtad profesional establecidos en el art. 2598 cód. civ.,
restrinja su propia libertad de acción).
Coincidencias y diversidades útiles de recordar en este punto son
las que se encuentran en el discurso sobre la opción contractual
(opzione) y el retracto voluntario (prelazione volontaria).
En el art. 1331 cód. civ. (que equipara los efectos de la opción
contractual a los de la oferta irrevocable, ex art. 1329 cód. civ.), se da
a la opción la calificación de convenzione. La naturaleza contractual
del patto es confirmada por la habitual estipulación de una prestación
recíproca, en favor del sujeto vinculado y a cargo del titular de la
facultad de optar. Sin embargo, la opción es comúnmente considerada
en el marco de los vínculos unilaterales en la formación progresiva
del contrato, tal cual ocurre con la figura del llamado contratto
preliminare unilaterale (“contrato preliminar unilateral”). Por todo ello,
lo que se hace decisivo en la explicación es la perspectiva del contratto
que se celebrará en el futuro, en lugar de la situación actual de vínculo
y de sujeción a la opción.
También con respecto al retracto voluntario se destaca que tiene la
índole de vínculo unilateral con miras a la formación de un eventual
contratto, sea en el caso que éste deba instaurarse entre las partes fuera de
toda relación precedente, sea en el caso de que se vincule con una relación
que ya está en curso. A la segunda hipótesis está referida la previsión
legal del patto di preferenza (“pacto de preferencia”) en el suministro (art.
1566)*, que constituye la específica figura a partir de la cual se deducen
*
La regulación correspondiente del Código Civil peruano establece, en una
innecesaria desmembración de la norma original italiana: “Art. 1614.- En
caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante
o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y
se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”; y “Art. 1615.- En el
139
PIETRO RESCIGNO
los grandes criterios del régimen del retracto voluntario. Por otro lado, la
normativa sobre el “patto con el cual aquel que tiene derecho al suministro
se obliga a dar la preferencia al suministrante en la estipulación de un
contratto posterior para el mismo objeto” trae a colación, también a causa
de los límites temporales a los que está circunscrita su validez y por sus
formas de actuación, las reglas de los patti relativos a la competencia.
4. Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola y patto
en el régimen de la interpretación.
Para concluir las consideraciones sobre el patto y la convenzione,
hay que recordar que a menudo los dos términos son usados en el
lenguaje legislativo con el significado de clausola contrattuale (“cláusula
contractual”). Así ocurre cuando la ley, con expresiones distintas, pero
equivalentes en lo sustancial (“salvo patto contrario”, “salvo pacto en
contrario”, “salvo diversa pattuizione”, “salvo que se pacte lo contrario”,
“se le parti non hanno diversamente convenuto”, “a menos que las partes
hayan convenido algo distinto”, y similares), dicta un régimen de
ciertos efectos de la fattispecie contractual, pero admite su derogación
por voluntad de las partes (véanse, por ejemplo, los arts. 1475, 1499,
1546, 1554, 1719, 1723, 2°. párrafo, 1774 cód. civ.). La configuración
del patto como mera clausola, en caso de derogación del régimen
dispositivo, no impide entrever en ello una peculiar manifestación de
la autonomía de los sujetos, porque en ausencia de esa expresa
previsión en sentido contrario, los efectos destinados a producirse
serían aquellos que la norma predispone, lo cual es conforme a una
consideración típica que induce a identificar un área de efectos
“naturales” del contrato. La generación automática de tales efectos
es impedida por la explícita y contraria voluntad de los contratantes.
En materia de interpretación del contrato (arts. 1362 a 1371 cód.
civ.), en el Código Civil italiano se emplea el término clausola con
coherente insistencia, tanto en los encabezados de las normas (arts.
1363, 1370 cód. civ.), cuanto en el texto de las disposiciones legales
(arts. 1363, 1367, 1368, 1370 cód. civ.).
caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá

comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por
terceros.- El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a
manifestar, dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer
valer la preferencia” [N. del T.].
140
El hecho de entender las cláusulas como porciones o fracciones del

contratto –según una consideración que logra apreciarlas en su
singularidad y, al mismo tiempo, en el diseño contractual global (art.
1363 cód. civ.), a veces insertas sin ni siquiera una voluntad positiva (art.
1340 cód. civ.), o aun en oposición a la voluntad de las partes (arts. 1339,
1419, 2°. párrafo, cód. civ.)–, es una manera de destacar que el contrato,
en principio, no se agota en la clausula específica, y que su conservación y
eficacia son compatibles, por el contrario, con el sacrificio de algunas
clausole (“cláusulas”, cfr. el art. 1419, 1er párrafo, cód. civ.). La excepcional
presencia del término patto en el elenco de las normas relativas a la
interpretación (para ser precisos, en el art. 1365 cód. civ., que ha sido
dictado para las indicaciones que se brindan a título de ejemplo, es decir,
para aquellas hipótesis en que “en un contratto se ha citado un supuesto
con el fin de explicar un patto”), pretende, verosímilmente, atribuir al
patto (cuando las partes recurren al mecanismo, verbal o lógico, de tipo
explicativo, para aclarar ello), un valor en el plano de los contenidos de la
manifestación de autonomía, que supera la mera y habitual calificación
que es propia de las clausole contractuales.
5. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación (creada,
modificada, extinguida) como característica del contratto
En la variada terminología presente en el sistema, y en el Código
Civil en particular, el estudioso del contrato debe analizar con más
detenimiento el vocablo accordo, por la ya indicada razón de que el
contrato (en el art. 1321) es definido como accordo de dos o más partes.
La especificación ulterior –“para crear, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial”– puede suscitar la duda de que
entre accordo y contratto exista una relación de género a especie, es
decir, que existan accordi (“acuerdos”) que no son asimilables a la
figura del contrato, pues esta última se distingue por la característica
de la patrimonialidad de la relación sobre la cual se ejerce la autonomía
de los particulares a través de la determinación de su nacimiento o
fin, o con la modificación de su régimen.
La noción de patrimonialidad, aplicada a la relación, puede
deducirse con exactitud, a su vez, del art. 1174 cód. civ., que brinda la
definición a propósito de la relación obligatoria, al exigirse legalmente
el imprescindible “carácter patrimonial” (así se señala en el
encabezado de la norma), y enuncia el principio de que la prestación
141
PIETRO RESCIGNO
o prestaciones, es decir, los sacrificios y expectativas relativos a “bienes

de la vida” que serán obtenidos recibidos deben ser susceptibles de
“valoración económica” (distintamente del interés del acreedor, que
es requerido, igualmente, como condición necesaria del reconocimiento
del vínculo: art. 1174 in fine, cód. civ.).
La “patrimonialidad” de la relación parece ser, por lo tanto, la
característica que singulariza al contrato en la categoría, más amplia,
del accordo, si es que se procede a una lectura llana y elemental del
art. 1321 cód. civ. La función del contratto –constituir, regular o
extinguir una relación– parece ser común, en cambio, a todo acto de
autonomía privada, más allá de la misma estructura unilateral o
consensual del acto.
Los tres vocablos resumen (lo hacen de modo más evidente, porque
se ha adoptado el vocablo “modificar” en lugar del verbo “regular”,
que es la manera frecuente como se presenta el art. 1321) las
manifestaciones esenciales del poder dispositivo de los particulares
con respecto a los intereses cuya “disponibilidad”, justamente, es
permitida por el ordenamiento). Si se atribuye al verbo “regular” un
sentido que (comprenda, pero que al mismo tiempo) vaya más allá de
las modificaciones de la relación, resulta contemplada, siempre en el
marco de la autonomía privada, la función que consiste en el dictado
de las modalidades de ejecución y desarrollo de la relación.
Si se fuerza aun más el término adoptado en el art. 1321 cód.
civ., se puede hallar el fundamento positivo del poder excepcional
atribuido por la ley a los particulares –si es reconocido, y en tanto sea
reconocido– para la aclaración (accertamento) de las relaciones.
Aquellos que reconocen a la aclaración privada un efecto que impide
conformaciones discrepantes de la relación (objetivamente o
subjetivamente) incierta, y que impide, por la misma razón,
pretensiones correspondientes, son los más proclives a creer que el
poder excepcional para eliminar la incertidumbre está encerrado en
la función “reguladora” de la relación, cuando ella sea expresada por
la autonomía privada**.
**
Estas reflexiones tienen que ver con el negozio di accertamento, es decir, con el
negocio destinado a eliminar las incertidumbres de una relación previamente
establecida. Accertamento vale, indistintamente, como “determinación”,
“aclaración”, o “constatación” [N. del T.].
142
Parece, pues, que la elaboración de una categoría más amplia

frente a la especie contratto, tal cual es la categoría del accordo, sólo
fuera posible en atención a la indispensable connotación patrimonial
del contrato. Con ello, por consiguiente, quedan al margen del discurso
tanto la hipótesis en que la juridicidad del vínculo es descartada, cuanto
la hipótesis en que las partes pretendan realizar un fin común
mediante el accordo.
6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho
familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de
hecho
En el primero de los casos citados al final del acápite anterior –que
es el de aquellas relaciones que son susceptibles de ser enmarcadas en
la costumbre, en las reglas de cortesía, en los principios de recíproca
lealtad social– se discute sobre los límites dentro de los cuales es posible
admitir la constitución de una relación (jurídicamente) obligatoria:
cuando una relación de este tipo sea de descartar (y al respecto es
irrelevante una factible o eventual, posibilidad de valoración económica
de los comportamientos), es superfluo o equívoco plantearse el problema
terminológico de su calificación como accordo o contratto.
En el segundo caso, la comunión de fines (comunione di scopo)
perseguida no puede traducirse en la negación del contratto (y de ello
es plenamente consciente el legislador italiano, según la definición del
contratto plurilaterale, “contrato plurilateral”, que se puede deducir
de las reglas de los arts. 1420, 1446, 1459, 1466 cód. civ.), porque se
ha superado definitivamente el perjuicio en que incurría una antigua
doctrina en materia de contratti associativi (“contratos asociativos”),
en virtud de la cual el contratto reposa, sea en el momento constitutivo,
sea durante su desenvolvimiento, en una situación de intereses en
conflicto, lo que haría necesario emplear términos diversos del vocablo
accordo, especialmente cuando la voluntad constitutiva y la realización
de la relación estén encaminadas a un fin común.
En una precisa acepción técnica, que es válida para distinguirlo
del contratto, el término accordo comparece en la normativa sobre la
familia (y ya hemos hecho referencia a su empleo en dicho sector) y
en la norma fundamental dictada para las asociaciones no reconocidas
(art. 36, 1er párrafo, “el ordenamiento interno y la administración [...]
son reguladas por los accordi de los asociados”).
143
PIETRO RESCIGNO
En el régimen de la familia del Código Civil italiano, elaborado

sobre la base del principio de que el destino de la vida familiar debe
ser concordato (“concordado”) por los cónyuges (art. 144), se emplean
los términos accordo y disaccordo, y en relación con este último se prevé
la intervención del juez en el intento de lograr una “solución
concordada” (art. 145, 1er. párrafo). A veces el accordo de los cónyuges
es suficiente para expresar la autonomía de tendencia y de decisión
(cfr. art. 157, que hace referencia a la reconciliación de los cónyuges
separados, y el art. 316 cód. civ., relativo al ejercicio de la potestad
sobre los hijos menores de edad); más a menudo, es el presupuesto de
un acto del juez, que al controlar el accordo, debe tenerlo en cuenta,
aun cuando en el interés de los hijos se aparte del mismo (cfr. los arts.
155, 7º. párrafo, 158, 2º. párrafo); con carácter excepcional, el juez
enuncia la solución de la controversia, a pedido expreso y conjunto
de los cónyuges (art. 145, 2º. párrafo), o confía a uno de los padres el
poder de decidir en el caso específico (art. 316, 5º. párrafo).
La insistencia en el término accordo se justifica en el ámbito de la
relación familiar, donde, según el criterio del legislador, los reflejos de
índole patrimonial de las determinaciones que se han tomado o que
se asumirán no parecen ser susceptibles de traducirse en característica
esencial del accordo, el cual, por el contrario, suele tocar o involucrar
aspectos de la vida familiar de naturaleza puramente y estrictamente
personal.
La misma indiferencia frente al aspecto patrimonial, y más aun,
la posibilidad de que una dimensión semejante esté ausente en toda
una serie de relaciones internas (de pretensiones y sujeciones
correspondientes) justifica de modo veraz el empleo del término
accordi, incluso con respecto a la fuente reguladora del ordenamiento
y de la administración de los entes de hecho. La palabra accordi no
sólo es preferida para destacar la índole de los intereses perseguidos,
sino también para expresar que las mismas relaciones constituidas,
reguladas o disueltas en virtud de los acuerdos no urgen de la
posibilidad de valoración económica. Ello explica por qué la pérdida
de la condición de asociado no justifique ninguna pretensión
patrimonial a la “cuota” del fondo común (textualmente, para la
renuncia a la asociación, art. 37 cód. civ.); en general, asimismo, se
comprende por qué el aumento de la discrecionalidad del grupo no
personificado, ejercida por los órganos administrativos, o por la
144
mayoría, se corresponde con una atenuación progresiva, hasta el

extremo de su completa desaparición, de la protección de las
situaciones subjetivas en el ámbito de la asociación (piénsese, en primer
lugar, en la exclusión y en las medidas disciplinarias).
7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios
En último lugar, la palabra accordo se presenta, debido una clara
decisión sobre el término, y con una acepción específica, en la
normativa relativa a la simulación del contratto. Ella es empleada en
el art. 1414, 3er. párrafo, cód. civ., a propósito de la intesa (el “trato”)
entre declarante y destinatario de la declaración en la simulación de
un acto unilateral dirigido a persona determinada; pero también es
habitual hablar de accordo simulatorio (“acuerdo simulatorio”) con
referencia al contratto, teniendo en cuenta la intesa de los contratantes
para que el contrato aparentemente celebrado no produzca efecto (si
se trata de simulación absoluta), o para que en lugar del contratto
aparente tenga eficacia un contratto distinto, disimulado por las partes
(como ocurre en la simulación relativa). Aquí se ha preferido el término
accordo, entonces, por una sustancial neutralidad de la palabra en
orden al contenido y a la misma función que parece ser extraña a la
tradicional distinción entre constituir, regular (sobre todo mediante
modificaciones) o extinguir la relación. La finalidad en la simulación
es paralizar la eficacia del contratto aparente, lo que da lugar a que la
situación permanezca inmutada, o a que sus efectos sean
reemplazados por los del contrato disimulado, siempre que existan
los requisitos de sustancia y de forma de este último.
Una terminología no disímil, y tomada, por lo demás, del campo
de la simulación, es la que se encuentra cuando el contrato va
acompañado, distintamente, pero siempre con carácter vinculante, de
una intesa de las partes que no está dirigida a impedir o sustituir los
efectos (aparentemente) queridos, sino a corregir o alterar la eficacia
típica de un determinado contrato. Por ello se habla de accordo fiduciario
(“acuerdo de fideicomiso”), en las hipótesis de los negocios fiduciarios
cum creditore o cum amico, donde el efecto real de un acto de transferencia
de bienes o derechos es alterado mediante una obligación, y de accordo
fraudolento (“acuerdo fraudulento”), cuando las partes se valen del uso
indirecto de un esquema contractual para perseguir finalidades elusivas
de una norma de carácter imperativo (art. 1344 cód. civ.).
145
PIETRO RESCIGNO
8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia

de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas
En el marco de la autonomía negocial, es indudable que se debe
reconocer al contratto la posición central que tiene fundamento
normativo en el art. 1324 cód. civ. La fuerza penetrante de esta figura y
de la amplia regulación que se ha dictado para ella resulta acrecentada
por la circunstancia de que el contratto, en la evolución del Código Civil
de 1865 al actual, se ha liberado de su íntimo nexo con la institución de
la propiedad. Para el legislador italiano del siglo XIX, la atracción hacia
el área de la propiedad, y en particular de los modos de adquirir y
transmitir la propiedad, involucraba al contrato (así como a las demás
fuentes de las obligaciones). En la sistemática actual (y al respecto hemos
citado las inequívocas expresiones de los arts. 1173 y 922 cód. civ.) se
traza una clara línea distintiva, de manera que el contratto no parece
estar vinculado, necesariamente, con episodios relativos a la titularidad
de bienes, aunque resulte ser el más frecuente de los modos de
adquisición y transmisión de la propiedad.
Es conveniente recordar, en relación con la fundamental
contraposición entre contratti con eficacia meramente obligatoria y
contratti con efectos reales, en qué forma estos últimos se apartan de
las reglas propias del esquema elementalmente considerado. En los
contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad o de
otro derecho (art. 1376 cód. civ.), la inmediatez del efecto real, que se
produce en virtud del simple consenso legítimamente manifestado, es
impedida por la naturaleza de la cosa (futura, o ajena, o sólo
genéricamente determinada) o bien por el mecanismo negocial (venta
alternativa, o bajo condición suspensiva, o con reserva de propiedad).
En rigor, la fórmula de la “compraventa obligatoria”, contraria a
la forma normal en que opera el efecto real de la transferencia de
propiedad, debería estar limitada a las hipótesis en que un
comportamiento del enajenante (en el cual se resuelve la prestación,
en sentido técnico) sea necesario y constituya, en un momento dado,
la materia de la obligación que nace del contratto. Por ello es más
correcta la dicción que habla, en la compraventa de una cosa ajena,
de la obligación del vendedor “de procurar su adquisición por parte
del comprador” (art. 1478, 1er párrafo, cód. civ.). En cuanto a las cosas
146
genéricas, el aplazamiento de la transmisión de propiedad hasta el

momento de la “identificación, hecha por accordo entre las partes o en
los modos establecidos por ellas” (art. 1378 cód. civ.) remite,
igualmente, y aunque sea de manera indirecta, a una conducta del
vendedor (tal cual es, siempre conforme al ejemplo contenido en el
artículo citado, la entrega al transportista o al despachador de las
cosas a transportar). Sin embargo, al hablarse de obligación del
vendedor frente al comprador, “de hacerle adquirir la propiedad de
la cosa o del derecho, en caso de que la adquisición no sea efecto
inmediato del contratto” (art. 1476, inc. 2, cód. civ.), la norma adopta
una noción de venta obligatoria, o con efectos obligatorios, que ignora
el surgimiento de una obligación en el exacto sentido de la palabra, e
insiste en el hecho de que la eficacia traslativa no es inmediata, aun
cuando ella esté destinada a realizarse por un evento natural (que la
cosa llegue a existir) o por el hecho mismo del deudor (el pago de las
cuotas del precio).
No pertenecen al área de los contratti con eficacia traslativa de la
propiedad o del derecho –en atención, esta vez, a la función típica
que cumplen– aquellos contratti en que el traspaso de la propiedad se
hace necesario solamente por la calidad de las cosas, tal cual ocurre
en el depósito “irregular”, es decir, en el depósito que tiene por objeto
una suma en dinero u otras cosas fungibles (un análogo discurso es
válido para la prenda). El hecho de que el depositario adquiera la
propiedad de las cosas y esté “obligado a restituir otras tantas, de la
misma especie y cualidad” (art. 1782, 1er. párrafo, cód. civ.) deriva,
como se ha dicho, de la índole fungible del dinero o de la cosa distinta
que ha sido confiada en custodia, y es plenamente comprensible la
remisión (art. 1782, 2º. párrafo, cód. civ.), para integrar la normativa,
al régimen del mutuo, donde “las cosas dadas en mutuo pasan en
propiedad al mutuatario” (art. 1814 cód. civ.).
En cambio, el efecto traslativo es meramente instrumental en los
contratti asociativos, y en particular, en el contratto de sociedad: el
aporte de bienes o servicios sirve para el ejercicio en común de la
actividad económica (y ésta, a su vez, sirve para la obtención y división
de utilidades) (art. 2247 cód. civ.); sin embargo, si el aporte es realizado
“a título de propiedad”, se adecua, en lo relativo a la garantía y riesgos,
al modelo de la compraventa (cfr. art. 2254, 1er. párrafo, cód. civ.). La
transmisión de propiedad es, como se ha dicho, puramente
147
PIETRO RESCIGNO
instrumental, aun cuando ella sea indispensable para el ejercicio en

común de la actividad de la empresa colectiva: es una transferencia
que tiene como destinataria a la sociedad misma, en cuanto ente
distinto de los socios, o bien al conjunto de socios, para aquellos que
consideran que a algunos tipos de sociedad les es ajena la personalidad
jurídica (y por lo tanto, la plena autonomía patrimonial, que constituye
su base); en este último caso, la propiedad exclusiva del bien específico
se convierte, por lo tanto, en una titularidad compartida (contitolarità)
del mismo bien.
9. Contratto y autonomía privada en el derecho de familia.
Contratto y matrimonio
Es incuestionable que la exigencia del carácter “patrimonial” de
la relación a constituir, regular o extinguir, y por reflejo, el carácter
“patrimonial” del accordo que recae en la relación, descarta del discurso
realizado hasta este punto, que ha tenido como tema al contratto en
general, la materia del derecho de familia. Lo cierto es que por un
largo período de la cultura italiana, las instituciones familiares se
mantuvieron al margen de la autonomía negocial, inclusive, que es
mucho más amplia. Nuestra doctrina, de manera más o menos
consciente, cedía frente a la persuasión de los intereses estatales en el
sector, que en algún momento parecían ser predominantes, sea con
respecto a la determinación y estabilidad de las situaciones personales,
sea por la estructura autoritaria y jerárquica reconocida al grupo en
torno de la posición preeminente del marido y del padre, considerada
como garantía para un control más penetrante de la colectividad.
Sólo en las últimas décadas se ha trazado una tendencia contraria,
proclive a reafirmar el significado y el papel de la autonomía privada
en el derecho de familia, como comprensible reacción frente a las
tendencias que pretendían desarraigar el derecho de familia del
derecho privado, para ubicarlo en una ambigua zona propia, o incluso
para transferirlo al derecho público. En la consolidación de dicha
tendencia han contribuido los principios constitucionales relativos a
la paridad de los cónyuges y a la naturaleza de “derecho”, además
que de “deber”, de la función educativa frente a los hijos (arts. 29 y 30
de la Constitución). De tal forma, se ha erradicado –y la reforma de
1975 confirmó, en un diseño orgánico, una serie, ya considerable, de
intervenciones parciales de la Corte Constitucional– la concepción
148
autoritaria del grupo; al mismo tiempo, se ha afirmado la

independencia de este último, y por lo tanto, su espacio de autonomía
frente al Estado, así como frente a las instituciones y comunidades
privadas.
Destinado a enriquecer el discurso sobre la autonomía (piénsese,
entre otras cosas, en las formas de “participación” del menor de edad
en las decisiones de la familia, sobre todo en las hipótesis de
discrepancia o con respecto a la eficacia de actos que inciden en él; se
trata de una “participación” que es graduada según la edad, y que
resulta aplicada en formas que van desde la audición, al parecer y al
consenso), el derecho familiar conserva, de todos modos, una
importancia limitada en el específico estudio del contratto. Como se
ha tenido oportunidad de destacar, el recurso a esta figura, y al
término contratto, inclusive, si exceptuamos la ya mencionada materia
de las convenzioni matrimoniales, es evitado en el lenguaje legislativo:
en materia de separación, por ejemplo, y en relación con los accordi
entre los cónyuges que constituyen objeto de la separación consensuale,
y que sean considerados por el juez al pronunciar la separación judicial,
se ha constatado la falta de empleo de la palabra contratto. En realidad,
en caso de que las partes convengan la atribución de derechos y la
asunción de deberes de naturaleza patrimonial, no se parecería
contradecir la definición del art. 1321 cód. civ. con la calificación de
contratto; esta observación es aun más justificada para los patti
estipulados con ocasión del divorcio, o después de que éste es
pronunciado judicialmente, con prescindencia de la pluralidad de
funciones cumplidas por la pensión (assegno), o en los casos, frecuentes
en la experiencia de ordenamientos extranjeros, de reglamentación
de la convivencia de hecho, o de cesación de una comunión no
matrimonial de vida.
Fuera del ámbito anterior, la figura del contratto puede ser
empleada, y así ocurre, a menudo, con respecto a otras instituciones.
Para tal efecto, son válidas las razones históricas y la consideración
de ordenamientos y culturas con las que existen interferencias y
vínculos permanentes. Como es fácil de comprender, nos estamos
refiriendo, en primer lugar, al matrimonio, con respecto al cual se
encuentran dos apreciaciones discrepantes que condujeron por igual,
y pese al hecho de haber surgido de aspiraciones conflictivas, a
identificar en él la sustancia de un contratto.
149
PIETRO RESCIGNO
Por un lado, la secularización de la institución (y en Italia, el

Código Civil post-unitario fue el que reflejó la nueva imagen) inducía
al legislador “laico” a calificar el matrimonio como contrato de derecho
civil, porque con esta base se justificaba, igualmente, la posibilidad de
resolver el vínculo. Sin embargo, dicho resultado, es decir, la
admisibilidad del divorcio, no fue logrado por el derecho italiano de
matriz liberal, porque mereció una provocadora censura de
incoherencia por parte de la oposición católica.
Por otro lado, el Código de Derecho Canónico –el actual es de
tono más mesurado en este aspecto, que la tradición y el Código anterior
destacaban, en cambio, con extremo vigor–, para distinguir y
superponer la naturaleza sacramental frente al elemento voluntario y
consensual del vínculo, lo define en términos técnico-jurídicos como
contratto, aun cuando las versiones más recientes, que recogen las
modificaciones del codex juris canonici suscitadas por las encíclicas y el
Concilio, a pesar de no negar el consenso como elemento constitutivo e
“insustituible de toda potestad humana”, acentúan el elemento y
finalidad del patto (foedus) irrevocable de recíproca asistencia, que
sustenta el consorzio de la existencia conyugal a plenitud.
Conforme a este discurso, originado por opuestas motivaciones,
sigue siendo digna de acogida para el matrimonio la terminología
contratto, a pesar de que ella no tenga ninguna utilidad práctica, o
acaso la tenga en escasa medida, dadas las peculiaridades del régimen
de los vicios, de la invalidez, de la sanatoria. Lo cierto es que el carácter
especial de la normativa del matrimonio descarta toda utilización,
incluso con el solo fin de enriquecer o aclarar conceptos o términos,
de las normas dictadas en los artículos 1321 a 1469 del Código Civil.
Por la misma razón, resulta ser meramente nominal la calificación
como contratto que hasta ahora se pretende conservar para la adopción
de personas mayores de edad. Se trata de una hipótesis marginal en
el marco de la institución, de un residuo de la antigua adopción, que
es susceptible de ser asimilable a la autonomía (también de índole
patrimonial, o motivada, predominantemente, por tales razones)
manifestada a través del contratto.
10. Derecho hereditario y contratto
La materia hereditaria resulta ser totalmente ajena al tema del
contratto. Para ser precisos, con respecto a ella también ha habido
150
ocasiones en que se ha rechazado su compatibilidad misma con la

noción, más amplia, de autonomía negocial, pero esta vez en atención
a la revocabilidad del testamento, que es contraria a la naturaleza no
retractable, en principio, del compromiso negocial. Otros tienen en
cuenta el carácter indeclinable del efecto sucesorio ante la muerte de
la persona, y por lo tanto, la función meramente “orientadora” del
destino de los bienes, que es desarrollada por las disposiciones
testamentarias dentro de los límites del respeto a las cuotas reservadas
para los herederos legítimos.
Con respecto al específico instrumento del contratto es suficiente,
para mantener impenetrables las dos áreas, la prohibición del contratto
hereditario (que sí es reconocido en la experiencia germánica) mediante
la prohibición general de los patti successori (“pactos sucesorios”, art.
458 cód. civ.). El recurso a formas de disposición de bienes llevadas a
cabo en vida, pero con eficacia diferida para el momento de la muerte
(mediante distintos mecanismos, como el contrato en favor de tercero,
el mandato, el seguro de vida, las convenzioni de manutención), realiza
sucesiones “anormales”, y podría revelar un actual e irrecuperable
alejamiento entre contratto y sucesión por causa de muerte, a pesar de
que en el primero se verifica la inmediatez de la pérdida patrimonial
del disponente, mientras que en el fenómeno hereditario se mantiene
el nexo entre el efecto y la muerte de la persona.
11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942*
157. Cesación de los efectos de la separación.- Los cónyuges pueden,
de común accordo, hacer cesar los efectos de la sentencia de separación,
sin que sea necesaria la intervención del juez, con una expresa
declaración o con un comportamiento no equívoco que sea
incompatible con el estado de separación.
La separación puede ser pronunciada nuevamente, sólo en
relación con hechos o comportamientos acaecidos luego de la
reconciliación.
158. Separación consensual.- La separación por el solo consenso de
los cónyuges no tiene efecto sin la homologación del juez.
*
Se traducen únicamente las normas que se ha considerado indispensables
para la comprensión del estudio, con prescindencia de las que integran la
normativa general sobre el contrato, que figura al final del presente volumen
(Anexo normativo I) [N. del T.].
151
PIETRO RESCIGNO
Cuando el accordo de los cónyuges relativo a la tenencia y

mantenimiento de los hijos es contrario al interés de estos, el juez vuelve
a convocar a los cónyuges, con indicación a ellos de las modificaciones
a adoptar en el interés de los hijos, y en caso de solución inidónea,
puede negar de plano la homologación.
159. Del régimen patrimonial legal entre los cónyuges.- El régimen
patrimonial legal de la familia, en ausencia de convenzione contraria,
estipulada en virtud del artículo 162, está constituido por la comunión
de los bienes regulada por la sección III del presente capítulo.
161. Referencia genérica a las leyes o a los usos.- Los cónyuges no
pueden pactar de modo genérico que sus relaciones patrimoniales sean
en todo o en parte reguladas por leyes a las que no están sometidos, o
por los usos; deben, más bien, enunciar de modo concreto el contenido
de los patti con los que pretenden regular estas relaciones.
162. Forma de las convenzioni matrimoniales,. Las convenzioni
matrimoniales deben ser estipuladas por acto público, bajo sanción
de nulidad.
La decisión sobre el régimen de separación de bienes también
puede ser declarada en el acta de celebración del matrimonio.
Las convenzioni pueden ser estipuladas en todo momento, sin
perjuicio de las disposiciones del artículo 194.
Las convenzioni matrimoniales no pueden oponerse a terceros
cuando, al margen del acta del matrimonio no resultan anotados la
fecha del contratto, el notario del caso, y las generalidades de los
contrayentes, o bien la decisión indicada en el segundo párrafo.
166. Capacidad del inhabilitado.- Para la validez de las
estipulaciones y donaciones efectuadas en el contratto de matrimonio
del interdicto o de aquel que es objeto de un juicio de interdicción, es
necesaria la asistencia del curador ya nominado. Si este todavía no ha
sido nominado, se procede a la nominación de un curador especial.
250. Reconocimiento [de hijos naturales].- El hijo natural puede
ser reconocido, en los modos previstos en el artículo 254, por el padre
y por la madre, aun cuando ya unidos en matrimonio con otra persona
a la época de la concepción. El reconocimiento puede efectuarse
conjuntamente o separadamente.
El reconocimiento del hijo que ha cumplido dieciséis años no
produce efectos sin su assenso.
152
El reconocimiento del hijo que no ha cumplido dieciséis años no

puede tener lugar sin el consenso del otro padre que ya haya efectuado
el reconocimiento.
El consenso no puede ser negado cuando el reconocimiento
responda al interés del hijo. Si existe oposición, por recurso del padre
que pretende efectuar el reconocimiento, escuchado el menor en careo
con el padre que se opone y con la intervención del Ministerio Público,
decide el tribunal mediante sentencia, que en caso de declarar fundada
la demanda, deja constancia del consenso faltante.
El reconocimiento no puede ser efectuado por los padres que no
hayan cumplido los dieciséis años.
458. Prohibición de patti sucesorios.- Es nula toda convenzione con
la que alguien disponga de su propia sucesión. Es igualmente nulo
todo acto con el que alguien dispone de los derechos que le pueden
corresponder en una sucesión aún no abierta, o renuncia a los mismos.
791. Condición de reversibilidad.- El donante puede estipular la
reversibilidad de las cosas donadas, sea en caso de fallecimiento del
solo donatario, sea en caso de fallecimiento del donatario y de sus
descendientes.
En caso de que la donación se realice con un genérica indicación
de la reversibilidad, esta concierne al fallecimiento, no sólo del
donatario, sino también de sus descendientes.
No procede la reversibilidad si no es en beneficio del solo donante.
El patto en favor de otro se tiene por no puesto.
922. Modos de adquisición.- La propiedad se adquiere por
ocupación, invención, accesión, especificación, unión o mezcla,
usucapión, por efecto de contratos, por sucesión a causa de muerte, y
en los otros modos establecidos por la ley**.
1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de
contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para
producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.
**
En el Código Civil peruano, la ocupación (occupazione) recibe el nombre de
“apropiación”, y la usucapión (usucapione) es la prescripción adquisitiva de
dominio. Con todo, “ocupación” y “usucapión” son voces reconocidas por
la Academia, como modos de adquisición de la propiedad [N. del T.].
153
PIETRO RESCIGNO
1174. Carácter patrimonial de la prestación.- La prestación que forma

objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor.
1566. Patto di preferenza (“Pacto de preferencia”).- El pacto con el
cual el titular del derecho al suministro se obliga a dar preferencia al
suministrante en la estipulación de un contrato posterior para el mismo
objeto, es válido, siempre que la duración de la obligación no exceda
del plazo de cinco años. Si se conviene un plazo mayor, este se reduce
a cinco años.
El titular del derecho al suministro debe comunicar al
suministrador las condiciones a él propuestas por terceros, y el
suministrador debe declarar, bajo sanción de extinción, en el plazo
establecido, o en ausencia de plazo, en el requerido por las
circunstancias o por los usos, que pretende valerse del derecho de
preferencia.
2105. Deber de fidelidad.- El trabajador no debe emprender
negocios, por cuenta propia o de terceros, en competencia con el
empresario, ni divulgar noticias relativas a la organización o a los
métodos de producción de la empresa, ni a hacer uso de estos en forma
tal de poderle causar perjuicio
2125. Patti di non concorrenza (“Pactos de no competencia”).- El
patto con el que se limita el desarrollo de la actividad del trabajador
por el período sucesivo a la cesación del contrato, es nulo si no consta
en acto escrito, si no se pacta una prestación recíproca (corrispettivo)
en favor del trabajador, o si el vínculo no es circunscrito dentro de
determinados límites de objeto, de tiempo y de lugar.
La duración del vínculo no puede ser superior a cinco años, si se
trata de dirigentes, ni de tres años en los demás casos. Si se ha pactado
una duración mayor, esta se reduce en la medida señalada”.
2557. Prohibición de competencia.- El que transfiere la hacienda debe
abstenerse, por un período de cinco años luego de la transferencia, de
iniciar una nueva empresa que por su objeto, ubicación u otras
circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la hacienda cedida.
El patto de abstención de la competencia en límites más amplios
de los previstos en el párrafo precedente es válido, siempre que no
impida toda actividad profesional del transferidor. Dicho patto no
puede exceder de cinco años contados a partir de la transferencia.
154
Si en el patto se indica una duración mayor, o si la duración no se

ha establecido, la prohibición de la competencia vale por el período
de cinco años a partir de la transferencia.
En el caso del usufructo o del arrendamiento de la hacienda, la
prohibición de la competencia dispuesta en el primer párrafo vale
frente al propietario o al arrendador por la duración del usufructo o
del arrendamiento.
Las disposiciones de este artículo se aplican a las haciendas
agrícolas sólo para las actividades vinculadas con ellas, cuando con
respecto a estas fuere posible una desviación de la clientela”.
2596. Límites contractuales de la competencia.- El patto que limita la
competencia debe ser probado por escrito. El mismo es válido si se
circunscribe a una determinada zona o actividad, y no puede exceder
la duración de cinco años.
Si la duración del patto no es determinada o establecida por un
período superior a cinco años, el patto es válido por la duración de un
quinquenio.
2598. Actos de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones
relativas a la protección de los signos distintivos y de los derechos de
patente, se entiende que cumple actos de competencia desleal aquel
que:
1) Utiliza nombres o signos distintivos idóneos para producir
confusión con los nombres o signos distintivos legítimamente
utilizados por otro, o imita servilmente los productos de un
competidor, o realiza todo otro medio acto idóneo para crear
confusión con los productos y con la actividad de un
competidor;
2) Difunde noticias o apreciaciones sobre los productos y
actividades de un competidor, idóneos para determinar su
descrédito, o se apropia de calidades de los productos o de la
empresa de un competidor.
3) Se vale directamente o indirectamente de todo otro medio no
conforme a los principios de la lealtad profesional, e idóneo
para causar daño a la hacienda ajena.
155
PIETRO RESCIGNO
156
LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO*

ADOLFO DI MAJO
Università di Roma III
*
Título original: «La conclusione del contratto», en Istituzioni di diritto privato
al cuidado de Mario BESSONE, 8a ed., G. Giappichelli Editore, Turín, 2001, cap.
XLVII, pp. 558-575.
157
ADOLFO DI MAJO
158
SUMARIO: 1. La celebración del contrato.- 2. Oferta y aceptación:

ineficacia y revocación.- 3. La superación de la secuencia oferta-
aceptación: la ejecución del contrato sin previa aceptación. El
contrato con obligaciones para una sola de las partes.- 4. Los
contratos telemáticos.- 5. Las llamadas “relaciones contractuales
de hecho”.- 6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores.
El crédito de consumo.- 7. La oferta al público.- 8. Contratos
consensuales y contratos reales.
1. La celebración del contrato

Una serie de disposiciones del Código Civil italiano están
dedicadas a la fase que conduce a la celebración del contrato (arts.
1326 y siguientes). La celebración del contrato debe entenderse como
el perfeccionamiento del acuerdo, porque el contrato se identifica con
el acuerdo de las partes.
También con respecto a la celebración del contrato es válida la
pregunta, de naturaleza abstracta, sobre si dicha celebración puede
y/o debe ser objeto de una normativa especial. El Código Civil italiano
de 1865, por ejemplo, no dedicaba ninguna norma a la celebración
del contrato. Solamente el Código de Comercio de 1882, igualmente
abrogado, se ocupaba del perfeccionamiento del contrato bilateral
entre personas distantes (art. 36).
La verdad es que cuando el contrato es identificado con el acuerdo
de las partes se hace posible apreciar que la celebración tiene lugar en
el mismo momento en que el acuerdo se produce. El logro del acuerdo
es un dato de hecho, que de por sí no tendría ninguna necesidad de
estar previsto legalmente, salvo en lo relativo a la demostración de
que el acuerdo se ha realizado. Ponerse de acuerdo sobre una
determinada estructura de intereses quiere decir, en concreto, que
ambas partes expresan una determinada voluntad, y que son
159
ADOLFO DI MAJO
conscientes de que sus respectivas voluntades han sido conocidas y

compartidas mutuamente. Ésta, por lo demás, es la perspectiva
adoptada en los Principios del derecho contractual europeo (art. 2:102),
en los que se considera suficiente que las partes hayan manifestado su
recíproco propósito de vincularse jurídicamente.
Pero dicha situación, si bien no presenta problemas cuando se
trata de contratos destinados a celebrarse entre personas presentes,
sentadas alrededor de una mesa –sin perjuicio de que la presencia
estuviera asegurada por vía telefónica–, sí da pie a conflictos de opinión
cuando se trata de contratos celebrados a distancia, entre personas
alejadas la una de la otra. En este último caso es bien probable que
exista un sujeto que asuma la iniciativa de la celebración del contrato,
al que se podrá reservar el calificativo de oferente (proponente), y un
sujeto que sea el destinatario de tal iniciativa, al cual, por brevedad,
se podrá reservar el calificativo de aceptante (accettante) y/o de
destinatario*.
Ello no quita que el valor de dichos calificativos se limite a ser
genérico, porque no es imposible el caso en que el llamado “aceptante”
efectúe, a su vez, contraofertas (controproposte), para mejorar, por
ejemplo, y para su propia ventaja, la oferta de la otra parte, o incluso
para formular ofertas propiamente dichas, en cuyo caso él también
asumirá las vestiduras de un oferente.
En los supuestos citados, de contratos celebrados entre personas
ausentes, no sólo surge un problema de hecho, sino un problema
jurídico, que consiste en decidir en qué momento se puede considerar
celebrado el contrato.
En efecto, al margen de que el objetivo de siempre es la obtención
del acuerdo, hay que decidir en qué momento es legítimo entender
que el acuerdo queda perfeccionado. Este es el punto donde entran a
tallar las regulae iuris. Abstractamente, un acuerdo podría considerarse
perfeccionado (y el contrato se podría considerar celebrado) cuando
el destinatario de la oferta toma conocimiento de ésta, y expresa su
asentimiento a ésta (principio de la emisión). En tal caso se tendría en
cuenta, principalmente, el interés del aceptante, que pretende lograr
*
En el original se emplea el término italiano oblato. No tiene equivalentes en
castellano, por lo que prefiero traducirlo, simplemente, como “destinatario”
[N. del T.].
160
una certeza sobre la celebración del contrato para regularse conforme

a éste. Otra posibilidad sería entender que el contrato se celebra en el
momento en que el aceptante expide su propia declaración de
aceptación, es decir, el momento en que la remite (principio de la
expedición). Una ulterior hipótesis es tener por celebrado el contrato
en el momento en que la aceptación arriba a la dirección del oferente
(principio de la recepción); en este caso se brinda una garantía al
oferente, en lo relativo a la oportunidad de la aceptación (cfr. art. 2:
205 § 1 de los Principios del derecho contractual europeo). También
es posible, en fin, entender que el contrato se celebra en el momento
en que el oferente toma conocimiento efectivo de la aceptación de la
otra parte (principio del conocimiento).
El Código Civil italiano ha acogido este último principio, al
haberse prescrito que “el contrato se tiene por celebrado en el
momento en que el autor de la oferta toma conocimiento de la
aceptación de la otra parte” (art. 1326, 1er. párrafo). Al respecto, en
la Relazione al Codice civile (n. 605) se puede leer que: “el sistema del
conocimiento ha sido considerado como el más adecuado a la lógica
jurídica, porque no se puede admitir que un sujeto quede obligado
voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del
vínculo”. En realidad, el fundamento de semejante opción es la
elevación del acuerdo al nivel de un consentimiento “ficticio”, bajo la
premisa de que sólo en el momento en que el autor de la oferta toma
conocimiento efectivo de la aceptación de la otra parte se puede
entender logrado un “sentimiento” común, es decir, el in idem placitum
consensus del que hablan las fuentes.
Es menester observar, sin embargo, que la existencia de un
consentimiento “ficticio” como fundamento de la fuerza vinculante
(vincolatività) del contrato podría requerir, llevando la situación al
límite, que el aceptante, por su parte, también tome conocimiento de
que su aceptación ha llegado oportunamente al oferente, o en todo
caso, de que el oferente no ha revocado, en el entretanto, la oferta que
ha efectuado. Así se generaría una cadena interminable, que
condicionaría la celebración del contrato al cumplimiento de
momentos-etapas que, por lo demás, serían difíciles de probar.
El primero en darse cuenta de dicho riesgo ha sido el legislador, y
es por ello que ha estipulado, con respecto a la aceptación, una
presunción de conocimiento, la cual se aplica en el momento en que
161
ADOLFO DI MAJO
la declaración arriba a la dirección del destinatario de ella (art. 1335

cód. civ.).
De tal forma, se privilegia el interés del aceptante; si éste quiere
hacer valer el contrato celebrado, sólo tendrá la carga de probar que
su aceptación ha llegado a la dirección del oferente. Ello puede ser
fácil de demostrar. El oferente, en cambio, deberá acreditar que estuvo,
sin culpa propia, en la imposibilidad de tener noticia de la aceptación
(art. 1335 cód. civ.), para evitar el contrato. Sin embargo, y sobre la
base de una interpretación ulterior del sentido de la norma bajo
examen, se ha considerado que lo relevante para efectos de generar la
presunción de conocimiento es el arribo de la declaración (de
aceptación) a la esfera de conocibilidad del destinatario, de forma
tal que éste se encuentre en condición de conocer la aceptación; el
efecto de ello es que sólo la mediación de una fuerza mayor podría
desvirtuar la presunción.
A través de esta interpretación, el principio del conocimiento
resulta revalorizado, y pierde terreno frente al principio de la
conocibilidad. La finalidad es hacer más segura y sencilla la
celebración del contrato, al hacerla depender, no ya de un estado
subjetivo (es decir, del conocimiento de un determinado acaecimiento),
sino de un hecho prácticamente objetivo (tal cual es la entrada de la
declaración en la esfera de conocibilidad del destinatario). Todo ello
es confirmado por la solución adoptada en el ámbito de la lex
mercatoria, donde el contrato se considera celebrado, justamente,
cuando la aceptación ha arribado (dispatched) al oferente (art. 2:205
de los Principios del derecho contractual europeo).
2. Oferta y aceptación: ineficacia y revocación
La oferta y la aceptación son declaraciones recepticias, en tanto
están dirigidas a una persona determinada. La oferta es recepticia
por definición, porque está destinada a solicitar la adhesión de otro
sujeto. Y la aceptación, al menos la contractual, también lo es, porque
sin su conocimiento (y/o la conocibilidad) por parte del oferente, este
último no podría comportarse como fluye del compromiso, ni dar
ejecución al contrato.
Para ser reconocida como tal, la oferta debe estar completa, según
la estructura de intereses con respecto a la cual se solicita la respuesta
del destinatario; la aceptación, a su vez, deberá ser conforme a la
162
oferta. En los Principios del derecho contractual europeo se ha

establecido una regla en virtud de la cual la oferta debe comprender,
con carácter imprescindible, términos y condiciones suficientemente
precisos para la formación del contrato (art. 2:201, n. 1, lit. b). Ello no
ocurriría, por ejemplo, en el caso de que una sociedad manifestara su
mera voluntad de cooperar con otra en la comercialización de un
producto.
Una aceptación que no es conforme a la oferta equivale a una
nueva oferta (art. 1326, último párrafo, cód. civ.). La aceptación debe
arribar en el plazo establecido por el oferente, o en el plazo
ordinariamente necesario, según la naturaleza de la operación o de
los usos (el llamado “plazo para la aceptación” al que se refiere el art.
1326, 2º. párrafo, cód. civ.) y en la forma determinada por el oferente
(art. 1326, 4º. párrafo).
Es común entender que la oferta y la aceptación no constituyen
actos negociales, porque no producen, por sí mismas, efectos jurídicos,
es decir, vínculos para sus autores en el plano del derecho: ellas estarían
destinadas, únicamente, a hacer posible la celebración del contrato.
Sin embargo, por tratarse de futuros elementos formativos del contrato,
ambas deberán estar sustentadas en la capacidad de contratar y en el
libre consentimiento.
El carácter no obligatorio de la oferta explica por qué esta es
revocable para el oferente. El oferente puede revocar la oferta “mientras
el contrato no se haya celebrado” (art. 1328 cód. civ.). El principio de
la revocabilidad de la oferta es un principio fundamental de los
sistemas jurídicos que se inspiran en el modelo francés; distinto es la
orientación del modelo alemán (que declara que la oferta siempre es
obligatoria).
El principio de la revocabilidad de la oferta debe atribuirse al
hecho de que ésta, como se ha anotado, todavía no está destinada a
expresar una voluntad compromisoria en el plano del derecho, sino
solamente a dar inicio a la fase de la celebración del contrato. La
prueba de ello es que la oferta se extingue y/o pierde eficacia si el
oferente medio tempore ha devenido incapaz o ha fallecido. La
excepción está constituida por la oferta realizada por el empresario
en el ejercicio de su actividad; esta oferta no pierde eficacia por muerte
o incapacidad del empresario previa a la celebración del contrato,
163
ADOLFO DI MAJO
salvo que se trate de pequeños empresarios, o que algo distinto resulte

de la naturaleza de la operación o de otras circunstancias (art. 1330
cód. civ.). En tal caso, la oferta adquiere estabilidad, porque es
imputada a la empresa, y no al empresario como persona física.
También la aceptación puede ser revocada, siempre que la
revocación arribe a conocimiento del oferente antes de la aceptación
misma (art. 1328, 2º. párrafo, cód. civ.). El principio parece obvio:
cuando la aceptación ha arribado a conocimiento del oferente, el
contrato se tiene por celebrado (art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ.). Pero
aquí se puede constatar una clara diferencia entre la revocación de la
oferta y la revocación de la aceptación: para la primera vale el principio
de la expedición, es decir, que la revocación es eficaz siempre que sea
expedida antes de que el oferente tenga conocimiento de la aceptación;
para la segunda, vuelve a ser válido el principio del conocimiento, es
decir, que ella será eficaz sólo si es conocida por el oferente antes de la
aceptación.
Para restablecer el equilibrio entre estas posiciones, que parecen
ser bastante disparejas, el legislador italiano ha establecido que cuando
el aceptante ha emprendido de buena fe la ejecución del contrato antes
de tener noticia de la revocación de la oferta, el oferente está obligado
a indemnizarlo por los gastos y pérdidas derivadas del inicio de dicha
ejecución (art. 1328, 1er. párrafo, cód. civ.). El fundamento de esta
responsabilidad (limitada, como se aprecia, a la indemnización que
se menciona en la norma) debe ser identificado en la protección de la
confianza del aceptante en la futura celebración del contrato. Piénsese
en el caso de la aceptación expedida mediante correo certificado, con
el correspondiente comprobante (ricevuta di ritorno), que demuestra
que la recepción se ha producido.
A pesar de todo, el oferente puede renunciar a la facultad de
revocación, porque se trata de un interés que por definición es
disponible. Este es el sentido de la fórmula en virtud de la cual “cuando
el oferente se ha obligado a mantener su oferta por cierto tiempo, la
revocación no tiene efecto” (art. 1329 cód. civ.).
Así pues, el efecto del compromiso del oferente para mantener
firme la oferta por cierto tiempo no constituye, técnicamente, la
asunción de una obligación (que siempre sería susceptible de ser
incumplida), sino la pérdida de la facultad de revocación (y este es el
164
llamado “efecto real” de la oferta irrevocable). Cuando el oferente

haya renunciado a dicha facultad, ni siquiera la muerte o la
sobrevenida incapacidad quitan eficacia a la oferta (art. 1329, 2º.
párrafo, cód. civ.).
Un tema de discusión es la naturaleza de la oferta irrevocable, es
decir, si ésta es negocial o no. La opinión más convincente es que
como efecto, justamente, de la renuncia a la facultad de revocación,
la oferta asume un carácter firme y obligatorio, porque hasta el
vencimiento del plazo por el cual el oferente se ha comprometido a
mantener firme su oferta, él estará “sujeto” a la voluntad del
destinatario, de aceptar o no la oferta; de tal forma, el oferente queda
condicionado en su capacidad de contratación (con referencia,
naturalmente, al objeto de la oferta). De aquí se deduce que la oferta
irrevocable tiene naturaleza negocial, y son negociales, del mismo
modo, y como máxima, las declaraciones de voluntad destinadas, de
cualquier manera, a comprometer a sus autores.
Por lo tanto, y en atención al cambio de naturaleza de la oferta
(irrevocable) (de acto prenegocial a acto negocial), es necesario que la
voluntad del oferente de (querer) mantener la oferta, sea clara e
inequívoca. En todo caso, no es necesario que dicha voluntad se exprese
con fórmulas sacramentales. Es más, es posible que ella se deduzca,
implícitamente, de la fijación del plazo, cuando éste deba entenderse,
no como un plazo para el arribo de la aceptación (el ya referido “plazo
para la aceptación”, art. 1326, 2º. párrafo, cód. civ.), sino como un
plazo de irrevocabilidad de la oferta. De no haberse establecido un
plazo por parte del oferente, hay que considerar que el mismo no
puede ser establecido por el juez (a diferencia de lo que ocurre con el
pacto de opción, del art. 1331 cód. civ.), porque constituye un elemento
necesario de la oferta (irrevocable). En ausencia del plazo, entonces,
la oferta (irrevocable) deviene oferta simple, es decir, oferta revocable.
3. La superación de la secuencia oferta-aceptación: la ejecución
del contrato sin previa aceptación. El contrato con obligaciones
para una sola de las partes
No todas las ofertas contractuales están destinadas a requerir una
respuesta del destinatario antes de que tenga lugar la ejecución del
contrato. En tal sentido, se enseña que el esquema de la oferta seguida
por la aceptación no es el único modo como se puede producir la
165
ADOLFO DI MAJO
celebración del contrato. En las relaciones comerciales, especialmente,

cuando tienen por objeto la adquisición y/o provisión de mercaderías
cuyos precios resulten de listas o catálogos, o de otras fuentes,
constituye una práctica común que una orden o autorización dirigidas
por un comitente a un comerciante no venga seguida por una respuesta,
en el sentido de una adhesión formal a la orden recibida; es seguida,
más bien, por una inmediata ejecución (de la orden). En las normas
europeas sobre los contratos se prevé expresamente dicha fattispecie
(art. 2:211 de los Principios del derecho contractual europeo). Veamos
un ejemplo: una empresa editorial envía su lista de precios a un cliente;
luego de la oferta de éste para la adquisición de un libro de la lista, lo
que debe seguir, normalmente, es el envío del libro “contra el pago del
importe” (contro assegno), como se suele decir. También puede citarse
el caso de la llamada a un gasfitero para la reparación de una tubería,
que no exija una respuesta previa por parte de éste. El fenómeno no
tendría necesidad de una previsión expresa, porque para los sujetos,
especialmente para el oferente, siempre es posible establecer que la
oferta no tendrá necesidad de una aceptación previa, antes de que se
dé ejecución a la misma.
Sin embargo, sobre la base de lo que ya se establecía en el antiguo
Código de Comercio (art. 36), también en el Código Civil vigente se
ha considerado oportuno fijar posición con respecto a la posibilidad
de que la oferta sea susceptible de ejecución inmediata, es decir, sin
una respuesta previa. Sobre este punto, en el art. 1327 cód. civ. se
dispone que “cuando, a pedido del oferente o por la naturaleza de la
operación o por los usos, la prestación se tenga que ejecutar sin una
respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento y
lugar en que se ha dado inicio a la ejecución”*.
Por lo tanto, los elementos relevantes para considerar posible que
el contrato se celebre en el momento y lugar de su ejecución son los
que siguen: en primer lugar, debe existir un pedido del oferente, que
*
La normativa del Código Civil peruano es coincidente: “Art. 1380.- Cuando
a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos,
la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el
contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecu-
ción. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la
ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y
perjuicios” [N. del T.].
166
puede resultar superfluo sólo cuando la naturaleza del contrato, o los

usos, especialmente negociales, hagan que resulte conforme al orden
normal de las cosas que el contrato se celebre sin una aceptación previa;
es necesario, además, que por parte del destinatario de la oferta se
produzca un inicio de ejecución, es decir, un comportamiento que
por su objeto y contenido, esté dirigido, unívocamente, a poner en
aplicación la oferta.
Se ha discutido ampliamente, sobre todo en la doctrina, si el
antedicho “inicio de ejecución” está destinado a cobrar relevancia
por sí mismo, principalmente por su significado económico-social (de
acto de ejecución), o porque realiza una injerencia en la esfera del
oferente, o bien porque constituye (también) la manifestación del
propósito de dar aplicación a la oferta, es decir, de aceptarla. Como
es sabido, la aceptación de una oferta contractual, especialmente
cuando no estamos ante contratos que deben revestir una determinada
forma, también puede resultar de uno de los llamados
“comportamientos concluyentes”. Aquí la excepción radica en el
hecho de que se trataría de una aceptación no recepticia.
En favor de la tesis de la “aceptación tácita” se cuenta la dicción
misma del Código Civil, que habla, en su encabezado y en el 2º. párrafo
del art. 1327, de “aceptante”. Hay que tener en cuenta, asimismo, el
hecho de que aquí la norma no habla de ejecución, sino de “inicio de
ejecución”. Sin embargo, ello no quita que aquel que inicia la ejecución
de la prestación requerida siga teniendo la posibilidad de privar de
valor a la ejecución realizada mediante una protestatio de tenor
contrario, con la cual se cause daño al oferente. Y otro tanto cabe
decir en el caso en que el agente consiguiera demostrar que su
comportamiento no tenía (ni podía tener) el significado que se le
pretende atribuir (es decir, de acto de ejecución de dicha oferta), sino
otro significado (tal como ocurre, por ejemplo, cuando un libro es
entregado sólo para ser revisado). Cuando dicha demostración no se
lograra, y dado el significado más que unívoco del comportamiento,
se deducirá de éste que el contrato se debe considerar celebrado en el
momento y lugar de su ejecución, y el aceptante estará obligado a
culminar la ejecución que ha emprendido (procediendo, por ejemplo,
a la entrega de los demás volúmenes de una obra enciclopédica, o a la
reparación íntegra de una tubería). El aceptante estará sujeto,
igualmente, a la responsabilidad y a las garantías consiguientes (en
167
ADOLFO DI MAJO
caso, por ejemplo, de que la ejecución se revelara viciada o insuficiente),

como ocurre con todo contratante. Se debe sostener, por lo tanto, que
cuando la ejecución no es conforme a la oferta, el contrato también se
debe considerar celebrado, aunque se haya incumplido. La
jurisprudencia, por su parte, es de opinión contraria, pues ha dado
aplicación al art. 1326, 5º. párrafo, cód. civ.
De todos modos, será obligación del aceptante dar pronto aviso a
la otra parte del inicio de la ejecución, bajo pena de resarcimiento del
daño (art. 1327, 2º. párrafo, cód. civ.). Se trata de una obligación
fundada en el principio de buena fe (arts. 1175 y 1375 cód. civ.).
Forzando la interpretación literal de la norma, la jurisprudencia ha
atribuido a la comunicación del aviso mencionado en el art. 1327, 2º.
párrafo, cód. civ., el valor de aceptación de la oferta, siempre que no
concurran los presupuestos previstos en el 1er. párrafo del mismo art.
1327, para efectos de considerar vinculante el inicio de la ejecución.
Otra hipótesis en la que se puede constatar que el contrato no se
celebra respetando la normal secuencia oferta-aceptación es la del
contrato destinado a crear obligaciones sólo para el oferente. Se puede
citar como ejemplo la asunción de una garantía a título no oneroso, o
una oferta de mandato o de depósito a título gratuito, o la concesión
gratuita de un derecho de retracto o de opción. En esta situación, el
art. 1333 cód. civ. recita que “La oferta destinada a celebrar un
contrato del que deriven obligaciones sólo para el oferente es
irrevocable a partir del momento en que llega a conocimiento de la
parte a la que está destinada. El destinatario puede rechazar la
oferta en el plazo requerido por la naturaleza de la operación o por
los usos. En ausencia de tal rechazo, el contrato se tiene por
celebrado”.
La disposición citada tiene un doble valor normativo: por un lado,
establece que una oferta del tipo señalado, una vez arribada a
conocimiento del destinatario, no podrá ser revocada; por otro lado,
establece que en ausencia de rechazo, el contrato deberá considerarse
celebrado.
Esta disposición también ha sido objeto de grandes discusiones
en la doctrina. Ha surgido la duda sobre si todavía se advierte la
presencia de un contrato, si bien caracterizado por un modo atípico
de formación, o bien de un negocio unilateral, mediante el cual el
168
denominado “oferente” asume una obligación frente a otro sujeto (por

ejemplo, el fiador con respecto al acreedor).
Se ha hecho referencia al principio de que para atribuir un
derecho o ventaja a otro sujeto no es necesario que este último preste
su consentimiento; es suficiente que éste pueda rechazar la atribución
(casos a citar son el contrato en favor de tercero o el legado). La
fattispecie consagrada en el art. 1333 cód. civ. constituiría, por
consiguiente, un negocio unilateral atributivo de un derecho (de crédito
o potestativo) que puede ser rechazado por el destinatario.
En oposición a este punto de vista está el hecho de que la operación
involucrada, y que tiene nomen de contrato, está dirigida, de todas
formas, a regular los intereses de ambas partes, es decir, un fenómeno
relacional, aunque sólo una de las partes esté destinada a asumir
obligaciones (pensemos en una fianza o en un mandato gratuito). El
objeto del rechazo no sería, pues, el derecho, ya adquirido en la propia
esfera, sino únicamente la oferta de la otra parte.
Esta última situación no es muy distinta, además, de la examinada
precedentemente, relativa al contrato que se celebra mediante el inicio
de ejecución (art. 1327 cód. civ.). En la fattispecie del contrato con
obligaciones para el solo oferente, el acuerdo también debe
considerarse implícito si la oferta no es rechazada dentro del plazo
contemplado. En favor de esta explicación está el hecho de que el
significado que debe atribuirse objetivamente al comportamiento de
aquel que, luego de recibir una oferta favorable para sí mismo, no
proceda a rechazarla, es el de una adhesión implícita a la oferta.
También se ha hecho referencia a un significado legalmente típico del
silencio del destinatario.
Sólo cuando el destinatario consiga demostrar que su silencio no
podía ser interpretado como adhesión a la oferta (por ejemplo, porque
no había podido tomar conocimiento de esta) el acuerdo no podrá
tenerse por logrado.
La mención del contrato no basta por sí sola. Sólo mediante el
contrato es posible escapar del principio de tipicidad que rige, en
cambio, para el negocio unilateral (por ejemplo, para las promesas
que son fuentes de obligaciones, según el art. 1987 cód. civ.).
Se discute si la particular figura de contrato prevista en el art.
1333 cód. civ. también puede ser utilizada para atribuir derecho reales
169
ADOLFO DI MAJO
(de propiedad u otros). La cuestión es netamente teórica, porque

cuando se trata de transferencia de derechos reales sobre inmuebles
existen cargas de forma y de publicidad que vuelven impracticable el
particular modo de celebración del contrato previsto en el art. 1333
cód. civ. Como demuestra el art. 2881 (otorgamiento de hipoteca), la
declaración unilateral del otorgante puede servir, en dicho caso, para
atribuir al beneficiario sólo el derecho a obtener la hipoteca mediante
la inscripción en los registros.
En otros casos (como el del abandono del fundo gravado con
servidumbre, ex art. 1070 cód. civ.) no llegan a plasmarse contratos
del tipo previsto en el art. 1333 cód. civ., sino actos unilaterales de
renuncia, a pesar de que estos bien pueden incrementar una esfera
ajena (en el caso citado, la del propietario del fundo dominante).
4. Los contratos telemáticos
Hoy en día, es necesario reservar un espacio entre las modalidades
de celebración del contrato para aquellas que se caracterizan por el
empleo de sistemas informáticos y telemáticos, cuya forma de
utilización es variable: desde la mera transmisión de la voluntad de
los contratantes (formada con anterioridad) al “coloquio” automático
entre computadoras sobre el contenido del acuerdo contractual, como
ocurre, por ejemplo, cuando los terminales telemáticos de dos
sociedades son los medios para tratar la cantidad o calidad de las
mercaderías que serán vendidas y adquiridas, respectivamente;
también podemos imaginar la hipótesis de reaprovisionamiento
automático de un almacén, por parte del mismo productor de los
bienes. El pleno reconocimiento jurídico de estos procedimientos, que
desde hace tiempo venía siendo auspiciado a nivel internacional, está
actualmente plasmado en el D.P.R. n. 513 del 10 de noviembre de
1997 (en Gazzetta Ufficiale n. 60, del 13 de marzo de 1998), donde se
dispone, de manera expresa, la relevancia, para todos los efectos de
ley, de los “contratos estipulados mediante instrumentos informáticos
o por vía telemática, mediante el uso de la firma digital” (art. 11).
Luego del pleno reconocimiento de tales procedimientos,
concretizado en la norma citada, la materia ha sido objeto,
actualmente, de una reglamentación unitaria por obra del Texto único
en materia de documentación administrativa (D.P.R. n. 445, del 28
de diciembre del 2000).
170
Constituyen principios fundamentales de la nueva normativa el

del documento informático (art. 8 del D.P.R. 445/2000), definido como
“la representación informática de actos, hechos o datos jurídicamente
relevantes” (art. 1, lit. b, D.P.R. 445/2000), y el de la firma digital.
A pesar de ello, todavía subsisten fuertes limitaciones a la
contratación telemática en masa (el llamado “comercio electrónico”),
debidas, en parte, a las divergencias reglamentarias existentes entre
las diversas legislaciones nacionales europeas, así como a la
incertidumbre sobre las reglas aplicables a dicha forma de comercio.
A la solución de este problema ha contribuido el legislador comunitario,
mediante la adopción de un marco común para las firmas electrónicas
(Directiva 1999/93/CE del 13 de diciembre de 1999), y para los
aspectos jurídicos del comercio electrónico (Directiva 2000/31/CE del
8 de junio del 2000).
5. Las llamadas “relaciones contractuales de hecho”
Hasta este punto hemos visto que no siempre la celebración del
contrato respeta la tradicional secuencia en que la oferta es seguida
por la aceptación y, sólo posteriormente, por la ejecución. Sin embargo,
en los supuestos que hemos examinado siempre tiene lugar una oferta
seguida por la ejecución (art. 1327 cód. civ.), o bien una ausencia de
rechazo de la oferta (art. 1333 cód. civ.). Distinto es el fenómeno típico
de una Sociedad caracterizada por las relaciones en masa, y no
meramente individuales, en las cuales el intercambio de prestaciones
no es precedido por tratativas destinadas a confluir en la formación
de acuerdos.
La circunstancia de que en las prestaciones destinadas a la masa
de usuarios no existan el tiempo ni la posibilidad de discutir los términos
y modalidades del intercambio, y de que éste se realice por medio de
hechos (rebus ipsis et factis) ha inducido a los juristas a hablar de
“relaciones contractuales de hecho”, es decir, de relaciones cuya fuente
no es el contrato entendido como intercambio de consentimientos, sino
como un comportamiento fáctico. Con el adjetivo “contractual” se
pretende aludir a la circunstancia de que la regulación de estas relaciones
sigue siendo (de fuente) contractual (y no legal).
Los ejemplos están constituidos por comportamientos de hecho
que tienen un claro significado desde el punto de vista económico-
social, lo que hace que parezca superfluo que estos sean acompañados
171
ADOLFO DI MAJO
por el consentimiento. Tal es el caso del comportamiento del que utiliza

un medio público de transporte, donde hay un claro y evidente
significado vinculante en la realidad social (en cuanto al pago de un
precio por el servicio); por ello, resultaría contrario a dicho significado
que el sujeto se negara a pagar, con el argumento de la ausencia de
un consentimiento relativo al vínculo que nace de su comportamiento.
Al respecto, ha devenido un ejemplo jurisprudencial clásico la
fattispecie del usuario de un estacionamiento público; en el acto de
utilización, de hecho, de la prestación brindada, él cuestionaba su
deber de pagar, pues negaba su voluntad de vincularse. Los jueces
tuvieron que decidir que una protestatio semejante no podía privar al
comportamiento de su significado vinculante, porque éste emergía
del contexto económico-social; así pues, el sujeto debía asumir tal
significado, por el solo hecho de haber utilizado conscientemente la
prestación a él ofrecida.
Se ha discutido si en las llamadas “relaciones contractuales de
hecho” se asiste o no a la superación del origen negocial de la relación,
en favor de un origen diverso, a ser identificado, por ejemplo, en un,
así denominado, “contacto social”. Conforme a esta línea de
pensamiento, es suficiente que el usuario de un servicio entre en
“contacto” con el medio público, a través de la utilización del mismo,
para que nazca la relación, es decir, las recíprocas obligaciones de
ambas partes. El usuario, entonces, no podría eximirse del pago, ni
siquiera aduciendo su estado de incapacidad o un vicio de la voluntad.
En el caso propuesto es indudable, en resumen, y puesto que se
trata de prestaciones “tipificadas” destinadas a la masa, que no existirá
necesidad de un acuerdo previo para el intercambio de las prestaciones,
sino que será suficiente la oferta de la prestación y la utilización de la
misma por parte del usuario. Y en tal utilización, que se asume como
conscientemente realizada, dado su evidente significado económico-
social, se deberá identificar el fundamento de la relación. Basta
recordar el principio, más general, en virtud del cual, las obligaciones
no sólo nacen de los contratos, sino también de “actos o hechos idóneos
para producirlos” (art. 1173 cód. civ.). Tal es el caso, con toda
seguridad, de los comportamientos bajo examen.
Otro caso de comportamiento “con significado social tipificado”
que podemos citar es el del intermediario, que se limita a relacionar a
172
dos o más partes sin haber recibido un encargo formal para ello (art.
1754 cód. civ.). En el caso de la mediación, es suficiente que las partes
celebren el negocio por efecto de la intervención del mediador para
que ellas queden obligadas a pagarle su retribución (provvigione) (art.
1755 cód. civ.).
Otras fattispecie que se suelen asimilar a la temática de las
“relaciones contractuales de hecho” plantean problemas de orden
distinto. Tal es el caso de la prestación laboral realizada en ejecución
de un contrato de trabajo nulo, porque en esta situación “la nulidad o
anulabilidad del contrato de trabajo no produce efecto por el período
en que la relación ha sido ejecutada, a menos que la nulidad derive de
ilicitud del objeto o de la causa” (art. 2126 cód. civ.). Al respecto, es
de recordar el episodio de un periódico que invitó a un joven, no
inscrito en el Colegio de periodistas, a colaborar con la redacción.
Aunque en este caso no se produjo jamás un acto formal de asunción
(porque el joven no estaba inscrito en el Colegio), era posible reconocer,
de todas maneras, que entre la empresa y la otra parte se había
establecido una relación de trabajo subordinado, y por lo tanto, en la
determinación de la retribución correspondiente, se podían tener en
cuenta las tarifas establecidas en el convenio colectivo* de los
periodistas.
Otro caso es el de la nulidad de una sociedad anónima (società
per azioni) que no produce efectos con respecto a los actos realizados
en nombre del ente luego de la inscripción de ésta en el registro
societario (registro delle imprese) (art. 2332, 2º. párrafo, cód. civ.). Ello
significa que las relaciones establecidas entre la sociedad y los terceros
son válidas y eficaces, a pesar de la nulidad declarada del contrato de
sociedad. En esta situación, cobra relevancia la inscripción de la
sociedad en el registro, y el hecho de que la sociedad inscrita haya
entablado relaciones con terceros.
En los dos últimos casos citados, como es evidente, rige una ratio
diversa. Debía tenerse en cuenta el interés del trabajador –que había
realizado su prestación laboral en el ámbito de la empresa– en ser
retribuido, y en no menor medida, el interés de aquellos que, medio
tempore, habían tratado con la sociedad a través de los órganos de
*
En italiano se habla de contratto colettivo (de trabajo). Utilizo la expresión más
afín a nosotros [N del T.].
173
ADOLFO DI MAJO
ésta, con plena confianza derivada de su inscripción en el registro.

Considerando el hecho de que la ejecución se ha producido, de todas
formas, al amparo de un contrato (aun cuando inválido, pero no
ilícito), es decir, con el asentimiento de la contraparte (empleador), o
que el acto se ha desenvuelto en nombre de un sujeto (como la
sociedad) cuya existencia es hecha pública en un registro (el societario),
se entiende que la ejecución producida debe quedar firme, y que se
debe aplicar a ésta la regulación acordada, aun en ausencia de un
contrato válido. La consecuencia será que al trabajador le corresponde
la retribución pactada, y no la mera indemnización por el
enriquecimiento con el cual ha beneficiado a su empleador.
6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores. El
crédito de consumo
Con especial referencia al carácter inmediatamente obligatorio
de la aceptación relativa a ofertas de adquisición de bienes o de
prestación de servicios, se deben tener en cuenta las nuevas normas
dadas en el ordenamiento italiano mediante el D. Leg. n. 50 del 15 de
enero de 1992, para la aplicación de la Directiva Comunitaria n. 85/
577, cuyo objetivo es la tutela del consumidor.
El campo de aplicación de dicha normativa es el de los contratos
relativos a la provisión de bienes o prestación de servicios celebrados
en el domicilio del consumidor, o en locales donde se encuentre el
consumidor, o en un área pública o abierta al público, o incluso por
correspondencia (art. 1). El consumidor es definido como “la persona
física que [...] actúa por fines que se pueden considerar ajenos a su
propia actividad profesional” (art. 2).
Pues bien, para tales contratos, en atención, justamente, al hecho
de que no se celebran en los locales del operador comercial, sino en el
domicilio del consumidor, y dado el peligro de que el operador
comercial se aproveche, con dicho proceder, del llamado “efecto
sorpresa”, en daño a la otra parte, se dispone que aun en el caso del
contrato ya celebrado, el consumidor tendrá un derecho de receso
(diritto di recesso), en los términos y condiciones indicados en la misma
ley (art. 4), y sobre el cual el mismo operador comercial deberá informar
al consumidor (art. 5). El receso es una declaración recepticia, que se
debe ejercer hasta por un máximo de siete días, que pueden transcurrir
desde la fecha de suscripción de la llamada “nota de pedido” (nota di
174
ordine) (art. 6, lit. a) o desde la fecha de recepción de la mercadería, si

ésta es posterior a la primera (art. 6 lit. b). Con la recepción por parte
del operador comercial de la declaración de receso del consumidor,
las partes quedan libres de sus respectivas obligaciones derivadas del
contrato (art. 8). El consumidor no puede renunciar a su derecho de
receso (art. 10). El Decreto también prevé la hipótesis en que el oferente
sea el mismo consumidor (art. 1.2), en cuyo caso, el receso se refiere a
la oferta.
Esta normativa se inspira, visiblemente, en el fin de proteger al
consumidor contra abusos que pueden ser cometidos por los
operadores comerciales cuando estos se aprovechan –como hemos
anotado– del “efecto sorpresa”. El instrumento del receso, que aquí
presupone, naturalmente, un contrato celebrado y ya ejecutado (con
excepción de los contratos relativos a las prestaciones de servicios ya
ejecutadas, art. 7, 2º. párrafo, del Decreto) representa una forma de
disolución del contrato que constituye, sin duda, una excepción frente
a los principios del Código Civil en materia de vínculos derivados de
la celebración del contrato. En efecto, es un principio del Código que
el contrato, una vez celebrado, no puede ser disuelto si no es por mutuo
consentimiento o por causas admitidas por la ley (art. 1372 cód. civ.).
Pero entre estas causas no se prevé el receso, salvo el convencional, y
condicionado al hecho de que el contrato no se haya comenzado a
ejecutar (art. 1373 cód. civ.).
Si se tiene en cuenta la enorme difusión de los contratos
estipulados fuera de los locales comerciales, sin importar su objeto
(con la sola exclusión de los contratos que tienen por objeto la
construcción, venta o arrendamiento de bienes inmuebles o valores
mobiliarios, o contratos de seguro), es evidente que estamos frente a
una significativa excepción frente al principio de eficacia vinculante
del mero consentimiento, el cual no puede ser replanteado por el
contratante que ya ha expresado su aquiescencia. En cambio, dicho
replanteamiento sí es admitido en la normativa que estamos
analizando.
Posteriormente, en aplicación de una Directiva Comunitaria (97/
7/CE), se ha emitido el D. Leg. n. 185 del 22 de mayo de 1999, que
tiene por objeto la protección de los consumidores en materia de
contratos a distancia. Así es como se definen los contratos que tienen
por objeto bienes o servicios estipulados entre un proveedor y un
175
ADOLFO DI MAJO
consumidor “en el ámbito de un sistema de venta o de prestación de

servicios a distancia organizado por el proveedor, que emplea
exclusivamente, para tal contrato, una o más técnicas de comunicación
a distancia hasta la celebración del contrato, comprendida la
celebración del contrato mismo” (art. 1, lit. a).
También para estos contratos se prevé que en tiempo útil, antes
de la celebración del contrato, el consumidor debe recibir
informaciones claras y comprensibles, con la observación de los
principios de buena fe en materia contractual: en particular, tales
informaciones deben indicar las generalidades del proveedor, las
características y el precio del bien o servicio, los gastos y las
modalidades de ejecución del contrato, así como la existencia del
derecho de receso (art. 3).
En efecto, en estos contratos también se concede al consumidor
el derecho de receso: si el proveedor ha cumplido con sus deberes de
información, el consumidor dispone, por lo menos, de diez días
laborables para el receso, sin ningún costo (penalità). En cambio, si el
proveedor no ha cumplido los deberes señalados, el período para el
receso se amplía a tres meses (art. 5, 2º. párrafo). El proveedor está
obligado, además, al reembolso de las sumas pagadas por el
consumidor, dentro de los treinta días del ejercicio del derecho de
receso (art. 5, 7º. párrafo).
Los derechos atribuidos al consumidor se definen como
“irrenunciables”, de modo tal que todo pacto contrario a esta regla se
considera nulo (art. 11).
En el último Decreto citado se establece que hasta el momento de
la dación de un texto único de coordinación con las disposiciones
relativas a los contratos negociados fuera de los locales comerciales,
se aplicarán las disposiciones más favorables al consumidor,
contenidas en la normativa sobre los contratos a distancia (art. 15).
Con respecto, en fin, a la materia de la intermediación financiera,
el texto único respectivo (D. Leg. n. 58 del 24 de febrero de 1998)
prevé expresamente que en los denominados contratos “de inversión”
(di investimento), “el cliente puede apartarse en todo momento del
contrato, sin perjuicio del derecho de receso de la empresa de inversión,
o de la caja de ahorros (società di gestione del risparmio) o del banco”
(art. 24, lit. d).
176
Esta última disposición está enlazada con normas precedentes,

que en relación con las llamadas “propuestas de ahorro público”
(sollecitazioni al pubblico risparmio), vinculadas con la adquisición de
valores mobiliarios, preveían expresamente que la eficacia de los
contratos estipulados mediante venta a domicilio se suspendía por un
período de cinco días a contarse desde la fecha de suscripción, y que
dentro de dicho plazo el adquirente estaba facultado a comunicar al
vendedor su receso sin necesidad de una contraprestación (art. 18-
ter, Ley n. 216 del 7 de junio de 1974, ampliada en 1985).
Una análoga disposición figuraba en la ley sobre la normativa de
la actividad de intermediación en valores (Ley n. 1 del 2 de enero de
1991), también abrogada, que preveía, en los contratos que tenían
por objeto la “administración de patrimonios”, que el contrato no
adquiría eficacia antes del quinto día laborable posterior a su
suscripción (art. 8, lit. c).
Algún autor ha considerado que todas estas normas autorizarían
a considerar superado el modelo de un estatuto unitario del contrato,
tal como está concebido en el Código Civil italiano, en favor de una
pluralidad de modelos que tienen como referencia, por ejemplo, el
status del contratante (por ejemplo, el del consumidor), o los bienes o
valores negociados (por ejemplo, los productos financieros).
7. La oferta al público
La oferta al público, contemplada en el art. 1336 cód. civ., se
caracteriza por el hecho de que no está dirigida a una persona
determinada, sino a una generalidad de personas, o en todo caso, al
que quiera obtener provecho de ella. El ejemplo clásico es el de la
mercadería expuesta en vitrina. Todos pueden entrar en el negocio y
adquirir la mercadería en exhibición. El comerciante no puede negarse
a venderla, a menos que retire la mercadería de la vitrina.
En el artículo citado se ha tenido el cuidado de precisar que una
oferta de esta naturaleza, si contiene los extremos esenciales del
contrato a cuya celebración está dirigido, también vale como oferta,
salvo que algo distinto resulte de las circunstancias o de los usos. Es
lógico inferir, por lo tanto, que en caso de ofertas incompletas, en las
que se indique, por ejemplo, sólo la identidad o calidad de las
mercaderías, sin mencionar el precio, no se podrá hablar de oferta
contractual, sino, a lo sumo, de una invitación a ofrecer, en atención
177
ADOLFO DI MAJO
a que será el destinatario, una vez vista la propuesta, quien podrá

formular una oferta.
Distinta es la perspectiva adoptada en los Principios del derecho
contractual europeo, donde la oferta al público no es objeto de un
régimen particular, o bien es considerada como una mera modalidad
de la oferta contractual. La primera solución es la de los Principios
Unidroit, que no contemplan la figura. En cambio, en los Principios
del derecho contractual europeo se afirma, simplemente, que la oferta
“se puede dirigir [...] al público” (art. 2:201, § 2). La tendencia, entonces,
es dejar al intérprete la tarea de verificar, caso por caso, si una oferta
específica ha venido de la mano con el propósito de su autor de
vincularse jurídicamente; al respecto, el art. 1336 cód. civ. impone en
el ordenamiento italiano la prueba (negativa) de que la oferta, a pesar
de estar dirigida al público, y de estar dotada de los extremos esenciales
del contrato a cuya celebración está destinada, no valga como oferta.
La diferencia, por otro lado, está destinada a replantearse si se
considera la opuesta regla según la cual, cuando la oferta de proveer
bienes o servicios a un precio determinado proceda de un proveedor
profesional (mediante publicidad, catálogos, o mediante la exposición
de mercaderías), ésta vale como oferta en las condiciones indicadas
hasta el agotamiento de las mercaderías o de los medios necesarios a
proveer el servicio (según el art. 2:201 § 3 de los Principios del derecho
contractual europeo): el principio, en tal caso, es similar al del art.
1336 cód. civ., aunque esté limitado por la naturaleza profesional del
sujeto oferente.
Se enseña que la oferta al público es distinta de la promesa pública
(art. 1989 cód. civ.), porque la primera no es obligatoria sino hasta
que se produce la aceptación del destinatario; en cambio, la promesa
obliga al promitente desde el mismo momento en que se hace pública
(art. 1989 cód. civ.). En buena sustancia, la oferta al público es siempre
elemento de un contrato; en cambio, la promesa es un negocio
unilateral, fuente de obligaciones.
De todos modos, la distinción debe ser objeto de una mejor
precisión, porque en la práctica, especialmente, puede generar alguna
dificultad.
En realidad, el elemento de la destinación “al público” es común
a las dos figuras citadas. Cuando se trata de una oferta, ésta es
178
libremente revocable, siempre que la revocación se efectúe de la misma

forma que la oferta, o de forma equivalente (a través, por ejemplo, del
retiro de la mercadería de la vitrina) (art. 1336, 2º. párrafo, cód. civ.).
Dicha revocación también será eficaz frente a quien no ha tenido
noticia de la oferta (art. 1336, 2º. párrafo, cód. civ.). Pero la promesa
pública también puede ser revocada, siempre que medie justa causa
(art. 1990 cód. civ.). Nada de ello puede hacer perder de vista, sin
embargo, que el caso de la promesa pública, la voluntad del promitente
no está destinada a unirse con la del destinatario de la promesa, con
lo cual se daría vida a un acuerdo, aunque fuera tácito; no está
destinada, en otras palabras, a encontrarse con el quisque de populo
que cumpla la acción o se encuentre en la situación, tal cual ha sido
establecida por el promitente (art. 1989 cód. civ.). Se trata de dos hechos
distintos, la promesa y el cumplimiento de la acción. Si, por ejemplo,
un sujeto ha prometido que otorgará un premio a la mejor tesis
sustentada en 1994 en materia de derecho comunitario, el vencedor
tendrá derecho al premio aun cuando hubiese ignorado la existencia
de la promesa. Indudablemente, podrá renunciar al premio, pero ello
constituirá una renuncia a un derecho ya adquirido, y no una falta de
aceptación.
Entre los ejemplos de oferta al público, la jurisprudencia considera
los concursos públicos de méritos (bandi di concorso). Las bases del
concurso están orientadas a la celebración de un contrato de servicios
o de trabajo, según las condiciones establecidas por el autor del aviso
respectivo. Cuando el destinatario cumpla dichas condiciones (por
ejemplo, si resulta vencedor en el examen correspondiente), el contrato
se celebrará con la aceptación del cargo público por parte del vencedor.
El autor del aviso del concurso, cuando no tenga intención de asumir
los servicios del vencedor, será responsable contractualmente. La oferta
al público ha devenido de gran actualidad, en relación con la
posibilidad, reconocida por la ley (art. 18 de la Ley 216/1974), de
que, justamente mediante la oferta al público, se adquieran o vendan
acciones, bonos u otros valores mobiliarios. Posteriormente, se ha dado
una ley específica para regular las ofertas públicas de adquisición o
intercambio de productos financieros (D. Leg. n. 58 de 1998, arts. 102
y ss.). Se ha establecido la obligación del oferente de incluir, en el
documento que contiene su oferta, todas las informaciones necesarias
para permitir un juicio razonable sobre esta última (art. 102 del D.
179
ADOLFO DI MAJO
Leg. citado). Estamos asistiendo, por lo tanto, a un fenómeno de la

reglamentación que comprende incluso la fase precontractual, más
allá del límite de comportarse con arreglo a la buena fe (art. 1337 cód.
civ.).
8. Contratos consensuales y contratos reales
Los ordenamientos que se inspiran en el modelo francés han
acogido plenamente el principio de que el contrato es idóneo para
producir sus efectos sobre la base del simple consentimiento
recíprocamente manifestado por las partes. El principio es enunciado
oficialmente en el art. 1376 cód. civ., donde se expresa: “En los
contratos que tienen por objeto la transferencia de propiedad de
una cosa determinada, la constitución de la transferencia de un
derecho real, o bien la transferencia de otro derecho, la propiedad
o el derecho se transfieren y adquieren por efecto del
consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. En otros
ordenamientos, como el alemán, ello es válido sólo para los contratos
destinados a producir obligaciones; en cambio, en los contratos
destinados a la transferencia de bienes o a la constitución de derechos
reales (compraventa, etc.), el consentimiento no es suficiente, porque
en estos casos es necesaria la entrega de la cosa, para los bienes muebles
(§ 929 BGB), o la inscripción de la transferencia en los registros
públicos, para los inmuebles (§ 873 BGB).
De tal forma, estos ordenamientos han perpetuado un principio
que se remonta al derecho romano, según el cual “dominia rerum non
nudis pactis transferentur”. Como es sabido, en el derecho romano
existía una clara diferencia entre el contrato, fuente de obligaciones, y
por lo tanto, título para (obtener) la transferencia (titulus acquirendi),
y los modos mediante los cuales podía transferirse la propiedad (modus
acquirendi). Al origen de dicha transferencia estaban la mancipatio, la
in iure cessio y la traditio. Posteriormente, esta última sustituyó a las
dos primeras.
El principio de la suficiencia del consentimiento para efectos de
la transferencia de la propiedad (o de la constitución de derechos
reales) significa, en otras palabras, que actualmente el titulus acquirendi
ha absorbido el modus; en otras palabras, y si se quiere, ha pasado a
fungir de modus. Las consecuencias jurídicas de esta absorción son de
extrema importancia: una vez que el contrato, como título para la
180
transferencia, sea declarado nulo o anulado, también la transferencia

quedará erradicada, con el efecto de que se eliminarán, igualmente,
las transferencias que los terceros hayan realizado medio tempore con
una de las partes; en cambio, en los ordenamientos que siguen
perpetuando la regla romanista de la distinción entre el titulus y el
modus, la erradicación del título no conlleva la del modo de adquisición.
De ello deriva, como es comprensible, una mayor seguridad para las
adquisiciones realizadas por terceros.
Pero el principio de la suficiencia del mero consentimiento, para
efectos de la transferencia de propiedad, no puede operar sin límites,
en atención, justamente, al interés de los terceros, y por ende, y más
en general, a la seguridad de la circulación.
Así pues, cuando se trata de la transferencia de bienes muebles,
el tercero de buena fe al que se entrega el bien, sabe que será preferido
a aquel que, aun habiendo adquirido con precedencia, no haya todavía
obtenido la posesión del bien (art. 1155 cód. civ.)*. En dicha situación,
*
Código Civil italiano:
“1155. Adquisición de buena fe y enajenación anterior a otro.- Si alguien, mediante
sucesivos contratos, enajena a varias personas un bien mueble, aquella que
ha adquirido de buena fe la posesión de este es preferida a las otras, incluso
si su título es de fecha posterior”.
“2643. Actos sujetos a inscripción.- Se deben hacer públicos mediante la
inscripción:
1) Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles.” (parte
pertinente).
“2644. Efectos de la inscripción (trascrizione).- Los actos enumerados en el artículo
precedente no tienen efecto frente a terceros que por cualquier título hubieren
adquirido derechos sobre inmuebles por medio de un acto inscrito (trascritto)
o transcrito (iscritto) con anterioridad a la inscripción de tales actos.
Efectuada la inscripción, no puede tener efecto contra aquel que ha inscrito
ninguna inscripción o transcripción de derechos adquiridos frente a su
transferente, aunque la adquisición sea de fecha anterior” [N. del T.].
Las voces comunes en el discurso jurídico italiano son trascrizione y trascritto,
que traduzco, por ello, como “inscribir” (“tomar razón, en algún registro, de
los documentos o las declaraciones que han de asentarse en él según las
leyes”, según la 22ª ed. del DRAE) e “inscrito”, respectivamente. Marco
COMPORTI («Pubblicità e trascrizione», en Istituzioni di diritto privato, al cuidado
de Mario BESSONE, 8a ed., Giappichelli, Turín, 2001, cap. CX, p. 1173) define la
trascrizione como “la formalidad necesaria para hacer públicos los actos con
que se adquieren o regulan la propiedad y demás derecho reales de uso y
disfrute sobre bienes inmuebles”. El valor de esta operación es meramente
declarativo.
181
ADOLFO DI MAJO
entonces, no es válido el principio prior in tempore potior in iure. La

adquisición de la posesión deviene el elemento decisivo para resolver
el conflicto entre los distintos aventi causa del mismo dante causa.
Cuando se trate de bienes inmuebles, en cambio, entra a tallar la
inscripción en los registros públicos. El que inscribe en primer lugar
su adquisición prevalece sobre aquel que, aun habiendo adquirido en
fecha anterior, no ha inscrito su adquisición (art. 2644, 2º. párrafo,
cód. civ.). Para tal efecto, ni siquiera se tendrá en cuenta la buena fe
del que inscribe.
Se ha cuestionado si tales reglas están en condición de atentar
contra el principio de la eficacia traslativa del consentimiento, al
sustituirlo con un principio distinto (el principio que se funda, ni más ni
menos, en la distinción titulus/modus acquirendi). Pero la respuesta –al
menos la de parte de una opinión mayoritaria–, es que el principio de la
suficiencia del consentimiento no es desmentido; lo único que ocurre es
que encuentra un límite, con respecto a la oponibilidad frente a los
terceros que pueden hallarse en conflicto con una de las partes del
contrato. Esta última no podrá valerse del consentimiento recibido del
dante causa para oponer su propia adquisición a un eventual tercero
que haya obtenido, en cambio, la posesión del bien mueble, o que haya
efectuado la inscripción de su adquisición inmobiliaria en fecha anterior.
Sin embargo, el consentimiento es suficiente en las relaciones entre las
partes. El adquisidor podrá considerarse propietario del bien sobre la
base del mero consentimiento al que ha arribado con el transferente.
Con todo, y prescindiendo del límite señalado (que afecta al
principio consensual en el plano de la oponibilidad a terceros), se
confirma que sobre la base del simple consentimiento se pueden crear,
modificar o extinguir, libremente, relaciones jurídicas (art. 1321 cód.
civ.). El establecimiento de condiciones, plazos u otras modalidades
Los vocablos iscrizione e iscritto se utilizan, especialmente, con respecto a la

hipoteca (art. 2808, 2do. párrafo, cód. civ., “La hipoteca puede tener por objeto
bienes del deudor o de un tercero, y se constituye mediante iscrizione en los
registros inmobiliarios”). A diferencia del caso anterior, aquí la iscrizione
tiene valor constitutivo.
Ante la inexistencia de una distinción semejante en castellano, me he valido
de las voces “transcripción” y “transcrito” para estas últimas, aunque bien
podría prescindirse de la disyunción y traducir, sencillamente, con
“inscribir”, “inscrito”, etc. [N. del T.].
182
para la eficacia del contrato no representa un límite a dicho principio;

constituye, más bien, una más plena y rica manifestación del principio
de la autonomía privada, a la luz de la cual se puede justificar, también,
que las mismas partes, por decirlo así, “limiten” (en el tiempo, por
ejemplo) el alcance de su propio consentimiento.
La única excepción frente al principio de la eficacia del mero
consentimiento, al menos en apariencia, y especialmente en el campo
de los contratos con efectos obligatorios, está constituida, entonces,
por la categoría de los contratos “reales”, es decir, por aquellos contratos
que se perfeccionan con la entrega de la cosa (mutuo, depósito,
comodato, prenda, reporte).
Para muchos autores, la categoría de los contratos reales constituye
un residuo histórico del sistema contractual romanista: en el derecho
romano, como es sabido, los contratos reales (como el mutuo, el
depósito, el comodato, la prenda) se perfeccionaban con la datio rei.
De aquí la fórmula según la cual, en dicho caso, la obligatio re
contrahitur. Como residuo histórico, esta categoría debería considerarse
actualmente superada.
Tales tradiciones, empero, parecen (querer) ser perpetuadas por
las normas del Código Civil italiano, donde, con respecto al depósito,
por ejemplo, se lee: “quien recibe de la otra parte una cosa mueble con
la obligación de custodiarla y de restituirla in natura” (art. 1766), a
propósito del comodato: la parte “que entrega a la otra una cosa mueble
o inmueble, para que se sirva de ella” (art. 1803), a propósito del mutuo:
aquel “que entrega a la otra parte una determinada cantidad de dinero
o de otras cosas fungibles” (art. 1813), a propósito de la prenda: “que se
constituye con la entrega al acreedor de la cosa o del documento que
confiere la disponibilidad exclusiva de la cosa” (art. 2786), y a propósito
del reporte: “el reportado transfiere en propiedad al reportador títulos
de crédito de cierta especie por un determinado precio [...]” (art. 1548).
También hay autores que consideran que la categoría de los
contratos reales carece de toda justificación, porque sería suficiente el
mero consentimiento para obtener los mismo efectos que dichos
contratos persiguen. Los mismos efectos del mutuo, por ejemplo,
podrían ser logrados con una promesa de mutuo (art. 1822 cód. civ.).
Ello significa que la entrega de la cosa cedida en mutuo deja de
constituir un acto destinado a perfeccionar el contrato, para pasar a
183
ADOLFO DI MAJO
ser un acto debido, y por lo tanto coercible, del mutuatario.

En la práctica comercial, se acostumbra citar el caso de los
contratos bancarios como la apertura de líneas de crédito, donde el
banco se obliga a tener a disposición del cliente una suma de dinero
(art. 1842 cód. civ.).
La jurisprudencia también termina reconociendo que casi todos los
llamados contratos “reales” podrían ser “duplicados” –digámoslo así–
mediante correspondientes contratos consensuales, con efecto obligatorio.
Pero hay que observar que dicha explicación no es del todo
convincente. Con ella se da por descontado que los mismos efectos
podrían ser perseguidos mediante un contrato consensual. Pero ello,
justamente, es lo que se debe desmentir, por el simple hecho de que
los efectos típicos del contrato real, como son, por definición, y por
ejemplo, la obligación de custodia en el depósito, y la obligación de
restitución de la suma prestada en el mutuo, no podrían ser concebidos
si no es en función de la realización de la entrega de la cosa o del
dinero. Lo único que se puede restituir o custodiar es lo que se ha
recibido previamente. De modo análogo, si la verdadera función de
la prenda es privar al deudor de la disponibilidad de la cosa, la
desposesión de ésta es elemento necesario.
Las partes son libres, naturalmente, y en el ejercicio de su
autonomía privada, de ponerse de acuerdo para dar y recibir a título
de depósito, de mutuo, de comodato, de prenda; pero dicho acuerdo
no podrá surtir los efectos de la relación correspondiente (de depósito,
mutuo, comodato, prenda), sino solamente los de una simple relación
obligatoria in dando, cuyo carácter vinculante será siempre discutible,
en caso de que las partes, por ejemplo, no hayan convenido una
contraprestación frente a aquella que ha sido prometida (la custodia
o el préstamo de una suma).
Al respecto, tiene mucho de cierta la tesis de la doctrina que
proclama que en los llamados contratos “reales”, la entrega de la cosa
también tendría la función de transformar en vinculantes, en el plano
jurídico, las obligaciones y deberes que serían tales sólo en el plano de la
cortesía o de las costumbres. Piénsese, por ejemplo, en una promesa de
custodiar una cosa a título gratuito, o de dar en préstamo una suma sin
recibir, ni siquiera, la contraprestación consistente en los intereses.
184
VI

(ANÁLISIS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE
PROPIEDAD ADOPTADO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO)

185
ADOLFO DI MAJO
186
S UMARIO : 1. Introducción.- 2. El contrato y los sistemas

contemporáneos de transferencia de propiedad: 2.1. El sistema de
la unidad del contrato. 2.2. El sistema de la separación del contrato.
3. El régimen adoptado por el Código Civil: 3.1. La corriente realista.
3.2. La corriente obligacionista. 3.3. Las corrientes realista y
obligacionista a la luz de los artículos 947 y 949 del Código Civil.-
4. La convivencia del principio del solo consensus con la teoría del
título y el modo.
1. Introducción
Desde que se promulgó el Código Civil de 1984, se ha instalado
en nuestro país un tenue pero importante debate acerca de la
posibilidad de que, al amparo de lo establecido por dicho cuerpo
normativo, el contrato produzca efectos reales; y, más concretamente,
de que transfiera la propiedad (mueble e inmueble). Como se podrá
suponer, este debate enfrenta dos posiciones: la que admite la referida
posibilidad y la que la niega.
Particularmente, considero que el debate en cuestión no debería
haber surgido, pues en mi opinión resulta indiscutible que bajo el
Código Civil de 1984 el contrato puede, además de crear –modificar o
extinguir– obligaciones, constituir y transferir derechos reales (e incluso
producir otro tipo de consecuencias que no pueden ser explicadas a
la luz de las categorías tradicionales). Es cierto que el lenguaje
empleado por el legislador no es el más adecuado y que la lectura
literal de algunas normas del referido código puede conducir a la
conclusión opuesta; pero es cierto también que dicha lectura no puede
prevalecer sobre la que se basa en la historia, la sistemática y la razón.
Reconociendo que puede resultar algo desconcertante el hecho
de considerar que el debate comentado no debería haber surgido, dos
187
razones me animan a ingresar en él. La primera tiene que ver con la

importancia del tema (¡se trata nada menos que de definir si el contrato
puede o no transferir directamente el derecho subjetivo patrimonial
más importante que existe!). La segunda tiene que ver con el interés
académico que suscita la riqueza de las posturas que se han ensayado
para defender una y otra posición.
Las líneas que siguen están dedicadas, pues, al análisis de las
posiciones enarboladas por la doctrina nacional en torno a si el contrato
puede o no transferir la propiedad. El resultado de tal análisis
determinará a qué sistema contemporáneo de transferencia de
propiedad se afilia el Código Civil de 1984.
2. El contrato y los sistemas contemporáneos de transferencia
de propiedad
En el Derecho occidental contemporáneo existen dos grandes
sistemas de transferencia de propiedad, a saber: el sistema de la unidad
del contrato y el sistema de la separación del contrato. El primer
sistema se caracteriza por exigir la celebración de un solo negocio
jurídico, en el cual reposan las voluntades del transferente y del
adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad. El
segundo sistema, en cambio, se caracteriza por exigir dos negocios
jurídicos, uno obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas
características y consecuencias, reposan las voluntades del transferente
y del adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad.
2.1. El sistema de la unidad del contrato
El sistema de la unidad del contrato tuvo su origen en los estudios
escolásticos sobre los requisitos que debía cumplir la traditio como modo
de adquisición de la propiedad.
Como es sabido, entre los romanos rigió la regla de que la voluntad
no transmitía por sí sola la propiedad. Para que esto ocurriera, era
necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la
mancipatio o la in iure cessio) o material (como la traditio)1. Con el
transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo
1
M IQUEL , Joan, Derecho romano privado, Marcial Pons, Madrid, 1992,
pp. 177 y ss.; M ARTÍNEZ V ÁSQUEZ DE C ASTRO , Luis, Pago y transmisión de
propiedad (El artículo 1.160 del Código Civil), Civitas, Madrid, 1990,
p. 11.
188
que en cierto momento la transferencia de propiedad únicamente operó

a través de la traditio (o de la usucapión, en su caso). Ahora bien, a
diferencia de la mancipatio o de la in iure cessio, que suponían la
existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad, la traditio
no suponía necesariamente la existencia de tal voluntad, pues podía
servir también para transferir otros derechos reales (uso, p. e.). En tal
sentido, a efectos de que la traditio pudiera provocar la transferencia
de propiedad, se exigió que la misma estuviese acompañada de un
animus específico (animus transferendi et accepiendi dominii), que
demostrase la voluntad del tradens y del accipiens de transferir y
adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa. Aparentemente,
sin embargo, también se exigió que la traditio estuviese precedida de
una iusta causa, esto es, de una justificación del animus en cuestión,
que dejara claro el motivo por el cual se realizaba la transferencia de
propiedad: pro emptio, pro donatio…2.
En el Derecho intermedio cobró fundamental importancia el
examen de la traditio como modo de adquisición de la propiedad, ya
que aquélla constituyó la única herencia romana vigente que podía
servir para esclarecer el asunto de la transferencia de la propiedad.
Como consecuencia de dicho examen, los escolásticos crearon la teoría
del título y el modo.
En efecto, influidos por la filosofía de ARISTÓTELES, la teología de
SANTO TOMÁS y el racionalismo del Renacimiento, los escolásticos, al
tratar de explicar cuáles eran las características de la traditio,
terminaron por elaborar una construcción científica novedosa, que se
apartaba sensiblemente del sistema de transferencia de propiedad que
rigió en Roma.
Según se ha afirmado3, el padre de la teoría del título y el modo
fue APEL, quien formuló una clara distinción entre el dominio y la
obligación, primero; y entre la causa del dominio y la causa de la
obligación, después. Según este jurista, nada había en común entre la
2
CUENA C ASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de
transmisión onerosa de los derechos reales, José María Bosch Editor, Barcelona,
1996, p. 42 y 43.
3
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 226; DE LOS MOZOS, José Luis, «La doctrina de
F. C. Von Savigny en torno a la transmisión de dominio», en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, Reus, año CXVI, Segunda Época, Tomo LV, Número
223, 1967, p. 86.
189
causa del dominio, que era la tradición; y la causa de la obligación,

que era el contrato, salvo el hecho que el contrato era frecuentemente
causa de la tradición. Siguiendo el pensamiento de APEL, HEINECCIO
profundizó la distinción indicada, afirmando que no se debía confundir
el título con el modo de adquirir, porque uno distaba del otro tanto
como el cielo de la tierra. Para este autor, todo dominio tenía dos
causas: una próxima, por medio de la cual se conseguía
inmediatamente el dominio; y una remota, por la cual y mediando la
cual uno se hacía dueño. La causa próxima del dominio era la entrega
de la cosa, mientras que la remota era la compra de la cosa4.
Con la idea de que el dominio se adquiría en virtud de una causa
próxima y una causa remota, los creadores de la teoría del título y el
modo descompusieron los requisitos de la traditio para crear dos
fenómenos distintos pero complementarios. En efecto, aplicando las
categorías aristotélicas de posibilidad y efectividad, APEL y HEINECCIO
convirtieron al animus transferendi et accepiendi dominii y a la
transmisión de la posesión, ambos elementos de un mismo fenómeno
(la traditio como modo de adquisición de propiedad), en dos fenómenos
claramente diferenciados: el título (contrato) y el modo (entrega),
respectivamente5.
El animus transferendi et accepiendi dominii pasó a representar la
posibilidad de que opere la transferencia de la propiedad, mientras
que la transmisión de la posesión pasó a representar la concreción de
tal posibilidad. Por tal motivo, el primero fue considerado causa remota
de la transferencia de propiedad6; mientras que el segundo fue
considerado causa próxima de la misma7.
4
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 226.
5
6
Según refiere C UENA C ASAS, la expresión “título” fue el resultado de la
comparación del requisito de la iusta causa de la tradición con el requisito del
justo título de la usucapión. Esta comparación determinó que la noción de
causa (tradicionalmente entendida como finalidad) se objetivara, al quedar
esta última asimilada a la causa hábil para transferir el dominio (título),
identificada con el contrato independiente. La equiparación de la iusta causa
de la tradición y el justo título de la usucapión parece encontrarse tanto en la
Instituciones de GAYO (II. 41-42) como en el Digesto (D. 18.1.74) (ver CUENA
CASAS, op. cit., p. 356 y sgtes).
7
DE LOS MOZOS, José Luis, op. cit., pp. 84 y 85.
190
Concebida del modo como ha sido expuesta, la teoría del título y el

modo produjo un impacto notorio que afectó la noción romana de
traditio. En efecto, dicha teoría determinó que la tradición dejara de ser
un mecanismo de adquisición de la propiedad para pasar a ser un
mecanismo de adquisición de la posesión8. Por tal razón, un autorizado
autor9 ha afirmado que, como consecuencia de la teoría en cuestión, la
tradición perdió su elemento espiritual, quedando reducida a un acto
material, indebidamente identificado con la solutio, esto es, con el pago
de una obligación precedente (la de transferir la propiedad).
La teoría del título y el modo, tal como fue formulada por APEL y
HEINECCIO, se convirtió en la primera manifestación del sistema de la
unidad del contrato y, porqué no aceptarlo, en la primera
manifestación de los modernos regímenes de transferencia de
propiedad. Su influencia fue sumamente poderosa, al punto que el
Código de Baviera, el ALR prusiano y el ABGB austríaco la adoptaron
inmediatamente.
Con el transcurso del tiempo, y gracias a un proceso de
espiritualización que afectó a la teoría del título y el modo, el sistema de la
unidad del contrato conoció una segunda manifestación, signada por la
desaparición de la tradición como elemento constitutivo del iter traslativo.
Como es sabido, en el antiguo Derecho francés, la transferencia
de propiedad operaba con la tradición de la cosa, tal como lo establecía
la teoría del título y el modo. Ahora bien, así como en Roma la tradición
sufrió un proceso de espiritualización10, en Francia la entrega física
de la cosa comenzó a ser reemplazada por el empleo de la cláusula
dessaisine-saisine, insertada por el notario en las escrituras notariales.
En virtud de dicha cláusula, el vendedor declaraba “desapoderarse”
de la posesión de la cosa en favor del comprador y éste, a su vez,
declaraba “apoderarse” de dicha posesión11 . Formalmente, la
8
9
DE LOS MOZOS, José Luis, citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 229.
10
En Roma ya se conocían casos en los cuales el objeto no pasaba materialmente
de manos del tradens a manos del accipiens. Estos casos fueron agrupados en
las siguientes figuras: traditio simbólica, traditio longa manu, traditio brevi manu
y constitutum possessorium.
11
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1961, t. II, vol. II, p. 725; C UENA CASAS, Matilde,
op. cit., p. 92.
191
transferencia de propiedad seguía operando en virtud del título

(contrato) y del modo (tradición). Realmente, sin embargo, dicha
transferencia operaba en virtud del acuerdo de las partes.
Ahora bien, tratando de reconocer lo que en la práctica ocurría,
tratando de transformar una cláusula de estilo en regla general, el
legislador francés sancionó una fórmula según la cual la obligación
de entregar la cosa hacía al acreedor propietario, aunque la tradición
no hubiese sido hecha12. Esta fórmula, sin embargo, en vez de
positivizar la costumbre que había espiritualizado la tradición, terminó
por consagrar un principio novedoso, que por primera vez le otorgaba
al contrato la virtualidad de transferir directamente la propiedad.
En efecto, la costumbre arraigada en Francia jamás desconoció
la relevancia de la tradición como requisito para que opere la
transferencia de propiedad. La entrega de la cosa siempre constituyó
el modo que, cual causa próxima, determinaba dicha transferencia.
Lo único que en realidad ocurrió fue que en la generalidad de los
casos la entrega real quedaba reemplazada por la entrega ficticia,
mediante la suscripción, ante notario, de la cláusula dessaisine-saisine.
La fórmula adoptada por el legislador francés, empero, en lugar de
espiritualizar la tradición, suprimió expresamente la necesidad de que
la misma sea efectuada para que opere la transferencia de propiedad.
De esta forma, y probablemente sin estar consciente de lo que hacía13,
el legislador francés estatuyó el principio del solo consensus14.
Así, pues, nació la segunda expresión del sistema de la unidad
del contrato, que, a diferencia de la primera, sólo exige la celebración
de un contrato con finalidad traslativa para que se produzca la
transferencia de propiedad.
12
Se trata de la fórmula contenida en el artículo 1.138 del Code, según la cual
“l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties
contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès
l’instant où elle a dû été faite, à moins que le dèbiteur ne soit en demeure de la livrer;
auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.
13
Según MARCADÉ, los redactores del Code, que eran más juristas prácticos que
teóricos, al formular el artículo 1.138 de este cuerpo normativo, trataron de
sancionar legalmente una situación (la espiritualización de la tradición) que
se estaba presentando en la práctica, sin percatarse de que en realidad estaban
consagrando un nuevo principio, según el cual el solo consensu transmitía la
propiedad (citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 95).
14
192
2.2. El sistema de la separación del contrato

El sistema de la separación del contrato tuvo su origen en la
revisión crítica a la que fue sometida en la Alemania del siglo XIX la
teoría del título y el modo.
Como es sabido, desde un primer momento los textos romanos
permitieron dos interpretaciones antagónicas sobre la naturaleza de
la traditio como modo de adquisición de propiedad15. De acuerdo con
una primera interpretación, la traditio era causal, en tanto que, además
del animus transferendi et accepiendi dominii que debía tener tanto el
tradens como el accipiens, requería de la existencia de un fundamento
que justificara su realización (iusta causa). Este fundamento estaba
constituido por un negocio jurídico (venta, donación, permuta, etc.)
anterior que precisamente obligaba al tradens a efectuar la traditio.
De acuerdo con una segunda interpretación, la traditio era abstracta,
pues sólo requería la existencia del animus en cuestión. El negocio
jurídico precedente únicamente exteriorizaba el motivo por el cual las
partes estaban dispuestas a efectuar la operación real (esto es, la
traditio).
En la Alemania del siglo XIX aún tenía apogeo la teoría del título
y el modo, que había hecho suya la primera interpretación y que
evidentemente había debilitado a la vieja traditio romana. Con la
promulgación del Code, esta última sufrió un mayor debilitamiento,
en tanto que fue expresamente eliminada como requisito para que se
produzca la transferencia de propiedad.
En este contexto, tan alejado de lo que las fuentes romanas
establecían, SAVIGNY formuló un planteamiento reaccionario, dirigido
a recuperar el papel que la traditio tuvo como modo de adquisición de
la propiedad.
En efecto, partiendo de ciertos textos romanos que consagraban
la transferencia de propiedad aun cuando el negocio precedente fuera
15
En palabras de FLUME, el problema de si la transmisión de propiedad mediante
tradición exige una iusta causa tiene una historia que ofrece rasgos dramáticos.
Para este autor, la discusión científica renovada constantemente a lo largo de
los siglos tuvo su punto de partida en la antinomia existente entre el D. 12, 1,
18 y el D. 41, 1, 36 (ver FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, traducción de José
María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 218).
193
nulo, SAVIGNY sostuvo que la traditio era el negocio en virtud del cual
el tradens transfería al accipiens la propiedad de una cosa. En su
opinión, por tanto, la traditio no representaba, como lo entendían los
defensores de la teoría del título y el modo, la simple ejecución del
negocio obligacional precedentemente celebrado con el objeto de
efectuar la transferencia de la propiedad.
Para demostrar su tesis, SAVIGNY acudió a distintos ejemplos en
los cuales la traditio transfería la propiedad de la cosa, sin que existiera
una obligación previa que sujetara al tradens a la necesitas de entregarla.
Uno de los ejemplos más famosos fue, sin duda, el del mendigo. De
acuerdo con este ejemplo, cuando alguien ponía una limosna en manos
de un mendigo, era claro que la propiedad de la moneda quedaba
transferida únicamente en virtud de la traditio, pues no existía
obligación alguna que permitiera considerar a esta última como la
solutio de una iusta causa 16.
Habiendo considerado a la traditio como una verdadera
convención (desde que contenía las voluntades suficientes del tradens
y del accipiens para transferir y adquirir, respectivamente, la propiedad
de la cosa), capaz de provocar el efecto real buscado por las partes,
SAVIGNY tuvo que abordar el problema de la iusta causa, mencionada
en varios textos romanos como requisito de la referida convención.
La posición de SAVIGNY sobre dicho problema fue ingeniosa e
innovadora, pues, en lugar de cuestionar la trascendencia de la iusta
causa dentro del iter traslativo, le otorgó a la misma un papel mucho
más modesto que el que tenía en ese entonces para los defensores de
la teoría del título y el modo.
En efecto, según SAVIGNY, cuando se efectuaba la traditio no se
acostumbraba a indicar expresamente cuál era el animus, pues tal cosa
resultaba demasiado teórica para un acto tan natural como la entrega
de la cosa. Ahora bien, en los casos dudosos, en los casos en los que
no estaba claro cuál era el animus de las partes, era preciso acudir a
las circunstancias del caso para determinar si éstas efectivamente
deseaban transferir y adquirir la propiedad. En ese contexto, la iusta
causa, cuando existía, cumplía plenamente su función, pues, al ser el
negocio que antecedía a la traditio, revelaba la intención de las partes
16
MIQUEL, Joan, op. cit., p. 182; CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 189.
194
y, por tanto, confirmaba (o desmentía) la existencia del componente

espiritual de la traditio. La iusta causa, por tanto, a pesar de ser un
negocio obligacional que eventualmente precedía a la traditio, no era
un requisito para la transmisión de la propiedad sino solamente un
medio para constatar la existencia del animus transferendi et accepiendi
dominii presente en la entrega de la cosa17.
A pesar de que la tesis de SAVIGNY mostró notable coherencia
interna, la misma no fue unánimemente aceptada en Alemania18. Sin
embargo, inesperadamente recibió el soporte de JHERING, quien,
básicamente por razones de orden práctico, defendió la
intrascendencia de la iusta causa, esto es, del negocio obligacional que
normalmente precedía a la traditio, en el iter que se tenía que cumplir
para provocar la transferencia de la propiedad.
En efecto, JHERING defendió la idea de que la propiedad se
transfiriese sobre la base de un acto abstracto, en el que las voluntades
de transferir y adquirir no hicieran referencia alguna a la causa de la
operación, para evitar de este modo el peligro de la inseguridad jurídica
que traía consigo la teoría del título y el modo; peligro que estaba
representado fundamentalmente por la posibilidad de que los
problemas de invalidez del título afectasen la operación y perjudicasen
a los terceros19.
17
CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 188 y 189.
18
Los críticos más importantes de la tesis de SAVIGNY fueron FUCHS y STROHAL.
Según FLUME, el trabajo de este último, redactado con ocasión del primer
proyecto del BGB, sigue siendo importante en la actualidad para considerar
los problemas que trae consigo la disposición abstracta (ver FLUME, Werner,
op. cit., p. 219).
19
Según J HERING, para demostrar la adquisición derivativa del derecho de
propiedad había que probar dos cosas: (i) que el enajenante tenía dicho
derecho antes del acto de transferencia; y, (ii) que el enajenante y el adquirente
habían realizado tal acto (si la cosa había pasado por varias manos, esta
prueba se multiplicaba tantas veces como sucesiones hubiese existido).
J HERING consideraba que la primera prueba implicaba remontarse al
nacimiento de la propiedad adquirida originariamente por el predecesor
remoto. En efecto, para él no bastaba con probar que la cosa había sido
entregada, pues la tradición sólo transfería la posesión. Por consiguiente,
era imprescindible demostrar que la tradición había sido hecha con la
intención de transferir la propiedad. Para tal fin, según JHERING, se tenía que
indicar y probar la existencia del acto que contenía la referida intención. Si
ese acto era, por ejemplo, una compraventa, se tenía que probar, además, que
195
Con estos antecedentes, el legislador alemán consagró un sistema

de transferencia de propiedad totalmente diferente tanto del recogido
en el Código de Baviera, en el ALR prusiano y en el ABGB austríaco,
tributarios de la teoría del título y el modo; como del recogido en el
Code, tributario del principio del solo consensus.
De acuerdo con el sistema recogido en el BGB, los negocios
obligacionales quedan absolutamente separados de los negocios de
disposición. Los primeros crean los vínculos de obligación que sirven
de fundamento o base para la transferencia de propiedad. Los
segundos, por su parte, acompañados de la inscripción registral
(cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata de
muebles), son los que producen la referida transferencia.
El sistema de la separación del contrato supone, entonces, la
concurrencia de dos negocios jurídicos y de un acto ejecutivo real20.
El primer negocio contiene la voluntad de las partes de crear un vínculo
en virtud del cual una de ellas queda obligada a transferir a la otra la
propiedad de un bien (a través de la conclusión del segundo negocio
y de la realización del acto ejecutivo real). El segundo negocio
(Auflassung) contiene la voluntad de las partes de efectivamente
el precio ya estaba pagado, pues tal cosa era condición necesaria para la
transmisión. Sobre la base de tales consideraciones, JHERING concluía que la
realización de la primera prueba implicaba escribir toda la historia de la
cosa; empresa que resultaba penosa y que desanimaba a cualquiera. Pero el
drama no quedaba ahí. En efecto, según JHERING, si la transferencia de
propiedad no era más que la ejecución de otro acto, las causas de nulidad de
éste irremediablemente afectaban a aquélla, de modo tal que, ante tales causas,
lo único que le quedaba al accipiens era la usucapión. Para evitar un panorama
tan desalentador como el descrito, JHERING consideraba que se tenía que
separar el elemento de la causa de la transmisión de la propiedad, tomando
como modelo la mancipatio y la in iure cessio romanas, que contenían las
voluntades de transferir y adquirir en su estado más puro, aisladas
completamente de la causa de la operación (JHERING, citado por CUENA CASAS,
Matilde, op. cit., p. 194 y 195).
20
LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, traducido por Jaime Santos Briz, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 19 y 20; CLEMENTE DE DIEGO,
Felipe, Instituciones de derecho civil, J. San Martín, Madrid, 1959, tomo I, p. 400;
PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho civil español, Editorial Revista de Derecho
Privado, tomo II, vol. I, Madrid, 1958,p. 177; WAYAR, Ernesto, Compraventa y
permuta, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984,
p. 201.
196
transferir y adquirir la propiedad del bien. Este negocio es de

naturaleza abstracta, pues se desvincula de su fundamento causal (el
negocio de eficacia meramente obligatoria), de modo que no se ve
afectado por las vicisitudes que eventualmente sufra este último.
Finalmente, el acto ejecutivo real está constituido por la tradición o
por la inscripción del negocio dispositivo en el registro, según el tipo
de bien del que se trate21.
3. El régimen adoptado por el Código Civil peruano
Las normas que, en principio, definen cómo se transfiere la
propiedad en el Perú son las contenidas en los artículos 947 y 949 del
Código Civil. El primer artículo establece que “La transferencia de
propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su
acreedor, salvo disposición legal diferente”. Por su parte, el segundo
artículo establece que “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario”.
El primer artículo no encuentra antecedentes en el Código Civil de
1936. El segundo artículo, en cambio, se basa en el artículo 1172 del
Código Civil de 1936, el cual a su vez se basó en el artículo 1.138 del Code.
Tomando en cuenta los dos artículos transcritos y concordándolos
tanto con el artículo 1403 del Código Civil, que establece que el contrato
tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, como
con los diferentes artículos de este cuerpo normativo que definen a la
compraventa, permuta, suministro, donación y mutuo como contratos
meramente obligacionales, la gran mayoría22 ha concluido que, en
nuestro sistema, el contrato no tiene eficacia real.
21
LARENZ, Karl, op. cit., p. 22 y 23; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin
WOLFF, Tratado de derecho civil, traducido por Blas Pérez González y José
Alguer, Bosch, t. II, vol. I, Barcelona, 1971, p. 391; PUIG PEÑA, Federico, op. cit.,
t. II, vol. I, p. 177.
22
Así, por ejemplo, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Fondo
Editorial PUCP, tomo III, Lima, 1991, p. 443; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max,
Exégesis, Studium Editores, t. I, Lima, 1987, p. 155; OQUENDO HERAUD, Sergio,
«Posesión de buena fe y rescisión: virtualidad de un conflicto», en Themis-
Revista de Derecho, segunda época, número 7, 1990, p. 26; C ANTUARIAS
SALAVERRY, Luis Felipe, «Análisis económico de la compraventa con reserva
de propiedad», en AA. VV., El derecho civil peruano. Perspectivas y problemas
actuales, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993, p. 94.
197
Con distintos argumentos, sin embargo, algunos pocos23 se han

apartado de la tesis mayoritaria y han afirmado que en nuestro sistema
el contrato sí tiene eficacia real.
A pesar de que casi la totalidad de los que se afilian a una u otra
corriente no ha ingresado a un proceso de revisión e intercambio de
opiniones, expresando simplemente su postura sin detenerse a meditar
porqué la postura contraria es incorrecta, es posible considerar que
existe un debate (débil pero debate al fin) que enfrenta a quienes piensan
de una manera y de otra.
Reconociendo expresamente mis limitaciones para reproducir en
toda su magnitud la riqueza del pensamiento de quienes han
intervenido consciente o inconscientemente en el debate en cuestión,
y ofreciendo desde ya mis excusas por si no logro exponer
adecuadamente sus ideas, a continuación paso a describir brevemente
sus planteamientos.
3.1. La corriente realista
La corriente realista, defendida fundamentalmente por tres autores,
afirma, sobre la base de diversas consideraciones, que, bajo el Código
Civil, el contrato puede transferir directamente la propiedad. Dentro de
esta corriente, se pueden advertir dos tendencias, a saber: la que considera
que el contrato sólo puede transferir directamente la propiedad inmueble
y la que considera que el contrato puede transferir directamente tanto la
propiedad inmueble como la propiedad mueble. Los partidarios de esta
corriente son los profesores Jack BIGIO, Guillermo LOHMANN y Hugo FORNO.
i. La tesis de Bigio
Jack B IGIO postula su tesis en un ensayo dedicado a la
compraventa, el cual fue publicado poco después de promulgado el
Código Civil24. En dicho ensayo este autor afirma que, en función de
lo establecido en el artículo 949 de dicho código, es claro que el solo
intercambio de voluntades, el solus consensus, perfecciona la
transferencia de propiedad inmueble25 .
23
Así, por ejemplo, BULLARD, Alfredo, «Un mundo sin propiedad. Análisis del
sistema de transferencia de la propiedad inmueble», en Derecho, número 45,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 147.
24
Se trata de “La compraventa y la transmisión de Propiedad”, ensayó que
formó parte del primer volumen de la colección Para leer el Código Civil, editado
por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
25
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., p. 183.
198
No obstante que su tesis no hace otra cosa que reproducir la

interpretación que mayoritariamente había sostenido la doctrina
francesa sobre el artículo 1.138 del Code, antecedente mediato del
artículo 949 ya citado, BIGIO introduce un elemento de duda al afirmar
que en el caso de la transferencia de propiedad inmueble, el contrato
funge, al mismo tiempo, de título y de modo.
En efecto, a pesar de considerar que el título es el acto jurídico
que antecede al hecho o acto de adquisición; y que el modo es
precisamente el hecho o acto de adquisición, BIGIO sostiene que de
acuerdo con lo establecido por el Código Civil, el contrato (de
compraventa) sirve, por un lado, de título, en tanto crea la obligación
de dar; y, por el otro, de modo, en tanto perfecciona la adquisición
(del comprador). Con semejante planteamiento, BIGIO parece
contradecir su idea de que el solus consensus perfecciona la
transferencia de propiedad, habida cuenta de que para él título y modo
son dos hechos jurídicos diferentes, que se verifican además en
momentos distintos. No obstante ello, la doctrina nacional26 ha
considerado que en realidad BIGIO postula la tesis de que el contrato
transfiere directamente la propiedad inmueble, ya que finalmente
acepta que es el consentimiento de las partes el que convierte al
comprador en propietario.
ii. La tesis de Lohmann
Guillermo LOHMANN postula su tesis en un ensayo dedicado a la
compraventa con reserva de propiedad27. En dicho ensayo este autor
afirma que en el caso de bienes muebles, la transferencia de propiedad
opera en virtud del consentimiento.
Para sustentar su tesis, LOHMANN se ve en la necesidad de ensayar
una interpretación sistemática que le permita, por un lado, afirmar
que el solo consenso transfiere la propiedad mueble; y, por el otro,
respetar el requisito de la tradición impuesto por el artículo 947 del
Código Civil.
La norma que sirve de piedra angular de su construcción teórica
es la contenida en el artículo 1549 del Código Civil. En efecto, según
26
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa,
Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 24.
27
Se trata de “Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad”,
en Temas de derecho civil, Universidad de Lima, 1991.
199
LOHMANN, el referido artículo establece que el vendedor debe

perfeccionar la transferencia de la propiedad (mas no provocarla).
Habida cuenta de que la palabra “perfeccionar” significa terminar o
acabar algo que esta incompleto o inconcluso, LOHMANN considera
que el artículo en cuestión supone que la transferencia de propiedad,
mueble o inmueble, opera como efecto natural del contrato de
compraventa, de modo que al vendedor sólo le resta culminar dicha
transferencia28.
Ahora bien, la idea de que el contrato transfiere –aunque de
manera imperfecta– la propiedad mueble no contraviene, según
LOHMANN, lo dispuesto por el artículo 947 del Código Civil. Así es,
para LOHMANN la tradición a la que se refiere este último artículo puede
ser real o ficta. En su opinión, en sede de compraventa mobiliaria
opera la tradición ficta por cambio de título posesorio, ya que con la
sola celebración del contrato el vendedor cambia de título posesorio,
de modo que si mantiene la posesión del bien ya no lo hace como
propietario29.
Considerando, pues, que el contrato (de compraventa) produce
automáticamente el cambio de título posesorio y, por tanto, que opera
la tradición (ficta) exigida por el artículo 947 del Código Civil,
LOHMANN concluye que es aquél el que produce la transferencia,
aunque imperfecta, de la propiedad mueble. El perfeccionamiento de
dicha transferencia opera cuando, en cumplimiento de lo dispuesto
por el artículo 1549 del Código Civil, el vendedor hace entrega física
del bien o del título documentario (en caso que el mismo se encuentre
en tránsito); o notifica al tercer poseedor que la transferencia tuvo
lugar30.
iii. La tesis de Forno
Hugo FORNO postula su tesis en un ensayo especialmente dedicado
a los efectos reales del contrato31, publicado con la expresa intención
de demostrar que el Código Civil no restringe la función de aquel
negocio jurídico al ámbito meramente obligacional. En ese ensayo,
28
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 234 a 236.
29
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 236 y 237.
30
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., p. 237.
31
Se trata de “El contrato con efectos reales”, en Ius et Veritas, año IV, número 7,
Lima, 1993.
200
FORNO afirma que el contrato es susceptible de producir efectos reales,

pues el artículo 1351 del Código Civil establece que aquél tiene por
objeto crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídica
patrimonial”, la cual no se agota en la obligación, en tanto que existen
situaciones jurídicas subjetivas distintas del débito y el crédito32 .
Para sustentar su tesis, FORNO parte de la premisa de que la
prestación es un elemento esencial de la obligación y de que aquélla
consiste en la realización de una conducta o actividad -incluso
negativa- por parte del deudor. Con el fin de que tal premisa tenga
sustento positivo, FORNO demuestra que el Código Civil, en diversos
artículos (1132 y siguientes; 1148 y siguientes; 1158 y siguientes; 1220
y siguientes; 1314 y siguientes, etc.), acoge la noción de obligación
elaborada por el Pandectismo alemán, que coloca a la prestación como
objeto del derecho del acreedor33.
Sobre la base de la premisa de marras, FORNO considera que la
“obligación de enajenar” contemplada en el artículo 949 del Código
Civil no es una verdadera obligación, pues carece de prestación. En
efecto, FORNO afirma que como quiera que no existe una actividad
material (consistente en un dar, hacer o no hacer) que se tenga que
realizar para dar por cumplida la “obligación de enajenar” indicada,
es claro que la misma no tiene ni la estructura, ni el contenido ni la
función que nuestro ordenamiento positivo asigna a la obligación en
sentido técnico. En consecuencia, para FORNO una “obligación” como
la contemplada en el artículo 949 del Código Civil, que se extingue
automáticamente al mismo tiempo que surge, sin requerir actividad
alguna por parte del deudor, no es más que una construcción
artificiosa, desprovista de todo valor34.
Ahora bien, tomando en cuenta que la “obligación de enajenar”
prevista en el artículo 949 del Código Civil no tiene cabida en la realidad
jurídica, FORNO considera el efecto jurídico contemplado en dicho
artículo, consistente en la transferencia de propiedad inmueble, debe
ser directamente atribuido al contrato35 .
32
FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 77.
33
34
FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., pp. 83 y 86.
35
201
3.2. La corriente obligacionista

La corriente obligacionista, defendida fundamentalmente por dos
autores, afirma, también sobre la base de diversas consideraciones,
que, bajo el Código Civil, el contrato no puede transferir directamente
la propiedad, en tanto que únicamente crea (regula, modifica o
extingue) obligaciones. Dentro de esta corriente, también se pueden
advertir dos tendencias, a saber: la que considera que el modo de
transferencia de la propiedad inmueble es la tradición y la que considera
que el modo de transferencia de la propiedad inmueble es la ley. Los
partidarios de esta corriente son los profesores Miguel TORRES y Manuel
DE LA PUENTE.
i. La tesis de Torres
Miguel TORRES postula su tesis en un libro especialmente dedicado
a la compraventa, publicado en un momento en el cual todas las
posturas sobre el tema aquí tratado habían visto la luz36. En ese libro,
TORRES afirma que la transferencia de la propiedad, sea ésta mueble o
inmueble, no opera como consecuencia directa del contrato sino como
consecuencia de la entrega del bien realizada en cumplimiento de un
título válido.
Para sustentar su tesis, TORRES parte de la idea de que existe un
conflicto entre lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil y lo
dispuesto por el artículo 1529 de dicho código. En efecto, según Torres,
mientras el primer artículo supone que el contrato directamente
transfiere la propiedad inmueble; el segundo artículo no supone tal
cosa, en tanto que define al contrato de compraventa como aquél en
cuya virtud el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien.
Para TORRES es claro que mientras el primer artículo consagra el sistema
del principio contractual puro, el segundo consagra el sistema de la
yuxtaposición de los principios de unidad y tradición, estatuyéndose
así una irremediable contradicción al interior del Código Civil37.
Ahora bien, TORRES considera que la norma que ocasiona la
contradicción indicada es la contenida en el artículo 949 del Código
Civil, pues la contenida en el artículo 947 del mismo cuerpo normativo
36
Se trata de Estudios sobre el contrato de compraventa, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 1993, parte I.
37
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., p. 143.
202
es perfectamente coherente con el sistema de la yuxtaposición de los

principios de unidad y tradición. En consecuencia, la solución del
problema existente debe, en su opinión, basarse en la “eliminación”
de la norma que lo ocasiona38.
Siguiendo esta orientación, TORRES advierte que el artículo 949
del Código Civil admite dos excepciones: una legal y otra convencional.
Ahora bien, atendiendo al hecho que los artículos 949 y 1529 del
referido cuerpo normativo son excluyentes, debe entenderse, en su
opinión, que este último constituye una excepción al primero. En tal
sentido, a la compraventa inmobiliaria no se le aplica el artículo 949
del Código Civil, sino el artículo 1529 del mismo código, por contener
éste una norma de excepción39.
Consciente de que el artículo 1529 del Código Civil no establece
modo alguno para la transferencia de la propiedad inmueble, TORRES
afirma que dicho artículo presenta un vacío y que, por tanto, es
necesario recurrir a la analogía. En esta línea de pensamiento, TORRES
acude al artículo 947 del Código Civil para “aplicarlo” por analogía.
Considerando que este último artículo establece que la transferencia
de propiedad mueble opera con la tradición, TORRES concluye que la
transferencia de propiedad inmueble también opera con la tradición40.
Finalmente, advirtiendo que su planteamiento prácticamente
eliminaría del espectro normativo al artículo 949 del Código Civil,
T ORRES considera que el mismo únicamente es aplicable a la
transferencia de propiedad inmueble prevista en los contratos
atípicos41.
ii. La tesis de De La Puente
Manuel DE LA PUENTE postula su tesis hasta en tres obras distintas,
publicadas todas ellas en diferentes épocas42. En estas obras, DE LA
PUENTE sostiene que la transferencia de propiedad, mueble e inmueble,
opera en virtud de un título y un modo.
Para sustentar su tesis, DE LA PUENTE parte del hecho que el Primer
Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión Reformadora,
38
39
40
TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., pp. 146 y 147.
41
203
fue elaborado dentro de la concepción de la teoría del título y el modo.

En su opinión, dicho proyecto era un todo orgánico en el cual los
artículos relativos a la transferencia de propiedad eran coherentes
con el artículo que definía al contrato de compraventa, pues mientras
aquéllos establecían que la transferencia de propiedad operaba con la
inscripción o la entrega, según se tratara de bienes registrados
(llamados después inmuebles) o no registrados (llamados después
muebles), este último establecía que la compraventa obligaba al
vendedor a transferir la propiedad del bien43.
Según DE LA PUENTE, la sustitución del artículo que establecía
que los bienes inmuebles se transferían con la inscripción registral por
el que establece que la sola obligación de enajenar hace al acreedor
propietario del bien, no puede determinar la existencia de un sistema
mixto, en el cual mientras los bienes muebles se transfieran en virtud
del título y el modo, los bienes inmuebles se transfieran en virtud del
contrato. A su entender, la referida sustitución crea un problema que
es necesario solucionar44.
Para encontrar el camino que lo conduzca nuevamente a la teoría
del título y el modo, DE LA PUENTE recurre al artículo 1529 del Código
Civil, según el cual por la compraventa el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien. En efecto, como quiera que el
artículo en cuestión no le otorga al contrato efectos reales sino efectos
meramente obligacionales, DE LA PUENTE concluye que aquél le otorga
a éste la condición de título45.
Ahora bien, según D E LA P UENTE , como el contrato de
compraventa es solamente título, es evidente que se requiere algo más
para que opere la transferencia de propiedad. A su entender, en el
caso de los bienes muebles ese algo más es la tradición; mientras que
en el caso de los bienes inmuebles ese algo más es el artículo 949 del
42
Se trata de las siguientes obras: (i) “Exposición de motivos y comentarios.
Compraventa”, en Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios.
Compilación de los trabajos de la comisión encargada del estudio y revisión
del Código Civil, a cargo de Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Artes Gráficas
Industrias Avanzada, parte III, vol. VI, Lima, 1985; (ii) “El contrato con efectos
reales”, en Ius et Veritas, año V, número 9, Lima, 1992; y, (iii) Estudios ....
43
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 24.
44
45
204
Código Civil, en tanto concede a la obligación creada por el artículo

1529 de dicho código el efecto traslativo que no tenía46.
Para afirmar que el artículo 949 del Código Civil constituye un
verdadero modo, DE LA PUENTE sostiene que la teoría del título y el
modo fue construida sobre la base de las ideas de posibilidad y
efectividad. La posibilidad, equiparable al contrato de transferencia,
es la causa remota (título); mientras que el medio efectivo de concretar
la transmisión es la causa próxima (modo). Ahora bien, según DE LA
PUENTE, la tradición es sólo uno de los posibles modos, siendo
perfectamente admisible que, en tanto causa próxima de la adquisición,
la ley también lo sea.
3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz de los artículos
947 y 949 del Código Civil
Como se habrá podido advertir, las posturas de los autores que
defienden las corrientes realista y obligacionista no sólo se sustentan
sobre bases muy diferentes sino que además plantean construcciones
en algunos casos nunca antes imaginadas por la doctrina nacional,
creando de este modo un escenario sumamente complejo, en el que
fácilmente se puede perder de vista a los verdaderos protagonistas de
la obra: los artículos 947 y 949 del Código Civil.
Tratando de no alejar la vista de tales protagonistas, a
continuación paso a analizar las posturas en cuestión, advirtiendo
desde ya que mi desacuerdo con las defendidas por BIGIO, LOHMANN,
TORRES y DE LA PUENTE.
i. No existe título ni modo
La tesis de Jack BIGIO, según la cual el contrato transfiere la
propiedad inmueble por ser título y modo a la vez, no puede ser
compartida, desde que desnaturaliza por completo la teoría del título
y el modo.
Como se ha visto, la teoría en cuestión considera que el título es
la causa remota de la adquisición del dominio, mientras que el modo
es la causa próxima de dicha adquisición. La causa remota viene a
estar constituida por el contrato en virtud del cual el enajenante asume
la obligación de transferir la propiedad; mientras que la causa próxima
46
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, pp. 25 y 26.
205
viene a estar constituida por la entrega de la cosa realizada en

cumplimiento del contrato indicado.
Tomando en cuenta los postulados básicos de la teoría descrita,
resulta imposible coincidir con BIGIO, pues su tesis, basada en dicha
teoría, no se ajusta en lo más mínimo a tales postulados. En efecto, en
primer lugar, mientras la teoría del título y el modo considera que el
contrato sólo crea la obligación de transferir la propiedad, BIGIO
considera que el contrato transfiere directamente la propiedad. En
segundo lugar, mientras la teoría del título y el modo hace descansar
(a través de la escisión de los elementos espiritual y material de la
traditio) en dos hechos jurídicos la operación de transferencia de
propiedad, BIGIO hace descansar en un solo hecho jurídico tal
operación. Como se podrá advertir, pues, existe un divorcio absoluto
entre la teoría de marras y la tesis de BIGIO.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expresado, y dejando de lado la
equivocación en la que BIGIO incurre al calificar al contrato como título
y modo, es justo indicar que su tesis tiene el mérito de captar la esencia
del sistema de transferencia de propiedad inmueble adoptado por el
Código Civil, al considerar que es el contrato el que directamente
provoca tal transferencia.
ii. No existe tradición (ficta)
La tesis de Guillermo LOHMANN, según la cual el contrato de
compraventa directamente transfiere la propiedad mueble, tampoco
puede ser compartida, pues, por un lado, no se ajusta a lo dispuesto
por el artículo 947 del Código Civil; y, por el otro, no interpreta
correctamente los alcances del artículo 1549 de dicho código, sobre el
cual coloca sus cimientos.
Como se ha visto, LOHMANN afirma que con la sola celebración
del contrato (de compraventa) opera la tradición ficta por cambio de
título posesorio, de modo que la propiedad del bien mueble queda
automáticamente transferida en favor del comprador.
La tradición ficta, como se sabe, conoce dos modalidades: el
constitutum possessorium y la traditio brevi manu. La primera modalidad
tiene lugar cuando el transferente conserva la posesión de la cosa en
virtud de un título diferente del que ostentaba antes (piénsese, p. e.,
en el caso del propietario que vende la casa e inmediatamente la toma
206
en arrendamiento)47. La segunda modalidad tiene lugar cuando el

adquirente no recibe la cosa porque ya la poseía en virtud de un título
diferente del que acaba de adquirir (piénsese, p. e., en el caso del
arrendatario que antes de que concluya el contrato de arrendamiento
compra la casa)48.
A pesar de que LOHMANN no lo indica, su tesis necesariamente
supone que en toda compraventa de bienes muebles opera el constitutum
possesorium. Ahora bien, tal como lo ha señalado la doctrina49, para
que este tipo de tradición ficta se produzca, es necesario que se celebren
dos negocios, a saber: uno en cuya virtud el enajenante se desprenda
de su derecho de propiedad; y otro en cuya virtud aquél adquiera el
derecho de seguir poseyendo la cosa. Si no se celebran estos dos
negocios, no se produce el constitutum possessorium.
Tomando en consideración lo indicado, es evidente que, en contra
de lo que afirma LOHMANN, cuando el vendedor celebra el contrato de
compraventa de un bien mueble, su título posesorio no cambia, pues
no existe negocio jurídico alguno que le otorgue un nuevo título
posesorio en virtud del cual pueda seguir ejerciendo los atributos de
la propiedad de dicho bien. Y si su título posesorio no cambia, es
claro entonces que no existe tradición ficta50.
Como se podrá advertir, pues, la tesis de LOHMANN es inconsistente
con el artículo 947 del Código Civil, pues mientras éste exige el requisito
de la tradición para que opere la transferencia de propiedad mueble,
aquélla supone en el fondo que dicha transferencia opera al margen
del requisito indicado.
47
RUBINO, Domenico, La compravendita, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1952,
p. 355; COMPORTI, Marco, «Il possesso», en Istituzioni di Diritto Privato, a cura
di Mario BESSONE, G. Giapichelli Editore, Turín, 1999, p. 444; BIGLIAZZI GERI,
Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Diritto civile, 2,
I diritti reali, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1998, p. 364.
48
RUBINO, Domenico, op. loc. cit.; COMPORTI, Marco, op. loc. cit.; BIGLIAZZI GERI,
Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, op. loc. cit.
49
En tal sentido: HEDEMANN, J. W., Tratado de derecho civil, traducido por José
María Navas, vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955,
p. 64; PUIG PEÑA, Federico, op. cit., tomo II, vol. I, p. 193; PEÑA DE QUIROZ, Manuel
Bernardo, Derechos reales, Universidad de Madrid, Madrid, 1986, p. 39; SALVAT,
Raimundo, Tratado de derecho civil argentino, Librería y Casa Editora de Jesús
Menéndez, tomo I, Buenos Aires, 1927, p. 85.
50
Para mantener en pie la tesis de LOHMANN de nada serviría afirmar que el vendedor
se convierte en poseedor precario del bien, pues el cambio de título posesorio
supone que tener en todo momento un título hábil para poseer el bien.
207
Ahora bien, sin perjuicio de lo indicado, es preciso resaltar que no

resulta posible afirmar válidamente que la transferencia de propiedad
opera imperfectamente. En efecto, así como resulta inadmisible la idea
de que el contrato se celebre parcialmente, de manera incompleta;
también resulta inadmisible la idea de que la propiedad se transfiera
parcialmente, de manera incompleta. Así es, la transferencia de
propiedad sólo se produce cuando se cumple el acto o los actos
destinados a atribuir al adquirente el cúmulo de facultades que ese
derecho contiene. Si no se ha cumplido tal acto o tales actos, de modo
que el adquirente aún no goza de todas esas facultades, no existe
transferencia de propiedad. Por consiguiente, y desde una perspectiva
ontológica, una transferencia de propiedad “imperfecta” no tiene
todavía la condición de transferencia de propiedad.
Sobre la base de lo expuesto, y en contra de lo afirmado por
LOHMANN, la obligación de perfeccionar la transferencia de la propiedad
impuesta por artículo 1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la
necesitas de completar dicha transferencia (o a la de producirla o a la de
entregar el bien)51, debe ser asimilada a la necesitas de realizar todos los
actos necesarios para otorgar oponibilidad de la propiedad transferida52.
iii. No existe relación “regla - excepción”
La tesis de Miguel TORRES, según la cual la transferencia de propiedad
inmueble opera con la entrega del bien, tampoco puede ser compartida,
pues va en contra de lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil.
51
TORRES ha defendido la identificación de la obligación impuesta por el artículo
1549 del Código Civil con la obligación de producir o realizar la transferencia
de propiedad (ver: op. cit., p. 140). DE LA PUENTE, por su parte, ha defendido la
identificación de la referida obligación con la de entregar el bien al comprador
(ver: Estudios …, p. 126). Semejantes posturas, sin embargo, no pueden ser
compartidas, en tanto que desconocen que el propio Código Civil, en sus
artículos 1529 y 1550, obliga expresamente a producir la transferencia de la
propiedad (cuando tal efecto no deriva directamente del contrato) y a entregar
el bien al comprador. Atendiendo al criterio interpretativo según el cual debe
preferirse la interpretación que le otorga cierto efecto a la norma en lugar de
la que no le otorga alguno, no se puede aceptar que la obligación impuesta
por el artículo 1549 del Código Civil tenga exactamente el mismo contenido
que las obligaciones impuestas por los artículos 1529 y 1550 del mismo código.
52
ESCOBAR ROZAS, Freddy, «En el Código Civil peruano, ¿es el contrato de compraventa
el que transfiere la propiedad mueble?», en Ius et Veritas, Lima, año III, número 5,
1992, p. 79.
208
Como se ha visto, la tesis de TORRES se basa en una contradicción

entre lo dispuesto por el artículo 1529 del Código Civil, según el cual
la compraventa sólo crea la obligación de transferir la propiedad; y lo
dispuesto en el artículo 949 de ese código, según el cual la compraventa
transfiere directamente la propiedad. Para salvar esa contradicción,
dicha tesis considera que como quiera que el primer artículo constituye
una excepción al segundo, es aquél y no éste el que determina cómo
se transfiere la propiedad inmueble.
La consideración de la existencia de una relación regla – excepción
entre los artículos 949 y 1529 del Código Civil, sobre la cual TORRES
basa su tesis, es, sin embargo, apresurada e inconsistente.
En efecto, como ha sido indicado por un autorizado autor53, en el
plano normativo, la relación regla – excepción supone la existencia de
dos normas que presentan un elemento concordante y un elemento
discordante. El primer elemento está representado por el supuesto de
hecho, pues tanto la norma que funge de regla como la que funge de
excepción tienen una fattispecie similar (la primera se resuelve en “si
A, entonces …”, mientras que la segunda en “si A+a, entonces …”).
El segundo elemento, por su parte, está representado por las
consecuencias jurídicas previstas para el supuesto de hecho, pues
mientras la norma que funge de regla establece ciertas consecuencias
(“B”), la que funge de excepción establece otras absolutamente diversas
(“c+d”, en lugar de “B+b”).
Sobre la base de lo indicado, es claro que para sostener la existencia
de una relación regla – excepción entre los artículos 949 y 1529 del
Código Civil, debe demostrarse que los mismos, teniendo un supuesto
de hecho parcialmente idéntico, disponen consecuencias
absolutamente divergentes.
Ahora bien, como resulta claro, el artículo 949 del Código Civil
regula el fenómeno de la transferencia de la propiedad inmueble (“A”),
estableciendo, como el propio TORRES lo reconoce, que es el solo
consensus el que produce dicha transferencia (“B”). En consecuencia,
para que el artículo 1529 del Código Civil constituya la “disposición
legal diferente” a la que alude el artículo 949 citado, aquél tendría
53
IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1989,
pp. 48 y 49. En igual sentido: DOURADO DE GUSMÄO, Paulo, Introducão ao estudo
do direito, Editora Forense, Río de Janeiro, 1998, p. 90.
209
que regular la transferencia de la propiedad inmueble en una situación

especial (“A+a”), por un lado; y establecer un mecanismo
absolutamente diverso del solo consensus para que dicha transferencia
opere (“c+d”), por el otro. Sin embargo, el artículo 1529 del Código
Civil ni presenta una fattispecie similar a la que presenta el artículo
949 de dicho código, ni establece un mecanismo de transferencia de
propiedad distinto del previsto en este último artículo.
En efecto, el artículo 1529 del Código Civil simplemente define el
contenido esencial del contrato de compraventa, sin contemplar una
hipótesis especial de transferencia de propiedad inmueble (como sería,
p. e., la relativa a la transferencia de los terrenos ubicados en cierta
zona de la selva). De otro lado, dicho artículo tampoco establece un
mecanismo de transferencia distinto del solo consensus. El propio
TORRES es consciente de esto al advertir que el referido artículo “olvida”
señalar el modo que se requiere para que opere la transferencia.
El hecho que TORRES acepte que el artículo 1529 del Código Civil
presenta un vacío en lo relativo al mecanismo de transferencia de la
propiedad inmueble es por demás significativo, ya que, aunque el
propio TORRES no lo advierta, con ello termina negando la naturaleza
que le endilga al artículo citado, pues ¿cómo se puede afirmar que el
mismo contiene una regla excepcional cuando precisamente en la
materia en la que tiene que aportar una solución diversa de la que
establece la regla general, calla por completo?
Lo hasta aquí expuesto demuestra que el artículo 1529 del Código
Civil no es la “disposición legal diferente” a la que alude el artículo
949 de ese mismo cuerpo normativo. En consecuencia, resulta claro
que la idea de que la propiedad inmueble se transfiere con la entrega
del bien transgrede abiertamente lo dispuesto en este último artículo,
de modo que no puede ser aceptada.
Sin perjuicio de lo precedentemente indicado, es importante
resaltar que la tesis de TORRES no conduce a eliminar la contradicción
que él mismo denuncia, sino únicamente a trasladar tal contradicción
a otro campo: el de los contratos atípicos. En efecto, si el artículo 949
del Código Civil hace referencia a “… la sola obligación de enajenar ...”,
queda claro que el contrato atípico al cual se le aplique dicho artículo
tiene que establecer tal obligación a cargo de una de las partes. Por lo
tanto, en el escenario propuesto por TORRES también existe una norma
210
que, en sus términos, se afilia al “principio contractual puro” y otra

que se afilia a la “yuxtaposición de los principios de unidad y tradición”.
En tal sentido, su solución crea una situación más absurda que la que
él mismo denuncia, pues la misma supone la transferencia de la
propiedad inmueble opere con la tradición o con el consenso,
dependiendo si el contrato de finalidad traslativa es típico o atípico54.
iv. No existen dos hechos jurídicos
La tesis de Manuel DE LA PUENTE, según la cual el contrato sólo
crea la obligación de transferir la propiedad inmueble en tanto que
únicamente constituye el título de adquisición, tampoco puede ser
compartida, pues, al igual que la tesis de BIGIO, desnaturaliza la teoría
del título y el modo.
Como se ha visto, DE LA PUENTE considera que la mera sustitución
del artículo del Primer Proyecto de Código Civil que establecía que la
propiedad de los bienes inmuebles quedaba perfeccionada con la
inscripción registral, por el que establece que la sola obligación de
enajenar hacer al acreedor propietario del bien, no puede determinar
el abandono de la teoría del título y el modo, claramente consagrada
en el proyecto en cuestión. Partiendo de esta premisa, DE LA PUENTE
encuentra la forma de que efectivamente el Código Civil no se aleje de
la teoría en cuestión, asignándole al contrato (con finalidad traslativa)
la condición de título; y al artículo 949 del Código Civil, la condición
de modo.
Más allá de que resulta absolutamente cuestionable la premisa
que informa la tesis de DE LA PUENTE, en tanto que el hecho que el
proyecto referido hubiese consagrado la teoría del título y el modo, no
tiene porqué ser decisivo para determinar el sistema de transferencia
adoptado por el Código Civil55, es claro que aquella tesis no resulta
coherente con los propios postulados de dicha teoría.
54
Para un mayor desarrollo: ESCOBAR ROZAS, Freddy, «Reflexiones en torno a la
venta de bien ajeno», en Themis-Revista de Derecho, Lima, 1994, número
29, p. 154. Comparte la crítica: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, «La obligación de
enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú»,
en Themis-Revista de Derecho, número 30, Lima, 1994, p. 171, nota 79.
55
Evidentemente, no se trata de negar que resulta útil acudir a los antecedentes
e incluso a la voluntad del legislador para atribuirle un sentido u otro a las
normas jurídicas. Pero de ahí a considerar que la sustitución de uno de los
artículos contenidos en el proyecto indicado no puede determinar que el
211
En efecto, como se ha descrito, la teoría del título y el modo

descompuso los elementos espiritual y material de la traditio para
convertirlos en dos fenómenos jurídicos autónomos pero
complementarios, que tenían que concurrir para que se produjera la
transferencia de propiedad. Tales fenómenos eran el contrato y la
entrega de la cosa.
Con el transcurso del tiempo, y debido a la influencia del BGB, la
tradición dejó de ser el único modo, pues el acto de inscripción registral
pasó a constituir también una “causa próxima” de la adquisición del
dominio.
Ahora bien, sea que el modo esté representado por la tradición o
por el acto de inscripción registral, lo cierto es que en cualquiera de
los dos casos aquél constituye hecho jurídico, cuyo fundamento causal
se encuentra representado por el contrato meramente obligacional.
Sobre la base de lo indicado, resulta claro que no se puede otorgar
al artículo 949 del Código Civil –esto es, a una norma jurídica– la
condición de modo de adquisición de la propiedad, pues el mismo no
tiene la condición de hecho jurídico.
En efecto, un hecho jurídico no es otra cosa que un evento o
acontecimiento producido por la naturaleza o el hombre, que se
encuentra descrito en la parte hipotética de una norma con el fin de
que produzca ciertas consecuencias jurídicas al momento de verificarse
en la realidad56.
Ahora bien, el artículo 949 del Código Civil, al contemplar un hecho
y asignarle una consecuencia jurídica, no hace otra cosa que convertir
un “acontecimiento social” en un “acontecimiento jurídico”. Por lo
régimen contenido en el mismo haya sido abandonado por el Código Civil,

hay un paso que no puede ser dado de manera apriorística. Por ello, el
problema denunciado por DE LA PUENTE en realidad no existe, pues nada
impide que efectivamente el Código Civil adopte, con independencia de lo
que haya querido la Comisión Reformadora, un sistema mixto de transmisión
de la propiedad.
56
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducido por A. Martín Pérez,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 6; GALGANO, Francesco,
El negocio jurídico, traducido por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo
Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 21; PATTARO, Enrico,
Elementos para una teoría del derecho, traducido por Ignacio Ara Pinilla,
Editorial Debate, Madrid, 1991, pp. 48 y ss.
212
tanto, el artículo de marras representa el fenómeno que “juridiza” el

hecho y no el hecho “juridizado”57. Por lo tanto, bajo los postulados de
la teoría del título y el modo, que hace descansar en dos hechos jurídicos
el fenómeno traslativo, aquél no puede tener la condición de modo.
Evidentemente, la objeción anotada podría ser dejada de lado sobre
la base de un nuevo entendimiento de la teoría del título y el modo, que
ignore sus postulados básicos y despoje al modo de su esencia original.
En tal caso, sin embargo, y sólo para guardar la coherencia, tendría que
aceptarse que así como el artículo 949 del Código Civil constituye el
modo de adquisición de la propiedad inmueble, el artículo 947 de dicho
código constituye el modo de adquisición de la propiedad mueble. Con
ello, o la tradición perdería su carácter de modo o la misma estaría
acompañada por este último artículo, de suerte que existirían dos modos
para la transferencia de la propiedad mueble.
Habida cuenta, sin embargo, de que D E LA P UENTE sigue
considerando como modo de adquisición de la propiedad mueble a la
tradición y no al artículo 947 del Código Civil, su idea de que el artículo
949 de este cuerpo normativo constituye el modo de adquisición de la
propiedad inmueble resulta errada, pues ni siquiera se ampara en
una nueva concepción de la teoría del título y el modo.
4. La convivencia del principio del solo consensus con la teoría
del título y el modo
En las líneas precedentes no me he pronunciado sobre la tesis de
FORNO. Y ello porque en realidad estoy plenamente de acuerdo con la
misma. Por tal motivo, y con las excusas del caso, hago mías, si es que
esto es posible, las razones por las que él considera que, a la luz del
Código Civil, el contrato transfiere directamente la propiedad inmueble.
Sin perjuicio de ello, y partiendo de lo que establecen los artículos 947 y
949 del Código Civil, quiero agregar algunas cuantas ideas para terminar
de delinear la existente relación entre contrato y transferencia de
propiedad al amparo de lo establecido por dicho código, para así
determinar a qué régimen de transferencia de propiedad se afilia.
57
De acuerdo, aunque en términos abstractos: BERDARDES DE MELLO, Marcos,
Teoria do fatto jurídico (Plano da exisência), Editora Saraiva, São Paulo, 1998,
p. 19. Evidentemente, esto no significa que la aprobación de una norma jurídica
(por el poder estatal correspondiente) no tenga la naturaleza de hecho jurídico.
213
El artículo 947 del Código Civil establece que “La transferencia de

propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su
acreedor, salvo disposición legal diferente”. Como resulta claro, este
artículo, al emplear el término “acreedor”, supone la existencia de
una obligación previa al acto de entrega, que fundamenta y justifica a
este último. Habida cuenta de que esto es así, es decir, de que el
artículo transcrito exige la concurrencia de una obligación (creada
por un contrato con finalidad traslativa, se entiende), “causa remota”;
y de un acto de entrega, “causa próxima”, se puede afirmar, en línea
de principio, que el Código Civil recoge, para la transferencia de la
propiedad mueble, la teoría del título y el modo.
Lo que se acaba de afirmar merece, sin embargo, la siguiente
precisión. Como resulta evidente, la tradición ficta por cambio de título
posesorio es una ficción legal58, en tanto que considera producido un
desplazamiento físico que en realidad no ha existido. En efecto, la traditio
brevi manu y el constitutum possessorium no suponen la realización de
hecho jurídico alguno. Cuando se presentan, el desplazamiento físico
de la cosa no existe, aunque el ordenamiento, por una ficción (atribuible
a la reacción que la transmisión consensual despertó en el legislador
francés que redactó el Code), lo considere efectuado. Ahora bien, cuando
la transferencia de la propiedad mueble se produce al “amparo” de
dicha tradición, es obvio que el contrato resulta ser el único hecho
jurídico que se requiere para operen los artículos 902 y 947 del Código
Civil. En tal sentido, el efecto jurídico dispuesto por tales artículos tiene
que ser atribuido directamente el contrato59.
Por lo tanto, si bien es cierto que el Código Civil recoge la teoría
del título y el modo para el caso de la transferencia de propiedad
mueble, ésta sólo juega en los casos en los que dicha transferencia se
perfecciona con la tradición real.
58
En palabras de HERNÁNDEZ MARÍN, las ficciones legales, al igual que las definiciones
legales, son enunciados jurídicos cualificatorios, esto es, enunciados que no son
susceptibles de verdad o falsedad (al establecer un enunciado jurídico
cualificatorio, el legislador no pretende afirmar o negar algo). Ahora bien, si
hipotéticamente las ficciones legales fuesen aserciones, esto es, enunciados
susceptibles de verdad o falsedad, las mismas serían patentemente falsas (ver
HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial Pons,
Madrid, 1998, p. 284).
59
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid,
vol. III, 1995, p. 776.
214
El artículo 949 del Código Civil, por su parte, establece que “La
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hacer al acreedor
propietario del mismo, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.
Como resulta claro, este artículo, lejos de adoptar la teoría del título y
el modo, le otorga al contrato (de finalidad traslativa) la virtualidad
de transferir directamente la propiedad60.
En efecto, tomando en consideración el hecho que el artículo 949
del Código Civil no requiere la existencia de otro acontecimiento
distinto del consentimiento de las partes para que opere la transferencia
de propiedad inmueble, resulta evidente que hay que atribuirle a tal
consentimiento la consecuencia jurídica prevista por dicho artículo.
A la conclusión indicada no puede oponerse, como lo han hecho
OSTERLING y CASTILLO61, la consideración de que no es el contrato sino
más bien la “obligación de enajenar” creada por el mismo la que en
definitiva provoca la transferencia de la propiedad inmueble, pues,
bien visto el asunto, tal obligación no existe62. En efecto, todas las teorías
60
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, op. cit., p. 173.
61
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de las obligaciones,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, primera
parte, tomo I, p. 425.
62
Como magistralmente lo ha notado FORNO, el hecho que el artículo 949 del
Código Civil contemple una “obligación de enajenar” que en realidad no
existe, encuentra su explicación en las circunstancias históricas que rodearon
al legislador francés al momento de redactar el artículo 1.138 del Code. En
efecto, en un primer momento, en Francia la transferencia de propiedad se
realizó mediante la entrega física de la cosa, tal como lo dictaba la teoría del
título y el modo. En un segundo momento, sin embargo, dicha entrega fue
sustituida por la cláusula dessaisine-saisine, suscrita por las partes ante notario.
El uso de la cláusula en cuestión determinó que en la práctica se entendiera
que la transferencia de la propiedad operaba por el solo consensus. Ahora
bien, cuando el legislador francés tuvo que redactar el Code, se encontró con
un dilema, pues, por un lado, la costumbre y los defensores del iusnaturalismo,
para los cuales la omnipotente voluntad debía ser capaz de transferir
directamente la propiedad, le exigían adoptar el principio del solo consensus;
y, por el otro, los defensores de la tradición romana le exigían adoptar la
noción de contrato como convención productora de obligaciones. Ante tal
situación, en lugar de optar por una solución honesta que hubiese implicado
el abandono del principio del solo consensus (en aras de la noción de contrato
como productor de obligaciones) o de la teoría del título y el modo (en aras de
la noción de contrato como creador de efectos reales), el legislador francés,
mediante un artificio, una triquiñuela jurídica, quiso satisfacer a unos y otros.
En efecto, influido por POTHIER, el referido legislador estableció en el artículo
215
existentes sobre la naturaleza de la obligación han reconocido

invariablemente que la prestación resulta ser un elemento esencial de
la misma63. De hecho, OSTERLING y CASTILLO también reconocen tal
cosa, al afirmar que la prestación, en tanto objeto de la obligación,
constituye, junto con los sujetos, el vínculo y la causa, uno de los
elementos de aquella relación jurídica64.
Ahora bien, si la prestación, elemento de la obligación, es, como
lo aceptan expresamente OSTERLING y CASTILLO65, una conducta (que
tiene que desarrollar el deudor para satisfacer el interés del acreedor)66,
resulta claro que la “obligación de enajenar” prevista en el artículo
949 del Código Civil carece de dicho elemento, pues este artículo no
contempla conducta alguna (a ser ejecutada por el supuesto deudor
en favor del supuesto acreedor) que le sirva de contenido a tal
“obligación”.
1.101 del Code que el contrato sólo producía obligaciones. Seguidamente, sin
embargo, estableció en el artículo 1.138 del Code que la sola obligación de dar
convertía al acreedor en propietario. Con tal modo de actuar, el legislador
francés entendió haber encontrado la fórmula perfecta para recoger los
postulados básicos de las corrientes contrapuestas (ver FORNO FLÓREZ, Hugo,
op. cit., pp. 80 y 81).
63
La teoría subjetiva (SAVIGNY, WINDSCHEID); la teoría realista (KÖPPEN, SCHOTT,
BRINZ); la teoría del deber libre o de la carga (BINDER, BRUNETTI); la teoría del
débito y la responsabilidad (ROCCO, PACCHIONI, GANGI); la teoría del bien debido
(NICOLÒ); la teoría de la tolerancia (CARNELUTTI); la teoría neosubjetiva (ORLANDO
CASCIO, GIORGIANNI); y la teoría de la integración (BARASSI, HERNÁNDEZ GIL) han
admitido a la prestación como elemento de la obligación, aunque, claro está,
le han otorgado también roles y posiciones diversas.
64
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., primera parte, tomo
I, p. 139.
65
Según OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE, la prestación “… está constituida
por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. Esta conducta, a
través de la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en la
entrega de un bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar una acción.” (ver
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., primera parte, tomo
I, p. 145).
66
VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, traducción de W. Roces, Editorial
Reus, Madrid, 1934, tomo I, p. 33; DE RUGGIERO, Roberto y MAROI, Fulvio,
Istituzioni di diritto privato, Casa Editrice Giuseppe Principato, Milán, 1947,
vol. II, p. 4; SCUTO, Carmelo, Istituzioni di diritto privato, Libreria Internazionale
Teves di Leo Lupi, Nápoles, 1955, vol. III, p. 12; LACRUZ BERDEJO, José Luis,
Elementos de derecho civil, Bosch Casa Editora, 1977, tomo III, p. 253; CRISTOBAL
MONTES, Ángel, La estructura y los sujetos de la obligación, Civitas, Madrid, 1990,
p. 157.
216
Tomando en cuenta lo indicado, esto es, que la prestación es un

elemento esencial de la obligación (que determina que ésta se distinga
de otro tipo de relaciones patrimoniales, como las de sujeción, por
ejemplo) y que la misma se resuelve en una conducta (positiva o
negativa), resulta evidente que la “obligación de enajenar” recogida
en el artículo 949 del Código Civil no existe. Sostener lo contrario,
esto es, que dicha obligación sí existe (para de ahí afirmar que es ella
la que provoca la transferencia de la propiedad inmueble), daría pie a
admitir, por un mínimo de coherencia, la idea de que la relación
jurídica a la que denominamos obligación pueda surgir sin sujetos,
sin vínculo o sin causa.
Como quiera, sin embargo, que nadie se ha atrevido siquiera a
plantear la posibilidad de discutir la referida idea, no queda sino
aceptar que la “obligación de enajenar” contemplada en el artículo
949 del Código Civil, al carecer de prestación, esto es, de uno de los
elementos que conforman a toda obligación, no es más que una
construcción artificial, sin contenido, sin valor jurídico. Por tanto, el
efecto jurídico previsto en el artículo en cuestión tiene que ser atribuido
al contrato (con finalidad traslativa), en tanto que éste es el único
hecho que se produce en la realidad antes de que opere tal efecto.
Aunque no es decisivo para aceptar la validez de la conclusión
anotada, resulta de algún modo orientador el hecho que la doctrina
comparada, al comentar los alcances del artículo 1.138 del Code, cuyo
texto es perfectamente asimilable al del artículo 949 del Código Civil,
concluya que aquél consagra el principio del solo consensus67.
67
En efecto, consideran que el artículo 1.138 del Code adopta el principio del
solo consensus: OSTI, Giuseppe, «Contratto», en Novissimo Digesto Italiano,
diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Turín, 1959, vol. IV, p. 468; BIANCA, Massimo, La vendita e la permuta,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1972, pp. 72 y 73; CHIANALE,
Angelo, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 1990, p. 76; LARROUMET, Christian, Teoría general del contrato,
traducido por Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, vol. II,
p. 185; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1994, tomo III, vol. I, p. 307; BADENES GASSET, Ramón, El contrato
de compraventa, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, tomo I, p. 17; CUENA
C ASAS , Matilde, op. cit., p. 89.K
217
218
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...
VII
COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL

CONSENTIMIENTO Y UNIDAD DEL NEGOCIO CONTRACTUAL*
PIERO SCHLESINGER
Università Cattolica del Sacro Cuore
*
Título original: «Complessità del procedimento di formazione del consenso
ed unità del negozio contrattuale», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, año XVIII, Giuffrè, Milán, 1964, pp. 1345-1365. El trabajo fue escrito
para los Studi in onore di Paolo Greco (Padua, CEDAM, 1965, 2 vols.).
219
PIERO SCHLESINGER
220
SUMARIO: 1. El problema.- 2. La teoría de la “fusión” de las voluntades

individuales en la “voluntad común”.- 3. Crítica.- 4. Las llamadas
teorías “objetivas”.- 5. Pluralidad de significados del término
“contrato”.- 6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente
vinculante.- 7. Función del consentimiento de los contratantes.-
8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de las
partes.- 9. Examen de las posibles objeciones.
1. El problema
Según el art. 1326 cód. civ., para la celebración del contrato
son necesarias una “oferta” 1 y una “aceptación” que sea
1
El pandectismo –al identificar en el “consentimiento de las partes
legítimamente manifestado” el fundamento de la eficacia vinculante de los
contratos– acostumbraba considerar que el acuerdo de los contratantes
siempre era necesario, y siempre era suficiente, al mismo tiempo, para la
estipulación del negocio contractual. Esta enseñanza, de cariz iusnaturalista,
ha sido sometida a una profunda revisión en la actualidad, ya sea porque no
parece que una aceptación sea de verdad indispensable (cfr. SACCO, «Contratto
e negozio a formazione bilaterale», de próxima publicación en los Studi in
onore di Paolo Greco), o bien, y sobre todo, porque el acuerdo de las partes debe
encontrar una justificación de carácter objetivo para volverse vinculante.
Con todo, no son estos los temas que se tratan en el presente estudio: aunque
fuera cierto que la adhesión de ambos contratantes a una determinada
regulación constituye sólo uno de los posibles esquemas para la formación
del contrato, del cual se ha deducido con indebida generalización el dogma
que eleva el acuerdo al nivel de “requisito esencial” del negocio (cfr. GORLA,
«Il dogma del “consenso” o “accordo” e la formazione del contratto di
mandato gratuito nel diritto continentale», en Riv. dir. civ., 1956, I, pp. 923 y ss.),
sigue siendo indudable que cuando menos la más importante categoría
contractual, la de los contratos de intercambio “consensuales”, requiere
siempre, en efecto, una manifestación conforme de las partes. De aquí la
importancia de una investigación dirigida a aclarar el papel que se debe
reconocer a las correspondientes declaraciones de los contratantes.
221
PIERO SCHLESINGER
“conforme”2 con ésta. Sin embargo, la forma en que la pluralidad

de las declaraciones de los contratantes consigue desembocar en la
unidad del negocio contractual constituye, al parecer, un tema que
no ha sido aclarado satisfactoriamente por las teorías habituales3.
No se puede considerar superfluo, por lo tanto, un nuevo
planteamiento del tema, en el que se tenga presente una observación
realizada con carácter general y mucha perspicacia: “una pluralidad
vinculada supone, por un lado, algo distinto, y por otro, algo común;
la teoría de las combinaciones debe descubrir, entonces, el fundamento
de la comunión, y al mismo tiempo, el de la distinción”4.
2
En el último párrafo del art. 1326 cód. civ. se establece, en efecto, que “una
aceptación no conforme a la oferta equivale a una nueva oferta”. Al respecto, hay
que observar que una aceptación “no conforme” a la oferta no es ni siquiera una
aceptación: si la expresión legislativa quiere referirse a la llamada aceptación
“pura y simple”, acompañada de algunas reservas, sólo se podrá hablar de
“nueva oferta” cuando el destinatario original precise las modificaciones que
pretende aportar a la operación (manteniéndose el problema, además, de si la
aceptación con modificaciones determina o no la caducidad de la oferta original:
cfr. GORLA, «Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile», en Riv.
dir. civ., 1962, I, pp. 217 y ss.). El equívoco nace, como se apreciará mejor más
adelante, de la configuración como “aceptación de la oferta” de la declaración
con la cual el destinatario adhiere a la regulación contractual ya previamente
aprobada por el que ha tomado la iniciativa de formular la oferta.
3
Otro aspecto del mismo problema concierne a la naturaleza de las específicas
declaraciones de los contratantes, que son consideradas, por la mejor doctrina,
como “actos prenegociales” (para esta terminología cfr. SANTORO-PASSARELLI,
Dottrine generali del diritto civile, 7ª ed., Nápoles, 1962, p. 206, y voz «Atto giuridico
(dir. priv.)», en Enc. dir., IV, Milán, 1959, p. 204): si cada una de tales declaraciones
no es un negocio jurídico (y ciertamente, al menos por regla, no lo es) es necesario
preguntarse de qué manera es que ellas, sumándose, logran perfeccionar el
contrato, que en cuanto negocio consiste, justamente, y según la definición
usual, en “una declaración de voluntad”. Es claro que las soluciones posibles
son sólo dos: o se considera, como es acostumbrado afirmar, que las específicas
declaraciones de los contratantes, una vez perfeccionado el acuerdo, “se
fundan” en una única declaración, con lo cual se hace necesario explicar en
qué cosa consiste la “fusión” que se postula; o bien se reconoce, como resulta
más exacto, a mi parecer, que las manifestaciones de las partes, necesarias
para el perfeccionamiento del negocio, no deben ser confundidas con la
regulación concordada, que, sin embargo, sólo resulta vinculante por medio
de ellas: y con ello se hace necesario contraponer nítidamente el plano en que
se ubican los comportamientos de los contratantes y el plano en que debe
evaluarse la (única) declaración contractual en la cual resulta formulado el
precepto negocial.
4
CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 3ª ed., Roma, 1951, p. 351.
222
Aplicando dicho criterio a la materia contractual, surge la

necesidad de investigar cuál es, dentro de la pluralidad de las
declaraciones que son necesarias para la estipulación de un contrato,
el elemento que permite la “combinación” de ellas, y su consiguiente
reducción a la unidad5.
2. La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales en la
“voluntad común”
La teoría tradicional, hasta hoy imperante, cree ofrecer una
explicación definitiva del fenómeno cuando afirma que el
perfeccionamiento del contrato coincide con la formación de una
“voluntad común”, realizada mediante un “consentimiento interior”,
es decir, mediante una “fusión” de las voluntades específicas de los
contratantes6. En sostén de dicha tesis se invocan, tanto la definición
misma del contrato como “acuerdo” entre dos o más partes7, cuanto
5
Consciente de la relatividad de los conceptos jurídicos y de los riesgos
inherentes a todo esquematismo apresurado, no pretendo desarrollar una
investigación de carácter apriorístico, destinada a buscar una estructura
invariable e imprescindible del fenómeno “contrato”, a ser valorada –como
algunas veces ocurría en las construcciones conceptuales del pandectismo–
conforme a una realidad del mundo natural. Por el contrario, mi objetivo es
sólo contribuir al necesario encuadramiento dogmático de los casos en que
el legislador requiere, para el perfeccionamiento de un vínculo contractual,
el concurso de las adhesiones de dos o más partes a una determinada
estructura de intereses; ello ocurre, justamente, con el fin de facilitar la
solución de los problemas prácticos que pueden surgir en el trabajo, más
delicado, de aplicación de las normas concretamente dictadas en materia
contractual.
6
Se trata de afirmaciones tan difundidas que hasta hacen superflua toda cita.
A título de ejemplo, sin embargo, se pueden recordar: G. STOLFI, Teoria del
negozio giuridico, Padua, 1961, pp. 109 y ss., et passim; DE RUGGIERO y MAROI,
Istituzioni di diritto civile, 9ª ed., II, Milán, 1961, p. 173; TRABUCCHI, Istituzioni di
diritto civile, 14ª ed., Padua, 1964, p. 646; TORRENTE, Manuale di diritto privato,
5ª ed., Milán, 1961, p. 411.
7
La verdad es que el término “acuerdo” constituye una expresión bastante
ambigua: una amplia reseña de significados puede verse en V. M.
T RIMARCHI , voz «Accordo (teoria generale)», en Enc. dir., I, Milán, 1958,
p. 297. En efecto, para que se tenga un acuerdo de tipo contractual no
basta una ocasional coincidencia de pensamientos, o de acciones,
inclusive: sobre todo, es necesario que dicha coincidencia sea
recíprocamente determinadas mediante el intercambio de las
declaraciones con las cuales cada uno de los interesados comunica al
otro que acepta la regulación propuesta, con la condición de que la
contraparte también adhiera a ella.
223
PIERO SCHLESINGER
la norma que impone interpretar el negocio contractual a la luz de la

“común intención de las partes” (art. 1362 cód. civ.)8.
En contra de tal criterio se objeta, usualmente, e injustamente,
que con el contrato cada una de las partes pretende un fin distinto del
perseguido por la otra; no sería posible, entonces, la formación de
una voluntad común9. La objeción es totalmente injustificada porque
se funda en una confusión entre la regulación contractual (lo
“querido”) –que debe ser aceptada por ambos contratantes, y que por
ello puede definirse legítimamente, desde este punto de vista, como
“común”– y el fin o motivo (subjetivo) que mueve a cada una de las
partes a aceptar enteramente dicha regulación, que es, por lo tanto,
fuente simultánea de las ventajas, cuya previsión habrá inducido
concretamente al individuo a contratar, y de los eventuales sacrificios,
8
A propósito del art. 1362 cód. civ., se ha señalado con acierto que “el término
‘intención’ no podría –sin arbitrariedad, de por medio– ser privado de su
espontáneo significado de hecho interior” (MESSINEO, voz «Contratto (dir. priv.)»,
en Enc. dir., IX, Milán, 1961, p. 881. Del mismo autor, véase, asimismo, la voz
«Dissenso», en Enc. dir., XIII, Milán, 1964, pp. 261 y ss.).
No se entiende por qué este dato –necesidad de la búsqueda del significado,
eventualmente antiliteral, inclusive, conformemente atribuido por las partes al
negocio estipulado– que debería ser pacífico, sea obstinadamente rechazado:
de lo reciente, cfr. L. FERRI, L’autonomia privata, Milán, 1959, p. 138 (“me parece
claro que la común intención, por representar un punto de encuentro o de
combinación de dos voluntades separadas, no coincide necesariamente ni con
una, ni con otra, ni con la suma de las dos, sino con algo que está al margen de
ambas”); P. BARCELLONA, Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico, Milán,
1962, p. 80 (“la llamada voluntad común no es otra cosa que la síntesis de los
significados de todas las expresiones normativas y programáticas de las que
se compone el negocio, objetivamente determinados”).
Evidentemente, la preocupación que determina semejantes tomas de posición
es la de no resolver el entero contenido programático del negocio en la “común
intención” de los contratantes: pero de allí a negar que, surgido un conflicto
sobre la interpretación del acto, se deba tener en cuenta, sobre todo, el
significado que ambas partes pueden haber atribuido a las específicas
disposiciones, me parece que el paso fuera demasiado largo.
Hay que aprobar, por lo tanto, la permanente tendencia jurisprudencial según la
cual “las reglas sobre el error obstativo no son aplicables a la hipótesis en que el
contenido del contrato, tal cual aparece estipulado por las partes, no corresponde a
su común y real voluntad: en dicha hipótesis, ya sea que la errónea formulación sea
obra de las partes o bien de un tercero encargado por ellas, se aplica el principio de
que por encima de la letra del contrato prevalece la común intención de las partes, y
el contrato mismo debe ser interpretado de conformidad con esta última (art. 1362
cód. civ.)” (Cass. 2 de octubre de 1962, n. 2794, en Giur. it., 1962, I, 1, c. 1417).
9
Cfr., por ejemplo, OSTI, voz «Contratto», en Noviss. Dig. it., IV, Turín, 1959, p. 473.
224
que deben ser considerados, jurídicamente, como “queridos” por la

parte comprometida, en no menor medida que las primeras10.
Igualmente irrelevante es la objeción –en que se basan
frecuentemente las llamadas teorías “objetivas”–, según la cual, la
formación de un consentimiento “íntimo”, necesario para realizar
la “voluntad común”, constituiría un hecho puramente psicológico
o interno11, que no es susceptible de una determinación general, y
más aun, que es irrealizable cuando el contrato es estipulado, no
por una persona física, sino por una organización, cuya “voluntad”
se forma mediante complejos procedimientos de deliberación, que
presentan una divergencia de orden cualitativo con respecto al
proceso de formación de la voluntad individual12. En realidad, la
doctrina ha aclarado desde hace mucho tiempo que cuando se habla
de “voluntad” negocial se pretende hacer referencia a la llamada
“voluntad declarada”, es decir, y de todas formas, al significado
que debe atribuirse a la manifestación externa, cuya interpretación
tiene que ser realizada, sin embargo, ya no sobre la base de un análisis
puramente objetivo de los símbolos adoptados13, sino encuadrando
10
ALLARA, La teoria generale del contratto, 2ª ed., Turín, 1955, p. 66, señala que en los
contratos con prestaciones recíprocas, las partes, o mejor dicho, ambas partes,
“quieren el intercambio de las prestaciones; este intercambio constituye el objeto
de la volición contractual” y que en el contrato de donación las partes, ambas
partes, quieren “la transferencia sin recibir algo a cambio”; así pues, sería del
todo arbitrario “desintegrar el elemento volitivo del negocio o del contrato”.
Con la misma agudeza, PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico,
Padua, 1963, p. 262, anota que “en concreto las partes, cuando celebran el
contrato, quieren llevar a cabo una única regulación de intereses”.
11
Tal es la antigua objeción, justificadamente planteada en el siglo XIX, contra
las inaceptables consecuencias a las que conducía el denominado “dogma
de la voluntad”.
12
Cfr., de lo reciente, P. TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per
azioni, Milán, 1958, p. 19 (“el término ‘voluntad’ tiene un significado psicológico
que sólo permite referirla a los individuos, y no a las asambleas ni a las sociedades”).
13
Legítimamente, hace ya tiempo que la mejor doctrina ha ido desvalorando el
fundamento de la tradicional distinción entre interpretación “literal” e
interpretación “lógica”; rigurosamente hablando, en efecto, y teniendo en
cuenta sólo la letra de una proposición, se podría efectuar, a lo sumo, un
árido elenco de todos los significados posibles de cada símbolo adoptado
(cfr. CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, Milán, 1960, pp. 122 y ss.). Por ello,
la interpretación es siempre, y necesariamente, “lógica”, es decir, que se
encamina a reconstruir el “mensaje” que puede haber sido confiado, por
parte del declarante, a los signos utilizados.
225
PIERO SCHLESINGER
la fórmula utilizada por el declarante en el complejo de circunstancias

en que se inserta el acto14, y valorando en primer lugar, por lo tanto,
el proceso de deliberación a través del cual se ha cumplido la decisión
que es actuada por medio del negocio15; así pues, cuando se trata
específicamente de contrato, es muy lógico que el significado del
acto se tenga que explicar, sobre todo, con una evaluación de la
“común intención” de las partes, es decir, de todos aquellos
elementos que han podido inducir concretamente a los contratantes
a considerar sus respectivos puntos de vista, adecuadamente
balanceados con la regulación predispuesta, la cual, una vez
producida la aprobación conforme de los interesados, deviene
“imputable” a ellos16.
3. Crítica
Una crítica distinta es aquella que considera inaceptable la fórmula
de la “voluntad común”, a menos que nos limitemos a considerarla
como una apreciación, puramente persuasiva, del fundamento político
14
“La palabra deja de tener significado, o (lo que es lo mismo) un significado
determinado, cuando se prescinde de las circunstancias, de los términos
implícitos, del énfasis, de los gestos, con los cuales ha sido pensada, dispuesta
y pronunciada” (CROCE, Logica, 7ª ed., Bari, 1947, p. 72).
15
Naturalmente, según el tipo de regulación adoptada –en interés propio o
ajeno; por una o más personas; en ejercicio de poderes discrecionales o en
cumplimiento de un deber, de un cargo o función; en relación con intereses
de carácter privado o público; para normar situaciones específicas y actuales,
o bien situaciones individuadas abstractamente y susceptibles de repetirse
infinitas veces, etc.– puede ser objeto de una mayor o menor consideración el
punto de vista de las personas físicas que han determinado su eficacia jurídica.
Se pasa, así, a través de toda una gama de sucesivos matices, desde los casos
en los cuales la máxima es la valoración concedida por el legislador a la
actitud del sujeto al que es imputada la regulación (como en el testamento, o
en general, en los actos unilaterales no recepticios), a los casos en que la
valoración es prácticamente nula, como ocurre en las disposiciones
legislativas.
16
Indudablemente, el concepto de “imputación” de un acto a un sujeto –elimi-
nando la equívoca referencia, de cariz individualista, a la “voluntad”, y
permitiendo abarcar sintéticamente, con una fórmula unitaria, la variedad
de procedimientos a través de los cuales una decisión deviene jurídicamente
relevante para una persona, grupo o ente– parece ser el más correcto para
expresar la relación entre todo tipo de “disposición” (pública o privada) y los
sujetos a los cuales la disposición, sobre la base de reglas de procedimiento
necesariamente jurídicas, llega a ser “imputada” en el ámbito de un ordena-
miento dado.
226
de la eficacia vinculante del contrato17. Esta crítica está ligada con la

comprobación de que una discordancia entre los significados
atribuidos por las partes al contrato no impide que éste se perfeccione,
ni que adquiera relevancia jurídica. Si en verdad la identidad de “lo
querido” por las partes fuera necesaria para la estipulación del
contrato, la conclusión inevitable debería ser la nulidad del negocio
todas las veces que se determine que los contratantes no han atribuido
al texto aprobado el mismo significado18: esta conclusión es claramente
17
Se pueden citar, a propósito las bien conocidas polémicas en torno de la
definición de la ley como “voluntad general” : una definición que –incluso
en sistemas democráticos– asume un mero significado simbólico.
En materia contractual, lo cierto es que la referencia a una “voluntad común”
reviste un valor mucho más puntual y pleno desde el momento que el vínculo
naciente del acuerdo tiene como fuente, justamente, una decisión concreta y
específica de cada una de las partes interesadas. Sin embargo, la fórmula
deviene inaceptable cuando es entendida en el sentido de que el contenido
de la regulación aprobada debe corresponder a una representación conforme
y consciente de ambos contratantes.
18
Afirmar que en tal caso “debe imponerse la voluntad común” en la cual
encontraría su “límite” la voluntad individual (así lo sostiene, por ejemplo,
CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., p. 735),
parece ser un claro artificio para salvar a toda costa la definición del contrato
como “voluntad común”: de hecho, si esta última está constituida, justamente, y
únicamente, por el encuentro de voluntades individuales coincidentes, es
bastante evidente que no puede ni siquiera plantearse la hipótesis de un contraste
de ella con las voluntades individuales ¡que representan sus componentes!
En resumen: o la expresión “voluntad común” es adoptada como una mera
alegoría para indicar, sintéticamente la entera regulación contractual a la que
quedan vinculadas las partes –y por lo tanto, como comprensiva, incluso de
aquellos aspectos que las partes podrían no haber previsto en lo más mínimo,
o que, es más, una de ellas podría haber sometido a duda y descartado, con
certeza, de la representación de los efectos negociales que la ha decidido a
estipular el acuerdo– pero con ello la fórmula pierde toda vinculación con el
contenido efectivo de las voluntades individuales y deviene una mera
hipóstasis, inidónea para explicar la reducción a la unidad de las declaraciones
de los contratantes; o bien la expresión “voluntad común” es adoptada para
indicar una concreta coincidencia de las valoraciones de los contratantes en
torno del alcance de una determinada regulación de intereses –y es en este
sentido, a mi parecer, que se debe interpretar, sin más, el término “intención” al
que se hace referencia en el art. 1362 cód. civ.–, pero con ello se hace forzoso
reconocer que dicha coincidencia, por lo general, no logra cubrir el entero
ámbito de eficacia del negocio, ni constituir un presupuesto indispensable
para el perfeccionamiento del acuerdo, que también puede verificarse sobre la
base de una concordancia de propósitos puramente aparente o punitiva.
227
PIERO SCHLESINGER
desmentida, en primer lugar, por las normas sobre el error, de las

cuales resulta que aquel que acepta estipular un contrato,
sobreentendiendo su contenido, queda igualmente vinculado al
mismo, a pesar de que, lejos de “quererlo”, no hubiera ni siquiera
entendido su alcance, por lo cual será protegido, a lo sumo, con una
acción impugnativa, que presupone, justamente, el cabal
perfeccionamiento del negocio19; y en segundo lugar, por los principios
en materia de interpretación, de los cuales emerge que, una vez
manifestada una discrepancia relativa a lo que cada una de las partes
entiende que debe considerarse como “lo querido”, lejos de poderse
negar, en retrospectiva, que un acuerdo se ha perfeccionado realmente,
es necesario elegir, entre las opuestas explicaciones del significado
negocial proyectadas por las partes, aquella que –según la buena fe, y
una vez valorado el comportamiento global de los contratantes, el
tipo de intereses que pretendían regular, las calificaciones jurídicas
en las cuales han encuadrado la regulación acordada, las finalidades
que podían pretender realizar, así como toda circunstancia útil
adicional– sea juzgada por un tercero imparcial (el juez) como la que
se corresponde mejor con el texto aprobado, y por lo tanto, elegir el
significado que ambas partes hayan considerado idóneo para reflejar
la regulación proyectada20.
4. Las llamadas teorías “objetivas”
Por otra parte, y tan débiles cuanto la concepción tradicional, se
presentan las llamadas teorías “objetivas”, según las cuales, la
estipulación del contrato requeriría necesariamente una no mejor
19
Esta acción impugnativa está condicionada, por otro lado, a la esencialidad
y a la reconocibilidad del error, es decir, a circunstancias que nada tienen
que ver con la falta de coincidencia de las voluntades de las partes.
20
Como si fuera poco, las discrepancias en torno de la interpretación de los
contratos surgen, normalmente, en relación con conflictos de intereses que
las partes no se habían ni siquiera representado al momento de la estipulación
del negocio, y que por lo tanto, jamás podrían encontrar regulación en una
“voluntad” concreta. Por ello, afirmar que “cuando un acto es expresión de
una voluntad o de un sentimiento sólo existe un sentido que puede recabarse
del mismo” (como hace CARRESI, «L’interpretazione del contratto», en Riv.
trim. dir. proc. civ., 1964, p. 555) significa ignorar el valor normativo del
contrato, proyectado con función reguladora hacia el futuro (para análogas
apreciaciones, véase: DENTI, «L’interpretazione della senteza civile», en Studi
dell’Università di Pavia, XXVIII, 1946, pp. 9 y ss.).
228
aclarada “combinación”, o “unión” o “congruencia” de las

declaraciones de los contratantes21.
Lo que ocurre, efectivamente, es que, o bien dicha “congruencia”
es entendida en sentido meramente exterior y literal, y se halla,
entonces, en flagrante contradicción con la experiencia, porque no se
advierte qué congruencia existe, por ejemplo, entre el lacónico “sí” de
un aceptante, y una muy complicada oferta contractual, o peor aun,
entre uno de los llamados “pedidos” que se dirigen a una empresa, y
la aceptación “tácita” de ésta, consistente en la inmediata ejecución
por parte del destinatario (art. 1327 cód. civ.); o bien la pretendida
“congruencia” entre las declaraciones de los contratantes es referida
a su “significado” o contenido22, y se recae, entonces, y prácticamente,
en la tan criticada tesis de la “voluntad común”.
21
Véanse, por ejemplo, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ed., 3ª reimpr.,
en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por VASSALLI, Turín, 1960, p. 60 (“lo
que genera el precepto contractual es [...] el intercambio de las respectivas
declaraciones (oferta y aceptación) y su congruencia consciente”; I D .,
«Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico», en Temi, 1963, p. 614 (“las
diferentes declaraciones [...] confluyen en el mismo negocio, y dado que son
complementarias entre sí, se funden en dicho negocio, en una síntesis”);
SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1950, p. 131
(el acuerdo es el “encuentro o congruencia exterior de la oferta y de la
aceptación”).
[Ad. del T.] Mi traducción de las Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico de
Emilio BETTI (1890-1968) forma parte del volumen Teoría general del negocio
jurídico-4 estudios fundamentales, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 27 y ss., y
para este punto, p. 47.
22
El concepto de “contenido” del contrato resulta ser uno de los más inciertos
y contradictorios de la dogmática jurídica: ya sea por las discutidas relaciones
(cfr. una cuidadosa reseña de opiniones al respecto en PERLINGIERI, I negozi su
cosa futura, I, Nápoles, 1962, pp. 60 y ss.) con el no menos vago concepto de
objeto del contrato (véanse las interesantes consideraciones de GORLA sobre
el tema, «La teoria dell’oggetto del contratto nel diritto continentale», en Jus,
1953, pp. 289 y ss.), o ya sea, sobre todo, por la inaceptable e implícita
contraposición a un “continente”. Así pues, deviene inevitable que –definido
el contenido del contrato como “el conjunto de las determinaciones de las
partes del cual resulta el tipo de regulación (de intereses) que ellas han querido
realizar con el contrato” (CARRESI, «Il contenuto del contratto», en Riv. dir.
civ., 1963, I, p. 365)– alguien se sienta persuadido a responder que “el conjunto
de las determinaciones de las partes es el contrato mismo, y no el contenido”
(CARNELUTTI, «Chiose», en Riv. dir. proc., 1964, p. 107).
A mi parecer, el fundamento del equívoco se debe identificar –como señalaré
más adelante– en la ambigüedad del término “contrato”: que por un lado
229
PIERO SCHLESINGER
5. Pluralidad de significados del término “contrato”

Las observaciones precedentes parecen confirmar la conveniencia
de un análisis que –sin partir de una apriorística premisa en torno de
la naturaleza del contrato “en sí mismo”– se encamine hacia la
búsqueda del modo como se realiza, en el ordenamiento italiano,
aquella particular forma de “combinación” de actos que es el
“contrato”: que se encamine, en otras palabras, hacia la búsqueda del
elemento en torno del cual las partes cum-sentiunt, y dan vida, entonces,
y a pesar de la pluralidad de sus declaraciones, a un negocio.
Muchos equívocos al respecto se han debido a que el término
“contrato” es adoptado, especialmente en los propios textos legales,
en no menos de cuatro23 significados distintos24. Así pues, la primera
meta de la investigación debe consistir en una aclaración de carácter
terminológico.
En una primera acepción, se habla de “contrato” para indicar
“una fattispecie”, es decir, el conjunto de actos necesarios para la
estipulación de un acuerdo jurídicamente vinculante: así, por
ejemplo, cuando en el art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ., se precisa el
momento en el cual “se celebra el contrato”, es claro que la norma se
refiere al procedimiento de formación del acuerdo, y por lo tanto, a
significa “acuerdo” de las partes, es decir, fattispecie necesaria para la

relevancia jurídica de una determinada estructura de intereses; pero que por
otro lado, y al mismo tiempo, indica también la regulación que deviene
vinculante entre las partes, como efecto de la estipulación realizada. Entre
las dos acepciones, por lo tanto, existe, a lo sumo, una relación de
consecuencia, pero no de continencia.
23
Y ello, en honor a la verdad, prescindiendo de un quinto significado, del todo
impropio y falto de técnica, que sin embargo es de antiguo uso en el lenguaje
de los “prácticos”: me refiero a los casos en que se habla de contrato en el
sentido de “documento”, en el cual está incorporado el texto aprobado por
los contratantes (así, por ejemplo, es normal referirse a “producción del
contrato”, “conservación del contrato”, etc.).
24
Ya KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it., Milán, 1952, p. 139,
denunciaba la equivocidad del término: “Es importante distinguir el negocio
jurídico como acto con el cual las partes crean una norma para ellas mismas,
de la norma que es creada de tal forma. Ambos fenómenos son usualmente
designados con la misma palabra. El término ‘contrato’ en particular, tiene
un doble uso. El ‘contrato’ designa tanto el procedimiento específico con el
cual se crean los deberes y derechos contractuales de las partes contrayentes,
cuanto la norma contractual creada con este procedimiento”. Véase,
asimismo, R. LEONHARD, Der Irrtum, II, Breslau, 1907, pp. 2-3.
230
un concepto relativo a la “tipología de la realidad social”, en cuya

trama el legislador recorta “los modelos de hechos” y los enlaza con
consecuencias jurídicas. Esta es la perspectiva desde la cual el
contrato es estudiado tradicionalmente, en la parte dedicada a la
“dinámica jurídica”, es decir, en el ámbito de la “teoría de los hechos
jurídicos”25.
En un segundo significado, la palabra “contrato” es adoptada
con referencia al conjunto de los pactos aprobados por los
contratantes 26 : así, por ejemplo, cuando se dice que “en la
interpretación del contrato se debe analizar cuál ha sido la común
intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras”
(art. 1362, 1er. párrafo, cód. civ.), o cuando se afirma que “el contrato
debe ser interpretado según la buena fe” (art. 1366 cód. civ.), es claro
que se está haciendo referencia al conjunto de las proposiciones –vale
decir, al texto27– en relación con el cual se han puesto de acuerdo las
partes, y ya no al procedimiento mediante el cual ha sido logrado el
acuerdo relativo a dicho texto. Las mismas observaciones son válidas
con respecto a muchas otras normas, que se refieren a las “cláusulas
25
Considerado en el plano de los hechos jurídicos, el contrato no puede ser
definido como un “acto jurídico” si se conserva para tal expresión el
significado usual de “comportamiento humano jurídicamente relevante”.
Por ello, se ha dicho justificadamente que “es inevitable apreciar en el seno
del contrato [...] una pluralidad de actos jurídicos propiamente dichos”
(SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milán, 1940, p. 196).
Además, y siempre en el plano de las fattispecie, el contrato no individua ni
siquiera un procedimiento típico, como hacía, por ejemplo, la stipulatio de
derecho romano, o como hace un moderno procedimiento legislativo: se limita
a ser un genérico “paradigma” (esta feliz terminología puede verse en
MESSINEO, voz «Contratto», cit., pp. 786-787).
La consecuencia es que cuando se identifica en el contrato una unidad, un
acto jurídico, es forzoso hacer referencia a un distinto concepto de contrato y
de acto; en otras palabras, ya no a comportamientos humanos, ni a hechos,
sino a valores jurídicos que a partir de aquellos comportamientos llegan a
insertarse en el ordenamiento, entendido como trama global del régimen de
las relaciones existentes entre los miembros de una comunidad organizada.
26
“Materialmente, y en su aspecto exterior, el contrato se presenta organizado
en una o más proposiciones” (MESSINEO, voz «Contratto», cit., p. 818).
27
A menudo se habla de “contenido” del contrato, en lugar de “texto”, pero
esta última expresión es adoptada, más frecuentemente, para indicar el tercer
significado de contrato, es decir, el conjunto de las “disposiciones” o
“preceptos” que emergen del texto aprobado. Véase, lo señalado infra, en este
mismo acápite.
231
PIERO SCHLESINGER
del contrato”28, a las “expresiones usadas en el contrato”, etc. : todas

son normas en las cuales, como es evidente, el término no sirve para
indicar un hecho, sino más bien un conjunto de palabras (o, para ser
más precisos, un conjunto de símbolos expresivos) que ambas partes
han determinado, en atención a que las han considerado idóneas para
“representar” los entendimientos logrados29.
Nuestra expresión también puede asumir un tercer significado: nos
referimos a lo que se conoce, con una terminología moderna y apropiada,
como el precepto (o “la disposición”) negocial30. Este es el sentido, por
ejemplo, del art. 1344 cód. civ., donde se califica “en fraude a la ley” el
contrato que “constituye el medio para eludir la aplicación de una norma
imperativa”, y donde el legislador pretende afirmar, claramente, que lo
que se encuentra en fraude a la ley, en dicho caso, es el “resultado
perseguido por los contratantes”. Lo mismo se puede afirmar del art.
1348 cód. civ., donde se admite la posibilidad de comprometer “mediante
contrato” la prestación de cosas futuras, lo cual debe entenderse en el
sentido de que el legislador permite a la autonomía negocial de los
particulares “disponer”, de modo jurídicamente vinculante, incluso con
respecto a cosas que todavía no existen.
28
También la expresión “cláusula contractual” es susceptible de ser entendida
como “texto” del contrato y “precepto” negocial, a la vez (“Por cláusula se
puede entender, sobre todo, cada una de las proposiciones de las cuales
consta el negocio [...] Por cláusula se puede entender, en segundo lugar, un
precepto negocial autónomo [...] un imperativo jurídico inescindible”: esto
según GRASSETTI, voz «Clausola del negozio», en Enc. dir., VII, Milán, 1960,
pp. 184-185. Véase, además, N. COVIELLO, «In margine all’art. 1340 c.c.», en
Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, pp. 502 y ss.
29
Por otro lado, toda declaración se resuelve en un “hecho lingüístico” –cfr.
PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità in generale, Milán, 1957, p. 367; FALZEA,
voz «Apparenza», en Enc. dir., II, Milán, 1958, p. 687; G IAMPICCOLO, La
dichiarazione recettizia, Milán, 1959, p. 7; SCHLESINGER, voz «Dichiarazione (teoria
generale)», en Enc. dir., XII, Milán, 1964, pp. 373 y ss.– y por lo tanto, en un
conjunto de símbolos expresivos que se consideran “adecuados” para
representar, frente a un lector, el “mensaje” que se ha confiado a ellos (SCHICK,
Il linguaggio, Turín, 1960, p. 100).
30
“El negocio contiene y es, esencialmente, un estatuto, una disposición, un
precepto de autonomía privada en orden a concretos intereses propios de quien
lo lleva a cabo” (BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 52-53).
Acentuando este aspecto, se ha llegado a afirmar que constituiría un error,
inclusive, “asimilar el negocio jurídico, como se hace desde tiempos de SAVIGNY,
al concepto genérico de los hechos jurídicos” (FLUME, «Das Rechtsgeschäft
und das rechtlich relevante Verhalten», en Arch. civ. Pr., vol. 161, 1962, p. 60).
232
Está de más subrayar que el significado ahora enunciado no debe

ser confundido con el que se ha examinado líneas atrás: el “texto” del
acuerdo –es decir, los signos expresivos aprobados de común acuerdo
de las partes para representar el entendimiento logrado– constituye,
en efecto, una realidad objetiva31, susceptible de una determinación
judicial directa; en cambio, el “precepto” negocial, o “resultado
querido” por los contratantes, sólo puede ser identificado a través de
aquella delicada labor de “lectura” del texto que se llama
“interpretación”32; en primer lugar, esta labor no tiene como punto
de referencia exclusivo el “texto” aprobado por los contratantes,
porque es necesario valorar “el comportamiento global” de las partes:
art. 1362, 2º. párrafo, cód. civ.33; en segundo lugar, y esto es lo más
31
Hablando de realidad objetiva no pretendo referirme sólo a las declaraciones
“incorporadas” –para las cuales un instrumento material, una res, garantiza la
posibilidad de someter a examen el texto contractual, aun cuando la actividad de
expresión se hubiese ya agotado– sino también a las declaraciones para las cuales se
hayan adoptado formas de lenguaje “transeúnte”, porque incluso en estos casos la
combinación de símbolos utilizada siempre puede ser reconstruida con posterioridad.
32
La relación entre texto del contrato y precepto negocial puede parecer simple –y
por consiguiente, la tarea del intérprete puede parecer limitada– a quien parta de
la ilusoria premisa de que todo texto tiene un significado propio, que sólo se trata
de lograr individuar con el sapiente uso de los instrumentos hermenéuticos.
Sólo que, en primer lugar, el lenguaje, todo lenguaje, constituye un medio de
comunicación imperfecto, y necesariamente es incierta, por lo tanto, la
reconstrucción del “mensaje” que le es confiado; en segundo lugar, el texto
de un contrato debe ser valorado, ya sea teniendo en cuenta los distintos, y a
veces contrapuestos puntos de vista de los sujetos que lo han aprobado, o
bien dirigiéndose, sobre todo, a resolver conflictos que a menudo surgen
solamente en el ámbito de actuación de la regulación predispuesta, sin haber
sido previstos al momento de la estipulación, de modo que difícilmente podrían
hallar solución mediante una investigación dirigida a encontrar el significado
que los mismos contratantes atribuían, inicialmente, al acto.
33
Sin embargo, el texto aprobado por los contratantes sigue siendo el único
objeto de la interpretación, y el comportamiento conjunto de las partes no
constituye sino el material del cual se sirve el intérprete para su actividad.
Por ello, afirmar que “la declaración no es dada sólo por la palabra o por el
escrito, sino también por el comportamiento global del declarante, es decir,
por las circunstancias” (OPPO, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio
giuridico, Bolonia, 1943, p. 17) puede ser aceptable sólo si se pretende hacer
referencia al significado de la declaración, y no a la declaración como “hecho
lingüístico”. De otra manera, en efecto, surgirían problemas muy delicados
en lo que concierne a la documentación en los negocios solemnes, y la
imposibilidad de oponer a los terceros el precepto contractual determinado
en virtud de una interpretación antiliteral (cfr. CARRESI, «Apparenza e realtà
233
PIERO SCHLESINGER
importante, constituye una labor que no es normada por las reglas

probatorias usuales, por no ser asimilable a la actividad de
determinación de un “hecho”34.
6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante
La pluralidad de acepciones en que se adopta el término
“contrato” no debe sorprender: para todos los “actos normativos”35
del contratto», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, pp. 479 y ss.).
Naturalmente, puede resultar de extrema dificultad, en los distintos casos
concretos, la distinción entre comportamiento directamente relevante en la
determinación del contenido negocial y comportamiento relevante sólo para
los fines de la interpretación.
34
Al respecto, me permito remitir a mi estudio «Interpretazione del contratto e
principio dispositivo», en Temi, 1963, pp. 1135 y ss., donde concluía –anotando
que “la relación entre la ‘fórmula’ de una declaración y su significado no es
asimilable a una relación entre hechos” (p. 1142)– en el sentido de que una
reconstrucción judicial de la regulación contractual, que no es un hecho,
sino un valor, “escapa a los principios normales que conciernen a la
reconstrucción judicial de la realidad extraprocesal” (p. 1144).
35
Adopto la expresión “acto normativo” con genérica referencia a todos los casos
en los cuales, a través de un determinado procedimiento, se atribuye valor
jurídico a una fórmula consistente “en una o más disposiciones idóneas para
plantearse como ‘reglas’ o ‘normas’ de conducta en la vida de relación”
(CRISAFULLI, voz «Atto normativo», en Enc. dir., IV, Milán, 1959, p. 238): sin afrontar,
entonces, el delicado problema de la admisibilidad de una diferenciación, en
el ámbito de los actos normativos, de la categoría de los actos “constitutivos de
ordenamientos objetivos” (un problema planteado con particular profundidad
en la citada voz de CRISAFULLI, quien destaca perspicazmente, sin embargo, y
bajo la influencia de la Escuela de Viena, que “parece ser posible considerar,
sin más, que entre las dos hipótesis-límite, del acto negocial con efectos
instantáneos y de la ley formal con duración potencialmente ilimitada, existe,
en la práctica, una gama de hipótesis intermedias, que gradualmente se van
desplazando, por decirlo así, de un extremo hacia otro”, op. cit., p. 258).
A la luz de tales observaciones, no se puede hacer menos que considerar totalmente
estériles las recurrentes discusiones sobre la posibilidad de incluir entre las
“normas jurídicas” las disposiciones negociales, discusiones que tienen por
objeto la presencia o no, en estas últimas, de las características de la “generalidad”
o de la “abstracción”: y ello, ni más ni menos, cuando la doctrina publicística
saca a la luz, justificadamente, la equivocidad de tales criterios, y su inidoneidad
para caracterizar las “verdaderas” normas jurídicas, frente a todas las demás
reglas por las que aún se encuentra normada la convivencia de los grupos sociales
(véase una vez más, al respecto, la citada voz de CRISAFULLI).
Mucho más interesante, en cambio, parece ser la confirmación “histórica”
del aspecto preceptivo del fenómeno negocial, como se desprende de agudas
investigaciones de derecho romano e intermedio (cfr. GROSSO, Il problemi
generali del diritto attraverso il diritto romano, Turín, s.a., pero de 1948, pp. 111
y ss.; CALASSO, Il negozio giuridico, 2ª ed., Milán, 1959, pp. 242 et passim).
234
se verifica, como regla, el mismo fenómeno; ello quiere decir que con
una sola expresión (como “ley”, “decreto”, “sentencia”, etc.) se indica,
según el caso, el acto, o mejor aun, el procedimiento36 a cuyo
perfeccionamiento está condicionada la relevancia jurídica de un texto,
pero también el texto mismo –o fórmula, o proposición37– que, una
vez perfeccionado el procedimiento establecido por el legislador, asume
valor para el mundo del derecho; y también, en fin, la norma38, el
estatuto, o mejor aun, la regulación39, deducible de la interpretación
36
Por ejemplo, el término “ley” –cuya equivocidad ha sido denunciada desde
hace mucho tiempo: cfr. ESPOSITO, voz «Legge», en Nuovo Dig. it., VII, Turín,
1938, p. 720– es utilizado, actualmente con predominancia, para indicar el
procedimiento legislativo, tal cual anota SANDULLI, voz «Legge (Dir. cost.)»,
en Noviss. Dig, it., IX, Turín, 1963, p. 632.
37
La diferencia entre la fórmula o proposición normativa y el estatuto (o estatutos)
que se deducen de ella surge, con particular evidencia, a propósito de la
controvertida cuestión en torno de la exacta determinación del objeto de las
sentencias de la Corte Constitucional, y en especial, de los pronunciamientos
que declaran infundados recursos, sobre la base de una particular (y no pacífica)
interpretación del texto legal impugnado por alegada ilegitimidad constitucional:
cfr. M. S. GIANNI, «Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme»,
en Giur. cost., 1956, pp. 802 y ss.; CRISAFULLI, «Questioni in tema di interpretazione
della Corte costituzionale nei rapporti con l’interpretazione giudiziaria», en
Giur. cost., 1956, pp. 829 y ss.; ASCARELLI, «Giurisprudenza costituzionale e teoria
dell’interpretazione», en Riv. dir. proc., 1957, pp. 351 y ss.; MONTESANO, «Norma e
formula legislativa nel giudizio costituzionale», en Riv. dir. proc., 1958, pp. 524 y ss.,
y «Le sentenze costituzionali e l’individuazione delle norme», en Rivista dir. proc.,
1963, pp. 20 y ss.; MAZZIOTI, «Efficacia delle sentenze interpretative di rigetto
della Corte costituzionale», en Giur. cost., 1960, pp. 1110 y ss.; SANDULLI, «Atto
legislativo, statuizione legislativa e giudizio di legittimità costituzionale», en
Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, pp. 1 y ss.; ANDRIOLI, «Motivazione e dispositivo
nelle sentenze della Corte costituzionale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962,
pp. 529 y ss.; PIERANDREI, voz «Corte costituzionale», en Enc. dir., X, Milán, 1962,
pp. 982 y ss. Recientemente, véase el extenso análisis de CRISAFULLI, voz
«Disposizione (e norma)», en Enc. dir., XIII, Milán, 1964, pp. 195 y ss.
38
Según MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, 6ª ed., Padua, 1962, p. 172, es
necesario distinguir: “a) el poder normativo, o fuente, en el cual hay que incluir
tanto al sujeto que es su titular cuanto la competencia atribuida al mismo; b) el
procedimiento de producción desarrollado mediante actos o hechos
normativos; c) la fórmula normativa, que es el producto de la disposición misma,
una vez que esta ha sido dada; d) el acto normativo, es decir, la expresión
externa que la fórmula asume (siempre que la fuente no sea consuetudinaria),
con la relativa documentación dirigida a su conocimiento; e) la norma (en
sentido específico) que el intérprete asume para regular la relación concreta”.
39
Prefiero hablar de “regulación”, ya sea para adoptar una expresión idónea
para abarcar la eficacia de todos los actos con carácter normativo, dejando al
margen el problema de la eventual admisibilidad de una categoría más
235
PIERO SCHLESINGER
de aquel texto, y que termina inserta en el conjunto del ordenamiento

por efecto de la verificada aprobación de la fórmula que lo expresa40.
restringida de disposiciones constitutivas de “ordenamientos objetivos”, y

por lo tanto, constitutivos de normas jurídicas en sentido estricto; ya sea
porque el término “regulación” me parece apto para comprender tanto el
caso en que el acto normativo (y por ende, también el contrato) es predispuesto
instrumentalmente para la realización de un “mandato” (rectius: un
“programa” de acción), cuanto el caso en que la disposición consigue
automáticamente, sin necesidad de ninguna actividad ejecutiva, el resultado
perseguido con el acto. Sobre esta última distinción, en lo concerniente al
negocio jurídico, cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit.,
pp. 133-134 (para quien la voluntad negocial consiste “en una disposición
en sentido estricto, cuando es inmediatamente operativa en la situación
jurídica existente, o bien en un mandato, es decir, en una regla obligatoria de
comportamiento”); ALLARA, La revocazione delle disposizioni testamentarie, Turín,
s.a. (pero de 1951), pp. 58 y ss., y Principi di diritto testamentario, Turín, 1957,
pp. 165 y ss. (para quien “cuando la eficacia, que el derecho positivo atribuye
al negocio, realiza sin más el resultado que los particulares han pretendido
conseguir con la conformación del negocio, estamos diciendo que este negocio
tiene eficacia directa; en cambio, cuando la eficacia del negocio es tal que no
se realiza el objeto, en sentido estricto, del negocio, decimos que este negocio
tiene una eficacia instrumental”; C AMPAGNA, I “negozi di attuazione” e la
manifestazione dell’intento negoziale, Milán, 1958, pp. 69 y ss. (“Existen casos
en que la realización del interés para el cual el negocio es llevado a cabo se
concreta y se agota en fenómenos puramente jurídicos, y por lo tanto, en
modificaciones meramente ideales de la realidad, de manera que, una vez
producido el efecto jurídico, ya no parece ser necesario realizar ninguna fase
ulterior [...] Por el contrario, hay otras hipótesis en las cuales el interés requiere,
para su total realización, que se verifiquen, además de determinados efectos
jurídicos, también determinadas modificaciones materiales de la realidad”).
Sobre el carácter meramente ideal y espiritual del concepto de “efecto jurídico”,
cfr. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 3, y GIAMPICCOLO, La
dichiarazione recettizia, cit., p. 22 (“el efecto jurídico siempre consiste en una
nueva calificación del mundo jurídico, y por lo tanto, en una modificación
ideal de la realidad, que no requiere la mediación de ningún coeficiente externo
a la fuente operativa”).
40
Las observaciones precedentemente realizadas en el presente trabajo deberían
demostrar, además, la equivocidad del término “acto jurídico”: que es
adoptado, por un lado, en la acepción tradicional de “comportamiento
humano jurídicamente relevante”, y por lo tanto, para indicar un hecho, un
acaecimiento; pero que, por otro lado, es adoptado también en el sentido de
disposición, de fórmula jurídicamente relevante, donde ya no se toma en
consideración un determinado comportamiento, sino más bien el resultado
de un procedimiento normado por el derecho, la proposición normativa
“imputada” a una persona, a un grupo, a un ente. He aquí, justamente, por
qué se va difundiendo la costumbre de hablar, en contraposición al acto
entendido como disposición, de “actividad” (rectius: procedimiento) para
236
Para los actos normativos de los particulares, sin embargo, se

verifica una complejidad de significados aun mayor: en efecto, si bien
para las disposiciones de la autoridad pública el “precepto” que emerge
en vía de interpretación del texto aprobado se identifica
necesariamente con la norma o regulación que tiene su fuente en la
disposición misma, para los actos de los particulares es necesario tener
en cuenta que el legislador no concede, sin más, relevancia jurídica
–en el ámbito del ordenamiento estatal– a los “preceptos” negociales,
sino que efectúa una “recepción”41 de estos, pero sólo después de un
control42 del resultado perseguido (art. 1322 cód. civ.), y a través, sobre
todo, de una amplia intervención integradora (cfr., por ejemplo, arts.
1340, 1374 y 1490 cód. civ.), sustitutiva (para con los arts. 1339, 1932,
2º. párrafo, 2066 cód. civ. , por ejemplo) o limitativa (para con el art.
2265 cód. civ., por ejemplo) con respecto a las disposiciones dictadas
por los contratantes.
indicar los comportamientos a través de los cuales es emanada la disposición

(cfr. ESPOSITO, La validità delle leggi, Padua, 1934, pp. 297 y ss.; CASETTA, «Attività
e atto amministrativo», en Riv. trim. dir. pub., 1957, pp. 293 y ss.; A. PIRAS,
Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milán, 1962, pp. 312 y ss.).
41
Hablando de “recepción” de los actos de autonomía por parte del
ordenamiento estatal no pretendo, en modo alguno, adherir a aquella corriente
de pensamiento (por ejemplo, BETTI, SCOGNAMIGLIO) según la cual, el fenómeno
negocial debería ser valorado, sobre todo, en un plano social y prejurídico, de
por sí compromisorio ya antes de la intervención (“recepción”) del derecho:
muy por el contrario, a mi parecer, las regulaciones negociales son queridas
o predispuestas por los particulares directamente y específicamente en
función de una experiencia que se presenta como jurídica por definición: y
ello no solamente en los casos, obviamente más importantes, por lo demás,
para los cuales la relevancia económica del acto de autonomía induce, sin
duda, a requerir la intervención de “operadores del derecho” especializados
(abogados, notarios, testigos, garantes, etc.) sino también en los pequeños
negocios de la vida cotidiana, donde la sagacidad del buen sentido popular
no demora en advertir el exacto planteamiento de una calificación “jurídica”
¡a ser sobrepuesta al resultado “empírico” perseguido! A propósito, véanse
también las exactas observaciones de SCALFI, La qualificazione dei contratti,
Milán, 1962.
42
Por ello, se deben juzgar totalmente inaceptables, hoy en día, los resultados a
los que conducía el triunfo del principio consensualista, y la afirmación de la
eficacia vinculante del llamado “nudo pacto”. Al contrario, la exigencia de
un vestimentum (forma, causa adecuada, etc.) debe ser considerada
imprescindible en todo ordenamiento, tal cual lo confirman investigaciones
históricas (ASTUTI, I contratti obbligatori nella teoria del diritto italiano, Milán,
1952) y comparatistas (GORLA, Il contratto, Milán, 1955, 2 vols.).
237
PIERO SCHLESINGER
Así pues, ocurre que en materia de contratos, el “precepto”

negocial deducible de la interpretación del texto aprobado por
las partes, no siempre coincide con la “regulación”, con la
“norma”, jurídicamente vinculante; para la individuación de esta
última se requiere un examen previo del resultado perseguido por
los contratantes, a la luz de las disposiciones legales que
condicionan la relevancia de los actos de autonomía frente a los
poderes públicos.
Y este es el cuarto significado que el término “contrato” asume a
menudo, muy a menudo, en el Código Civil italiano, a partir del mismo
art. 1372 –donde se sanciona, justamente, el principio general de que
“el contrato (es decir, la ‘regulación’ resultante de los pactos aprobados
por los contratantes) tiene fuerza de ley entre las partes” y luego en
las numerosas normas (cfr. arts. 1425, 1447, 1453 cód. civ., etc.) donde
se regulan las llamadas “mutaciones” del “contrato” (anulabilidad,
rescisión, resolución, etc.)43: es decir las mutaciones (no, por cierto, de
una “fattispecie”, ni de un “texto”, sino más bien) de aquella
“regulación” jurídicamente vinculante que emerge de las proposiciones
conformemente aceptadas por las partes, y de las cuales éstas ya no
pueden prescindir en adelante, si no es “por mutuo consenso o por
causas admitidas por la ley”; una regulación que no sólo abarca las
consecuencias jurídicas necesarias para realizar el “precepto” negocial,
es decir, el resultado que los contratantes han tenido presente en su
“común intención”, sino también todos los efectos predispuestos, de
distinta forma, en las numerosas disposiciones legales con las cuales
se concreta la intervención del Estado en su obra de recepción de los
actos de autonomía.
43
En confirmación de la autonomía del significado de “contrato” ahora
examinado, téngase presente que la Corte de Casación ha admitido
recientemente –aunque el art. 1453 cód. civ. se refiera expresamente a los
“contratos”– que la acción de resolución por incumplimiento se puede
plantear incluso con respecto a la “relación (rectius: regulación) nacida por
efecto de la sentencia constitutiva de procedencia de la demanda de
ejecución específica de la obligación de cumplir un contrato preliminar”, y
ello en atención a que “los efectos constituidos por la sentencia son de
naturaleza negocial” (Cass. 14 de febrero de 1963, n. 324, en Giur. it., 1963,
I, 1, c. 1116, y en Giust. civ., 1963, I, p. 1318, con nota adhesiva de G. E.
L ONGO , Esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre e risoluzione per
inadempimento).
238
7. Función del consentimiento de los contratantes

Los distintos significados del término “contrato”44 que venimos
identificando no hacen otra cosa, naturalmente, que expresar aspectos
o momentos distintos de un mismo fenómeno: la potestad, concedida
a los particulares, de insertar en la compleja regulación de las
relaciones existentes entre los miembros de una organización social,
una regulación que tiende a realizar un resultado delineado por los
mismos contratantes, mediante la conforme aprobación de un texto
considerado idóneo para expresarlo45.
Planteado ello, y retomando el examen del problema que nos ha
servido como punto de partida –es decir, la cuestión sobre cuál es el
elemento que asegura la unidad del contrato– parece ser evidente la
imposibilidad de dar una solución satisfactoria mientras no se logren
diferenciar los varios perfiles desde los cuales es posible apreciar el
negocio, y en particular, mientras no se proceda a una nítida
contraposición entre el procedimiento de formación del negocio, por
un lado, y el “precepto” que por efecto de la estipulación llega a asumir
valor vinculante para los contratantes, por otro46.
44
La misma variedad de significados, por lo demás, se detecta también con
respecto a otros actos negociales: así, por ejemplo, en las “deliberaciones” de
las sociedades o en el testamento –más allá del significado impropio de
“documento”– la misma expresión puede, según el caso, indicar la actividad
de formación de la “disposición” (cfr. arts. 2364, 1er. párrafo, n. 4, y 603 cód.
civ.), el texto o la fórmula en la cual el acto se concreta (por ejemplo, arts. 2375
y 602, 1er. párrafo, cód. civ.), el precepto o disposición que constituye el
resultado perseguido por el autor o autores del negocio (arts. 2373 y 587, 1er.
párrafo, cód. civ.), la regulación jurídica que tiene como fuente a la disposición
(arts. 2377 y 682 cód. civ.).
45
El examen de las razones políticas que justifican la concesión de dicha
potestad y la valoración de la relevancia que la autonomía privada asume en
el ordenamiento (y en cada ordenamiento en particular: democrático o
autoritario, de estructura capitalista, etc.) merecería una atención muy distinta
de la normalmente les dedican los jueces.
46
Una contraposición entre la conducta destinada a la utilización en el plano
social de una fórmula o proposición lingüística, y el texto que es utilizado de
tal forma es siempre proponible para toda declaración: a propósito, me
permito reenviar a mi voz «Dichiarazione (teoria generale)», cit., pp. 372 y ss.
En materia contractual es fuente de equívocos el hecho de que el procedimiento
a través del cual asume valor vinculante el texto que expresa la proyectada
estructura de intereses consiste a su vez –como ocurre, por lo demás, para
todos los actos normativos– de declaraciones, con las cuales las partes
manifiestan su aprobación a aquel texto.
239
PIERO SCHLESINGER
La doctrina tradicional, por el contrario, reconoce un valor menor

a dicha contraposición y configura las declaraciones de las partes como
elementos de la estructura misma del acto de autonomía, y no como
condiciones o presupuestos para su relevancia; el “precepto” negocial
(o “voluntad común”), a su vez, es configurado como objeto o
contenido de las manifestaciones de los contratantes, y no como un
autónomo punto de referencia de cada una de ellas: la consecuencia
es que se debe postular una “unión” o “fusión” que, como resulta
evidente, es el fruto de una ficción inaceptable47.
Por ello, si se quiere entender de qué forma se realiza la
“combinación” de los llamados actos “prenegociales”, es necesario
reconocer que su función se agota en el hecho de expresar las
adhesiones respectivas de los contratantes a una determinada
estructura de intereses48, que no representa, sin embargo, el “contenido”
Naturalmente, la contraposición planteada no debe ser entendida en modo

rígido, porque, como es obvio, los dos polos del acto se implican recíprocamente
y se condicionan mutuamente, Sin embargo, una distinta consideración de
ellos puede relevarse muy útil, a menudo, para un mejor planteamiento de
tantos problemas: como por ejemplo, en materia de error y de simulación.
47
La doctrina más reciente, por lo demás, advierte bien cuanto resulta
insatisfactoria la identificación en el contrato de una “fusión” de dos actos
distintos. Cfr. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 61
(“el contrato –al igual que los demás negocios con varias partes– constituyen
figuras dotadas de una propia realidad unitaria que no admiten ser resueltas
correctamente en la mecánica combinación de dos o más actos distintos”);
PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, cit., p. 262 (“examinadas
desde el punto de visto del contenido, no existen dos declaraciones, sino una
sola declaración común a ambas partes y creada por ambas”).
48
Me parece que de tal forma se revalora, asimismo, el correcto y original
planteamiento romano, según el cual, el contrato no se reducía, en absoluto,
al consentimiento: la conventio es necesaria –cuando es necesaria– para el
perfeccionamiento del contrato, pero el contrato no es, justamente por ello,
conventio, sino vínculo (“contrato” de las partes), es decir, estructura de
intereses aceptada con carácter compromisorio por los contratantes. Cfr.
B IONDI , «Reminiscenze ed esperienze romanistiche in tema di contratto
moderno», en Studi in onore di Francesco Messineo, I, Milán, 1959, pp. 34-35
(“Contrahere no significa, en absoluto, ponerse de acuerdo. En el término y en
el concepto jurídico de contractus está implícita la idea de vínculo”); GROSSO, Il
sistema romano dei contratti, 2ª ed., Turín, s.a. (pero de 1950), pp. 32 y ss.
Solamente la afirmación iusnaturalista de la eficacia vinculante del “solo
consenso” ha conducido a reducir el contrato al acuerdo de las partes, y a
desvalorar el aspecto fundamental del fenómeno contractual que debe
identificarse en la estructura de intereses dispuesta por los contratantes, en
240
de las declaraciones de las partes49, y cuya formulación misma se presenta

siempre, más bien, como fruto de una actividad muy distinta. Ello es
particularmente evidente en los casos en que el texto negocial es redactado
por un tercero, o antes de la aprobación de las partes (y entonces, se
presenta como un simple proyecto), o incluso después de ésta (por ejemplo:
un contrato firmado en blanco)50; y asimismo, en los casos en que el texto
contractual, distintamente de lo que ocurre en las simples adhesiones,
constituye una obra conforme de las partes, o bien de una sola parte, la
cual no se limita, sin embargo, a expresar su adhesión en el mismo
contexto, sino que se reserva su decisión para un momento posterior a la
comunicación de la “aceptación” de la contraparte51.
Pero aun en los casos donde se inserta una “oferta” en sentido técnico
en el iter de formación del negocio –vale decir, una declaración que expresa
simultáneamente, tanto la completa formulación de la regulación que se
pretende someter a la aprobación del destinatario, cuanto la adhesión
vinculante a dicha regulación por parte del oferente–, es necesario
reconocer la autonomía de los distintos elementos que concurren en la
declaración del sujeto. De hecho, dicha autonomía es revelada, en primer
lugar, e incluso formalmente, por todas aquellas determinaciones
accesorias que, eventualmente, están implícitas en la adhesión del
interesado, y que no confluyen en el texto del acuerdo52: basta pensar en
la indicación de plazos o formalidades para la aceptación, o en la fijación
de condiciones a las que se subordinará la validez de la oferta, o hasta en
la misma declaración de irrevocabilidad de la oferta; y quedó demostrada,
la cual se concentra la valoración legislativa y en función de la cual el
ordenamiento concede a los particulares un poder de autonomía, cuyos límites
y justificaciones, sin embargo, se preocupa de controlar.
49
¡El contenido de las declaraciones con las cuales las partes se comprometen
para con la regulación proyectada sólo está constituido, precisamente, por la
adhesión respectiva a dicha regulación!
50
El caso, bastante infrecuente, en que las partes adhieren con antelación a una
regulación de intereses que todavía no está determinada –y que se precisará sólo
con posterioridad, o sin intervención de los contratantes– parece ser particularmente
sintomático para demostrar, tanto lo inaceptable de la reducción del contrato al
solo acuerdo o consentimiento de las partes, cuanto lo erróneo de configurar la
regulación contractual como “contenido” de las declaraciones de los contratantes.
51
“Aceptación”, que en virtud de los arts. 1326 y ss. cód. civ., se configura como “oferta”.
52
La observación se encuentra ya en FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico,
Milán, 1941, p. 184 (“la oferta no pasa a la fattispecie contractual con todos aquellos
aspectos que la distinguen en el período de formación del contrato –es decir, cuando
tiene vida jurídica autónoma– sino más bien despojada de todas aquellas
características que tenían razón de ser únicamente en aquel período”).
241
PIERO SCHLESINGER
en segundo lugar, desde el punto de vista sustancial, por la profunda

diversidad que existe entre la aprobación de la regulación –hecho histórico,
imputable al individuo y destinado a agotar sus efectos una vez que se
completa el procedimiento necesario para la estipulación del negocio– y
el “precepto” negocial, que luego de la adhesión del destinatario, deviene
vinculante para ambos contratantes, y por lo tanto, “norma” o “regla”
de las relaciones que ellos establecen53.
Hay que añadir que todo ello ha sido tomado muy en cuenta por
el legislador, a tal punto que la actividad de formulación del reglamento
negocial ha sido considerada jurídicamente irrelevante; a lo único que
se atribuye importancia es al fenómeno, muy distinto, de la
“predisposición” del texto contractual (arts. 1341, 1342, 1370 cód.
civ.), que no necesariamente es obra del oferente, y que en la práctica
frecuente resulta ser obra, más bien, de aquel que se ubica en la
posición del destinatario en el ámbito de la estipulación del acuerdo54.
8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de
las partes
Por todo cuanto se ha anotado, la pluralidad de las declaraciones
de las partes no está en contradicción con la unidad del negocio,
53
La adhesión del destinatario tampoco debe ser configurada como aceptación
“de la oferta”, sino como aceptación del “contrato”, es decir, de la estructura de
intereses destinada a regular las relaciones entre los contratantes (justamente
por ello parece ser más feliz que nuestro art. 1326 cód. civ., la fórmula del § 145
del BGB, donde se habla de oferta “de celebrar un contrato”). La distinción entre
oferta y aceptación, por lo tanto, termina entendiéndose como destinada a normar
solamente el ciclo del procedimiento de formación del negocio, en el sentido de
que el ciclo se cierra solamente cuando el que ya ha manifestado su adhesión al
proyecto contractual recibe comunicación de la adhesión que también ha
realizado la otra parte: ¡Pero no hay quien no aprecie –por ejemplo, en el caso de
un proyecto enviado por un tercero a los dos interesados– el significado particular
que se debe dar a la afirmación según la cual el que manifiesta en primer lugar su
conformidad a dicho proyecto formula una “oferta”!
54
Sobre la absoluta y recíproca independencia de los conceptos de “oferta
contractual” y de “predisposición de las cláusulas contractuales”, cfr. Cass.,
14 de julio de 1948, n. 1143, en Giur. compl. cass. civ., 1948, III, p. 1069 (“el
contrato por adhesión se perfecciona en el lugar donde el oferente –contratante
adherente– tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte, aun cuando
la oferta contenga cláusulas generales, predispuestas unilateralmente por el
aceptante”); DOSSETTO, Le condizioni generali di contratto ed i contratti conclusi
mediante moduli o formulari, Padua, 1951, pp. 35-38; GENOVESE, voz «Condizioni
generali di contratto», en Enc. dir., VIII, Milán, 1961, p. 804.
242
porque ellas agotan su función en el plano del procedimiento de

formación del acuerdo, limitándose a expresar las aprobaciones
respectivas de los contratantes con respecto a la regulación de intereses
proyectada; de todos modos, esta regulación siempre es formulada en
una eademque sententia, donde las partes cum-sentiunt.
Sin embargo, la eadem sententia, punto de referencia de la adhesión
conforme de los interesados, no debe ser identificada con el “precepto”
negocial: porque de otro modo se podría repetir cuanto ya se observaba
precedentemente, con respecto a la tesis tradicional de la “voluntad común”,
es decir, que toda discrepancia entre las partes, relativa al significado del
acuerdo obtenido, debería conducir al reconocimiento de que en realidad
no ha tenido lugar la aprobación de una regulación, y de que, en
consecuencia, ¡no se ha producido el perfeccionamiento mismo del negocio!
Esta conclusión, desvirtuada en el ordenamiento italiano positivo,
es fácil de evitar si se recuerda, por un lado, que el precepto negocial se
deduce de la interpretación de un texto, en el cual se concretan los
entendimientos de las partes, y por otro lado, que la palabra “contrato”
es adoptada con frecuencia por el legislador, justamente, en el sentido
de “conjunto de los símbolos expresivos” aprobados por las partes, en
atención a que es idóneo para representar el resultado perseguido. Por
lo tanto, la eadem sententia en la cual se concreta el acto de autonomía
no es un precepto, sino la fórmula o proposición que clausura el precepto,
y que tiene necesidad, entonces, de ser interpretada previamente, para
develar la estructura de intereses vinculante para los contratantes: y
cada vez que el texto aprobado, e interpretado con arreglo a “la común
intención” de las partes en el marco de su “comportamiento global”,
siga dando lugar a descripciones discrepantes de la “norma” reguladora
de las relaciones en juego, la consecuencia no será la negación de la
aprobación conforme, y ya realizada, de dicho texto, sino la solución
del conflicto, en virtud de la decisión sobre cuál sea el significado más
“adecuado”, es decir, el significado que mejor parezca responder a las
finalidades que las partes tenían que perseguir, según la buena fe, en
vista de que ellas consideraron el texto aprobado como idóneo para
reflejar los entendimientos que habían logrado.
9. Examen de las posibles objeciones
Para poner punto final a estas consideraciones es oportuno abordar
dos objeciones que son fácilmente previsibles. En primer lugar, que la
243
PIERO SCHLESINGER
nítida distinción planteada entre texto contractual y adhesiones de las

partes corresponde a una visión esquemática de la realidad; lo cierto es
que los comportamientos y fórmulas, en general, son demasiado
complicados como para permitir una contraposición tan cómoda. En
segundo lugar, que una valoración excesiva del texto contractual corre
el riesgo de favorecer una mentalidad formalista, inspirada en la
superada rigidez del uti lingua nuncupassit ita ius esto, y no en la moderna
y libre búsqueda de la voluntad efectiva de las partes.
Es improbable que dichas objeciones, en las cuales nos detenemos
por pura prudencia, no le parezcan privadas de fundamento al lector
atento. De hecho, en lo tocante a la primera, no existe duda de que la
tarea principal del intérprete debe ser, sobre todo, distinguir si existen,
y cuáles son, en el complejo material de hecho perfilado por las partes
en disputa, los puntos en los cuales –bien o mal, claramente o
implícitamente, con el mismo propósito o con finalidades muy
distintas– las partes han logrado el acuerdo: es indiscutible que, a veces,
dicha tarea puede ser de particular dificultad, y sobre todo, que por lo
general no es posible resolverla sin tener presentes, no solamente puras
fórmulas lingüísticas –en sentido lato– sino también los significados a
ellas atribuidas por los interesados. Sin embargo, debería ser claro
que lo anterior no invalida, en absoluto, la utilidad de proceder, en
principio o hasta donde sea posible, a una separada y sucesiva
descripción, en primer lugar, del texto contractual, y sólo en un
momento posterior, de su valor preceptivo: en ello no se debe perder
de vista que se trata de aspectos que, por necesidad, se implican
mutualmente, y se condicionan recíprocamente.
En cuanto a la segunda objeción, debería resultar no menos
evidente que la identificación de la autonomía del texto contractual
con respecto al procedimiento de formación del negocio no comporta
ninguna rigidez formalista en el plano de la interpretación del contrato:
la toma de conciencia sobre tal autonomía puede conducir únicamente,
y a lo sumo, a resaltar, en mayor medida, que todo texto asume
significado sólo a la luz, y en función, de la decisión de aquel o aquellos
que han aceptado imponerlo como regla de su propia conducta.
244
VIII
INTERCAMBIOS SIN ACUERDO*

NATALINO IRTI
*
Título original: «Scambi senza accordo», en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, año LII, Milán, 1988, pp. 347-364, ahora en N. IRTI, Norma e
luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma y Bari, Ed. Laterza, 2001, pp. 103-129. El
texto es una renovada versión de la ponencia expuesta el 12 de diciembre de
1997, con ocasión del Congreso académico en honor de Renato SCOGNAMIGLIO.
Por expresa indicación del profesor IRTI, se traducen, asimismo, las críticas
formuladas a la teoría planteada en las páginas subsiguientes –que ha
desatado un apasionado debate en el medio jurídico italiano–, debidas a
autores como Giorgio OPPO y Massimo BIANCA.
245
NATALINO IRTI
246
SUMARIO: 1. Un programa fenomenológico.- 2. Acuerdo y diálogo

lingüístico.- 3. La técnica de la lengua.- 4. Imposibilidad del cálculo
en el diálogo lingüístico.- 5. El uso de modelos y formularios.-
6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo videns.-
7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”. Predicciones
de Antonio CICU.- 8. Intercambios televisivos.- 9. Intercambios
telemáticos.- 10. Pérdida de territorialidad e historicidad.-
11. Intercambio sin acuerdo.- 12. La normativa del mercado: reenvío.-
13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato.
1. Un programa fenomenológico
Imaginemos la jornada de una persona común y corriente.
Hagamos el intento de observarla y describirla. En horas de la mañana,
nuestro personaje, que ha decidido adquirir un departamento en una
céntrica de la ciudad, encuentra al propietario del inmueble, y discute
momentáneamente con éste sobre algunas cláusulas: una reducción
del precio, la modalidad de entrega, la elección del notario
correspondiente. Luego se traslada a la oficina de una institución
bancaria, de la que ha logrado obtener un préstamo. Pone su firma en
formularios previamente impresos. Por la tarde, se da una vuelta por
el centro comercial que domina la vida de su distrito: adquiere alimentos
y otros productos domésticos. Al final del día, se relaja frente a las
pantallas de su televisor y de su computadora. La jornada de esta
persona común y corriente concluye, y nuestra mirada lo abandona
entre las solitarias paredes de su casa.
El jurista, llamado a transcribir en su propio lenguaje las
experiencias cotidianas, no tendrá inconvenientes para identificar en
todo lo narrado cuatro, cinco o más contratos. Resulta ciertamente
útil y sencillo comprender múltiples episodios de la vida bajo un único
nombre, y explicarlos de un mismo modo, con el solo límite de señalar
247
NATALINO IRTI
algunas excepciones o diversidades. Nuestro intelecto tiene necesidad

del orden, y éste se obtiene con la simplificación de los fenómenos y
con la reducción a un criterio unificador. En esta oportunidad, el
criterio en condición de resolver la multiplicidad en unidad, y de ubicar
la jornada de la persona común y corriente en una sola categoría del
derecho, está representado por el concepto de contrato (o si se quiere,
por el concepto de negocio jurídico). En los episodios que acabamos
de apreciar y describir, los dos conceptos citados representan
decisiones de la voluntad humana: tales episodios no tendrían lugar
si la persona no los hubiese querido, y de ese preciso modo en que los
ha determinado. Es por ello que detrás de la pantalla de la voluntad
se pierden las diferencias de los casos específicos, las singularidades
tecnológicas, los contenidos lingüísticos. Todos estos elementos se
asimilan y tienen cabida en la categoría del contrato, como si ésta
fuera un puerto común y seguro.
2. Acuerdo y diálogo lingüístico
Una descripción fenomenológica no puede quedar satisfecha con
los resultados anteriores. No los rechaza por puro prejuicio, pero los
ubica, una vez culminado el análisis, como sólo una de las posibles
explicaciones.
El episodio que da inicio a la jornada de la persona común y
corriente se desarrolla conforme al esquema legislativo (aquel guión
de teatro jurídico diseñado en los artículos 1326 y siguientes del Código
Civil italiano). Una persona pregunta; la otra, responde. La escena es
dominada por la palabra: por el decir y el escuchar, por el conocimiento
de las palabras que se dicen, y por la comprensión de las palabras que
se escuchan. Cuando se establece, en el último párrafo del art. 1326
cód. civ., que “una aceptación no conforme a la oferta equivale a una
nueva oferta”*, da la impresión de que se estuviera dictando una
disposición breve y como cualquier otra; pero la realidad es distinta,
porque esta norma recoge el sentido intrínseco del contrato: la persona
que interroga y espera respuesta, una respuesta que puede constituir,
a su vez, una nueva pregunta, y así sucesivamente, en un orden
*
Lo mismo se señala en el Código Civil peruano: Art. 1376, 1er. párrafo: “La
aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a
una contraoferta” [N. del T.].
248
indefinido del hablar y del escuchar. Y puesto que las normas sobre la
interpretación hacen referencia a partes que usan “palabras”, y se
fían de “expresiones”, el Código Civil, al esbozar la fisonomía general
del contrato, continúa gravitando en torno de la palabra, es decir, en
torno de la expresión humana mediante los recursos de la lengua.
Las decisiones de realizar el intercambio –o las decisiones
unilaterales de vender y de adquirir, para mantenernos en el ámbito
del ejemplo más recurrente– se ubican en un momento anterior al
encuentro entre las preguntas y respuestas. El acuerdo referido en los
Códigos Civiles no coincide con las decisiones unilaterales de realizar
el intercambio: éstas no son más que presupuestos o razones que
empujan a las partes a entrar en el circuito de las preguntas y
respuestas. Personas que al inicio son desconocidas e indiferentes, la
una para con la otra, intercambian palabras, porque han decidido
intercambiarse bienes. El intercambio de valores económicos es, al
mismo tiempo, un intercambio de valores lingüísticos.
3. La técnica de la lengua
El intercambio en mención se asienta en el diálogo entre las partes.
El acuerdo, descrito en los códigos civiles nace del diálogo: es el
resultado discursivo y cognoscitivo que equilibra los puntos de vista
de las partes, y resuelve en unidad las dualidades discordantes de
éstas. El “contraer” se perfila como el resultado de un “contratar”; es
unirse en un vínculo, como resultado del hablar y del razonar de
manera conjunta. En otras palabras, es el resultado de un diálogo. El
logos que se desarrolla entre una y otra parte es, a la vez, un hablar y
un conocer, un querer decir y un querer entender. Es obvio que la
bilateralidad del contrato no indica las decisiones unilaterales de
realizar el intercambio económico, sino, justamente, aquella
reciprocidad dialógica, el hablar y entender de las partes. El “trato”
(intesa) nace de un “entendimiento” recíproco.
El acuerdo logrado y consagrado mediante palabras también
exige una tecnología, es decir una técnica de la lengua (como ya
la denominaba, a inicios del siglo XIX, el gran Wilhem VON
HUMBOLDT) 1, propiamente dicha. Tal es la razón de la implicancia
1
W. VON HUMBOLDT, La diversità delle lingue, trad. italiana de Di Cesare, Bari,
1993, pp. 67 y ss.
249
NATALINO IRTI
entre diálogo y dialéctica, y esta última constituye, ni más ni

menos, una técnica del diálogo. En este punto me parece
imperioso advertir –y ello constituirá uno de los temas principales
de nuestra reflexión– que la técnica de la lengua no es nada
extraña ni servil con respecto al hablar del sujeto: es más bien
un poder que conforma y define a este último. Las relaciones
entre las personas no pueden ser disociadas de sus
modalidades tecnológicas.
Como iba exponiendo, pues, existe una técnica de la lengua,
distintamente analizada y descrita por los estudiosos, y que explica
nuestro hablar y mutuo entendimiento. La lengua, y cada una de las
lenguas, constituye una dotación común, en la cual confluyen historia
y tradición, experiencias innovadoras y conservadoras. Nosotros nos
expresamos valiéndonos de dicha dotación, e imprimiendo a ésta la
huella de nuestra individualidad; es así como formulamos preguntas
y expresamos respuestas. No nos entenderíamos unos a otros si
subestimáramos la estricta legalidad de la lengua, si opusiéramos al
saber colectivo depositado en la lengua, y custodiado por ella, un saber
singular y solitario, si nos rebeláramos contra un determinado sistema
de signos y significados que, a pesar de no ser natural, ha sido logrado
y se ha establecido, históricamente. Las características de abstracción
y funcionalidad, precisamente, permiten a la lengua, a toda lengua,
perdurar en el tiempo, y no consumirse en un específico acto expresivo.
Siempre he considerado Maestros de esta línea de pensamiento, en el
ámbito del fecundo coloquio entre juristas y lingüistas, a Giovanni
NENCIONI y Antonino PAGLIARO, y es por ello que tengo el gusto de
repetir, con el primero2, que el sistema de la lengua “incide como
unidad potencial en las conciencias de los hablantes, y luego se
actualiza en las fases particulares”; y con el segundo3, que “la
funcionalidad de la lengua es la determinación y, al mismo tiempo, la
condición técnica dentro de la cual se despliega la libertad del
hablante”. La lengua, como técnica de comunicar y de comprender,
no es dominada por nosotros: es ella, por el contrario, la que nos
domina; no somos los que usamos la lengua para pensar: es ella la que
2
G. NENCIONI, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, 1946, reimpresión,
Pisa, 1989, p. 113. Cfr. N. IRTI, Testo e contesto, Padua, 1996, pp. 159 y ss.
3
A. PAGLIARO, La parola e l’immagine, Nápoles, 1957, p. 195.
250
piensa por nosotros. Ya el antiguo ABELARDO, recordado por NENCIONI4,

reconocía: Sermo generatur ab intellectu et generat intellectum.
En los códigos civiles, la celebración del acuerdo es explicada sobre
la base de la abstracta funcionalidad de la lengua, es decir, sobre el
presupuesto de una dotación común de signos que cobran actualidad
en la expresión concreta de las partes. Las partes emplean palabras, y
se intercambian preguntas y respuestas mediante palabras, que no
son las cosas, pero que distinguen y representan cosas. Las cosas
están ausentes. Las palabras, al ser dichas y entendidas, vuelven
presentes las cosas. Los objetos no están en el acuerdo, ni en imagen,
ni en presencia física o material; los objetos son “hablados” y
razonados por las partes, que captan el mundo de las cosas conforme
a la mediación y expresiones de la lengua5.
4. Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico
¿En qué medida el moderno capitalismo, que se traduce en la
producción en serie para satisfacer necesidades de masa, puede valerse
de la funcionalidad de las lenguas? Éstas pueden garantizar la
estabilidad histórica de los signos, y cierta continuidad de la dotación
expresiva, pero no pueden neutralizar modificaciones individuales o
secesiones debidas a jergas profesionales y locales. El diálogo lingüístico,
a pesar de satisfacer la legalidad del sistema, y de respetar el significado
de las palabras concretas, no es calculable ni mensurable. Las
preguntas y respuestas de las partes arriban de manera inesperada.
El contenido del diálogo no se deja predeterminar: obedece a impulsos
subjetivos, oscila entre uno y otro tema, procede hacia adelante y luego
retorna sobre sí mismo, se despliega y curva en innumerables espirales.
Esta es la causa de errores, malentendidos, faltas de comprensión,
reticencias, es decir, discrepancias (attriti), que comprometen la
funcionalidad de la lengua y entrampan la fábrica de los acuerdos.
El diálogo resulta ineficiente, incalculable, inconvertible en cantidad
de tiempo y de energías; se trata, en verdad, de un desperdicio
irracional, que reduce y anula las ventajas objetivas y funcionales de
la lengua. Esta funcionalidad, demasiado expuesta a lo inesperado e
4
G. NENCIONI, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, cit., p. 93.
5
W. VON HUMBOLDT, La diversità delle lingue, cit., p. 47; Cfr. M. HEIDDEGER,
Linguaggio tramandato e linguaggio tecnico (1962), trad. italiana de Esposito,
1997, pp. 50 y ss.
251
NATALINO IRTI
imprevisible, al riesgo de la situación concreta y de las necesidades

individuales, termina dejando de operar.
5. El uso de modelos y formularios
Poco antes del mediodía, el protagonista de nuestra jornada se
presenta en la oficina de una institución financiera, donde ha firmado
modelos y formularios que contienen condiciones generales de
contratación. También en este caso, el Código y el jurista adoptan la
figura del acuerdo: los artículos 1341 y 1342 están ubicados en la sección
“Del acuerdo de las partes” del Código Civil; los modelos y formularios
son considerados como simples instrumentos de los que se valen las
partes. La predisposición “mediante” (según se lee en el encabezado
y en el texto del art. 1342 cód. civ.) es significativa: los modelos y
formularios son medios, y son, además, modalidades del acuerdo,
porque el acuerdo existe –como se argumenta– si se verifica que la
parte podía rechazar, pero al final acepta. En el hecho de adherir
también existe un concordar.
Este simplismo intelectual es realmente insatisfactorio. La parte
que se ciñe a modelos o formularios rechaza y se niega al diálogo: no
hace ni recibe preguntas, no expresa ni espera respuestas; mejor aun,
hace sólo una pregunta, y espera una sola respuesta. Esta parte ya ha
agotado su propia voluntad comunicativa, pero lo ha hecho,
justamente, en una expresión que consuma y anula el diálogo. Adherir
no es un resultado del diálogo, sino solamente –tal cual revela la raíz
latina– la circunstancia de “quedar ligados”, la imposibilidad de
liberarse, la irreversibilidad de lo acaecido. Los modelos y formularios
son técnicas que conforman la relación: no sirven para el encuentro
de las partes, sino que dominan éste. Si persistimos en considerar las
técnicas de la relación, verbales, gráficas o visuales, como instrumentos
serviles, empleados y gobernados por la libertad de los sujetos, creo
que no tendremos la posibilidad de captar el auténtico sentido de los
fenómenos. Estos cobran fisonomía, y son lo que son, justamente, a
causa del poder formativo de las diversas tecnologías.
El contrato por adhesión –donde una parte ya ha hablado, y no
hace más que dirigir a la otra una pregunta, para la que espera una
única respuesta– inaugura el declive del homo loquens, y hace que el
diálogo quede disuelto en la soledad de dos decisiones individuales.
La tecnología de la adhesión presupone un texto gráfico, en el cual
252
una parte se ha expresado para siempre: con tal proceder, ella ha

evitado el riesgo de lo inesperado e imprevisible. La relación asciende
a otro grado de eficiencia y calculabilidad: lo que se mantiene, a pesar
de todo, es la incógnita de la lengua, que podría revelar insidias
semánticas e interpretativas, a despecho del texto gráfico; sin embargo,
el esquema puede repetirse hasta el infinito, evita pérdidas de tiempo
y energías, anula o reduce las discrepancias de la individualidad. Los
modelos y formularios, si bien expuestos al riesgo de la lengua escrita,
presentan características de repetitividad y mensurabilidad: aquí el
diálogo no es funcional; la adhesión es un mecanismo más fácil y veloz.
Desaparecido el diálogo, todo el acuerdo se asienta en la
predisposición unilateral del texto escrito, y en la adhesión unilateral.
La exigencia del diálogo, que tiñe la normativa de los códigos, es
reemplazada por la simple protección de la conciencia: conciencia
de una decisión individual, en lugar del recíproco decir y entender
del auténtico diálogo. Sigue existiendo la palabra, pero al margen del
diálogo, y que queda inmóvil y estática, en un texto gráfico, que no
espera más que un “sí” o un “no”. Destinados a satisfacer necesidades
de masa, los contratos por adhesión, uniformes y repetitivos, renuncian
a aquello que la masa no puede, ni quiere, desarrollar, es decir, al
diálogo personal y fatigoso. De tal forma, las empresas y los
destinatarios de los bienes y tecnologías se unen por su rechazo al
diálogo y por la simplificación alternativa de la decisión. La palabra
sobrevive en el texto gráfico; lo que se ha superado es el diálogo.
6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo
videns
Si nos concentramos en las experiencias de la tarde y de la noche
del hombre común y corriente –sus adquisiciones en el centro comercial
y mediante las redes televisivas y telemáticas– advertimos un cambio
profundo, casi una revolución de las relaciones de intercambio.
Comencemos analizando las características comunes y fundamentales.
El declive del diálogo, producido con el uso de modelos y
formularios, termina de concretizarse. Los sujetos del intercambio ya
no hablan: la circulación de los bienes económicos se libera,
progresivamente, de los soportes lingüísticos, abandona los símbolos
representativos de las cosas. ¿Cuál es el nuevo y diferente instrumento
que se ubica entre las partes, que reemplaza al diálogo lingüístico, y
253
NATALINO IRTI
que puede establecer la relación y conducir al resultado del intercambio?

Una vez superada y rechazada la lengua –es decir, el sistema de símbolos
que, conforme a su significado, vuelven presentes las cosas que están
ausentes– lo que queda es el atributo físico mismo de las cosas. Se
trata de una revolución extraordinaria: el símbolo no es ya lo que está
en el lugar de la cosa, ni lo que la evoca y representa en el circuito del
decir y del entender, en el juego del preguntar y responder; ahora la
cosa misma, superando la mediación de las palabras, es la que se ubica
en el centro de la relación. La cosa –como apreciaremos en nuestro
análisis– está presente, sea por el atributo físico de su ser, sea por su
propia imagen. Estas situaciones son muy distintas, pero exigen, por
igual, la capacidad perceptiva de la vista: el homo videns reemplaza al
homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura pasa a ocupar la
mediación de la palabra. Las cosas ya no son distinguidas, es decir,
depositadas y custodiadas en la dotación lingüística común, sino
apreciadas, justamente, en su singular y concreto atributo físico6.
Homo loquens es la persona que conociendo las cosas, y
volviéndolas presentes en el diálogo, recurre al saber colectivo de la
lengua; homo videns es la persona que percibe, con la inmediatez de la
visión, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido
teorético que el ojo humano no puede tener; la palabra ofrece, la
cosa “se” ofrece; la palabra evoca lo que está ausente; la cosa está
presente; la palabra exige ser entendida, la cosa exige ser recibida en
la percepción visual. Esta es la razón por la cual, cuando la cosa o la
imagen de la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo
y reina el silencio.
Un solemne y grave silencio domina los intercambios de los
grandes centros comerciales y de las redes televisivas o telemáticas.
Su origen no se debe –como habremos de observar– a que la palabra
sea escrita, y no sea dicha, ni a que la palabra esté gráficamente fijada,
en lugar de ser pronunciada labialmente: la razón es que tales
relaciones no tienen necesidad de la palabra, o que reducen la palabra
de acto dialógico a acto informativo. Una vez más, la tecnología no se
deja gobernar, sino que gobierna y configura la relación: si trasladamos
la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, es ciertamente
imposible pretender salvar el diálogo y el acuerdo lingüístico.
6
Véase, especialmente, PAGLIARO, La parola e l’immagine, cit., pp. 97 y ss.
254
7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”.

Predicciones de Antonio CICU
Observemos más de cerca las adquisiciones en un centro comercial
o en un gran centro de abastos, donde las cosas, y no las imágenes de
las cosas, se ofrecen en sus inmediatos atributos físicos. Ya he tenido
efectuado este análisis en otras oportunidades, y por ello me limitaré
a enunciar los resultados esenciales7.
Los almacenes y centros comerciales son como máquinas, que
garantizan la máxima univocidad y la absoluta calculabilidad. Una
persona no encuentra a otra; lo que encuentra es la sustancia visible
de las cosas. Ella no habla ni dialoga: escoge cosas, es decir, prefiere
una u otra de las mercaderías exhibidas. El vendedor y el comprador
no se conocen; por esta vía, las relaciones logran la extrema
funcionalidad del anonimato y del silencio. El diálogo lingüístico es
sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia.
Las mercaderías son expuestas: una es preferida a otra. La desaparición
de la palabra confiere a la relación una rigurosa univocidad, porque
las cosas, en su ofrecimiento material, y el gesto que escoge y prefiere
entre ellas, poseen significados estables e incontrovertibles. En lugar
de los intercambios silenciosos, existe una suerte de ritualismo
mecánico, una repetitividad despersonalizante, que anula toda
discrepancia psicológica y de voluntad.
También en esta situación, no faltará algún jurista que se niegue
a dejar de maniobrar con el esquema del acuerdo, y que insista en
repetirnos que el acuerdo existe, porque una de las partes ha decidido
exponer las mercaderías, y la otra ha manifestado sus propias
preferencias. El encuentro en la cosa, y las decisiones unilaterales de
vender y de comprar, representarían el acuerdo. Sería un acuerdo sin
diálogo, pero de todos modos un acuerdo, porque las partes han
“querido” el intercambio. El acuerdo se aparta del diálogo, y se impone
hasta resolverse en la exposición y en la preferencia de cosas. Aquí
son de auxilio las viejas figuras del comportamiento concluyente y la
declaración tácita. Sin embargo, la duda y algún temor a los problemas
7
N. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, 1991, p. 70; ID., Società civile,
Milán, 1992, pp. 125 y ss.; ID., Codice civile e società politica, Bari, 1995, pp. 95 y ss.;
ID., Testo e contesto, cit., pp. 103 y ss. El declive de la palabra ha sido bien
advertido por R. SACCO, «Il diritto muto», en Riv. dir. civ., 1993, I, pp. 689 y ss.
255
NATALINO IRTI
han estado presentes en la doctrina italiana, no bien se recuerda que

en 1901, al alba del siglo XX, Antonio CICU (un jurista cuyo espíritu
conservador no era en modo alguno inferior a la agudeza de su
análisis), al examinar las “maquinas automáticas en el derecho
privado” (automi nel diritto privato), y al proponer la categoría del
“negocio automático”, se veía obligado a confrontar dos hechos: la
exposición de la máquina y la inserción de la moneda (el llamado
iactus pecuniae). Pues bien, CICU –a pesar de caer en el barroquismo de
configurar un número de ofertas al público equivalente al número de
mercaderías expuestas en la máquina, y de identificar como aceptación
el iactus pecuaniae capaz de hacer funcionar el mecanismo– se deja
influir por la ausencia de palabras, y concluye estableciendo la
naturaleza real del contrato. En resumen, entrevé un contrato de
compraventa no consensual, sino real, estipulado con el intercambio
entre el “objeto contenido en la máquina” y la “moneda que inserta el
usuario”8.
La sinceridad científica de CICU nos ayuda a advertir el primado
de la cosa, que se expone en los centros comerciales, que es preferida
por el consumidor, y que circula en cuanto cosa, y por ser una cosa,
de una a otra parte. El intercambio entre cosa y dinero, la compraventa,
resulta, medioevalmente, en rerum commutatio, no tiene necesidad de
palabras, ni de diálogo, ni de acuerdo: sólo requiere una congruencia
externa, que se funda en la exposición de las cosas y en la elección de
una de ellas. Estas decisiones son bastante unilaterales y se encuentran
mutuamente, no ya por la mediación unificadora del diálogo, sino
por la incidencia en la misma cosa. La identidad de la cosa, expuesta
por una parte y preferida por la otra, es la única medida de
consonancia entre ambas partes. El intercambio se produce sin diálogo,
es decir, sin la plenitud e intensidad del acuerdo lingüístico.
Rechazando la mediación de la palabra, y ubicando en primer
plano la figura materia de las cosas, el capitalismo obtiene resultados
altamente racionales. La eficiencia y calculabilidad son inherentes
a los gestos repetitivos, mecánicos, anónimos e impersonales: no se
desperdicia el tiempo; no hay ninguna fatiga en decir o entender.
8
CICU, Gli automi nel diritto privato (1901), ahora en ID., Scritti minori, II, Milán,
1965, en especial, p. 315. La lección de CICU sigue teniendo eco en la actualidad,
y con provecho, en el libro de Al. GAMBINO, L’accordo telematico, Milán, 1997.
256
Las relaciones de intercambio, reducidas a la mera esencialidad de

los gestos, pierden toda característica cualitativa, y sólo son
cuantitativamente mensurables. El número y el tiempo devienen
criterios exclusivos de juicio: hay que averiguar cuántos intercambios
se producen en las singulares unidades de tiempo. En el concurso de
estos elementos se determina la creación de un espacio abstracto:
no se trata ya –adviértase– de un territorio o lugar geográfico, sino
de una espacio funcional para el intercambio. Los centros
comerciales y los grandes almacenes no son lugares, sino redes de
relaciones, que por tener lugar fuera de los territorios geográficos y
lingüísticos, se amparan en la mecánica repetición de los gestos. Más
adelante veremos la importancia de esta separación entre el espacio
económico y el territorio, entre los lugares abstractos y el mapa
geográfico.
8. Intercambios televisivos
Llegamos pues, a las horas crepusculares de una jornada como
cualquier otra, frente a las pantallas de la televisión y de la
computadora. Lo común en ellas, a pesar de la distinta consideración
que merecen, es el primado de la imagen. Ya no son las palabras,
que, por distinguir las cosas, las representan y denotan; tampoco
son las cosas en su sustancia física presente (como en los grandes
almacenes y en los centros comerciales); ahora son las imágenes de
las cosas, en cuyo caso, éstas se hacen cercanas desde lejos. “Ver
televisión” (televedere) es, ni más ni menos, ver de lejos, porque las
imágenes nos brindan la figura de objetos ausentes. Esta función
representativa también es común a la palabra, pero es cumplida
de manera distinta: la palabra, al custodiar un saber colectivo, exige
ser entendida (sólo el entender puede traducir un valor fónico o
gráfico en un valor visual, una palabra en una imagen); en cambio,
la imagen no espera más que un puro acto de recepción, porque
ella se ofrece tal cual es, sin ninguna mediación de carácter
teorético. En un sutil phamplet de Giovanni SARTORI, dedicado al
homo videns, en el que se percibe el eco de distinciones habituales
en la ciencia lingüística, leemos: “la imagen se ve y basta; y para
verla es suficiente la vista, no ser ciegos. La imagen no se aprecia
en chino, árabe o inglés. Repito: se ve y basta. La palabra es parte
integrante y constitutiva de un universo simbólico; la imagen, en
257
NATALINO IRTI
cambio, no lo es”9. La palabra expresa una percepción cognoscitiva

de las cosas; la imagen porta la cosa en sí misma.
Las cosas que las pantallas televisivas vuelven cercanas para nosotros
no instauran (porque no podrían hacerlo) un diálogo; y las cosas, al
volverse presentes para nuestros ojos, están a la espera de ser elegidas.
En los grandes almacenes y centros comerciales escogemos cosas
presentes; en las ventas por televisión escogemos imágenes de cosas
ausentes. Una vez más, nos encontramos frente a las cosas y al homo
videns: por un lado, la exposición, y por otro, la preferencia, expresada,
no en la elección táctil (tomar la cosa, y depositarla en el carro de compras),
como es obvio, sino en la elección de una imagen. Una vez más, se constata
la desaparición de la palabra y del diálogo, y la reducción del acuerdo a
las decisiones unilaterales de la exposición y de la elección.
La tecnología de la imagen invierte la relación entre la persona y
las cosas. La persona ya no es la que va hacia las cosas y entre las
cosas; ahora son las cosas, impresas en imágenes, las que van hacia
la persona. Las cosas (para decirlo con Jacques DERRIDA) vienen chez
nous 10. Al traducirse en pura visibilidad, las cosas se ofrecen a nuestra
elección. Entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca
y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término
abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia. La persona no
profiere palabras; ahora la persona prefiere imágenes de cosas.
9. Intercambios telemáticos
El homo videns tiene al frente pantallas de televisores y
computadoras, las cuales tienen en común la propuesta de la imagen.
Pero las tecnologías de la relación son distintas: la imagen televisiva
es percibida desde el exterior (de modo tal que una parte, como el
9
G. S ARTORI , “Homo videns”. Televisione e post-pensiero, Bari, 1997, p. 13.
Configura un diálogo entre usuario y mecanismo telemático P. ROSSI, «Quale
rivoluzione?», en AA.VV., Tecnologia domani, Bari, 1985, pp. 339 y ss.: “en
lugar de una situación de pasividad, del género de la impuesta por los medios
tradicionales de comunicación (piénsese, por ejemplo, en la televisión), las
tecnologías de la información determinan una situación de pregunta y
respuesta, en la cual el sujeto instaura un diálogo con la computadora y
elabora los datos que esta provee”.
10
DERRIDA y STIGLER, Ecografia della televisione, trad. italiana de Chiesa, Milán,
1997, pp. 87 y ss. Cfr. M. HEIDEGGER, L’abbandono, trad. italiana de Fabris,
Génova, 1983, p. 32.
258
comprador, por ejemplo, tiene necesidad de recurrir a otro instrumento

de comunicación); la imagen telemática exige el ingreso en su propio
universo. La “navegación” no tiene lugar en la inmensidad de los
mares de la lengua, y no se mueve por vientos ni por corrientes
inesperadas; se trata de un mar cerrado, de una “red” de “sitios”*
previamente dispuestos y definidos. En esta navegación descubrimos
imágenes y palabras, figuras de cosas y textos gráficos. También la
imagen televisiva es acompañada de comentarios o explicaciones
lingüísticas, pero estos se ubican, por así decirlo, fuera de la imagen,
y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva está
esencialmente fundada en un ejercicio audio-visual. El navegador
informático encuentra, junto con imágenes de cosas, imágenes de
palabras, es decir, textos gráficos, que requieren una lectura de signos.
Se diría que existe un retorno de la palabra, escrita antes que
hablada, vista antes que escuchada, y que no plantea (como ocurre en
las pantallas televisivas) un auxilio externo a la imagen, sino que a veces
predomina sobre la imagen, o surge junto a ella, con igual dignidad
comunicativa. Es la palabra de alguien que emite y recibe mensajes
telemáticos, y que por ello se hace “activo” frente a otro. La interacción
parece restaurar el diálogo; la suprema tecnología, parece marcar un
retorno al intercambio lingüístico. Pero basta meditar un poco para
advertir que la lengua telemática no tiene nada en común con el hablar
cotidiano: no es una lengua teorética, ni una lengua que contenga un
saber histórico; es una lengua puramente designativa e informativa.
Es una lengua de carácter funcional, que no activa el juego de preguntas
y respuestas inesperadas, que no afronta el riesgo de la espontaneidad
e individualidad expresiva, sino que sirve solamente para pedir y brindar
informaciones. La interacción telemática se presenta como un
procedimiento, que se vale de la lengua para meros fines ostensivos, y
que bien podría sustituirla con iconos o signos del todo convencionales.
Lo que se requiere es convenir en los mismos “protocolos de
comunicación”, y no en una comunidad de hablantes determinada en
un lugar geográfico y en un tiempo histórico11.
*
Aquí el autor emplea la palabra sito, italianización del inglés site (web-site).
En castellano se sigue prefiriendo “página” [N. del T.].
11
Véase, especialmente, HEIDEGGER, Linguaggio tramandato e linguaggio tecnico,
cit., p. 51: “la única característica del lenguaje, que se mantiene en la
información, es la forma abstracta de la escritura, la cual es circunscrita a las
fórmulas de una cálculo lógico”.
259
NATALINO IRTI
Lo que ocurre en los intercambios de mercaderías es que una parte

describe bienes e indica soluciones alternativas (sobre las
modalidades de pago del precio y de entrega de la cosa), mientras que
el usuario “teclea” su elección. También aquí, ciertamente, se
presentan decisiones unilaterales de exponer y de preferir; pero no
existe el acuerdo lingüístico, porque éste plantea la mediación de un
diálogo entre las personas y cosas,. La interacción telemática consiste,
justamente, en un “actuar” entre dos, y no en un “pensar”: es la
reciprocidad de un hacer, no de un logos. Un hacer es describir las
mercaderías e indicar las soluciones alternativas; otro hacer es “teclear”
el número de la cuenta corriente, o de la tarjeta de crédito. La
tecnología telemática determina la creación de un universo impalpable,
de una hiperrealidad abstracta, que por encontrarse por encima de
las cosas, priva a éstas de historicidad y territorialidad. Basta reparar
en que los “sitios”, aquellos depósitos telemáticos, no designan
verdaderos lugares de la Tierra, sino simples lugares de la memoria;
la “navegación”, por lo demás, se desenvuelve en un espacio abstracto,
al margen de la historia de las personas.
Al liberarse de la imagen misma de las cosas, y al elaborar un
estrato de relaciones por encima de la realidad, la telemática
constriñe a ambas partes a entrar en un circuito altamente calculable,
inmune a las discrepancias que aún están presentes en las relaciones
televisivas. Como es obvio, la inmensa cantidad de información que
se pone a disposición de los usuarios no restaura la inesperada
conciencia de la parte, que cree preguntar lo que desea saber, pero
que en realidad desea saber lo que otro ya ha decidido responderle. El
“programa” no es otra cosa que algo “algo previamente escrito”, donde
el autor define y encierra el habla de los sujetos. El consentimiento
sobre la adopción del programa ocupa el lugar del consentimiento
que nacía del diálogo lingüístico.
10. Pérdida de territorialidad e historicidad
Los fenómenos examinados y descritos en estas páginas revelan
un claro itinerario: el paso de la palabra a la imagen, del diálogo al
silencio. Los contratos celebrados mediante modelos y formularios
marcan el límite extremo de la palabra: luego, el acuerdo se disuelve
en la solitaria unilateralidad de las decisiones. La persona que
abandona la palabra pierde y olvida, con ella, su propia identidad
histórica. Las imágenes y designaciones de las cosas no tienen historia;
260
no tienen relación con un saber colectivo, que se transmite de siglo en

siglo, sino que se resuelven en una particularidad inmediata y concreta.
La técnica de la lengua, debido, justamente, a su intrínseca
historicidad, a su característica de recoger y custodiar las experiencias
expresivas de innumerables generaciones, hunde sus raíces en los
lugares y en los pueblos. Toda lengua evoca un territorio y una
comunidad de hablantes. Las teletecnologías no tienen un territorio,
sino un espacio; no tienen una comunidad, sino una anónima masa
de usuarios. Las imágenes se brindan fuera de los lugares, y
representan las cosas –es decir, las mercaderías– en un “sector”
espacial, en una abstracta red de intercambios, que emancipadas de
las lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelve
en puro cálculo de cantidades y de precios. El mapa global de los
mercados sustituye el mapa de los lugares.
El destino del capitalismo ha sido realmente cruel; al sustentarse
en el ansia de una posibilidad de cálculo racional destruye sus propios
orígenes, a saber, el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de
la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que también
promovió el nacimiento del capitalismo, y acompañó su desarrollo,
ya no es conveniente ni útil para la economía de los aparatos
tecnológicos, porque suscita discrepancias y resquebrajaduras, porque
suscita desperdicios e ineficacias. La “inexorable lógica de la entidad
abstracta «capitalismo» –escribía Ernst TROELTCH a inicios del siglo
XX12– extiende por todos lados su carácter impersonal, y deja sobrevivir
como personalidades sólo a los audaces adalides del capitalismo”. Este
capitalismo despersonalizante ya no tiene necesidad de las lenguas
históricas, de las personas que hablan, de los acuerdos nacientes del
diálogo: lo que exige es una pureza abstracta del intercambio, fundada
e signos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la elección de
cosas, o de la imagen de una cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la
técnica más pura y funcional de los intercambios.
11. Intercambio sin acuerdo
En la actualidad, la libertad de iniciativa económica, a la cual se
atribuyen, y en la cual se apoyan, asimismo, las diversas técnicas del
12
E. TROELTSCH, L’essenza dello spirito moderno (1907), ahora en ID., L’essenza del
mondo moderno, trad. italiana de Cantillo, Nápoles, 1977, p. 141.
261
NATALINO IRTI
intercambio, se ha disociado del acuerdo. No existe ningún nexo

lógico, ni jurídico, entre la garantía constitucional del art. 41** y la
normativa sobre el acuerdo, tal cual ésta es dictada en los artículos
1326 y siguientes del Código Civil. No existe ningún nexo entre la
protección de los intercambios económicos y el diálogo lingüístico.
Aquí no vienen al caso propuestas teóricas: me limitaré a señalar que
el declive del acuerdo –derivado de la crisis de la palabra y del diálogo–
disuelve el contrato en la combinación de dos actos unilaterales: en
los actos lícitos de exponer y de preferir, que no requieren otra cosa
que la posibilidad de ser atribuidos a un autor, y la natural capacidad
de entender y de querer. Las partes del intercambio asumen decisiones
que nacen y se mantienen separadas: estas decisiones no se
confunden, ni se disuelven, en la síntesis del acuerdo. El acto de exponer
y el acto de preferir, debido a que rechazan la mediación dialógica de
la palabra, no escapan de su unilateralidad original. Se sigue tratando
de la exposición de cosas, o de imágenes de cosas; y de la elección de
una u otra cosa, o de imágenes de cosas. Los dos actos unilaterales se
unen en la identidad de la mercadería: ésta es la que combina,
verdaderamente, los dos actos, y transforma los mismos en una
decisión de intercambio. Dado que las partes no hablan de las cosas,
es decir, que no las hacen trascender en el contenido teorético de la
lengua, ellas dirigen sus actos, y los agotan, en función de la cosa.
Exponen y eligen la cosa.
Voy a tomarme la libertad de apelar a la eficacia de las
representaciones geométricas, para expresar que el acuerdo es
semejante a un triángulo isósceles, cuya base está constituida por el
trato lingüístico, y el vértice está constituido por la cosa, distinguida y
hablada por las partes; la relación no dialógica es semejante a dos
segmentos, los cuales se despliegan, cada uno, por una parte, hacia la
cosa, y se encuentran y unen en ésta. La decisión de exponer va desde
el sujeto hacia la cosa; la decisión de preferir también va desde el
**
Constitución de la República Italiana: “Art. 41. La iniciativa económica
privada es libre.
No puede desenvolverse en oposición a la utilidad social o en modo que
ocasione daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad
económica pública y privada pueda ser dirigida y coordinada con arreglo a
los fines sociales”. [N. del T.].
262
sujeto hacia la cosa: la cosa, por ser el punto de encuentro de los dos
actos, demuestra la idéntica funcionalidad de estos, y determina la
consideración unitaria del derecho. No es de tanta importancia atribuir
un nombre al fenómeno, ni ponerse a discutir sobre el contrato sin
acuerdo, o designaciones similares; el problema está en distinguir el
intercambio y el acuerdo, y en reducir el primero a una dualidad de
actos lícitos (que podríamos definir como actos binarios) encaminados
inmediatamente a la particularidad de las cosas. En el ejercicio de la
capacidad de entender y de querer, que sustenta los específicos actos
unilaterales, existe –y nadie piensa negarlo– un ejercicio de la libertad,
pero dirigida, justamente, hacia la cosa: una intención real, una
intención orientada hacia la res, y que se consume en la existencia
física o en la imagen de ésta.
El análisis descriptivo ha demostrado que los intercambios en masa
se desarrollan sin que medien acuerdos (porque acuerdo, según el
diseño mismo del legislador, es la consonancia obtenida mediante la
palabra y el diálogo), y que las partes dirigen sus decisiones hacia la
mercadería, y éstas se encuentran y combinan en la mercadería. La
supervivencia del término “contrato” deriva de su ligazón con el
acuerdo, y de la conjunción o disyunción con respecto a éste: si el
contrato se expande para designar la “operación” del intercambio,
así como la mera confluencia de decisiones unilaterales, entonces nada
impide ni prohibe su empleo. Liberado de su relación con el acuerdo,
el contrato también podrá denotar, sin problemas, los intercambios
en masa. En cambio, si se confirma –equivocadamente, a mi parecer–
la necesidad del requisito del acuerdo, la combinación de los dos actos
lícitos reclamará un nombre distinto13. En este punto, lamento carecer
de toda competencia en los estudios de derecho romano, y tener que
limitarme al simple recuerdo de una línea de pensamiento –amparada
en los grandes nombres de Silvio PEROZZI, Pietro BONFANTE, y de mi
venerado Maestro Emilio BETTI– que, al analizar la génesis histórica
13
¿Acaso ha llegado el momento de restituir dignidad constructiva a las variae
causarum figurae que el art. 1173 cód. civ. recoge, junto al contrato y al hecho
ilícito? De ello tenemos un autorizado anuncio en una página de RESCIGNO,
Introduzione al codice civile, 2ª ed., Bari, 1992, p. 161 y ss. También es de verse:
V. SCIALOJA, «In difesa dei termini giuridici fuori d’uso», 1930, en ID., Studi
giuridici, IV, 2, Roma, s.a., pp. 241 y ss. (en las pp. 243-245, la defensa del
término “cuasicontrato”).
263
NATALINO IRTI
de contractus y consensus, identifica en el primero una mera

“operación” (affare) (el término es de PEROZZI), o un simple vínculo
jurídico. “Contractus y conventio –resumía, con su habitual agudeza,
BONFANTE14– son, por decirlo así, círculos que se entrecruzan, y no un
círculo que se inscribe y queda encerrado en otro”. Se trata, por lo
tanto, de aquel contrahere sin consentire, que está en el centro de nuestra
meditación, y en torno del cual esperamos también el auxilio de los
estudiosos de derecho romano15.
14
BONFANTE, «Il contratto e la causa del contratto» (1908), ahora en ID., Scritti
giuridici varii, III, reimpresión, Turín, 1926, p. 128, nota 2; cfr. ID., Corso di
diritto romano, IV, Le obbligazioni, reimpresión, Milán, 1979, pp. 249 y ss. Y
téngase presente el parecer de BETTI, Istituzioni di diritto romano, II, 1, Padua,
1960, p. 68: “puede existir, por lo tanto, contractus sin acuerdo, y viceversa,
acuerdo sin contractus: el elemento esencial del contractus no es dado por la
estructura bilateral y consensual del acto, sino por la idoneidad a unir en un
vínculo la persona frente a los demás, por su referencia esencial a otro sujeto
(relatividad en este sentido)”. Cfr. BETTI, La struttura dell’obbligazione romana e
il problema della sua genesi, 1919, reimpresión, Milán, 1955, pp. 117 y ss.
15
Los artículos 1321 y 1325 cód. civ. –el primero, ordenando el contrato como
species al interior de la categoría del “acuerdo”; el segundo, enumerando el
“acuerdo de las partes” entre los requisitos del contrato– dan la impresión
de descartar los contratos sin acuerdo. Pero también es verdad que el mismo
Código Civil, luego de diseñar el acuerdo de las partes como consonancia de
declaraciones, y el “contraer” como resultado de un “contratar”, inserta bajo
el mismo encabezado las normas relativas a las condiciones generales de
contratación, y al uso de modelos y formularios. El contrato, entonces,
demuestra un apartamiento del acuerdo: el “sacrificio” de la “libertad de
tratativa”, es explícitamente confesado en el n. 612 de la Relazione al Codice
civile del Ministro Guardasellos. Acuerdo privado de la libertad de tratativa
no es concebible, si no es reduciéndolo a la elemental libertad de no cumplir
el acto, y de no asumir los efectos en su propia esfera jurídica. Que es una
nueva definición la palabra “acuerdo”, en forma tal que esta comprenda
también los actos que no se realizan con libertad de tratativa.
La honestidad constructiva aconseja no alterar el significado de las palabras,
y de ponerse, simplemente, frente a la elección: de ubicar los fenómenos,
desprovistos de acuerdo, fuera de la categoría del contrato; o bien de liberar
el contrato del acuerdo, de modo tal que aquél esté en condición de comprender
también los actos unilaterales, convergentes en una misma cosa. Esta última
solución no atentaría contra el léxico jurídico, y restituiría la palabra
“contrato” a la antigua acepción de “operación”, o de mera fuente de vínculo
jurídico. Dejando a un lado los requisitos del objeto y de la causa (y, cuando
sea necesaria, la forma), el contrato podría resultar del acuerdo de las partes,
o bien de la combinación de actos unilaterales, los cuales no están destinados
a declarar nada, sino solamente a exponer o preferir mercaderías. En el incidir
en la idéntica mercadería –es decir, en un bien inserto en la circulación
264
12. La normativa del mercado: reenvío

La protección jurídica se dirige, por consiguiente, del interior al
exterior: de los requisitos del acuerdo a la cualidad de la cosa, y a la
conciencia informativa de la elección. La protección, debido a que los
actos se pueden repetir en serie, y son cumplidos por masas de sujetos,
mediante intercambio–, los dos actos ya no concuerdan, sino que encuentran,

más bien, un punto de referencia común. Las cosas, expuestas en los grandes
centros comerciales, no pretenden declarar nada; lo único que hacen es esperar
ser elegidas. La ubicación –y yo diría, la “inserción”– en un mercado, es
decir, en un espacio funcionante para los intercambios, sirve para distinguir
las cosas expuestas de todas las demás, y a elegirlas por términos de
intercambio.
Aquí el intercambio –o si se quiere, el contrato de intercambio– no resulta de
un acuerdo, es decir, de la consonancia de declaraciones dirigidas de una
parte a otra, sino de actos destinados hacia la cosa e insertos en un “sistema”
de mercado. La “capacidad significativa” de estos actos no reside en hacer
saber nada a los demás, sino en exponer y elegir una cosa, o más precisamente,
un bien de un determinado mercado. Estos actos “significan” en atención a
la posición, que cada sujeto asume en el mercado, de vendedor o comprador.
Dicha posición corresponde también a una función propia de las particulares
tecnologías (por ejemplo, de “sitio” en la red, o de usuario telemático; de
perceptor o transferente de imágenes televisivas, etc.). He aquí por qué los
mercados toman el nombre de las tecnologías, y se distinguen en televisivo,
telemático, y así por el estilo. Existe una compenetración del mercado y la
tecnología, de modo tal que los sujeto del uno son también sujetos del otro, y
adoptan, de esta, las reglas internas de funcionamiento. El mercado, diseñado
por el Código Civil, es un mercado lingüístico –donde, como hemos advertido
antes, el intercambio de valores económicos es, además, un intercambio de
valores lingüísticos– y por ello, los sujetos, para representar las cosas, no
pueden dejar de usar palabras. En los grandes centros comerciales, y en las
tecnologías, dado que las cosas se vuelven presentes, los “actos” de
exposición y de preferencia siguen siendo unilaterales, y determinan, sin
recurrir a ninguna ficción, los efectos propios de los contratos consensuales.
La normativa sobre el consentimiento deja de ser objeto de aplicación; en
cambio, conserva su firmeza la normativa de los actos unilaterales, en tanto
y en cuanto actos imputables a la consciente voluntad de los sujetos (ex art.
2046 cód. civ.). La normativa de los contratos típicos será aplicable –según la
elección, antes enunciada, de soluciones constructivas– en línea directa, si
se reputan posibles los contratos aunque no exista acuerdo; en línea
analógica, si los fenómenos bajo examen son ubicados fuera del contrato.
El problema no es de nomen iuris, sino de sustancia. La descripción socio-
tecnológica, al convertirse en explicación jurídica, deja inalteradas sus propias
y esenciales características. Así, para dar un ejemplo, dado que nadie
impugnaría la validez del intercambio telemático realizado por un menor de
edad, este dato exige una explicación jurídica, que no se esconda bajo ficciones
y figuras conceptuales.
265
NATALINO IRTI
asume las características de una normativa del mercado, o mejor aun,

de los mercados de bienes específicos. Lo que la parte pierde en
protección del consentimiento (es decir, del acuerdo nacido del diálogo
lingüístico), lo gana en protección general del mercado, dispuesta por
el legislador mediante normas imperativas, o con su vigilancia de
“autoridad” los diversos sectores económicos. La normativa de la
competencia y de la publicidad, el control administrativo de ciertas
categorías de intercambios, así como otras y distintas medidas,
protegen la libertad de elección: esta libertad es una preferencia
consciente entre cosas brindadas por una pluralidad de productores.
De aquí la importancia de los problemas de información y de
transparencia, es decir, de un conocer y de un ver del que puedan
generarse libres actos de rechazo o de elección. En suma, la autonomía
privada halla normativa y protección en el ordenamiento jurídico
del mercado16.
13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato
La jornada de la persona común y corriente nos ha parecido
dividida en dos mitades: una, dominada por la palabra y el diálogo;
otra, por la imagen y el silencio. Esta división no sólo corresponde a
las horas de un día normal; ella se encuentra en nosotros mismos, y
en el mundo que nos rodea. La antigua “rivalidad entre dos sentidos”
(así la denomina un filósofo alemán), el conflicto entre escuchar y ver,
influye en nuestra vida. En nosotros, están recogidos en la simple
continuidad del tiempo, el homo loquens y el homo videns; la persona
que habla y la persona que ve; la persona que establece acuerdos, y la
persona que escoge cosas. Cuando hablamos, y cuando usamos los
sonidos de la lengua, nos sentimos en un ángulo de la Tierra y en el
álveo de una historia; cuando vemos las imágenes televisivas y
telemáticas, “navegamos”, ni más ni menos, en un espacio abstracto,
donde no existe otra duración que no sea la fase perceptiva de la
imagen. No se trata (como ha creído alguno, con consoladora
ingenuidad) de técnicas diversas de la expresión humana, sino de una
16
Es un gusto recordar, también en esta oportunidad, la aguda fórmula de
MENGONI, con respecto a la autonomía privada, como “variable dependiente
de garantías públicas”: «Proprietà e libertà», en ID., La costituzione economica,
Milán, 1990, p. 20. Sobre los problemas a que hacemos referencia en este
punto, cfr. N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1998.
266
radical oposición. Las técnicas o tecnologías no son siervos sumisos,

sino patrones déspotas: pasar de la palabra dialógica al formulario, y
de éste a la cosa y a la imagen de la cosa, significa entrar, según el
caso, en la propia lógica de un sistema, que de alguna manera, piensa
por nosotros, y que orienta y conforma nuestras relaciones. La historia
del contrato no puede separarse de la historia de las tecnologías,
mediante las cuales se determinan las relaciones de intercambio.
En uno de sus espléndidos “régards sur le monde actuel ”, Paul
VALÉRY, quien poseía un agudo sentimiento de la palabra, anota lo
siguiente (y nótese que estamos en la mitad del decenio 1940-1950):
“sin lenguaje no existe mercado, no existen intercambio: el instrumento
primario de todo tráfico es el lenguaje; aquí se puede repetir
(confiriendo a la frase un significado adecuadamente modificado) el
famoso: «En el principio era el Verbo». Ha sido indispensable que el
Verbo precediese el acto propiamente dicho del intercambio”17. Pero
nuestro “régard ” sobre el mundo actual –la mirada con la cual
apreciamos a los demás, y escrutamos dentro de nosotros– nos ha
mostrado que el destino del lenguaje se agota con los intercambios
individuales y con el acuerdo dialógico; y que, cuando la palabra se
extingue, y la persona calla, los intercambios se multiplican sin fin, y
conquistan un grado supremo de calculabilidad racional. Quizá
deberíamos corregir la frase y decir que “En el principio era la
imagen”18. El Verbo ha dejado en el silencio de las imágenes el mundo
de los intercambios. El contrato ha pasado a tener dos historias: una
fundada en la palabra, y otra fundada en la imagen.
17
P. VALÉRY, Sguardi sul mondo attuale, trad. italiana de Paffaro, Milán, 1994, p. 213.
18
Cfr. SARTORI, “Homo videns”. Televisione e post-pensiero, cit., p. 15.
267
NATALINO IRTI
268
IX
¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?*

GIORGIO OPPO
*
Título original: «Disumanizzzione del contratto?», en Rivista di Diritto Civile,
año XLIV, parte I, Cedam, Padua, 1998, pp. 525-533.
269
GIORGIO OPPO
270
SUMARIO: 1. El debate sobre los “intercambios de mercado” y una

reciente contribución de Natalino IRTI.- 2. Expresión lingüística,
diálogo, tratativa, acuerdo.- 3. Intercambios mediante “modelos o
formularios”... .- 4. ... en los “grandes almacenes y centros
comerciales”... .- 5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y
computadoras”.- 6. Acuerdo, consentimiento programático,
“combinación” de decisiones.- 7. Referencias a los problemas
normativos.- 8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto TRABUCCHI.
1. El debate sobre los “intercambios de mercado” y una reciente

contribución de Natalino Irti
En el debate sobre la estructura jurídica de los “intercambios de
mercado” –con medios automáticos, en los centros comerciales, a través
de modelos o formularios, por medios televisivos o informáticos–
pueden identificarse dos tendencias: una tiende hacia la “objetivación”
del intercambio; la otra, trata de insertarlo en la tradición
consensualista del contrato. Estos criterios han tenido expresión,
recientemente, en dos admirables investigaciones, a las cuales basta
remitir para una exhaustiva información. Me refiero, en lo
concerniente a la primera tendencia, a la monografía de M. MAGGIOLO,
Il contratto predisposto (Padua, 1996), quien partiendo de la hipótesis
del art. 1333 cód. civ., concebida en función de un acto unilateral de
autonomía, afirma la autosuficiencia de la predisposición declarativa
y “material” (que no seas- “obstaculizada” por el destinatario de la
oferta); para la segunda tendencia, contamos con la monografía de
A. M. GAMBINO L’accordo telematico (Milán, 1997), quien configura las
hipótesis en mención con arreglo, precisamente, a la figura del acuerdo.
Natalino IRTI se ha sumado a esta discusión con un ensayo
(«Scambi senza accordo», en Rivista Trimestrale del Diritto e Procedura
271
GIORGIO OPPO
Civile, 1998, pp. 347 y ss.)* que transfiere al plano individual (inicia
con la descripción de la “jornada de una persona común y corriente”),
y concluye la configuración –elaborada por el mismo autor en varios
estudios (ahora compilados en su volumen L’ordine giuridico del mercato,
Bari, 1998– del derecho del mercado como “lugar de intercambios”.
El trabajo se puede considerar inserto en nuestro tema, aunque lo
cierto es que el mercado también debe ser considerado, para captar y
regir su función e incidencia social, como un lugar de producción y
trabajo, incluso con prescindencia del intercambio. Igualmente, el orden
jurídico del mercado debe ser considerado no sólo como regularidad
y previsibilidad de los intercambios, y como protección de un orden
espontáneo, sino desde una perspectiva de correlación con las
exigencias de la Sociedad civil.
Pues bien, con referencia a los intercambios de mercado, IRTI
propone ubicarlos, alternativamente, en una noción de contrato que
se extienda más allá del acuerdo, o bien en una noción de intercambio
sin contrato; en ambos casos, él identifica dos decisiones unilaterales,
que están destinadas a mantenerse como tales. Desde luego que frente
a semejante alternativa considero preferible la segunda
“configuración”, porque ni la ciencia, ni la práctica se benefician
cuando los conceptos e instituciones devienen pantanosos.
Las dos alternativas planteadas por IRTI parecen cargadas de
consecuencias, las cuales, sin embargo, no exceden del plano de la
técnica. Preferiría, en cambio, y atendiendo a la invitación de IRTI (también
dirigida a los romanistas, aunque no pueda equipararme a estos), brindar
“auxilio” a su meditación sobre el “contrahere sin consentire”; y quiero
acoger la invitación en un punto que me parece singularmente
estimulante en el plano, no sólo jurídico, sino también social y
“humano”. Más allá de la identificación y calificación, con la elegancia
propia del autor, de datos objetivos como el “texto”, la “cosa”, la
“imagen”, lo que suscita particular interés, pero también (al menos por
lo que a mí respecta) cierta inquietud, son las convicciones que conducen
al autor a proponer la antedicha alternativa.
Basta recordar algunas de ellas. “Las técnicas o tecnologías no
son siervos sumisos, sino patrones déspotas”. El diálogo, si bien esencial
*
Ver supra, cap. VIII [N. del T.].
272
para el consentimiento, es un “desperdicio irracional, que reduce y

anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. El “primado”
de la cosa y de la imagen “invierte la relación entre éstas y la persona”.
“Las tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una
comunidad, sino una anónima masa de usuarios”. El capitalismo
“movido por el ansia de calculabilidad racional, destruye sus mismos
orígenes: el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de la noble e
irrepetible singularidad” de modo que “solamente sobreviven como
personalidades los audaces guías de un capitalismo despersonalizado”.
Y en el paso “del diálogo al silencio”, en fin, “la persona que abandona
la palabra pierde y olvida, con ella, su propia identidad histórica”.
En tales proposiciones hay algo de verdad, pero no basta la mera
comprobación de ello, ni mucho menos una sumisa aceptación; es
menester, más bien, reaccionar en defensa de lo que queda del
“sentimiento vigoroso del individuo” y de su “identidad histórica”
contra el “capitalismo despersonalizante”. Quien escribe ha advertido
en varias oportunidades la pérdida de valores humanos que se anida
en semejante despersonalización, sea al discutir sobre un sector en
particular –el de los derechos “cartulares” (en Nomos, 1988, pp. 73 y ss.)–,
al discutir sobre los contratos empresariales (en Riv. dir. civ., 1995, I,
pp. 629 y ss.), o al discutir sobre las “motivaciones” del derecho
comercial (en Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 505 y ss.). Lamentablemente,
en el ámbito normativo las cosas también parecen apuntar a lo peor:
el ejemplo más reciente ha tenido lugar en el delicado sector de los
títulos-valores, con la desmaterialización y gestión en masa forzosas
de los títulos públicos y de los títulos cuya negociación es admitida en
los mercados reglamentados, y que también se han impuesto para los
títulos ya emitidos, mediante una resolución de clara ilegitimidad
constitucional, por la flagrante violación del derecho contractual de
los portadores (D. Leg. n. 213 del 24 de enero de 1988, arts. 28 y ss., y
para los títulos del Estado, D. Min. del Tesoro, 31 de julio de 1998).
2. Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo
¿Pero es cierto que los intercambios de mercado rechazan el
contrato entendido como acuerdo, como encuentro de voluntades?
IRTI lo afirma porque, a su entender, en tales intercambios está
ausente la realización de una tratativa, así como una expresión
lingüística de la voluntad, aunque lo fuera en una lengua que “no es
273
GIORGIO OPPO
dominada por nosotros, sino que nos domina”; en otras palabras, está
ausente el diálogo, que es considerado, por lo demás, como un
“desperdicio irracional que reduce y anula las ventajas objetivas y
funcionales de la lengua”.
Dejemos a un lado el hecho de que si la lengua es la que nos
domina, no existen problemas de interpretación “subjetiva” (art. 1362
cód. civ.). Dejemos a un lado el hecho de que las ventajas de la lengua
son, o deberían ser, funcionales, principalmente, con respecto a la
manifestación del pensamiento y del propósito del que la usa (el mismo
IRTI escribe que “los signos se actualizan en la expresión concreta de
las partes”). Dejemos a un lado el hecho de que también puede existir
algo de diálogo, ciertamente no determinante, pero tampoco
irrelevante, ni mucho menos un “desperdicio irracional”, en los
intercambios que estamos examinando: se produce algo de diálogo
con los dependientes de la empresa (del banco, por ejemplo), que han
predispuesto modelos o formularios; lo mismo ocurre con el
predisponente de los mensajes que se leen por vía informática, sobre
la calidad, los precios, y la especie de las mercaderías ofrecidas. Por
otro lado, los “precios fijos” y las condiciones inmodificables no son
exclusivos de tales intercambios.
Dejemos a un lado todo lo anterior, aunque nada de ello pueda ser
ignorado. ¿Acaso lo que falta, o faltaría, en nuestros intercambios es
esencial para el acuerdo, para el consentimiento, para el encuentro de
las voluntades? Porque es ello, y nada más, lo que se requiere en el
contrato. En el art. 1321 cód. civ. no se requiere una tratativa, ni un
diálogo, ni tampoco una expresión lingüística, en mayor o menor medida
predominante o dominable. El diálogo no sólo no es requerido en el art.
1321 cód. civ., sino que falta, o puede faltar, en las hipótesis típicas del
art. 1327 (celebración “antes de la respuesta”, mediante la ejecución) y
del art. 1333 (celebración “por ausencia de rechazo” del contrato con
obligaciones para el solo proponente): aquí el acuerdo del art. 1321 es
reconocido sobre una base distinta del mecanismo previsto en el art.
1326, 1er. párrafo, sobre la base de un comportamiento distinto, que se
considera, igualmente, de adhesión a la oferta. La configuración (en la
hipótesis del art. 1333) de un “negocio unilateral salvo que exista
rechazo” –como propone Giuseppe BENEDETTI, y como he tenido
oportunidad de expresar en Riv. dir. civ., 1969, I, pp. 372 y ss.–, y, a
fortiori, la configuración de un “contrato” tout court “de declaración
274
única” (ahora propuesta por M. MAGGIOLO), no concuerdan con la

decisión legislativa (o si se quiere, con una “valoración legal típica”),
hacen que ésta se aleje de la normativa, y legitiman una invasión
unilateral, aun cuando superable, de la esfera jurídica ajena. (Por deber
de información tengo que advertir, sin embargo, que la Corte de
Casación se ha pronunciado recientemente en el sentido de la
unilateralidad del negocio, en la sentencia n. 10235, del 27 de septiembre
de 1995, cuyos fundamentos pueden leerse en Banca, Borsa e Titoli di
Credito, 1997, II, pp. 396 y ss.; pero para una expresa calificación del
silencio como manifestación de consentimiento, véase el art. 18 de la
Convención de Viena de 1980, sobre la compraventa internacional).
3. Intercambios mediante “modelos o formularios”...
Detengámonos, ahora, en los intercambios celebrados “mediante”
modelos o formularios.
IRTI califica de “simplismo intelectual, realmente insatisfactorio”,
el argumento a tenor del cual “en el adherir también existe un
concordar”. El juicio, a decir verdad, es demasiado severo; además
–por cuanto acabamos de expresar– no puede justificarse con la
afirmación de que “la parte que adopta modelos o formularios rechaza
y niega el diálogo”, y que “el adherir (de la otra parte) no es un
resultado del diálogo”. El predisponente, aun admitiendo que rechace
el diálogo, no renuncia a una respuesta: por el contrario, la exige. No
sólo el diálogo, sino las “técnicas de la relación”, en general, son
creaciones del hombre, encaminadas al fin contractual, y, si se quiere,
al intercambio; son creaciones de “la libertad de los hombres” (también
privilegiada por IRTI), y deben ser usadas y respetadas en cuanto tales.
No parece, por lo tanto, que se haya logrado demostrar que todo
se limita a la “soledad de dos decisiones individuales”. IRTI escribe
que “el acuerdo se asienta en la predisposición unilateral del texto
escrito y en la adhesión unilateral”. Ello es exacto (aun cuando, como
es evidente, y según IRTI, el acuerdo reducido a ello es un no-acuerdo):
dos decisiones unilaterales convergen en un acuerdo. No sólo “un
texto gráfico”, sino el que lo ha predispuesto “espera un sí o un no”;
el que pronuncia el “sí” da encuentro aquella espera. La adhesión no
es un “estar inmóviles”, sino un andar al encuentro. Un encuentro de
las decisiones de ambas partes, y por consiguiente, un acuerdo: acuerdo
de voluntades, porque no se entiende decisión sin voluntad.
275
GIORGIO OPPO
4. ... en los “grandes almacenes y centros comerciales”...

De los modelos y formularios pasamos a los “grandes almacenes”
y “centros comerciales”, donde las cosas, como dice IRTI, “se ofrecen
en su inmediato atributo físico”, y pasan a ocupar el lugar de la palabra
y del texto. “Una persona no encuentra a otra; lo que se encuentra es
la sustancia visible de las cosas. Ella no habla ni dialoga: escoge cosas”.
“El diálogo lingüístico es sustituido por la realidad de dos actos: la
exposición y la preferencia”.
En ello también hay algo de verdad. Pero no podemos detenernos
en dicho punto, para concluir que “el primado” es de la cosa, que
“circula en cuanto cosa y por ser una cosa”; y que el intercambio “no
tiene necesidad del acuerdo”.
Una parte expone, y la otra escoge. Pero preguntémonos por
qué y con qué acto (desde el punto de vista social y jurídico) una de
ellas expone y la otra escoge. El discurso me trae a la memoria una
disputa con Emilio BETTI, tan entrañable para IRTI (y para mí, quien
postulaba un concepto de declaración preceptiva y de autorregulación
de intereses, a lo que yo hube de objetar (cincuenta años atrás) que no
se puede “estatuir” un precepto, ni “dictar” una regla, no “tomar
una disposición”, ni “emitir un mandato” (todas expresiones de BETTI)
si no es por medio de un acto de voluntad, a menos que nos limitemos
al aspecto funcional, sin definir el aspecto estructural, de la declaración
(Adempimento e liberalità, Milán, 1947, pp. 379 y ss.; una réplica “dura”,
¡pero la compañía era buena!, si bien no equilibrada, a mi parecer,
puede verse en BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1952,
pp. 52 y ss., y notas).
¿Por qué y con qué acto se expone y se escoge, entonces? La
“causa” y “naturaleza” son reveladas por el lugar de la exposición y
de la elección: un lugar de intercambio, o más bien dicho, un lugar de
venta. Uno expone en un lugar porque quiere vender; uno escoge (y
toma) en un lugar porque quiere comprar. Las figuras del
comportamiento concluyente y la declaración tácita podrá ser
“antiguas”, como dice IRTI, pero no eran repudiadas ni siquiera por
CICU (que, de algún modo, es considerado por IRTI como un precursor
de sus propias ideas), cuando calificaba la venta mediante máquinas
automáticas como un contrato “real”, pero que de todas maneras
estaba integrada por una oferta (al público) y una aceptación. En caso
276
contrario, ¿cómo y por qué se distinguiría la “preferencia” del

adquisidor de la “preferencia” del ladrón? ¿Acaso la diferencia no
radica en el hecho de que el primero quiere pagar el precio (al acoger
la oferta), mientras que el segundo no quiere pagarlo, e ignora la oferta?
Esta diferencia no puede entenderse si nos detenemos en la
“congruencia externa, que se funda en la exposición de las cosas y en
la elección de una de ellas”, convencidos de que “la identidad de la
cosa, expuesta por una parte y preferida por la otra, es la única medida
de consonancia entre ambas partes.”. Por el contrario, si el hecho de
“escoger” no se colorea con la voluntad de comprar, la celebración
del intercambio debería ser trasladada al momento, posterior, del pago
del precio (cash and carry, mejor que self service), tal cual ha llegado a
sostener algún autor; y en consecuencia, la fattispecie quedaría
comprendida, en cuanto a la adhesión, y directamente, en el marco
del art. 1327 cód. civ.
Es obvio que existen dos decisiones, como ocurre en todos los
contratos, pero no (solamente) las decisiones de exponer y de querer,
sino las de vender y de comprar el mismo objeto. Y ello significa que
existe acuerdo.
5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y computa-
doras”
De los almacenes y centros comerciales pasemos a las “pantallas
televisivas y telemáticas”: del “primado de la cosa” al “primado de la
imagen” (y podríamos comprender también las ventas por
correspondencia, la “plaza electrónica” y las “ofertas cruzadas”, pero
no compliquemos ulteriormente el discurso).
La imagen –anota IRTI– no tiene necesidad de ser entendida: se
ve, y basta; espera “un puro acto de recepción”, a saber, la elección
de la imagen. La persona no va hacia las cosas; son las cosas, estáticas
en imágenes, las que van hacia la persona: “se ofrecen a nuestra
elección”; “entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la
ofrezca y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el
término abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia”. Pero,
mientras que la imagen televisiva “es percibida desde el exterior”, la
imagen telemática “exige el ingreso en su propio universo”, en el cual
no sólo se encuentran imágenes de cosas, sino también imágenes de
palabras.
277
GIORGIO OPPO
I RTI no ignora que este discurso podría producir cierto

resquebrajamiento en el recorrido lógico que debería conducir, también
aquí, a descartar el acuerdo. Dejemos de lado, igualmente, las
invitaciones televisivas en las cuales las palabras e imágenes se suman,
declaradamente, en una oferta, que demanda una aceptación; es una
oferta formulada por personas, por cuanta propia o ajena. El “sitio”
telemático también incorpora una oferta, e interesa sólo en cuanto
incorpora una oferta, “abierta” a una respuesta: no simples
informaciones, en cuyo caso tiene el sentido, a lo sumo, de una
invitación a ofrecer. Para eludir, o suprimir*, el sentido del “retorno a
la palabra” no es válido afirmar que “la lengua telemática no tiene
nada en común con el hablar cotidiano” (porque “no es una lengua
teorética, ni una lengua que contenga un saber histórico” sino “una
lengua puramente designativa e informativa”). Si ello se admite, se
podría responder que el acuerdo no presupone una u otra lengua,
sino solamente la expresión de voluntades concordantes. En realidad,
sin embargo, la lengua no es “distinta” por tener “carácter funcional”,
como pretende IRTI. ¿Con respecto a qué sería funcional? Como he
señalado, no podría tener que ver con una simple información: lo que
se requiere, y es suficiente, para el acuerdo, es un medio expresivo
que sea funcional con respecto al resultado, en modo tal que no tiene
efecto afirmar la posibilidad de sustituir la lengua, incluso “con iconos
o signos del todo convencionales”, sin perjuicio del empleo de una u
otra lengua en el contrato formal (sobre este punto, y de lo reciente, v.
A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 10 y ss., en relación con el “acuerdo no
ponderado” en general). Todo “hacer” expresivo es suficiente, y por
ello, el “describir mercaderías”, al proponer “soluciones” (elecciones)
alternativas, y, correspondientemente, “teclear el número de la cuenta
o de la tarjeta de crédito” (y yo no distinguiría, como sí propone M.
MAGGIOLO, op. cit., p. 266, la voluntad de adhesión y la voluntad de
aceptación). Estamos siempre en el campo de los “antiguos”
comportamientos concluyentes, pero no en un plano de “relaciones
por encima de la realidad”.
Y cuando se afirma, a continuación, que la lengua telemática “no
activa el juego de preguntas y respuestas inesperadas”, ni “afronta el
*
Aquí el autor realiza un juego de palabras intraducible. Escribe: “ad eludere
o elidere, etc.” Eludere está por “eludir”; elidere, por “suprimir” o “anular”
[N. del T.]
278
riesgo de la espontaneidad”, se vuelve a pretender el diálogo, al que

ya hemos hecho referencia.
6. Acuerdo, consentimiento programático, “combinación” de
decisiones
Hay otras afirmaciones –conclusivas– de Natalino IRTI que hacen
surgir la duda de que sea verdaderamente “centrado” el objetivo de
la “solitaria unilateralidad de dos decisiones”.
En los mismos intercambios telemáticos, “el consentimiento sobre
la adopción del programa ocupa el lugar el consentimiento que nacía
del diálogo lingüístico”. Por lo tanto, no cabe duda de que existe un
consentimiento, es decir, un acuerdo: ya desde esta perspectiva no se
está en presencia de un contrahere sin consentire. ¿Ello significa, acaso,
que el “hacer” no es un “desenvolvimiento” de dicho consentimiento?
Más aun “el declive del acuerdo disuelve el contrato en la
combinación de dos actos unilaterales”. ¿Es cierto que disuelve? ¿Qué
cosa es, en todo caso, el contrato-acuerdo, sino la combinación de dos
decisiones, que son de por sí “actos unilaterales”? Si ellas “se
combinan” o “confluyen”, ¿cómo se puede decir que permanecen
separadas? “Combinación” (e IRTI insiste en este término) expresa,
quizá mejor que “acuerdo”, la “congruencia” de las dos decisiones
(“congruencia” que IRTI niega). Y si las dos decisiones se combinan,
¿con qué mecanismo ocurre ello, y cuál es el “distinto nombre” que
conviene para la combinación? “La mercadería –según IRTI– combina
los dos actos, y hace de ellos una decisión de intercambio”. Ello es
bastante persuasivo: ¿pero puede una cosa calificar los actos en
cuestión, de una manera que no sea como objeto de la exposición
para vender, y de la preferencia para adquirir?
7. Referencias a los problemas normativos
La problemática de nuestros intercambios no se agota en la
identificación del mecanismo, contractual o no, de su celebración.
Para comenzar, si se plantea un intercambio sin acuerdo, ¿cuáles
serían el momento y el lugar de la celebración (con las bastante conocidas
consecuencias en materia de capacidad, legitimación, ley aplicable,
competencia jurisdiccional, sin perjuicio, en cuanto sean admisibles, de
las reglas particulares “predispuestas”)? ¿Cuáles serían, en especial, el
momento y el lugar de la “combinación” de los dos actos unilaterales?
279
GIORGIO OPPO
Pero fuera de esta conclusión, ¿cuál sería normativa aplicable?

No se respondería satisfactoriamente si se remitiera al “ordenamiento
del mercado” (al que hace referencia IRTI), o a la “protección objetiva
del contratante débil” (a la que hace referencia M. MAGGIOLO): estos
son aspectos de una “protección” general de las partes de los
intercambios, desde el punto de vista de la transparencia, control,
competencia, equilibrio de los intereses y del poder contractual; no
son la normativa (y mucho menos, una normativa integral) de la
específica relación.
Es indudable, por ejemplo, que al adherente se le debe exigir, por
lo menos, la capacidad natural. Pero si su “decisión” es voluntaria y
compromisoria, ¿no será necesario algo más? No basta afirmar que
nadie impugnaría por invalidez el intercambio telemático llevado a
cabo por un menor de edad; si ello se admitiera, la misma dificultad
se presentaría, conforme a una visión “objetiva” del mecanismo del
intercambio, en la adhesión del incapaz natural. No podemos
considerarnos satisfechos con la invocación del más bien remoto art.
2046 cód. civ.**.
En resumen, no es posible escapar a la necesidad de definir la
relación de la normativa de nuestros intercambios con la típica
normativa “del Código”, esto es, con la regulación sobre la
compraventa. Pero la normativa de la compraventa corresponde al
contrato de compraventa. ¿Sobre qué base, y en qué medida, se podrían
extender dichas reglas al “intercambio sin acuerdo”?
El problema no tiene solución. Y no se puede obviar que lo mismo
ocurre con la cuestión de la adaptación de la normativa típica a las
particularidades de la celebración del intercambio, aun cuando se
mantenga su naturaleza de acuerdo. Es menester expresar algo al
respecto.
En primer lugar, hay que preguntarnos, también en este punto,
cuándo y dónde se debe considerar celebrado el acuerdo, especialmente
el acuerdo telemático (para una referencia sobre la celebración en los
“centros comerciales”, v. retro, § 4). En principio, habría que afirmar
**
Código Civil italiano: “Art. 2046. Imputabilidad del hecho dañoso.- No responde
de las consecuencias del hecho dañoso aquel que no tenía la capacidad de
entender y de querer al momento en que lo ha cometido, a menos que el
estado de incapacidad derive de su culpa”.
280
que el contrato se celebra donde está el predisponente, que recibe en

tiempo real la aceptación, mediante el mecanismo informático. Pero
dado que normalmente la adhesión se produce en simultáneo con el
tecleado de la tarjeta de crédito, la cuestión se traslada al sentido que
se debe reconocer al uso de la tarjeta. No cabe duda que ello comporta
una aceptación (o la confirma). ¿Pero será válida, también, como
ejecución? La respuesta afirmativa, con la consiguiente aplicación
del art. 1327 cód. civ. (en tal sentido, A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 135 y ss.),
comportaría que el contrato se considere celebrado en el momento y
lugar en que el número de la tarjeta es digitado. Pero ello parece ser
dudoso, porque la acción de teclear, en rigor, no es pago ni emisión de
un medio de pago (sino la autorización para retirar una cantidad en
el ente emisor de la tarjeta de crédito); y en su valor de aceptación, la
acción de teclear no descartaría la celebración del contrato donde está
el predisponente.
En cuanto a la “fuerza vinculante” de la conducta, el problema
no puede abordarse sin tener en cuenta el específico medio de
comunicación de la oferta y de la adhesión, a la responsabilidad por
la elección del medio y por la generación de una confianza
correspondiente, así como al riesgo que el usuario acepta al adherir al
mecanismo contractual propuesto por el predisponente. Todos estos
aspectos son compatibles con la premisa del consenso.
Así, si es requerido y usado el tecleado del número de la tarjeta
de crédito, será necesario considerar la invasión, que tal proceder hace
posible, en la esfera del titular de la tarjeta, sin importar quién sea el
digitador, y considerar la posibilidad de una legítima y eficaz reacción
contra semejante invasión. El uso de la tarjeta, como quiera que sea
autorizado, no crea problemas, ni siquiera si el digitador es incapaz,
porque la acción de éste puede ser equiparada a la del nuncius: el uso
no autorizado, al margen de la capacidad o incapacidad del digitador,
tendrá las consecuencias propias del abuso de la tarjeta de crédito en
general (en principio, yo opinaría que también sería oponible al
predisponente, sin perjuicio de la responsabilidad por la falta de
cuidado).
En cambio, si el medio adoptado, especialmente el medio usado
por el adherente, no permite la inserción automática “también” en
una esfera jurídica ajena, la imputabilidad o no a uno u otro sujeto
deberá juzgarse según los principios propios de los negocios
281
GIORGIO OPPO
dispositivos, y estos principios tendrán que asociarse, igualmente, con

la particularidad del medio de la comunicación. Siempre a título de
ejemplo, no se podrá plantear la reconocibilidad del error del
adherente; no se podrá plantear el conocimiento del dolo por parte
del tercero; será difícil plantear, en el adherente, dicho conocimiento,
o deber de conocimiento, de la realidad que puede limitar la protección
del comprador frente a anomalías de la venta.
Desde esta perspectiva, creo que se debe reconocer también la
relevancia negativa de la incapacidad de obrar, porque quien adopta
un medio que no le permite evaluar la capacidad ajena asume y soporta
el riesgo de la incapacidad del destinatario: y éste es un riesgo que afecta,
por lo demás, a todo aquel que tenga como contraparte a un incapaz.
Si se pretende considerar esta hipótesis, una “análoga”
adecuación de los principios tendría que operar en el caso de una
incursión abusiva en la red, o en la alteración abusiva de una oferta
telemática.
8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto TRABUCCHI
Para concluir: es cierto que en las formas de intercambio
examinadas también existe –e IRTI lo reconoce– un “ejercicio de la
libertad”, de la libertad consagrada en el art. 41 de la Constitución
(un precepto que afirma, in primis, la libertad, con la cual se coordina
y compatibiliza todo, y no ya con el “dirigismo totalitario” que IRTI,
en otra oportunidad, L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 22 y ss.,
había reprochado a la Carta). No se trata de la simple libertad de
exponer y de escoger, sino de la libertad de vender exponiendo, y de
comprar eligiendo. Aun cuando “privado de la libertad de tratativa”
(pero privado por intervención de las partes, no por una imposición
externa), el acuerdo no queda “reducido a la libertad elemental de no
cumplir el acto”, sino que exalta y concilia, sobre todo, la libertad de
ambas partes de efectuar el acto, para realizar sus propios intereses.
Sólo así se salvan –e IRTI también quiere salvarlos– el objeto y la causa,
que no pueden ser identificados en el mero hecho de exponer y escoger.
Del mismo modo, “la posición del sujeto en el mercado, de vendedor
o de comprador”, no depende “de las cosas”, a pesar de que están
inmersas en el mercado, sino de los comportamientos de los sujetos
que las insertan y retiran con un determinado propósito (para la
remisión a la voluntad y al comportamiento del programador, incluso
282
con respecto a los llamados “acuerdos entre computadoras”, véase,

ahora, A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 215 y ss.).
Nada de ello es contrario a una “protección que asume las
características de normativa del mercado”; por el contrario, reclama
dicha tutela, pero en coordinación con la protección del
consentimiento, y de la libertad propiamente dicha, no ya sin la libertad
ni en oposición a ésta. Se debe reconocer, más bien, la conveniencia
de que esta coordinación ciertamente ardua para el intérprete– se
produzca a través de nuevas reglas, tal cual ha ocurrido en otras
“nuevas” formas de contratación.
***
Pongo punto final a estas reflexiones con palabras de Alberto
TRABUCCHI, expresadas en un ensayo que él hubo de dedicarme; el presente
estudio también está dedicado a su memoria, como ocurrirá con todos
los trabajos que se publicarán durante 1998 en la Rivista di Diritto Civile:
“El contrato sigue conservando su significado, y la sola hipótesis
de su desaparición en las relaciones fundamentales de la vida en
comunidad tendría el significado de una renuncia a considerar la
libertad como base de las relaciones humanas. La voluntad de los
sujetos, que constituye la justificación, y por lo tanto –directamente o
indirectamente– el origen de las continuas transformaciones de las
relaciones, en uno u otro polo, tiene siempre un significado esencial”
(Il contratto come fatto giuridico. L’accordo. L’impegno, en Silloge in onore
di Giorgio Oppo, I, Padua, 1992, p. 4). Asimismo (ibíd., pp. 21-22):
“Las limitaciones impuestas al libre desenvolvimiento de la autonomía
de los contratantes se deben apreciar como tales, es decir, en el sentido
de volver más complejo el desarrollo eficaz del encuentro voluntario,
pero jamás como creación de un sistema en el que las leyes del mercado
se impongan, por sí solas, a las manifestaciones de la voluntad de los
individuos y a la importancia de su compromiso”. Así escribía
TRABUCCHI, en aquella penetrante exposición, por él mismo presentada
como una “síntesis de cotejo entre las concepciones tradicionales y la
cambiante experiencia, que nos muestra un mundo en persistente
movimiento, con sus exigencias, tan a menudo discordantes, de
afirmaciones de libertad, de respeto a juicios de valor, y quizá, hoy
por hoy, de instrumento para una mejor calidad de vida”.
283
NATALINO IRTI
284
“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)
“ES CIERTO, PERO...”

(RÉPLICA A GIORGIO OPPO)*
NATALINO IRTI
*
Título original: «“É vero, ma...” (Replica a Giorgio Oppo)», en Rivista di Diritto
Civile, año XLV, parte I, Padua, 1999, pp. 273-278.
285
NATALINO IRTI
286
SUMARIO: 1. Describir y tomar posición.- 2. Voluntad y diálogo.-

3. Actualidad de una disputa con Emilio BETTI.- 4. Acuerdo y
combinación de actos unilaterales.- 5. Problemas normativos.- 6. La
defensa de los “valores”.
1. Describir y tomar posición

Animosas y vivaces son las páginas que Giorgio OPPO ha dedicado
a mi trabajo Intercambios sin acuerdo1. El tema ganará en limpidez y
nuestras posiciones quedarán afirmadas.
La crítica parte de un trasfondo que yo calificaría como
“emocional-ideológico”. Evidencia de ello es el título mismo del ensayo:
¿Deshumanización del contrato? (un título que parece invitar al lector a
tomar partido por la humanidad de OPPO o la no humanidad de IRTI);
la apreciación es más clara, sin embargo, si se tienen en cuenta estas
expresiones: “[...]En tales proposiciones hay algo de verdad, pero no
basta la mera comprobación de ello, ni mucho menos una sumisa
aceptación; es menester, más bien, reaccionar en defensa de lo que
queda del «sentimiento vigoroso del individuo» y de su «identidad
histórica» contra el «capitalismo despersonalizante»”. He aquí la raíz
de una diversidad de perspectiva, a la cual no pueden escapar ni
siquiera los métodos de estudio ni las soluciones técnicas. He aquí el
motivo real y profundo de nuestra discrepancia.
OPPO considera que el jurista no sólo está obligado a atestiguar el
estado de cosas, sino también a insurreccionar contra él, y a alzarse
en la defensa de los “valores humanos”. Por mi parte, creo que el
1
N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pp. 347 y ss.
Las páginas de OPPO han sido publicadas en la Riv. dir. civ., 1998, I, pp. 525 y ss.
[Ad. del T.] Ambos ensayos forman parte de la presente compilación, supra,
capítulos VIII y IX.
287
NATALINO IRTI
jurista –especialmente en esta edad de transición, en que la historia

busca, con dolor, su propio camino– está llamado a describir los
fenómenos, cuándo tienen lugar, cómo se realizan y a descubrir la
lógica interior y fuerzas dominantes de estos.
Si se aprecia bien, las que OPPO califica como mis “convicciones”,
son proposiciones descriptivas del moderno capitalismo; por cumplir
el oficio de meras espectadoras, justamente, tales proposiciones se
mantienen (o mejor aun, se esfuerzan en mantenerse) lejanas de tomas
de posición, y de opciones entre “valores”. La defensa de la libertad
individual y de la identidad histórica no demanda páginas de juristas,
sino el compromiso político y la intervención de la masa de ciudadanos.
En realidad, el poder del capitalismo no tiene nada de qué temer frente
a nuestra disputa.
2. Voluntad y diálogo
La tesis que he expuesto en Intercambios sin acuerdo consiste en lo
siguiente: el acuerdo es el resultado de un diálogo lingüístico; el
capitalismo no puede tolerar la mutable y ambigua subjetividad del
diálogo, y por lo tanto simplifica, reduce y empobrece,
progresivamente, el carácter personal de la relación; el declive de la
palabra en el ámbito de un diálogo cede el paso frente a la pura
objetividad de las cosas, las imágenes, los gestos anónimos y repetitivos.
Al final, el jurista, una vez que ha terminado de describir el devenir
de las cosas, y ha agotado, así, la tarea fenomenológica, se interroga
sobre la supervivencia del contrato, y sugiere una alternativa: o concebir
contratos sin acuerdo, o resolverlos en combinaciones de actos
unilaterales.
En su propósito de salvar el acuerdo, y de no admitir la pura
unilateralidad de dos actos, OPPO libera el acuerdo del diálogo: identifica
el juego de oferta y contraoferta (art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ.) como
sólo uno de los múltiples mecanismos a través de los cuales se puede
arribar al acuerdo; resalta, por el contrario, las hipótesis de los artículos
1327 y 1337 cód. civ., donde, en su opinión, hay acuerdo, pero no existe
diálogo. “En el art. 1321 cód. civ. –concluye nuestro crítico– no se requiere
una tratativa, ni un diálogo, ni tampoco una expresión lingüística, en
mayor o menor medida predominante o dominable”.
Nada digamos (y lo escribo así, con el mismo estilo que parece ser
del gusto de OPPO) sobre los problemas de teoría del lenguaje, que no
288
han sido abordados ni aludidos; nada digamos sobre la indiferencia

ante la decisiva relación entre contrato y técnicas de comunicación.
Lo importante es que OPPO, en su intención, totalmente sincera, de
trazar un esquema científico, asume una definición de acuerdo que,
por no incluir en sí misma el contenido del diálogo lingüístico, agota
el debate en el acto mismo en que parecería iniciarlo. Hay que
confrontar dos definiciones de acuerdo –cada una de las cuales tienen
en su favor un sustento legislativo–; la definición de OPPO se funda en
la unión de voluntades; la definición que a mí me parece más
convincente reposa en la unidad del lenguaje y en la palabra dialogada.
La “voluntad” y el “diálogo” se contraponen como criterios de
explicación de los fenómenos que tienen lugar a nuestro alrededor;
uno de nosotros persiste en identificar en la celebración mediante
modelos y formularios, y en los intercambios televisivos y telemáticos,
la voluntad de las partes (que deciden vender y comprar); el otro
constata el declive del diálogo y el primado objetivo de las cosas. Uno
continúa argumentando en torno del contrato; el otro se ampara en
los gestos unilaterales de ofrecer y escoger. En esta antítesis,
pacíficamente aceptada por ambos, se asienta, de igual forma, lo
beneficioso de nuestra disputa.
Esta disputa sobre la “voluntad” y el “diálogo” revela, asimismo,
una diversa concepción de las relaciones económico-privadas. El
diálogo no descarta la voluntad (pues no existiría diálogo si las partes
no lo quisieran); lo que hace es imprimir a la relación –desde las
primeras tratativas hasta el acuerdo– un contenido lingüístico; en
otras palabras, dota a la relación de aquel espontáneo preguntar y
responder, proponer y refutar, que sirven para la protección de los
intereses en juego. El diálogo protege los intereses de ambas partes;
es, ni más ni menos, y si así se puede sostener, la forma más inmediata
y eficaz de autoprotección (autotutela). El acuerdo y, por ello, la
dimensión de los derechos y de obligaciones en favor o por cuenta de
las partes, cuando provienen del diálogo, son un ejercicio de la
autonomía propiamente dicho. El declive del diálogo es un declive de
la libertad: los beneficios de la pura objetividad, que se verían
comprometidos o amenazados por el uso de la palabra, exigen el costo
de la autonomía. Llegados a este punto –y dado que de manera cada
vez más intensa e implacable (de la celebración mediante modelos y
formularios a los intercambios telemáticos), el diálogo va degradando
289
NATALINO IRTI
a la categoría de una mera necesidad informativa, o desaparece por

completo, con lo cual las partes (o una de ellas) quedan excluidas
de la conformación de la relación–, yo no veo la utilidad de seguir
hablando de “acuerdo”; por el contrario, advierto, y temo, la
ambigüedad, que siempre se origina cuando se emplea el mismo
nombre para una cosa diversa.
Pero OPPO identifica aquí, de todas formas, y en todos los casos,
uniones de voluntades, concordancia de intenciones individuales. El
declive del diálogo no afectaría al acuerdo de las voluntades. Pero son
voluntades –observaría yo– que se reducen al elemental poder de obrar,
que en la actualidad no están en condición de conformar el contenido
de la relación privada. ¡Es de verdad extraño que sea juzgado como
no liberal y “deshumano” uno que observa y describe el crepúsculo
de la palabra dialogada (del homo loquens); mientras que la pura
voluntad de cumplir o no cumplir un determinado acto es elevada al
nivel de la autonomía y de la libertad! La separación entre acuerdo y
diálogo, que es el argumento preeminente y el criterio metódico de las
páginas de OPPO, no logra salvar el acuerdo como signo de autonomía;
lo único que hace es conservar una palabra: la palabra “acuerdo”, ni
más ni menos, que hoy está desligada de aquel “ponerse de acuerdo”,
que es el resultado del hablar y entender recíprocos. Por paradójico
que parezca, esta defensa del acuerdo corre el riesgo de generar (y
ello no es conforme, ciertamente, a la intención de OPPO) una
inesperada contribución a la lógica del capitalismo, la cual podrá
disimular siempre, detrás del acuerdo de las voluntades, los
intercambios anónimos y repetitivos de los mercados.
3. Actualidad de una disputa con Emilio Betti
Las impresiones de OPPO acerca de la tipología de los intercambios
derivan en su totalidad, o casi en su totalidad, de la discrepancia antes
citada. Por ello resulta rápida y ágil la réplica correspondiente.
La circunstancia de celebrar mediante modelos y formularios, que
yo había identificado como el inicio del declive (el adherir descartaría,
por sí propio, el juego de la contraoferta, y con ello, la inesperada
espontaneidad del diálogo), es asimilado por OPPO a la unión de
voluntades. Es un “acuerdo de las voluntades”, a saber, la voluntad
del que predispone el texto, y la voluntad del que es llamado a escoger
entre el sí y el no.
290
También en lo tocante a los intercambios en los centros

comerciales, y en los grandes almacenes, OPPO maniobra con la
voluntad de vender y la voluntad de comprar (en cambio, el autor de
Intercambios sin acuerdo identifica en aquéllos el esencial primado de
la cosa, y la objetiva unilateralidad del exponer y del preferir). Aquí
OPPO recuerda, debido a una singular afinidad de temas, una disputa
con Emilio BETTI. El primero había observado (en Adempimento e
liberalità, Padua, 1947, p. 380) que no existía “antítesis entre voluntad
y autorregulación, entre querer y regular”, porque “el regular incluye
necesariamente el querer, y por lo tanto, la declaración preceptiva, la
declaración de voluntad”; el venerado Maestro (en su Teoria generale
del negozio giuridico, 2ª. ed., 2ª. reimpr., Turín, 1955, p. 54, nota 7; y
previamente, en Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milán,
1949, pp. 291-292, nota 54) se opuso, y denunció el demasiado cómodo
“recurso de negar el problema, mediante la consideración de un
esquema conceptual conocido como «incluido» o «tácitamente
comprendido» en el fenómeno que se trata de explicar, o
implícitamente resuelto con aquél el problema que se puede proponer
con éste”. Atribuyo la aspereza de la respuesta a cierto apasionamiento
intelectual de BETTI, pero resta el hecho de que la voluntad, empleada
para explicar todo evento de la historia humana (pues ésta, en cuanto
humana, proviene siempre de la voluntad de los particulares), termina
sin explicar nada. No se niega, desde luego, que el anónimo cliente
quiere escoger esta o aquella mercadería, y quiere pagar el precio
respectivo; pero el problema va más allá: consiste, más bien, en
establecer si dicha voluntad tiene relevancia externa y eficacia
creadora de la relación. La afirmación de la voluntariedad de tales
actos no dice nada sobre el desenvolvimiento real del intercambio: y
no puede decir nada al respecto, porque el querer se reduce a la
simple libertad de realizar determinados gestos. La ausencia de la
palabra dialogada aprisiona a los particulares en la silenciosa
objetividad de los comportamientos. ¿Y si nos ubicamos fuera del
fenómeno, dónde podemos identificar, entonces, las voluntades de
vender y de comprar? ¿Y dónde podemos identificar, si no es en la
unificadora esencia física de la cosa, la “unión” de las decisiones de
las partes?
Sin embargo –replica OPPO– la “preferencia” del comprador se
distingue de la “preferencia” del ladrón, justamente, porque la primera
291
NATALINO IRTI
se sustenta en la voluntad de pagar el precio, y la segunda en la

voluntad de no pagarlo. A ello se puede responder, sin problemas,
que la voluntad de comprar y pagar el precio, y la voluntad de robar
y de no pagar el precio, no son reveladas por el comportamiento
electivo del sujeto (que escoge, en uno y otro caso, las mercaderías
expuestas), sino, únicamente, por el comportamiento ulterior, de
pagar o no pagar el precio; así pues, no es la voluntad interna, sino el
actuar extrínseco e integral lo que permite identificar al ladrón y al
comprador. Si el hecho (de preferir) cobra significado solamente a
partir de otro hecho (pagar o no pagar el precio), ello demuestra que
el primer hecho no está en condición de revelar, por sí mismo, ninguna
voluntad: ni la del ladrón, ni la del comprador.
4. Acuerdo y combinación de actos unilaterales
Al referirse a los intercambios telemáticos, OPPO identifica en ellos,
de todos modos, la “expresión de voluntades concordantes”. No sería
determinante, en absoluto, que el diálogo se reduzca al simple
“informar”; un informar cuyo contenido no es decidido por el autor,
sino por el destinatario de las preguntas.
Tampoco es del agrado de OPPO mi idea de que el contrato, en
ausencia del negociar a través del diálogo, se resuelve en la
combinación de dos actos unilaterales. Y llega a objetar: “¿Qué cosa
es, en todo caso, el contrato-acuerdo, sino la combinación de dos
decisiones, que son de por sí «actos unilaterales»? Si ellas «se
combinan» o «confluyen», ¿cómo se puede decir que permanecen
separadas?”.
En primer lugar, es significativo que OPPO deje de lado la fórmula
de la “voluntad” (de la cual se ha servido, por lo demás, con respecto
a los distintos tipos de intercambio), y que adopte, en este pasaje, la
fórmula de la “decisión”, que no es la voluntad, sino el acto externo
de escoger. ¡La objetividad de la descripción fenomenológica parecen
tentarlo y comprometerlo!
El acuerdo es una especie, y no la única ni exclusiva forma, de las
combinaciones jurídicas (en esta línea de pensamiento se expresa
también un autor frente al cual OPPO y yo profesamos el más profundo
respeto: Francesco CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II,
Padua, 1938, pp. 92 y ss.). El acuerdo resulta de la combinación de
actos declarativos (por tal razón, actos lingüísticos y dialógicos, y ello
292
que me permite volver al art. 1326 cód. civ.); las decisiones unilaterales
de las partes, que realizan intercambios sin diálogo, se unen, combinan
o confluyen en algo distinto: la mercadería o la imagen de la
mercadería. Atendiendo a ello, yo proponía representar tales
decisiones como dos segmentos que descienden desde los sujetos hacia
un idéntico punto, y no como los lados de un triángulo. Por lo tanto:
A B
M
(Donde A y B son las partes del intercambio, y M la mercadería);
y no así:
A B
M
(Donde A y B, hablando de la mercadería, y tomándola como
objeto de su diálogo, se expresa uno frente al otro).
En la primera figura, las decisiones de las partes consisten en
exponer y preferir la mercadería; en la segunda, las decisiones consisten
en ofertar y aceptar (art. 1326 cód. civ.), y ellas asumen la mercadería
como objeto de la relación de diálogo. Yo diría que OPPO no niega los
dos modelos diversos, sino que también identifica en el primero un
encuentro de voluntades, y por lo tanto, un acuerdo.
5. Problemas normativos
En el penúltimo acápite del ensayo de OPPO –que me parece el
más útil y fructífero de todo el texto– se destacan concretos problemas
normativos, tanto para la hipótesis de combinación de actos
unilaterales, cuanto para la hipótesis de supervivencia del acuerdo.
293
NATALINO IRTI
La exigencia de responder a las preguntas suscitadas para la primera

hipótesis no puede ser satisfecha en esta oportunidad: me limito a
confirmar que, por cuanto las decisiones de exponer y escoger están
comprendidas en la categoría de los actos unilaterales lícitos, la
capacidad no será normada mediante un reenvío al art. 2046 cód.
civ. (que a OPPO le parece “más bien remoto”, mientras que a SANTORO-
PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 7ª. ed., Nápoles, 1962,
p. 110, le parecía cercano); y repetiré que las normas sobre los contratos
típicos serán aplicables, por extensión, a los “intercambios sin
acuerdo”, en la medida y según los grados de la analogía. (Y será así,
me urge anotarlo, siempre que el problema por mí planteado se
resuelva en el sentido de la combinación de actos unilaterales, y no en
el de un contrahere, que pueda resultar, sea de un consentir, sea de
una técnica diversa de unión de ambas decisiones. ¿Por qué es verdad
que las decisiones se unen sólo en el acuerdo, y por qué el contrato
está indisolublemente ligado a este último?
6. La defensa de los “valores”
En el último acápite del ensayo de OPPO, donde él retoma el tono
de las primeras líneas, resalta la “libertad de ambas partes para llevar
a cabo el acto, y para realizar, así, un interés propio” (y replico, a
propósito, que he identificado el “dirigismo totalitario”, no en la
totalidad del art. 41 de la Constitución, sino en el 3er. párrafo de esta
norma). Pues bien, aquí es necesario entendernos. Esta libertad no es
defendida, ni amenazada, por las posiciones doctrinarias asumidas
por OPPO y por mí; esta libertad, por decirlo así, está fuera de nuestro
alcance, protegida o vulnerada por las estructuras de la economía y
de la lógica del capitalismo. Es necesario tener el cuidado de no
confundir la descripción de las cosas con las cosas mismas, y de no
ilusionarse en que un combate a la descripción logre cambiar, o corregir,
la efectividad del mundo. ¿Acaso las cosas podrían modificarse si OPPO
y yo compartiéramos la misma explicación teórica, y reconociéramos
por todos lados la naturaleza del acuerdo, las cosas, cuáles son éstas,
y cómo son éstas? ¿Acaso la defensa de la palabra “acuerdo” –redefi-
nida y privada de su contenido como diálogo– serviría para proteger
la libertad de los particulares?
Mi interlocutor pone fin a sus páginas críticas con solemnes
palabras de Alberto TRABUCCHI (y el lector bien puede imaginar el
294
efecto que ha tenido en mí confrontar la sugestión conjunta de

TRABUCCHI y OPPO). Yo podría suscribir, sin problemas, tales palabras,
pero sin perder de vista que la libertad de los particulares y la
autonomía de los particulares, es decir, los “valores” del derecho civil,
no se defienden negando el devenir de las cosas (devenir que debe ser
entendido, justamente, en su lógica intrínseca), ni encaminando los
esquemas de nuestra doctrina a la explicación de fenómenos nuevos
y revolucionarios. Dichos valores se defienden –y quiero confirmarlo–
a través del compromiso político en torno de las cosas (con una
intensificación de los modos y grados de participación democrática,
por ejemplo), o mediante su salvaguarda en ámbitos más limitados,
pero también más preciosos y existenciales (en la vida en sociedad, en
la defensa de la privacidad, en las relaciones de convivencia personal,
y así por el estilo).
Ese “pero” que Giorgio OPPO añade a la expresión “es verdad”,
con respecto a la descripción fenomenológica, no está en el mundo de
las disputas jurídicas: su contenido adversativo debe proyectarse en
el terreno propio de los conflictos ideales y políticos. Y en este terreno,
con antigua y devota amistad, yo podría encontrarme junto a él.
295
NATALINO IRTI
296
XI
(RÉPLICA SEMI-SERIA AL PROFESOR MASSIMO BIANCA)*
NATALINO IRTI
*
Título original: «Lo scambio dei foulards (replica semiseria al prof. Bianca)»,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año LIV, Milán, 2000,
pp. 601-604.
297
NATALINO IRTI
298
1. El argumento de las pañoletas –sí, esas serias piezas de tela

de que acarician los erguidos cuellos de nuestras damas, ni
más ni menos– ha atravesado el umbral de la literatura
jurídica. Lo ha hecho por medio de un pequeño apunte, como
celado y tímido, pero es legítimo creer que su camino será
seguro y afortunado
Procedamos con orden.
Entre las muchas y fatigosas páginas de su Diritto civile * hay
una que el profesor Cesare Massimo BIANCA ha querido reservar a mi
1
trabajo Intercambios sin acuerdo2. Es una página que comienza con

perentorias y ásperas proposiciones.
“La idea en que se basa la teoría de las relaciones contractuales
de hecho ha vuelto a ser propuesta, recientemente, por Natalino IRTI,
quien afirma que «los intercambios en masa se desarrollan sin
acuerdos de por medio». El contacto social es sustituido, conforme a
dicha teoría, por el contacto con las cosas: «las partes dirigen sus
decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y combinan en
la mercadería». Dicha idea no escapa a dos objeciones fundamentales”.
La tesis, que ocupa quince apretadas páginas de la Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, es reducida y amonedada en
esta frase: “el contacto social [...] es sustituido por el contacto con las
cosas”. Ello me mueve a recordar que el declive del acuerdo es
entendido, por mí, como un declive del diálogo, es decir, del lenguaje
con el que las partes solían hablar de las cosas y negociar las cláusulas
del contrato. La crisis de la palabra dialogada conduce hacia las cosas
*
Tal es el título del tratado de derecho civil del Prof. BIANCA [N. del T.]
1
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2ª ed., Milán, 2000, pp. 43 y ss.
2
N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pp. 347-364.
299
NATALINO IRTI
que la vista percibe en los grandes almacenes o en las pantallas

televisivas y telemáticas: las cosas no son “hechas presentes” por el
lenguaje, sino más bien aisladas en su pura naturaleza física. La
mediación de la palabra ya no es necesaria.
BIANCA no se preocupa por este itinerario, ni por sus presupuestos
teóricos y especulativos, y procede a un empobrecimiento
simplificatorio, que elude las radicales interrogantes en torno de la
naturaleza lingüística del acuerdo. Debería haber prestado mayor
atención, refrenando sus precipitadas páginas, a la índole del diálogo,
al juego de las preguntas y respuestas –también advertido por el
legislador italiano (art. 1326, último párrafo, cód. civ.)–, a ese “ponerse
de acuerdo”, sin el cual el acuerdo deviene un puro nombre. Uno
puede ser conservador, y ejercer la valiente defensa del pasado, pero
siempre que se protejan realidades concretas, y no simples nombres,
que actualmente están privados de todo contenido. La disputa ganaría
bastante en claridad, si algún interlocutor procediera a definir,
previamente, qué cosa es el “acuerdo”; por lo que a mí respecta,
acuerdo es el resultado consonante de un diálogo. Donde no hay
diálogo, no hay ningún acuerdo. ¿Y qué es, en todo caso, lo que BIANCA
entiende por “acuerdo”, a tal punto que lo defiende con tan agria
indignación?
2. Analicemos, pues, esas dos objeciones fundamentales, que
se ciernen, amenazadoras, contra nuestro análisis. Una de
ellas es enunciada como sigue
“La primera es que en la oferta y en la aceptación de la mercadería
se realiza, justamente, el acuerdo de las partes. Frente esta objeción
–rigurosamente evidenciada por Giorgio OPPO–, IRTI replica que el
jurista está llamado a «describir fenómenos, cuándo se producen y
cómo se producen». El fenómeno de los contratos en masa comportaría
«la ausencia del diálogo (en el cual se concretiza el acuerdo), que
reemplazado por dos actos solitarios, los gestos de ofrecer y de escoger,
respectivamente»”**.
**
En el texto original se lee: “Il fenomeno dei contratti di massa vedrebbe «la mancanza
del dialogo (in cui s’invera l’accordo), rimpiazzato da due atti solitari, i gesti
dell’offrire e dello scegliere»”. El profesor IRTI cuestiona el uso de los términos
invera y rimpiazza. La apreciación es, desde luego, intraducible [N. del T.].
300
Para comenzar, hay que indicar que esta última frase, con el
arcaico verbo inverare (concretizar) y el burocrático verbo rimpiazzare
(reemplazar), es fruto del gusto prosista de BIANCA: no figura en
ninguna página de Intercambios sin acuerdo, ni en mi réplica a OPPO3.
Pero ello es lo de menos. Lo más grave está en la equiparación de la
oferta y aceptación de mercaderías, por un lado, y el acuerdo de las
partes, por otro. Aquí el lector puede apreciar, de inmediato, la
indebida conversión de relaciones con la cosa en relaciones entre
las partes. La mercadería es expuesta, no es “ofrecida”; la mercadería
es escogida, no “aceptada”. BIANCA olvida aclarar cómo es que la
mercadería puede ser “aceptada”: ¿“aceptar” la mercadería no es
acaso escogerla en su pura naturaleza física, en lugar de ponerse de
acuerdo con otros sujetos? ¿Y qué tipo de acuerdo sería éste, en todo
caso, que es logrado por las partes mediante su acción sobre las cosas?
Y es inútil, para terminar, ampararse en el nombre de Giorgio OPPO,
con quien he tenido, y mantengo, discrepancias, ¡pero con otro estilo
argumentativo, con otra atmósfera!
3. Bianca prosigue
“Hay que observar, sin embargo, que es precisamente en el plano
de la fenomenología social donde se capta la realidad del acuerdo
contractual: el comerciante que expone su mercadería, la ofrece en
venta; el cliente que la toma, acepta la oferta. No es válido replicar
que las voluntades internas son inescrutables. Lo que interesa aquí es
el significado negocial objetivo del comportamiento de las partes
(significado bien distinto es el asumido por el comportamiento de
quien toma la mercadería y la esconde bajo su casaca). Tampoco es
válido argumentar la raigambre solitaria de los comportamientos,
porque su aptitud para constituir la relación contractual está dada
por la congruencia de sus significados, encaminados hacia el
intercambio”.
En este punto, invirtiendo el punto de vista, se regresa de las cosas
a las partes. La exposición de la mercadería deviene, entonces, oferta
de venta; la aceptación ya no concierne a la mercadería, sino a la
oferta de venta. BIANCA se olvida de las cosas, que en un primer
momento eran ofertadas y aceptadas, y se acerca a los
3
IRTI, «“É vero, ma...” (replica a Giorgio Oppo)», en Riv. dir. civ., 1999, I, pp. 273-278.
301
NATALINO IRTI
comportamientos de las partes: y estos comportamientos, al no poder

revelar ninguna voluntad, reciben un “significado negocial objetivo”,
y expresan, así, una “congruencia de sus significados”. Por lo tanto,
tales comportamientos, por sí mismos, no declaran nada a otros, sino
que consisten en exponer y escoger cosas. Ellos sólo cobran significado
negocial desde el exterior. El lector ha de juzgar, a estas alturas, lo
inconveniente de seguir conservando el “acuerdo”: un acuerdo que
no es obtenido por las partes, sino imaginado y superpuesto por el
observador (que no es otro que el mismo profesor BIANCA).
El texto va acompañado de dos notas a pie de página, que
merecen ser aclaradas: la primera (pág. 43, nota 139), amparándose
en los historiadores antiguos, recuerda el intercambio entre oro y
mercancías del que habla HERÓDOTO (ya citado en BETTI, Teoria generale
del negozio giuridico, 2ª. ed., 2ª. reimpresión, Turín, 1955, p. 41, nota
4); la segunda (pág. 44, nota 140) es de una audaz frivolidad: “El
contrato no se perfecciona si, por ejemplo, la cliente escoge la pañoleta
que se encuentra en el mostrador, ignorando que ésta pertenece a la
vendedora”. Aquí es demasiado fácil replicar que ese improbable
intercambio está, verdaderamente, privado de diálogo lingüístico, y
se resuelve, por completo, en la naturaleza física de las cosas; y
asimismo, que la vendedora “habla”, y declara bien fuerte su
propiedad, mientras las otras pañoletas son objetos mudos, insertos
en el mercado, y expuestos a la decisión del cliente (¡prefiero imaginar
un cliente movido por propósitos galantes!).
4. Bianca concluye
“La segunda objeción fundamental es que la hipótesis de una
relación contractual sin acuerdo es inútil, en tanto no ofrece ningún
resultado positivo en lo tocante a la regulación de la operación. A
menos que se recurra al argumento de apreciar en ello un cuasicontrato,
de todas maneras será necesario, en efecto, aplicar la normativa del
contrato y de su formación, para evitar el riesgo de que el contratante
quede sin protección, expuesto a ofertas ambiguas, obscuras y
capciosas, a condiciones generales ocultas, etc.”.
Advierto al lector que “la hipótesis de una relación contractual
sin acuerdo” es exclusivamente atribuible a BIANCA, pues, en lo
personal, dudo del empleo de la palabra “contrato” (salvo que el mismo
fuera absorbido por el requisito del acuerdo), y distinguiendo siempre
302
entre fattispecie y efecto, es decir, entre actos unilaterales de las partes

y “relaciones” vinculadas con ellos. La relación, como nexo entre
posiciones subjetivas, puede vincularse con contratos o con parejas
de actos unilaterales. En cuanto a la fecundidad en el terreno de la
normativa –BIANCA habla, sin elegancia, de “regulación de la
operación” (regolamentazione dell’operazione)–, me limito a señalar la
distinta capacidad de obrar, que es propia de los actos unilaterales, y
deducible, por la misma razón, del art. 2046 cód. civ.4.
Intercambios sin acuerdo representa una propuesta de análisis, y
una invitación a mirar dentro de nosotros y en torno de nosotros. En
este esfuerzo quisiéramos recibir el apoyo, especialmente, de colegas
de antigua militancia y de infatigable compromiso. La serena
tranquilidad de B IANCA , amparada en sus dos “objeciones
fundamentales”, suscita una envidiosa ternura. La suscita, sobre todo,
en quien no se anima a quitar la ondeante pañoleta del cuello de
Tamara DI LEMPICKA* que conduce su Bugatti verde, para echarla a
perder en la grisácea disputa de dos juristas.
4
Véase IRTI, «Scambi senza accordo», cit., pp. 361 y ss., nota 15; e ID., «Principi
e problemi di interpretazione contrattuale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1999,
pp. 1165 y ss.
*
Se refiere a un famoso Autorretrato (1925) de la artista plástica polaca Tamara
DE LEMPICKA (1898-1980), que la representa al timón de un automóvil Bugatti
verde. Es considerado una obra maestra de la pintura del movimiento Art-
Deco [N. del T.].
303
NATALINO IRTI
304
XII
¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?*

C. MASSIMO BIANCA
*
Título original: «Acontrattualità dei contratti di masa?», en Vita Notarile, año
LIII, núm. 3, Milán, septiembre-diciembre 2001, pp. 1120-1128.
305
C. MASSIMO BIANCA
306
SUMARIO : 1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los

precedentes de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho.-
2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar.- 3. El
contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales.-
4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo.- 5. La noción
normativa del contrato como acuerdo perfeccionado mediante la
aceptación de la oferta.- 6. La elección del bien por parte del
adquisidor y el significado social de la aceptación de la oferta del
vendedor.- 7. El pretendido encuadramiento de los contratos en
masa en la categoría de los actos lícitos.- 8. Infructuosidad de la
tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano aplicativo.- 9. Obser-
vaciones conclusivas.
1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes

de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho
No ha pasado mucho tiempo desde que se planteó en Italia la
tesis de los “intercambios sin acuerdo”1. La insistencia de su autor en
la defensa de esta tesis me ha inducido a reexaminarla, y a evaluar las
razones animosamente adoptadas para su defensa2.
Conforme a la tesis de los intercambios sin acuerdo, las
transferencias y erogaciones en masa de bienes y servicios se realizarían
al margen del contrato3.
1
N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, p. 347. El
ensayo fue objeto de agudas críticas por parte de G. OPPO («Disumanizzazione
del contratto?», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525), las cuales fueron proseguidas
por una réplica inmediata, en la que IRTI volvió a exponer su tesis («“È vero
ma...” (replica a Giorgio Oppo)», en Riv. dir. civ., 1999, p. 273).
[Ad. del T.] Todos los estudios citados por el profesor BIANCA integran la
presente compilación.
2
IRTI, «Lo scambio dei “foulards” (replica semiseria al prof. Bianca)», en Riv.
trim. dir. e proc. civ., 2000, p. 601.
307
C. MASSIMO BIANCA
La idea no es nueva. Ya en 1941, el teórico de las relaciones

contractuales de hecho, Günter HAUPT, escribía en un famoso ensayo
que “en la práctica moderna del comercio jurídico, y a gran escala,
las relaciones contractuales se constituyen distintamente de como se
había concebido en las reglas del Código Civil, al margen del acuerdo
de voluntades: tales relaciones contractuales no se constituyen
mediante la celebración del contrato, sino a través de fattispecie de
hecho, a través de contactos sociales (Kraft sozialen Kontakts)4.
En otro clima político, Martin POSCH, el máximo civilista de la
República Democrática Alemana, escribía, veinte años después, que
3
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360: “los intercambios en masa se
desarrollan sin acuerdo [...]. La supervivencia del término “contrato” deriva
del vínculo con el acuerdo [...]. Confirmada, en cambio –y creemos que
equivocadamente– la necesidad del requisito del acuerdo, la combinación de
los dos actos lícitos requerirá un nombre diverso”.
4
G. HAUPT, Über faktische Vertragsverhältnisse, Leipzig, 1941, p. 6: “in der Praxis
des Rechtsverkehrs auf großen Gebieten das Zustandekommen von
Vertragsverhältnissen ganz anders aussieht, als es nach den Regeln des Bürgerlichen
Gesetzbuches gedacht war. In der modernen Organisation des Zusammenlebens ist
der Einzelne in stärkstern Maße darauf angewiesen. Leistungen zu erbringen oder in
Empfang zu nehmen, ohne sich seinen Vertragspartener aussuchen oder mit ihm den
Vertragsinhalt individuell bestimmen zu können [...]. Bei einer derartigen
Verschiebung der Sachlage verliert jedoch die Willenseiningung der Beteiligten di
konstituierende Bedeutung, die ihr im System unserer Zivilgesetze zuerkannt ist”.
La amplia bibliografía alemana sobra las relaciones contractuales de hecho,
comprende, entre otros, los nombres de SIEBERT, Faktische Vertragsverhältnisse,
Karlsruhe, 1953; NIPPERDEY, «Faktische Verhältnisse», en Monatschrift f. Deutsches
Recht, 1957, p. 129; LARENZ, «Die Begründung von Schuldverhältnissen durch
sozialtypisches Verhaltens», en Neue Jur. Wochenschrift, 1956, p. 1897; SIMITIS,
Die faktischen Vertragsverhälnisse als Ausdruck der gawandelten sozialen Funktion
der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt a. M., 1957; ESSER, «Gedanken
zur Dogmatik der faktischen Schuldverhältnisse», en AcP, CLVII (1957/58),
p. 86; NIKISCH, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Vom deutschen zum
europäischen Recht. Festschrift f. Hans Dölle, I, Tubinga, 1963, p. 79; LEHMANN,
«Faktische Vertragverhältnisse», en Neue Jur. Wochenschrift, 1958, p. 1;
LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Vertragverhältnisse, Tubinga, 1994.
Entre los autores italianos, véanse: C. A. FUNAIOLI, «I rapporti di fatto in materia
contrattuale», separata de los Ann. Univ. Ferrara, I, 1950; BETTI, «Sui cosiddetti
rapporti contrattuali di fatto», en Nuova riv. dir. comm., 1956, I, p. 238; RICCA,
Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milán, 1965; V. F RANCESCHELLI,
«Premesse generali per uno studio sui rapporti contrattuali di fatto», en Rass.
dir. civ., 1981, p. 662; G. STELLA RICHTER, «Contributo allo studio dei rapporti
di fatto nel diritto privato», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 151; ANGELICI,
voz «Rapporti contrattuali di fatto», en Enc. giur. XXV, Roma, 1991.
308
en la práctica de la circulación en masa de los regímenes capitalistas

se evidencia el carácter ficticio del viejo esquema contractual, mientras
los juristas burgueses persisten en esforzarse, inútilmente, en identificar
las fattispecie de la oferta y aceptación, con la consciente ficción de
identificar la celebración del contrato donde es claro que no existe
ninguna voluntad de celebrar un contrato5.
La doctrina de las relaciones contractuales de hecho suscitó interés
y adhesiones, incluso luego de la caída del régimen nazista, pero hoy
por hoy puede considerarse superada6.
A pesar de que se sigue hablando de relaciones contractuales de
hecho, es decir, de relaciones jurídicamente relevantes, con contenido
análogo al de los contratos típicos originados por hechos no negociales,
las referencias están actualmente restringidas a hipótesis limitadas,
como las actividades derivadas de un contrato de trabajo nulo o de
un contrato de sociedad nulo7. En cambio, la idea de asimilar al mero
“hecho” la fuente de los contratos en masa ha sido superada por la
nueva concepción del contrato como fenómeno social identificable
sobre la base de parámetros objetivos de evaluación8.
5
M. POSCH , Neugestaltung des Kaufrechts, Berlín, 1961, p. 125: “Der fiktive
Charakter des alten Vertragschemas erwies und erweist sich in Praxis des
kapitalistischen Rechtsleben immer häufiger als widersinnig. Es zeigt dies ebenso
bei den in der Zirkulation massenweise wiederkehrenden gleichförmig Sachverhalten,
bei denen die bürgerlichen Juristen darum streiten, in welchen tatsächlichen Vorgang
das Vertragsangebot und in welchen die Vertragsannahme hineinzuintepretieren
sei, wie bei den Fällen eines bewußten fiktiven Unterschiebens ein Vertragsabschlusses,
wo nach weislich kein Wille zum Vertragsabschluß vorlag”.
Obviamente, P OSCH toma distancia de la doctrina de las relaciones
contractuales de hecho, en atención de la matriz nazista y “burguesa” de
éstas.
6
Sobre la historia de las relaciones contractuales de hecho, y su declive, véase
LAMBERT, op. cit., 19, p. 125.
7
No es casual que ANGELICI, cit., p. 4, asuma como objeto de verificación de la
validez de la figura de las relaciones contractuales de hecho, a la sociedad
nula, el trabajo de hecho y la utilización de servicios ofertados al público.
A la teoría de las relaciones contractuales de hecho se remite en Cass., 22 de
enero de 1999, n. 589, en Giust. civ., 1999, p. 999, con nota de GIACALONE, y en
Corr. giur., 1999, p. 441, con nota de DI MAJO, para deducir la naturaleza
contractual de la responsabilidad del médico dependiente del servicio
sanitario nacional frente al paciente.
8
G. STELLA RICHTER, cit., p. 194: “las exigencias del tráfico, en continuo devenir,
jamás se prestan a ser encuadradas, para todos los casos, en criterios
309
C. MASSIMO BIANCA
La tesis de los intercambios sin acuerdo no se compara con los

precedentes anticontractualistas de la doctrina de las relaciones
contractuales de hecho, pero declara que su punto de partida, sin
duda, es el análisis de los fenómenos, al afirmar la ausencia del diálogo
entre las partes del intercambio.
2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar
La falta de diálogo ha sido destacada, desde hace algún tiempo,
como ausencia de contratación. Este dato ocupa el lugar central de
toda la moderna teoría de los contratos en masa, la cual ha puesto en
evidencia el “declive del papel del acuerdo” en la estandarización del
contrato, y ha arribado a la hipótesis extrema de la naturaleza
normativa del contenido del contrato. Aun sin adherir a dicha
hipótesis, no ha existido problema en observar que en los contratos
estándar está ausente la negociación, y que los particulares clientes
no pueden incidir en el contenido de los contratos, sino que deben
limitarse a aceptar o rechazar los bienes y servicios, conforme a los
precios y condiciones establecidos por los empresarios.
La corriente de pensamiento que se ha apoyado en el poder de
hecho ejercido por el predisponente al dictar el contenido del contrato
ha cambiado la óptica de la teoría contractual, al reclamar un control
sustancial de la normativa de la relación; a ello se han sumado las
diversas reformas legislativas producidas en Europa e Italia, para la
protección del contratante débil.
3. El contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales
Con respecto a los precedentes de la doctrina de los contratos
estándar, la tesis de los intercambios sin acuerdo se aleja, de ellos,
porque descarta, sin más, la figura del contrato.
predeterminados, y requieren, por el contrario, una revisión del concepto

tradicional de contrato, y es más, también de las técnicas procedimentales
que conducen a su formación, de manera tal que debe concluirse que en
determinadas hipótesis ya no tiene sentido preguntarse si ha existido
intención, o solamente un conocimiento del efecto, porque el comportamiento
es considerado negocial únicamente en atención a una evaluación
socialmente típica. Desde esta perspectiva, se trata de considerar celebrado
el contrato, y por lo tanto, de reconocer la existencia de un acto de autonomía
privada, en todas aquellas hipótesis en que el comportamiento del sujeto
asume objetivamente, según los criterios impuestos por el tráfico de los
negocios, un significado negocial”.
310
Ya SALEILLES se refería a los contratos estándar como “pretendidos

contratos”, que de “contratos” no tenían más que el nombre9. Pero su
discurso estaba encaminado a poner en evidencia el papel absorbente
de la voluntad del predisponente en la determinación de las
condiciones contractuales: y la imposibilidad de buscar una voluntad
común como objeto de la interpretación10.
Para la tesis de los intercambios sin acuerdo, por el contrario, lo
faltante sería justamente el contrato, en tanto estaría ausente la
estructura del acuerdo. En lugar del acuerdo, existirían “dos actos
unilaterales”.
La indicación de los dos actos unilaterales podría llevar a pensar
en una concepción analítica del contrato, en el set of promises de la
doctrina inglesa.
También la doctrina italiana conoce una concepción analítica,
pero siempre relativa a actos negociales estructurados en la fattispecie
contractual11. La tesis de los intercambios sin acuerdo, distintamente,
descarta el esquema del contrato, porque identifica en el intercambio
una combinación de “actos lícitos”, es decir, de actos no negociales12.
9
R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, París, 1929, p. 229 : “Il n’y a de contrat
véritable que là où l’on fait ressortir, par delà les divergences personnelles, une
volonté commune qui soit, non pas forcément la volonté de l’offrant, et non pas
forcément la volonté de l’acceptant, mais la volonté contractuelle, celle qui se déduit
du contrat comme devant être, ou comme ayant dû être, ce qu’il y a d’identique et de
commun dans les intentions unilatérales des deux parties. L’on s’exposera, sans
doute, à construire ainsi une volonté contractuelle, qui ne sera exactement, ni celle de
l’offrant, ni celle de l’acceptant, mais quelque chose de fictif et d’artificiel, une volonté
purement juridique, au lieu d’une volonté réelle”.
10
SALEILLES, op. cit., p. 230: “Ce qui doit constituer l’interprétation, ce n’est plus la
recherche d’une volonté moyenne, qui puisse répresenter la volonté commune des
deux contractants– ces procédés ne sont de mise que là où les deuz volontés ont un rôle
égal à jouer – mais bien l’interprétation de la seule volonté qui a été prédominante,
qui seule a formé l’engagement”.
11
La perspectiva analítica del contrato está presente en CIAN, quien en su
monografía Forma solenne e interpretazione del negozio, Padua, 1969, refiere la
operación interpretativa a las dos declaraciones de voluntad, singularmente
consideradas. Al comentar este libro, IRTI advierte que las observaciones de
CIAN en materia hermenéutica adquieren un alcance general y concurren a
la fundación de una teoría analítica del contrato («Per una teoria analitica
del contratto (a proposito di un libro di Giorgio Cian)», en Riv. dir. civ.,
1972, II, pp. 307 y ss.).
12
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360: “actos lícitos, de exponer y de preferir”.
311
C. MASSIMO BIANCA
4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo

Frente a la objeción de que el intercambio presupone el acuerdo
de las partes sobre el bien y el precio, se responde que las partes no
dialogan, y que “sin diálogo no existe acuerdo”, porque el acuerdo es
consonancia lograda mediante la palabra y el diálogo13.
Para comenzar, es lícito dudar que los seres humanos se
comuniquen sólo mediante palabras. Si seguimos a Umberto ECO, “el
lenguaje verbal es el artificio semiótico más poderoso que el hombre
conozca, pero existen también otros artificios en condición de cubrir
porciones del espacio semántico general que la lengua hablada no
siempre llega a tocar14. También el silencio parece estar en condición
de representar un elemento significativo. Aunque se trate de un campo
distinto (el de la psicosíntesis terapéutica), se ha observado “que el
silencio y la palabra forman, juntos, una estructura unitaria que
constituye el lugar de la transformación”15.
La tesis de los intercambios sin acuerdo rechaza, sin embargo, la
pertinencia de las teorías del lenguaje, y parece instarnos a proceder
sobre la base del derecho positivo.
Y si procedemos sobre la base del derecho positivo, debemos tener
en cuenta que en el Código Civil italiano el contrato se define como
“acuerdo” (art. 1321), y que allí se indica la hipótesis típica –si bien no
exclusiva– en la oferta y aceptación (art. 1326).
Por lo tanto, y con arreglo a nuestro derecho, también son
contratos aquellos que se celebran en los grandes almacenes, o como
consecuencia de ofertas televisivas o telemáticas, en los cuales el
acuerdo resulta de la aceptación de una oferta.
La oferta es realizada, ni más ni menos, con la exposición “en
venta” de la mercadería, y la aceptación es manifestada tomando el
bien o pagando su precio.
5. La noción normativa del contrato como acuerdo perfeccionado
mediante la aceptación de la oferta
Pero la tesis de los intercambios sin acuerdo insiste en negar que
exista acuerdo, al negar de plano la existencia de actos de oferta y
13
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360.
14
U. ECO, Trattato di semiotica generale, Milán, 1964.
15
D ATTILO , «Il silenzio e la parola: polarità dinamiche nella relazione
terapeutica», en Riv. psicosintesi terapeutica, 2000, p. 25.
312
aceptación. “La mercadería –se afirma– es expuesta, y no «ofertada»;

la mercadería es escogida y no «aceptada»”. Luego se confirma esta
premisa: “tales comportamientos, en sí mismos, no declaran nada a
los demás, pues consisten en exponer y escoger cosas”. Lo que
predominaría en los intercambios en los grandes almacenes y centros
comerciales es “el primado esencial de la cosa y la objetiva
unilateralidad del exponer y del preferir”. En el comercio telemático,
por otro lado, el primado sería el de la imagen de las cosas: son “las
cosas, impresas en imágenes, las que van hacia la persona”16.
Es indudable que las cosas son importantes –sin ellas no existiría
el intercambio–, pero para efectos del intercambio comercial lo que
cuenta es el significado social de los comportamientos de las partes17.
Ahora bien, los contratos estándar pueden resultar de los meros
comportamientos de las partes, si estos son válidos para expresar
objetivamente los significados del vender y del comprar18.
OPPO ha destacado bien la diferencia que media entre el adquirente
que quiere pagar el precio y toma la oferta, y el ladrón, que no quiere
pagarlo e ignora la oferta. El propósito de adquirir se vuelve manifiesto
por el comportamiento del sujeto que coloca el bien en el carro de compras
respectivo, o lo mantiene a la vista; en cambio, el ladrón ocultará la
mercadería bajo su casaca. A esta observación se ha replicado que “la
voluntad de comprar [...] como la voluntad de robar [...] no son reveladas
por el comportamiento electivo del sujeto [...], sino únicamente por el
comportamiento ulterior, de pagar o no pagar el precio”19.
La respuesta no es satisfactoria, porque los comportamientos de
las partes son los que asumen, de todas maneras, el significado de la
adquisición o del hurto de la mercadería20. Si se considera relevante el
16
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 356.
17
LARENZ y WOLF , Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 8ª ed.,
Múnich, 1997, p. 598: “ist für das Angebot oder die Annahme auf die objektiv
normative Erklärung-sbedeutung aus der Sicht des Empfängerhorizonts
abzustellen”.
18
OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 529.
19
IRTI, «“È vero ma...”», cit., p. 276.
20
El pago del precio no es, por sí mismo, la adquisición, sino uno de los
comportamientos que, inserto en las modalidades de la operación, manifiesta
objetivamente la decisión del cliente de proceder a la adquisición.
La distinción entre el comportamiento de las partes y la operación negocial que se
realiza a través de ella es claramente indicada por SCALISI, «La teoria del negozio
313
C. MASSIMO BIANCA
pago del precio –apreciaba OPPO– la fattispecie estaría comprendida

directamente bajo el art. 1327 cód. civ.21.
6. La elección del bien por parte del adquirente y el significado
social de la aceptación de la oferta del vendedor
Para poner en evidencia las obvias observaciones sobre el
significado concluyente de los comportamientos de las partes, he
citado el ejemplo de la cliente que escoge una pañoleta apoyada en
el mostrador, ignorando que pertenece a la vendedora. En tal caso,
el contrato no se perfecciona, porque la ubicación del bien no indica
que el mismo forme parte de las mercaderías ofertadas en venta22.
En cambio, si la pañoleta fuera expuesta con un cartel donde se lee su
precio, ello tendría el significado de una oferta al público, y con la decisión
de la cliente se perfeccionaría el contrato, porque en el ordenamiento italiano
la oferta al público vale como oferta (art. 1336 cód. civ.), y el contrato
queda celebrado cuando la aceptación es conocida por el oferente23.
7. El pretendido encuadramiento de los contratos en masa en la
categoría de los actos lícitos
La tesis de los intercambios sin acuerdo niega que los contratos
en masa sean contratos, y los reduce a la combinación de actos lícitos.
De tal manera, los contratos en masa son ubicados en el área de los
giuridico a cento anni del BGB», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 577: “el comportamiento
como fenómeno que se manifiesta con estructura evidenciadora, si bien necesario
para la constitución del interés, sigue siendo siempre, aun cuando integrante de
una forma especial y solemne requerida ad substantiam actus, un hecho exterior, y
en cuanto tal externo, con respecto al núcleo esencial y central que vale para
identificar el concepto jurídico de negocio, el cual es identificado y definido por el
tipo de interés en juego o por las peculiares modalidades de realización del mismo”.
21
OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 529.
22
Se me ha objetado que en el ejemplo citado, el contrato no se perfecciona,
porque “la vendedora «habla» y declara bien fuerte su propiedad” (IRTI, «Lo
scambio dei foulards», cit., p. 603).
Parece, por el contrario, que en ausencia de una situación en la que se trata,
objetivamente, de un objeto en venta, la decisión por parte de la cliente no
podría, en ningún caso, dar lugar a la celebración del contrato, aun cuando
la vendedora se quedara callada (¡pues faltaría la oferta a ser aceptada!).
23
En un caso judicial inédito, un comerciante había expuesto en vitrina una
prenda de vestir a precio muy bajo, con el fin de atraer a la clientela, y luego
se negaba a venderla a quien manifestaba su voluntad de comprarla. Se
decidió, correctamente, que la venta se había celebrado al momento de la
aceptación del adquirente.
314
actos y hechos idóneos para producir efectos jurídicos de conformidad

con la ley (art. 1173 cód. civ.)24.
Llama la atención, entonces, la renovada fortuna del cuasicontrato
en la doctrina alemana25. Se ha hablado de cuasicontrato, particularmente,
para explicar hipótesis de relaciones jurídicamente relevantes que nacen
de promesas “imperfectas” que son idóneas para generar una expectativa
razonable en el destinatario (mensajes publicitarios, garantías del
productor, informaciones sobre la solvencia de un sujeto, etc.)26. También
en Alemania, por lo tanto, están lejos de la idea de que los contratos en
masa se tengan que calificar como cuasicontratos.
8. Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en
el plano aplicativo
El intento de encuadrar los contratos en masa en la figura del
cuasicontrato o en la categoría, más moderna, de los actos idóneos
para producir efectos idóneos de conformidad con la ley, atenta contra
el sistema del Código Civil italiano, que establece una nítida distinción
entre estos actos y el contrato, del cual –como ya he anotado– se ha
brindado una definición que comprende, sin problemas, los contratos
en masa. El intento, como puede sostenerse a la larga, es del todo
infructuoso, porque no brinda ningún aporte útil en el plano aplicativo.
En respuesta a esta última objeción se ha destacado la “distinta
capacidad de obrar, que es propia de los actos unilaterales, y deducible,
por la misma razón, del art. 2046 cód. civ.”27.
24
IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 361, se pregunta “¿es acaso tiempo de
restituir dignidad constructiva a las distintas causarum figurae, que el art.
1173 recoge junto con el contrato y el hecho ilícito?”.
[Ad. del T.] Código Civil italiano: “1173. Fuentes de las obligaciones.- Las
obligaciones derivan de contrato, de acto ilícito o de todo otro acto o hecho
idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
25
La hipótesis de un regreso al cuasicontrato ya había sido propuesta con
respecto a las relaciones contractuales de hecho: véase HÜBNER, Zurechnung statt
Fiktion einer Willenserklärung, Festschrift f. Nipperdey, I, Múnich, 1965, p. 398.
26
Véase, KÖNDGEN, Selbstbindung ohne Vertrag, Tubinga, 1981, pp. 185, 284, y allí
mismo, un intento de generalización de una categoría de “comportamientos
comunicativos” que escapan de la ficción del consentimiento tácito.
27
IRTI, «Lo scambio dei foulards», cit., p. 603: “En cuanto a la fecundidad en el
terreno de la normativa –BIANCA habla elegantemente de ‘regulación de la
operación’– me limito a señalar la distinta capacidad de obrar que es propia
de los actos unilaterales, y por ello deducible del art. 2046 cód. civ.”.
315
C. MASSIMO BIANCA
Sin embargo, es dudoso que dicho argumento sea válido para

demostrar la fecundidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el
terreno de la normativa. En efecto, para resolver el problema de la
“capacidad de obrar” del contratante en masa se pretendería aplicar la
norma sobre la responsabilidad extracontractual de los incapaces: el
resultado es que el menor de edad queda privado de la protección que le
concede la norma que fija en el cumplimiento de los dieciocho años de
edad la obtención de la capacidad de la persona para realizar los actos
para los cuales no se haya establecido una edad distinta (art. 2 cód. civ.)*.
Claro que se podría objetar que la aplicación del art. 2046 cód. civ.
a los contratos en masa no tendría un gran impacto negativo, porque
tales contratos son, generalmente, de escaso valor, y por lo tanto, el
remedio de la anulabilidad es poco practicado28. Queda sin explicación,
de todos modos, por qué se debería negar este remedio al menor de
edad cuando el contrato sea para él causa de un perjuicio relevante29.
*
Código Civil italiano: “2. Mayoría de edad. Capacidad de obrar.- La mayoría de
edad se alcanza con el cumplimiento de los dieciocho años. Con la mayoría
de edad se adquiere la capacidad para realizar todo los actos para los cuales
no se haya establecido una edad distinta.
Quedan a salvo las leyes especiales que establecen una edad inferior en
materia de capacidad para prestar el propio trabajo. En dicho caso, el menor
de edad está habilitado para el ejercicio de los derechos y acciones que
dependen del contrato de trabajo”. [ N. del T.].
28
Aun evitando una esquematización general, ya HAUPT, cit., p. 31, había
reputado poco apropiadas en el campo de las relaciones contractuales de
hecho las consecuencias jurídicas de la falta de capacidad de obrar.
ANGELICI, cit., p. 12, señala la análoga opinión, originalmente expresada por
L ARENZ, Dei Begründung, cit., p. 1899, y luego por él mismo repudiada
(Allgemeiner Teil, cit., p. 598), al admitir que “si el discurso es planteado en el
plano de la realización de una relación, deviene cuando menos legítimo
plantearse la interrogante concerniente a sus requisitos subjetivos”.
L AMBERT, cit., p. 141, señala que fuera de la doctrina de las relaciones
contractuales de hecho se ha perfilado una excepción a las normas sobre la
incapacidad, cuando se trata de la constitución de relaciones para la
satisfacción de necesidades primarias de la persona.
La derogación puede justificarse, entonces, no en atención a la exigencia de
“descontractualizar” los contratos en masa, sino en atención a la preeminente
protección del menor de edad. Más en general, y como ya he tenido oportunidad
de destacar, hay que admitir que escapan a la regla de la incapacidad los actos
negociales a través de los cuales el menor de edad expresa su participación en la
vida de relación, conformemente a las normales exigencias de su personalidad,
a menos que se trate de actos que lo expongan a un perjuicio relevante.
29
Sobre la aplicabilidad del art. 2046 cód. civ. a los contratos en masa, OPPO,
«Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 531, ya ha destacado: “no se duda
316
Lo que se debe advertir, de todas formas, es que las consecuencias

de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano de la normativa
no son, en modo alguno, “fecundas”, y que son más bien ajenas a
toda “fecundidad”: basta pensar que el área que comprende la mayor
parte de las relaciones contractuales, ni más ni menos, quedaría al
margen de la normativa sobre el contrato. De ello derivaría, además,
la imposibilidad de emplear los remedios contractuales, la
inaplicabilidad de la normativa sobre la invalidez contractual, etc.30.
En el plano del derecho europeo, finalmente, se arribaría al
resultado de no aplicar, en gran medida, las Directivas emitidas para
la protección del consumidor. Y se volvería “letra muerta”,
prácticamente, y por ejemplo, la Directiva 1999/44/CE relativa a la
protección del comprador de bienes de consumo, porque esta última
se aplica a los “contratos” de venta, mientras que los “intercambios
sin acuerdo” constituirían meros “actos lícitos”.
9. Observaciones conclusivas
Para terminar de rendir cuenta sobre la tesis de los intercambios
sin acuerdo, señalo que el énfasis dado a la palabra está fuera de lugar,
por que los acuerdos pueden celebrarse aun sin hablar, y porque, en
todo caso, el uso de la palabra no es válido para cambiar la naturaleza
y sustancia del contrato (la venta de bienes en los grandes almacenes,
por ejemplo, sigue siendo tal, incluso si el comerciante declara
expresamente que “vende”, y si el cliente manifiesta con palabras su
voluntad de “comprar tales bienes”).
El problema –se advierte en la tesis de los intercambios sin
acuerdo– es si la voluntad del adquirente tiene eficacia creadora de
la relación.
que al adherente se le deba requerir, por lo menos, la capacidad natural. Pero

si su ‘decisión’ es voluntaria y compromisoria, ¿no se necesitará algo más?
No basta decir que nadie impugnaría con invalidez el intercambio telemático
llevado a cabo por un menor de edad; para admitirlo, la misma dificultad
puede proponerse, en una visión ‘objetiva’ del mecanismo del intercambio,
para la adhesión del incapaz natural. No podemos conformarnos con la
invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.”.
30
El autor de la tesis de los intercambios sin acuerdo reconoce que a los contratos
en masa (que no se deberían llamar “contratos” sino “otro nombre”) se les
podrían aplicar las normas sobre los contratos “en la medida y según los
grados de la analogía” (¡!): IRTI, «“È vero ma...”», cit., p. 277.
317
C. MASSIMO BIANCA
Este es el punto verdaderamente relevante, es decir, la

imposibilidad de modificar las condiciones establecidas por el
predisponente. Pero ello es algo que afecta a todo el fenómeno de los
contratos estándar. Como he destacado líneas atrás, el fenómeno
ocupa un lugar central en la moderna temática de los contratos. Es
un fenómeno –tengámoslo en cuenta– que va más allá del confín de
los intercambios de bienes celebrados en los grandes almacenes y
centros comerciales, por vía televisiva o telemática. También la venta
de automóviles, por ejemplo, es un contrato estándar, singularizado
por el carácter fijo del precio y por la regulación de la relación.
Los contratos estándar presentan una disparidad sustancial en
cuanto a las posiciones contractuales, pero el problema de la protección
del adherente no debe resolverse sustrayendo esta operación de la
normativa del contrato, para confiarla a las leyes del mercado, sino
más bien afirmando el principio de la protección sustancial del
adherente.
En la actual legislación italiana se ha establecido, de manera más
general, la protección sustancial del consumidor, con lo cual se ha
cubierto un área que se extiende a todos los contratos celebrados con
los consumidores, aunque estos no estuvieran regulados por
condiciones generales de contratación. Se trata de una área que
interesa, además, a los contratos que tienen por objeto valores
mobiliarios, donde la moderna desmaterialización de los títulos no
deja espacio para la idea de los intercambios gobernados por la
naturaleza física de las cosas.
Existe, entonces, una protección sustancial para el consumidor.
Pero es necesario ir más allá, hacia un horizonte llano a la protección
sustancial de la parte débil, con prescindencia de su condición subjetiva
de persona física y de consumidor. La actual tendencia normativa
parece moverse ya en dicha dirección. Una clara señal al respecto ha
sido dada por la ley sobre los subcontratos de aprovisionamiento.
El compromiso civil del jurista, del operador del derecho, del
estudioso, debe encaminarse a favorecer esta última tendencia, y a
contribuir a la formación de un derecho contractual más “justo”.
318
XIII

(ESTO ES, EL ACUERDO CONTRACTUAL ACROBÁTICO)*
FRANCESCO GAZZONI
*
Título original: «Contatto reale e contatto fisico (ovverosia l’accordo contrattuale
sui trampoli)». Estudio inédito, de próxima publicación en la revista Vita Notarile.
319
FRANCESCO GAZZONI
320
1. *Muchos años atrás (demasiados años atrás, para mi pesar),

asistí a una representación del drama Vida de Galileo, de Bertold
BRECHT, interpretado por el inolvidable Tino BUAZZELLI , bajo la
memorable dirección de Giorgio STREHLER, quien concibió, entre otros,
este coup de théatre: hacia la mitad del segundo acto, irrumpían en el
escenario, caminando sobre elevados zancos, dos actores mudos, que
rodeaban a GALILEO, y le infundían temor.
La escena suscitó en los espectadores –y en mí, en primer
lugar– maravilla y desconcierto; la crítica, por su parte, discutió, por
no poco tiempo, sobre el significado de esos actores en zancos, con el
fin de dilucidar si ellos representaban a TOLOMEO y al Papa PAULO V,
que oprimían a GALILEO, desde su alta posición de poder.
Hoy en día, cuando he visto y oído de todo, y con todos los tonos,
estoy seguro de que esa comparsa, y especialmente aquellos zancos,
no significaban absolutamente nada. Se trataba únicamente de un
brillante artificio del director, para épater le bourgeois, para atraer la
atención de los espectadores.
Los juristas no escapan al problema de atraer la atención; es por
ello que, muy a menudo, la originalidad de las tesis radica, justamente,
en el hecho de que ésta, sin importar sus méritos, se encuentre en
condición de suscitar discusiones y reacciones similares, que tengan
como mira restablecer la verdad y eliminar los metafóricos zancos en
que la misma tesis se apoya.
*
En italiano, un argumento “sui trampoli” (literalmente, “en zancos”,
aquellas largas varas de madera sobre las cuales caminan los equilibristas
en los carnavales y en el circo) es un argumento privado de lógica. El
ingenioso título que el profesor GAZZONI da a su estudio es intraducible en
su sentido original, por lo que he preferido hablar de “intercambios
acrobáticos” [N. del T.].
321
FRANCESCO GAZZONI
Al respecto, son dignas de admiración las dotes de IRTI, como

autor intelectual de originales escenarios, apoyados en una capacidad
de invención lingüística tal que logra que ellos parezcan creíbles, o en
todo caso, sugestivos, del mismo modo que son sugestivos, de por sí,
los fonemas, nada más de pensar en la poesía.
Sin embargo, pasar de la fonología al derecho es como pasar,
justamente, de la poesía a la prosa, porque es necesario tener en cuenta
el dato normativo, las reglas técnicas, que dejan un estrecho margen
a la fantasía. Desde este punto de vista, entonces, las teorías de IRTI se
vuelven mucho menos persuasivas, en tal medida que son objeto,
puntualmente, de sólidas críticas.
Así ocurrió con su idea de que no existe un principio general de
libertad de forma del contrato, y de que había que distinguir entre
estructuras débiles y estructuras fuertes1; y lo mismo cabe decir, ahora,
con respecto a su reciente tesis sobre el acuerdo contractual, entendido
como resultado necesario de tratativas, y por lo tanto, de diálogo
lingüístico entre los contratantes2.
Yo también quisiera formular algunas observaciones sobre esta
última tesis, con el fin, principalmente, de precisar lo que ya han
objetado a ella juristas de mucho mayor autoridad que la mía, como
Giorgio OPPO3 y Massimo BIANCA4.
2. El punto de partida de IRTI es una explicación, bastante
personal, de la jornada de una persona común y corriente, que realiza
diversas adquisiciones; a continuación se observa que “el intercambio
de valores económicos es, al mismo tiempo, un intercambio de valores
lingüísticos”, porque la creación de un vínculo es el “resultado del
hablar y del razonar de manera conjunta”5.
1
N. IRTI, Idola libertatis, Milán, 1985. Críticos, entre otros, DE CUPIS, «Sul contestato
principio di libertà delle forme», en Riv. dir. civ., 1986, II, p. 203; GRASSO, «La
forma tra regola ed eccezione», en Rass. dir. civ., 1986, p. 46.
2
IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347.
3
G. OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525, a
quien IRTI ha replicado en «“È vero, ma...”», en Riv. dir. civ., 1999, I, p. 273.
4
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2ª ed., Milán, 2000, p. 43, a quien IRTI
ha replicado en «Lo scambio dei “foulards”», en Riv. trim. dir. proc. civ.,
2000, p. 601, y a quien, a su vez, ha replicado BIANCA, «Acontrattualità dei
contratti di massa?», en Vita Notarile, 2001, p. 1120.
5
IRTI, «Scambi», cit.
322
Para el capitalismo moderno, sin embargo, “el diálogo resulta

ineficiente [...] es un verdadero desperdicio irracional, que reduce y
anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. Pero una vez
abolido el diálogo ya no se podrá hablar de acuerdo, como fuente de
vínculos jurídicos.
Según IRTI, “el diálogo protege los intereses de ambas partes”, y
por ello, “el declive del diálogo es el declive de la libertad”. En efecto,
“El contenido del diálogo no se deja predeterminar: obedece a impulsos
subjetivos, oscila entre uno y otro tema, procede hacia adelante y luego
retorna sobre sí mismo, se despliega y curva en innumerables
espirales”6.
Así pues, el capitalismo sería un enemigo de la libertad, porque
niega el diálogo a la persona común y corriente, la cual se vería forzada
a desenvolverse, durante su jornada, entre modelos y formularios,
adquisiciones en los centros comerciales, adquisiciones televisivas y
telemáticas, todas ligadas por el común denominador de la ausencia
de libertad contractual, por ausencia de diálogo.
Desde la perspectiva del análisis económico, me parece que esta
drástica conclusión no tiene en cuenta la realidad efectiva del mercado.
En efecto, en lo concerniente a los modelos y formularios, el diálogo
jamás puede estar ausente, aun cuando el mismo tuviera que ver,
únicamente, y según el caso, con el aspecto más característico del
contrato, como lo es el aspecto patrimonial.
Todos sabemos, por ejemplo, que la tasa de interés bancaria, activa
y pasiva, varía según el banco, aunque lo haga dentro de márgenes
reducidos; es por todos conocido, asimismo, que las comisiones por
las operaciones bancarias son estimadas distintamente según el banco,
ya sea por motivo de gastos o costos menores. Por lo tanto, la persona
común y corriente no se encuentra frente a un frío diktat (tomar o
dejar), sino que puede tratar, y al final escoger, el banco que le ofrece
las mejores condiciones.
Lo mismo se puede afirmar con respecto a la prima que se abona
al celebrar un contrato de seguro, o al pago que se efectúa para la
adquisición de un automóvil en un concesionario de la FIAT, por
ejemplo. En este último caso, la tratativa sobre el precio es bastante
6
IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 274, y «Scambi», cit., pp. 350-351.
323
FRANCESCO GAZZONI
detallada, porque puede contemplar la permuta con un automóvil

usado, diversas modalidades de pago a plazos, la prestación de
servicios de asistencia gratuita, o descuentos adicionales por medio
de los llamadas opciones de venta (optional).
Todos estos aspectos del contrato escapan completamente,
entonces, del modelo o formulario, el cual está limitado a la
predisposición de modalidades de ejecución, que las más de las veces
favorecen, ciertamente, a su redactor; pero tales modalidades están,
hoy por hoy, privadas de su antiguo significado, porque el 2º. párrafo
del art. 1342 cód. civ., que remite al 2º. párrafo del art. 1341, ha sido
sustancialmente reformado por la normativa, mucho más incisiva, de
los artículos 1469bis y siguientes**.
Se falta a la verdad, entonces, cuando se afirma que “el contrato
por adhesión [...] inaugura el declive del homo loquens, y hace que el
diálogo quede disuelto en la soledad de dos decisiones individuales”,
o que “desaparecido el diálogo, todo el acuerdo se asienta en la
predisposición unilateral del texto escrito, y en la adhesión unilateral”.
También en lo concerniente al orden dispositivo contenido en los
modelos o formularios, resulta claro, para IRTI, que el adherente no
puede dialogar (pero ello es diferente de no querer dialogar, por
carencia de interés). Pero de tal forma, IRTI ignora, justamente, el art.
1342 cód. civ., porque el sentido de esta norma se encuentra en la
previsión de la primacía de las cláusulas añadidas por las partes sobre
aquellas, incompatibles, que figuran en el módulo o formulario, aun
en caso de que estas últimas no hubieran sido canceladas***.
La norma citada sólo se explica si se admite que, en el mundo del
tráfico comercial, la modificación pactada de las cláusulas
predispuestas no es ya la excepción, sino la regla, porque de otra
manera no tendría sentido una regulación específica de las hipótesis
de conflicto.
Por consiguiente, afirmar que la persona que adhiere sin
introducir modificaciones está rechazando el diálogo significa sostener
**
Se refiere a artículos incorporados al Código Civil italiano para regular los
contratos con los consumidores [N. del T.].
***
Lo mismo se dispone en el Código Civil peruano: “Art. 1400. En los casos del
artículo 1397, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre éste
cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubieran sido dejadas
sin efecto” [N. del T.].
324
que ella, en todos los casos, debería cambiar por lo menos una de las
cláusulas predispuestas, aun cuando éstas sí fueran útiles para realizar
su propio interés. Así, el adherente se vería ante una alternativa
paradójica: o va contra sus propios intereses y establece un acuerdo,
o bien realiza sus intereses, para lo cual debe renunciar al acuerdo, y
contentarse con la soledad de una decisión individual.
Obviamente, la verdad es distinta. Lo que sucede es que la adhesión
no se diferencia de la aceptación, porque ésta se manifiesta
necesariamente, y con mayor razón, mediante la suscripción del módulo
o formulario. No se puede afirmar –ni siquiera de modo limitado, con
respecto a una específica parte del conjunto integral de reglas– que las
tratativas estén ausentes, salvo en el sentido de que ellas son consideradas
innecesarias por el adherente, tal cual ocurre todas las veces que una
oferta contractual no es seguida por una contraoferta, ex art. 1326,
último párrafo, cód. civ., una norma que IRTI invoca para apoyar su
tesis sobre el indisoluble nexo entre acuerdo y diálogo, como si la
contraoferta, una vez más, fuera un acto obligatorio, o como si ésta
constituyera, al menos en términos estadísticos, la pauta.
Es cierto que “la persona que pregunta espera una respuesta”,
pero también corresponde al concepto de respuesta la acción de la
persona que se limita a replicar con un puro y simple “sí”, que no
significa otra cosa que aquella aceptación plena de la oferta, en nada
diversa de la adhesión, si no es en las modalidades en que la oferta es
formulada, por el hecho de que ésta integra un módulo o formulario.
3. En cuanto a las ventas en los centros comerciales, y a las ventas
telemáticas y televisivas, la ausencia de diálogo, es decir, de tratativa,
es el resultado de una precisa e intuitiva realidad de mercado,
vinculada con el circuito comercial de venta de los mismos bienes.
El único elemento del contrato en relación con el cual las partes
podrían instaurar una tratativa es, ni más ni menos, el precio de la
mercadería. Pero en la realidad del mercado, el precio se hace más
competitivo, entre otras cosas, gracias a la reducción de los costos del
personal; en la venta televisiva o telemática, ello es posible gracias a la
permanente ausencia de un intermediario, porque la relación se
establece directamente entre productor y consumidor.
Por lo tanto, esa persona común y corriente prefiere este último
tipo de adquisición debido a su conveniencia económica. La ausencia
325
FRANCESCO GAZZONI
de diálogo significa, entonces, no ya la ausencia de libertad, sino la

inutilidad de la tratativa; en otro contexto, y de ser el caso, esa misma
tratativa conduciría a aquella disminución del precio, que la persona
obtiene sin ninguna discusión en nuestro caso.
Los ejemplos brindados por IRTI no demuestran, entonces, la
afirmada existencia de un amenazador esquema capitalista, destinado
a privar a la desamparada persona común y corriente de su libertad
contractual.
La existencia de dicho esquema está fuera de duda, pero sus
caminos son muy distintos; dicho esquema se manifiesta, bastante
significativamente, en los pactos y cárteles que buscan eliminar la
competencia (y quizá en los organizados por las empresas que se
asumen compromisos mediante modelos o formularios, tal cual
demuestran los procedimientos iniciados por la Autoridad garante
de la competencia y del mercado, contra a los bancos y compañías de
seguros)*, y no en la especie, más bien favorable al consumidor, al
menos como máxima, de las ventas de bienes cotidianos de consumo
por un precio preestablecido.
4. Así pues, es falso afirmar que sin diálogo no existe acuerdo, y
que por ello no existe contrato, en atención a que el acuerdo, y por
ende el contrato, es en todos los casos una unión de voluntades7, con
respecto a la cual sólo cabe discutir sus modalidades de manifestación,
no necesariamente verbis, con el fin de graduar la relevancia de éstas,
incluso desde la perspectiva de la tipicidad de los comportamientos
sociales, en el plano normativo. De otra forma, no sería contrato-
acuerdo, más en general, ni siquiera la adquisición que es precedida
por tratativas, que constituye la regla en el caso de la venta a precio
fijo, también conocida como venta de liquidación, por cierre, o de
saldos, y que es igualmente recurrente en regímenes de libertad. Porque
no deja de ser libertad, en efecto, la falta de ejercicio de la libertad,
siempre, desde luego, que estemos ante una decisión libre.
Para IRTI, por el contrario, el ejemplo paradigmático de contrato,
que debería ser tomado en cuenta incluso para efectos de la aplicación
*
En Italia, la Autoridad garante de la competencia cumple funciones en mayor
o menor medida equiparables a las del INDECOPI, entre nosotros [N. del T.].
7
OPPO, op. cit., pp. 528-529.
326
directa de la normativa respectiva, sería aquel en que el acuerdo es

obtenido con un vucumprà, o con un vendedor de tapetes, o en un
mercado de pulgas, o en el mercado de Porta Portese**, siempre como
conclusión de un agotador dale que dale dialogado.
La tesis, por lo tanto, resalta y concede significado jurídico
primario a aquel fenómeno, bien conocido, de los tráficos comerciales
en los cuales el vendedor propone un precio más alto, para luego
aceptar la contraoferta más baja, con el fin de dar al adquisidor la
impresión de que a hecho un buen negocio. Gracias a IRTI, entonces,
el mítico “descuento”, uno de los mecanismos psicológicos que regula
la infantil inducción al consumismo, debería entrar a formar parte,
con legítimo título, del ordenamiento jurídico, como elemento
imprescindible de la noción de contrato.
En consecuencia, el art. 1321 cód. civ. tendría que ser reescrito en
los siguientes términos: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes,
obtenido al término de tratativas dialogadas, para constituir, regular
o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Por su parte, el art.
1470 cód. civ. tendría que ser integrado como sigue: “La compraventa
es el contrato que tiene por objeto la trasferencia de la propiedad de
una cosa o la transferencia de otro derecho por la contraprestación
de un precio, fijado al término de tratativas dialogadas”.
5. La confirmación de que no nos equivocamos con respecto a las
ambiciones de IRTI se advierte cuando él sigue el recorrido de su persona
común y corriente, la cual se detiene a efectuar adquisiciones en un
gran centro comercial, que es descrito por nuestro autor como si se
tratara de un recinto kafkiano, poblado por máquinas automáticas y
semovientes, donde un “solemne y grave silencio domina los
intercambios”, porque “el homo videns reemplaza al homo loquens”8;
yo añadiría que lo mismo ha de ocurrir con las empleadas del local,
con las vendedoras (commesse); se trata, pues, de elecciones entre
mujeres mudas.
Por lo tanto “una persona no encuentra a otra, lo que encuentra
es la sustancia visible de las cosas”, y así “el diálogo lingüístico es
**
Porta Portese es la sede del mercado de productos de segunda mano más
grande de Roma [N. del T.].
8
IRTI, «Scambi», cit., pp. 353, 354, 355.
327
FRANCESCO GAZZONI
sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia”,

los cuales se dirigen hacia la cosa, que sería el verdadero centro y
motor del intercambio.
Se apreciaría, en efecto, “el primado de la cosa, que se expone en
los centros comerciales, que es preferida por el consumidor, y que
circula en cuanto cosa, y por ser una cosa, de una a otra parte”, al
tiempo de ser “la única medida de consonancia entre ambas partes”.
Esta propuesta de entender la cosa, es decir, la mercadería, como
deus ex machina del intercambio, es el punto central de la tesis,
repetidamente ilustrado con innumerables fórmulas, divagaciones,
variaciones, e incluso por medio de esquemitas gráficos. Y así: “los
dos actos unilaterales se unen en la identidad de la mercadería: ésta
es la que combina, verdaderamente, los dos actos, y transforma los
mismos en una decisión de intercambio”. Y más aun: “las partes
dirigen sus decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y
combinan en la mercadería” (no se entiende si al interior de la
mercadería, por encima o por debajo de ella). Y en fin: “aquí el
intercambio [...] no resulta de un acuerdo, es decir, de la consonancia
de declaraciones dirigidas de una a otra parte, sino de actos destinados
hacia la cosa”.
Un autorizado autor se ha preguntado, retóricamente: ¿“puede
una cosa calificar los actos en mención, de una manera que no sea
como objeto de la exposición para vender, y de la preferencia para
adquirir”?9. ¡Es claro que no puede hacerlo! Y éste es el pasaje esencial,
en el que ya no reina la necesaria claridad, sino, y hay que decirlo,
una generalizada confusión de lenguas.
En efecto, IRTI, para estimar “el primado de la cosa” y la “realidad
de dos actos: la exposición y la preferencia”, recuerda ese antiquísimo
estudio de C ICU, en el cual el gran jurista, a propósito de las
adquisiciones realizadas mediante la inserción de una moneda en
máquinas automáticas, hablaba, más bien, de contrato de
compraventa, pero real, celebrado con el intercambio entre “objeto
contenido en la máquina” y “moneda inserta por el usuario”10.
9
OPPO, op. cit., p. 530.
10
A. CICU, «Gli automi nel diritto privato», ahora en ID., Scritti minori, II, Milán,
1965, especialmente, p. 315.
328
Al margen de la falta de actualidad de dicha explicación –porque

aquí estamos en presencia de una típica relación de hecho, la cual es
relevante en cuanto tal, es decir, sin importar la fuente, y que “imita”
un contrato de compraventa11– ese “temor a los problemas” que IRTI
atribuye a CICU, habría debido, en verdad, afectarlo a él mismo, porque
en el contrato real, la cosa, en cuanto tal, no cumple ningún papel,
porque ella tiene relevancia siempre, y únicamente, como objeto del
contrato; lo que cuenta, y en cuya ausencia no nace el vínculo, es la
entrega de la cosa, como acto de desposesión, o como acto
instrumental para con la custodia, o como síntoma de juridicidad,
pero siempre atribuible a los contratantes, aun cuando fuera ficta.
Bien distinta, por lo tanto, es la “realidad” del contrato real, si se la
compara con la “realidad” de los actos unilaterales de los que habla IRTI;
no es apoyándose en CICU, entonces, que la tesis examinada puede hallar
su propio ubi consistam. Aunque es cierto que se puede llegar al contrato
por diversos caminos, en el plano procedimental –basta pensar en el art.
1327 cód. civ., y en el art. 1333 cód. civ., para quien quiera afirmar, sobre
la base del encuadramiento sistemático del Código Civil, que esta norma
regula el contrato, sin que cuente el posible aporte de la autonomía
privada12, en materia de negocio de configuración–, no se logra concebir
cómo sería posible “liberar el contrato del acuerdo, de modo tal que aquél
esté en grado de comprender también los actos unilaterales, convergentes
en una misma cosa”13, aunque estos últimos se mantengan, en cuanto
tales, distintos e independientes, es decir, sin fusionarse.
Pero existe otro aspecto de la explicación que no es convincente.
Según IRTI, el intercambio se produciría en el momento en que el homo
non loquens escoge la mercadería expuesta, si se tiene en cuenta que
no es la voluntad, sino “la identidad de la cosa, expuesta por una
parte y preferida por la otra, es la única medida de consonancia entre
ambas partes”.
Sin embargo, se objeta, con el fin de distinguir la adquisición y el
robo, que “si el hecho de “escoger” no se colorea con la voluntad de
11
DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice civile
fundado por SCIALOJA y BRANCA, ahora al cuidado de GALGANO, Bolonia y
Roma, 1988, p. 200.
12
Al respecto, v. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 2001, p. 848.
13
IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15.
329
FRANCESCO GAZZONI
comprar, la celebración del intercambio debería ser trasladada al

momento, posterior, del pago del precio (cash and carry, mejor que self
service), [...]; y en consecuencia, la fattispecie quedaría comprendida,
en cuanto a la adhesión, y directamente, en el marco del art. 1327
cód. civ.”14.
Frente a esta objeción, IRTI replica que la voluntad de vender y de
adquirir “se reduce a la simple libertad de realizar determinados
gestos”, de modo que, en ausencia del diálogo, “¿ dónde podemos
identificar, si no es en la unificadora esencia física de la cosa, la
“unión” de las decisiones de las partes?”. Por lo tanto “no es la
voluntad interna, sino el actuar extrínseco e integral lo que permite
identificar al ladrón y al comprador”, en dependencia de si el precio
es pagado o no15.
Temo que IRTI no ha sopesado suficientemente las consecuencias
de este “actuar integral”, aunque lo haya denunciado.
Si el intercambio se produce al momento de la elección, el homo
non loquens deviene propietario de la mercadería en ese mismo
momento; así, si él no paga el precio, no cometerá delito de robo, sino,
a lo sumo, de insolvencia fraudulenta, o cometerá quizá un mero ilícito
contractual. Para configurar el robo será necesario plantear la hipótesis,
no sólo de la falta de pago del precio, sino la falta de adquisición de la
propiedad.
La verdad es que IRTI no ha entendido exactamente la secuencia
de la adquisición en los centros comerciales, a pesar de reconocer que
allí existiría un “actuar integral”, es decir, una pluralidad de
comportamientos.
En efecto, la persona silente, luego de haber escogido y tomado la
mercadería de los mostradores en los que estaba expuesta, la entrega
a la cajera, que le hace la cuenta y deposita en caja el precio, luego de
haberlo comunicado al silente. Si éste es el homo non loquens, entonces,
la contraparte del intercambio es una mulier loquens, y a la vez tradens;
en último análisis, la persona silente recibe la mercadería que le da, ni
más ni menos, una mujer hablante.
14
OPPO, op. cit., p. 529, quien no considera, empero, que en el art. 1327 cód. civ.
se prevé, en todo caso, no la ejecución iniciada, sino la concluida.
15
IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 276.
330
La particularidad de la venta en los centros comerciales consiste,

por lo tanto, en que la persona silente realiza un acto de predisposición,
como lo es retirar la mercadería de los mostradores; este es un acto
totalmente neutro, que puede preceder, alternativamente, sea a la
entrega de la mercadería a la mujer hablante, sea a la fuga.
En el primer caso, se celebra la compraventa entre dos sujetos,
bien identificados –uno de los cuales actúa por cuenta del propietario–,
con la inmediata ejecución del contrato: con la entrega de la
mercadería, por obra de la mujer hablante, y el simultáneo pago del
precio, por obra del homo non loquens. Por lo tanto, cuanto este último
da la mercadería a la cajera, propone adquirirla (estamos, entonces,
fuera de la hipótesis prevista en el art. 1327 cód. civ.), y así, la misma
exposición de la mercadería se configura como invitación a ofrecer,
en condiciones, por lo demás, preestablecidas, tal cual ocurre, por
ejemplo, en el caso de las ventas por correo, según catálogos o listas.
Es oportuno recordar que algo distinto ocurre en la exposición de
la mercadería en las vitrinas de los negocios, con indicación del precio
respectivo; ese proceder debe ser configurado como oferta al público,
contra el parecer de un jurista que ha incursionado en los estudios
civilistas en edad madura, y que se expresa en estos términos: “Todo
negociante se juzga libre de decidir a quién vender (es decir, de escoger
su propia clientela) y cuánto vender, salvo en el caso del que vende
bienes bajo monopolio; él considera cuántos entran en su negocio como
oferentes, a los cuales se reserva una respuesta, ya sea una aceptación,
o un rechazo”16.
Fuera del hecho de que parece totalmente ajena a la realidad la
sola idea de que quien entra en un negocio formule una oferta de
adquisición de una mercadería, y fije el precio por sí mismo, sería no
menos hermoso transformar los negocios en pequeños clubes
exclusivos, con sus respectivos carnets; lamentablemente, la emisión
de la licencia de funcionamiento va acompañada, hoy en día, de la
obligación de vender (ahora, art. 3, D. leg. 98/114, que remite
expresamente, al art. 1336, cód. civ.).
En caso de fuga, por el contrario, la persona, además de silente,
será también una ladrona. Con el fin de configurar el delito de robo
16
F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padua, 1999, p. 177.
331
FRANCESCO GAZZONI
será irrelevante, en lo sustancial, el hecho de que el silente tome la

mercadería y la esconda bajo su casaca17; tanto es así que, para su
seguridad, todas las mercaderías cuentan con un mecanismo magnético
que activa la alarma instalada a la salida de los locales, y éste es el
momento en que el delito se puede considerar cometido. En efecto, la
mujer hablante también se encarga de desmagnetizar la mercadería
antes de entregarla al homo non loquens, y luego del pago del precio.
Si así no fuera, además, sería inexplicable –y a IRTI no le interesa
explicarlo– en virtud de qué regla la persona silente tiene un ius
poenitendi, en el sentido de que puede volver nulo el intercambio
realizado, luego de la elección, si coloca de nuevo en su lugar la
mercadería que en un primer momento ha retirado.
Contrariamente, por ser la aprehensión (y por lo tanto, la elección)
un acto neutro de disposición, se comprende por qué éste puede revertirse
hasta el momento de la celebración del contrato, es decir, hasta el momento
en que la mujer hablante pone fin al procedimiento, al comunicar el precio,
y luego de haber recibido y desmagnetizado la mercadería.
Indudablemente, el adquirente no dialoga, sino que se queda
mudo; ello ocurrirá incluso en el caso de un finlandés que no fuera
políglota, y que entrara en un negocio donde se da cuenta de que
nadie comprende los sonidos guturales que él emite, y que, entonces,
toca con un dedo la mercadería expuesta en la vitrina, para expresar
su intención de adquirirla, tal y como hace la persona común y
corriente, non loquens, en el momento en que da la mercadería a la
mujer que habla, en lugar de darse a la fuga.
6. Nuestra persona común y corriente, al caer la tarde, se relaja
frente a la televisión, donde aparecen imágenes de cosas en venta.
Como habría podido observar el general Jacques DE CHABANNES,
señor de La Palice*, “«Ver televisión» es, ni más ni menos, ver de lejos,
17
Así se expresa, en cambio, B IANCA , Diritto civile, 3, cit., p. 43, e I D .,
«Acontrattualità», cit., p. 1124. Este comportamiento puede infringir, a lo
sumo, normas reglamentarias, impuestas por la empresa.
*
En italiano se utiliza el adverbio lapalissianamente, que vale por “groseramente
obvio y evidente”. Recuerda la ingenuidad de una canción de la soldadesca
a la muerte de Jacques DE CHABANNES, señor de La Palice: “un cuarto de hora
antes de morir, estaba vivo”, y nuestro “si mi abuela viviera, no estaría
muerta” [N. del T.].
332
porque las imágenes nos brindan la figura de objetos ausentes”, y

siendo así, “en los grandes almacenes y centros comerciales escogemos
cosas presentes; en las ventas por televisión escogemos imágenes de
cosas ausentes”18.
También en dicho caso, existe ausencia de diálogo, pero sí están
“por un lado, la exposición, y por otro, la preferencia, expresada, no
en la elección táctil (tomar la cosa, y depositarla en el carro de
compras), como es obvio, sino en la elección de una imagen”.
Se podría objetar que sí hay alguien que habla, es decir, el
charlatán de turno, la Wanna MARCHI** de la situación. ¡Error! La
meditación irtiana arriba, en efecto, a esta inesperada conclusión:
“entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca y
proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término
abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia”.
Por lo tanto, también en este caso, la adquisición no se produciría
luego de un acuerdo, porque aquí los dos actos, unilaterales y solitarios,
“se unen, combinan o confluyen en algo distinto: [...] la imagen de la
mercadería”19. ¡Hemos llegado a la sublimación!
Al final, la persona común y corriente se conecta a la Internet, y
efectúa adquisiciones telemáticas con resultados análogos: ¡nada de
diálogo = no hay acuerdo!
7. La tesis de IRTI podría incluso resolverse en una inocua
exhibición de fantasía lingüística, si no involucrara consecuencias en
el plano normativo. Para IRTI, en efecto, cuando se detecte la presencia
de un intercambio sin acuerdo –es decir, fruto, no ya de diálogo, sino
de la “soledad de dos decisiones individuales”– ocurrirán dos cosas:
por un lado, la normativa contractual sería aplicable sólo por vía
analógica; por otro lado, en el plano de la capacidad, sería suficiente
la capacidad natural, y no se requeriría la capacidad de obrar prevista
en los artículos 2, 1425 y 1426 cód. civ.
Las dos solitarias decisiones no accederían, ni siquiera, la dignidad
negocial, que permitiría aplicar la normativa contractual ex art. 1324
18
IRTI, «Scambi», cit., pp. 356-357.
**
Una popular vidente, mezcla de astróloga y cartomántica, con programa de
televisión propio. Más famosa, hoy por hoy, por haber sido denunciada
penalmente por estafa [N. del T.].
19
IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 277.
333
FRANCESCO GAZZONI
cód. civ.***, sino que seguirían siendo meros actos unilaterales lícitos,
sujetos a la normativa prevista en el art. 2046 cód. civ.20.
La capacidad se resolvería, por lo tanto, en imputabilidad, de
modo que tiene razón quien, entre otras críticas radicales, ha destacado
el problema de la incapacidad de obrar, y ha observado que “no puede
contentarnos la invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.”21.
Por su parte, Emilio BETTI, uno de los maestros (y no ya “el”
Maestro) de IRTI, a propósito de un problema cercano, las relaciones
contractuales de hecho, advertía sobre lo apresurado de inducir que,
al no poderse identificar una declaración de voluntad en dicho
supuesto, la capacidad de obrar no tendría ninguna relevancia en
éste: “semejante apreciación sería simplista y errónea, al igual que
aquella otra apreciación, según la cual en los llamados «actos reales»
no se requeriría la capacidad de obrar, sino solamente la llamada
voluntad natural”22.
¿No habría sido también simplista y errónea, para BETTI, la tesis
irtiana? No es seguro, desde luego, pero la duda es más que legítima,
y el discípulo habría debido advertirlo.
¿Pero cuáles, entonces, son las normas sobre el contrato que
podrían ser extendidas por vía analógica? Este es otro problema que
no interesa a IRTI, pero es claro que no sería aplicable ninguna de las
normas que presuponen el acuerdo, en vía de formación; podrían surgir
dudas, en cambio, con respecto a las normas sobre la validez y eficacia,
si se considera, igualmente, que no se estaría en presencia de
actividades negociales, aunque sean unilaterales.
Si dicha mercadería, por ejemplo, no pudiera ser vendida en los
centros comerciales, porque estar reservada a las farmacias, ¿serían
nulos, por ir en contra de normas imperativas, los dos actos unilaterales
y singulares? Y si la respuesta es positiva, ¿sería necesario impugnarlos
ambos, o bastaría impugnar sólo uno? Y si la mercadería tiene algún
vicio, ¿qué es lo que se resuelve?
***
Código Civil italiano: “1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo
disposición distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se
observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales entre vivos
que tengan contenido patrimonial” [N. del T.].
20
IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15; ID., «“È vero, ma...”», cit., p. 277.
21
22
E. BETTI, «Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto», en Jus, 1957, p. 368.
334
Aunque parezca ser una vía de fuga, nada brillante, observar

que las adquisiciones realizadas por los menores de edad jamás son
impugnadas por incapacidad de obrar –de modo que podemos
contentarnos con la capacidad natural23, porque entonces podría
incluso no pretenderse ni siquiera esta, aunque reducida, capacidad24–
, es seguro que no puede aceptarse la idea de que toda la normativa
del intercambio sin acuerdo no esté expresada y sea fuente de
incertidumbre.
Este resultado final es mucho más peligroso si se considera que,
entre estos intercambios, IRTI comprende también aquellos que son el
resultado de contratos celebrados mediante modelos o formularios, es
decir, de contratos que no sólo son bastante difundidos, sino que tienen
también notable relevancia económica.
8. El estudio de réplica a las críticas de Massimo BIANCA, que
coinciden con las precedentemente formuladas por Giorgio OPPO, no
introduce nuevos elementos de evaluación; IRTI se limita a reafirmar
su tesis, por otro lado, con inusual e injustificada acrimonia25.
En particular, frente a la observación de BIANCA, según la cual, el
intercambio presupone el acuerdo, en tal medida que “el contrato no
se perfecciona si, por ejemplo, la cliente escoge la pañoleta que se
encuentra en el mostrador, ignorando que pertenece a la vendedora”26,
IRTI objeta que, en tal caso, “la vendedora «habla» y declara bien fuerte
su propiedad, mientras que las demás pañoletas son objetos mudos”27.
Y así se resuelve uno de los grandes enigmas de la tesis irtiana, porque
nos damos cuenta, finalmente, que las vendedoras de los grandes
centros comerciales tienen el don de la palabra, aunque no lo tengan
–siempre según IRTI– para desempeñarse como intermediarias en la
celebración de los contratos por cuenta de terceros, sino para negarse
a celebrar tales contratos en su propia esfera.
23
IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15.
24
25
IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 602.
26
BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 44, nota 140.
27
IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 603. BIANCA, «Acontrattualità», cit.,
p. 1125, nota 22, replica que el contrato no se celebraría aunque la vendedora
callase, porque mantendría la oferta a aceptar. En efecto, según BIANCA, la
exposición de la mercadería con el precio no sería, como me parece, una
invitación a ofrecer.
335
FRANCESCO GAZZONI
Pero IRTI toma como punto de partida la pañoleta para exhibirse

en una interpretación tan forzada del estudio de BIANCA, que se ve
constreñido a cometer errores. IRTI afirma que el estudio de BIANCA
“suscita una envidiosa ternura. La suscita, sobre todo, en quien no se
anima a quitar la ondeante pañoleta del cuello de Tamara DI LEMPICKA,
que conduce su Bugatti verde, para echarla a perder en la grisácea
disputa de dos juristas”28.
Estoy totalmente de acuerdo con aquello del color gris de las
disputas entre juristas, especialmente cuando uno de ellos camina sobre
zancos, pero no puedo admitir la modificación del apellido de Tamara
(rebautizada “DI LEMPICKA”, en lugar del correcto “DE LEMPICKA”), ni
tampoco el “intercambio” (¡una vez más!) de la desbordante
bufanda-mantón que invade todo el interior de la Bugatti verde, y
que Tamara endosa en su autorretrato de 1932*, con la banal pañoleta
de una vendedora, y que IRTI, por el contrario, le pone al cuello.
En el plano técnico, además, el interés suscitado por la réplica de
IRTI a BIANCA se advierte en dos líneas, en las que se lee que es necesario
distinguir “fattispecie y efecto, es decir, entre actos unilaterales de las
partes y «relaciones» vinculadas con ellos. La relación, como nexo
entre posiciones subjetivas, puede vincularse con contratos o con
parejas de actos unilaterales”29.
En efecto, de aquellos dos actos unilaterales “solitarios” deberían
nacer dos relaciones, cuyo sentido, sin embargo, no podría
comprenderse. ¿Si las relaciones son dos, independientes, distintas, y
derivadas de actos unilaterales igualmente independientes y distintos,
acaso existirían dos intercambios?
En realidad, esta suerte de milagro de las bodas de Caná merecía
una profundización mayor, la cual, por el contrario, es rápidamente
28
IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 604.
*
Fuera de valoraciones críticas sobre todas estas agudas inquisiciones, y ante
la imposibilidad de incluir aquí una reproducción del autorretrato en
cuestión, anotaré, y confío en la confianza de los lectores, que el profesor
GAZZONI está en lo cierto en todas sus aclaraciones sobre la obra, y el nombre,
de Tamara DE LEMPICKA [N. del T.].
29
Ibíd, p. 602.
[Ad. del T.] La cita del texto de IRTI, por parte del profesor GAZZONI, dice: “Il
rapporto, come nesso di posizioni soggettive, può ricollegarsi a contratti od [sic!] a
coppie di atti unilaterali”. Ese sic está para subrayar un error ortográfico (la
“d” después de la “o”, y antes de “a”).
336
negada, porque IRTI pasa del plural, de inmediato, y a distancia de

tres palabras y un punto, al singular, de modo que las “relaciones” se
transforman en “la relación”.
Pero aun si reducida a unidad, la relación que nace,
alternativamente, de un contrato, o de una pareja de actos unilaterales
–que de todos modos siguen siendo distintos y distantes, porque se
combinan, pero sin fundirse en un acuerdo–, constituye, en términos
jurídicos, una construcción compleja, por decir lo menos,
especialmente si uno se baja de los metafóricos zancos, y pone los pies
sobre la tierra, para dar a la mercadería lo que es de la mercadería.
De todos modos, esta construcción, si bien rocambolesca desde el
punto de vista jurídico, no lo es si el episodio jurídico es sustituido, mutatis
mutandi, por una historia amorosa, porque en ésta, a causa del narcisismo
de los enamorados (cada uno ama su propia imagen, proyectada y
reflejada en el amado o amada), la pareja no se funde30. Tal es la sentencia,
con profundo conocimiento de causa, de la femme fatale (que hablaba y
escribía) que hizo salir de sus casillas a NIETZCHE, RÉE, TÖNNIES, WEDEKIND,
RILKE y, según se rumoreaba, al mismo FREUD: que “un eterno permanecer
extraños en la eterna cercanía es, por lo tanto, el sentido más pertinente
e inalienable de todo amor en cuanto tal”31.
La pareja de enamorados actúa, por lo tanto, como la irtiana
pareja de actos unilaterales “solitarios”. ¿Y el intercambio? El
intercambio amoroso se produce de todas formas, con el contacto físico,
táctil, como diría IRTI, o al menos visual, especialmente para los voyeurs
(posiblemente mudos) y para los que subliman las pulsiones, en
perfecto paralelismo con el irtiano contacto real o por imágenes del
homo videns, sed non loquens. El cuerpo, entonces, es deus ex machina
de la historia amorosa, así como la mercadería es deus ex machina del
episodio adquisitivo de los bienes.
A lo mejor las laboriosas páginas de IRTI, si fuera imperioso darles
algún significado, deberían ser interpretadas de tal modo: como una
sutil metáfora del amor.
30
GAZZONI, Amore e diritto, Nápoles, 1994, p. 65.
31
SALOMÉ, Riflessioni sull’amore, Roma, 1993, p. 36.
337
FRANCESCO GAZZONI
338
XIV
¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS

SIN ACUERDO CONTRACTUAL?
A PROPÓSITO DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATO
Y DEL NEGOCIO JURÍDICO

Universidad de Lima
339
340
S UMARIO : 1. Introducción.- 2. Teoría contractual de Labeón.-

3. Sistemas de contratación en el Derecho romano.- 4. Tradición de
la doctrina general del contrato.- 5. Tradición de la doctrina general
del negocio jurídico.- 6. Teoría general del negocio jurídico alemán.-
7. Teoría preceptiva del negocio jurídico.- 8. Teoría normativa del
negocio.- 9. Teoría general del contrato.- 10. Teorías contemporáneas
del negocio jurídico.- 11. Intercambios económicos sin acuerdo
contractual.- 12. Conclusión.
1. Introducción
El presente estudio tiene el propósito de analizar
comparativamente la realidad contemporánea de la contratación y
las teorías que han tratado de explicar tal realidad. Este estudio
comparativo es un presupuesto necesario para verificar si las teorías
negociales y contractuales explican satisfactoriamente la actual
realidad. No se trata de aplicar una teoría por aplicar sino por el
contrario se trata de utilizar adecuadamente teorías que nos ayuden
a adecuar convenientemente los casos concretos a los supuestos de
hecho de las normas jurídicas y calificar racional y razonablemente
adecuadas consecuencias jurídicas.
Se ha expresado erróneamente que los contratos “masivos o
predispuestos” han constituido una verdadera revolución en el aspecto
contractual, donde la existencia de cláusulas predispuestas por uno de
los contratantes disminuye considerablemente la libertad negocial del
adherente. Al respecto se distingue entre la libertad contractual y la
libertad de contratar; la primera de ellas se refiere a la libertad de las
partes de poder o de tener la facultad de establecer reglas al contrato,
en tanto que la segunda de ellas se refiere a la libertad de optar entre
celebrar o no el contrato. En base a este marco teórico se ha formulado
341
una teoría sistémica de contrato1 que tiene un sentido indeterminado

que poco o nada dice sobre el contrato. Asimismo, contemporáneamente
la contratación se caracteriza por los “contratos” estandarizados, por
los intercambios en los “grandes centros comerciales”, intercambios
televisivos e intercambios telemáticos. Estas nuevas modalidades de
contratación aparentemente son opuestas a la contratación tradicional2.
Decimos aparentemente porque en realidad la contratación
contemporánea se sustenta en hechos objetivos al igual que los sistemas
de contratación en el Derecho romano.
Lo que caracteriza a las modalidades contemporáneas de
contratación es la ausencia de la negociación. Algunos dirían hay
libertad de contratar pero no hay libertad contractual por cuanto la
vida económica impone la desaparición de la etapa de las tratativas
para la mayor parte de los contratos estandarizados.
1
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en
AA.VA., Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Instituciones de
derecho privado, Palestra, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000,
pp. 17-20. Influenciada por esta doctrina se ha expresado a propósito de los
contratos conexos o coligados que “se precisa de un enfoque sistémico que
facilite el entendimiento de este novedoso tema sin inhibir la iniciativa privada
y que al abordarlo tenga en cuenta que por lo general los usuarios no pueden
quedar desprotegidos. Como es evidente, habrá que replantear,
necesariamente, nuestros viejos conceptos del contrato si queremos estar a
tono de los tiempos que corren”: VEGA MERE, Yuri, “Brevísimos apuntes sobre
la conexidad contractual”, en Revista jurídica del Perú, año LIII, Nº 49, agosto,
Lima, 2003, pp. 6-7.
2
De allí que se han expresado afirmaciones que desnaturalizan el concepto
mismo de contrato: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “La transformación del
contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto”, en A A .V V.,
Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Instituciones de derecho
privado, Palestra y Editorial Temis S.A., Lima y Santa Fe de Bogotá, 2000,
p.p. 406-407: “Entonces, la contratación masiva no es un contrato, sino un
fenómeno jurídico que se ha constituido en una nueva forma de contratar,
un nuevo sistema de contratación, que aparece ante la necesidad urgente
de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo,
para lo cual la etapa de las tratativas del iter contractual ha sido reducida
o eliminada en muchos casos”. S OTO C OAGUILA , Carlos Alberto, “Las
cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos
predispuestos”, en Contratación privada, Contratos predispuestos, contratos
conexos, Código europeo de contratos, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2002,
p. 257: “De una observación de la realidad negocial, podemos afirmar que,
hoy en día, el contrato por negociación es una excepción, siendo la regla la
contratación masiva o predispuesta”.
342
La intervención estatal en la contratación privada es objetable

cuando la finalidad tuitiva que se invoca no es clara y es un medio de
restringir la autonomía privada.
Contemporáneamente, el legislador, el juez, el jurista y todos los
operadores del Derecho deben estar conscientes que su labor debe
basarse en la utilización de categorías jurídicas acordes con la realidad.
Fundamentalmente, la doctrina está llamada a uniformizar el lenguaje
jurídico, determinar los conceptos e interpretar coherentemente las
normas jurídicas. Esta labor doctrinaria en el campo negocial y
contractual es importante para otorgarle adecuada tutela jurídica a
la autonomía privada y limitarla racional y razonablemente.
2. Teoría contractual de Labeón
Existe una posición la cual considera que la palabra contractus en
el Derecho romano significaba una relación jurídica o el vínculo
obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo de voluntades
(conventio)3: etimológicamente significaba lo contraído y lo contraído
era una relación jurídica bilateral constituida4: se dice que el mérito
de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de
un contemporáneo: del profesor español D’ORS. Sobre la base de un
texto de Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto
50.16.19, se afirma que la esencia del contrato romano residía en la
bilateralidad de los efectos («ultro citroque obligari»): lo que da el ser al
contrato es la existencia de obligaciones recíprocas.
LABEÓN adoptó el uso de contractus para designar un conjunto o
contraimiento obligacionalmente bilateral, es decir, aquél en que ambas
partes resultan recíprocamente deudoras y acreedoras, como ocurre
3
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, tomo II, volumen I, Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 250. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en
general, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, primera
parte, en Biblioteca para leer el Código Civil, volumen XI, tomo I, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pp. 31, 340.
4
L ÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, “Algunas consideraciones sobre el contrato,
formuladas a propósito de los Artículos 1351 y 1352 del Nuevo Código Civil
del Perú”, en El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano,
Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9
al 11 de agosto de 1985, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali
Latinoamericani (ASSLA), Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986, p. 371.
343
en la compraventa. Tal es, en efecto, el sentido de la definición de

contractus como “obligación de una y otra parte” (ultro citroque
obligatio)5. En tal categoría entraron la compraventa, el arrendamiento,
la sociedad. En el actum, por el contrario, se comprende el verbis o re
agere (las obligationes verbis o re contractae), de los cuales son
mencionados como ejemplos la stipulatio y la numeratio (el mutuo y
eventualmente la solutio indebiti): éstos actos son, así excluidos
implícitamente del ámbito de la categoría contractus6:
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro XI.- Labeón, define en el libro
primero del Pretor urbano, que unas cosas se hacen, otras se gestionan,
y otras se contratan. Y ciertamente que la palabra “acto” es general,
ya sea que alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, como
en la estipulación, o en la entrega de cantidad; pero “contrato” significa
obligación de una y de otra parte, lo que los griegos llaman synallagma,
como la compra, venta, la locación, conducción y sociedad; “gestionado”
significa cosa hecha con palabras”. (D.50.16.19).
El contrato parecía implicar una relación jurídica o un vínculo
obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo. Podía afirmarse
que la base del contrato romano residía en la bilateralidad de los
efectos: el ser contrato era la existencia de obligaciones recíprocas. El
vínculo jurídico obligatorio asumido voluntariamente podía constituir
el contrato (acto obligatorio bilateral). Sin embargo, tales ideas no se
correspondían al significado verdadero de “contrato”.
BURILLO LOSHUERTOS7 dice que la doctrina romanística, acepta,
en general, que en la lengua de la jurisprudencia romana contrahere
tiene una significación más amplia que contractus, porque contrahere
5
GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general
del acto o negocio jurídicos y del contrato (I), El vocabulario de la negocialidad
jurídica en el Derecho romano”, en Corso di Perfezionamento e di Magister in:
“Sistema jurídico romanístico, unificación del derecho y derecho de la
integración (con especial atención al derecho de los contratos)”, Materiali VI,
Centro di Studi Latinoamericani della Università degli Studi di Roma “Tor
Vergata”, Aracne Editrice, Roma, 1998, p. 43.
6
TALAMANCA, Mario, Istituzioni di diritto romano, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A.,
Milán, 1990, p. 534.
7
BURILLO LOSHUERTOS, Jesús, “Contrahere y Contractus”, en TEMIS, Revista de
ciencia y técnica jurídica, Nº 13, Facultad de Derecho de la Universidad de
Zaragoza, Zaragoza, 1963, p. 128.
344
puede referirse también a los negocios crediticios, y además excede

del ámbito de las obligaciones (contraer una amistad, contraer una
enfermedad). “Lo contraído” tenía un ámbito de aplicación más
amplio para indicar la conclusión de situaciones que excedían del
ámbito de las obligaciones8. En efecto, el término contrato se refería
genéricamente a “lo contraído”. Por ello, BURDESE indica que los juristas
clásicos habían dado un significado al término contrahere más
específicamente delimitado al contractum o contractus9:
“Labeón; Obras póstumas compendiadas por Javoleno; libro V.- No
puede considerarse que alguien vendió aquella cosa respecto de
cuyo dominio se trata que no pase al comprador; sino que esto es
o una locación, u otro género de contrato”. (D.18.1.80.3).
De allí que la doctrina empezó a cuestionar la identificación de
contrato con el synallagma griego (el contrato con respecto a sus
efectos). GALLO10 explica que LABEÓN sin duda sabía de la presencia
del elemento convencional en el contrato, pero definía a éste como
acto productivo de obligaciones recíprocas, individualizando el género
con el signo obligatio ( = acto obligante) y la nota específica con la
alocución ultro citroque ( = de una parte y de la otra, traducido en el
plano metafórico en la reciprocidad).
Así, según LABEÓN, los griegos indicaron con synallagma la
bilateralidad objetiva, que caracterizaba un sector de los actos
jurídicos bilaterales (aquél precisamente de los contratos), o bien el
contrato concebido como acto subjetivamente bilateral productivo
de obligaciones recíprocas11. Según CANNATA12, LABEÓN definió al
8
GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 40: “[…] el verbo contrahere prácticamente carece de
todo tecnicismo específico y que en general es utilizable para describir
cualquier actuación bilateral para indicar bien la celebración del acto, bien
su resultado, es decir, la relación generada misma”.
9
BURDESE, Alberto, Manuale di diritto romano, ristampa de la 4a edizione, Unione
Tipografico-Editrice Torinese-Utet, Turín, 1998, p. 419.
10
GALLO, Filippo, Synallagma e conventio nel contratto, Ricerca degli archetipi della
categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di
diritto romano, tomo I, G. Giappichelli editore, Turín, 1992, p. 113, nota (100).
11
GALLO, op. cit., t. I, p. 156.
12
CANNATA, Carlo Augusto, “Contratto e causa nel diritto romano”, en Causa e
contratto nella prospettiva storica-comparatistica, Palermo, 7-8 giugno 1995, a
cura di Letizia VACCA, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1997, p. 47.
345
contrato como un acuerdo relativo a una operación que las partes

consideraron interesante para ambas, de manera que en su
conclusión se comprometían la una a través de la otra. Clarificaba
esta “actitud de las partes” con la palabra griega synallagma, que
significaba ni más ni menos operación, precisamente —operación
de comercio, es decir que interesaba a ambas partes. Esta idea de
operación será retomada en la noción de contrato-operación
económica la cual será acogida por la teoría normativa del negocio
jurídico.
De esta manera, la doctrina romanista objeta sutilmente la noción
labeoniana de contrato la cual considera únicamente sus efectos
obligacionales recíprocos.
Entonces, el contractus, según LABEÓN, es la obligación de una y
de otra parte (ultro citroque obligatio) o la relación jurídica o un vínculo
obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo.
La bilateralidad de los efectos configuraba el contrato. El ser
contrato era la existencia de obligaciones recíprocas. Así, según
LABEÓN, los griegos indicaron con synallagma la bilateralidad objetiva,
que caracterizaba un sector de los actos jurídicos bilaterales (aquél
precisamente de los contratos).
El contractus es lo contraído o la relación jurídica bilateral
constituida. Etimológicamente, «contractus» es el participio pasivo del
verbo «contrahere», por lo cual designa genéricamente «lo contraído».
Lo contraído es un negocio o, más exactamente, una obligación
(negotium contractum, obligatio contracta).
Entonces, el contrato es la bilateralidad de los efectos («ultro
citroque obligari») o la situación de obligaciones recíprocas. Se define
al contrato según los efectos obligacionales recíprocos. Esta concepción
se asemeja mucho a los contratos innominados del Derecho justinianeo
y sobre todo a la doctrina de la consideration que definen al contrato
desde el aspecto funcional y sobre todo desde hechos objetivos.
La concepción labeoniana se plasmó en una clase de contrato
denominada contratos bilaterales o contratos recíprocos. El numeral
1 del artículo 261 del Código Civil de Holanda de 1992 indica que un
“contrato es recíproco, si cada una de las partes asume una obligación
para la obtención de la prestación y que la parte contraria se obligue
como contrapartida frente a ella”. Y en el numeral 2 del mismo artículo
346
coloca a la categoría del contrato recíproco como una categoría genérica

de aplicación a “otras relaciones jurídicas que estén dirigidas a la
realización mutua de prestaciones”. Se establece que las “disposiciones
acerca de los contratos recíprocos son de aplicación analógica sobre
otras relaciones jurídicas que estén dirigidas a la realización mutua
de prestaciones, en cuanto la naturaleza de aquellas relaciones jurídicas
no se opongan a ellos”. El Código civil holandés coloca al contrato
recíproco como categoría genérica de aplicación analógica a otras
relaciones jurídicas.
3. Sistemas de contratación en el Derecho romano
A continuación describiremos los sistemas de contratación en el
Derecho romano para descubrir que el “contrato” era un acto humano
constitutivo de consecuencias jurídicas.
BONFANTE sostenía en primer lugar que el término contractus no
significaba conventio13 porque contrahere era un término genérico que
aludía siempre a relaciones duraderas en contextos extrajurídicos
como jurídicos. Los pasos del Digesto lo demuestran. Por el contrario,
el término contractus tenía un significado estrictamente jurídico. En
cuanto a contrahere, es por siempre un término genérico, que
sobrepasa el contractus y sobrepasa la esfera de las obligaciones, más
bien la misma esfera del derecho; en todas partes se tiene un vínculo,
sea espiritual, sea material, donde se tenga un contrahere; el
contractus, por el contrario, hasta el momento en que es restringido
al negotium contractum, tiene una historia independiente y un uso
puramente jurídico14. Asignaba a la palabra romana contractus el
significado de acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir
una relación obligatoria reconocida por la ley15: la palabra romana
contractus (elipsis de contractus negotii o negotium contractum), más
que el acuerdo, aludía y daba realce al negocio o a la relación, causa
del vínculo obligatorio.
13
BONFANTE, Pietro, Instituciones de derecho romano, traducción de la 8ª edición
italiana por Luis BACCI y Andrés LARROSA, Editorial Reus S.A., Madrid, 1929,
pp. 399-400, nota (2).
14
BONFANTE, Pietro, “Il contratto e la causa del contratto”, en Rivista del diritto
commerciale, industriale e maritimo, parte prima, Casa Editrice Dottor Francesco
Vallardi, volume VI, Milán, 1908, p. 121.
15
BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., pp. 399-400.
347
Igualmente, BETTI entendía que en el Derecho romano el término

contractus designaba al acto dirigido a constituir una obligatio16. A partir
de estas ideas surge la segunda posición doctrinaria la cual considera
que la conventio no fue un aspecto exclusivo de la noción de contrato17.
BONFANTE18 afirmó que el contractus constaba de dos elementos.
El primero, originario, era la causa o el hecho objetivo, el negotium
contractum, que justificaba la obligación. El otro elemento, elaborado
posteriormente en la jurisprudencia clásica, era el acuerdo de las
partes, el consensus o la conventio.
SERAFINI19 decía que los romanos partían del concepto de que,
excepto en algunos casos especiales, no bastaba el simple consentimiento
de las partes (pactum, conventio) para constituir una obligación completa
y civilmente eficaz: consideraban necesario que al consentimiento se
agregara, sea una forma especial, sea una prestación especial, sea,
finalmente, un reconocimiento especial del Derecho civil o del honorario.
Estos diversos requisitos se comprendían con el nombre genérico de
causa, causa civilium obligationum, causa civilis.
16
BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, traducción y notas de derecho
español por José Luis DE LOS MOZOS, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969-1970, p. 16: “El contractus es por su misma esencia, negocio
creador de obligación”.
17
ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Parte general. Obligaciones
y contratos, volumen III, 6ª edición revisada y ampliada., Editorial Revista de
Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1983, p. 335.
BIANCA, Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán,
1984, pp. 4-5: “La afirmación, frecuentemente repetida, según la cual el
derecho romano no conoció el contrato en general sino sólo singulares
contratos aparece al respecto insuficiente. Aquello que se trata de saber es
más bien si en el momento que los Romanos alcanzaron a reconocer la eficacia
vinculante del pacto, prescindieron de la dependencia a categorías típicas
conocidas. En el derecho justinianeo esto aparece un resultado alcanzado.
Otro problema es si los juristas romanos, sin elaborar una teoría del contrato,
habían tenido la idea de la conventio como fundamento común de las varias
figuras contractuales. Igualmente esto es un resultado seguramente
alcanzado en el derecho postclásico mientras es controvertido si ya en la
época clásica prevaleció la consideración de la importancia del ánimus, es
decir de la voluntad negocial”.
18
BONFANTE, “Il contratto e la causa del contratto”, p. 115; ID., Instituciones de
derecho romano, cit., p. 400.
19
SERAFINI, Felipe, Instituciones de derecho romano, traducción y corrección a la
9ª edición italiana por Juan de Dios Trías y Trías De Bes, tomo II, Espasa
Calpe, S.A., Madrid, 1927, p. 19.
348
ARIAS RAMOS y ARIAS BONET20 manifiestan que para designar el

mero acuerdo de voluntades entre dos personas, los romanos
emplearon las expresiones pactum, pactum conventum, pactio, conventio,
consensus, y sustentaban como principio fundamental que ex nudo pacto
actionem non nasci y nuda pactio obligationem non parit. No bastaba,
pues, la mera convención, sino que, para que hubiese un verdadero
«contrato», hacía falta la concurrencia de otro requisito21. Este
requisito suele denominarse, con expresión no romana, causa civilis, y
sus modalidades más características son: o una forma especial -la
solemne verbal de la stipulatio, o la escritura en ciertas condiciones-, o
una datio rei, entrega de una cosa. Los romanistas españoles terminan
diciendo que en el Derecho moderno se da la igualdad «contrato» =
«convención», en el Derecho romano hay que decir, en cambio,
«contrato» = «convención» + causa civilis (forma, datio rei ): las nociones
de la conventio y de la causa civilis determinaron una noción implícita
de la palabra “contrato” en el Derecho romano.
Entonces, la conventio no era el único elemento del contrato.
La noción romana de contrato estaba explicada por el fundamento
de las consecuencias jurídicas en mayor medida que la convención
o el consentimiento. No bastaba la mera convención ni el mero
consentimiento, sino que, para que hubiese un verdadero contrato,
era necesario la existencia de la causa. La causa en sentido amplio
era la condición de eficacia vinculante de los contratos. Es decir,
era el fundamento de la eficacia jurídica de los contratos en el
Derecho romano en general. El solo consentimiento no bastaba ni
siquiera para vincular a las partes22. Por lo tanto, sobre la base de
tales ideas, describiremos brevemente los sistemas de contratación
en el Derecho romano.
20
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., Derecho romano, tomo II, 18ª edición, Editorial
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986,
p. 601.
21
OSTI, Giuseppe, voz “Contratto”, en Novissimo Digesto italiano, diretto da
Antonio AZARA e Ernesto EULA, tomo IV, Unione Tipografico Editrice Torinese,
1959, pp. 467: “El acuerdo de voluntad no es considerado idóneo para
producir obligaciones”.
22
“Hermogeniano; Epitome del Derecho, libro II.- El pacto de división, si no tuviese
efecto por la tradición o la estipulación, como nudo pacto, no podrá aprovechar a
nadie para una acción”. (D.2.14.45).
349
Dogmáticamente, el Derecho romano se puede dividir en tres sub-

sistemas23: “Derecho quiritario” o Derecho romano primitivo,
“Derecho romano-universal” o Derecho clásico y “Derecho heleno-
romano”-“Derecho Justinianeo” o Derecho post-clásico.
Para GROSSO24 en el “Derecho quiritario” (ius Quiritum)25 el ius
civile representó el ordenamiento jurídico de los particulares por la
vigencia del principio de la libre propiedad y del libre comercio26: en
aquel ius civile, que se formó fuera de la intervención estatal, que
respecto a esta podía presentarse como un «derecho de los privados»,
los particulares actos productivos de efectos jurídicos se encuadraban
directamente, con la intrínseca lógica de su estructura, con la fuerza
misma de la formalidad.
El poder normativo de los particulares se concretó en el contrato
formal de la stipulatio27 como un modo complementario de los otros
contratos formales. Los intercambios de bienes y de servicios con
formalidades rígidas contenían estipulaciones privadas expresas en
dichos contratos. En estas estipulaciones las partes podían reglamentar
privadamente sus intereses. Por lo tanto, en el Derecho romano
primitivo la formalidad contractual constituyó la causa como
fundamento de la producción de efectos jurídicos de los contratos. En
tal sentido, la voluntad subjetiva o psicológica era irrelevante
23
BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., pp. 10-13; ARANGIO RUIZ, Vincenzo,
Instituciones de derecho romano, traducción de la 10ª edición italiana por José
M. Carames Ferro, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 1.; DE LOS MOZOS,
José Luis, El negocio jurídico, Estudios de derecho civil, Editorial Montecorvo
S.A., Madrid, 1987, pp. 214-215, nota (286).
24
GROSSO, Giuseppe, “Il problema dell’autonomia privata attraverso l’esperienza
viva degli ordinamenti giuridici romani”, en Scritti giuridici en onore di Francesco
Carnelutti, vol. III, Diritto Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Cedam,
Padua, 1950, p. 4.
25
ARANGIO RUIZ, op. cit., p. 2.
26
SOHM , Rodolfo, Instituciones de derecho privado romano, Historia y sistema,
17ª edición corregida por L. MITTEIS y traducida por W. Roces, Librería General
de Victoriano Suárez., Madrid, 1928 pp. 35-36.
27
GROSSO, Giuseppe, voz “Causa del negozio giuridico nel diritto romano”, en
Enciclopedia del diritto, tomo VI, Dott. A. Giuffrè Editore, Varese, 1960, p. 533:
“[…] el contrato era individualizado en la forma (como en la stipulatio), la
forma creaba el efecto, y permitía la libertad contractual a las partes sea en la
determinación del objeto, sea en aquella del elemento causal”.; ARIAS RAMOS,
J. y ARIAS BONET, J., op. cit., tomo II, p. 613.
350
jurídicamente para la contratación romana antigua28 como lo demuestra

la existencia de las siguientes instituciones jurídicas: mancipatio, in iure
cessio29, nexum, contrato verbis y contrato litteris30. Las variedades de
los tipos de negocios se configuran externamente en una variedad de
formalidades31. Según el derecho de los quirites, las formalidades típicas
implicaban una exteriorización de las finalidades.
En el “Derecho romano-universal”32 la contratación romana
comprendía cuatro categorías33: los contratos reales, verbales, literales
y consensuales tenían su fundamento en la causa civilis por medio de
la res, la verbis, la litteris y el solo consensus.
GORLA34 explica que si con relación al Derecho clásico, se quiere
hablar de «causa» (prescindiendo de la desconcertante ambigüedad
del término) en el sentido de razón que justifique la sanción de la
promesa, habrá que referirse a la llamada «causa civilis». Ésta consiste
en la res o entrega de la cosa en los cuatro contratos llamados reales,
28
LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., p. 372: “En el antiguo derecho, el consentimiento
no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente
al cumplirse las ritualidades externas”.
29
DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, Antonio, “La función de la voluntad en los
negocios jurídicos”, en Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán
Tobeñas, Ediciones Universidad de Navarra, tomo V, Pamplona, 1969,
pp. 467-468.; D’ORS, Alvaro, Derecho privado romano, 4ª edición revisada,
Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1981, pp. 216- 217.
30
MARTÍN BALLESTERO, Luis, “De la causa en los negocios jurídicos contractuales”,
en Revista general de legislación y jurisprudencia, año CIV, Nº 6, 2ª época, junio,
tomo XXXII, volumen 200, Madrid, 1956, pp. 707-708.
31
BETTI, Emilo, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità
del diritto moderno”, en Diritto, metodo, ermeneutica. Scritti scelti, a cura di
Giuliano CRIFÒ, Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 329.
32
BETTI, Emilio, Istituzioni di diritto romano, ristampa inalterata della 2ª edizione,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Cedam, Padua, 1947, p. 10: “La segunda
fase comprende, después de un primer período de desarrollo (III-I sec. a. C)
caracterizado por la formación del ius gentium y del derecho pretorio [...],
aquella que se suele llamar edad clásica (I-III s.d.C)”.; BONFANTE, Instituciones
de derecho romano, cit., p. 11.; MARTÍN BALLESTERO, op. cit., p. 709.
33
GROSSO, voz “Causa del negozio giuridico nel diritto romano”, cit., p. 532: “Ahora
si consideramos esta categoría de los contratos, en la cual es afirmada una
sistemática, vemos que ellos a su vez son reagrupados en cuatro categorías, en
las cuales se dice que obligatio contrahitur re, o verbis o litteris o consensu”.
34
GORLA, Gino, El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método
comparativo y casuístico, Exposición general, traducción y notas de comparación
y adaptación al derecho español por José FERRANDIS VILLELLA, tomo I, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1959, p. 31.
351
y en el carácter típico del negocio, ya consagrado por la práctica

cotidiana, en los contratos consensuales y en algunos pactos (D. 2, 14,
1, § 3 y 4 y ley 7 § § 1 y 4). En cambio, en las obligaciones verbis y litteris
si se habla de «causa» se aludirán no tanto a una razón justificadora
de la sanción jurídica como a una forma (capaz de cualquier
contenido) que sirve para identificar y concretar la voluntad de obligarse
jurídicamente, voluntad de la que -más que del valor místico de la
ceremonia- nace el vínculo, en la sociedad culta de la época imperial.
De manera que, si también la formalidad se incorpora a la llamada
«causa» como razón que justifica la sanción jurídica, esta razón puede
definirse en el Derecho romano, tan genérica como tautológicamente,
como la voluntad de la ley, es decir, como la voluntad de reconocer
ciertos modos de obligarse y solamente estos.
De esta manera, la “convención” no era un elemento suficiente
para celebrar los contratos de comodato (commodatum), depósito
(depositum), mutuo (mutuum) y prenda (pignus). La entrega previa de
una cosa (la res)35 era el elemento necesario para la celebración de los
contratos reales. En cambio, las palabras formuladas solemnemente
(la verbis) constituían el fundamento de la eficacia del contrato verbal
(stipulatio)36. La causa civilis de los contratos literales37 era la formalidad
escrita (la litteris). Y para los contratos de compraventa (empitio-
venditio), arrendamiento (locatio-conductio), mandato (mandatum) y
sociedad (societas) el tipo era la justificación objetiva de la eficacia.
La causa civilis como la condición de eficacia vinculante de los
contratos consensuales no se identificó con la conventio o el solo
35
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
volumen I, Introducción, Teoría del contrato, Las relaciones obligatorias,
2ª reimpresión de la 1ª edición, Tecnos S.A., Madrid, 1979, p. 86.
36
JÖRS, Paul, Derecho privado romano, edición totalmente refundida por Wolfgang
KUNKEL, traducción de la 2ª edición alemana por L. Prieto Castro, Editorial
Labor S.A., Barcelona, 1937, p. 138: “Su uso tan extendido respondió a la
variedad de sus aplicaciones. Su contenido podía ser cualquiera que deseen
las partes en cuanto fuera permitido por la ley; y si esta flexibilidad se pone
en relación con el hecho de que el derecho romano no admitió la obligatoriedad
de las convenciones no formales, se comprende que se acudiera a ella siempre
que se quería dar origen a una obligación que no tuviese concedida tutela
jurídica especial. He aquí por qué la stipulatio encontró aplicación en todo el
ámbito del derecho privado y llegó a constituir el regulador indispensable
del comercio jurídico”.
37
ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., op. cit., tomo II, p. 619.
352
consensus sino con la tipicidad misma: la eficacia de la voluntad sólo

se reconocía por lo que atañe a la ausencia de requisitos formales o
reales, pero no para quebrantar el principio romano de que los
contratos debían responder a figuras típicas, ordenadas en serie cerrada
y con un contenido predeterminado38.
Entonces, no existió una relevancia jurídica de la conventio en
detrimento de la causa civilis ya que ésta era un límite objetivo del
consentimiento establecido por el ordenamiento jurídico romano.
En efecto, DE COSSÍO39 precisa que no hay que incidir en el error de
que la categoría de los llamados contratos consensuales significa el
reconocimiento de la voluntad manifestada en el convenio como
generadora de acciones, sino tan sólo que el Derecho concedía a
determinadas figuras contractuales típicas (la sociedad, la compraventa,
el arrendamiento y el mandato) una acción sin otra exigencia que la
prestación de un consentimiento, de la misma manera que en otros casos
la otorgaba cuando había mediado la entrega de una cosa, la prestación
de servicio, una fórmula sacramental o una forma estricta determinada.
En todos estos supuestos, la acción deriva del ordenamiento jurídico
general, no del consentimiento o de la forma; esta forma y aquel
consentimiento son jurídicamente eficaces en la medida en que ese
ordenamiento vincula a ellos una acción, que únicamente se daba en
determinados y concretos casos típicos, pero nunca con caracteres de
generalidad a cualquier forma contractual que hubiesen querido las partes.
LUNA SERRANO40 aclara que en el terreno de la contratación existe
una diferencia notable entre el Derecho romano y el Derecho moderno,
en cuanto que aquél prestaba su fuerza coactiva a un número circunscrito
y prefijado de contratos, fuera del cual las convenciones podían tener
validez social pero no tutela jurídica, de modo que la voluntad de los
38
PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, tomo II, volumen I, Doctrina
general del contrato, 2ª edición ampliada, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona,
1978, p. 25.
39
DE COSSIO, Alfonso, Instituciones de derecho civil, tomo I, Parte general, Derecho
de obligaciones, 1ª edición, en Alianza Universidad Textos, Alianza Editorial
S.A., Madrid, 1977, pp. 244-245.
40
LUNA SERRANO, Agustín, “La autonomía privada”, en Elementos de derecho
civil, I, Parte general de derecho civil, volumen III, El derecho subjetivo, por LACRUZ
BERDEJO, José Luis, LUNA SERRANO, Agustín y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco,
Librería Bosch, Barcelona, 1984, p. 146, nota (2).
353
contratantes no tenía fuerza para crear un vínculo de obligación entre

ellos sino era vertida en el molde predeterminado de uno de los tipos de
contrato admitidos y protegidos por el ordenamiento. Incluso cuando las
necesidades del tráfico exigieron la ampliación del elenco de los contratos
autorizados -entre ellos, la misma emptio-venditio, que no era considerada
en el Derecho romano primitivo como contrato creador de obligaciones-
se mantuvo la regla de principio de que los contratos no homologados
por el ordenamiento carecían de fuerza de obligar.
Así, en el Derecho romano un número determinado de contratos
atribuía objetivamente efectos jurídicos tuteladas por una actio. Sobre
los contratos en el Derecho romano clásico BETTI41 decía que la idoneidad
de producir efectos jurídicos dependía de una formalidad solemne
(contratos verbales y literales) y de una función típica (contratos reales
y consensuales): por tanto, aquello que sobresale en el negocio del
derecho clásico es el tipo objetivo del acto: tipo, que aparece
caracterizado o de la forma solemne, o de la función práctica, o de la
una o de la otra, según se trate de un negocio formal-abstracto, o de un
negocio causal, o bien de un negocio formal y causal en conjunto. Esto
caracteriza el negocio jurídico clásico como un acto de autonomía
privada, correspondiente a tipos prefijados, que el derecho junta efectos
jurídicos conformes a la declaración solemne (negocio formal) o a la
función práctica que caracteriza el tipo (negocio causal). Es decir, la
autonomía privada que es caracterizada o de la forma de la declaración
y de la forma del negocio (en los negocios formales) o de la función
económico social (en los negocios causales), debe conformarse
exactamente, en sus actividades negociales, a los tipos fijados de modo
vinculante42. Entonces, la autonomía privada estaba bastante restringida
ya que su poder de actuación era inidóneo de producir efectos jurídicos43.
Sin embargo, debemos tener presente que la doctrina romanista
considera que la causa civilis cumplía una doble función: era limitadora
41
BETTI, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 113.
42
BETTI, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità del diritto
moderno”, cit., p. 353.
43
JORDANO BAREA, Juan Bautista, “Los contratos atípicos”, en Revista general de
legislación y jurisprudencia, año CI, 2ª época, Nº 7 y Nº 8, julio-agosto, Madrid,
1953, pp. 52-53: “De esta suerte, en Derecho romano la autonomía de la voluntad
sólo existía en el sentido de una «libertad de contratar», es decir, de aceptar o
no el vínculo negocial tal y como era dado por el ordenamiento, pero no en el
sentido de una «libertad contractual» capaz de forjar libremente aquel vínculo”.
354
de la eficacia del consentimiento y era productora directa del efecto

jurídico. Es decir, era el fundamento de la eficacia jurídica de los
contratos en el Derecho romano en general; y su elemento estructural:
el solo consentimiento no bastaba ni siquiera para vincular a las partes44.
En el Derecho romano clásico la causa civilis se identificaba con la
res, la verbis, la litteris y el tipo con la finalidad de obtener tutela jurídica
por parte del ordenamiento jurídico romano. Así, la tipificación abarca
tanto las formalidades como los contenidos negociales de los negocios
jurídicos reconocidos como no formales, es decir de aquellos supuestos
de hechos negociales que no están ligados a una forma rígida, pero
consisten en una declaración pronunciada según la libre disposición
de las partes45. Con ello se dio la posibilidad de que los privados
configuraran su reglamento contractual a pesar de los tipos
determinados jurídicamente.
En efecto, la stipulatio era el contrato formal que integraba cláusulas
expresas a otros contratos romanos. Tales cláusulas expresas consistían
en un reglamento con cualquier contenido en cuanto fuera calificado
jurídicamente. Sin embargo, este reglamento privado no podía encajar
en otras formalidades típicas del Derecho romano clásico.
GORLA46 asevera que en el Derecho clásico tal tipicidad obedece
también a la rigidez del sistema procesal de las acciones y al
conservadurismo de aquel pueblo. Pero se justifica, sobre todo, por la
circunstancia de que la stipulatio, como forma de uso común, sentida
en el ambiente social y transformada por la práctica (especialmente con
la atenuación del requisito de la presencia de las partes), ofrecía un
esquema o molde lo suficientemente amplio y elástico para dar cabida
a cualquier contenido contractual.
BUCKLAND y MCNAIR47 señalan lo que constituye el punto central
del pensamiento jurídico romano en materia de contratos,
44
G ETE-A LONSO Y C ALERA, María del Carmen., Estructura y función del tipo
contractual, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1979, p. 423.
45
BETTI, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità del diritto
moderno”, cit., p. 332.
46
GORLA, op. cit., pp. 31-32.
47
BUCKLAND y MCNAIR, Roman Law and Common Law, 2ª edición adicionada por
F. H. LAWSON. Cambridge, 1952, p. 267 y p. 269., citados por PUIG BRUTAU,
op. cit., tomo II, volumen I, pp. 23-24.
355
caracterizado por la contraposición entre las figuras contractuales

reconocidas singularmente y, además de contenido típico o fijamente
determinado y, por otra parte, la promesa unilateral, rígidamente
formalista, pero con indeterminación de su contenido que podía ser
expresado en cada caso. La especial técnica, a la vez rígida y flexible,
de los contratos romanos consistía en señalar unos tipos determinados
y precisar minuciosamente su contenido, y al mismo tiempo utilizar
un negocio jurídico rigurosamente formal, la stipulatio, que permitiera
recoger todo lo que no podía encajar en las formas típicas reconocidas.
Como dicen los autores, no sólo podía ser usada la stipulatio para dar
validez a los acuerdos que quedaban fuera o entre los varios contratos
reales y consensuales, sino que debió ser la manera corriente de celebrar
un contrato que, a pesar de corresponder a uno de los tipos dotados
de sus acciones particulares, debía contener ciertas cláusulas especiales
convenidas entre las partes.
La protección por parte del ordenamiento jurídico romano de
los intereses privados relevantes se concretizaba en los tipos
contractuales como justificación de la eficacia de los contratos. Dicha
justificación era la causa de los contratos. En efecto, la causa era la
formalidad en los contratos formales (I.3.15.pr48; I.3.2149), la entrega
48
“La obligación verbal se contrae por medio de una pregunta y una respuesta, lo que
tiene lugar cuando estipulamos que se nos dé o se haga algo a nuestro favor. De aquí
nacen dos accione: la “condicción”, si lo que se estipuló era una cosa determinada,y la
“acción por lo estipulado” (actio ex stipulatu), si era indeterminada. El nombre de
estipulación viene de que los antiguos stipulum quería decir firme, quizá tronco
(stipes)”.
49
“En otro tiempo se contraía por escrito la obligación, que se decía hecha “por
medio de inscripciones en los libros de cuenta” (nominibus); lo que actualmente
ya no se practica. Pero si hubiese reconocido por escrito ser deudor de una cantidad
–que, a pesar de lo dicho por él, no se había entregado realmente- y deja de pasar
mucho tiempo sin aclarar las cosas, no puede luego alegar la circunstancia de que
el dinero no le había sido entregado, pues así se ha resuelto reiteradamente. De
aquí que cuando ya ha pasado el tiempo de hacer oportuna alegación, uno está
obligado solamente por el escrito; y que de la escritura nace una “condicción”,
siempre que no exista obligación verbal. El plazo fijado por las constituciones
imperiales para hacer valer la circunstancia de no haber recibido el dinero era
largo y se extendía hasta cinco años; pero para que los acreedores no estén durante
tanto tiempo en peligro de ver defraudados sus intereses, hemos reducido el plazo
en virtud de una constitución nuestra, de suerte que ahora no puede exceder de los
dos años”.
356
en los contratos reales (I.3.14.pr 50), y el tipo en los contratos

consensuales (I.3.22.pr51; I.3.22.152 ; I.3.22.253; I.3.22.354).
Los contratos formales generaban obligaciones contraídas
verbalmente con formalidades especiales. Su contenido podía ser
cualquiera que deseasen las partes en cuanto fuera permitido por la
ley. Eran acuerdos que no encajaban totalmente en los contratos reales
y consensuales por la incorporación de cláusulas especiales convenidas
entre las partes. Los contratos reales generaban una obligación que
resultaba de la recepción de una cosa. El acto de recibirla generaba
responsabilidad.
Los contratos consensuales tenían que responder a figuras típicas,
ordenadas predeterminadamente. El tipo constituyó la causa en tales
contratos con rasgos característicos de la compraventa, del
arrendamiento, de la sociedad y del mandato. En efecto, según el paso
(D.2.14.1.3), el consentimiento constituyó un elemento del contrato
pero no era el contrato. En los pasos (D.2.14.7.pr) (D.2.14.7.1) se puede
deducir que las convenciones no necesariamente producen contratos
y por los pasos (D.2.14.7.2) (D.2.14.7.3) (D.2.14.7.4) el simple pacto o
convención no produce obligación.
Por ello, en el Derecho romano la causa es el elemento
fundamental de los contratos, y que cumple a su vez la función de ser
50
“La obligacion se perfecciona por la entrega de la cosa (re), cuando, por ejemplo, se da
en mutuo. Se entregan en mutuo las cosas que se pesan, cuentan o miden, como vino,
aceite, trigo, dinero en efectivo, cobre, plata u oro. Estas cosas las entregamos
-contándolas, o midiéndolas, o pesándolas- para que se hagan propiedad del que las
recibe y más tarde nos sean devueltas otras tantas de la misma naturaleza y calidad,
no las mismas. De aquí viene el nombre de mutuo, porque yo te entrego a ti cualquiera
de estos objetos para que de mío se haga tuyo (ut ex meo tuum fiat). De este contrato
nace la accion llamada “condicción” (condictio)”.
51
“En los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, las
obligaciones nacen del mero consentimiento”.
52
“Se dice que la obligación se contrae por el solo consentimiento, porque no se requiere
en absoluto la redacción de un escrito, ni de la presencia de las contratantes, ni
tampoco la entrega de una cosa, para que nazca la obligación, sino únicamente que los
que celebran el contrato estén de acuerdo”.
53
“Por tanto, esta clase de contratos también se celebra entre ausentes, utilizando unar
carta o un mensajero”.
54
“Además en estos casos, las partes se obligan entre sí a lo que la equidad exija,
mientras que en las obligaciones verbales uno pregunta taxativamente y otro
responde”.
357
la razón justificadora de la existencia del contrato, ya que el simple

pacto, es decir, el mero acuerdo de voluntades al no tener causa, no es
contrato y por ello no engendra una obligación y una acción, sino
simplemente una excepción55. Así, pues, en los contratos verbales, las
obligaciones nacían no del consentimiento, sino del cumplimiento de
la formalidad verbal, mientras que en los contratos literales las
obligaciones nacían del cumplimiento de la formalidad literal. Por su
parte en los contratos reales, las obligaciones nacían del cumplimiento
de la entrega de la cosa, mientras que en los contratos consensuales
en la tipicidad contractual56. La fuente del vínculo en las cuatro
categorías típicas (contratos verbales, literales, reales y consensuales)
aparecía sobre todo en el negotium contractum, en la objetividad de sus
requisitos formales o materiales57.
Por tanto, la causa era la cualidad de ciertos actos que permitía
atribuirles eficacia vinculante de las disposiciones contractuales58. La
causa del contrato en el Derecho romano era la fuerza vinculante de
los modelos contractuales que el Derecho positivo reconocía como
dotados de acción civil: causa era la justificación de delimitar una
serie cerrada de figuras contractuales. Siendo esto así, puede señalarse
que en el Derecho romano clásico existió una noción de causa como
55
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, La causa del negocio jurídico, Editora y Distribuidora
Jurídica Grijley, E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 90-91.
56
TABOADA CÓRDOVA, op. cit., pp. 87-88.
57
ASTUTI, Guido, voz “Contratto (diritto intermedio)”, en Enciclopedia del diritto,
tomo IX, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese,1961, p. 760.
58
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- Antes bien, a veces forma la misma
acción, como en los juicios de buena fe; porque solemos decir, que los pactos convenidos
se contienen en los juicios de buena fe. Mas esto se ha de entender así, que, si los pactos
subsiguieron inmediatamente, estén comprendidos también por la parte del actor;
mediando intérvalo, ni lo estarán, ni valdrán, si demandare, a fin de que el pacto no
nazca acción. Como, por ejemplo, se convino después del divorcio, que no se devolviera
la dote en el tiempo de dilación establecido, sino inmediatamente; esto no valdrá, para
que no nazca acción del pacto. Lo mismo escribe Marcelo. Y si en la acción de tutela se
convino que se paguen mayores intereses que los que se establecieron, no tendrá lugar,
para que del pacto no nazca acción; porque se comprenden aquellos pactos que dan la
ley al contrato, esto es, los que se hicieron en el comienzo del contrato. Sé que lo mismo
se respondió por Papiniano, y que si, mediando intervalo después de la compra, se
conviniese alguna cosa extraña a la naturaleza del contrato, no se puede por esta
causa ejercitar acción de compra conforme a la misma regla, para que no nazca acción
del pacto; lo que también se habrá de decir en todos los juicios de buena fe. Mas por la
parte del reo tendrá lugar el pacto, porque suelen también aquellos pactos, que después
se interponen, producir excepciones”. (D.2.14.7.5).
358
elemento del contrato, en el sentido que ella era siempre el fundamento

obligatorio o la razón justificadora de la sanción jurídica del mismo59.
En el “Derecho Justinianeo”60, el contrato innominado era el
paradigma de este sub-sistema y se divide en cuatro figuras jurídicas:
do ut es (doy para que des), do ut facias (doy para que hagas), facio ut
des (hago para que des) y facio ut facias (hago para que hagas)61. Según
ARIAS RAMOS y ARIAS RAMOS BONET62 los contratos son innominados
porque no fueron reconocidos como figuras singulares, sino que se
abarcó en general, en la protección jurídica que significa la actio para
exigir la obligación, a toda hipótesis en la cual, conviniéndose que
uno de los contratantes cumpla determinada prestación en
correspondencia a otra que en su favor realiza el que con él contrata,
éste ha ejecutado ya la que a él le incumbía.
El ordenamiento jurídico romano no los consideraba figuras jurídicas
particulares pero eran tutelados genéricamente en el sentido de atribuir
al contratante que había ejecutado la prestación el derecho de exigir el
cumplimiento de la prestación acordada al deudor. Por lo tanto, el
contrato innominado requería no sólo de la conventio sino de la causa
civilis que consistía en la ejecución de una de las prestaciones debidas.
GETE-ALONSO Y CALERA63 afirma que el concepto de causa se toma
de la propia derivación o creación de estos contratos, de la teoría de
las «condictiones» de una parte y de otra de la «res» que se requiere en
los contratos reales nominados. La causa civilis del Digesto es,
directamente, la «condición de eficacia obligatoria» de esta clase
contratos y obligaciones contractuales. Dice la jurista española que la
causa viene representada por la dación o el hecho de presente: datio
vel factum: Conventio + algo ya ejecutado– en el sentido de comprender
tanto la dación como el hecho.
59
TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 88.
60
BETTI, Istituzioni di diritto romano, cit., pp. 10-11: “En la fase postclásica y
justinianea (secc. IV y V d. C. hasta la compilación del Corpus iuris civilis, que
es de los años 529-34) se inicia aquel desarrollo del derecho romano fuera del
nativo ambiente cultural, que proseguirá en oriente, desembocando al derecho
bizantino, y en occidente, dando vida al derecho romano-común de varios
países europeos”.
61
BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., p. 402; JORDANO BAREA, op. cit.,
pp. 53-54; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., p. 86.
62
ARIAS RAMOS y ARIAS BONET, op. cit., tomo II, p. 634.
63
GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 396-397.
359
GORLA64 explica que en el Derecho postclásico y sobre todo en el

justinianeo se llegó a conceder una acción procesal, la actio praescriptis
verbis, para cualquier promesa o convención sinalagmática (o sea, para
los llamados contratos «innominados»). Pero sólo se concedía esta
acción cuando una de las partes hubiera realizado ya su prestación;
es decir, cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer valer en
juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestación -de dar o hacer-
ya realizada, se la llamaba «causa data ». No era suficiente la simple
convención bilateral o sinalagmática, como por ejemplo la convención
(obligatoria) de permutar dos cosas: era preciso haber entregado ya
una de ellas para que la promesa de entregar la otra pudiera dar lugar
a una acción judicial. Hasta el momento de realizarse dicha entrega
por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en otros
términos, desde el punto de vista jurídico, el contrato, como vínculo,
no estaba todavía formado. La prestación o «causa data» era, pues, un
elemento de formación del contrato. GORLA65 añade que cuando, por
ejemplo, uno se obligaba a transmitir la propiedad de una cosa a
cambio de otra, o hacer algo a condición de una prestación cualquiera
por parte del otro contratante, era evidente la necesidad de proteger
mediante una acción el derecho del contrayente que, por su parte, ya
había cumplido la prestación pactada, para exigir su cumplimiento
del otro contrayente. Convencidos de esto los jurisconsultos,
admitieron, primero, que aquel que por su parte había ya cumplido la
prestación, podía reclamar su cumplimiento al otro contrayente que
no hubiera realizado la contraprestación, por medio de una condictio
(c. causa data causa non secuta), y más tarde reconocieron en aquella
prestación una causa civil de obligar análoga a la entrega de la cosa
en los contratos reales, y la defendieron mediante acciones in factum o
acciones civiles praescriptis verbis66.
Como lo expresa TABOADA CÓRDOVA67, la fuerza vinculante de
los contratos innominados reposaba en esquemas legales no previstos
específicamente: para la existencia de éstos contratos se aceptaba
predeterminadamente la existencia de un esquema legal genérico
64
GORLA, op. cit., p. 32.
65
Ibid., loc. cit.
66
SERAFINI, op. cit., tomo II, pp. 21-23.
67
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La tipicidad en la teoría general del negocio jurídico”,
en El jurista. Revista peruana de derecho, año I, mayo, Nº 2., Lima, 1991, pp. 23-24.
360
(molde genérico justificativo de la fuerza vinculante de un gran

número de figuras contractuales).
La causa del contrato innominado se configuró en las figuras “doy
para que des”, “doy para que hagas”, “hago para que des” y “hago
para que hagas”. El contratante que ya había cumplido la prestación,
podía reclamar su cumplimiento al otro contratante que no hubiera
realizado la contraprestación:
“Pomponio; Comentarios a Quinto Mucio, libro XXXIX.- Como no
está completo el número de las acciones, por esto se requieren muchas
veces acciones por el hecho. Pero también a aquellas acciones, que están
manifiestas en las leyes, si la ley fuera justa y necesaria, las suple el
Pretor en lo que le falta a la ley, lo que hace en la ley Aquilia dando
acciones por el hecho, acomodadas a la ley Aquilia; y esto lo exige la
utilidad de aquella ley”. (D.19. 5. 11).
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XXXI.- Me rogaste que te diese
dinero prestado, y no teniéndolo yo, te di una cosa para que la vendieras,
y te utilizaras del precio; si no la vendiste, o si ciertamente la vendiste,
pero no recibiste el dinero en mutuo, es más seguro que ejercites, como
dice Labeón, la acción praescriptis verbis, cual si entre nosotros se
hubiera gestionado cierto negocio de contrato propio”. (D.19.5.19 pr).
La fuerza vinculante de los contratos innominados se sustentaba
en modelos legales genéricos de un gran número de figuras
contractuales nuevas. Por eso, el ordenamiento jurídico romano
tutelaba a los contratos innominados en el sentido de otorgar al
contratante que había ejecutado la prestación, el derecho de exigir el
cumplimiento de la prestación acordada al deudor. Era evidente la
necesidad de proteger mediante una acción el derecho del contratante
que ya había cumplido la prestación pactada, para exigir su
cumplimiento del otro contratante:
“Paulo; Cuestiones, libro V.- Mi hijo natural te presta servidumbre, y
tu hijo a mi; se convino entre nosotros, que tú manumitieras al mío y
yo al tuyo; yo lo manumití, y tú no lo manumitiste; se preguntó, por
qué acción me estarás obligado. En esta cuestión puede verse el tratado
de todo lo que se da por causa de una cosa, el cual compete en estos
casos. Porque o te doy para que des o doy para que hagas, o hago para
que des, o hago para que hagas; en cuyos casos se pregunta qué
obligación nazca”. (D. 19. 5.5. pr).
361
Los contratos innominados y la ejecución de la prestación debida

eran dos ideas vinculantes (D. 2.14.7.2). En efecto, para los juristas
romanos lo importante era la regulación jurídica de actos humanos
económicamente relevantes que pudieran satisfacer necesidades. La
denominación de tales actos era una situación accesoria:
“Celso; Digesto, libro VIII.- Porque cuando faltan los nombres vulgares
y usuales de las acciones, se ha de ejercitar la de praescriptis verbis”
(D.19.5.2).
“Juliano; Digesto, libro XIV.- A la que es necesario recurrir cuando
existen contratos cuyos nombres no han sido manifestados en el derecho
civil”. (D.19.5.3).
“Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XXX.- Porque por, la naturaleza
de las cosas se hizo que sean más los negocios, que las palabras”
(D.19.5.4.).
Por eso, la tipicidad del sistema contractual romano no restringía
la posibilidad de efectuar contratos innominados y además tenían a
disposición el intrumento de la stipulatio: era un contrato formal verbal,
pero por un lado los requisitos de forma eran apenas un velo y la
praxis cambiaba los verba en scripta; y por otro lado la libertad de
forma era compensada por el surgimiento del requisito de la causa,
por la cual su falta podía ser alegada para paralizar la acción68.
En efecto, el ius honorarium consideraba relevante la existencia o
licitud de la causa mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o
de la denegatio actionis. En la hipótesis frecuente de estipulación en
garantía de un mutuo, si el acreedor exigía al promitente la devolución
de una cantidad no entregada, la jurisprudencia lo defendía con la
concesión de una exceptio doli con la que el demandado tenía la
posibilidad de probar la falta de causa de la acción. Por la constitución
de Antonino Pio del 215 d.C., la exceptio non numeratae pecuniae del
demandado tenía en la estipulación documentada el efecto de invertir
la carga de la prueba que correspondía al acreedor estipulante sobre
la relación que justificaba el pago y, en definitiva la causa del negocio.
Mas tarde se concede una querella non numeratae con la que el deudor
68
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Un problema dogmatico
nella cultura privatistica dell’età moderna, I. Il cinquecento, Il diritto nella storia,
Collana coordinata da Umberto SANTARELLI, 5, G. Giappichelli Editore, Turín,
1997, p. 48.
362
promitente podía accionar contra el acreedor para obtener la

anulación de la estipulación69.
Junto a la estipulación, al contrato obligatorio abstracto, y al
numerus clausus de determinados tipos de contratos causales
obligatorios existía en el derecho clásico la datio ob rem. Se trataba
de que se hiciera una prestación para un fin determinado: ob rem
vero datur, ut aliquid sequatur, como dice POMPONIO en el Digesto de
J USTINIANO , D.12,6,52. La datio ob rem era un importante
complemento de los tipos contractuales obligatorios. Pues todo
resultado y con ello toda prestación, presupuesto que fuera non
inhonesta, podía acordarse como resultado de una datio ob rem. Es
cierto que en virtud de la datio ob rem no surgía ninguna acción
según el Derecho clásico para exigir el resultado perseguido con la
prestación, si éste consistía en una prestación del accipiens de la
datio ob rem. Pero con la condictio podía exigirse la devolución de la
datio ob rem: re non secuta, es decir, cuando no se realizaba la
prestación del accipiens acordada como fin de la datio ob rem. En la
codificación justinianea se trata de la condictione causa data causa
non secuta en el Digesto, D. 12, 4, y de la condictione ob causam
datorum en el Codex, C.4, 6, y estos términos se han mantenido
hasta hoy. Condictio causa data causa non secuta quiere decir: la
condictio cuando se ha pactado una causa que no se ha realizado.
Condictio ob causam datorum quiere decir: la condictio de la prestación
realizada en consideración a una causa. La palabra causa tiene el
mismo sentido en el título del Digesto que en el Código. Causa es la
razón por la que se realiza la datio. La causa puede ser una
prestación del accipiens, pero también cualquier otra circunstancia
por cuya razón la datio se hace70.
La construcción de los contratos innominados es retomada por
la doctrina de la consideration. Una promesa que quiera definirse seria
viene en efecto emitida solamente en vinculación a una
contraprestación; y es por eso lógica consecuencia de tal afirmación
69
GARCÍA G ARRIDO, Manuel, “Causa contractual en el Derecho intermedio:
influencia de glosadores y canonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcalá”,
en Causa e contratto nella prospettiva storica-comparatistica, cit., pp. 176-177.
70
FLUME, Werner, El negocio jurídico, traducción de José María Miquel González
y Esther Gómez Calle, 4ª ed., no modificada, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, pp. 202-203.
363
negar accionabilidad a la promesa que carezca de consideration, salvo

que se manifiesten forma particular, es decir solemne71. De esta manera,
la contraprestación o el correspectivo era el sacrificio (consideration) al
igual que la ejecución de la prestación en los contratos innominados.
Ambos eran hechos objetivos que configuran el contrato.
Junto a los contratos innominados, estaban los pactos72 “vestidos”
que eran las convenciones que estaban dotadas excepcionalmente de
protección jurídica y los pactos “nudos” los cuales estaban desprovistos
de tutela jurídica. Los pactos eran acuerdos de voluntades que no
generaban efectos jurídicos según la regla general de la contratación
romana ex nudo pacto actionem non nasci (el pacto nudo o el sólo
consentimiento no genera consecuencias jurídicas) pero
excepcionalmente existieron un cierto número de pactos provistos de
tutela jurídica a través del vestimentum o de la causa civilis. La causa
civilis era el vestimentum de la conventio porque el nudo pacto (el sólo
consentimiento) carecía de eficacia vinculante. Los pactos eran
acuerdos que no producían efectos jurídicos pero estaban dotadas
excepcionalmente de protección jurídica cuando formaban parte del
contrato.
Sobre los contratos innominados y los pactos “vestidos”, somos
de la opinión que en este sub-sistema la conventio careció de la eficacia
jurídica73.
Por otro lado, no queda claro que la voluntad era subjetiva o
psicológica en la contratación privada romana. En todo caso, la
voluntad por sí sola no era suficiente:
“Papiniano; Respuestas, libro II.- Se determinó que en las convenciones
se atienda a la voluntad de los contratantes más bien que a las palabras.
Así, pues, cuando los munícipes hubieren dado en arrendamiento un
fundo tributario con la condición de que le perteneciera al heredero del
que lo tomó, pudo ser transferido también al legatario el derecho de los
herederos”. (D.50.16.219).
71
ZWEIGERT, Konrad y Hein KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, Istituti, II,
edizione italiana a cura di Adolfo DI MAJO e Antonio GAMBARO, traduzione di
Estella Cigna, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 1995, p. 99.
72
SOHM, op. cit., pp. 357-358.; JÖRS, op. cit., p. 271; JORDANO BAREA, op. cit., pp. 54-55.
73
LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., p. 373.
364
De acuerdo al texto transcrito, la palabra voluntad podría entenderse

de diferentes maneras como el querer consciente, el objeto del querer, el
contenido del querer, el fin perseguido o la facultad del querer como
hecho psíquico interno. Era necesario la exteriorización de la voluntad:
«Paulo; Comentarios al Edicto, libro III.- Nos obligamos no por forma
de la escritura, sino por el sentido que expresa la escritura; porque se
determinó que no valiese menos lo que se significase por escrito, que lo
que con palabras articuladas con la lengua.» (D. 44.7.38).
“Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XLV.- En las estipulaciones, y
en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trató; o si no
apareciera lo que se trató, será consiguiente que nos atengamos a lo
que es frecuente en la región en que se trató. Luego ¿qué se dirá, si no
apareciera costumbre de la región, porque hubo diversidad? La suma
ha de ser reducida al que sea su menor importe”. (D. 50.17.34).
“Meciano; Fideicomisos, libro XII.- En las declaraciones ambiguas se
ha de atender principalmente al sentido del que las pronunció”.
(D.50.17.96).
Entonces, la voluntad como acontecimiento psíquico no era el
elemento esencial del contrato por cuanto debía ser declarada. La
voluntariedad no era un aspecto determinante en la producción de
consecuencias jurídicas. El elemento determinante del consentimiento
era la voluntad exteriorizada:
“Paulo; Comentarios a Sabino, libro V.- Escribió Labeón, que la
oscuridad de un pacto más bien debe perjudicar al vendedor, que lo
hubiere expresado, que al comprador, porque pudo, estando íntegro el
negocio, expresarlo con más claridad”. (D.18.1.21).
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Una cosa es vender,
y otra es prestar su consentimiento al que vende”. (D.50.17.160 pr).
Dicha voluntad exteriorizada era calificada por el ordenamiento
jurídico romano para la producción de consecuencias jurídicas.
Entonces, los contratos innominados eran objetivamente tutelados por
su causa civilis como condición de eficacia vinculante: la causa civilis74
74
GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 428-429: “Las obligaciones que nacen de
CONTRATO (concepto que interesa que sea general) son causadas: Tienen, o
mejor dicho, deben estar acompañadas, necesariamente, de una causa, de un
fundamento de obligatoriedad. La unificación, ahora, se lleva al grado
365
era el fundamento jurídico (condición de eficacia) de las consecuencias

jurídicas y el elemento estructural del contrato. Por consiguiente, la
causa era considerada como un elemento estructural y un fundamento
de las consecuencias jurídicas en el Derecho romano post-clásico, en
el Derecho bizantino y también en el Derecho intermedio.
D ÍEZ -P ICAZO Y P ONCE DE L EÓN 75 dice con razón que la
jurisprudencia medieval, desde los glosadores hasta los intérpretes
del siglo XV, continuaron moviéndose alrededor de los esquemas del
sistema romano justinianeo, al que permanece sustancialmente fiel
aunque sin renunciar a algunos desarrollos conceptuales. Los autores
de este período conservan la antítesis fundamental entre contractus y
pacta, o, por usar la fórmula por ellos empleada, entre pacta vestita y
pacta nuda. El sistema de contratos continúa siendo presentado como
un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de
obligaciones, que se agrupan en las categorías tradicionales de contratos
nominados (formales, reales, literales y consensuales) e innominados.
Se mantiene también el principio “nudum pactum obligationem non parit
”, al cual se atribuye una importancia fundamental, de suerte que,
con arreglo al pensamiento de los intérpretes medievales, el contractus
es fuente de una obligatio civilis, mientras que el nudum pactum da
vida únicamente a una obligatio naturali.
Para terminar la breve descripción sobre los sub-sistemas de
contratación en el ordenamiento jurídico romano, debemos manifestar
que la idea de la causa se identificó con la idea de tutela jurídica de los
contratos mediante el sistema romano de actiones. La condición de
eficacia jurídica de los contratos del Derecho romano significaba poder
acceder a la tutela jurisdiccional del ordenamiento jurídico romano
que establecía directamente los efectos jurídicos. Lo concluyente para
máximo, ya que la división entre CONTRATOS NOMINADOS-CONTRATOS

INNOMINADOS-PACTOS se queda en los puros límites gramaticales o
adjetivos, de modo tal que son únicas, las causas: consensus, verbis, literis, res
-en la que se incluye tanto a los nominados reales como a los innominados-, y
tampoco se distingue, entre ellas, según el momento en el que aparecen
entrando en juego. De todo esto, la primera conclusión que puede establecerse
es ésta: TODA OBLIGACION DIMANANTE DE CONTRATO DEBE SER
CAUSADA. De la que deriva, necesariamente, la segunda: LA CAUSA SE
REFIERE a la OBLIGACION CONTRACTUAL como elemento generador –y
fundamentador– de ésta”.
75
DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., volumen I, p. 87.
366
el Derecho romano era el otorgamiento preestablecido de acciones a

determinadas figuras contractuales, previamente determinadas, y el
reglamento de las partes no podía ir más allá de la aceptación de uno
de esos tipos los cuales permitían formular una reclamación en un
proceso. Entonces, el reglamento de las partes no podía establecer
acuerdos vinculantes diferentes al número de los tipos contractuales
legalmente predeterminados. Esta afirmación encuentra sustento en
la idea del contrato. Concebido el contrato como un negocio, era la
unidad e identidad del negocio, en las múltiples vicisitudes que podía
originar, también dependientes de elementos de hecho ulteriores a él
conexos, que justificaba la unidad y la identidad de la acción
concedida para tutelar todas las pretensiones justificables76.
DE COSSÍO77 asevera que los antiguos ordenamientos, y más
concretamente el romano, consideraban que lo decisivo no era tanto
la forma como el reconocimiento de la relación jurídica que pretendía
crearse por el ordenamiento general; es decir, que se dotaba de acción
a determinadas figuras contractuales, previamente establecidas, y la
voluntad no podía ir más allá de la aceptación de uno de esos tipos,
únicamente que permitían formular una reclamación en juicio; no
era la voluntad ni la forma el origen de las obligaciones, sino el
ordenamiento jurídico que las establecía, en cuanto declaraba que en
determinados supuestos se concedería acción a quienes hubieren
desenvuelto determinadas solemnidades. Fuera de los tipos legalmente
establecidos la voluntad individual no podía establecer pactos
vinculantes, es decir, que aparecía limitada no sólo formalmente, sino
también por el número de los tipos contractuales que podían ser
actuados por las partes, mediante el cumplimiento de esos requisitos
formales, ya que la voluntad se limitaba a adherirse a uno de esos
tipos preestablecidos.
PUIG BRUTAU78 expresa que en los ordenamientos primitivos el
simple acuerdo de voluntades no generaba obligaciones, sino que era
necesario que se trate de actos que puedan corresponder a los que
tienen concedida acción en juicio. Eran los que en Derecho romano
correspondían a una causa civilis obligandi. La causa aparece entonces
76
OSTI, op. cit., p. 470.
77
DE COSSIO, op. cit., tomo I, p. 249.
78
PUIG BRUTAU, op. cit., tomo II, volumen I, p. 31.
367
como la cualidad de ciertos actos que permite a los tribunales

reconocerles eficacia creadora de obligaciones. En el Derecho romano,
el sistema contractual sirvió de base para la distinción de los contratos
según el fundamento a que respondían: la característica esencial de
todo contrato residía principalmente en el hecho de que se producía
su acción protectora.
Concluye SOHM79 diciendo que a través de su historia, el Derecho
romano se mantiene fiel al principio de que no toda promesa
contractual es válida y exigible, sino que precisa la existencia de un
fundamento jurídico -causa civilis- para contrastar y hacer ejecutivo
en Derecho el consentimiento que sirve de base a la obligación. De
aquí el sentido estricto, preciso, que la palabra contractus tiene en la
técnica romana. “Contrato”, para los juristas, no es todo acuerdo de
voluntades, sino exclusivamente aquel que da base a obligaciones
sancionadas por una acción civil.
El ordenamiento jurídico romano consistía en un sistema de
acciones. La condición de eficacia jurídica de los contratos del Derecho
romano significaba poder acceder a la tutela jurisdiccional del
ordenamiento jurídico romano. Dicho ordenamiento establecía
directamente los efectos jurídicos. El Derecho romano señalaba que
todo contrato debía tener un fundamento jurídico para la producción
de consecuencias jurídicas. En tal sentido, un contrato era calificado
como tal en el Derecho romano por un fundamento. La característica
básica de todo contrato era que producía situaciones sancionadas por
una acción civil. Es decir, el ordenamiento jurídico establecía el origen
de tales situaciones en cuanto declaraba que en determinados
supuestos se concedería acción a quienes hubieren desenvuelto
determinados tipos contractuales80.
79
SOHM, op. cit., pp. 354-355.
80
“La acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le
deben a uno. (Cels. 3 dig)”. (D. 44.7.51). “Quedamos obligados o por recibir
una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el
consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad ‘del
mismo derecho’, o por una falta. (1) Por recibir una cosa, cuando media algo
‘que hay que restituir’. (2) Por unas palabras, cuando precede una pregunta
y sigue la respuesta congruente. (3) Por recibir una cosa y por unas palabras
a la vez, cuando interviene también una cosa junto a la pregunta y consentimos
algo. (4) Por el consentimiento se entiende que nos obligamos necesariamente
368
La protección por parte del ordenamiento jurídico romano de los

intereses privados relevantes se concretizaba en la justificación objetiva
de la eficacia obligatoria (causa) de los contratos. En otros términos, se
otorgaba tutela jurídica (actio) si las partes contratantes cumplían con
las formalidades, la entrega y el tipo81.
La interrelación entre la causa y el sistema de actiones
significaba que al ordenamiento jurídico romano le interesaba la
objetivación 82 de los intercambios contractuales: la conventio
(acuerdo consensual) carecía de fuerza vinculante (fundamento
de la producción de los efectos jurídicos) y requería por eso de la
causa civilis o del vestimentum nacido del mismo. De lo expuesto,
la vinculación entre la causa y el sistema de actiones era
fundamental para entender la validez y la eficacia de los contratos
en el Derecho romano. Y sobre si el principio del individualismo
era el rector del tráfico jurídico, tenemos que decir que el término
cuando es por nuestra voluntad. (5) Nos obligamos por la ley cuando hacemos
algo conforme a lo preceptuado en ella o en contra. (6) Por derecho honorario,
por lo que el edicto perpetuo o el magistrado ordenan o prohiben hacer. (7) Se
obligan por necesidad los que no pueden hacer algo distinto de lo que está
ordenado, como sucede con el heredero necesario, ‘que no puede repudiar la
herencia’. (8) Por una falta, cuando toda la cuestión consiste en probar un
hecho. (9) Basta el nudo consentimiento para contraer una obligación, aunque
pueda expresarse en palabras. (10). Muchas veces basta sólo un gesto. (Mod.
2 reg)”. (D. 44.7.52).
81
S TEINWENTER , en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte,
Romanistische Abteilung, Weimar, 1929, p. 493. BETTI, Emilio, Istituzioni di
diritto romano, Cedam, Padua, 1942, 1962, I, pp. 253-254. PUGLIESE, Salvatore,
Actio e diritto subietivo, Milán, 1939, pp. 249 y s.s. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS
BONET, J., op. cit., tomo I, pp. 162-163: “Y como quiera que únicamente en
tanto en cuanto el ordenamiento jurídico otorga este medio es posible hacer
valer judicialmente una pretensión, de ahí la característica postura mental
del jurisconsulto romano, el cual, frente a un derecho subjetivo en estado de
pretensión, se pregunta e indaga si se dispone o no de una actio para aquel
caso y cúal sea ésta”.
82
IRTI, Natalino, “Formalismo e attività giuridica”, en Rivista di diritto civile,
Fondata da Walter Bigiavi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Cedam, Padua,
anno XXXVI, parte I, 1990, p. 5: “El formalismo pierde así toda nota
despreciativa y crítica; y viene propiamente a tomar la expresión de una
objetiva conformidad. El sistema de la legalidad es un sistema de conformidad:
Todo acto suscita la interrogación de lo conforme y de lo disconforme. El
formalismo, como teoría de las modalidades expresivas, se reduce al capítulo
de la más amplia y general conformidad”.
369
individualismo mencionado es ambiguo y vago: no nos permite dar

una respuesta jurídica estrictamente técnica83.
Finalmente, el contrato era aquella situación que daba origen a
efectos jurídicos. La palabra “contrato” connotaba el acuerdo de dos
o más personas dirigido a constituir una situación reconocida por la
ley. Pero más propiamente el término “contrato” designaba al acto
humano constitutivo de consecuencias jurídicas. Se puede apreciar
que el concepto de contrato nacía como acto que inconfundiblemente
representaba hechos objetivos amparados por el Derecho.
Pero el contrato se diferenciaba de otras figuras jurídicas por una
categoría denominada “causa”. La “causa” propiamente dicha para
el Derecho romano era la condición de eficacia vinculante de los
contratos. La “causa” era representada por la entrega para los
contratos de comodato, de depósito, de mutuo y de prenda. Las
palabras solemnemente constituían el fundamento de la eficacia
obligatoria del contrato verbal. La “causa” de los contratos literales
era la formalidad escrita. Los contratos de compraventa,
arrendamiento, mandato y sociedad, debían responder a figuras
típicas, ordenadas en serie cerrada y con un contenido
predeterminado. Y en los contratos innominados, la “causa” reposaba
en modelos legales no previstos específicamente. Con ello el Corpus
iuris ofrece un derecho de los contratos, que en la práctica garantiza
protección jurídica de una o de otra forma a todos los acuerdos, aunque
sin embargo no conoce un derecho general de contratos84.
4. Tradición de la doctrina general del contrato
La tradición de la doctrina general del contrato se formó
fundamentalmente por el tráfico mercantil, la escuela del derecho
natural racionalista y la teoría de POTHIER. También la teoría de GAYO
influenció de manera indirecta a esta tradición.
83
GROSSO, “Il problema dell’autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli
ordinamenti giuridici romani”, cit., p. 5: “No obstante la palabra individualismo,
de por sí de un modo abstracto, como tema polémico, dice poco, y el desarrollo
histórico del derecho clásico al postclásico y justinianeo presenta una
complejidad de aspectos y de flujos y reflujos que condenan la tentativa de
reducirlo a la simple fórmula de una corriente lineal en un cierto sentido”.
84
COING, Helmut, Derecho privado europeo, Derecho común más antiguo (1500-1800),
tomo II, traducción y apostillas de Antonio Pérez Martín, Fundación Cultural
del Notariado, 1996, p. 506.
370
G ORLA 85 manifestó que el tráfico mercantil impuso en la

experiencia normativa el principio de que el simple acuerdo de
voluntades poseía fuerza obligatoria por necesidades prácticas y
encontró una justificación moral en el Derecho canónico.
Siguiendo las obras de BRISSAUD, FEDEL y SEUFFERT, GORLA indicó
que en cuanto al Derecho canónico que, según algunos, habría hecho
triunfar muy pronto en su seno y en el jus civile el principio consensual,
lo cierto es que su influencia fue muy limitada y mucho más tardía de
lo que algunos autores han pretendido, como se ha demostrado por
estudios recientes y por otros no tan recientes. Probablemente se acude
al Derecho canónico en busca de apoyo o como justificación moral
cuando ya en la práctica, por las razones indicadas antes se había ido
imponiendo el principio consensual, al menos en los contratos más
usuales. En todo caso, la práctica y la costumbre se resistieron frente a
aquella influencia o “intromisión”; incluso se combatió la forma de la
promesa jurada -muy difundida- por el temor de que pudiera dar
lugar a una intervención de la jurisdicción eclesiástica.
En igual sentido, ASTUTI86 expresó que el Derecho canónico no
proporcionó la idea de que la fuerza vinculante de los contratos se
encontraba en el acuerdo de voluntades. Resulta que la tesis de la
espiritualización del contrato por la influencia del cristianismo es
equivocada, pues ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la
patrística le proporciona fundamentos probatorios. Antes que una
influencia del Derecho Canónico sobre la teoría jurídica del contrato,
aquél acepta las concepciones dominantes entre los prácticos. Las
vicisitudes de las praxis contractual, durante toda la edad romano-
barbárica, no ofrecen testimonio sobre los cuales apoyar una nueva
concepción del contrato o una valorización distinta del elemento
consensual. Lo único claro que se filtra de las dificultades que encuentra
la investigación histórica en el medioevo, es la importancia central
que asume el formulismo de la escrituración de los contratos. A lo
largo de la Edad Media, el único fundamento de la fuerza obligatoria
de los contratos se halla en la circunstancia de haberse cumplido una
85
GORLA, op. cit., p. 64.
86
ASTUTI, op. cit., pp. 759-784; ID., “I princìpi fondamentali dei contratti nella
storia del diritto italiano”, en Annali di storia del diritto, 1957, citado en LÓPEZ
SANTA MARÍA, op. cit., p. 374.
371
forma ritual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que

también es una formalidad). La civilística sigue ligada al sistema
justinianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impiden
afirmar la instauración del consensualismo. Por el contrario, aumenta
entonces la importancia del principio “nudum pactum obligationem non
parit”, el cual es categóricamente afirmado por BÁRTOLO.
DE COSSÍO87 presentó con claridad las dos posiciones al respecto:
si la exigencia de que la voluntad revista una forma se admite como
garantía del propósito real de obligarse que han tenido las partes, es
evidente que la consideración arranca como de una premisa de la
fuerza vinculante de la voluntad privada cuando ésta se manifieste
de una forma determinada, es decir, de una idea completamente ajena
al antiguo derecho y muy próxima a la moderna tendencia del
voluntarismo jurídico; si, por el contrario, se habla de la necesidad de
que el contrato tenga un nombre y una causa reconocidos por el
ordenamiento jurídico como generadores de acción, es decir, que se
trate de un contrato típico, la idea es completamente distinta y mucho
más próxima a la vieja concepción romana que al moderno derecho,
ya que el principio podría resumirse diciendo que la voluntad privada
únicamente puede establecer como válidas jurídicamente aquellas
relaciones que el derecho haya definido previamente como tales
dotándolas de acción.
Los ámbitos del Derecho canónico88 y del tráfico jurídico89 son
totalmente diferentes90. La doctrina canónica se exteriorizó mediante
su discurso ético religioso y la doctrina mercantil se formó a través de
la praxis comercial. Los canonistas transmitieron simplemente un
mensaje a los privados involucrados en la contratación privada en el
sentido que adaptaran su comportamiento contractual a los principios
de la moral cristiana pero de ninguna manera propiciaron la idea de
facilitar el tráfico mercantil91. Por el contrario, las necesidades prácticas
87
DE COSSIO, op. cit., p. 247.
88
Ibid., loc. cit., p. 246.
89
90
91
CANELO DÁVILA, Gherman, “Bases para un estado de la autonomía de la
voluntad en el Código Civil de 1984”, en Revista del Foro. Colegio de Abogados
de Lima, año LXXVI, Nº 2, Lima, 1989, p. 248.
372
de un efectivo tráfico mercantil imponía una nueva concepción de la

contratación privada: el contrato como acuerdo consensual dotado
por sí de fuerza vinculante y como instrumento adecuado para cumplir
una función económica.
El simple acuerdo de voluntades o del consentimiento se consagró
formalmente en el título XVI de la ley única “Como vale la obligación
entre absentes, aunque non haya y estipulación” del Ordenamiento
de Alcalá del rey Alfonso XI del año 134892.
La escuela del derecho natural racionalista93 cambió los esquemas
contractuales del Derecho romano.
GROCIO (1583-1645) fue el primero que estableció las bases de una
nueva visión contractual. El jurista holandés consideró que la fuente
del derecho natural se basaba en el appetitus societatis del sujeto
individual y en la regla de estar obligado a mantener su palabra
empeñada (pacta sunt servanda) en las relaciones económicas94. De
esta manera, los individuos tenían derechos subjetivos que
determinaban la justicia conmutativa o la justicia de intercambio de
bienes jurídicos95. Así, el derecho positivo era de contenido voluntarista
y el fundamento de las obligaciones era el consentimiento96.
92
DE ASSO, Jordán y DE MANUEL, Miguel, El ordenamiento de leyes que don Alfonso
XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares en año de 1348, Madrid, 1847. GARCÍA
G ARRIDO , “Causa contractual en el Derecho intermedio: influencia de
glosadores y canonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcalá”, cit., p. 187.
CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, común y foral, tomo III, Derecho de
obligaciones, La obligación y el contrato en general, 12ª edición revisada y puesta
al día por Gabriel GARCÍA CANTERO, Reus S.A., Madrid, 1978, pp. 473-474:
“Pero el Ordenamiento de Alcalá, al promulgar por primera vez dicho Código,
creyó necesario purgarlo de ese formalismo, y a ello respondió la ley única,
título XVI, que consagró el principio de libertad de contratación, de
conformidad con las tradiciones nacionales”. LUNA SERRANO, Agustín, “La
autonomía privada”, cit., p. 146, nota (2); DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato
en general, cit., p. 34.
93
SMITH, Juan Carlos, “La problemática ontológica, gnoseológica y lógica del
derecho”, en Revista jurídica “La Ley”, Buenos Aires, 1980, tomo 1980-A,
p. 1058; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., volumen I, p. 88.
94
VIGO, Luis, Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, Rubinzal y
Culzoni S.C.C., Editores, Santa Fe, 1984, p. 62. G OLDSCHMIDT , Werner,
Introducción Filosófica al Derecho, 3ª reimpresión inalterada de la 6ª edición,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 478.
95
VIGO, op. cit., p. 26.
96
Ibid., p. 64.
373
Por lo tanto, la doctrina de GROCIO97 tenía en cuenta dos ideas

fundamentales: el acto humano económicamente útil como punto de
partida para la caracterización del contrato y el consentimiento como
la fuerza jurídica generadora de obligaciones.
Como hemos visto en el Derecho romano existieron dos
afirmaciones fundamentales98: los convenios sin causa no creaban
efectos jurídicos (“cum nulla subest causa propter conventionem, hic constant
non posse constitui obligationem” ) y los pactos «nudos» no originaban
efectos jurídicos (“nuda pactio obligationem non parit ” ). Esto quería
decir que todo contrato estaba constituido por la conjunción de la
conventio (consentimiento) y de la causa civilis (fundamento de los efectos
jurídicos y elemento del contrato). Y toda conventio requería necesaria
y suficientemente de la causa civilis. Adicionalmente los pactos nudos
no producían efectos vinculantes tanto en los contratos nominados como
en los contratos innominados. Estas afirmaciones fueron eliminadas
por la doctrina del jurista europeo. El acto humano económicamente
útil era una situación jurídica natural. Esta se traducía jurídicamente
en la noción de contrato como acuerdo consensual dirigido a la
producción de obligaciones y a través del cual se producía un intercambio
económico entre las partes99. Así, el consentimiento era el elemento
necesario y suficiente para vincular contractualmente a las partes
contratantes. Entonces, sustituyó la categoría de la causa civilis por la
categoría del consentimiento como causa del nacimiento de las
obligaciones. Conceptualmente hablando el pacto “nudo” era igual al
consentimiento pero no así cuando se analizaba la utilidad económica
del contrato. Vale decir, el pacto “nudo” se diferenciaba del contrato
en la función económica que cumplía solamente el contrato en la
realidad. Si el pacto “nudo” tenía contenido económico era considerado
como contrato.
De esta manera, GROCIO consideró al contrato como la transferencia
de la promesa perfecta (promesse parfaite), promesa perfecta que obliga
unilateralmente el transferente para conferir al receptor el derecho de
97
GROCIO, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, traducción de J. Torrubiano
Ripoli, Madrid, 1968, tomo II, capítulo XII. GETE ALONSO Y CALERA, op. cit.,
pp. 440-441.
98
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, reedición de la 2ª reimpresión
de la edición original de 1971, Editorial Civitas. S.A., Madrid, 1985, p. 169.
99
GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., p. 109.
374
exigir la realización de la promesa100. El promitente, a través de la

promesa, transfiere un derecho al promisario y precisamente el derecho
del segundo consiste en pretender del primero el respeto del compromiso
asumido. Esta promesa debe ser aceptada101.
Para P UFENDORF (1632-1694) 102 el consentimiento está en
consideración a la sola libertad unilateral de quien se vincula. La
obligación del contratante debe corresponder exactamente a su
voluntad interna y libre. En conclusión, el contratante debe estar de
acuerdo consigo mismo, es decir con aquello que quiere obligarse a
dar, hacer o no hacer. PUFENDORF habla sólo del deudor que se obliga,
no ve ninguna necesidad de examinar en este contexto la posición del
contratante acreedor. En efecto, este último se halla en una situación
diversa porque la aceptación de la promesa no le impone ninguna
obligación, ninguna limitación, sino al contrario, aumenta y enriquece
su libertad y su patrimonio. Retoma el esquema elaborado por GROCIO
en el sentido que el acuerdo se forma por la aceptación de una promesa,
que presupone el propósito del promitente de atribuir al promisario el
derecho de exigir la prestación103.
Existen notas comunes en estos planteamientos de la escuela del
derecho natural racionalista. Se toma como punto de partida al acto
humano económicamente útil el cual se expresa jurídicamente en la
noción del contrato.
La sola mención al acto humano se vincula con la idea de que los
sujetos individuales están dotados de un poder o energía creadora de la
voluntad104. Así, el voluntarismo de GROCIO dota de subjetividad a la
noción de consentimiento como acuerdo de voluntades de fuerza
100
SCHMIDLIN, Bruno, “La causa del contratto nel codice civile francese, Qualche
osservazione sul consenso unilaterale e la causa lecita nell’obbligazione
secondo l’art. 1108 del codice civile”, en Causa e contratto nella prospettiva
storica-comparatistica, cit., p. 286.
101
SOMMA, Alessandro, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale,
Aspetti storico-comparativi di una vicenda contrattuale, Dott. A. Giuffrè Editore,
S.p.A., Milán, 2000, pp.78-79.
102
SCHMIDLIN, op. cit., p. 286.
103
SOMMA, op. cit., pp.81-82.
104
GROCIO, Hugo, The Jurisprudence of Holland, Libro III, Capítulo I, Número 12.
GORLA, op. cit., p. 95, en nota: “La razón del valor del contrato “consiste en la
libertad de disponer de sus actos que tiene el hombre”; y así como el poder
del hombre sobre su propiedad le faculta para enajenarla, asimismo “un
hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que la acepte, una porción
o más bien una consecuencia de la libertad””.
375
obligatoria propia105: el contrato ya no se define, fundamentalmente,

por su eficacia –la obligación– sino por su contenido: la voluntad de
obligarse. Así pues, aparece formulado en primer término como el
consentimiento en obligarse a algo, consentimiento eficaz por sí mismo
y que no necesita de algún aditamento más. El consentimiento en
obligarse era la única causa del nacimiento de las obligaciones. Por
eso, el contrato era el consentimiento obligatorio. En este sentido la
causa civilis106 desaparece porque el consentimiento era el elemento
necesario y suficiente para la constitución de obligaciones.
Por consiguiente, los particulares tenían poder jurídico para
autovincularse en el sentido de constituir obligaciones y de reglamentar
sus intereses privados por la relevancia del consentimiento como fuerza
jurídica vinculante. Es decir, el consentimiento no requería de la causa
civilis del Derecho romano pero no era suficiente. Se requería la causa
contractual como límite objetivo al acuerdo de voluntades.
La doctrina francesa es influenciada por el tráfico mercantil y
por las ideas de la escuela del derecho natural racionalista.
DOMAT (1615-1762) en su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel
(“Las leyes civiles en su orden natural”) estableció que la convención
es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre sí
cualquier obligación, o para resolverla o para cambiarla107. Es decir,
definió al contrato como el consentimiento para crear, modificar o
resolver obligaciones, y a través del cual se satisfacían las necesidades
económicas de los hombres108. El consentimiento era el acuerdo de
voluntades necesario pero insuficiente para producir obligaciones.
POTHIER (1699-1772) en su obra Traité des Obligations (“Tratado de
las obligaciones”) definió al contrato (contractus) como el acuerdo
105
GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., p. 430.
106
Ibid., loc. cit., p. 447: “LA CAUSA OBLIGACIONAL, se refiere a los efectos típicos
de los contratos: Nacimiento de las obligaciones, es decir, a lo particular. En este
sentido, glosadores y postglosadores, y humanistas, decían “viste al nudo pacto
o conventio”: Es un algo más que sobreviene al nudo consentimiento».
107
DOMAT, Jean, Le leggi civili nel ordine naturale, eseguita sulla traduzione di
Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Z ULIANI ,
aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, prima
edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, tomo primo, prima parte, libro primo,
titolo I, sezione I, p. 212.
108
DOMAT, Jean, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel, (Le droit public, et legum
delectus), nouvelle édition, París, 1777, tomo I, part. I, tít. I, secc. I. GETE-
ALONSO Y CALERA, op. cit., p. 133.
376
consensual por el que dos partes recíprocamente prometían y se obligaban

hacia la otra a dar, a hacer o a dejar de hacer alguna cosa109 y la conventio
era el elemento necesario para la producción de las obligaciones.
El concepto de contrato (acuerdo consensual por el que dos partes
recíprocamente prometían y se obligaban hacia la otra a dar, a hacer o a
dejar de hacer alguna cosa) de Pothier siguió el “modelo traslativo” de
GROCIO y de PUFENDORF110: el contrato es construido sobre la transferencia
de la promesa. La transferencia contiene la translatio de una particula libertatis
concebida analógicamente a la transferencia de una cosa. La configuración
del acto obligatorio como acto de enajenación exalta el voluntarismo también
con referencia a la posición del promisario, llamado a permitir la
transferencia del derecho de pretender lo prometido por el oferente111. Este
concepto contractual de POTHIER se asemeja mucho al concepto de contrato
de GAYO112: convención dirigida a generar una obligación.
La codificación113 francesa significó un intento de racionalización
del mundo jurídico114, de progreso político115 y económico116. Desde
109
POTHIER, Robert Joseph, Trattato delle obbligazioni, secondo le regole tanto del foro
della coscienza quanto del foro civile, Con l’indicazione de’cambiamenti fatti dal
Codice civile francese, del Sig. Bernardi ex-legislatore, capo della divisione civile al
ministero del Gran Giudice, edizione seconda, notabilmente emendata e corretta:
Colla giunta di alcune annotazioni, e delle citazioni corrispondenti al nostro Codice
civile, Napoli, Tipografia di Gio: Battista Seguin, 1819, volume I, p. 14.
110
111
SOMMA, op. cit., p. 167. SCHIPANI, Sandro, “Las definiciones de contrato del
sistema jurídico latinoamericano”, en Bases para un Código latinoamericano
tipo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 23.
112
GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 55.
113
RUBIO CORREA, Marcial, «El derecho civil», en Biblioteca “Lo que debo saber”,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992,
volumen II, pp. 16-17.
114
DAWSON, John P, The Oracles of the Law, The University of Michigan Law School, 1968. LE
PERA, Sergio, La naturaleza jurídica, Ediciones Pannedille S.A., Buenos Aires, 1971, p. 14;
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “Codificación, descodificación y recodificación”, en
Thémis-Revista de derecho, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2ª época, Nº 25, 1993, p. 12.
115
D AWSON , op. cit.. L E P ERA , op. cit., p. 14; D ÍEZ -P ICAZO Y P ONCE DE L EÓN ,
“Codificación, descodificación y recodificación”, cit., p. 13.
116
GALGANO, Francesco, “Teorías e ideologías del negocio jurídico”, en Metodologías y
Derecho Privado, a su vez en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, traducción de Mariano
Maresca de la versión publicada en Categorie giuridiche e rapporti sociali, Il problema del
negozio giuridico, a cura de Cesare SALVI, Milán, Feltrinelli, 1978, Departamento de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada, Granada, Nº 22, 1982, p. 49.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Codificación, descodificación y recodificación”, cit., p. 13.
377
nuestro punto de vista, los juristas franceses consolidaron en lo referente

a la contratación privada la idea del contractus (contrato) y la idea de la
conventio (consentimiento). Estas ideas jurídicas se fundaron en un
respeto a la libertad individual, a la igualdad de todos ante la ley117 y a
la fraternidad entre los miembros de la sociedad. La libertad y la igualdad
de los seres humanos fueron reconocidas por el Derecho positivo a través
del principio de la autonomía de la voluntad118. El artículo 1134 consagró
a la autonomía de la voluntad como principio fundamental del Derecho
contractual: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de
ley entre aquellos que las han hecho”119.
La voluntariedad contractual120 significaba que la esencia del
contrato descansaba en la voluntad concordante de las partes. VILLEY
describía la concepción individualista del voluntarismo de la siguiente
forma: ante todo, el hombre aislado, Robinson, un individuo separado,
desprovisto de todo vínculo jurídico, absolutamente libre. Será
necesario que las instituciones sociales nazcan de la voluntad de este
hombre, más exactamente del encuentro de las voluntades
individuales, del consentimiento. Todo derecho no puede sino proceder
del consentimiento; el estado y la ley estatal serán el producto del
117
TARELLO, G, Storia della Cultura Giuridica Moderna, Bologna, tomo I, 1976, pp. 35.
GALGANO, op. cit., p. 47. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El Terror desde el
Terror, Mito y paradoja de la Revolución francesa”, en El jurista. Revista
peruana de derecho, Nº 4, diciembre, año I, Lima, 1991, p. 33.
118
CASTRILLO SANTOS, Juan, “Autonomía y heteronomía de la voluntad en los contratos”,
en Anuario de derecho civil, Madrid, fascículo II, abril-junio, tomo II, 1949, p. 568.
CHLOROS, A. C., “La voluntad en los contratos”, en Revista de la Facultad de Derecho,
Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, Nº 1, mayo, 1961, p. 14. DE
COSSIO, op. cit., p. 249. PUIG BRUTAU, op. cit., tomo II, volumen I, p. 5. HERNÁNDEZ
GIL, Antonio, Derecho de obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramón
Areces, Editorial CEURA, Madrid, 1983, p. 227. RIVERA, Julio César, “Concepto
y evolución del derecho civil”, en Derecho civil, Parte general, Abeledo Perrot S.A.E.
e I., Buenos Aires, 1987, volumen I, p. 76. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, “La
autonomía de la voluntad y el orden público en el Código Civil”, en Revista del Foro,
Colegio de Abogados de Lima, Lima, año LXXV, Nº 1, enero-junio, 1988, p. 336.
119
ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “Las nociones de orden público y buenas costumbres
como límites de la autonomía de la voluntad en la doctrina francesa”, en
Anuario de derecho civil, fascículo III, julio-septiembre, Madrid, 1958, p. 784.
120
La doctrina explica esta figura jurídica uniformemente: PUIG BRUTAU, op. cit.,
tomo II, volumen I, p. 16. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho
civil patrimonial, cit., pp. 90-91. FORNO FLÓREZ, Hugo, “El contrato con efectos
reales”, en Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año IV, Nº 7, Lima,
1993, p. 81.
378
contrato social; otras instituciones (el matrimonio, las sucesiones, por

cierto que la propiedad) serán reputadas como provenientes directas
de las voluntades particulares presuntas de los individuos. El contrato,
desde entonces, es definido como la concurrencia o acuerdo de
voluntades. El contrato es la obra de las voluntades121.
L ALAGUNA confirma lo expresado por G OUNOT 122 : las
consecuencias del contrato tienen su fundamento exclusivamente en
la voluntad humana, y en este sentido se ha podido afirmar que, según
el principio de autonomía de la voluntad, “el contrato obliga
simplemente porque es contrato, es decir, el libre acuerdo de dos
voluntades naturalmente creadoras de derecho”.
El contrato123 se define como el acuerdo libre de voluntades
individuales concurrentes y naturalmente creadoras de obligaciones124.
121
VILLEY, Michel, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Ediciones Ghersi,
Buenos Aires, 1980, pp. 27-28. VILLEY, Michel, “Grandeza y decadencia del
voluntarismo jurídico”, en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad
Externado de Colombia, Nº 2, Setiembre, Bogotá, 1961, pp. 232-233.
122
GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté, Dijon, 1912, p. 129. LALAGUNA,
op. cit., tomo XV, p. 804.
123
DUALDE GÓMEZ, Joaquín, “Los imperativos contractuales”, en Anuario de derecho
civil, Madrid, fascículo II, abril-junio, 1949, tomo II, p. 527; PELLICANO, Aldo,
Causa del contrato e circolazione dei beni, Seminario Giuridico della Università
di Bologna XCI, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, p. 13: “Se consolida la
opinión que como voluntariamente el individuo ha renunciado, en los
tiempos, del “estado de la naturaleza”, así, igualmente, es determinado para
vivir en sociedad. El individuo, en suma, sale de la soledad “orgánica” de la
edad medieval, se presenta a la convivencia social y aprueba, de este modo al
contrato. El fundamento que constituye la sociedad civil es el contrato, y es
éste el instrumento en razón del cual todos los individuos reivindican su
propia autonomía en las confrontaciones con el Estado, que no puede, sin el
consenso válidamente prestado, intervenir en la sociedad civil”.
124
POTHIER, Robert Joseph, Œuvres de Pothier, edición de M. Dupin. París, 1827, Traité
des Obligations, tomo I, número 3. GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 135-136:
Une convention par laquelle les deux parties reciproquement, ou seulement l’une des
deux, promettent envers l’autre a lui donner quelque chose, on a faire ou a ne pas faire
quelque chose. “En la nueva definición del contrato estarán recogidos todos
los elementos y caracteres específicos de éste que se presentan en la doctrina
actual: 1. “El contrato es convención”: es decir, consentimiento, acuerdo
consensual. 2. “Por el que dos partes recíprocamente”: que debe de tener una
causa negocial. 3. “Prometen y se obligan hacia la otra”: consentimiento
cualificado por la obligación que es la que surge del contrato. 4. “A darle,
hacer o dejar de hacer alguna cosa”: prestación contractual”. DÍEZ-PICAZO y PONCE
DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., vol. I, p. 88.
379
Las obligaciones se producen por la voluntad de los sujetos

considerados individualmente. Entonces, la fuerza obligatoria del
contrato se explica sólo por el simple “consentimiento” 125 : el
fundamento de la obligatoriedad del efecto contractual se concibe en
el ámbito de la voluntad psicológica. Esta voluntad se dirige y debe
dirigirse a alcanzar un resultado jurídico (obligación) por “ser deseado”
por los contratantes (criterio de la producción de las obligaciones
queridas). El Derecho positivo simplemente deberá “reconocer” y
tutelar la voluntad destinada a la producción de obligaciones.
La idea de voluntad individual como la base de las obligaciones
se vincula con la idea de la relación de temporalidad entre el acuerdo
de voluntades (causa) y el estado de derecho (efecto)126. En primer
lugar, el contrato como acuerdo de voluntades (consentimiento) se
agota en el momento de producir obligaciones. En segundo lugar, lo
que subsiste después de celebrado el contrato es un estado de derecho
compuesto de obligaciones.
Teniendo en cuenta la idea de la voluntad individual, su límite
era la existencia de otras voluntades individuales127 dirigidas a un
resultado jurídico querido: las ideas de libertad individual y de
igualdad fueron “moralizadas” por la idea de la fraternidad social128.
La voluntad individual debía respetar el ámbito de la otra voluntad
individual y viceversa por consideraciones del orden público (normas
legales que defienden un interés general del Estado y de la sociedad) y
de las buenas costumbres (principios consagrados legislativamente que
interesan a la conciencia colectiva o a la moral)129. De esta manera, el
125
TABOADA CÓRDOVA, “La tipicidad en la teoría general del negocio jurídico”, cit., p. 24.
Explica que en la teoría voluntarista el acuerdo de voluntades tiene fuerza
vinculante y eficacia jurídica por la sola voluntad de las partes contratantes.
126
OSSORIO Y MORALES, Juan, “Notas para una teoría general del contrato”, en
Revista de derecho privado, diciembre, tomo XLIX, Madrid, 1965, p. 1081. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, op. cit., p. 339.
127
DU PASQUIER, Claude, Introducción al derecho, traducción del francés por Julio
Ayasta Gonzáles, 4ª edición, Edinaf E.I.R.L., Lima, 1990, p. 195: “Una acción
es moral si tiene por móvil la idea del deber. Ella es conforme al derecho, es
decir justa, si abstracción hecha de todo móvil, obedece a la regla de acción
exterior que armoniza las libertades individuales”.
128
GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de derecho civil, tomo I, Parte general,
Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, S.A.,
Madrid, 1979, p. 206.
129
ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “Los límites de la autonomía de la voluntad en el derecho
privado”, en Anales de la Universidad de Murcia, volumen XIII, Murcia, 1954-
1955, pp. 20, 24.
380
artículo 6 del Código Civil de Francia enuncia el siguiente principio:

“No se pueden derogar, por convenciones particulares, las leyes que
afectan al orden público y a las buenas costumbres”130.
Por consiguiente, la voluntariedad psicológica es el fundamento
de la producción de las obligaciones y se expresa en el consentimiento
(conventio). Esta voluntad se dirige y debe dirigirse a alcanzar un
resultado jurídico deseado (criterio de la producción de las obligaciones
queridas). El Derecho positivo francés admite que el contrato solamente
produce obligaciones131. La autonomía de la voluntad es el pleno poder
jurídico de los particulares de auto vincularse libremente en el sentido
de constituir obligaciones.
Recapitulando, para DOMAT la convención es el consentimiento
de dos o más personas para establecer entre ellos cualquier vínculo o
para extinguir uno precedente o para modificarlo y el contrato es el
acuerdo de dos o más personas para constituir entre sí una obligación
o para resolver o para cambiar una obligación. Para POTHIER, la
convención es la situación en que ambas partes recíprocamente, o
sólo una de ellas, prometen y se obligan frente a la otra a dar alguna
cosa o a hacer o no hacer una cosa y el contrato es el acuerdo
consensual por el que dos personas prometen o se obligan recípro-
camente, o una solo se integra a la otra, a dar a hacer o a no hacer
cualquier cosa.
Se trata como se ve, de las definiciones una repetición casi a la
letra del Código Civil francés de 1804132. Aunque la influencia de la
definición de contrato de POTHIER fue más que evidente en el legislador
francés al consagrar el “modelo traslativo” de GROCIO y de PUFENDORF.
130
ESPÍN CÁNOVAS, op. ult. cit., p. 11.
131
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La problemática del objeto del negocio jurídico
en la dogmática jurídica moderna y la necesidad de unificar la noción de
objeto del contrato y del acto jurídico dentro del Código Civil”, en Ius et Veritas,
revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, año III, Nº 5, 1992, p. 55: “Ahora bien,
como resulta evidente, dentro de una concepción individualista y voluntarista
del campo negocial y contractual, que no reconoce mayor valor a la
intervención del ordenamiento jurídico ni a los principios en los cuales se
inspira, y que desconoce toda vinculación del contrato o del negocio jurídico
con la realidad social, lógico es decir y afirmar, como verdad absoluta, que la
obligación, en vez de ser un simple efecto jurídico, sea elevada a la categoría
de un aspecto estructural del contrato o del negocio jurídico en general”.
132
BIANCA, op. cit., p. 4, nota (4).
381
Según esta tradición el contrato es la convención que crea

obligaciones o el acto bilateral que crea efectos obligacionales.
Entonces, no es contrato la convención que modifica obligaciones, la
convención que extingue obligaciones y el acto que produzca efectos
reales.
De esta manera, la convención es la categoría genérica (género) y
el contrato es la categoría específica (especie). La relación de género a
especie se trasladará a la tradición de la doctrina general del negocio
jurídico pero con contenidos distintos.
Esta definición de contrato se plasmó en el artículo 1101 del
Código Civil de Francia. Se define al contrato como “un convenio en
cuya virtud una o varias personas, se obligan respecto de una o varias
otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Esta definición influye en
varios códigos como el Código Civil de España de 1889133, el Código
Civil de Perú de 1852134, el Código Civil de Chile de 1857135, el Código
Civil de Holanda de 1992136 y el Código Civil de Québec de 1992137.
Finalmente, la teoría voluntarista del contrato se sustenta en las
ideas de las voluntades psicológica y “autónoma”. La idea de la
voluntad psicológica como el fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato es objetable138: Esta idea es ajena a la estructura del
133
Artículo 1254.- El contrato existe desde que una o varias personas consienten
en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio.
134
Artículo 1226.- Contrato es un convenio celebrado entre dos o mas personas,
por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
135
Artículo 1438.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas.
136
Artículo 213.-
1.- Un contrato en el sentido de este título es un acto jurídico multilateral, en
que una o más partes contraen una obligación frente a uno u otros más.
2.- A los contratos entre más de dos partes no son de aplicación las disposiciones
legales referentes a los contratos, en cuanto la finalidad de las disposiciones en
cuestión en relación con la naturaleza del contrato se oponga a ello.
137
Primer párrafo del artículo 1378.- Un contrato es un acuerdo de voluntades
por el cual una o más personas se obligan ellas mismas frente a una o más
personas para realizar una prestación.
138
GORLA, op. cit., p. 99: “Ciertas concepciones religiosas y morales de una
promesa hecha a Dios, o a un Dios, o a sí mismo (las primeras se pierden en
la prehistoria del Derecho) que, en cierto modo, implicaban la idea de una
382
contrato por el hecho de dar relevancia al aspecto subjetivo. La

juridicidad es concebida en forma restringida ya que la voluntad139
como facultad psíquica o hecho psicológico interno es el criterio
determinante para que los sujetos individuales se vinculen
contractualmente 140 . Igualmente, la idea de una “voluntad
autónoma” 141 denota la idea de auto vinculación (ausencia de
vínculo) que justifica el reconocimiento del Derecho positivo a los
autoobligación; pero que trasladadas al terreno de la contratación en los

sistemas jurídicos más desarrollados estaban fuera de lugar”; NEGRI, Héctor,
“Negocio jurídico en la doctrina germano-italiana”, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Obras Magistrales de la Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L.,
Buenos Aires, 1965, p. 239. A propósito de la teoría del dogma de la voluntad:
“El defecto básico de esta teoría radicó, en nuestro concepto, en haber tratado
conjuntamente dos problemas que desde todo punto de vista debían
mantenerse escindidos, como eran el problema del mecanismo técnico del
funcionamiento negocial, y el problema ético que planteaba el
reconocimiento a los particulares de esa atribución coadyuvante en la
determinación de los imperativos que hemos destacado precedentemente.
Precisamente, con el deliberado propósito de recalcar la bondad de
semejante atribución, sus partidarios pretendieron hacer de la voluntad
misma la fuente de la que materialmente surgía el efecto jurídico, el hecho
del cual brotaba, por especial aptitud genética, la determinación obligacional
vinculatoria”.
139
MENGHI, Angelo, Dizionario di terminologia giuridica. Diritto e Procedura Civile.
2ª edizione, G. Barbèra, Editore Firenze, 1951, p. 232: “Voluntad: es el
movimiento o cambio interior, psicológico, que determina a la acción”. COPA
SILVA, Manuel Ernesto y CHÁVEZ BARDALES, Enrique Miguel, La recepción del acto
de autonomía privada, Perfiles fundamentales de una construcción tipológica del negocio
jurídico, Tesis para optar el título de bachiller, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, tomo II, pp. 277-278.
140
TENORIO MACÍAS, Pedro, voz “Negocio jurídico”, en Nueva enciclopedia jurídica
Seix, obra iniciada por Carlos E. MASCAREÑAS, dirigida por Buenaventura
PELLISÉ PRATS, Editorial Francisco Seix S.A., Barcelona, 1982, tomo XVII, p. 223:
“Y, en tercer lugar, ya se advierte que de lo dicho se sigue que la así
denominada autonomía de la voluntad en ese sentido interpretada, elevada
a principio irreductible, terminaría por resistir y sobrepujar toda posible
heteronomía, negando el ordenamiento jurídico del Estado regulador de las
relaciones privadas o subordinándolo. En el campo de las relaciones jurídico-
privadas, el Derecho objetivo o no existiría o sería como una extraña o compleja
composición de las autorregulaciones creadas por la autonomía privada de
los particulares”.
141
TENORIO MACÍAS, op. cit., p. 222: “Sin embargo, ¿qué significado introduce en la
formación del principio el término «autonomía»? En realidad funciona como
adjetivo para calificar o especificar una clase de voluntad: la voluntad
autonómica, esto es, el acto por el cual el agente sólo queda sujeto a las normas
propias emanadas de su voluntad”.
383
particulares de auto limitarse142. Estas dos ideas jurídicas son el

fundamento de esta teoría. En este sentido I RTI 143 aclara
acertadamente que la voluntad es vista como una entidad originaria
dotada de una fuerza intrínseca, de una capacidad creativa que ella
posee por sí misma. Esta fuerza voluntarista va dirigida a la
producción de obligaciones. Es decir, la voluntariedad psicológica
auto vinculada busca la creación, modificación o extinción de un
estado de derecho conformado por obligaciones mediante el contrato.
Estas ideas voluntaristas justifican que el Derecho positivo tutele
plenamente a la autonomía de la voluntad y al acto de los particulares
en la creación, modificación o extinción de obligaciones. El límite
relevante de la conventio será la existencia de otra voluntad.
5. Tradición de la doctrina general del negocio jurídico
Un sector de la doctrina latinoamericana y nacional considera
que existe un solo concepto de negocio jurídico pero en realidad existen
varios conceptos. Negocio jurídico puede ser definido como declaración
de voluntad, supuesto de hecho, autorregulación de intereses; y como
supuesto de hecho y fuente de derecho. Para ello iremos describiendo
cada concepto de manera ordenada.
Georg Friedrich PUCHTA (1797-1846) en su obra el manual de los
Pandekten (Pandectas) de 1838 expuso su método jurídico consistente
en un sistema de conceptos compatibles y deducidos de un concepto
general144. Por ejemplo, las proposiciones jurídicas del negocio jurídico
142
FERRI, Luigi, La autonomía privada, traducción de Luis SANCHO MENDIZÁBAL,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 149. BAGOLINI, Luigi,
“Norma negoziale e paradigma normativo”, en Rivista trimestrale di diritto civile
e procedura civile, Milán, anno XII, 1959, p. 1222: “La voluntad del promitente
de autoobligarse restituye al concepto de autolimitación de la voluntad. Tal
concepto aparece desde varios puntos de vista absurdo. En efecto la voluntad
presente que se autolimita es una voluntad presente que tiene como objeto una
voluntad futura, es una voluntad-voluntad. Pero la voluntad-voluntad no es
una voluntad concreta y real, es una voluntad irreal. La voluntad del
promitente de autoobligarse es por eso un presupuesto irreal”.
143
IRTI, Natalino, “Autonomia privada e forma di stato (Intorno al pensiero di Hans
Kelsen)”, en Rivista di diritto civile, fondata da Walter Bigiavi, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani-Cedam, anno XL, gennaio-febbraio, Nº 1, Padua, 1994, p. 16.
144
LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Marcelino
Rodríguez Molinero, 2ª edición definitiva de la 4ª edición alemana definitiva
de 1978, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1980, p. 41; WILHELM, Walter, La
metodología jurídica en el siglo XIX, traducción de Rolf Bethmann, Editorial
384
(género) debían de tener una relación de compatibilidad y de

deducibilidad con las proposiciones jurídicas de otros contratos
(especies) establecidos normativamente. Este razonamiento repite el
principio del silogismo tradicional en el sentido que el ordenamiento
del Derecho viene construido como una pirámide formada por
particulares proposiciones y de particulares conceptos que están en
relación de dependencia recíproca y enfrente a las cuales las normas
de la ley asumen el aspecto de particulares deducciones145.
Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861) estableció una dogmática
organicista146 para razonar jurídicamente el Derecho positivo en su
System des heutigen römischen Rechts (“Sistema del derecho romano
actual”) de 1840. Su método consistía en una contemplación total de
las instituciones jurídicas en sus aspectos formal y material147. SAVIGNY
decía que los juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad:
capacidad histórica para recoger con acierto todo cuando hay de
característico en cada época y en cada forma del derecho, y capacidad
sistemática, para considerar toda idea y todo principio en íntima
relación y en acción recíproca con el conjunto, que es tanto como
decir, en su posición natural y verdadera148.
Así, la Escuela Histórica se tornó en “ciencia pandectística”149.
La metodología de los pandectistas era el positivismo científico y sus
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pp. 76-77; FASSO, Guido, Historia de
la filosofía del derecho, Ed. Pirámide, tomo III, Madrid, 1979, p. 55. VIGO, op. cit.,
p. 151; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodología jurídica, 1ª ed., Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1988, p. 291; FORNO FLÓREZ, Hugo, “Precisiones conceptuales en
torno a la promesa de hecho ajeno”, en Advocatus. Revista de derecho de los alumnos
y egresados de la Universidad de Lima, año III, 4ª entrega, Lima, 1992, p. 43.
145
PIANO MORTARI, Vincenzo, voz “Dogmatica giuridica (Premessa storica)”, en Enciclopedia
del Diritto, volumen XIII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 677.
146
SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, 1840, tomo I,
pp. 262 y 290 y ss. WILHELM, op. cit., p. 58; FASSO, op. cit., tomo III, p. 56. VIGO, op. cit.,
pp. 149-150; LARENZ, op. cit., p. 34; VALLET DE GOYTISOLO, op. cit., p. 290.
147
SAVIGNY, Friedrich Carl Von, «Sistema del derecho romano actual», en La
ciencia del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 60 y p. 62, citado en
VIGO, op. cit., pp. 148-149.
148
SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y
la ciencia del derecho, traducción del alemán de Adolfo G. Posada, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, s.f., p. 80.
149
P ARESCE, Enrico, voz “Dogmatica giuridica”, en Enciclopedia del diritto,
volumen XIII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 682.
385
postulados eran la jurisprudencia de conceptos, la carencia de lagunas

de la ordenación legislativa, la vinculación del juez a un método
científico y la función de política judicial de neutralizar la
jurisprudencia por medio de la cientificación150. Estas ideas han sido
revaloradas en la actualidad en el sentido que las categorías de la
dogmática moderna pueden emplearse históricamente, si se logra
conducir con claridad, a su interior, el nexo que existe entre el proceso
de formalización y el proceso histórico151.
SAVIGNY se opuso al racionalismo práctico de la codificación
debido a que en Alemania existía una enorme masa de ideas y de
opiniones jurídicas no asimiladas reflexivamente por la comunidad
jurídica. Esta oposición se produjo a propósito de la publicación de la
memoria en 1814 por Anton Friedricht Justus THIBAUT (1772-1840).
Thibaut sostenía la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse de
un Código Civil, como expresión en el plano de la política legislativa
de las ideas procedentes de la revolución francesa. SAVIGNY replicaba
que no se podía pretender codificar sin conocer el derecho romano, el
derecho germánico y los cambios sufridos por los dos derechos.
Aseveraba que si alguna vez la ciencia del derecho llegase a ser
propiedad común de los juristas, los materiales históricos del derecho
penetrarían íntimamente, enriqueciendo el conjunto: entonces se
tendría un propio derecho nacional, al cual no podría faltar un lenguaje
potente y adecuado152. El tiempo le dio la razón al jurista porque los
juristas alemanes crearon hasta la promulgación de su código una
ciencia jurídica nacional. La “dogmática” coincidió con las “categorías
jurídicas”: el 18 de agosto de 1896 se promulgó el Código Civil alemán
y entró en vigencia el 1° de enero de 1900. En efecto, la promulgación
del BGB cerró definitivamente la época en la que las fuentes romanas
estaban vigentes como derecho positivo en Europa; así es como la
doctrina romanista pasó al ámbito de la historia del derecho153.
150
WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la Edad Moderna, traducción
del alemán por Francisco Fernández Jardon, Aguilar, Madrid, 1957, p. 405.
151
NARDOZZA, Massimo, “Tradizione romanistica e dommatica moderna, Crisi
della scienza del diritto e fondazione storiografica del metodo”, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, ottobre-dicembre, Nº 4. Serie LXXIII, Giuffrè
Editore, Varese, 1996, p. 703.
152
SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho,
cit., pp. 146-147.
153
CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea, traducción de
Laura Gutiérrez-Masson, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1996, pp. 206-207.
386
Por consiguiente, la teoría general del negocio jurídico 154

representó la materialización de la unidad armónica intelectual y
metódica de la ordenación jurídica privada. Esta imagen de sistemática
científica se complementaba con la formulación de cláusulas generales:
eran concesiones notables del positivismo a la ética social meta jurídica
de la comunidad, cuyo ejemplo más ilustre es la autorización del pretor
romano al iudex para que fallase sobre la prestación debida ex fide
bona155. Tanto la teoría general del negocio jurídico como los límites a
la voluntad privada son el reflejo de los aspectos formal y material de
la metodología jurídica alemana.
La doctrina alemana del Siglo XIX construyó las bases de la doctrina
moderna del negocio jurídico (Rechtsgeschäft). La categoría del negotium
iuridicum había hallado su primera formulación doctrinal en el Systema
Elementare Universae Jurisprudentiae Positivae publicado por NETTELBLADT
(1719-1791) en 1749156 . En 1807, HEISSE construyó una teoría jurídica
general que comprendía «derechos» y «actos» (declaraciones de
voluntad como negocios jurídicos)157. SAVIGNY fue el primero en estudiar
coherentemente al negocio jurídico al formular su método de la
representación convencional entre el lenguaje y la realidad; y de las
relaciones lógicas de compatibilidad y de deducibilidad de las
proposiciones jurídicas. Puede destacarse como decisiva su obra, que
utilizando como sinónimos los términos declaración de voluntad y
negocio jurídico, estudia unitaria y detalladamente la problemática del
negocio jurídico; cuya distinción respecto del concepto de acto jurídico
resultará desde entonces evidente (PUCHTA)158.
SAVIGNY no usó el término autonomía, para evitar la confusión
entre negocio y ley159. Y por esta razón, estableció un criterio de
154
GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Los orígenes de la noción de acto jurídico a través
de la construcción de un sistema jurídico”, en Corso di Perfezionamento e di
Magister in: «Sistema jurídico romanístico, unificación del derecho y derecho
de la integración (con especial atención al derecho de los contratos)», Materiali
VI, Centro di Studi Latinoamericani della Università degli Studi di Roma
«Tor Vergata», Aracne Editrice, Roma, 1998, pp. 7-26.
155
WIEACKER, op. cit., p. 427.
156
CALASSO, Francesco, Il negozio giuridico, Lezioni di storia del diritto italiano, 2ª ed.,
Milán, 1967, p. 340; GALGANO, op. cit., p. 48, nota (22).
157
GARCÍA AMIGO, op. cit., p. 655.
158
DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20.
159
387
diferenciación entre ley y negocio jurídico160: la ley es fuente de derecho

objetivo y el negocio jurídico es fuente de derechos subjetivos y de
deberes, es decir de relaciones jurídicas161. Así, define al negocio jurídico
(Rechtsgeschäft ) como la declaración de voluntad (willenserklärung)
dirigida a la constitución o al desarrollo de una relación jurídica162: la
voluntad constituye, según esta teoría, la esencia del negocio, el
elemento fundamental o, para decirlo con SCHALL, «das eigentliche Agens
des Rechtsgeschäfts»; y solo por su naturaleza de hecho interior,
psíquico, necesita de un elemento exterior a través del cual
manifestarse. El significado práctico de la concepción se reconoce, a
la luz de las experiencias sucesivas de la doctrina, en dos puntos
principales: la interior voluntad prevalece sobre la declaración en caso
de divergencia; la voluntad produce por fuerza intrínseca sus propios
efectos jurídicos. A mayor abundamiento, CALASSO163 afirma que la
voluntad es el punto de encuentro del iluminismo con la Escuela
Histórica. El código civil se estructuró sobre el sujeto jurídico único, y
transportó las diferencias subjetivas predominantemente en aquel
predicado jurídico que es la capacidad de actuar, esto es, de producir
efectos jurídicos mediante la voluntad164. Al estructurarse sobre la base
de la voluntad necesaria y suficiente para producir efectos jurídicos,
el concepto de negocio jurídico satisface simultáneamente (y con esta
simultaneidad realiza la igualdad formal del derecho) los intereses
del comerciante comprador (por la voluntad suficiente para producir
efectos jurídicos) y los del comerciante vendedor (al ser la voluntad
necesaria para producirlos)165.
160
SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema del diritto romano attuale, trad. de V. Scialoja,
Utet, Turín, 1886, I, p. 40, nota (b). FERRI, La autonomía privada, cit., p. 18; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, op. cit., pp. 269-270.
161
Es cierto que los códigos que fueron influenciados por esta tradición indican
que el contrato es fuente de obligaciones SCHIPANI, op. cit., pp. 43-54. No obstante
ello, se debe interpretar sistemáticamente las normas para atribuir un
significado amplio a los efectos jurídicos provenientes del contrato.
162
S CHALL , Der Parteiwille im Rechtsgeschäft, Stuttgart, 1887, pp. 1 y ss.
SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a edizione,
Casa Editoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Nápoles, 1969, p. 34.
163
CALASSO, op. cit., p. 342.
164
TARELLO, Giovanni, Cultura jurídica y política del derecho, Fondo de Cultura
Económica, México, 1995, pp. 50-51.
165
GALGANO, op. cit., p. 50.
388
El Código Civil de Sajonia de 1863 reconoció la definición

savigniana expresando: “un acto es un negocio jurídico cuando la
acción de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir,
extinguir o cambiar una relación jurídica”166. El Código Civil alemán
de 1900 consolidó legislativamente la teoría sobre el negocio jurídico
al regularla en la Sección Tercera del Libro II (Parte General). Así, en
la Exposición de Motivos se definió al negocio jurídico como la
declaración de voluntad privada, dirigida a un resultado jurídico, que
de acuerdo con el orden jurídico se realiza por ser querido167. También
en el Artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil Suizo de 1907,
la teoría del negocio jurídico es considerada a través de una extensión
directa de las normas del contrato a los demás supuestos de autonomía
privada168: “las disposiciones generales del Derecho de obligaciones
sobre nacimiento, cumplimiento y extinción de los contratos se
aplicarán también a las demás obligaciones civiles”. Esta tendencia
influyó en los códigos civiles de Argentina de 1871169, Brasil de 1916170,
Perú de 1984171, Paraguay de 1987172, Cuba de 1988173 y de Holanda
de 1992174.
Para SAVIGNY el negocio jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir las relaciones
jurídicas, y el contrato es el acuerdo de declaraciones de voluntad
166
167
TUHR, Andreas von, Derecho civil, Teoría general del derecho civil alemán, Los
hechos jurídicos, traducción directa del alemán por Tito Ravà, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1947, volumen II, p. 121, nota (21).
168
169
Artículo 944.- Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por
fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
170
Artículo 81. - Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico.
171
Primer párrafo del artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
172
Artículo 296.- Son actos jurídicos los actos jurídicos voluntarios lícitos, que tengan
por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos.
173
Artículo 49.-
1. El acto jurídico es una manifestación lícita de voluntad, expresa o tácita,
que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitución,
modificación o extinción de una relación jurídica.
174
Artículo 33.- Un acto jurídico consiste en una voluntad dirigida a una
consecuencia jurídica, que ha sido exteriorizada mediante una declaración.
389
que constituye, modifica o extingue una relación jurídica (derecho

subjetivo y deber jurídico).
Para WINDSCHEID el negocio jurídico es declaración de voluntad.
Se declara voluntad de que debe producirse un efecto jurídico y el
ordenamiento jurídico admite que se produzca porque ha sido querido
por el actor del negocio jurídico y el contrato es la reunión de dos
declaraciones de voluntad, y que cada una de éstas declaraciones haya
sido emitida con relación a la otra. Por tanto, el negocio jurídico es la
categoría genérica (género) y el contrato es la categoría específica
(especie).
Siguiendo las enseñanzas savignianas, VON TUHR concibió una
categoría jurídica denominada manifestaciones de voluntad o
declaraciones de voluntad: los negocios jurídicos, los actos jurídicos
en sentido estricto y las operaciones jurídicas pertenecen a la categoría
jurídica de las declaraciones de voluntad. El negocio jurídico es la
manifestación de voluntad de un particular, dirigida a la creación,
extinción o modificación de una relación jurídica175. Para el negocio
jurídico, debe existir una relación complementaria entre el contenido
de la declaración y los efectos jurídicos ya que la declaración de la
voluntad privada va dirigida a la concretización de un efecto jurídico.
En cambio el contenido declarativo no es relevante para la atribución
de consecuencias jurídicas en el acto jurídico en sentido estricto176.
Por ejemplo, si el arrendatario de un bien inmueble no inscrito cede
su posición contractual a un tercero deberá comunicar al propietario
el acuerdo para que operen los efectos jurídicos correspondientes.
Según la teoría jurídica de von TUHR el acto de comunicar no es un
negocio jurídico porque el declarante (arrendatario) no necesariamente
desea los efectos jurídicos de la cesión de posición contractual. Es decir,
las consecuencias jurídicas del acto jurídico en sentido estricto son
175
TUHR, op. cit., p. 120: “El negocio jurídico es el instrumento que utilizan las
partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro del límite que la ley
les permite. La modificación del estado jurídico es siempre el objeto del
negocio y también es su efecto, si se lo realiza válidamente. En el negocio, la
consecuencia jurídica se halla en relación de dependencia esencial con el
contenido de la declaración”.
176
TUHR, op. cit., p. 121: “Integran esta categoría de actos jurídicos, en el sentido
más restringido a que nos referimos, las numerosas manifestaciones de
voluntad, importantes para la vida jurídica, que procuran la realización o la
conservación de un derecho”.
390
atribuidas directa y exclusivamente por el ordenamiento jurídico a la

simple declaración de voluntad sin importar el contenido declarativo
de los sujetos individuales. Y las operaciones jurídicas177 son los actos
que procuran un resultado de hecho pero la consecuencia jurídica se
produce solamente cuando se produce dicho resultado. Verbigracia,
los modos de adquisición originaria del derecho de propiedad son
operaciones jurídicas.
Esta definición adolece de cuatro defectos. El primer defecto de
esta teoría jurídica es su falta de una noción unitaria del negocio
jurídico178. En esta teoría jurídica existen dos nociones diferentes. Por
un lado, se considera a la declaración de voluntad (negocio jurídico)
como un medio para la exteriorización de un hecho psicológico
(voluntad) y por otro lado, se concibe a la declaración de voluntad
(negocio jurídico) como la conjunción de la voluntad y la declaración
como los dos elementos negociales. El segundo defecto es que la
expresión “declaración de voluntad” denota una situación de
ambigüedad semántica por la imprecisión de su significado179. El tercer
defecto es la aplicación del “criterio de la producción de los efectos
jurídicos queridos”180 en la definición del negocio jurídico como
declaración de voluntad dirigida a un efecto jurídico181. Este criterio
177
178
SCOGNAMIGLIO, op. cit., pp. 45-46.
179
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 46: “Basta considerar que se adopta así un concepto
empírico, una categoría de la realidad natural, que es susceptible ya de
aplicación en las materias más diversas pudiéndose tener declaraciones de
voluntad, en relación al contenido que asumen, en temas de moral, de religión,
de costumbres sociales”.
180
NEGRI, op. cit., p. 244; GALGANO, op. cit., pp. 49-50; ID., El negocio jurídico, traducción
realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa de la
1ª edición italiana, Tirant lo Banch, Valencia, 1992, pp. 41-43. TABOADA CÓRDOVA,
Lizardo, “La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico”,
en Thémis-Revista de Derecho, editada por alumnos de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2ª época, Nº 30, Lima, 1994, p. 62:
“En este sentido, la concepción pandectista clásica del negocio, utilizó también
la denominación de «negocio jurídico» para referirse a los comportamientos
del hombre, en su vida de relación con los demás, que producen consecuencias
jurídicas, en correspondencia con el propósito jurídico que los determinara,
apareciendo también dentro de esta nueva orientación la doctrina o teoría de
la «voluntad dirigida al efecto jurídico».
181
LA HOZ TIRADO, Ricardo, “Negocio jurídico y declaración de voluntad ”, en
Revista de jurisprudencia peruana, año XXI, Lima, mayo, 1963, p. 549.
391
produce un círculo cerrado: el derecho quiere aquello que las partes

quieren, las partes quieren aquello que el derecho quiere182. Como
consecuencia de esta aseveración, esta noción deja de lado la atribución
del ordenamiento jurídico en la calificación de los efectos jurídicos en
razón del simple “reconocimiento de las consecuencias jurídicas
deseadas por los particulares» por parte del Derecho positivo”. Esta
crítica es perfectamente aplicable a la noción francesa del “hecho
jurídico voluntario lícito con manifestación de la voluntad psicológica
de obtener obligaciones”. Y el cuarto defecto es que la definición del
negocio jurídico como declaración de voluntad se confunde con los
demás actos jurídicos en sentido estricto183. En el ejemplo propuesto,
las definiciones del jurista alemán resultan insuficientes para
determinar una diferencia precisa entre el negocio jurídico y el acto
jurídico en sentido estricto. Inclusive un acto jurídico ilícito podría ser
considerado negocio jurídico por la exclusiva relevancia de la
declaración de la voluntad184.
Resumiremos esquemáticamente la tradición de la doctrina
general del negocio jurídico:
f = factor puramente fenoménico
j = factor jurídico que crea efectos jurídicos
v = factor voluntario
l = factor de licitud
i = factor de intencionalidad (“propósito jurídico”) o el “criterio
de la creación de los efectos jurídicos queridos”.
182
LEONHARD, Der Irrthum als Ursache nichttiger Verträge, Breslau, 1907, I, pp. 103
y ss.; HENLE, Vorstellungs- und Willenstheorie, Leipzig, 1910, pp. 242 y ss.
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 50.
183
DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 22. COPA SILVA y CHÁVEZ BARDALES, op. cit., p. 243.
PALACIOS M ARTÍNEZ, Eric Moisés, “Algunos apuntes dogmáticos sobre el
concepto de negocio jurídico”, en Thémis-Revista de derecho. Editada por alumnos
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2ª época,
Nº 30, Lima, 1994, p. 69: “Con ello queda claro la insuficiencia de la definición
en tanto se constate que la declaración de voluntad no es propia tan sólo de
los negocios jurídicos. Piénsese en la interpelación y en la oferta como
ejemplos claros de actos no negociales con declaración de voluntad”.
184
PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurídico, traducción y
extensas anotaciones y concordancias al Derecho Español por Mariano
ALONSO-PÉREZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 187.
392
Los hechos jurídicos son de dos tipos:

a) Involuntarios (f + j) son los hechos cuya juridicidad se establece a
la simple realización del fenómeno o acontecimiento.
b) Voluntarios (f + j + v) son los hechos cuya juridicidad se otorga al
comportamiento voluntario.
b.1. Ilícitos son los hechos voluntarios cuya juridicidad se
atribuyen a los comportamientos que contravienen normas
jurídicas.
b.2. Lícitos son los hechos voluntarios cuya juridicidad se
atribuyen a los comportamientos compatibles con las normas
jurídicas.
Los hechos voluntarios lícitos son:
b.2.1. Acto jurídico en sentido estricto (f + j + v + l) es el
acto por el cual el efecto jurídico es establecido directa
y exclusivamente por el ordenamiento jurídico a la
simple realización del comportamiento voluntario sin
importar el “propósito jurídico”.
b.2.2. Negocio jurídico (f + j + v + l + i) es el comportamiento
voluntario compatible con el “propósito jurídico”. Es
la declaración de voluntad productora de efectos
jurídicos (relaciones jurídicas) buscados o queridos
por el declarante (voluntad dirigida al efecto jurídico).
El acto jurídico en sentido estricto tiene una regulación en el
Nuevo Código Civil del Brasil promulgado en 2002 y vigente desde
enero de 2003. El artículo 185 dice lo siguiente: “Aos atos jurídicos
lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as
disposições do Título anterior”. Es decir, las normas sobre los negocios
jurídicos se aplicarán supletoriamente a los actos jurídicos en sentido
estricto.
La diferencia relevante entre el acto jurídico en sentido estricto y
el negocio jurídico es que en el primero no hay propósito jurídico y en
el segundo si lo hay. La idea de propósito jurídico fue planteada de
manera más explícita por Karl Friedrich Wilhelm GERBER185 al concebir
185
GERBER , System des deutschen Privatrechts, 13ª ed., Jena, G. F ISCHER, 1878,
pp. 170 y 430 (parr. 64 y 159). SOMMA, op. cit., p. 223 y nota 166.
393
el sistema jurídico como ordenamiento al servicio de la voluntad

individual. Asimismo, define el negocio jurídico como el acto a través
del cual el propósito de su autor produce la constitución o la extinción
de derechos y al contrato como el negocio jurídico bilateral expresivo
del propósito común de las partes. De esta manera, el propósito jurídico
es fuente de relevancia jurídica del negocio jurídico a diferencia del
acto jurídico en sentido estricto.
La pregunta que nos hacemos y ya se ha planteado186 es si existe
o no existe una teoría francesa del acto jurídico. La respuesta es que sí
existe una categoría jurídica más general que el contrato denominada
acte juridique (acto jurídico) que es similar a la tradición de la doctrina
general del negocio jurídico. Entonces, existe una teoría francesa del
acto jurídico187 como se puede comprobar en las obras de PLANIOL188,
CARBONNIER189, WEILL190 y MALAURIE191. PLANIOL en su tratado dedica
una parte a los principios generales, y la subdivide en dos ramas, de
la cual la segunda es dedicada a la teoría general de los actos jurídicos
(théorie genérale des actes juridiques). CARBONNIER hace una breve
exposición y no muy significativa sobre los actos (acte). Carbonnier
inserta en el volumen de las obligaciones una larga y desarrollada
186
LEÓN, Leysser L., “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el
Perú, El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”, en
Proceso & justicia. Revista de derecho procesal, Editada por la Asociación Civil
Taller de Derecho, Nº 2, año 2002, Lima, p. 124. Se indica dos ideas: “Sólo que
nunca ha existido una “teoría” francesa del acto jurídico”. “La teoría francesa
del acto jurídico no es otra cosa que la original alemana, sin otra modificación
que la nominativa”. LEÓN HILARIO, Leysser L., “Vigencia y papel central del
negocio jurídico en la parte general del Código Civil”, en Advocatus, Nueva
Época, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, Nº 9, II, Lima , año 2003, p. 258: “La teoría francesa del
acto jurídico no existe”.
187
SACCO, Rodolfo, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, en Digesto
delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. Sotto gli auspici dell’Académie
Internationale de Droit Comparé e dell’Associazione Italiana di Diritto
Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (Utet). 1995. Volume XII.
pp. 89-90.
188
PLANIOL, Marcel, Traité elementaire de droit civil, 3 vol., 1ª ed., 1899 y numerosas
ediciones sucesivas.
189
CARBONNIER, Jean, Droit civil, 4 vol., 1ª ed., 1955, y muchas ediciones sucesivas,
especialmente, vol. 4º, Obbligations, pp. 27-43.
190
WEILL, Droit civil, 4 vol., 1970 e Introduction générale, pp. 219-237.
191
MALAURIE, «Introduction genérale», en MALAURIE y AYNÈS, Droit civil, 1991, pp. 66 ss.
394
teoría del contrato la cual parte de una breve introducción referida al

acto. WEILL inserta en el volumen de Intoduction genérale el capítulo
sobre actes juridiques. Y M ALAURIE hace una breve y simbólica
ilustración de los actes juridiques.
No hay que olvidar que Charles AUBRY y Charles-Frédéric RAU
incorporaron en el ambiente jurídico francés el método sistemático
alemán a través de la traducción del manual (Handbuch des französishen
Zivilrechts) de Karl Salomo ZACHARIÄ192 (Cours de droit civil français)
en 1838 y terminada en 1844. Luego los autores incorporaron sus
ideas en las ediciones desde 1869 y 1878. Después, Jean Charles Florent
DEMOLOMBE 193 y Victor-Napoléon M ARCADÉ 194 profundizaron el
pensamiento pandectista antes de las obras conocidas de Raymond
SALEILLES y François GÉNY.
DE CASTRO Y BRAVO195 explicó que la doctrina francesa tuvo franca
resistencia a recibir el concepto de negocio jurídico. Ella se ha
mantenido fiel al uso tradicional del término acto jurídico (siguiendo
a GROCIO y DOMAT); mas, sobre todo, le ha detenido una dificultad
léxica, la imposibilidad de utilizar la frase «affaire juridique » para
traducir la alemana negocio jurídico (con la que ya chocaran los
traductores de ZACHARIÄ). En los últimos años se ha procurado utilizar
el término «acte juridique» con el significado restringido de negocio
jurídico, diciéndose (así, PLANIOL, MAZEAUD, ROUBIER) que se emplea
para designar la operación jurídica («negotium ») y no su prueba
(«instrumentum »). En todo caso, como bien dice SACCO196 la palabra
acte servirá tanto para indicar la Handlung (acto) como el Rechtsgeschäft
(negocio), y de allí la confusión de categorías que influyó en el sistema
jurídico iberoamericano.
El acte juridique (acto jurídico) es una manifestación de una o varias
voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un estado
de derecho según el artículo 1º del Proyecto de la Comisión
Reformadora del Código Civil de Francia de los textos relativos a los
192
G AMBARO , Antonio y S ACCO , Rodolfo, Sistemi giuridici comparati, Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1996, p. 314.
193
DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général,
tome 1, D& P. Larriel et al., París, 1877.
194
MARCADÉ, Explication théorique et pratique du Code Napoleón, tome 4.
195
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., p. 20.
196
SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, cit., p. 89.
395
actos jurídicos197. Otra noción diferente es el “hecho jurídico voluntario

lícito sin manifestación de voluntad de querer la creación de
obligaciones”. En este supuesto la atribución de las obligaciones se
origina directamente por parte del ordenamiento jurídico sin
considerar la “declaración de voluntad de querer producir
obligaciones”: esta categoría jurídica se caracteriza por la inexistencia
de la “declaración de voluntad dirigida a la obtención del resultado
jurídico querido” y por la relevancia de la simple realización de una
conducta humana. Verbigracia, el contrato de prestación de servicios
es un acto jurídico porque las partes contratantes “quieren obligarse
al intercambio de las prestaciones correspondientes a ambas partes”.
Y la constitución en mora es un “hecho jurídico lícito sin manifestación
de voluntad de querer la creación de obligaciones”: el acreedor no
necesariamente puede “querer” los efectos propios de la declaración
de voluntad unilateral dirigida al deudor pero para el ordenamiento
jurídico sólo es relevante la realización de la conducta del acreedor198.
El acte juridique (género) es la manifestación de una o varias
voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un estado
de derecho (obligaciones). Esta categoría ya es considerada
legislativamente como en el código holandés (numeral 1 del artículo
213.). Por el contrario, el “hecho jurídico voluntario lícito sin
manifestación de voluntad de querer la creación de obligaciones” es
calificado directamente por el Derecho positivo ante la simple
realización de una conducta humana. La producción de obligaciones
se concreta sin necesidad de la “manifestación de la voluntad
psicológica del querer la constitución de un estado de derecho”.
Sin embargo, no se puede caracterizar el acto jurídico francés
por la presencia de una o más manifestaciones de voluntad, teniendo
en cuenta que la misma es un elemento común a todo hecho jurídico
197
DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., t, I, p. 38. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La
causa del negocio jurídico”, en El jurista. Revista peruana de derecho, año I, Nº 1,
Lima, 1991, pp. 147-148.
198
LEÓN, Leysser L., “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios
jurídicos (con especial referencia a los contratos)”, en Estudios sobre el contrato
en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selección,
traducción y notas de Leysser L. LEÓN, presentación de Vincenzo ROPPO, ARA
Editores, Lima, 2003, p. 838, nota (25). Por el contrario, la teoría voluntarista
está estrechamente ligada a la teoría francesa del acto jurídico, como lo sostiene
TABOADA.
396
voluntario, lícito o no199. Por eso, el “criterio de la producción de las

obligaciones queridas” es determinante en esta teoría jurídica para
diferenciar las dos categorías: el acto jurídico y el “hecho jurídico
voluntario lícito sin manifestación de voluntad de desear la creación
de las obligaciones”. Una especie de acto jurídico es el contrato (especie)
entendido como acuerdo de voluntades que genera obligaciones. Una
vez generado el contrato, se producen obligaciones y el contrato se
extingue. El estado de derecho compuesto de obligaciones nace del
contrato y subsiste.
A continuación formularemos un esquema descriptivo de la teoría
francesa del hecho jurídico.
l = factor de licitud
i = factor de intencionalidad
Los Hechos jurídicos son de dos tipos:
a) Involuntarios (f + j) son aquellos en que la juridicidad se atribuye
a la simple realización del fenómeno o acontecimiento.
b) Voluntarios (f + j + v) son aquellos en que la juridicidad se atribuye
al comportamiento voluntario.
b.1. Ilícitos cuando la juridicidad se imputa a los comportamientos
que contravienen normas jurídicas.
b.2. Lícitos
Los hechos jurídicos voluntarios lícitos son:
b.2.1. Sin declaración de voluntad (f + j + v + l) son aquellos
hechos en que el efecto jurídico no es establecido por
los particulares sino por el simple comportamiento.
b.2.2. Con declaración de voluntad (f + j + v + l + i) son
aquellos hechos cuando el efecto jurídico es deseado
voluntariamente por el autor de la declaración de
voluntad . Los efectos jurídicos son queridos (acto
jurídico).
199
TABOADA CÓRDOVA, “La necesidad de abandonar la concepción clásica del
acto jurídico”, cit., p. 63.
397
Esta teoría parte de dos premisas. La primera implica que el

ordenamiento jurídico deberá limitarse a amparar los deseos de
los seres humanos libres e iguales, sin ningún otro control que sea
la licitud. Y la segunda refiere que los seres humanos tienen la
intención de producir consecuencias jurídicas porque conocen los
efectos jurídicos de los actos jurídicos. JOSSERAND 200 indica que no
todos los actos son actos jurídicos. Merecen el calificativo de actos
jurídicos cuando se han celebrado con ánimo de producir efectos
jurídicos, el fin perseguido aquí es decisivo y por tanto el acto
jurídico se define como “el que se realiza con ánimo de producir
efectos jurídicos”.
La teoría francesa del acto jurídico es diferente de la tradición de
la doctrina general del negocio jurídico en cuanto a las categorías
genéricas y en cuanto a los efectos jurídicos. En el marco de la teoría
francesa201, el acto jurídico (manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas) es un acto
unilateral, bilateral y plurilateral el cual constituye el género de la
convención. La convención es siempre un acto plurilateral y es el
acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. En tanto que la convención es el género del
contrato, que es el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurídicas obligacionales. Es decir, el contrato es
siempre fuente de obligaciones. En cambio, la convención es una
categoría inexistente para la tradición de la doctrina general del
negocio jurídico. De otro lado, según la tradición de la doctrina general
del negocio jurídico el aspecto funcional del contrato se refiere a las
relaciones jurídicas y según la teoría francesa del acto jurídico el aspecto
funcional del contrato se refiere a las obligaciones. Estas diferencias
no son simplemente “modificaciones nomitativas” sino diferencias
cualitativas.
200
JOSSERAND, Louis, Derecho civil. Teorías generales del derecho y de los derechos, Las
personas, revisado y completado por André BRUN, traducción de Santiago
Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa - América, Bosch y Cía.
Editores, Buenos Aires, 1950, pp. 122-123.
201
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “La convención y el contrato”, en Advocatus,
revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
nueva época, Nº 7, diciembre, Lima, 2002, pp. 109-110.
398
6. Teoría general del negocio jurídico alemán

Ante las críticas a la definición savigniana surge otra teoría
jurídica. La teoría de ZITELMANN 202 indica que la voluntad y la
declaración realizada por los particulares son admitidas por el Derecho
positivo como los elementos del negocio jurídico pero la ley era siempre
la que creaba los efectos jurídicos. El negocio constituye, según su
opinión, el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes, el
cual sin embargo no coincide siempre con la declaración de voluntad,
postulando a veces la ley ulteriores elementos para la producción de
tales efectos jurídicos.
ENNECCERUS203 define al negocio jurídico como el supuesto de
hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el
ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto
jurídico calificado de efecto querido.
En igual sentido, LEHMANN204 especificaba al negocio como el
supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial estaba integrada
por una o más declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se
determinaban de acuerdo con el contenido de estas declaraciones.
De esta manera se identifica al negocio jurídico como el supuesto
de hecho complejo resultante de todos los elementos necesarios para
sus efectos jurídicos205. Esta teoría jurídica cambia radicalmente la
visión voluntarista de la primera teoría jurídica alemana hacia una
noción científica (en forma parcial). El ordenamiento jurídico atribuye
efectos jurídicos a la declaración de la voluntad: el comportamiento
202
ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879, p. 243. SCOGNAMIGLIO,
op. cit., p. 35.
203
ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, «Derecho civil (Parte general)»,
en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extinción y modificación de los derechos
subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos,
por ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, primera Parte,
15ª revisión, traducción de la 39ª ed. alemana, con estudios de comparación
y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas PÉREZ
GONZÁLEZ y José ALGUER; y actualizada por Eduardo VALENTÍ FIOL, 3ª edición
al cuidado de A. HERNÁNDEZ MORENO y María Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch,
Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 64.
204
LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil. Parte general, traducción de la
última edición alemana con notas de derecho español por José Ma. Navas,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 216.
205
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 40.
399
de los sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios

es contemplado en el supuesto de hecho de la norma jurídica para la
calificación jurídica por parte del Derecho positivo. Es decir, el negocio
jurídico definido como supuesto de hecho y por consiguiente como
elemento de la norma jurídica, adquiere una dimensión diferente de
las definiciones savignianas y francesas.
La ventaja de esta teoría es que tiene en cuenta el rol del
ordenamiento jurídico en la atribución de las consecuencias jurídicas
a los actos de los particulares206. La desventaja de esta teoría es que no
logra completar la idea esbozada por un sector de la doctrina
normativa germánica sobre el negocio jurídico. En efecto, el hecho de
enunciar que la declaración de voluntad es un aspecto del supuesto
de hecho de la norma jurídica significa un paso importante pero
insuficiente para dotarle de juridicidad al negocio. Esta enunciación
reconoce que el Derecho positivo es el referente de la teoría en el sentido
de ser el ente calificador de efectos jurídicos.
Sin embargo, esta definición recogió en forma incompleta la
noción dada por un sector de la doctrina normativa germánica en sus
inicios la cual definió a la declaración de voluntad como una norma o
fuente de derecho subordinada al ordenamiento jurídico que le confiere
validez jurídica207. Este defecto de la teoría jurídica se verifica por la
dificultad de poder distinguir dos cosas: el supuesto de hecho negocial
del acto jurídico en sentido estricto. Es ilustrativa la opinión de
ENNECCERUS208: el efecto jurídico del acto jurídico en sentido estricto se
determina directa y forzosamente por la ley mientras que el efecto
jurídico del negocio jurídico se determina por el contenido de la
voluntad. Este criterio de diferenciación no es preciso ni claro: lo que
prevalece en los actos jurídicos en sentido estricto son los efectos
jurídicos otorgados por el ordenamiento jurídico y en los negocios
206
TABOADA CÓRDOVA, “La necesidad de abandonar la concepción clásica del
acto jurídico”, cit., p. 64.
207
RYCK, “Der Irrthum bei Rechtsgeschäften”, en Festgabe für Beseler, Berlin, 1885,
p. 123 y ss.; BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, Freiburg, 1898, II, p. 117. DANZ,
Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 1a ed. Jena, 1897, pp. 4 y ss. D’EUFEMIA,
L’autonomia privata e i suoi limiti, Milán, 1942, pp. 12 y ss. M ANIGK , Die
Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlin, 1935; ID., Das Rechtswirksame
Verhaltem, Berlin, 1939, p. 84 y s.s. SCOGNAMIGLIO, op. cit., pp. 39-40.
208
ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 13.
400
jurídicos lo determinante es el contenido voluntario. Precisamente si

el negocio jurídico es el supuesto de hecho, las consecuencias jurídicas
se producirán de acuerdo a la verificación en la realidad de lo
hipotéticamente previsto en la norma jurídica y no por la
determinación del contenido voluntario.
Si se admite la definición de negocio jurídico como supuesto de
hecho y el criterio de diferenciación como dos afirmaciones
complementarias, no cabe duda que hay una contradicción. Es decir,
la afirmación de que el negocio jurídico es un aspecto de la norma jurídica
se contradice con la afirmación de que el negocio jurídico y el acto jurídico
en sentido estricto se diferencian por el contenido voluntario y por los
efectos jurídicos respectivamente. Las dos afirmaciones se ubican en
dos niveles diferentes. La primera es parte de un nivel jurídico y la
segunda es parte de un nivel extrajurídico. Por consiguiente, la definición
de que el negocio jurídico es supuesto de hecho es incompleta por ser
inidónea de encontrar un criterio de diferenciación entre el negocio
jurídico y el acto jurídico en sentido estricto.
7. Teoría preceptiva del negocio jurídico
El negocio jurídico es el acto con el cual el individuo regula por sí
los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía
privada), y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la
función económico-social que caracteriza su tipo209.
I) Los sujetos sociales tienen la potestad de autorregular sus intereses
la cual es creadora, modificatoria o extintiva de relaciones jurídicas.
Este poder jurídico de los particulares para autorregular sus
209
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción y concordancias
con el derecho español por A. MARTÍN PÉREZ, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, s/f, pp. 39-68. Ahora: BETTI, Teoria generale del negozio
giuridico, Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), Nápoles, 1994. SCOGNAMIGLIO,
op. cit., pp. 83-110. IRTI, Natalino, Letture bettiane sul negozio giuridico, Dott. A.
Giuffrè Editore, S.p.A. Milán, 1991, pp. 43-66. BETTI, Emilio, “Reflexiones
sobre la noción del negocio jurídico”, y SCOGNAMIGLIO, Renato, “El negocio
jurídico: aspectos generales”, en AA. VV., Teoría general del negocio jurídico,
4 Estudios Fundamentales, traducción y edición al cuidado de Leysser L. LEÓN,
ARA Editores, Lima, 2001, pp. 31-38 y pp. 128-146 respectivamente. La teoría
preceptiva del negocio jurídico es descrita y objetada en: MORALES HERVIAS,
Rómulo, Estudios sobre teoría general del negocio jurídico, ARA Editores, Lima,
2002, pp. 112-138.
401
intereses dignos de tutela se denomina autonomía privada. La

autonomía privada es el “hecho social” que el ordenamiento
jurídico toma en consideración para la atribución de efectos
jurídicos.
II) El negocio jurídico es un acto de autonomía privada, que el
Derecho enlaza los efectos destinados a actuar la función
socialmente relevante que caracteriza el tipo. Si el acto de
autonomía privada contiene intereses privados socialmente
relevantes y dignos de tutela, el ordenamiento jurídico lo
“reconocerá” ulteriormente atribuyéndole efectos jurídicos.
III) El acto de autonomía privada (negocio jurídico) es el referente
del supuesto de hecho de una norma jurídica a través de un
precepto privado. El precepto privado es contenido en el supuesto
de hecho de la norma jurídica ya existente y el ordenamiento
jurídico lo califica en términos jurídicos de dos maneras.
Si la función práctica del negocio es reprobable para el Derecho
positivo, el ordenamiento jurídico le atribuirá trascendencia
jurídica negativa en el sentido de unir efectos jurídicos contrarios
al fin práctico del negocio.
Y si la función práctica del negocio es trascendente socialmente y
digna de tutela jurídica, el ordenamiento jurídico le conferirá una
trascendencia jurídica positiva por medio del reconocimiento
jurídico del negocio. Así, el Derecho positivo conferirá a los
particulares competencia dispositiva dentro de ciertos límites y
cargas para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
IV) La trascendencia jurídica positiva se describe en la estructura y
en la función del negocio jurídico.
La estructura del negocio jurídico comprende la forma y el
contenido. La forma es el modo (declaración o comportamiento) como
el negocio se hace reconocible a los demás (el cómo del negocio).
Y el contenido es el precepto de la autonomía privada (el qué
cosa del negocio).
Si los preceptos de la autonomía privada trascendentes
socialmente son recepcionados por el ordenamiento jurídico en el
supuesto de hecho de una norma jurídica, se producirá el efecto
jurídico. En otras palabras, el contenido preceptivo debe ser calificado
402
por el ordenamiento jurídico a través del reconocimiento jurídico o de

la recepción jurídica de los fines prácticos de los sujetos sociales
conformes a los fines generales. Esta calificación jurídica por parte
del ordenamiento jurídico se hace por tipos o intereses que puedan
resumirse en tipos generales y en este sentido de típicos.
El aspecto material de la noción negocio jurídico es el criterio
extra-jurídico para denotar los caracteres del negocio social. Una vez
caracterizado este hecho social, se debe analizar el aspecto formal del
negocio jurídico en el sentido de la calificación del ordenamiento
jurídico. Por lo tanto, el negocio jurídico es el acto de autorreglamento
de intereses privados jurídicamente relevantes pertenecientes a una
realidad jurídica (SCOGNAMIGLIO).
Esta teoría considera la noción de interés como el punto de partida
para el estudio del acto de autonomía privada en la producción de
diversas consecuencias jurídicas atribuidas por el ordenamiento
jurídico.
Según esta teoría, en el acto jurídico en sentido estricto la atribución
de efectos jurídicos se refiere a la simple manifestación o exteriorización
de la voluntad sin atender al propósito práctico del sujeto, mientras
que en el negocio jurídico la atribución de efectos jurídicos por parte
del ordenamiento jurídico se establece en concordancia al propósito
práctico del sujeto.
8. Teoría normativa del negocio jurídico
La tradición de la doctrina general del negocio jurídico alemán,
la teoría general del negocio jurídico alemán y la teoría preceptiva del
negocio jurídico parten de un marco teórico establecido por SAVIGNY
el cual es que la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio jurídico
es fuente de derechos subjetivos y de deberes, es decir de relaciones
jurídicas. La teoría normativa del negocio jurídico establecerá que el
negocio al igual que la ley son fuente de derecho objetivo, de relaciones
jurídicas y de situaciones jurídicas subjetivas. En efecto, esta teoría
amplía el campo de acción del negocio jurídico por el poder jurídico
que tienen los particulares de crear normas jurídicas.
El negocio jurídico es regulado por la ley como hecho (dato); como
norma el negocio a su vez regula comportamientos. Con la palabra
negocio se designa tanto el acto creador de normas (es decir el hecho),
403
como las normas por ellas creadas (es decir el Derecho)210. A

continuación se indicará las principales premisas de esta teoría:
I) La autonomía privada es el poder de producir cambios jurídicos
mediante el establecimiento (o modificación o derogación) de una
norma jurídica. La autonomía privada es un poder conferido a
los particulares por una norma superior, la cual regula su
actuación, estableciendo cargas y limitaciones. La ley, lo mismo
que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada,
puede también restringirlo.
II) El negocio jurídico como acto de creación de una norma jurídica
es supuesto de hecho y fuente de Derecho.
El negocio jurídico es supuesto de hecho de una norma superior
en el sentido que es una norma válida si ha sido emanada de
conformidad con las normas contenidas en una fuente superior
(fuente de validez).
El negocio jurídico es fuente de producción (fuente de
conocimiento) en el sentido de modo de manifestación de la norma
jurídica y, por lo tanto, es el acto que tiene por contenido la norma
que disciplina jurídicamente la formación del Derecho.
III) Si la autonomía privada es un poder de crear normas jurídicas,
está claro que el acto jurídico en sentido estricto no es actuación
de autonomía privada, porque no tiene contenido normativo y
los efectos que determina tienen su fuente en normas legislativas.
De un lado, el negocio jurídico es supuesto de hecho de normas
superiores (fuente de validez) y por otro lado tiene contenido
propio de normas jurídicas.
210
FERRI, Luigi, “Nozione giuridica di autonomia privata”, en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, Anno XI,
1957, pp. 129-200; ID., “Norma e Negozio nel quadro dell’autonomia privata”,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A.,
Milán, anno XII, 1958, pp. 38-132; ID., La autonomía privada, cit., pp. 24-104;
ID., Lezioni sul contratto, Corso di diritto civile, 2ª edizione, Zanichelli, Bologna,
1982. DE RIVERO SANTANA, Eduardo Ignacio, “El contrato desde la perspectiva
de la teoría general del Derecho”, en Thémis-Revista de derecho, editada por los
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2ª época, Nº 33, Lima, 1996. pp. 217-219. Un resumen de esta teoría y su
reformulación: MORALES HERVIAS, op. cit., pp. 138-198.
404
Mientras que el acto jurídico en sentido estricto, no tiene otra

importancia que la que se agota en su acaecer, precisamente
porque no contiene ninguna realidad normativa que sobreviva a
su acaecimiento y sólo determina la entrada en función de
imperativos o de normas que están por definición fuera de él (y
han de buscarse en la ley que los disciplina y regula sus efectos).
Así, en los meros actos jurídicos, sean lícitos o ilícitos, la
modificación jurídica, los efectos jurídicos, están “conformados”
por completo predeterminados por la ley, mientras que en los
negocios jurídicos, los efectos están previstos en el mismo negocio,
que contiene su regulación, regulación creada precisamente, al
menos en parte, por los particulares y no establecida por la ley.
La distinción entre actos negociales y no negociales resulta de
que para éstos el acto produce los efectos jurídicos previstos por
la ley por el hecho de la realización del acto. Las consecuencias
jurídicas no se siguen propiamente del acto, sino del hecho de
que en un cierto acto se ha realizado, lo cual viene luego en
consideración como hipótesis prevista por la ley para que sus
disposiciones encuentren aplicación (Santi ROMANO).
En cambio, cuando los efectos se producen porque su
reglamentación se encuentre en el acto que las prevé, las precisa,
determina sus modalidades y eventualmente sus sanciones, tales
efectos pueden considerarse como efectos del acto. Es en esta
hipótesis en la que se contempla la figura del negocio (Santi
ROMANO).
IV) El método democrático de producción jurídica se analiza a través
de la “autonomía normativa” la cual es el poder normativo
atribuido a los sujetos para crear normas jurídicas por parte del
Derecho positivo. Así, el ordenamiento jurídico otorga poder
normativo a los privados para crear normas jurídicas de grado
inferior en relación a las normas jurídicas de grado superior.
Esta delegación normativa es un modo de descentralización
normativa para la configuración de un ordenamiento jurídico privado
subordinado, coordinado y armonizado con el ordenamiento jurídico
superior por su relación de complementariedad.
Y el ordenamiento jurídico privado es autónomo por la creación
de normas jurídicas privadas como partes integrantes del
405
ordenamiento jurídico privado. Por eso, las normas negociales no

forman un todo orgánico sino en el interior y en el ámbito de cada
negocio concreto.
La concepción que el contrato es una norma (fuente de
derecho211), se apoya en los fenómenos de nuestro tiempo, que exaltan
el valor general, o el valor supraindividual de la regla contractual
como los contratos estandarizados, los contratos colectivos, los
contratos asociativos entre otros212.
Actualmente la teoría normativa del negocio jurídico se vincula
estrechamente con la teoría del contrato entendida como operación
económica213. La estructura de la operación económica proviene del
contrato como acto normativo. La norma contractual forma parte de
la estructura misma de la operación. En efecto, desde esta perspectiva
la estructura económica es definida por el contrato o la norma jurídica
privada y viceversa. El contrato y la operación económica constituyen
una unidad jurídica y económica, el uno y la otra no tienen existencia
autónoma, no son singularmente concebibles en términos jurídicos,
ni en términos económicos.
La “fuerza de ley” que el ordenamiento da al contrato, al
reconocer la autonomía privada, debe ser atribuida, no sólo a las reglas
expresadas en el enunciado negocial, sino también a la misma
operación económica, en su configuración contractual214. Y se debe
211
FERRI, Lezioni sul contratto, cit., p. 18: “El contrato es fuente de normas, y por
eso de deberes jurídicos, y por ello de obligaciones en sentido lato”. ID.,
“Definizione giuridica e significato di contratto. La parola come limite all’
arbitrarieta’ dei concetti giuridici”, en Giurisprudenza italiana, con ripertorio
generale annuale di giurisprudenza, Dottrina e legislazione, Unione
Tipografico-Editrice Torinese (Utet), fasc. 1, volume CXXII, serie 7ª, cols. 26-27.
Esta concepción del contrato tiene como presupuesto la idea que el deber
jurídico tiene prioridad lógica: IRTI, Natalino, Introduzione allo studio del diritto
privato, Cedam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padua, 1990, p. 26.
212
ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, G. Giappichelli Editore, Turín, 2002,
pp. 4-5.
213
D’ANGELO, Andrea, Contratto e operazione economica, G. Giappichelli Editore,
Turín, 1992, pp. 58-69. D’ANGELO, Andrea, «Contrato y operación económica»,
en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano
(1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L. LEÓN, presentación
de Vincenzo ROPPO, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 608-623.
214
D’ANGELO, Contratto e operazione economica, cit., p. 62. ID., «Contrato y operación
económica», cit., p. 613.
406
aclarar, en tal sentido, que mediante el reconocimiento del valor

normativo de la operación económica no se pretende atribuir fuerza
jurídica a una entidad no jurídica, sino solamente afirmar que la
entidad jurídica que es el contrato-operación económica, tiene un valor
normativo que no se agota en las reglas expresadas en el enunciado
de las cláusulas. En tal sentido, se puede afirmar que la operación
económica constituye, por sí misma, una fuente de regulación de la
relación, y libera reglas ulteriores con respecto a las directamente
expresadas en la declaración negocial de las partes215.
Por tanto, la teoría normativa del negocio jurídico explica
adecuadamente la noción de contrato-operación económica.
9. Teoría general del contrato
El contrato es entendido como un intercambio de promesas que
producen confianza. SCHMIDLIN216 considera que el derecho moderno
considera el contrato como un acuerdo de manifestaciones de voluntad
concordantes y recíprocas, valorado según el principio de la confianza.
Concuerda con esta posición SOMMA217 al expresar que el ordenamiento
valoriza el contrato como intercambio de promesas que producen
confianza pero procede paralelamente a una suerte de tipificación de
los comportamientos idóneos a generar confianza. Así, se exalta el
contexto económico y social en que se forma el acuerdo y determina
con ello un reenvío al derecho de las obligaciones que se refiere a la
circulación de los bienes o la prestación de servicios.
Los códigos civiles de Italia de 1942218, Bolivia de 1976219 y Perú
de 1984220 definen al contrato como el acuerdo de declaraciones de
dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una
relación jurídica patrimonial.
Esta concepción de contrato forma parte de una teoría general
del contrato autónoma o dependiente del negocio jurídico. La
215
Ibid., locc. citt.
216
217
SOMMA, op. cit., p. 400.
218
Artículo 1321.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir,
regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial
219
Artículo 450.- Hay contrato cuando dos o más sujetos se ponen de acuerdo
para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica.
220
Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
407
autonomía o dependencia dependerá de la adopción de la teoría

negocial en un sistema jurídico determinado. Se puede considerar que
existe jurídicamente y exclusivamente una teoría general del contrato
por dos razones. La primera razón es legislativa. Si el código civil no
regula la teoría general del negocio jurídico implica que se ha
consagrado legalmente la teoría contractual. La segunda razón es de
aplicación. En ese sentido, el contrato será la categoría jurídica genérica
de regulación jurídica supletoria de los actos unilaterales entre vivos
de contenido patrimonial221. En efecto, esta idea se podría sostener en
los ordenamientos italiano222 y boliviano223. Pero esta posición es
debatible en doctrina224. Los operadores jurídicos utilizan la teoría
negocial inclusive en ordenamientos jurídicos como el italiano. Por
eso, las razones de utilidad de la teoría jurídico negocial están
vinculadas con las ventajas de uso de los conceptos y de los institutos
en un sistema jurídico determinado. Aprehender una teoría como la
del negocio jurídico facilita el estudio y la comprensión unitaria de
todos los fenómenos que integran el mundo jurídico, así como el sistema
normativo e institucional que forman el Derecho privado en general.
10. Teorías contemporáneas del negocio jurídico
En la actualidad las teorías contemporáneas del negocio jurídico
están de acuerdo en el siguiente esquema:
i = factor de autorregulación o de autodeterminación
221
MORALES HERVIAS, op. cit., pp. 147-150.
222
Artículo 1324.- Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que
regulan los contratos se observarán en cuanto fueren compatibles, respecto
de los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial.
223
Artículo 451.-
II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no
existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido
patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en
general.
224
VALLE, Laura, “Il dibattito sul negozio giuridico in Italia”, en Contratto e
impresa, Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por
Francesco GALGANO, Casa Editrice Dot. Antonio Milani, Cedam, Padua,
Volume 2. 1985, pp. 593-595.
408
Los hechos jurídicos son de dos tipos:

a. Sentido estricto (f + j) son los hechos de la naturaleza que son
relevantes jurídicamente, es decir, hechos de la naturaleza que
son compatibles con los supuestos de hechos de las normas
jurídicas.
b. Acto jurídico
b.1. Sentido estricto (f + j + v) es el comportamiento humano
–operación material– o declaración el cual es relevante como
simple presupuesto de efectos jurídicos o simple supuesto de
hecho de normas jurídicas. Los efectos no son dispuestos por
el sujeto sino por una fuente externa que principalmente es
la ley. El acto produce los efectos previstos por la ley por el
hecho de la realización del acto.
b.2. Negocio jurídico (f + j + v + a) es el acto de autonomía privada
de autorreglamentación o de autodeterminación de intereses
privados. En este concepto puede encajar perfectamente las
teorías negociales preceptiva y normativa con sus particulares
variantes.
Para Giovanni Battista FERRI225 el negocio no puede considerarse
un mero supuesto fáctico de los preceptos estatales, sino la expresión
de un autónomo sistema de valores. El negocio no es un hecho, es un
valor; y este valor encuentra su eficacia o validez, no ya en la adecuación
previa de los valores contenidos en el ordenamiento jurídico, sino en un
análisis ex post de compatibilidad con dichos valores.
Según el autor comentado, el sentido del encuentro entre
ordenamiento estatal y negocio, no es tanto aquel de plegar el valor-
negocio a los valores propios del ordenamiento estatal, sino más bien
aquel de constatar el grado de compatibilidad entre el valor expresado
en la regla social, con aquel expresado por las normas del ordenamiento.
Por ello, se propone una hipótesis y una definición sobre el negocio
jurídico como acto vinculante de privada reglamentación de intereses
que asume positiva “relevancia” para el ordenamiento estatal cuando
los valores, del cual es portador, sean compatibles con los valores que el
225
FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª edizione,
Maggioli Editore, Rimini, 1995, pp. 62-86. ID., El negocio jurídico, traducción y
notas de Leysser L. León, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 125-158.
409
ordenamiento expresa (juicio de compatibilidad entre el “negocio-valor”

y el “valor-norma” del ordenamiento estatal).
No obstante esta concepción, se indica que el contrato asume un
doble valor para el sistema del ordenamiento jurídico. El valor de acto de
autonomía privada y el valor de presupuesto para la realización de efectos
previamente establecidos en la norma. Es decir, el contrato asume una
doble vestidura: de negocio jurídico y de acto en sentido estricto. Esta
noción de contrato se asemeja al concepto normativo de negocio jurídico.
Para Vincenzo SCALISI226 el negocio jurídico es la forma organizativa
y la peculiar modalidad técnica de realización de la categoría de intereses
relevantes inactivos o programáticos a diferencia de los intereses de
inmediata y actual realización (intereses relevantes activos o directos).
Entonces, el negocio es la compleja operación resultante de la confluencia
de tres distintos pero concurrentes elementos:
a) Un interés relevante inactivo (momento sustancial del negocio
jurídico).
b) Un programa práctico de acciones directas para realizar el interés
relevante inactivo (momento sustancial del negocio jurídico).
c) Una situación final representada por los correspondientes efectos
destinados a procurar la actuación jurídica del interés relevante
inactivo (momento formal del negocio jurídico).
El concepto negocial de SCALISI concuerda con el concepto
normativo de negocio jurídico en cuanto se hace referencia a los
intereses programáticos.
11. Intercambios económicos sin acuerdo contractual
Los intercambios económicos sin acuerdo es una tesis planteada
por IRTI 227 quien sostiene que en los intercambios económicos
226
SCALISI, Vicenzo, “La teoria del negozio giuridico a cento anni dal BGB”, en
Rivista di diritto civile, parte prima, Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
Padua, anno XLIV, Nº 5, septiembre-octubre, 1998, pp. 564-582.
227
IRTI, Natalino, “Scambi senza accordo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, anno LII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 1998, pp. 347-364,
traducidos por Nélvar CARRETEROS TORRES y Rómulo Morales Hervias, en Ius
et veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, año XII, Nº 24, Lima, 2002, pp. 53-55.
También ha sido traducido en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta
años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 334-341.
410
contemporáneos no hay acuerdo contractual. No hay acuerdo de

declaraciones en los “contratos” por adhesión o en las condiciones
generales, en los “grandes centros comerciales”, en los intercambios
televisivos y en los intercambios telemáticos. Por el contrario, el contrato
es la combinación de dos actos unilaterales: actos lícitos, de exponer y de
preferir, requiriendo sólo la referencia a un autor y la natural capacidad
de entender y de querer228. Las partes del intercambio asumen
decisiones, que nacen y quedan separadas. El acto de exponer y el acto
de preferir, niegan la mediación dialógica de la palabra, no salen de
la originaria unilateralidad. Pero permanecen precisamente mediante
el hecho de exponer cosas o imágenes de cosas; y el hecho de elegir
una o la otra cosa o imagen de cosa. Los dos actos unilaterales se
hallan en la identidad de la mercancía: es verdaderamente ésta, que
combina los dos actos y que hace una decisión de intercambio.
IRTI229 grafica su posición usando figuras geométricas. El acuerdo
se asemeja a un triángulo isósceles, cuya base está constituida por el
acuerdo lingüístico y el vértice de la cosa, conocida y hablada por las
partes; la relación sin diálogo se asemeja a dos segmentos, los cuales,
desplegándose cada uno por una parte hasta la cosa, se encuentran
en ella. La decisión de exponer va del sujeto a la cosa; la decisión de
preferir va del sujeto a la cosa: la cosa, siendo el punto donde los dos
actos se encuentran demuestra la idéntica funcionalidad y determina
la unitaria consideración del Derecho.
En tal sentido, la protección jurídica debe apoyarse en la cualidad
de la cosa y en el conocimiento informativo de la elección. La protección
228
IRTI, Natalino, “El intercambio de pañoletas (Réplica semi-seria al profesor
Massimo Bianca)” en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del
Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 387-388. Los actos unilaterales
estarían normados por el artículo 2046 del código civil italiano (Imputabilidad
del hecho dañoso.- No responde de las consecuencias por el hecho dañoso
quien no tenía la capacidad de entender o de querer al momento de la comisión
del hecho, a menos que el estado de incapacidad se haya producido por su
culpa). La aplicación de esta norma es objetada: GAZZONI, Francesco, “Contacto
real y contacto físico (Es decir, el acuerdo contractual acrobático)”, en Estudios
sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-
2002), cit., pp. 427-429.
229
IRTI, Natalino, “Es verdad pero.... (Réplica a Giorgio Oppo)”, en Estudios sobre
el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002),
cit., pp. 375-377.
411
asume las características de una disciplina del mercado, o, mejor de los

mercados de particulares bienes. En ese sentido, el legislador provee
con normas imperativas o con la vigilancia de “autoridad” de los
diversos sectores económicos. La disciplina de la competencia y de la
publicidad, el control administrativo de dichas categorías de
intercambios, y otras y varias medidas protegen la libertad de elección:
la cual es conocedora de preferencia entre cosas, ofrecidas por una
pluralidad de productores. La relevancia de los problemas de
información y de transparencia, es decir de conocer y ver, pueden
generar libres actos de rechazo o de elección. La autonomía privada
encuentra disciplina y protección en el orden jurídico del mercado230.
Antes de la formulación de la tesis de intercambios económicos
sin acuerdo, IRTI231 afirmó que la teoría del negocio jurídico presupone
la concreta y singular parte; mientras la economía contemporánea
conoce solamente anónimos y abstractos consumidores. El acuerdo se
despersonaliza y se masifica. La tutela de la autonomía ya no puede
encontrarse en el negocio jurídico, sino en la disciplina del mercado. El
acto uniforme y repetitivo de los consumidores sustituye la relación
entre individuos, y por eso el mercado se convierte en el lugar del
intercambio y en el criterio de medida de la autonomía. Las reglas
públicas del mercado - de la tutela de la competencia al control de los
bienes ofrecidos en venta - protegen y consolidan la autonomía, esto
es el poder de elección de los privados.
Un año después IRTI232 expresó que si la autonomía privada es
hoy poder de elección entre las cosas, la protección jurídica de ella
coincide plenamente con la disciplina del mercado y con la tutela de
la competencia. La libre competencia entre las empresas productivas
multiplica la oferta, promueve el desarrollo tecnológico y la
investigación científica, garantiza la regular formación de los precios:
y por ello, protege el poder de elección del consumidor, la supervivencia
de la autonomía del privado.
230
IRTI, Natalino, L’ordine giuridico del mercato, Gius, Laterza & Figli Spa, Roma-Bari,
1998, p. 81: “Propongo definir el mercado como unidad jurídica de las relaciones de
intercambio, referentes a un determinado bien o determinadas categorías de bienes”.
231
IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, cit., p. 71.
232
IRTI, Natalino, «I cinquant’anni del codice civile», en Rivista di diritto civile,
Fondata da Walter Bigiavi, Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padua,
anno XXXVIII, mayo-junio, Nº 3, 1992, p. 234.
412
Dos años después, IRTI233 concuerda con la teoría normativa del

negocio jurídico al establecer que la autonomía privada –como libertad
asociativa, que al interior del ordenamiento estatal genera nuevas
normas con incesante dinamicidad- se identifica con un método de
producción jurídica, que Hans KELSEN define como democrático. Es
más un modo de ser del Estado democrático, el cual no se agota en los
procesos electorales o en los debates parlamentarios, sino que se
difunde de arriba hacia abajo, suscitando en el interior de sí
innumerables grupos y fuentes de normas.
Este análisis sucinto de las ideas previas de IRTI a la exposición de
su tesis materia de debate es omitido sorprendentemente por aquellos
que objetaron su tesis (OPPO, BIANCA y GAZZONI). En realidad, Irti critica
a la tradición de la doctrina general del negocio jurídico, a la teoría
general del negocio jurídico alemán y a la teoría preceptiva del negocio
jurídico porque son inidóneos para explicar las situaciones de hecho
actuales. En efecto, IRTI234 expresa que las tesis kelsenianas no se
distinguen ciertamente por la reducción del negocio jurídico al
supuesto de hecho, ni tampoco por la crítica del interés y de la voluntad
sino que la auténtica novedad está en la posición de los problemas al
interior del ordenamiento, de una dinámica unidad la cual auto
produce normas de grado inferior, y se desenvuelve del vértice de la
Constitución hasta la base de los mandatos (preceptos) públicos y de
los acuerdos privados.
Luego, la tesis de intercambios económicos sin acuerdo critica
preponderantemente a la tradición de la doctrina general del contrato.
Esta tradición tiene su origen en las ideas de GAYO. Para GAYO235 el
contrato es aquel negocio que genera obligaciones celebrado con el
entendimiento de producir tal efecto. Para él no es suficiente, pues, que
surja objetivamente una obligación; es necesario, además, que las partes
entiendan que ese es el efecto. Ello supone que entre las partes haya
una cierta conexión que les permita llegar a dicho entendimiento; lo
cual sólo puede ocurrir si es que convienen en generar una obligación.
233
IRTI, Natalino, “Autonomia privada e forma di Stato (Intorno al pensiero di
Hans Kelsen)”, cit., p. 23.
234
IRTI, “Autonomia privada e forma di stato (Intorno al pensiero di Hans
Kelsen)”, cit., p. 18.
235
GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 51.
413
En otras palabras, para GAYO supone un acuerdo o convención entre

las partes dirigido a crearla. Para IRTI los intercambios económicos
actuales no se realizan mediante la coincidencia de declaraciones de
voluntad236 sino mediante actos de exposición y de elección. Es decir,
una cosa es el consensus (consentimiento) y otra cosa es el contractus
(“negocio”). El negocio en sentido lato consiste en la exterioridad jurídica
de un acto determinado. Entonces, el negocio se formaría por hechos
objetivos al igual como se formaban los contratos en el Derecho romano.
La tesis irtiana no recoge la idea del consentimiento por cuanto no
explica satisfactoriamente las situaciones de hecho de los intercambios
económicos. En tal sentido, es cierto que la tesis irtiana tiene vinculación
con la teoría de las relaciones contractuales de hecho237. Esta teoría fue
formulada por Günter HAUPT238 en su lección inagural en Leipzig en
1941 la cual indicaba que las relaciones de servicios de tráfico de masas
y de tracto sucesivo en virtud de contratos (de sociedad y de trabajo)
ineficaces, no pueden ser abarcadas por la figura del negocio jurídico.
LARENZ239 explica que las situaciones de hecho como la utilización
del tranvía, del autobús, de una balsa o de un vehículo análogo del
transporte público, son conductas sociales típicas. El reconocimiento de
tales relaciones obligatorias, que intrínsecamente han de ser consideradas
según el Derecho contractual, está en la misma línea de los “hechos típicos
de declaración de efectos normativos” (por ejemplo, el silencio a la carta
de confirmación en el tráfico mercantil), en que tampoco depende la
cuestión de si en el caso concreto concurren los requisitos para la existencia
de una declaración de voluntad válida. En los casos concretos no puede,
evidentemente, hablarse de “supuestos de declaración”, entendidos en
su significado típico, sino únicamente de determinada conducta en el
236
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “¿Ha optado el Código Civil peruano por el
voluntarismo en materia contractual?”, en Thémis-Revista de Derecho, Editada
por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2ª época, Nº 17, Lima, 1990, pp. 83-86. El Código Civil en
materia de consentimiento es declaracionista.
237
BIANCA, C. Massimo, “¿Son no contractuales los contratos en masa?”, en
Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil peruano
(1942-2002), cit., pp. 393-396.
238
HAUPT, Günther, en Festschrift Heinrich Siber, 1943, II, pp. 5 y ss. FLUME, op. cit.,
p. 128.
239
LARENZ, Karl, Derecho de las obligaciones, traducción de Jaime Santos Briz,
Editorial Revista de Derecho Privado, tomo I, Madrid, 1958, pp. 60-61.
414
tráfico. Concretamente se trata de la aceptación de una prestación que

está a disposición de todos en las condiciones de la tarifa. Cuando
LARENZ240 habló de “relaciones jurídicas obligatorias derivadas de
conducta social típica” para referirse a las prestaciones del tráfico en
masa, solamente se trataba de otra formulación de la doctrina de HAUPT.
Esta doctrina se asemeja a la regulación de los contratos innominados
del Derecho romano post-clásico.
Para FLUME241 aunque la híbrida figura de un contrato formado
por oferta y conducta no se pueda catalogar dogmáticamente, valorar
la utilización del servicio como acto jurídico negocial de aceptación
de una oferta lleva consigo, como resultado, una correcta solución.
OPPO242 concuerda con FLUME al indicar que en algunos casos el
comportamiento se considera una adhesión a la oferta como en los
supuestos regulados en los artículos 1327243 y 1333244 del Código Civil
240
FLUME, op. cit., p. 129.
241
FLUME, op. cit., p. 130.
242
OPPO, Giorgio, “Disumanizzazione del contratto?”, en Rivista di diritto civile,
anno XLIV, Nº 5, Cedam-Casa Editrice Dott, Antonio Milani, Padua, 1998,
pp. 525-533, traducidos por Nélvar CARRETEROS TORRES y Rómulo MORALES
HERVIAS, en Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XIII, Nº 25, Lima,
2002, pp 40-41.
243
Artículo 1327 del Código Civil italiano.- Ejecución antes de la respuesta del
aceptante.- Cuando a pedido del oferente o por la naturaleza de la operación,
o según los usos, la prestación deba ejecutarse sin una respuesta previa, el
contrato se tiene por celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido
inicio la ejecución.
El aceptante debe dar pronto aviso a la otra parte de la ejecución iniciada, y
en caso de omisión, está obligado al resarcimiento del daño.
El Código Civil peruano de 1984 tiene una norma similar: “Artículo 1380.-
Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según
los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta
previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la
ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la
ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y
perjuicios”.
244
Artículo 1333 del Código Civil italiano.- Contrato con obligación para el solo
oferente.- La oferta dirigida para la celebración de un contrato en el que sólo
se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable desde el momento en
que llega a conocimiento de la parte a la cual ella está destinada.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del término requerido por la
naturaleza de la operación o por los usos. En ausencia de dicho rechazo, el
contrato se tiene celebrado.
415
italiano; y 18 245 de la Convención de Viena de 1980 sobre la

compraventa internacional de mercaderías.
Algunas situaciones de hecho relevantes jurídicamente fueron
calificadas como “tierras de nadie entre el contrato y lo ilícito”.
Johannes KÖNDGEN246 propone la existencia de hipótesis de vínculos
autoprovocados sin contrato (Selbstbindung ohne Vertrag) denominadas
cuasi-contratos. Estos cuasi-contratos poseen la estructura describible
en términos de intercambio de promesas que producen confianza.
De esta manera, fuente, relación y disciplina se deben calificar,
sobre una raíz unitaria y coherente, como contractuales si el
compromiso asumido y la regla establecida por los particulares
(compromiso y regla que constituyen la esencia y la función de la
autonomía manifestada) son exteriormente reconocibles, a través de
una valoración socialmente típica, en un comportamiento, sin que
sea necesario que se expliciten en declaraciones de voluntad247. Para
ello será necesario precisar los conceptos de manifestación de voluntad
y sus clases.
245
Artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías.-
1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a
una oferta constituirán aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos,
no constituirán aceptación.
2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación
de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la
indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste
haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable,
habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de
la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La
aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que
de las circunstancias resulte otra cosa.
3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan
establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su
asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las
mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación
surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución
tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente.
246
K ÖNDGEN , Johannes, Selbstbindung ohne Vertrag. Zur Haftung aus
geschäftsbezogenem Verhaltem,J. C. B. Mohr, Tübingen, 1981, pp. 101 y ss.;
SOMMA, op. cit., pp. 382-384.
247
RESCIGNO, Pietro, “Apuntes sobre la autonomía negocial”, en El contrato en el
sistema jurídico latinoamericano, Bases para un Código latinoamericano tipo,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 104-105.
416
La manifestación de voluntad248 consiste en un comportamiento

del sujeto realizado de manera consciente y voluntaria, a través del
cual se revela una determinación volitiva, ya sea que exista o no el
propósito del sujeto, de transmitir directamente a otros su voluntad.
FALZEA249 hace una interesante clasificación de la manifestación
de voluntad.
Antes de describir las clases de manifestación de voluntad es
necesario conceptuar a las señales y a los símbolos.
Las señales son hechos originalmente neutros en el sentido que
carecen de una significación preestablecida. Las señales son
significados materiales por ser hechos significantes o manifestantes y
dejan inferir la realidad del hecho manifestado.
Los símbolos se caracterizan por tener una estructura
representativa, ya que evoca la imagen ideal del hecho manifestado.
Tiene un origen convencional. Los símbolos son significados
inmateriales por ser hechos significados o manifestados.
Lo que hace que un medio expresivo sea tenido como señal o
símbolo es la específica relación de manifestación en que se inserte.
La manifestación en sentido estricto es un comportamiento del
sujeto realizado de manera consciente y voluntaria que no tiene el
propósito de transmitir a otro una voluntad pero se revela
indubitablemente o indirectamente. Es un comportamiento que el
sujeto realiza pero no con el propósito de comunicar una voluntad a
otros, sino de obtener un resultado práctico inmediato, aun cuando
tal comportamiento se revela indirectamente la voluntad del sujeto.
Este comportamiento es realizado con el propósito de producir un
efecto material inmediato.
Entonces, habrá manifestación en sentido estricto cuando la
relación de manifestación se establezca según un esquema de
significación de señales, es decir, la significación se realiza mediante
señales. Solamente en determinadas y específicas circunstancias, y de
248
FORNO FLÓREZ, Hugo, “La oferta al público, Razones para una discrepancia”,
en Derecho, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Nº 45, diciembre, 1991, pp. 228-232.
249
FALZEA, Angelo, Voci di teoria generale del diritto, 3ª ed. aumentada, Dott. A.
Giuffrè, S.p.A., Milán, 1985, pp. 806-819.
417
acuerdo a criterios empíricos, puede adquirir significados precisos por

cuanto una misma señal puede tener diversos significados y también
un mismo significado puede denotarse por diversas señales. Así, en la
manifestación en sentido estricto no hay un lenguaje, sino un hecho
que permite inferir la realidad del hecho manifestado.
Por tanto, la manifestación en sentido estricto es una manifestación
indirecta cuando las partes manifiestan su voluntad mediante
comportamientos concluyentes que no constituyen símbolos de
lenguaje.
La manifestación en sentido estricto es denominada por FALZEA
comportamiento significante o manifestante (de comunicación no
simbólica o de comunicación con señales). La significación es entendida
como manifestación en el sentido que el comportamiento, en su
materialidad, manifiesta una situación inmaterial no presente.
A diferencia de la manifestación en sentido estricto, la declaración es
la manifestación que se desarrolla mediante el lenguaje en el cual el sujeto
se propone comunicar a otros su voluntad, y por ello, el medio utilizado
con tal propósito debe ser idóneo para hacer conocible a los demás la
voluntad que se revela según el ambiente socioeconómico y cultural.
Es un comportamiento del sujeto realizado de manera consciente
y voluntaria que tiene el propósito de comunicar a otros su voluntad,
y ese comportamiento consiste en un medio idóneo para tal
comunicación. Este propósito consiste en producir en otros la
representación mental de su interno querer.
Entonces, habrá declaración cuando la relación de manifestación
se establezca según un esquema de significación de símbolos, es decir,
la significación se realiza mediante símbolos. Por esta razón, la
declaración participa de las características de los símbolos y tiene, por
tanto, un significado, en principio, propio y unívoco. Así, la declaración
es, fundamentalmente, un hecho del lenguaje (oral, escrito o mímico).
Entonces, la declaración es una manifestación externalizada
mediante símbolos de lenguaje.
La declaración es denominada por FALZEA comportamiento
simbólico o declarativo (de comunicación simbólica). La significación
asume el carácter de la declaración, es decir de un hecho del lenguaje
por el cual se distingue el comportamiento en su materialidad y en su
significado inmaterial.
418
El artículo 141250 del Código Civil peruano de 1984 regula

manifestación en sentido estricto mediante la denominación
“manifestación tácita”, y norma la declaración con las denominaciones
“manifestación expresa” o “declaración expresa”.
Como regla general, el negocio jurídico es válidamente celebrado
mediante manifestación en sentido estricto o mediante declaración.
Teniendo en cuenta los conceptos descritos, el acuerdo es expreso
cuando resulta de las declaraciones de voluntad de las partes. Tales
declaraciones son manifestaciones del consentimiento externalizado
mediante el lenguaje. Por el contrario, el acuerdo es tácito cuando las
partes manifiestan su voluntad mediante comportamientos
concluyentes que no se constituyen por el lenguaje y de los cuales,
según la circunstancia, se infiere la finalidad concreta (ejemplo: la
aceptación mediante la ejecución de la prestación debida).
Por el contrario, el silencio indica inercia del sujeto que no
manifiesta una voluntad positiva o negativa. El silencio como
comportamiento omisivo no es idóneo para celebrar negocios jurídicos,
que requiere de manifestaciones en sentido estricto o de declaraciones.
El artículo 142251 del Código Civil peruano de 1984 disciplina el
silencio. Se admite que el negocio se pueda perfeccionar o celebrar
no obstante exista silencio cuando la ley o el convenio atribuyen
valor de manifestación en sentido estricto a la inercia del sujeto.
250
Texto original del artículo 141.- La manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en
contrario.
Artículo 141 (Ley Nº 27291).- La manifestación de voluntad puede ser expresa
o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita a través de
cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo.
Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en
contrario.
251
Artículo 142.- El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o
el convenio le atribuyen ese significado.
419
También se admite que pueda valer como manifestación en sentido

estricto el silencio circunstanciado252, es decir, el silencio que es
acompañado de circunstancias (Ejemplo: 1381253 del Código Civil
peruano de 1984).
Entonces, los intercambios económicos pueden ser realizados a
través de declaraciones y de comportamientos. De allí que los
acuerdos son expresos cuando hay coincidencia de declaraciones
de voluntad. Los acuerdos son tácitos cuando hay compatibilidad
entre comportamientos concluyentes. Y además, un contrato se
puede formar mediante una declaración y un comportamiento
concluyente.
BIANCA254 establece que para efectos del intercambio comercial lo
que cuenta es el significado social de los comportamientos de las partes.
En el mismo sentido, Giovanni Battista FERRI255 sostiene lo que
importaría, en realidad, es el significado social del acto negocial como
acto dispositivo. En concreto, la voluntad puede estar ausente, pero el
negocio seguirá siendo susceptible de valoración objetiva como acto
de decisión del sujeto. El problema en los contratos estandarizados
tiene que ser afrontado sin correr el riesgo de que una de las partes (el
empresario que predispone las condiciones generales) utilice de manera
irregular, la oportunidad y posibilidad que le han sido concedidas256.
Esto puede suceder muchas veces cuando el adherente se adhiere a
las condiciones generales de contratación cuando no tiene la posibilidad
de conocer la calidad de los bienes y de los servicios, y peor aún cuando
desconoce la calidad de las cláusulas contractuales. Estas ideas
concuerdan con la tesis irtiana de los intercambios económicos.
252
ROPPO, Vincenzo, “La formación del contrato en el derecho italiano”, en Proceso &
Justicia, Revista de derecho procesal, traducción de Leysser L. León, editada por la
Asociación Civil Taller de Derecho, Nº 3, año 2002, Lima, p. 143. ROPPO, Vincenzo,
Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 2001, pp. 198-199.
253
Artículo 1381.- Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la
aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se
reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación.
La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente.
254
BIANCA, “¿Son no contractuales los contratos en masa?”, cit., p. 400.
255
FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 241. FERRI,
Giovanni Battista, El negocio jurídico, cit., p. 364.
256
FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 246. FERRI,
Giovanni Battista, El negocio jurídico, cit., p. 372.
420
Los intercambios económicos actuales deben ubicarse en el

proceso de objetivación257. Por “objetivación del intercambio” se
entiende el proceso que ha interesado a la materia contractual llevando
a la afirmación de una disciplina que da preferencia al significado
objetivo de la operación y de la relación, determinando una restricción
del rol de la voluntad de las partes258. Esta objetivación es fundamental
para proveer a los privados de instrumentos adecuados para garantizar
los efectivos desplazamientos patrimoniales259. Es por ello, que la tesis
irtiana tiene vinculación con los sistemas de contratación en el Derecho
romano y con la teoría normativa del negocio jurídico.
12. Conclusión
La noción de contrato es aplicable a la noción de validez formal y
la disciplina contractual (regulación jurídica de los actos de autonomía
privada de contenido patrimonial) a la noción de validez normativa.
Conviene aclarar que a partir de la confrontación entre la norma
jurídica pública que indica el tipo contractual y la norma jurídica
privada, se debe analizar la noción de contrato. Es decir, por validez
formal el contrato es una norma jurídica privada (acto de autonomía
privada con contenido patrimonial). Por el contrario, la validez
257
GALGANO, El negocio jurídico, cit., p. 500: “La objetivación del intercambio
tiende, de un lado, a hacer prevalecer la declaración sobre la voluntad, en el
caso en el que la divergencia entre la primera y la segunda sea recognoscible
por el destinatario de la declaración. Por otro lado, tiende a variar el eje del
contrato del requisito del consentimiento al de la causa”. IRTI, “Formalismo e
attività giuridica”, cit., p. 9: “Aquí no está más en juego la fides entre hombres
de negocios o la palabra dada de los empresarios, sino la objetiva funcionalidad
de los acuerdos. Las relaciones entre empresas (y entre consumidores y
empresas productivas; y entre prestadores y dadores de trabajo) son
reguladas por textos negociales, que ambicionan una suerte de cerrada e
impenetrable plenitud. La cultura oral es decididamente suplantada por la
cultura escrita”.
258
VALLE, op. cit., p. 608-609.
259
GALGANO, El negocio jurídico, cit., p. 501: “El legislador de 1942, de un lado
privó al acto de intercambio de muchos de sus tradicionales caracteres de
voluntariedad, afectando al antiguo dogma del «señorío del querer», y
tendiendo, de este modo, hacia una «objetivación» del intercambio, por otro
lado, sin embargo ha acentuado mucho más que en el pasado el elemento
causal del contrato, y ha instaurado, a través de las cláusulas generales de la
buena fe (buena fe en la formación, en la interpretación y en la ejecución del
contrato), y de buena fe también entendida en sentido objetivo, la posibilidad
de un control judicial sobre la función económica del intercambio”.
421
normativa es el contrato entendido como supuesto de hecho de una

norma jurídica pública en tanto importa una calificación (sanción) de
idoneidad de producción de efectos jurídicos260.
Desde una perspectiva estática, el contrato es fuente de situaciones
jurídicas subjetivas y relaciones jurídicas o fuente de creación,
regulación, modificación, transferencia o extinción de situaciones
jurídicas subjetivas y de relaciones jurídicas261.
Desde una perspectiva dinámica, se situará ante la situación
jurídica subjetiva y la relación jurídica creadas, reguladas, modificadas,
transferidas o extinguidas por el contrato y se verifica de qué modo el
contrato -que ha sido su fuente- continúa siendo eficaz, idóneo, para
que a través de dicha situación alcance los fines prácticos que llevaron
a las partes a contratar.
Por tanto, el contrato será plenamente eficaz no sólo cuando
configura idóneamente una situación jurídica subjetiva y una relación
jurídica sino, además, cuando la situación jurídica subjetiva y la
relación jurídica, idóneamente constituidas, realicen plenamente las
finalidades de las partes.
En consecuencia, planteamos una noción de contrato:
“El contrato es la adhesión a una manifestación de voluntad
destinadas a crear, regular, modificar, transferir o extinguir una
situación jurídica subjetiva y una relación jurídica de caracteres
patrimoniales, que pueden incluir obligaciones y otros efectos,
incluso a cargo de una sola de las partes”.
Esta idea de contrato procura abarcar los supuestos de los intercambios
económicos actuales. Tales operaciones económicas se insertan en un
proceso que se concretiza en la adhesión de una manifestación de voluntad.
Esta noción no quiere decir que el contrato no comprende la manifestación
de voluntad. Todo lo contrario. La manifestación de voluntad es parte del
proceso contractual pero no se completa hasta que no exista la adhesión
de ella. Una vez que exista la adhesión se cerrará el ciclo contractual y se
configurará la estructura del contrato particular.
260
MORALES HERVIAS, op. cit., pp. 240-241.
261
Es evidente que los efectos jurídicos del contrato son más amplios: FORNO
F LÓREZ , Hugo, “Acerca de la noción de contrato”, en Gaceta jurídica,
Legislación, doctrina y jurisprudencia, tomo Nº 78-B, Mayo, W.G. Editor,
Lima, 2000, pp. 22-25.
422
Nuestra propuesta tiene un antecedente inmediato en el artículo

1222 del código civil peruano de 1852 y en una propuesta de
GANDOLFI262: “el contrato es la adhesión a una oferta”, adhesión que
puede también acontecer mediante los comportamientos concluyentes.
Además, el acuerdo se realiza también si uno acepta sin concurrir a la
formación de la voluntad. La propuesta de GANDOLFI es acorde al
texto del antiguo código peruano: “la promesa aceptada produce la
misma obligación que un contrato”. Esta idea de contrato la
conectamos con la teoría normativa del contrato.
Además, nuestra propuesta tiene un antecedente mediato en el
numeral 1 del artículo 1 del Anteproyecto del Código europeo de los
contratos: “El contrato es el acuerdo de dos o varias partes destinado a
crear, modificar, o extinguir una relación jurídica que puede comprender
obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una sola de las partes”.
En efecto, la autonomía privada es el poder jurídico atribuido
por el ordenamiento jurídico para producir normas jurídicas en los
campos particulares reservados a los mismos263. El contrato es un acto
de creación de una norma jurídica y por ello es supuesto de hecho y
fuente de Derecho. Es supuesto de hecho de una norma jurídica pública
y a su vez es fuente de producción (fuente de conocimiento) en el
sentido de modo de manifestación de la norma jurídica.
Como dice DE LOS MOZOS264, el contrato no es un concepto
unívoco, el contrato es un concepto análogo y llamamos contrato a
situaciones en las que formalmente, desde un concepto tradicional de
contrato, no llamaríamos contrato, y en cambio realmente es un
contrato, a pesar de que allí solamente valga una de las promesas,
262
Code Européen des contrats, Avant-projet, Academie des privatistes européens,
Coordinateur: Giuseppe GANDOLFI, Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 140.
263
CANCINO, Fernando, Estudios de derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá,
1979, p. 24. DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., p. 268, nota (21): “El tráfico
jurídico no se entorpece, y los ciudadanos al utilizar este poder derivado de
regulación de sus asuntos jurídicos, colaboran con la función normativa del
Estado, quien, impotente para atender a todas y cada una de las situaciones
de Derecho que los asociados generen, les delega un cierto poder normativo,
por medio del cual pueden llenar los naturales vacíos que el cuerpo legislativo
puede presentar. Así, las cosas, agrega, la autonomía privada se nos impone
como una necesidad de la vida social, en orden a la satisfacción de las
necesidades del tráfico jurídico particular, que el ordenamiento jurídico, por
obvias limitaciones, no puede de antemano ni ex post facto resolver”.
264
Code Européen des contrats, Avant-projet, cit., pp. 147-148.
423
como si se tratara de un acto unilateral, no de un contrato; pero ese

acto unilateral ha surgido dentro de un contrato, y entonces, a pesar
de que nosotros tengamos mucho reparo en llamar a eso contrato,
aquello es un contrato, porque el contrato es una realidad análoga, es
una realidad que no es unívoca, es una realidad que nos excede, excede
incluso a nuestra propia imaginación; entonces, cuando tenemos que
definir, delimitar, lo que es un contrato no podemos ser exigentes.
¿Existen intercambios económicos sin acuerdo contractual? La
respuesta es negativa si entendemos que el acuerdo se forma no
solamente a través de declaraciones sino también mediante
comportamientos concluyentes. Al igual como sucede en las situaciones
y relaciones sentimentales. Enamoramos predominantemente
mediante comportamientos. Nuestros abuelos o padres nos contaban
que el enamoramiento era un arte de la declaración salvo excepciones.
Ahora muy probablemente los adolescentes y los jóvenes ya no
enamoran como antes y utilizan sus comportamientos para persuadir
a las chicas que les roban sus sueños al igual que la irtiana pareja de
actos unilaterales “solitarios”265. Por el contrario, los empresarios nunca
dejaron de utilizar las declaraciones para persuadirnos de comprar
sus bienes y de contratar sus servicios. Más bien nos exigen que
utilicemos comportamientos para aceptar sus ofrecimientos. En ese
sentido, el Derecho debe proporcionar remedios adecuados de tutela
a las partes adherentes si no han podido conocer racional y
razonablemente la calidad de los bienes, servicios y términos
contractuales. Y termino con las palabras de Giovanni Battista FERRI266:
“En el fondo, tutela del equilibrio del mercado significa,
abstractamente, tutela de un sistema fundado sobre la libertad de la
iniciativa económica; pero concretamente significa también tutela de
posiciones subjetivas individuales; en las relaciones entre empresarios,
significa asegurar que la libertad de iniciativa económica de uno
coexista con aquella del otro; en las relaciones entre empresarios y
consumidores significará sobre todo prohibición de abusar de
eventuales posiciones económicamente dominantes”.
265
GAZZONI, op. cit., p. 432.
266
FERRI, Giovanni Battista, Saggi di diritto civile, 2ª ed., reimpresión revisada y
corregida, Maggioli Editore, Rímini, 1994, p. 591.
424
XV
DIVAGACIONES NO MUY ORTODOXAS

EN MATERIA DE CONTRATOS*
VINCENZO ROPPO
Università degli Studi di Genova
*
Título original: «A partire dalla formazione: divagazioni non molto ortodosse
in tema di contratto», en V. ROPPO, Il contratto del duemila, G. Giappichelli,
Turín, 2002, pp. 61-84.
425
426
SUMARIO: 1. La formación del contrato: un tema noble, un tema

actual, un tema aparentemente dramático.- 2. ¿Pero es verdad lo del
drama? La hipótesis de una “desdramatización” selectiva.- 3. El
problema de la formación del vínculo contractual como alternativa
entre diversas técnicas de protección del interés que la merecen.-
4. Casos de emersión de la alternativa entre protección por vínculo
y protección por resarcimiento: revocación de la oferta e
indemnización al destinatario; responsabilidad precontractual;
apariencia de poderes representativos.- 5. (Sigue) La normativa sobre
la ilegítima negativa a prorrogar el arrendamiento habitacional (art.
3, 3er. párrafo, Ley n. 431/1998) como indicativa de la relevancia de
dos elementos: la fuerza del hecho y el lugar central de la
cuantificación del resarcimiento.- 6. (Sigue) La relevancia de los
mismos elementos se manifiesta también en un plano más general:
los remedios frente a la inejecución del contrato.- 7. (Sigue) Un breve
retorno a la revocación de la oferta, a la formación progresiva y al
contrato del falso representante.- 8. El contrato “a la
estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis la idea del contrato como
vínculo?- 9. “Desdramatización” selectiva, y criterios de selección:
la relevancia de la implicación de efectos traslativos y de la
posibilidad de ejecución en forma específica.- 10. Por un nuevo
papel central de la distinción entre contratos con efectos obligatorios
(contratos para la cooperación) y contratos con efectos reales
(contratos para la pertenencia).
1. La formación del contrato: un tema noble, un tema actual, un

tema aparentemente dramático
El civilista promedio (escribo “promedio”, no “mediocre”) –y más
específicamente, el estudioso promedio del contrato– no tendría problemas
en atestiguar que la formación del contrato constituye uno de los temas
nobles de su materia: un tema decisivo para entender la esencia de la
figura, y por lo tanto, un tema crucial de toda teoría del contrato.
427
VINCENZO ROPPO
Influenciado por esta persuasión, nuestro estudioso se sentirá

reconfortado por el recuerdo de las enseñanzas de Gino GORLA. Este
autor, sobre todo en sus estudios del decenio 1960-1970, enseñaba
que la normativa del contrato podía representarse como un sistema
de pesos y contrapesos, elaborado, esencialmente, para equilibrar,
conforme a la razonabilidad y a la conveniencia, los intereses de las
partes, así como la protección a tales intereses. Y el campo privilegiado
por GORLA, de donde él extraía los elementos para documentar su
magisterio, era, precisamente, el campo de las reglas sobre la formación
del contrato.
Nuestro civilista promedio puede confirmar sus impresiones,
además, si constata el amplio espacio que otro Maestro contemporáneo
del derecho contractual, como Rodolfo SACCO, dedica en su obra al
tema de la formación del contrato; apreciará, en particular, que uno
de los puntos de observación privilegiados por SACCO para abordar
críticamente la figura, es el que brinda una norma sobre la formación
del contrato: el art. 1333 cód. civ.
Un convencimiento ulterior tendrá lugar si la perspectiva se
extiende aun más, fuera de los confines antedichos. Puede recordarse,
especialmente, que la formation of contracts, ni más ni menos, era el
tema central que, por esos mismo años, Rudolf SCHLESINGER elegía en
sus seminarios de la Universidad de Cornell, para organizar, en torno
del mismo, la búsqueda de un common core de los distintos
ordenamientos jurídicos (y quien dio noticia de ello fue el mismo
Rodolfo SACCO, en una valiosa nota publicada en la Rivista di Diritto
Civile de 1972, en la que puede apreciarse, de igual forma, la conexión
entre la iniciativa de Cornell y los trabajos de GORLA antes recordados).
Además de estar revestido de aquella “nobleza”, la formación
del contrato tiene los visos de ser un tema que ha calado hondamente
en la actualidad.
Ello se constata en el plano legislativo. Es al área de la formación
del contrato (y de los problemas conexos) adonde reenvían las recientes
normas sobre los contratos que se celebran con medios informáticos o
telemáticos, sobre los contratos a distancia, sobre los contratos para la
distribución de productos financieros celebrados mediante oferta fuera
de las sedes comerciales. Y es a esta misma área adonde remiten, si se
aprecia bien, importantes aspectos de la nueva normativa sobre los
428
contratos entre comerciantes profesionales y consumidores: y no

solamente por el hecho de que la aplicabilidad de dicha regulación
está ligada con un determinado escenario de formación del contrato
(la ausencia de tratativa), sino, por ejemplo, por el sentido e
implicaciones de una norma como el art. 1469-bis, 3er. párrafo, n. 10,
cód. civ., que califica como “vejatoria” la cláusula que disponga “la
expansión de la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido
la posibilidad de conocer antes de la celebración del contrato”.
La actualidad se verifica, asimismo, en el plano de la evolución
jurisprudencial. Son bastante recientes los fundamentos de la sentencia
de la Corte de Casación que, en un sorpresivo cambio de rumbo con
respecto a una tendencia de varias décadas, con respecto una cuestión
muy controvertida en la doctrina, ha afirmado el carácter recepticio
de la revocación de la oferta contractual: así pues, los efectos de la
revocación tendrían lugar al momento de su recepción por parte del
destinatario, y no, como habían considerado los jueces hasta la fecha,
en el momento de su emisión por obra del oferente (Cass., Sez. II,
n. 6323/2000).
También está la actualidad, en fin, en el plano del debate doctrinal:
en este ámbito, las cuestiones que se podrían remitir al horizonte de la
formación del contrato, si bien no conforman la parte del león, tampoco
pueden tenerse por ausentes o marginales. Todos recordamos la
polémica sobre los “intercambios sin acuerdo”, y la “deshumanización
del contrato”, elegantemente escenificada entre Natalino IRTI y Giorgio
OPPO. Pero también vale la pena recordar que ha aflorado en muchos
sectores de la doctrina, un inédito interés en investigar la naturaleza
de las reglas sobre la formación del contrato y de las situaciones
subjetivas que ellas atribuyen a las partes, o en explorar los espacios
en que la autonomía privada puede considerarse competente para
derogar aquellas reglas, y disponer, así, de aquellas situaciones: es a
esta última problemática a la que se están dedicando –y me permito
recordarlo en esta oportunidad– los estudios y reflexiones de mi
discípulo Alberto Maria BENEDETTI.
Al inicio hemos señalado que es “natural” pensar en la formación
del contrato como un tema de gran relevancia para la teoría del
contrato. Con mayor razón, uno puede verse “naturalmente” inducido
a pensar que se trata de un tema en la misma medida importante
429
VINCENZO ROPPO
para la práctica del contrato, es decir, para la solución de los conflictos

que tengan lugar entre las partes de una específica contratación.
Y lo que es más: podríamos estar frente a un tema más que
relevante: porque da la impresión de que decidir si el contrato se ha
formado o no, a la luz de las reglas que rigen su celebración,
constituyera una decisión dramática (casi una tragic choice), dado que
pone en juego, de modo radical, la totalidad de las situaciones que
cada una de las partes pretende obtener con el contrato, y hacer valer
frente a la otra. Así pues –y desde esta última perspectiva, que parece
razonable compartir– la alternativa entre formación y falta de
formación del contrato se presenta como una alternativa entre
universos (de situaciones subjetivas) absolutamente apartados,
imposibles de compararse y de comunicarse entre sí; como una
alternativa entre el resultado en que una parte gana todo y la otra
pierde todo, y el resultado contrario, en que la primera es totalmente
vencida, y la segunda obtiene la victoria total.
2. ¿Pero es verdad lo del drama? La hipótesis de una “desdrama-
tización” selectiva
Una reflexión menos superficial permite apreciar, sin embargo,
que la realidad no es del todo conforme al cuadro antes descrito.
La reflexión es estimulada por un dato empírico: la relativa escasez
de decisiones judiciales sobre los problemas de la formación del
contrato. Si la producción jurisprudencial es escasa, se puede pensar,
razonablemente, que sean escasos los “litigios” en este ámbito. Y si los
operadores tienen pocas ocasiones, o poco interés, para litigar en torno
de la formación del contrato, se puede sospechar que los problemas y
reglas correspondientes no tengan toda aquella dramática relevancia
práctica que hemos expuesto líneas atrás.
Transformemos tal sospecha en una pregunta, que constituya, al
mismo tiempo, un tema de investigación: una vez comenzada la litis
entre dos partes “contratantes”, ¿es de verdad tan relevante –o mejor
aun, en qué sentido y dentro de qué limites sería relevante– saber si
un contrato se ha formado o no entre las partes, y por lo tanto, si éstas
han quedado ligadas, o no, por una relación contractual?
Este, precisamente, es el tema del que me ocuparé en el presente
estudio. Y desarrollaré mi exposición a través de una serie de
430
argumentos y razonamientos encaminados a sostener una tesis

conclusiva de fondo, que considero oportuno anticipar desde este
momento.
La conclusión a la que arribaré es ésta: la formación del contrato
constituye un problema que merece ser ampliamente
“desdramatizado”; hay que despojarlo de ese “dramatismo” del que
uno, de manera natural, se siente tentado de cubrirla. Pero hay que
tener cuidado; la desdramatización propuesta no puede ser
indiscriminada: debe, más bien, ser selectiva. Para identificar hasta
qué punto es correcto desdramatizar, y dónde, en cambio, resulta justo
conservar cierto grado de dramatismo para el tratamiento del
problema, se propondrá un criterio. Y es probable que este criterio
pueda brindar, a quien guste de razonar sobre el contrato de forma
sistemática, alguna perspectiva útil para revisar la organización
general de la figura.
3. El problema de la formación del vínculo contractual como
alternativa entre diversas técnicas de protección del interés
digno de amparo
Existe un criterio de razonamiento que conduce a desdramatizar
el problema de la formación del contrato (y al mismo tiempo, como
veremos, a desacralizar, laicizar o relativizar la figura misma del
contrato, y más precisamente, la idea del vínculo contractual). Se trata
del criterio que valoriza y concede un lugar central a la categoría del
“remedio”, entendida en su acepción lata de remedy, tal cual es
concebido en el ambiente del common law, o bien como técnica de
protección de un interés digno de amparo.
¿Por qué la perspectiva del remedio puede desdramatizar el
problema de la formación del contrato? “A” tiene contra “B”
pretensiones que podrían fundarse en el contrato que asume como
formado entre él y “B”; por su parte, “B” responde a las pretensiones
de “A” mediante la negación de la formación del contrato. Ante esta
controversia, decidir si el contrato ha llegado a formarse, no constituye
la única cuestión, y quizá no es ni siquiera la primera, que el juzgador
debe plantearse. La primera cuestión que se planteará el juez –en un
nivel “precomprensivo”, si se quiere– es si un interés merecedor de
protección subyace a las pretensiones de “A”. Si la respuesta es positiva,
se debe conceder un remedio a “A”, pero no necesariamente un
431
VINCENZO ROPPO
remedio único y exclusivo, no se tratará, imperiosamente, del remedio

que conlleva la formación del contrato.
Para amparar el interés de “A”, que lo merece, de todos modos,
se podrá escoger entre diversas técnicas de protección, es decir, entre
remedios distintos. Se podrá, ciertamente (afirmar que el contrato con
“B” se ha formado, y por lo tanto), brindar a “A” un remedio basado
en la titularidad de una posición contractual. Pero no necesariamente
ocurrirá ello: también se podrá (afirmar que ningún contrato se ha
formado, y sin embargo) brindar a “A” un remedio que prescinda del
reconocimiento de una posición contractual con respecto a él; un
remedio que tendrá, además, naturaleza resarcitoria lato sensu, y
consistirá, siempre, en la atribución de una suma de dinero.
Desde esta perspectiva, la formación o no del vínculo contractual
entre “A” y “B” es un tema que excede de la esfera de lo absoluto; en
consecuencia, termina por relativizarse, y en consecuencia, por
desdramatizarse. Si el contrato existe, el interés de “A” es amparado
con arreglo a una determinada técnica de protección, basada en la
existencia de un vínculo contractual: podemos decir, entonces, que se
trata de una protección “por vínculo”. Pero si el contrato no existe, el
interés de “A” también es amparado, aunque lo sea con una diversa
técnica de protección: digamos, entonces, que se trata de una
protección “por resarcimiento”.
Así pues, la diferencia que existe entre la situación en que el
contrato se ha formado y la situación en que el contrato no se ha
formado no autoriza a definir dos mundos incomunicados, porque
ambas situaciones tienen en común un elemento al que se debe
conceder relevancia decisiva, a saber: la aplicación de un remedio en
favor de la parte cuyo interés merece protección. La diferencia es,
simplemente, de formas y técnicas para la protección del interés: en
un caso, se trata de una protección por vínculo; en el otro, de una
protección por resarcimiento.
Con su habitual e inteligente capacidad de provocación, Pier
Giuseppe MONATERI ha señalado, recientemente, que la formación del
contrato es el “típico ejemplo de un problema esencial para los juristas,
pero que es, acaso, socialmente irrelevante”. Con ello ha dado a
entender que la adopción de uno u otro modelo para determinar
cuándo la aceptación del destinatario de la oferta celebra el contrato
432
(el modelo de la emisión, en lugar del modelo del conocimiento, o del

modelo de la recepción) no tiene grandes consecuencias prácticas en
la dinámica de la contratación.
Aquí, sin embargo, se pretende afirmar algo distinto, y más
“fuerte”: incluso el saber –al interior de un determinado modelo– si el
contrato debe considerarse celebrado o no conforme a tal modelo podría
no tener grandes consecuencias prácticas.
4. Casos de emersión de la alternativa entre protección por
vínculo y protección por resarcimiento: revocación de la oferta
e indemnización al destinatario; responsabilidad
precontractual; apariencia de poderes representativos
El universo de las fattispecie en que (el contrato existe, de modo
que) opera la protección por vínculo, y el universo de las fattispecie en
que (el contrato no existe, de modo que) opera la simple protección
por resarcimiento, son universos contiguos, separados por confines
inciertos y móviles.
Así pueden testimoniarlo algunos ejemplos.
Uno tiene que ver con la revocación de la oferta, en el caso del
destinatario que ya ha manifestado su aceptación, y ha emprendido,
de buena fe, la ejecución del contrato. En dicha situación, el aceptante
estará interesado en sostener que la revocación no ha logrado producir
sus efectos, y que, por lo tanto, el contrato se ha formado
irrevocablemente, y que, sobre esta base, él resulta ser titular de
posiciones contractuales que lo legitiman a invocar la protección por
vínculo. Pero en caso de no lograrlo, el art. 1328, 1er. párrafo cód. civ.
tiene listo para el aceptante un remedio alternativo: si la revocación
ha sido eficaz, y por lo tanto, si el contrato no se ha formado, le
corresponde una protección por resarcimiento, en lugar de una
protección por vínculo, porque el revocador “está obligado a
indemnizarlo por los gastos y pérdidas sufridas por la iniciación de la
ejecución del contrato”. En la previsión de la norma, las dos situaciones
alternativas no se presentan separadas por un abismo temporal; por
el contrario, ellas están tranquilamente ubicadas, una junto a la otra,
en un mismo plano.
Otro ejemplo, muy cercano al que acabamos de señalar, tiene
que ver con los vínculos entre formación progresiva del contrato y
433
VINCENZO ROPPO
responsabilidad precontractual, cuando ocurra que una de las partes

abandona una tratativa muy avanzada y casi perfeccionada. También
en esta situación, la otra parte podrá sostener que, en realidad (por el
estadio, bastante avanzado, de la tratativa, por los acuerdos parciales
ya alcanzados, por las cartas de compromiso ya firmadas, etc.), el
contrato ya se ha formado. Muy a menudo, el fundamento de esta
pretensión se mide conforme a una línea divisoria muy sutil: la decisión
relativa al lado de la línea en que hay que ubicarla es muy incierta, y
depende de factores milimétricos. Si se coloca de un lado, el contrato
se ha formado y la parte tiene título para invocar una protección por
vínculo; si se coloca de otro lado, el contrato no se ha formado, y no
existe protección por vínculo, pero existe, por lo menos, protección
por resarcimiento, que deriva de una responsabilidad precontractual
de la contraparte. Una vez más, pasar de la protección por vínculo a
la protección por resarcimiento no se presenta como un paso fuera de
lo común, sino como un simple tránsito de un modo de proteger el
interés digno de amparo a otro modo semejante.
Conforme a la misma lógica se manifiesta una reciente sentencia
de la Corte de Casación. Una oferta contractual, que indicaba un plazo
para la aceptación tan breve que era prácticamente imposible de
respetar, es aceptada por el destinatario en un momento que, según lo
razonable, era el más breve posible, pero excedía, de todas maneras, el
plazo prescrito en la oferta. El aceptante pretende que el contrato debe
considerarse celebrado a como dé lugar. Ateniéndose rígidamente al
art. 1326, 2º. párrafo, cód. civ., la Corte rechaza la demanda, y niega al
aceptante, de tal forma, la protección por vínculo, pero reconoce la
responsabilidad precontractual del oferente, y concede al aceptante una
protección por resarcimiento (Cass., Sez. I, n. 4421/1996).
Se inserta en el mismo horizonte conceptual, por último, la
posición de aquel que contrata con un representante, con respecto al
cual exista la duda sobre si tiene o no poderes de representación. El
tercero que contrata será proclive a sostener que los poderes existían,
y que el contrato, por lo tanto, vincula al (¿pretendido?) representado.
Su pretensión al vínculo contractual se fundará, probablemente, en
argumentos “al límite”, como la existencia de un poder tácito; resultará
débil, entonces, la frontera entre lo fundado o infundado de la
pretensión, o entre la existencia o inexistencia de la relación contractual.
Pero la alternativa a la existencia de la relación, y por lo tanto, a la
434
protección por vínculo, no es la ausencia de amparo: es, simplemente,

otro género de éste, es decir, la protección por resarcimiento, que se
puede accionar contra el falso representante, ex art. 1398 cód. civ.
Decidir si al tercero contratante le corresponde una protección
por vínculo o una protección por resarcimiento depende de cuestiones
sutiles, de criterios de juicio elásticos y variables, que se confían a la
autonomía valorativa de los intérpretes, en mayor medida que al
unívoco dictado de una norma legal: ya se ha recordado el poder
tácito, pero puede citarse, aun más convincentemente, el principio de
la apariencia. Y en efecto, los modos y consecuencias, distintamente
graduados, en la apariencia de poderes representativos, corresponden,
exactamente, a una graduación de las técnicas de protección que los
jueces han tenido a bien aplicar, a través del tiempo, en favor del
tercero que contrata con un falsus procurator.
En resumen: atribuir relevancia a la apariencia de poderes
representativos significó, en un inicio, extender el espectro de la
protección por resarcimiento, porque ello condujo a considerar
responsable frente al tercero que contrata, no sólo al falso representante,
sino también al falso representado al que fuera imputable la apariencia
de poderes con respecto a él.
En un segundo momento se produjo el salto de relevancia del
principio, el cual tuvo lugar cuando se comenzó a vincular la creación
de una apariencia imputable a culpa del falso representado, no ya
con un mero deber resarcitorio a su cargo, sino con la eficacia, frente
a él, del contrato celebrado por el representante (falso pero) aparente:
este salto de relevancia del principio constituyó, al mismo tiempo, un
salto de calidad de la protección, porque sustituyó la antigua
protección por simple resarcimiento por una protección por vínculo.
Y finalmente se produjo el salto ulterior, como se deduce de la
jurisprudencia más reciente, que parece propensa a ofrecer la
protección por vínculo (es decir, propensa a considerar que el contrato
es eficaz frente al falso representado) no sólo cuando la creación de la
apariencia obedezca a su culpa, sino en todos los casos en que la
apariencia le sea sólo objetivamente imputable, inclusive, con
prescindencia de su creación culposa (el llamado principio de la
“apariencia pura”): este salto se traduce en la transposición de la
protección por vínculo, de un campo bastante restringido, a un campo
de aplicación más extenso.
435
VINCENZO ROPPO
5. (Sigue) La normativa sobre la ilegítima negativa a prorrogar

el arrendamiento habitacional (art. 3, 3er. párrafo, Ley n. 431/
1998) como indicativa de la relevancia de dos elementos: la
fuerza del hecho y el lugar central de la cuantificación del
resarcimiento
La evolución jurisprudencial relativa a la apariencia de poderes
representativos parece indicar un progreso hacia la expansión del
campo de aplicabilidad de la protección por vínculo con respecto a la
mera protección por resarcimiento.
Sin embargo, una legislación especial reciente suministra datos
de carácter contrario.
Se alude a la normativa sobre la negativa a prorrogar el
arrendamiento (para uso habitacional) por parte del arrendador*,
contenida en el art. 3 de la Ley n. 431/1998. Los primeros dos párrafos
del art. 3 indican los límites dentro de los cuales el arrendador tiene
facultad de negarse a la prórroga, luego del primer vencimiento del
contrato; si se prefiere, se puede anotar que se refieren a las condiciones
en defecto de las cuales tal negativa del arrendador sería legítima. En
el 3er. párrafo se establecen las consecuencias de la negativa ilegítima
(es decir, la realizada por el arrendador al margen de los límites que
circunscriben su ejercicio), y se señala que: “Cuando el arrendador
ha retomado la disponibilidad del inmueble, a consecuencia del
ilegítimo ejercicio de la facultad de negarse a la prórroga [...], el
arrendador mismo está obligado a abonar un resarcimiento al
arrendatario, que será fijado en medida no inferior a treinta y seis
mensualidades de la última renta percibida”.
*
En el ordenamiento italiano, esta negativa del arrendador a la prórroga del
contrato de arrendamiento se conoce con el nombre de disdetta. Llama la atención
la riqueza de la terminología jurídica italiana en esta materia. En castellano
contamos solamente con expresiones como “resolución”, “rescisión” y
“renuncia”. En italiano se emplean, además de todos estos términos (risoluzione,
rescissione, dimessa), recesso y disdetta. Como enseña el mismo Enzo ROPPO («Il
contratto», en Trattato di diritto privato, dirigido por Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, p. 650), el recesso extingue un contrato que todavía está en curso (sin
plazo, o con el plazo aún no vencido); la disdetta procede en un contrato vencido,
para impedir que este se prorrogue. Ateniéndome a estas precisiones traduzco
“negativa a prorrogar el contrato”. He tenido oportunidad de referirme a estos
resaltos terminológicos en las notas a mi traducción de Il negozio giuridico, de
Giovanni Battista FERRI (Lima, ARA Editores, 2002). [N. del T.].
436
En cierto sentido, estas consecuencias son sorprendentes, y

manifiestan un decidido privilegio a la protección por resarcimiento
con respecto a la protección por vínculo.
Son sorprendentes porque los principios conducirían a
consecuencias muy diversas. Los principios enseñan que si un acto es
ilegítimo, éste es inválido, y está expuesto, por lo tanto, a recursos
impugnatorios que establezcan o determinen su ineficacia. Enseñan,
en todo caso, que si un acto es ejercicio de una facultad o de un poder
que no competen al autor, la ausencia de legitimación del autor mismo
hace que el acto sea, sin duda, ineficaz. Por lo tanto, la negativa
“ilegítima” a la prórroga debería ser inválida o, en todo caso, ineficaz.
Como tal, no debería producir sus efectos, es decir, no debería impedir
la prosecución de la relación contractual de arrendamiento. En
consecuencia, el arrendatario debería estar titulado siempre, y en todos
los casos, para hacer valer contra el arrendador la prosecución de la
relación de arrendamiento.
En cambio, el art. 3, 3er. párrafo, de la Ley n. 431/1998 le niega
dicho título, cuando “el arrendador ha retomado la disponibilidad
del inmueble”: el arrendador no puede pretender que la relación
contractual prosiga; producida la cesación de la relación, solamente
puede obtener del arrendador el resarcimiento en la medida de un
múltiplo preestablecido de la renta.
En otras palabras, la ley sí protege el interés del arrendatario afectado
por la resolución ilegítima del contrato; pero lo hace dándole, no el contrato
(es decir, la prosecución del contrato), sino una suma de dinero; no le
ofrece, en otras palabras, la protección por vínculo, aunque así lo sugieran
los principios, sino una simple protección por resarcimiento.
Esta norma, breve y marginal, se revela fecunda en referencias
útiles para estructurar el discurso más amplio al que estamos aspirando.
Ello se debe, sobre todo, a que confirma la cierta contigüidad, o, es
más, la relativa fungibilidad entre la protección por vínculo y la
protección por resarcimiento; es en dicha fungibilidad que se basa
nuestra hipótesis de desdramatización del problema de la formación
del contrato (y más en general, de la alternativa entre existencia e
inexistencia de la relación contractual). Otra razón esencial es que
pone en clara y sólida evidencia dos aspectos, cuya consideración
resulta valiosa para el ulterior desarrollo del razonamiento.
437
VINCENZO ROPPO
El primer aspecto es la fuerza de los hechos. Esta se deduce del

enunciado “cuando el arrendador ha retomado la disponibilidad del
inmueble”, que señala la condición ante la cual el arrendatario, víctima
de la resolución ilegítima, está privado de la protección por vínculo, y
debe contentarse con la protección por resarcimiento. La circunstancia
de retomar la disponibilidad, por parte del arrendatario, no alude,
evidentemente, a una posición de derecho que éste ostente, la cual está
negada, por definición, teniendo en cuenta que la retomada
disponibilidad se produce después de una resolución ilegítima. El
enunciado alude a una mera situación de hecho: a la conquista del bien
en la propia esfera de control y dominio material: por un lado, este
control y este dominio no son legítimos, porque derivan de un acto
ilegítimo; por otro lado, ellos están legitimados, o al menos consolidados,
por la regla que establece que frente a ellos está descartado todo remedio
que no sea el resarcimiento del daño (y en particular, todo remedio que
implique la recuperación del bien por parte del demandante).
Así pues, el sentido de la norma examinada es el que sigue: si
luego de la resolución ilegítima el arrendador ha reconquistado, de
hecho, el control y dominio material del inmueble, él tiene que
renunciar, realmente, a la protección por vínculo (a la prosecución
del arrendamiento) que implicaría un contraste e inversión de la
situación de hecho creada; hay que replegarse, en tal caso, hacia la
protección por resarcimiento. En cambio, si la resolución ilegítima por
parte del arrendador no ha sido seguida de una toma de control y
dominio materia del inmueble, entonces hay que hacer un espacio
para la protección por vínculo, y el arrendatario puede hacer valer su
pretensión a la prosecución de la relación. Todo, por lo tanto, se debe
a la fuerza de los hechos; porque es un hecho lo que decide la calidad
y el nivel de la protección jurídica del interés amparado.
El segundo aspecto es la posición central de la cuantificación del
daño y del resarcimiento. Es significativo, en efecto, que la norma, luego
de disponer el reemplazo de la protección por vínculo por la protección
por resarcimiento, se preocupe de circunscribir el alcance de ésta, al
predeterminar el quantum que el arrendador debe al arrendatario: (no
menos de) treinta y seis mensualidades de la última renta.
A continuación se tratará de expresar en qué sentido estos dos
elementos ostentan una relevancia más general, que va más allá de la
fattispecie y de la norma sectorial que se acaba de analizar.
438
6. (Sigue) La relevancia de los mismos elementos se manifiesta

también en un plano más general: los remedios frente a la
inejecución del contrato
La fuerza de los hechos y la posición central de la cuantificación
del resarcimiento son decisivas para comprender, desde una
perspectiva realista, el verdadero sentido y alcance del remedio contra
la inejecución del contrato.
Partamos del esquema estándar: “X” sufre el incumplimiento por
parte de “Y”, y pide, contra éste, la resolución del contrato. Pues bien:
es conveniente saber que en un caso del género lo que verdaderamente
está en juego en la litis y en el proceso no es la suerte del contrato, sino
el resarcimiento que “X” habrá demandado, sin duda, junto con la
resolución. Aquí no se trata de decidir, en realidad, si el contrato se
resuelve o no; de lo que se trata, más bien, es de decidir si una parte
debe dinero a la otra, y cuánto.
Efectivamente, en el escenario considerado, la resolución del
contrato, o, más genéricamente, la muerte del contrato, es un dato
descontado e inevitable. Ello ocurre porque frente a la demanda de
“X” pueden tener lugar dos situaciones:
“Y” puede (como pasa a menudo) reconvenir a “X”, con una
demanda de resolución, pero por incumplimiento del mismo “X”: se
desata, entonces, un problema de incumplimientos recíprocos, y se
tratará de ver quién de los dos tiene razón; en todo caso, la suerte del
contrato está decidida, porque ambas parte quieren y demandan su
destrucción, y el juez no podrá hacer otra cosa que dictaminarla. La
verdadera materia controvertida, el verdadero objeto de la litis es otro:
si “X” debe resarcir a “Y”, o si, viceversa, “Y” debe resarcir a “X”, y
en qué medida.
En el otro caso, “Y” se limita a responder a la demanda
resolutoria de “X” con un pedido para que ésta sea rechazada por
ausencia de los presupuestos (porque asume que no ha incumplido,
o que su incumplimiento es de escasa importancia). Aquí podría
parecer que existe incertidumbre sobre la suerte del contrato: el juez
podrá declarar fundada la demanda de resolución, o bien rechazarla.
Pero es una incertidumbre sólo aparente, porque también en este
supuesto la suerte del contrato resulta orientada, marcadamente,
hacia su destrucción.
439
VINCENZO ROPPO
Es inconcebible, si se piensa de modo realista, que la suerte del

contrato se mantenga en la incertidumbre (¿se ha resuelto o no se ha
resuelto?) durante el transcurso de la litis. ¿Qué cosa sucede con el
contrato en todo este tiempo, que puede no ser breve? Lo conforme a
la realidad es pensar que las partes no lo cumplen: es cierto que no lo
cumple el demandante, que sostiene, y pretende, su resolución; pero
tampoco el demandado lo cumple, porque a pesar de que él comienza
impugnando la resolución, cuando el demandante empezará, a su
vez, a no cumplir, él suspenderá su propio cumplimiento ex art. 1460
cód. civ., o incluso pedirá, por su parte, la resolución. Pero un contrato
que se mantiene sin ejecución por el dilatado tiempo del proceso es un
contrato definitivamente muerto, que no es concebible resucitar a la
conclusión de la litis.
¿Sobre qué versa la litis, entonces? Se trata, una vez más, del
resarcimiento de los daños que son consecuencia a la inejecución del
contrato, la cual ha señalado, irremediablemente, el final del mismo.
Desde esta perspectiva, emerge la fuerza de los hechos. Porque
es el “hecho” del incumplimiento, unido al “hecho” de la voluntad
resolutoria, lo que, en definitiva, priva de la vida al contrato, antes
y al margen de toda verificación formal sobre la existencia de los
presupuestos legales de la resolución. (Y observo, casualmente, que
ello debería conducir a reconsiderar el ámbito y el papel de las
resoluciones automáticas, y a reflexionar, en particular, sobre el
mecanismo, conocido en otros sistemas, de la resolución por
declaración unilateral de la parte que es víctima del incum-
plimiento).
Emerge, asimismo, el papel central de la cuantificación del
resarcimiento. Porque la determinación judicial de la gravedad, de la
imputabilidad, del momento, de los modos y de las consecuencias de
los incumplimientos no sirve tanto para verificar si el contrato está
vivo o muerto; descontada su muerte, dicha determinación sirve,
esencialmente, para establecer la entidad de las consecuencias
resarcitorias que derivan de ello.
Para retomar fórmulas que ya hemos expuesto: no nos hallamos
frente a un problema de (protección por) vínculo contractual, porque
el vínculo ha sido ciertamente destruido; es sólo un problema de
(protección por) resarcimiento, ante a la destrucción del vínculo.
440
7. (Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta, a la

formación progresiva y al contrato del falso representante
Si se aprecia bien, los mismos esquemas de razonamiento pueden
aplicarse a situaciones que antes han sido citadas como representativas
de la naturaleza alternativa y contigua entre la protección por vínculo
y la protección por resarcimiento. Con esta aplicación, se hace posible
añadir algunas cosas a las consideraciones expuestas hasta este punto.
Como se ha visto, el aceptante que experimenta la revocación
puede tener derecho al contrato o derecho al resarcimiento, conforme
a lo que logra probar y argumentar en torno de la oportunidad o
inoportunidad de la revocación. Lo mismo vale para la parte
involucrada en la formación progresiva del contrato, y sorprendida
por la salida de la contraparte que abandona una tratativa que está
bastante avanzada, o prácticamente concluida: si prueba que el
contrato se ha formado, tiene derecho al contrato; en caso contrario,
tiene derecho, por lo menos, al resarcimiento. Lo mismo ocurre para
el tercero que contrata con el falso representante: tiene derecho al
contrato con el falso representado si demuestra el poder tácito, o la
apariencia de poderes representativos; o bien derecho al resarcimiento,
si no existen las condiciones para postular el vínculo contractual del
falso representado.
En este punto, sin embargo, debemos sospechar que en la mayoría
de casos, la posición de la parte es la de alguien que, en el real estado
de cosas, sólo puede contar con la protección por resarcimiento, y no
con la protección por vínculo, aun cuando existirían abstractamente
los presupuestos de esta última.
Supongamos que la litis entre las partes tenga que decidirse en el
sentido de que la revocación de la oferta fue tardía, o que en la progresión
de los acuerdos realizados el contrato éste llegó a formarse
definitivamente, o que el contrato rechazado por quien se dice
falsamente representado sea más bien eficaz frente a él: en estos tres
casos, la parte protegida puede invocar la protección por vínculo, es
decir, hacer valer su propia posición contractual y pretender la actuación
de la misma. Sin embargo, es dudoso que tenga chances efectivas para
obtenerla. Quien ha revocado la oferta no quiere el contrato; otro tanto
cabe decir de aquel que niega que la tratativa, aunque avanzada, haya
dado lugar a la formación del contrato; y lo mismo pasa con el (¿falso?)
441
VINCENZO ROPPO
representado que niega la eficacia del contrato con respecto a sí mismo.

Ninguno de ellos quiere el contrato, y por ello sostienen (si bien
equivocadamente) que éste no existe. Es conforme a la realidad, entonces,
pensar que ellos se comportarán como si, en verdad, el contrato no
existiera: por lo tanto, no cumplirán el contrato. Con todo, es a estas
alturas que entra a tallar la dinámica que conduce, inexorablemente,
de la material inejecución del contrato a la destrucción de éste,
compensada mediante el resarcimiento del daño.
Sale a la luz, una vez más, la fuerza de los hechos: es el dato
fáctico del rechazo (ilegítimo, por lo demás) del contrato, por obra la
contraparte, lo que constriñe a la parte protegida, si bien
abstractamente titulada para la protección por vínculo, a replegarse
hace la protección por resarcimiento.
Pero emerge, asimismo, el papel central de la cuantificación del
resarcimiento. Como siempre, todo se reduce a establecer cuánto dinero
tiene derecho a recibir la parte protegida. Pero para este fin, no es
irrelevante saber si el vínculo contractual se ha constituido o no entre
las partes: porque si resulta que el vínculo se ha constituido, la parte
protegida tiene título para un resarcimiento que se cuantifica conforme
a los parámetros de la responsabilidad contractual, y por lo tanto,
para un resarcimiento del interés positivo; en caso contrario, sólo puede
pretender el resarcimiento del interés negativo, conforme al esquema
de la responsabilidad precontractual.
Por lo tanto, la controversia sobre los presupuestos de la protección
por vínculo no es meramente académica, aun cuando no pueda
desembocar, en la realidad, en la efectiva aplicación de dicho género
de protección (al que se opone la fuerza de los hechos). No es sólo
académica porque tiene importantes reflejos en los contenidos
concretos que se deben asignar a la protección alternativa –la
protección por resarcimiento (la única que la fuerza de los hechos
vuelve impracticable)–, porque incide en el quantum debido al
destinatario de la misma protección.
8. El contrato “a la estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis la
idea del contrato como vínculo?
Hasta este punto, el razonamiento se ha desarrollado de manera
bastante empírica: podría hasta calificársele de “tierra-tierra”. Para
continuar, tratemos de elevarnos un poco, hacia los cielos de la teoría:
442
los datos que ya hemos acumulado nos favorecen, porque brindan

referencias útiles para retornar a la teoría del contrato, o bien para
volver a interrogarnos sobre la “naturaleza” y “sentido” de la
institución.
En la tradición europea, la idea de contrato es indesligable de la
idea de vínculo contractual: “El contrato tiene fuerza de ley entre las
partes” (art. 1372, 1er. párrafo, 1ª. parte, cód. civ.). Técnicamente, la
idea significa que el contrato resiste en caso de arrepentimiento
unilateral de la parte, o sea, que es imposible para las partes destruir
unilateralmente el contrato: “El contrato [...] no puede ser disuelto si
no es por mutuo acuerdo o por causas admitidas por la ley” (art.
1372, 1er. párrafo, 2ª. parte, cód. civ.). En el plano ideológico, la idea
del vínculo refleja un imperativo que pertenece más a la moral que al
derecho: “pacta sunt servanda”.
En la evolución del pensamiento jurídico europeo, el vínculo
contractual puede ser puesto en discusión con referencia a sus
condiciones y límites: se ha discutido cuándo es que se puede
considerar nacido el vínculo, y si el umbral de su constitución debe
ser adelantado o retrasado; se ha discutido sobre cuáles son las
circunstancias ante cuya presencia una de las partes puede aspirar
a liberarse del vínculo, al fin y al cabo, válidamente asumido; y así
por el estilo. Jamás, empero, se ha puesto en tela de juicio el vínculo
en cuanto tal, en su valor de elemento identificador del contrato –de
su sentido, de su razón de ser–.
Este cuestionamiento del vínculo sí ha sido propuesto, en cambio,
en el mundo del common law estadounidense. Durante todo un siglo –desde
las antiguas propuestas de Oliver W. HOLMES a inicios del XIX, hasta
las más extremas teorías del efficient breach elaboradas a fines del XX
por los cultores del análisis económico del derecho– el pensamiento
jurídico estadounidense ha estado caracterizado por una idea: del
contrato no derivan deberes de cumplimiento para las partes, sino
poderes de decisión entre cumplimiento e incumplimiento/
resarcimiento; la opción entre cumplimiento e incumplimiento se ubica
en un área de indiferencia axiológica, y se reduce a apreciaciones de
pura conveniencia económica, porque la infracción del contrato merece
ser considerada “mejor” que el respeto al contrato siempre que con
ella se garantice una “mejor” asignación de los recursos.
443
VINCENZO ROPPO
De ello se deduce, con claridad, una figura de contrato que

rechaza la idea del vínculo, que desconoce la sacralidad del principio
“pacta sunt servanda”, que se aleja totalmente de la metáfora de la
“fuerza de ley”.
Y entonces, surge una interrogante: ¿acaso los criterios de análisis
sugeridos en las páginas precedentes –la desdramatización del
problema de la formación del contrato, y por lo tanto, del
establecimiento del vínculo; la contigüidad y tranquila alternatividad
entre protección por vínculo y protección por resarcimiento; el
reconocimiento de una fuerza de los hechos, que a menudo llega casi
a disolver la protección por vínculo, y la convierte en una protección
por resarcimiento– conducen hacia el paradigma de un contrato “a la
estadounidense”, conforme al sentido que se acaba de describir, es
decir, y para ser más precisos, cual si se tratara de una erosión del
valor del vínculo contractual, que ha pasado a reducirse, de esencia
del contrato, a unidad de cálculo para la regulación monetizada de la
relación entre las partes?
Analizar hasta qué punto la hipótesis de desdramatización (de la
formación) del vínculo contractual, propuesta en las páginas anteriores,
da lugar a la perspectiva de una mutación de la naturaleza misma del
contrato, como la conoce nuestra tradición, constituye un compromiso
de amplitud y complejidad tales que exceden largamente los propósitos
del presente estudio. Aquí nos limitamos a mucho menos: a precisar dentro
de qué limites es justo promover dicha hipótesis desdramatizadora. Y
ésta, hasta el momento, ha sido perfilada de manera indiscriminada;
ahora, pues, es el momento de emprender la discriminación.
9. “Desdramatización” selectiva, y criterios de selección: la
relevancia de la implicación de efectos traslativos y de la
posibilidad de ejecución en forma específica
La hipótesis –recordemos– es la relativa indiferencia de la
circunstancia de que un contrato se haya formado o no, que sea ineficaz
o ineficaz, que se haya resuelto o que persista (y podríamos añadir:
que sea válido o inválido). Esta indiferencia es determinada por la
fuerza de los hechos: si en los hechos una parte (ya) no quiere el
contrato, y se niega a ejecutarlo, y si efectivamente no lo ejecuta, la
realidad es que este contrato –aunque se haya formado, desde el punto
de vista del derecho, aunque sea eficaz, válido y subsistente– está
444
muerto en su valor de vínculo. Mejor aun: saber si el contrato se ha

formado o no, si es eficaz o ineficaz, válido o inválido, si subsiste o se
ha resuelto, podrá tener relevancia para el fin, menos dramático, de
saber si una parte debe resarcir en dinero a la otra, y por cuánto.
Pero no siempre esta hipótesis funciona. En particular, no funciona
siempre que el sólido hecho de la inejecución de la relación deba medirse
con un elemento contrario, igualmente sólido, presente en la fattispecie.
Para salir del plano abstracto, pensemos en un par de ejemplos.
“H” realiza una compraventa con “K”, y quiere el bien; “K” le niega
el bien, porque sostiene que la compraventa no se ha perfeccionado, o
que es ineficaz, o inválida, o que se ha resuelto. Aquí, decidir la cuestión
correspondiente, y establecer, por lo tanto, si el vínculo contractual existe
o no existe, equivale a establecer de quién es la propiedad; estamos, por lo
tanto, en una situación en que la protección por vínculo tiene la posibilidad
de hacerse efectiva incluso contra la voluntad de inejecución de la parte
comprometida, porque al redundar en una atribución de propiedad,
prescinde de la cooperación de la parte misma.
En atención a ello, justamente, las alternativas –contrato formado
o no formado, eficaz o ineficaz, resuelto o subsistente, válido o inválido–
se cargan de dramatismos que no se presentan en otros casos, y que
restituyen al vínculo todo su valor. Está implícita la propiedad: y la
implicación de un derecho tan “terrible” (o “sagrado”, que
etimológicamente es lo mismo), hace que se vuelva más “terrible” (o
más “sagrado”), a su vez, el vínculo contractual, que aprecia en dicho
derecho su propio objeto.
Pasemos al segundo ejemplo. “X” edifica, pero “Y”, que no quiere
la edificación, acciona contra “X” en mérito a un vínculo que impone
a éste no edificar, y que se afirma contractualmente asumido por el
mismo “X”. “X” se defiende, y afirma que el contrato respectivo no se
ha formado, o que es ineficaz, o que es inválido, o que se ha resuelto.
También aquí, decidir quién de los dos tiene razón sobre estos puntos
controvertidos –sobre la existencia o subsistencia del vínculo, por lo
tanto– constituye una decisión dramática, porque el vínculo mismo
no reduce su alcance a la medida de una mera protección por
resarcimiento: tiene, más bien, el valor y la fuerza de una posición
susceptible de realización efectiva: e instrumento de ello, con toda
evidencia, es la ejecución en forma específica.
445
VINCENZO ROPPO
De aquí una primera, y rudimentaria, conclusión: la

desdramatización del vínculo contractual, la debilitación de su fuerza
y de su valor conforman una hipótesis plausible con respecto a los
contratos con efectos obligatorios (los contratos a plazo indefinido,
especialmente) que implican una cooperación entre las partes, la cual
no es susceptible de realizarse coactivamente, en forma específica.
Esta hipótesis no es sostenible, en cambio, con respecto a contratos
que sí generan un vínculo susceptible de realización efectiva: los
contratos traslativos (y con efectos reales, en general), los contratos
que admiten la posibilidad de ejecución en forma específica.
Las cuentas cuadran, igualmente, con referencia a lo ya señalado
en torno de las concepciones del sistema estadounidense encaminadas
a la debilitación del vínculo contractual. ¿Será de verdad casual que
tales concepciones hayan madurado en un contexto que carece, a
diferencia de nosotros, de la idea del contrato traslativo, dado que en
dicho medio el contrato –promise, o set of promises– se configura,
esencialmente, como contrato con efectos obligatorios. Y más aun,
que hayan madurado en un contexto donde, por una antigua tradición,
la specific performance constituye un remedio tan singular y marginal
que ha sido sustraído a los tribunales de common law, para ser confiado
a la jurisdicción de equity, mientras que el lugar central en el universo
de los remedios corresponde a los damages, y sólo a los damages?
10. Por un nuevo papel central de la distinción entre contratos
con efectos obligatorios (contratos para la cooperación) y con-
tratos con efectos reales (contratos para la pertenencia)
Para concluir, intentemos traducir la (rudimentaria) conclusión
a la que hemos aludido pocas líneas atrás, al esbozar (siempre de
manera rudimentaria) un criterio de reflexión relativo a la sistemática
del contrato.
En nuestros días, la sistemática del contrato ha recibido el embate
de fuertes vientos de novedad. Es de señalar el ingreso de nuevas
clasificaciones –contratos business-to-business y contratos business-to-
consumer, contratos negociados y contratos no negociados, contratos
individuales y contratos estandarizados, contratos entre iguales y
contratos con asimetría de poder contractual– que pueden considerarse
producto de una nueva y significativa organización y diferenciación
de los regímenes contractuales.
446
No se pretende negar estas novedades, ni tampoco su relevancia:

quien escribe las ha reconocido y valorizado ampliamente, y en varias
ocasiones. Lo único que se pretende es sugerir que –más allá de ellas–
hay otra clasificación que merece una renovada atención; es una
clasificación que no deriva de los desarrollos más o menos recientes
de la legislación especial, sino que hunde sus raíces en una más bien
antigua tradición del pensamiento jurídico, pero que si es retomada
con inteligencia y sensibilidad con respecto a la práctica, puede librar
potencialidades heurísticas no del todo exploradas hasta el momento.
Como es fácil de intuir, a estas alturas, la referencia es a aquella
clasificación que contrapone la categoría de los contratos con efectos
obligatorios (por tendencia, a plazo indefinido) a la categoría de los
contratos con efectos reales, marcadamente traslativos. Si se prefieren
fórmulas menos vetustas, son los contratos para la cooperación y los
contratos para la pertenencia.
En el plano de las previsiones normativas, las singularidades de
régimen de los contratos con efectos reales, que son aptas para
diferenciarlos de los contratos con efectos obligatorios, se agotan en la
afirmación del consenso traslativo (art. 1376 cód. civ.), y en algunas de
sus influencias o calificaciones frente a problemas concretos: la distribución
de la garantía patrimonial entre los acreedores de las dos partes; en cuanto
a las relaciones inter partes, se cita el caso de la transferencia del riesgo y
la suerte del contrato frente a la pérdida de la cosa (art. 1465 cód. civ.).
La elaboración doctrinal se ha expandido aun más allá, y ha
llegado a identificar criterios de diferenciación significativa entre las
dos categorías de contratos, según una pluralidad de aspectos
ulteriores. Desde el punto de vista de la causa y de la abstracción, por
ejemplo, se contraponen los contratos con efectos obligatorios, mejor
dispuestos para soportar un cierto grado de abstracción de la causa, a
los contratos con efectos reales, más rigurosamente ligados al principio
causalista (al menos para alguien como el autor de estas páginas, quien
es poco propenso a considerar que el art. 1988 cód. civ. sea aplicable
a las declaraciones de reconocimiento de derechos reales)*.
*
Código Civil italiano:
“1988. Promesa de pago y reconocimiento de deuda.- La promesa de pago o el
reconocimiento de deuda dispensan a aquel en cuyo favor han sido realizadas
de la carga de probar la relación fundamental. La existencia de esta se
presume, salvo prueba en contrario”.
447
VINCENZO ROPPO
Otro aspecto es el relativo a la intensidad de la manifestación del

consenso, necesaria para constituir el vínculo contractual y producir
los efectos respectivos; para los efectos obligatorios se consideran
practicables esquemas de estructura ligera para la formación del
acuerdo, los cuales prescinden de la aceptación del destinatario de los
efectos (contrato celebrado mediante silencio del destinatario, ex art.
1333 cód. civ.), o que incluso prescinden de su acuerdo (atribución en
favor de tercero); por el contrario, tales esquemas deben considerarse
inviables cuando se trate de constituir un vínculo que implique efectos
reales, porque éste exige un acuerdo de estructura sólida, basado en
la aceptación del destinatario.
Las apreciaciones expuestas en estas páginas –por ubicarse desde
el punto de vista de los remedios y de las protecciones contractuales,
y por sugerir una distinta fuerza y relevancia del vínculo, en
dependencia de si el contrato implica efectos obligatorios (cooperación)
o efectos reales (pertenencia)– pueden no ser inútiles con miras a
enriquecer, expandir, intensificar el sentido y relevancia de esta
antigua, pero siempre actual, clasificación.
448
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO
XVI
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO*

Università degli Studi di Torino
International Academy of Comparative Law
*
Título original: «Le trattative», en P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en
Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo SACCO, Le fonti delle obbligazioni, 3,
cap. XVIII, Utet, Turín, 1998, pp. 635-671.
449
450
SUMARIO: 1. Las tratativas: entre el contrato y el hecho ilícito civil.-

2. Diligencia y buena fe.- 3. Las epifanías de la buena fe.- 4.
Acuerdos, comunicaciones y pactos precontractuales.- 5. La buena
fe de la Administración pública.- 6. El conocimiento de la invalidez
del contrato.- 7. El abandono de las tratativas.- 8. El daño resarcible.
1. Las tratativas: entre el contrato y el acto ilícito civil

En el art. 1337 del Código Civil italiano vigente se establece el
deber genérico de buena fe que las partes deben observar en las
tratativas y en la formación del contrato; en el art. 1338, a su vez, se
regula la responsabilidad derivada de la celebración de un contrato
inválido.
La responsabilidad ligada con las tratativas puede calificarse como
contractual o extracontractual, pero también es posible proponer un
tertium genus, dotado de características propias1.
El punto de partida de la doctrina italiana es la tesis de origen
alemán que postula la naturaleza contractual de esta responsabilidad;
la razón que se esgrime es que la responsabilidad in contrahendo no se
deduce del deber genérico de neminem laedere, sino del incumplimiento
de una obligación de diligencia que emana de la relación
precontractual2. Con notable insistencia se destaca que el deber
impuesto en el art. 1337 cód. civ. no está dirigido erga omnes, cual si se
tratara de una aplicación del principio de neminem laedere: constituiría,
más bien, un deber que recae sobre personas específicas, y la violación
1
Desde el punto de vista teórico, véase, de lo reciente, KAPLOW y SHAVELL, «Do
Liability Rules Facilitate Bargaining?», en Yale Law Journal, vol. 105, 1995, p. 221.
2
JHERING, «Culpa in contrahendo: oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfection gelangten Verträgen», en Jahrbücher für die Dogmatik, vol. 4, 1861, p. 1.
451
del mismo, por mediar el incumplimiento de una obligación asumida

frente a una persona determinada, daría lugar a responsabilidad
contractual3. En particular4, se plantea la necesidad de hallar una
solución unitaria para las hipótesis de responsabilidad que surgen
en la fase de las tratativas o durante la formación del contrato. Se
citan, al respecto, los artículos 1812, 1821, 1578, 2º. párrafo, 1718,
4º. párrafo cód. civ., todos los cuales imponen deberes relativos a la
formación del contrato, cuya violación es unánimemente reconocida
como fuente de responsabilidad contractual5. Autores más antiguos6
propenden, del mismo modo, a defender el carácter contractual de
la responsabilidad, pero con el argumento de que el art. 1337 cód.
civ. extiende el principio de la buena fe contractual a la fase de las
tratativas; se constataría, por lo tanto, una identidad entre los deberes
precontractuales de lealtad (correttezza) y los deberes contractuales:
los primeros derivan de los segundos. Tal juicio es reafirmado,
ulteriormente, bajo la consideración de que los deberes impuestos
en el art. 1337 cód. civ. tienen también una finalidad positiva, a
diferencia de los deberes que son objeto de la responsabilidad
aquiliana, los cuales están dotados de contenido negativo7. Una
opinión más reciente, que también privilegia el análisis desde la
perspectiva de la responsabilidad contractual, subraya que esta última
se sustenta, invariablemente, en el incumplimiento de una obligación,
con prescindencia de la fuente, contractual o no, de la cual haya
surgido tal obligación; y ocurre que en el caso de la responsabilidad
precontractual existe una obligación que no se cumple, surgida en el
momento en que se instauraron las tratativas entre las partes8. El
autor de esta última tesis destaca que la naturaleza contractual de
la responsabilidad examinada es incuestionable en todos aquellos
3
DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966.
4
MENGONI, «Sulla natura della responsabilità precontrattuale», en Riv. dir.
comm., 1956, II, 362; en el mismo sentido, G. STOLFI, nota a la Sent. n. 1040
(1954) de la Corte de Casación Civil Italiana, en Foro it., 1954, I, col. 1110.
5
Para una crítica a este planteamiento, cfr. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il
contratto, Milán, 1991, p. 166.
6
F. MESSINEO, «Il contratto in genere», en Trattato di diritto civile e commerciale,
dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, XXI, 1, Milán, 1968, p. 365.
7
F. BENATTI, “Culpa in contrahendo”, en Contratto e Impresa, 1987, p. 304.
8
F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padua, 1993, p. 492.
452
casos en que la tratativa es precedida por un acuerdo contractual

que la regula.
Siempre en el terreno de la doctrina, son numerosos los autores
que luego de estudiar el argumento concluyen que la culpa in
contrahendo tiene naturaleza extracontractual9. Algunos de ellos
sostienen que en ausencia de normas específicas sobre la
responsabilidad precontractual, la lesión ilícita de los intereses ajenos
en las tratativas encontraría una sanción en el art. 2043 cód. civ.; en
esta línea de pensamiento, los arts. 1337 y 1338 cód. civ. constituirían
especificaciones del principio de neminem laedere10. Otros opinan que
el interés protegido por los arts. 1337 y 1338 cód. civ. es la libertad
negocial, y que la tutela de ésta se concede de conformidad con el
precepto general del respeto a los derechos de los demás (neminem
laedere)11; la fuente de responsabilidad sería, entonces, un hecho que
constituye un acto ilícito extracontractual, en atención a que lesiona
un deber que no nace de un contrato, sino que es impuesto por la ley
a las partes, en el desarrollo de las tratativas12. Se destacan, asimismo,
los motivos de índole socio-económica que conforman la base de esta
solución: un mercado caracterizado por la creciente circulación de
informaciones entre empresarios y público tiene que contar con reglas
de protección de la confianza que comprometan a la generalidad de
los sujetos que operan en dicho escenario. Según este punto de vista,
9
Por citar a algunos, v. GRECO, “Formazione del contratto nullo e responsabilità
extracontrattuale”, en Temi, 1952, p. 467; CALUSI, “In tema di trattative e
responsabilità precontrattuale”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, p. 470; G.
MIRABELLI, Dei contratti in generale, Turín, 1958, p. 80; G. OSTI, voz “Contratto”,
en Noviss. Dig. it., Turín, 1959, p. 514; ROTONDI, Istituzioni di diritto privato,
Milán, 1962, p. 369; F. CARRESI, “In tema di responsabilità precontrattuale”,
en Temi, 1965, p. 463; S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milán,
1975, p. 676; CHECCHINI, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, Padua,
1977, p. 269; A. VIGOTTI, “La responsabilità civile del professionista”, en La
responsabilità civile, al cuidado de G. ALPA y M. BESSONE, Turín, 1987, p. 259; F.
CARRESI, «Il contratto», en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por
Antonio CICU y Francesco MESSINEO, XXI, 2, Milán, 1987, p. 734; C. M. BIANCA,
Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 159.
10
R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», en Trattato di diritto civile, dirigido por
Rodolfo SACCO, Turín, 1993, II, p. 255.
11
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 161.
12
D E M ARTINI , “Invalidità del contratto del falsus procurator e interesse
contrattuale negativo”, en Giur. compl. cass. civ., 1949, I, p. 295.
453
la lealtad y la buena fe deben ser consideradas deberes que pesan

sobre todos los sujetos. Y se afirma, por otro lado, que sería necesario
recurrir a una ficción para identificar una obligación de las partes en
el desarrollo de las tratativas, en condición de implicar una
responsabilidad ex contractu en caso de ser infringida13.
Tampoco faltan nuevos y originales planteamientos sobre la
naturaleza de la responsabilidad precontractual. Algún autor14 considera,
singularmente, que el art. 1337 cód. civ. constituye el fundamento de
una responsabilidad que a veces tiene carácter contractual, y otras veces,
extracontractual. Según esta tesis, el primer supuesto se verifica en los
casos de rompimiento injustificado de las tratativas y de omisión en la
comunicación de una causa de invalidez del contrato; el segundo, en el
caso de la destrucción de la cosa que constituye el objeto de la tratativa,
en el período que transcurre entre la oferta y la aceptación. Otros autores
han elaborado una teoría nueva y compleja, pero análoga a la precedente,
en la cual se atribuye carácter objetivo a la responsabilidad ex art. 1337
cód. civ., y carácter subjetivo a la responsabilidad que se deduce del art.
1338 cód. civ.; esta última tendría carácter contractual en todos los casos;
la primera, en cambio, debería calificarse como contractual en los casos
de rompimiento injustificado de las tratativas y de omisión de
comunicación de las causas de invalidez del contrato, y como
extracontractual en el caso de destrucción de la cosa objeto de la tratativa,
con posterioridad a la oferta, pero antes del perfeccionamiento del contrato
a través de la aceptación15.
Muchas veces, incluso algunos defensores de la forzosa asimilación
de la figura a uno de los dos géneros de responsabilidad evidencian
las connotaciones peculiares de la responsabilidad precontractual, que
harían legítima la creencia en un tertium genus; este último
comprendería las tratativas e implicaría deducir la responsabilidad a
partir del deber asumido frente a una persona determinada16. En
contra de estos planteamientos, se alega que en el derecho privado
italiano no es concebible la hipótesis de un tercer género de
responsabilidad, que exceda de los márgenes de aquella que proviene
13
A. VIGOTTI, “La responsabilità civile del professionista”, cit., p. 264.
14
A. LUMINOSO, “La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse
positivo) nella responsabilità civile”, en Contratto e Impresa, 1988, p. 792.
15
L. BIGLIAZZI-GERI, voz “Buona fede nel diritto civile”, en Digesto, 4a ed., sez.
civ., II, Turín, 1988, p. 178.
16
DE MARTINI, Invalidità, cit., I, p. 301.
454
de la infracción de una relación contractual, y de la responsabilidad

que se sustenta en los deberes genéricos que pesan sobre la generalidad
de los miembros de la Sociedad17.
En el ámbito de la jurisprudencia, la tesis de la naturaleza
contractual de la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ. está actualmente
confinada a algunas sentencias de los jueces de primera y segunda
instancia, que, de todas maneras, son significativas. Dado que las
sentencias favorables a la naturaleza contractual son esporádicas y
limitadas, aquí intentaremos brindar una rendición de cuentas global
acerca de ellas. Los tribunales de Milán, especialmente en relación
con los folletos informativos falsos, emitidos en el marco de la
colocación de acciones societarias, han establecido de manera expresa
que la responsabilidad in contrahendo tiene naturaleza contractual;
por lo tanto, la carga de la prueba es entendida de acuerdo con los
criterios propios de la responsabilidad por incumplimiento18; todo ello
es conforme a una tesis afirmada, desde hace algún tiempo, por
aquellos mismos tribunales19.
Por consiguiente, y dejando al margen las excepciones
señaladas, la jurisprudencia italiana afirma la naturaleza
extracontractual de la responsabilidad precontractual 20 . Al
17
BIANCA, Diritto civile, 3 , cit., p. 159.
18
Banca Manusardi c. Minoggio, App. Milán, 2.2.1990, en Giur. it., 1992, I, 2, col.
49; Minoggio c. American Service Bank, Tribunal de Milán, 11.1.1988, en Banca,
Borsa e Titoli di Credito, 1988, II, p. 532, y en Giust. civ., 1988, II, p. 585.
19
Minoggio c. American Service Bank, Tribunal de Milán, 6.11.1987, en Giur. it.,
1988, 2, col. 796; Tribunal de Milán, 17.9.1973, cit. en L. NANNI, «La buona
fede contrattuale», a su vez en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile
e commerciale, Padua, 1988, p. 113; igualmente, App. Venecia, 11.12.1953, en
Foro pad., 1954, I, col. 1950, y en Riv. dir. civ., 1954, II, p. 346.
20
Min. sanità c. Inail, Cass. sez. I, 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995,
p. 1568; Soc. Fitt c. Soc. Montedipe, Cass. sez. II, 1.2.1995, ivi, 1995, p. 254; De Liso
c. Soc. Simar, Cass. sez. II, 13.12.1994, n. 10649, ivi, 1994, p. 12; Bellucci c. Ministero
della Difesa, Cass. sez. II 11.5.1990, n. 4051, en Giust. civ., 1988, I, p. 197, y en Riv.
not., 1989, p. 1183; Maino c. Villa, Cass. sez. II, 19.4.1983, n. 2705, en Mass. Giust.
civ., 1983, p. 4. Más recientemente, son de destacar: Itatelecine c. Cineriz, Cass.
28.1.1972, n. 199, en Foro it., 1972, I, col. 2088; Giaccone c. fall. Sampietro, Cass.
28.9.1967, n. 2224, en Rep. Foro it., voz Obbligazioni e contratti, col. 115; Brancaleon
c. Com. di Padova, Cass. 14.12.1966, n. 2459, ivi, 1966, voz cit., cols. 172, 231,
238; Soc. Coop Il nido nella Pineta c. Com. di Roma, Cass. 23.6.1964, n. 1650, ivi,
1964, voz cit., cols. 128, 130; Benegiamo c. De Donno, Cass. 28.9.1956, n. 3299, en
Foro it., 1957, I, col. 1027; Cass. 12.1.1954, n. 22, ibíd.
455
respecto, se ha registrado un pronunciamiento de las Salas reunidas

de la Corte de Casación, inclusive21.
En lo que atañe a los fundamentos de las tomas de posición de la
jurisprudencia, se oscila entre la apodíctica afirmación de que la
responsabilidad precontractual no está relacionada con la infracción
de deberes negociales22, y la constatación de que tal responsabilidad
surge antes de que el contrato llegue a existir23.
La asimilación de la culpa in contrahendo a uno u otro genus de la
responsabilidad determina algunas consecuencias prácticas
trascendentes, que la jurisprudencia ha ratificado en ciertos casos.
Tal es el caso, por ejemplo, del tema de los plazos de prescripción del
derecho. En el supuesto de la responsabilidad aquiliana, el plazo es
de cinco años; en la responsabilidad por incumplimiento de naturaleza
contractual, es de diez años. La Corte de Casación es clara al especificar
que la responsabilidad precontractual, en virtud de su vínculo con el
acto ilícito extracontractual, puede hacerse valer en juicio sólo dentro
del plazo de prescripción quinquenal24.
En el plano procesal, y en materia de mutatio ed emendatio libelli,
la naturaleza extracontractual, defendida por la jurisprudencia
predominante, impide que la demanda de resarcimiento planteada
ex contractu, por incumplimiento, se convierta en una demanda de
resarcimiento de daños por responsabilidad precontractual; la razón
de ello es la distinta naturaleza del petitum. Sobre este punto, la
jurisprudencia casatoria precisa que la responsabilidad contractual y
la precontractual dependen de títulos diferentes; cada una de ellas
constituye, entonces, una causa petendi autónoma. En consecuencia,
no se permite transformar una demanda por incumplimiento
21
Marlin e Soc. imm. Caravella c. Com. di Roma, Salas reunidas de la Corte de
Casación, 6.3.1976, n. 749, en Giust. civ., 1976, I, p. 1671.
22
Bellucci c. Min. della Difesa, Cass. sez. II, Sent. del 11.5.1990, n. 4051, en Giust.
civ., 1991, I, p. 113, y en Foro it., 1991, I, col. 184.
23
Maino c. Villa, Cass. sez. II 19.4.1983, n. 2705, en Mass. Giust. civ., 1983, p. 4;
Cass. 7.5.1952, n. 1279, en Mass. Foro. it., 1952, col. 316.
24
Bellucci c. Min. della Difesa, Cass. sez. II, Sent. del 11.5.1990, n. 4051, en Giust.
civ., 1991, I, p. 113, y en Foro it., 1991, I, col. 184; Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass.
sez. III, Sent. del 18.6.1987, n. 5371, en Giust. civ., 1988, I, p. 197; Amm. Finanze
Stato c. Stefani, Cass., Sent. del 19.10.1972, n. 3129, en Giust. civ., 1973, I, p. 818;
y para la jurisprudencia de primera y segunda instancia, C.A.M.M.A. c. Baracchi,
Tribunal de Modena, Sent. del 25.5.1972, en Giur. it., 1974, I, 2, col. 429.
456
contractual en una demanda para obtener resarcimiento por culpa in

contrahendo en la etapa conclusiva de la primera instancia25, ni
tampoco en el nivel de la apelación26. La Corte de Casación afirma,
de todas formas, que el magistrado encargado de resolver la apelación
puede determinar la responsabilidad precontractual sobre la base de
los mismos hechos en función de los cuales el juez de primera instancia
determinó la responsabilidad contractual27.
Apréciese, además, que en el ordenamiento italiano, con respecto
al hecho ilícito extracontractual, se descarta la responsabilidad del
sujeto que es incapaz de entender y de querer al momento de la
realización del hecho dañoso; por otro lado, la incapacidad no exime
de responsabilidad, por sí sola, en caso de incumplimiento contractual.
Es destacable, igualmente, la inadmisibilidad del concurso entre
responsabilidad contractual y precontractual. Como afirma la Corte
de Casación, cuando media un contrato válidamente celebrado “sólo
es relevante, para efectos de la responsabilidad por daños, el
incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato; deja de ser
posible, entonces, la configuración de una responsabilidad
precontractual, pues ésta encuentra su origen en una fuente distinta,
y no es dado considerarla, en ningún caso, como un precedente
necesario, en sentido lógico, de la responsabilidad contractual”28.
Recientemente, teniendo en cuenta que cierto contrato había llegado
a celebrarse, se descartó la responsabilidad precontractual, aun cuando
el acuerdo formado discordaba de aquel que habría tenido lugar si el
deber de buena fe impuesto a las partes hubiese sido observado29. Sin
perjuicio de lo anterior, reviste interés resaltar que un tribunal arbitral
ha destacado, específicamente, que el principio de buena fe en las
tratativas y en la formación del contrato también es aplicable en el
juicio de equidad, cuando el contrato se ha celebrado válidamente30.
25
Com. di Firenze c. Soc. immobiliare Interme, Cass. sez. I, Sent. del 16.7.1987,
n. 6255, en Mass. Giust. civ., 1987, p. 7.
26
Movillez c. Reg. Lazio, Cass. sez. II, Sent. del 17.3.1994, n. 2544, en Mass. Giust.
civ., 1994, p. 330; Sala reunida de las Cortes de Casación, Sent. n. 749 del
6.3.1976, en Giust. civ., I, p. 1671.
27
Cass., 17.6.1974, n. 1781.
28
Cass., 21.5.1976, en Mass. Giur. it, 1976, cols. 488-489.
29
Servizio segnalazioni stradali c. Comune di Bari, Cass., sez. II, 16.4.1994, n. 3621,
en La Calabria Giudiziaria, 1994, 8, p. 986, y en Giur. it., 1995, I, 1, col. 880.
30
Tribunal arbitral, laudo del 19.11.1994, en Rivista dell’Arbitrato, 1995, 113.
457
A partir de la naturaleza extracontractual de la culpa, la doctrina

y la jurisprudencia infieren la composición de los daños resarcibles,
los cuales corresponden al interés negativo y no deben comprender el
perjuicio sufrido por la frustrada celebración del contrato31; ello, a
pesar de que la doctrina tiende a reducir el límite a la resarcibilidad
del daño que deriva de la exclusiva consideración del interés negativo.
Parte de la doctrina32 opina que no existe incompatibilidad, y
considera, entonces, que la responsabilidad ex arts. 1337 y 1338 cód.
civ. es acumulable con el acto ilícito aquiliano; se mantiene, sin
embargo, la prohibición de plantear en grado de apelación demandas
que no se formularon en primera instancia.
Dada la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, el
demandante debe probar el elemento subjetivo que se requiere como
componente necesario del hecho ilícito en el art. 2043 cód. civ.. Según
la Corte de Casación, empero, dicho elemento se encuentra implícito
en la infracción del deber de comportarse con arreglo a la buena fe.
Por ello, una vez establecida la objetiva oposición entre el
comportamiento del agente y el deber de lealtad que se impone en el
art. 1337 cód. civ., la determinación de la responsabilidad
precontractual no requiere la verificación de un comportamiento
particular y objetivo de mala fe. Para que exista el elemento psicológico
que se exige en el art. 2043 cód. civ.33 tampoco es necesaria la prueba
de la intención de ocasionar perjuicio al otro contratante. En la
infracción del deber de buena fe estamos, por lo tanto, ante la presencia
de una culpa in re ipsa.
2. Diligencia y buena fe
La expresión “buena fe” admite dos significados:
a) El subjetivo, que indica el estado en que se encuentra el particular
con miras a conseguir determinados efectos jurídicos favorables
(artículos 128, 1147 cód. civ.).
b) El objetivo, entendido como límite a la autonomía negocial de las
partes; una acepción que se presenta, repetidamente, en materia
31
Valchera c. Casadei, Cass., 12.2.1982, n. 855, en Mass. Giust. civ., 1982, fasc. 2;
Doccato c. Pasqualino, Cass. 25.1.1988, n. 582, ivi, 1988, fasc. 1.
32
A. VIGOTTI, “La responsabilità civile del professionista”, cit.
33
Ministero Sanità c. Inail, Cass. Sez. I, 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ.,
1995, p. 1568.
458
de obligaciones y contratos (artículos 1175, 1358, 1336, 1375, 1460

cód. civ.), y que impone a las partes el respeto a los principios de
lealtad, solidaridad y seriedad en la fase precontractual.
El concepto de buena fe contemplado en el art. 1337 cód. civ.
está comprendido en la segunda acepción, e indica el deber de lealtad
que tienen las partes en el desenvolvimiento de las tratativas34.
En el ámbito de la culpa in contrahendo, efectivamente, la
jurisprudencia considera que es innecesario determinar de forma específica
el comportamiento subjetivo de mala fe; sería suficiente que la conducta
de una de las partes resulte disconforme con el deber de lealtad que debe
imperar en las tratativas precontractuales, ex art. 1337 cód. civ.35.
En particular, la Corte de Casación repite incesantemente en sus
máximas la idea de que el deber de buena fe y lealtad en las tratativas
debe ser entendido en sentido objetivo, de modo tal que no es
necesario un comportamiento subjetivo de mala fe, determinado por
la intención de uno de los contratantes para causar perjuicio al
contrario; es suficiente, pues, el comportamiento no intencional o
meramente culposo de una de las partes36.
Para establecer la responsabilidad precontractual, hay que rechazar
la necesidad de probar la realización de un específico comportamiento
de mala fe así como la intención de perjudicar al otro contratante37.
34
F. B ENATT , “Culpa in contrahendo”, cit., p. 303; I D ., La responsabilità
precontrattuale, Milán, 1963.
35
Ministero Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157, cit.; Soc. Mim Mobili c. Mariani,
Cass. 30.3.1990, n. 2693, ivi, 1990, fasc. 3; Onofri c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989,
n. 3922, ivi, 1989, fasc. 8-9; Maffei c. Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340, ivi, 1988,
fasc. 1; Bonano c. Soc. Seram, Cass. 17.1.1981, n. 430, en Rep. Giust. civ., 1981, voz
Obbligazioni e contratti, p. 353; Cass. 14.4.1975, n. 1411, ivi, 1975, voz cit., p. 383.
36
Ministero Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157; Soc. Mim Mobili c. Mariani,
Cass. 30.3.1990, n. 2693; Onofri c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922; Maffei c.
Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340; Bonano c. Soc. Seram, Cass. 17.1.1981, n. 430;
Cass. 14.4.1975, n. 1411; Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961.
37
Ministero Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157; Soc. Mim Mobili c. Mariani, Cass.
30.3.1990, n. 2623; Onofri c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922; Maffei c. Ravasio,
Cass. 18.1.1988, n. 340; Bonano c. Soc. Seram, Cass. 17.1.1981, n. 430; Cass. 14.4.1975,
n. 1411; Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961. Lo mismo se detecta en algunas
sentencias de las cortes de primera y segunda instancia: T.A.R. Campania 19.1989,
en Foro amm., 1989, I, 1033; App. Milán 15.11.1988; App. Roma 29.10.1986; Comune
di Trento c. soc. S.P.I., Trib. Roma, 14.5.1980, en Temi Romana, 1980, 531; Trib.
Turín 25.11.1978; App. Roma 31.3.1971, en Temi Romana, 1971, 520.
459
La responsabilidad precontractual puede ser descartada o limitada

en los casos en que el grado de negligencia del damnificado sea de
tal dimensión que vuelva irrelevante el comportamiento incorrecto
del dañador38.
La doctrina se interesado en la relación que media entre el
principio de la ignorantia legis non excusat y la responsabilidad
precontractual, sobre todo en los casos donde está involucrada la
Administración pública. Se rechaza la extensión excesiva del principio,
en la medida que con dicho proceder se dé lugar a una carga excesiva
de diligencia para los particulares39.
Antes de la aprobación del contrato por la Administración pública
con la cual se haya estipulado el mismo, y aunque no le fuere requerido,
el contratante que ejecuta la prestación no puede alegar ninguna
responsabilidad por culpa de la contraparte mientras no se haya
realizado la estipulación formal de dicho contrato.
La invalidez del negocio anterior deriva, en efecto, de
disposiciones generales, las cuales se presumen conocidas por los
interesados; ello descarta la posibilidad de postular una confianza
no culposa del contratante que cumple40.
Cuando las condiciones que obstaculizan la celebración de un
contrato han sido previamente conocidas por la parte que alega el
rompimiento injustificado de las tratativas, o si tales condiciones fueron
conocibles para aquella misma parte mediante la diligencia
ordinaria, estaremos ante un caso de inexistencia de responsabilidad
precontractual41. Las normas de los artículos 1337 y 1338 cód. civ.
tienen como fin la protección del contratante de buena fe engañado o
confundido por una situación aparente, que no se corresponde con la
verdadera, o en todo caso, por la ignorancia de la causa de invalidez
del contrato que le ha sido ocultada. Pero cuando exista culpa de tal
38
P. G. MONATERI , “Concorso di colpa e affidamento nella responsabilità
precontrattuale”, en Resp. civ. prev., 1985, p. 761; L. NANNI, «La buona fede», cit.
39
G. VISINTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, Padua, 1972.
40
Ditta Ridentour c. Reg. Puglia, Cass. 20.8.1992, n. 9682, en Giur. it., 1993, I, 1,
col. 2160; Soc. LDP c. Soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920, en Mass. Giust.
civ., 1985, fasc. 11; Soc. Bacino Carenaggio c. Amm. Finanze, Cass. 14.3.1985,
n. 1987, en Foro it., 1985, I, col. 2279.
41
Soc. LDP c. soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920.
460
contratante, en la medida que pudo, si empleaba la diligencia

ordinaria, conocer la situación real, y por lo tanto, la causa de invalidez
del contrato, dejará de ser posible aplicar las normas que se acaban
de citar (en el caso concreto, la Autoridad regional había vendido a
un particular un bien que formaba parte del dominio marítimo de la
Región)42.
Para la jurisprudencia predominante, por otro lado, la ausencia
de un comportamiento conforme con los principios de la lealtad y la
buena fe en la fase precontractual no parece tener incidencia en la
eficacia del contrato, una vez que éste se ha celebrado; en cambio, la
doctrina imperante es de la opinión contraria.
La mayoría de los autores constata un atrincheramiento de la
jurisprudencia sobre la responsabilidad precontractual en los casos
de rompimiento injustificado de las tratativas43. Lamentando este
problema, la doctrina predica la posibilidad de extender los deberes
precontractuales de buena fe incluso hasta la fase contractual, y se
apoya, al efecto, en las experiencias de otros ordenamientos. La
cuestión de la posibilidad de extender un deber precontractual de
buena fe en la formación del contrato, ex art. 1337 cód. civ., puede ser
examinada, en particular, a la luz de la experiencia
angloestadounidense44. No se puede descartar la relevancia de un
comportamiento conforme a la buena fe, aun con posterioridad al
momento de la formación del contrato; la razón es mayor en la
hipótesis en que se arriba, efectivamente, a la estipulación de un
negocio bajo condiciones que resulten distintas de aquellas que una
de las dos partes hubiese estado dispuesta a aceptar de haber tenido
un conocimiento límpido de la situación fáctica45. La tesis que
predomina en la jurisprudencia, en cambio, es que la estipulación
del contrato pone punto final a toda posibilidad de configurar la
42
Soc. Bacino Carenaggio c. Amm. finanze, Cass. 14.3.1985, n. 1987; Soc. Italiana
Cauzioni c. Com. di Frattamaggiore, Cass. 11.10.1994, n. 8295, en Foro it., 1995,
I, 1903, y en Foro amm., 1995, p. 392.
43
R. SACCO, «Il contratto», cit.; G. ALPA, “Appunti sulla responsabilità precontrattuale
nella prospettiva della comparazione giuridica”, en Resp. civ. prev., 1981, 535;
ARIETTI, “Sintesi d’informazione”, en Riv. dir. civ., 1991, II, 729; AMATO, “La
buona fede nella formazione del contratto”, en Resp. civ. prev., 1994, 1085.
44
AMATO, “La buona fede”, cit.; G. ALPA, “Appunti”, cit.; ARIETTI, “Sintesi”, cit.
45
R. SACCO, «Il contratto», cit.; G. ALPA, “Appunti”, cit.; ARIETTI, “Sintesi”, cit.
461
responsabilidad precontractual ex art. 1337 cód. civ., sin que tenga

relevancia, para efectos de la aplicación de esta norma, el daño que se
concreta en la celebración de un negocio bajo condiciones distintas de
aquellas que habrían existido si una de las partes hubiese realizado
un comportamiento conforme a la buena fe46.
3. Las epifanías de la buena fe
La diligencia en materia precontractual y la respectiva gradación
de la responsabilidad varía, entonces, de acuerdo con la naturaleza
del contrato en curso de formación, y con la calidad profesional de
los tratantes. El comportamiento está representado por lo que se puede
pretender de una parte en determinadas circunstancias de tiempo y
de lugar, y no por lo que se practica normalmente47.
Como hemos visto, la doctrina identifica en el art. 1337 cód. civ. una
cláusula normativa general que se concretiza, como tal, en una
especificación de los comportamientos que las partes están obligadas a
observar en las distintas hipótesis48. En esta línea de pensamiento, se
sostiene que no basta deducir tales comportamientos a partir de las
previsiones normativas específicas que disponen deberes precontractuales,
porque operar en esta forma significaría contradecir la función de la
norma, que ha sido dictada, justamente, para sancionar toda conducta
incorrecta en la fase anterior a la celebración del contrato49.
El más importante de estos comportamientos es el deber que pesa
sobre toda parte de comunicar a la otra determinadas circunstancias y
situaciones inherentes al contrato en curso de formación. La doctrina50,
46
Servizio Segnalazione Stradali c. Com. di Bari, Cass. 16.4.1994, n. 3621, en Resp.
civ. prev., 1994, p. 1085; Di Sanza c. Cardilli, Cass. 25.2.1992, n. 2335, en Foro
it., 1992, I, col. 1766; Zucchi c. Berti, App. Florencia, 17.9.1986, en Arch. civ.,
1987, p. 286; Savini c. Imperato, Cass. 22.10.1982, n. 5492, en Giur. it., 1984, I, 1,
col. 1199; Min. Lav. Pubblici c. Istituto Medicina Dinamica, Cass. 12.7.1980,
n. 4473, en Giust. civ., 1981, I, p. 329.
47
M. BESSONE, “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza (osservazioni
in tema di recesso dalla trattativa)”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1972; P. TRIMARCHI,
Rischio e responsabilità oggettiva, Milán, 1961.
48
F. BENATTI, “Culpa”, cit.
49
F. BENATTI, ivi; M. BESSONE, “Rapporto precontrattuale”, cit.
50
A. MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)”, en
Digesto, 4a ed., sez. civ., XVII, Turín, 391 y ss.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.; A.
VIGOTTI, “La responsabilità precontrattuale”, en La Nuova Giurisprudenza Civile
Commentata, 1986, II, pp. 174 y ss.; ALBERICI, “Il dovere precontrattuale di
buona fede”, en Rass. dir. civ., 1982, p. 1051; NANNI, “La buona fede”, cit.
462
con mayor énfasis que la jurisprudencia51, ha insistido en la relevancia

de dicho deber. Es debatida la cuestión de si se deben comunicar las
circunstancias que influyen en la conveniencia e interés del contrato
sólo cuando ellas inciden en los intereses perseguidos por las partes
con la estipulación del contrato y que son merecedores de protección;
quedarían al margen, en cambio, aquellas circunstancias que influyen
en la conveniencia y seguridad del contrato52.
Ninguno de los contratantes está obligado a rendir cuenta al otro
de los motivos o fines de su comportamiento, y la conducta que se
impone a los tratantes no tiene que ser demasiado gravosa53.
El inicio de una específica relación de negocios implica,
necesariamente, una interferencia de las esferas de autonomía y los
intereses patrimoniales de las partes contratantes, lo que mueve a
imponer la exigencia de que cada una de ellas se comporte en forma
tal que se mantenga íntegra la esfera jurídica de la otra, con
prescindencia de la efectiva realización del acuerdo: “el fin esencial y
principal de quien participa en una tratativa es que esta representación
sea fiel a la realidad en la mayor medida posible”54.
La lealtad en el comportamiento debe basarse en los presupuestos
de economicidad para regular las tratativas, y es por tal motivo que
cada parte debe estar obligada a suministrar informaciones,
aclaraciones y especificaciones sobre aquellos elementos de la
situación de hecho que pueden escapar del control y atención de la
otra parte. En la fase de las tratativas es requerido, a menudo, el
conocimiento de cierto número de datos que no pueden ser obtenidos
por el sujeto con el empleo de la diligencia normal, sino únicamente
gracias a la colaboración del otro contratante55.
51
Venturelli c. Companella, Cass. 23.2.1994, n. 1781, en Foro it., 1994, I, col. 1760,
y en Riv. not., 1994, p. 1156; Papari c. Banco di Roma, Trib. Roma 24.9.1993, en
GIUS, 1994, 159; Cariplo c. Soc. Selle Aquila, App. Milán, 13.11.1992, en Banca,
Borsa e Titoli di Credito, 1994, II, 40; Soc. LDP c. soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985,
n. 5920.
52
A. MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale”, cit.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.;
A. VIGOTTI , «La responsabilità precontrattuale», cit.; ALBERICI , “Il dovere
precontrattuale”, cit., 1051; L. NANNI, “La buona fede”, cit.
53
54
ALBERICI, “Il dovere”, cit.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.
55
A. MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale”, cit.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.; A.
VIGOTTI, “La responsabilità precontrattuale”, cit.; L. NANNI, “La buona fede”, cit.
463
La jurisprudencia sobre el deber de información en la fase de las

tratativas jamás ha expresado de manera unívoca sus propias
posiciones; en épocas poco recientes se admitió56 la responsabilidad
precontractual del vendedor que guardaba silencio sobre la
existencia de una servitus altius non tollendi que pesaba sobre el
inmueble, y por lo demás, debidamente inscrita. Sin embargo, aquella
sentencia se mantuvo aislada. Del todo contraria, en cambio, fue la
solución adoptada en un caso de falta de comunicación del gravamen
del bien al adquirente, porque éste, mediante la diligencia ordinaria,
pudo haberlo deducido57.
Numerosos son los casos en que los jueces han reconocido la
existencia de deberes de información.
Tiene un deber de aviso la parte que en el curso de las tratativas
para la formación del contrato se percata de que la otra incurre en
error respecto de un elemento esencial del negocio, pero no se exige
una búsqueda de las causas de ello, ni una precisión de otros
particulares aptos para iluminar a la otra parte sobre el punto58.
En cambio, debe comunicarse la circunstancia de que una
condición resolutoria tiene aún que realizarse; en tal caso, existe
una extensión del significado de “validez” al que se refiere el art. 1338
cód. civ.59.
Es copiosa la casuística jurisprudencial en materia de deber de
información de la Administración pública; sobre todo en los últimos
años, dicha casuística evidencia un crecimiento de la responsabilidad
por parte de los entes públicos frente a los particulares involucrados
en situaciones precontractuales con ellos60.
En observancia del deber general de comportamiento con arreglo
a la lealtad y buena fe, la Administración pública debe mantener
informado al otro contratante de los eventos atinentes al
56
Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961, n. 2425, en Giur. it., 1963, I, 1, col. 404.
57
App. Turín, 4.1.1957, en Rep. Giur. it., 1957, Obbligazioni e contratti, 2475,
col. 709.
58
Chonchol c. soc Laboratori di Chimica Applicata A. Gabbiani & C., App. Milán,
15.1.1952, en Foro pad., 1952, I, 580.
59
Biagioni c. Magni, Cass. 20.4.1959, n. 1179, en Rep. Giust. civ., 1959, Obbligazioni
e contratti, 483.
60
Amm. Agricoltura e Foreste Reg. Sicilia c. Trapani, Cass. 17.11.1978, n. 5328, en
Giust. civ., 1979, I, p. 32.
464
procedimiento de control, en forma tal que éste, independientemente

de los instrumentos de protección que tiene a su disposición en caso
de un desenlace negativo del control, pueda estar en condición de
evitar los perjuicios vinculados con las etapas del procedimiento (en
el caso concreto, se trataba de un contrato de suministro de tallos
para reforestación, expuestos a deterioro por haber sido conservados
en macetas)61.
En los contratos de obra pública existe responsabilidad de la
Administración en el caso de que el proyecto elaborado por esta última
resulte insuficiente y no haya hecho notorias las eventuales cargas
ulteriores, previsibles con una diligencia superior62.
Debe considerarse responsable por culpa in contrahendo a la
Administración pública cuando omite informar a los contratantes la
pendencia de un recurso judicial contra la anulación de un concurso
precedente para la misma contrata, sin que se considere suficiente, al
efecto, la mera afirmación de una adjudicación anterior y anulada,
contenida en el otorgamiento de la buena pro del concurso63.
Una carga de información particular es la que se genera para el
ente público económico que haya convocado y publicitado un
programa de captación de personal reglamentado por normas internas
del ente mismo frente al aspirante a ser contratado que haya presentado
una solicitud conforme con las disposiciones previstas.
En el caso anterior, la jurisprudencia considera que existe una
relación jurídica precontractual que debe calificarse como tratativa
inicial y embrionaria para efectos de la celebración del contrato de
trabajo.
En el ámbito de dicha relación precontractual, las partes tienen
el deber de comportarse según el principio fundamental de la buena
fe ex art. 1337 cód. civ., que conlleva, en la hipótesis, un deber
informativo a cargo del ente público, relativo a los criterios de
selección adoptados y a la posibilidad de celebración del contrato,
que es susceptible de protección en forma específica64.
61
Idem.
62
Soc. Alben c. Consorzio Bonifica Grossetana, Cass. 8.10.1981, n. 5300.
63
Trib. Macerata, 31.5.1988.
64
Tiberia c. Istituto Poligrafico Zecca dello Stato, Pret. Roma 2.7.1990, en Riv. giur.
lav., 1991, p. 425.
465
Por otro lado, no hay obligación de comunicar al futuro adquirente

la existencia de acuerdos con terceros para la reventa del bien a un
precio más alto 65. Tampoco hay obligación de dar noticia de
circunstancias que pueden incidir en el valor de los títulos accionarios
que se quieren vender66. Hoy en día, la tendencia de la jurisprudencia
es menos restrictiva, a pesar de que no faltan sentencias que niegan el
deber general de información, apoyándose en el principio de la lealtad
comercial: no se puede deducir de la regulación del art. 1337 cód.
civ., ni de ciertos deberes de información (arts. 1338 y 1982 cód. civ.),
ni de la regla de la lealtad comercial según buena fe, que un contratante
deba hacer consciente a la contraparte de su propia situación
económica crítica, a menos que ello esté expresamente previsto en el
contrato, o derive de la ley (como ocurre en las relaciones bancarias),
con lo cual se anula la carga de prudencia que todo contratante debe
asumir antes de instaurar una relación obligatoria67.
Es así como se ha descartado, sobre la base del principio ignoranti
legis non excusat, la existencia de un deber del vendedor de comunicar
la existencia de gravámenes urbanísticos que recaigan sobre el bien
objeto de la contratación68.
El principio de buena fe se exterioriza, además, en otra serie de
comportamientos que deben ser observados en las tratativas.
Ninguna de las partes debe obstaculizar la formación del
contrato, ni debe apartarse de las tratativas, sin una causa justa.
Cuando, al inicio, uno de los tratantes hace surgir en la
contraparte la confianza razonable en una futura adhesión de otros
sujetos para el perfeccionamiento del mismo contrato, pero en un
segundo momento actúa opuestamente, para disuadir a los mismos
sujetos de prestar su consentimiento, esta contradicción de conducta
65
Soc. Bonifica di Porto Corsini, Trib. Ravenna 12.3.1954, en Foro pad., 1954, I, col. 1299.
66
App. Palermo 6.11.1957, en Rep. Giur. it., 1958, Obbligazioni e contratti, 2312,
col. 676.
67
Soc. Italiana Cauzioni c. Com. di Frattamaggiore, Cass. 11.10.1994, n. 8295, en
Foro it., 1995, I, 1903, con nota de BELLANTUONO.
68
Danesi c. Calcaterra, Cass. 30.12.1968, n. 4081, en Rep. Giust. civ., Vendita, p. 23;
Bonifazi c. Pegno, Cass. 4.1.1966, n. 47, en Giust. civ., 1966, I, p. 13; Soc. Immob.
Comm. Milanese c. Fabiani, Cass. 7.1.1965, n. 6, en Giust. civ., 1965, I, p. 224;
Ghezzi c. Soc. Acquistapace, Cass. 30.5.1959, n. 1638, en Foro it., 1959, I, col.
1280, y en la doctrina, F. CARRESI, “In tema di responsabilità”, cit.
466
comporta la infracción de la disposición contenida en el art. 1337 cód.

civ. A tenor del principio general de buena fe y corrección en las
tratativas, la Administración pública no puede requerir ciertos
requisitos, y luego prescindir de los mismos, o evaluarlos de forma
incongruente al momento de emisión de la respectiva resolución. Ello
conlleva una contradicción porque –salvo prueba en contrario– la
exigencia de requisitos implica, cuando menos, una posible relevancia
de las mismas69.
La casuística sobre el rompimiento de las tratativas es la más
numerosa; el principio de buena fe y corrección es enunciado en todos
los casos; sin embargo, la jurisprudencia no tiene el cuidado de
especificar en qué consisten los comportamientos que no son conformes
a dicho principio.
Se incurre en responsabilidad, por ejemplo, cuando la forma
escrita ad substantiam es necesaria, y una de las partes promete
verbalmente a la otra que le venderá un inmueble, con lo que hace
surgir en ésta la confianza razonable en la celebración regular del
contrato, pero se niega, posteriormente, a consagrar por escrito la
convención70.
El giro de un cheque a raíz de un acuerdo oral para la
transferencia de un inmueble constituye un comportamiento que
genera confianza; en caso que no se produzca el contrato escrito, la
ley establece que se genera la responsabilidad precontractual71.
También comporta una responsabilidad precontractual el
cumplimiento del acuerdo secundario y el receso del contrato
principal. El receso del acuerdo principal puede tener influencia,
asimismo, en un acuerdo secundario ya celebrado, si el mismo forma
parte de las complejas tratativas para la transferencia de una empresa.
El receso injustificado de una parte justifica la inejecución por parte
de la otra del contrato secundario celebrado en pendencia de la
conclusión del contrato principal.
En el caso concreto, con miras a la transferencia de una empresa, se
había celebrado un acuerdo colateral para la cesión de los derechos de
69
App. Venecia, 14.1.1956.
70
T.A.R. Campania, Nápoles, 19.1.1989, n. 1, en Foro amm., 1989, I, p. 1033.
71
Romano c. Mascaro, Trib. Rossano, 5.7.1952, en Temi, 1952, 467.
467
elaboración de proyectos, fabricación y ventas relativas a ciertas máquinas.

La jurisprudencia consideró que existía un vínculo de dicho tipo, de
interdependencia entre los dos contratos, y que más allá de la
responsabilidad precontractual de la parte que se aparta de las tratativas
también se tenía que considerar contrario a las reglas de corrección y
buena fe pretender el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
acuerdo secundario ya celebrado, una vez decidida la no celebración del
contrato principal, sin ni siquiera haber informado ello a la contraparte72.
Además, la recepción de montos pagados a título de adelanto por
una venta futura, consolida en la futura transferente una confianza
legítima, y la futura adquirente no puede argüir como justa causa para
el receso de las tratativas una evaluación subjetiva de falta de
economicidad del negocio; dicho receso, por lo tanto, debe considerarse
injustificado y contrario a los principios de corrección y buena fe73.
La mala fe en las declaraciones precontractuales es válida,
particularmente, en los contratos de seguro, donde una norma
específica, el art. 1892 cód. civ., dispone un deber de revelación, que
pesa sobre la persona que se asegura74.
4. Acuerdos, cartas y pactos precontractuales
En algunos casos específicos, la buena fe precontractual es
definida con mayor rigor en la evaluación de los parámetros de lealtad
y buena fe, cuando respecto del sujeto involucrado en el caso
(profesional, Administración pública, empleador, banco), o de los
instrumentos jurídicos con los cuales se desarrolla la tratativa (pacto
de opción, carta de intención, carta de patronage) se da lugar a una
mayor confianza en la celebración del contrato y en la diligente y
correcta gestión de las tratativas75.
En aquellas hipótesis, particularmente complejas, donde la
relación negocial no se perfecciona a través del procedimiento típico
de tratativa-contrato, sino mediante un vínculo obligatorio
preliminar, como un pacto de opción, la buena fe sigue siendo idónea
72
App. Milán, 15.11.1988.
73
App. Roma, 29.10.1986.
74
Soc. Winterthur c. Iangella, Cass. 20.11.1990, en Giur. it., 1991, I, 1, 1029; Cass.
16.5.1975, n. 1917, en Assicurazioni, 1976, II, 65, con nota de DURANTE.
75
M. BESSONE, “Rapporto precontrattuale”, cit.
468
para asegurar una repartición equitativa del riesgo ligado con la

iniciativa económica76.
La responsabilidad prevista en el art. 1337 cód. civ. puede
configurarse en el marco de un pacto de opción, cuando el promisario,
de manera injustificada, y oponiéndose a las legítimas expectativas
del promitente, no proceda con el iter formativo del vínculo (en el
caso concreto, el juez de primera instancia determinó el
comportamiento contrario a la buena fe, por parte del promisario, en
el período posterior a la estipulación del pacto de opción)77.
El deber de buena fe impuesto por el art. 1337 cód. civ. en el
desenvolvimiento de las tratativas también puede tener aplicación con
posterioridad a la celebración del pacto de opción, cuando el promisario
genere en el promitente la confianza razonable en que el contrato se
realizará, pero no se llegue a efectuar la aceptación.
El pacto de opción no comporta un deber de aceptar; sin embargo,
no se descarta que el promitente tenga que observar un
comportamiento inspirado en la buena fe, el cual se concreta en evitar
que se genere en la contraparte, mediante declaraciones y actos, la
ilusión de que la declaración a la cual aquélla está vinculada, será
aceptada, y de que el contrato se celebrará78.
Algunos autores consideran que también la carta de intenciones79
y la punktation contractual80, en cuanto creadoras de un estado de
confianza particular, son fuentes de un deber específico de buena fe,
y que ensanchan, por lo tanto, el espectro de los deberes de corrección
y buena fe respecto de los sujetos involucrados en la tratativa donde
comparezcan tales figuras.
5. La buena fe de la Administración pública
En la jurisprudencia de todas las instancias se admite que la
Administración pública puede ser reconocida como responsable por
76
De Liso c. Soc. Simar, Cass. 13.12.1994, n. 10649, en Mass. Giust. civ., 1994, fasc. 12.
77
Ibidem.
78
Orizio c. Soc. Esso Italiana, Cass. 11.2.1980, n. 960, en Giust. civ., 1980, I, 1947.
79
La carta de intenciones debe ser asimilada con la carta de patronage. Al
respecto, véase: App. Milán, 13.11.1992, en Banca, Borsa e Titoli di Credito,
1994, II, 40, con nota de VANONI.
80
DRAETTA, “Ancora sull’efficacia della lettera d’intenti nella prassi commerciale
internazionale”, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1985,
p. 756; MORANO, “Le lettere di intenti”, en Riv. not., 1993, p. 849.
469
culpa in contrahendo; desde el decenio 1960-1970 en adelante, son cada

vez más numerosos los casos en los que los entes públicos resultan
involucrados, bajo distintos títulos, en casos vinculados con las
tratativas precontractuales81.
Algunas sentencias desvirtúan la responsabilidad del ente público
cuando se detecta un exceso respecto de la jurisdicción ordinaria en
las decisiones discrecionales de la Administración.
Es de descartar que el grado de la buena fe y de la lealtad pueda
ser evaluado en el caso de los procedimientos de selección que son
objeto de decisiones políticas.
El desarrollo del procedimiento administrativo dirigido a la
elección de un contratante es considerado como una decisión política
que no es susceptible de control jurisdiccional. En tal caso, el particular
sólo titular de un interés legítimo al ejercicio correcto de la decisión,
pero no ostenta ningún derecho subjetivo82.
La Administración pública puede infringir la buena fe
precontractual indistintamente, mediante sus acciones y omisiones.
Cuando el ente público ha realizado acciones, o cuando ha incurrido
en omisiones contrarias al principio de la buena fe precontractual,
corresponde al juez ordinario determinar si la Administración ha
generado, aun cuando fuera por mera culpa, una confianza por parte
de los terceros83.
El hecho de que se deba proceder a la realización de un acto de
control por parte de la autoridad competente hace imposible el
ejercicio de una acción por incumplimiento contractual, pero no se
descarta el deber de comportarse con arreglo a la buena fe en respeto
a lo dispuesto en el art. 1337 cód. civ.84.
81
App. Milán, 7.6.1968, en Riv. dir. comm., 1973, II, p. 22; Opera Pia Collegio
Guastalla c. Soc. Immob. Patro, Cass. 8.2.1972, n. 330, ivi, 1973, II, p. 22.
82
Prov. Catania c. Associazione temporanea imprese, Cass. 6.10.1993, n. 9892, en
Giust. civ., 1994, I, p. 53; Cataldi c. Min. Tesoro, Cass. 29.7.1987, n. 6545, en
Rivista Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione, 1991, p. 231; Soc. Beta Holding
c. Min. Transporti, Cass. 9.5.1983, n. 3152, en Rassegna Amministrativa Sanità,
1983, I, p. 863.
83
Com. Trieste c. Bufo, Cass. 10.12.1987, n. 9129, en Il Foro della Lombardia, 1989,
p. 195.
84
Ibidem; Amm. Agricoltura e Foreste Reg. Siciliana c. Trapani, Cass. 17.11.1978,
n. 5328, en Giust. civ., 1979, I, p. 32.
470
Debe afirmarse la existencia de una infracción del deber de buena

fe y lealtad en las tratativas cuando un ente público no informa a los
competidores de un concurso para la ejecución de obras públicas, que
se encuentra pendiente de ser resuelto un recurso judicial contra la
anulación de un concurso anterior para la misma obra. Para tal efecto,
no se considera que sea suficiente la mera indicación, incluida en el
otorgamiento de la buena pro, de que el concurso anterior fue
anulado85.
Se puede configurar una relación jurídica precontractual, la
primera tratativa que surge con miras a la celebración de un contrato
de trabajo, en la organización y difusión de un programa de
convocatoria, regulado por normas internas del ente público
correspondiente.
Los sujetos involucrados en una tratativa semejante son el ente
público y el aspirante al puesto respectivo, que haya presentado una
solicitud conforme con las disposiciones previstas.
En el ámbito de dicha relación, las partes tienen el deber de
comportarse según el principio fundamental de la buena fe ex art.
1337 cód. civ., que comprende, en esta hipótesis, un deber a cargo
del ente público, de informar a la contraparte respecto de los
criterios de selección adoptados, y de la posibilidad de celebración
del contrato, susceptible de protección en forma específica86.
6. El conocimiento de la invalidez del contrato
Sobre la base del art. 1338 cód. civ., quien conociendo, o debiendo
conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato no da
noticia de la misma a la otra parte, está obligado al resarcimiento del
daño padecido por esta última, que confió, sin culpa de por medio, en
la validez del contrato.
Según la interpretación de la doctrina, el art. 1338 cód. civ.
constituye una aplicación del principio, más general, de la buena fe
en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato,
85
Trib. Macerata, 31.5.1988, inédita.
86
Scudery c. Banco Roma, Pret. Roma 2.7.1990, en Rivista Generale del Lavoro e
Previdenza Sociale, 1991, p. 425.
471
impuesto por el art. 1337 cód. civ.87. Dicha norma protege, en

particular, la confianza no culpable de una parte en la celebración de
un contrato válido88.
Presupuesto del art. 1338 cód. civ. es el conocimiento que la parte
tenga, o deba tener, de la causa de invalidez; la demostración de dicho
conocimiento corre por cuenta de la parte que padece daño –efectivo
y no hipotético– a causa del silencio (doloso o culposo) de la otra. En
consecuencia, la responsabilidad queda desvirtuada en caso de
ignorancia de las causas de invalidez, e igualmente, cuando existe
una errada convicción del contratante en torno de la validez del
contrato89.
La responsabilidad prescrita en el art. 1338 cód. civ. está
comprendida en el ámbito de la responsabilidad extracontractual90,
con la connotación particular del vínculo de dicha responsabilidad
con la confianza que puede derivar de una declaración contractual.
Por lo tanto, el daño que se deriva en esta situación está compuesto
por el lucro cesante y por el daño emergente91.
La estipulación del contrato hace que caduque la posibilidad de
configuración de una responsabilidad precontractual ex art. 1337 cód.
civ., pero ello no tiene importancia para efectos de la aplicación de
dicha norma al daño que se concreta en la celebración de un negocio
87
F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 57; C. M. BIANCA, Diritto civile,
3, cit., p. 161; F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 716; GAZZONI, Manuale di diritto
privato, Nápoles, 1993, p. 824; L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 122;
G. PATTI y S. PATTI, «Responsabilità precontrattuale e contratti standard», en
Il codice civile. Commentario, dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1993, p. 162; R.
SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., II, p. 565; R. SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti
in generale», en Commentario del codice civile, fundado por A. SCIALOJA y G.
BRANCA, 1970, p. 220; VIALE, «Considerazioni sull’art. 1338 del Codice Civile»,
en Giur. mer., 1984, I, p. 193.
88
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 174; F. CARRESI, «Il contratto», cit., 717; L.
N ANNI , «La buona fede contrattuale», cit., 122; G. P ATTI y S. P ATTI ,
«Responsabilità precontrattuale», cit., 165; R. SACCO y G. D E N OVA , «Il
contratto», cit., p. 568; Cass. 26.5.1992, n. 6294.
89
Locatelli c. Risso, Cass. 22.6.1948, n. 990, en Riv. dir. comm., 1949, II, p. 242.
90
Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass. 18.6.1987, 5371, en Giur. it., 1989, I, 1, col. 1056.
91
Fanini c. Lloyd Adriatico, Cass. 26.5.1992, n. 6294; Beck Peccoz c. Mascheroni,
Cass. 18.6.1987, 5371; Locatelli c. Risso, Cass. 22.6.1948, n. 990, cit.; Fanini c.
Lloyd Adriatico, App. Florencia, 11.7.1988, en Arch. civ., 1989, p. 511. En la
doctrina: R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 567.
472
bajo condiciones distintas de aquellas que se habrían obtenido si una

de las partes hubiese desempeñado un comportamiento conforme con
la buena fe92.
La doctrina, una vez establecida la operatividad del art. 1338
cód. civ. en los casos de nulidad y anulabilidad del contrato, está
dividida en lo concerniente a su aplicación en la hipótesis de la nulidad
parcial: en efecto, según algunos autores, no procede el resarcimiento
en las hipótesis previstas en el art. 1419, 2º. párrafo cód. civ.93. Otros,
por el contrario, opinan que el art. 1338 cód. civ. se aplica siempre y
cuando la nulidad afecte cláusulas en ausencia de las cuales los
contratantes no hubieran celebrado el contrato94. La tendencia que
prevalece descarta la presencia de las causas de inexistencia del
contrato en el contenido del deber de comunicación 95.
Según la jurisprudencia, no se puede configurar la
responsabilidad por culpa in contrahendo cuando la causa de invalidez
del negocio fuere conocida por las partes96. De la misma manera, no
existe responsabilidad precontractual por la ausencia de comunicación
de una causa de invalidez, no ya del contrato como un todo, sino de
una simple cláusula del mismo97.
92
Servizio segnalazioni stradali c. Comune di Bari, Cass. sez. II, 16.4.1994, n. 3621,
en La Calabria Giudiziaria, 1994, 8, p. 986, y en Giur. it., 1995, I, 1, col. 880. Por
ejemplo: la obtención de un acuerdo total respecto de los elementos de una
compraventa inmobiliaria, aún no expresado en las formas de ley, al no
configurar una hipótesis de contrato nulo por defecto de la forma escrita
requerida ad substantiam, puede tener relevancia a efectos de la responsabilidad
precontractual, en la medida que determine una confianza de las partes más
fundada en la celebración del contrato. En cambio, se debe descartar el
resarcimiento de los daños ex art. 1338 cód. civ., que no permite considerar
culpable a la parte que haya confiado en la validez del contrato bajo la
ignorancia de una norma legal: Filosa c. Di Dato, Trib. Nápoles, 30.4.1984, en
Dir. giur., 1984, p. 1010.
93
L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 130.
94
F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., 57; R. S COGNAMIGLIO, «Dei
contratti», cit., p. 221; VIALE, «Considerazioni», cit., p. 193.
95
F. BENATTI, op. ult. cit., p. 58; C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 174; GAZZONI,
«Manuale», cit., p. 825; L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 123;
R. SCOGNAMIGLIO, loc. ult. cit.
96
Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass. sez. III 18.6.1987, 5371, en Giust. civ., 1988, I, p. 197,
y en Riv. not., 1989, p. 1183.
97
Centro Studi Aleardi c. Faccioni, Trib. Verona 31.5.1980, en Giust. civ., 1982, I, 2,
p. 623.
473
Muy arduo es el debate doctrinal en relación con la aplicabilidad

del art. 1338 cód. civ. al menor de edad y al incapaz que callan respecto
de su propia situación. Las distintas posiciones se pueden sintetizar
como sigue:
– Exoneración de responsabilidad para el menor (sobre la base
del art. 1426 cód. civ.)98.
– Reconocimiento de la responsabilidad para el caso en que ella
se funde en un deber y no en una obligación. En dicho caso, el
incapaz responde ex art. 2043 cód. civ., y por tanto, sólo si es
naturalmente capaz99.
En jurisprudencia se ha afirmado que el art. 1338 cód. civ. no es
aplicable al menor de edad, en la medida que no puede ser imputado
a éste el deber especial de informar que se deriva de tal artículo100.
La jurisprudencia de segunda instancia es reiterativa en la
negación del resarcimiento en los casos de nulidad del contrato
derivados de normas legales101. Ello, en cuanto se considera operativo
un deber general de conocimiento de la ley, y porque, en todo caso, la
ignorancia de la ley es incompatible con la diligencia que los
contratantes deben emplear en las tratativas.
La máxima recurrente, en consecuencia, es que no se puede
configurar la culpa in contrahendo cuando la causa de invalidez del
negocio, conocida por uno de los contratantes, y callada por este último,
derive de una norma legal que, en virtud de una presunción absoluta,
debe ser conocida por la generalidad de los ciudadanos102.
La doctrina, seguida por parte de la jurisprudencia de primera
instancia se opone, decididamente, contra la tendencia anterior; se
98
R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 571; R. SCOGNAMIGLIO, loc. ult. cit.
99
F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 59; C. M. BIANCA, Diritto civile,
3, cit., p. 181; L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 130; VIALE,
“Considerazioni”, cit., p. 194.
100
Cass. 21.7.1954, n. 2616.
101
Danesi c. Calcaterra, Cass. 30.12.1968, n. 4081 (hipótesis relativa a actos
administrativos generales, como los vínculos derivados de planes
reguladores).
102
Bordone c. Vivaldi, Cass. 9.10.1979, n. 5240 (hipótesis de invalidez del
negocio constitutivo de servidumbre por defecto de la forma escrita
requerida ad substantiam). Véase también: Trib. Nápoles, 30.4.1984, en Dir.
giur., 1984, p. 1010.
474
niega la equiparación automática entre negligencia e ignorancia de la

ley, y se remite a la evaluación de la hipótesis en particular, para la
determinación y valoración del grado de la diligencia observado por
una de las partes, concretamente, en las tratativas103.
El deber de conocimiento de la ley no se plantea en igual medida a
cargo de todos los destinatarios de la norma, y no puede identificarse
siempre, y en todos los casos, con la negligencia; lo que se debe hacer es
evaluar dicho deber caso por caso, para determinar si la presencia de causas
de nulidad o de anulación derivadas de la infracción de normas legales fue
conocible por la parte que ha confiado en la validez del contrato104.
En la hipótesis prevista por el art. 1338 cód. civ. la parte negligente,
por no haber informado a la otra sobre una causa de invalidez,
responde del daño derivado de la confianza no culpable de la
contraparte. Cuando la invalidez deriva ex lege, la búsqueda de la
culpa o del dolo se desarrolla a tenor de un parámetro que tenga en
cuenta ambas conductas. En efecto, a la ignorancia inexcusable de la
norma se puede oponer el error excusable, que tiene influencia en la
formación de la voluntad, y que puede derivar del conocimiento
inexacto de un intrincado complejo de leyes, en condición de requerir
una honda erudición105.
La nulidad que se deriva de la sobrevenida de normas imperativas
que contrastan con las cláusulas contractuales no determina
responsabilidad por daños de una parte frente a la otra, sino
simplemente la posibilidad de repetir por las prestaciones desenvueltas,
con excepción de las anteriores a la entrada en vigor de tales normas
imperativas106.
103
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 176; F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale,
cit., 63; F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 717 (para la no resarcibilidad en caso de
error de derecho); L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 136; G. PATTI y
S. PATTI, «Responsabilità precontrattuale», cit., p. 200; R. SACCO y G. DE NOVA,
«Il contratto», cit., p. 574; R. SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti», cit., p. 223; VIALE,
“Considerazioni”, cit., p. 196; adde G. VISINTINI, «La reticenza», cit., p. 269.
104
Com. Trento c. soc. SPI, Trib. Roma 14.5.1980, en Temi Romana, 1980, p. 531.
105
Trib. Pescara, 4.3.1978, en Riv. dir. comm., 1983, II, p. 233 (hipótesis en la cual
la Administración pública encargó la ejecución de trabajos sin poner en acción
el contrato escrito, pero con la promesa del pago a la presentación del
comprobante de pago, e invocó, posteriormente, la invalidez del contrato
sobre la base de que éste se había estipulado sólo de manera verbal).
106
De Angelis c. Ditta Sinistrario, Cass. 18.6.1955, n. 1900, en Foro it., 1956, I, col. 368.
475
La doctrina107 considera que también el comportamiento de la

Administración pública es sancionable en abstracto, ex art. 1338 cód. civ.108.
Sin embargo, en la jurisprudencia se ha afirmado que no existe
responsabilidad precontractual de la Administración cuando la causa
de invalidez del contracto deriva de una norma legal que, por fuerza
de una presunción legal, debe ser conocida por la generalidad de los
ciudadanos; en tal caso, no se puede plantear hipotéticamente ninguna
confianza sin culpa de la contraparte109.
Como corolario ulterior, se ha considerado que no son aplicables
las normas sobre la representación sin poder y sobre la responsabilidad
precontractual en el caso de los órganos de entes públicos que
comprometen a la Administración más allá de sus propios poderes,
cuando estos, por fuerza de ley, sean conocidos por los terceros110.
Finalmente, la doctrina mayoritaria entiende que no existe un
deber de información en torno de las causas de ineficacia del
contrato111. La solución me parece totalmente formalista. La distinción
entre validez y eficacia es, por excelencia, una distinción doctrinal. Si
se encuadran los arts. 1337 y 1338 cód. civ. en el marco de la
responsabilidad civil, la cuestión principal termina siendo el daño
culposamente o dolosamente ocasionado a la otra parte. Por ello, si
una de las partes conocía los motivos de ineficacia del contrato, y los
ha ocultado o aprovechado dolosamente, con daño para la otra parte,
me parece difícil negar que incurre en responsabilidad civil. Más difícil
es la hipótesis de la omisión culposa, o bien de la falta de conocimiento,
culpable, de las posibles causas de ineficacia del contrato. Opino, de
todas formas, que el problema se plantea en los términos generales de
la culpa (en concreto)112 y del nexo causal, y no en los términos de la
distinción entre invalidez e ineficacia del negocio.
107
Idem.
108
G. PATTI y S. PATTI, «Responsabilità precontrattuale», cit., p. 234; R. SACCO y G.
DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 572; G. VISINTINI, «La reticenza», cit., p. 271.
109
Ridenttour c. Reg. Puglia, Cass. 20.8.1992, n. 9682, en Giur. it., 1993, I, 1, col. 2160.
110
Soc. Buitoni c. IRI, Trib. Roma, 19.7.1986, en La Nuova Giurisprudenza Civile
Commentata, 1987, I, p. 416.
111
F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 57; GAZZONI, «Manuale», cit.,
p. 824; L. NANNI, La buona fede contrattuale, cit., p. 128; R. SCOGNAMIGLIO, «Dei
contratti», cit., p. 222. En sentido contrario: C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 175.
112
Es decir, respecto de las cualidades subjetivas de los tratantes. Cfr. M. BUSSANI,
«La colpa soggettiva», cit., 1991.
476
7. El receso de las tratativas

Cuando es injustificado, el receso de las tratativas genera
responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., y constituye la hipótesis principal
de la responsabilidad precontractual.
En realidad, la doctrina113 ha sido el terreno donde se ha destacado
que la amplia fórmula del art. 1337 cód. civ., destinada a reprimir
todo comportamiento desleal en la fase de las tratativas, se vuelve
“banal” en la aplicación práctica, pues aquí no pasa de ser una norma
dedicada al receso de las tratativas.
Según algunos autores, el carácter meramente preparatorio, y
por lo tanto, no vinculante, de las tratativas, no puede conciliarse con
un régimen de responsabilidad por la interrupción de las mismas sin
que con ello se desincentive la iniciativa privada114.
Otra posición doctrinal, más reciente, ha sostenido que un régimen
de responsabilidad por receso injustificado de las tratativas asegura
un mejor desarrollo del mercado, porque desincentiva a los operadores
económicos que pretenden realizar conductas desleales y poco
correctas115.
La Corte de Casación italiana ha afirmado que la responsabilidad
ex art. 1337 cód. civ. en el caso del receso injustificado de las tratativas
propone la coordinación entre el principio según el cual el vínculo
negocial surge sólo con la estipulación del contrato, y el principio según
el cual las tratativas deben desenvolverse con arreglo a la corrección116.
Un autor ha observado que para eliminar toda duda acerca de la
legitimidad de un control sobre el receso, es suficiente considerar que
el contenido del art. 1337 cód. civ. se especifica en criterios de juicios
concordantes con los que se pueden deducir de las demás normas del
sistema, donde se expresa el principio de buena fe117. Adicionalmente,
el defensor de esta última tesis118 identifica en el art. 1328 cód. civ.
una confirmación de la voluntad del legislador de prever un régimen
113
R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit.
114
ALBERICI, «Il dovere precontrattuale», cit., p. 1058.
115
M. BESSONE, «Rapporto precontrattuale», cit., p, 972.
116
Min. Sanità c. INAIL, Cass. 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995, 1568.
117
M. BESSONE, «Rapporto precontrattuale», cit.
118
M. BESSONE, loc.ult. cit.
477
de responsabilidad por el injustificado receso de la tratativa. En efecto,

si el legislador ha dispuesto que en caso de revocación de la oferta el
destinatario debe ser indemnizado solamente si ha iniciado, de buena
fe, la ejecución del contrato, estaría confirmara la aplicabilidad del
art. 1337 cód. civ. en los casos en que la revocación constituya un acto
contrario a la lealtad.
De tal manera, se puede responder a aquellos autores que,
contrariamente, consideran que la voluntad del legislador de no prever un
régimen de responsabilidad por el receso de las tratativas desde el momento
que la revocación de la oferta (propuesta que justifica expectativas menores
respecto de la tratativa), conllevaría la posibilidad de indemnizar al
destinatario sólo en el caso previsto por el art. 1228 cód. civ.
No todo receso genera responsabilidad precontractual. Para que
ello se produzca, la jurisprudencia119 afirma que deben existir:
1) Una confianza fundada en elementos objetivos y unívocos,
de una de las partes, respecto de la celebración del contrato.
2) El receso injustificado de la otra parte, que ha participado
en la tratativa.
3) Un daño resarcible consistente en el interés negativo.
La fórmula de la confianza en la futura celebración del contrato
ha sido sustituida120, en algunos casos, con la confianza en la
seriedad de la tratativa121.
Dicha confianza, merecedora de protección, no puede consistir
en la genérica esperanza de celebrar el contrato, pues, de otra manera,
jamás se produciría un receso por justa causa; tampoco puede consistir
en la certeza sobre la celebración del acuerdo, porque ello contrastaría
con el carácter no vinculante de la tratativa122.
Las tratativas tienen que haber alcanzado aquel estadio particular
en el cual toda una serie de circunstancias concurren para hacer
considerar, prácticamente, que el acuerdo se ha conseguido.
119
Pignoli c. soc. Italo Cremona, Cass. 25.10.1973, n. 2757, en Rep. Giust. civ., 1973,
voz Obbligazioni e contratti, 424; Soc. Officine Meccaniche Toscane c. Noceta, Cass.
17.6.1974, 1781, en Temi, 1975; Troiani c. Copeco s.p.a., App. Roma 30.1.1976,
en Arch. civ., 1976, p. 1055.
120
Soc. Italtelecine c. soc. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199.
121
122
ALBERICI, «Il dovere precontrattuale», cit.
478
Algunos autores123 consideran que la confianza presupone el

consentimiento libre de condiciones o reservas.
Constituyen hipótesis contrarias a esta libertad la promesa
informal de celebrar un contrato formal, así como la promesa
formalmente revocable, pero formulada como cierta.
Unánimemente, la doctrina considera que no es suficiente la
referencia a la infracción de la buena fe; en cambio, es necesario
especificar el comportamiento sancionable, con una individualización
de criterios objetivos de evaluación de por medio.
Por cuanto concierne a la jurisprudencia, en muchas sentencias
se subraya la necesidad de que la confianza tenga origen en elementos
objetivos e inequívocos, y no de elementos subjetivos124. Por lo tanto, la
investigación debe hacer referencia a la calidad de los contratantes, a la
naturaleza, al objeto, al tipo de contrato realizado a la luz de la práctica
normal de los negocios125. En los pronunciamientos jurisprudenciales
se ha identificado la confianza legítima en los siguientes casos:
a) Una parte manifiesta su consentimiento y luego se retira de la
tratativa126.
b) Una parte rompe una tratativa cuando no firma el contrato
aunque los documentos ya estén dispuestos127, o si se había fijado
una cita con el notario128.
c) El receso tiene lugar cuando las partes han tomado en
consideración los elementos esenciales del contrato129.
123
124
Nota de ALBERICI n. 29, Min. Interni c. soc. Laterizi di Senago, Cass. 24.3.1958,
n. 985; Dell’erba c. Ente Autonomo Acquedotto Pugliese, Cass. 12.6.1959, n. 1789;
Casagrande c. soc. Commercio Gas Liquidi, Cass. 4.4.1960, n. 759; Cass. 28.1.1972,
n. 199; Trib. Nápoles, 5.8.1961; Trib. Bérgamo, 18.12.1969; Trib. Roma,
25.1.1965; App. Trieste, 17.3.1981; Trib. Florencia, 15.11.1957.
125
Cimadomo c. Doria Pamphili, Cass. 13.7.1968, n. 2521, en Mass. Giust. civ.,
1968, fasc. 7; Cass. 17.6.1974, n. 1781; Soc. EMI Italiana c. Manzo, Cass.
14.10.1978, n. 4626, en Mass. Giust. civ., 1978, fasc. 10; App. Milán, 14.10.1977;
App. Roma, 30.6.1977.
126
Edilcost c. Reccetto, Cass. 6.3.1992, n. 2704, en Giur. it., 1993, I, 1, col. 1560; Frau
c. Marras, Cass. 30.3.1990, n. 2623, en Mass. Giust. civ., 1990, fasc. 3; Onori c.
Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922, ivi, 1989, fasc. 9.
127
App. Florencia, 4.10.1967; App. Venecia, 6.2.1957.
128
Soc. Italtelecine c. soc. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199.
129
Savini c. Imperato, Cass. 22.10.1982, n. 5492, en Giur. it., 1984, I, 1, col. 1199; Di
Sanza c. Cardilli, Cass. 25.2.1992, n. 2335, en Mass. Giust. civ., 1992, fasc. 2;
Cass. 13.3.1996, n. 2053.
479
d) A propósito del contrato de arrendamiento, cuando el arrendador

autoriza al arrendatario a realizar obras de acondicionamiento
del local objeto del arrendamiento, y después de que tales obras
han sido concluidas, el contrato no se celebra130; una parte rompe
las tratativas, asimismo, cuando se han identificado los locales, y
se ha fijado el precio y la duración del contrato, cuando se ha
decidido establecer una merced conductiva más baja, para efectos
fiscales, o cuando se han efectuado modificaciones, bajo petición,
para hacer más funcional el inmueble131.
e) Una parte no renueva un contrato previamente estipulado por la
duración de un año, y para cuya celebración había efectuado
fuertes inversiones, a pesar de que el mismo era renovable por
otros nueve años132.
f) A propósito del contrato de compraventa: el vendedor rompe la
tratativa a pesar de que ha admitido la toma de posesión por
parte del comprador, o si ha aceptado sumas desembolsadas en
virtud del acuerdo de una venta futura133.
g) Una parte se aparta después de que ha iniciado tratativas con la
otra para la celebración de un contrato de trabajo, por la
proyección de un encargo tan remunerativo que induce a la
contraparte a dejar su puesto de trabajo134.
h) Una parte confía a la otra el estudio de un proyecto de
construcción; un estudio que conlleva ingentes costos; pero,
posteriormente, se aparta de la tratativa.
i) En materia de cursos destinados a la colocación de trabajadores,
ha suscitado una confianza legítima la empresa que, luego de
propuesta a la Región la solicitud de cursos de formación
profesional, porque necesitada de mano de obra, se negó,
posteriormente, a asumir a los trabajadores que habían sido
admitidos a los cursos y habían aprobado los exámenes finales135.
130
Trib. Voghera, 13.5.1987, n. 143.
131
Trib. Nápoles, 5.8.1991.
132
Min. Lavori Pubblici c. Istituto di Medicina Dinamica, Cass. 12.7.1980, n. 4473,
en Giust. civ., 1981, I, p. 329.
133
App. Roma, 29.10.1986.
134
App. Venecia, 11.4.1953.
135
Montedison c. Di Pietro, Cass. Sala laboral, 22.10.1994, n. 8682, en Rivista
Italiana del Diritto del Lavoro, 1985, II, p. 524, con nota de BOLLANI.
480
Contrariamente, se ha negado la existencia de una confianza

legítima en los siguientes casos:
a1) Una parte se aparta de las tratativas para no incurrir en un hecho
ilícito civil136.
b1) Una parte se aparta porque la otra ha realizado modificaciones
esenciales en el contenido de los acuerdos logrados hasta aquel
momento, y dichas modificaciones resultan ser idóneas para
despertar la confianza en el correcto desenvolvimiento de la
relación futura137.
c1) Las tratativas han continuado por mucho tiempo sin arribar a la
celebración del contrato, y una de ellas las interrumpe por hechos
nuevos que cambian la situación que se presentaba en el momento
del contrato138.
d1) No puede invocar la confianza legítima la parte que ha
participado en las tratativas con la conciencia de que eran
tratativas ilícitas 139, o aptas para perjudicar los derechos
precedentemente constituidos en favor de otro sujeto140.
e1) No existe responsabilidad por rompimiento de las tratativas si las
partes no se han dado cuenta de la formulación de pedidos que
constituyen ejercicio de una facultad legítima (en el caso, la
inscripción de una hipoteca legal sobre el inmueble objeto de una
compraventa)141.
f1) A propósito de la compraventa se ha considerado que no existe
confianza legítima cuando una parte rompe con las tratativas a
menos que exista toma de posesión por parte del futuro
comprador, o la entrega de arras, o la predisposición de los
documentos necesarios para la alienación y redacción, aun
cuando fuera en una minuta del acta de transferencia; tampoco
sería suficiente la mera determinación del precio y del objeto142.
136
137
Colombo c. soc. Refi, Trib. Milán, 12.2.1987, n. 1267, en Giur. comm., 1990, II, p. 563.
138
Petrazzuolo c. Morgese, Cass. 18.5.1971, n. 1499, en Mass. Giust. civ., 1971, fasc. 5.
139
App. Florencia, 21.12.1964.
140
Allegra c. IACP Messina, Cass. 18.4.1983, n. 2651, en Mass. Giust. civ., 1993,
fasc. 4.
141
Sepe c. Barra, Cass. 7.8.1974, en Mass. Giust. civ., 1974, fasc. 8.
142
481
Para que sea razonable, la confianza no debe ser atribuible a culpa.

No merecería resarcimiento del daño la parte que se encuentra
en una situación de culpa por no haber determinado circunstancias
que podían aclararse con criterios de diligencia media143.
En doctrina se ha destacado que la identificación del justo motivo
de receso comporta un difícil análisis del intérprete, sobre elementos
que son exclusivamente subjetivos, y por tanto, destinados a la
exclusiva apreciación de la parte144. Por lo demás, no existe ningún
deber del contratante de hacer evidente la causa del receso145.
Se ha identificado un motivo justificado para el receso en los
siguientes casos:
1) En el caso del acto perjudicial de un propietario: una de las
partes se aparta porque la otra ha realizado las tratativas con
el solo fin de dañarla146.
2) Infracción dolosa de una norma de corrección: la parte se
aparta porque la otra ha iniciado las tratativas a pesar de
saber que no celebrará el contrato147; pero también cuando la
parte se aparta porque la otra, a pesar de no haber desenvuelto
ninguna tratativa, ha generado maliciosamente en otros la
falsa creencia en que el contrato podía llegar a celebrarse148.
3) Infracción culposa de una norma de corrección: la parte se
aparta porque la otra ha realizado un comportamiento no
conforme con la diligente corrección.
143
En jurisprudencia: Dell’Erba c. Min. Difesa, Cass. 10.10.1957, n. 3706, en Mass.
Giust. civ., 1957, fasc. 10; Dell’Erba c. Ente Autonomo Acquedotto Pugliese, Cass.
12.6.1959, n. 1789; Italtelecine c. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199, en Foro it.,
1972, I, col. 2088; Savini c. Imperato, Cass. 22.10.1982, n. 5492, en Giur. it.,
1984, I, 1, col. 1199; Soc. LDP c. soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920; Trib.
Milán, 3.4.1967.
144
145
ALBERICI, “Il dovere”, cit.; el mismo concepto se lee en R. SACCO y G. DE NOVA,
«Il contratto», cit.
146
ALBERICI, “Il dovere”, cit.; R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit.; en
jurisprudencia: Cass. 5.6.1952, n. 1599; App. Roma, 2.2.1955.
147
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit.
148
R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit.; Cimadomo c. Doria Pamphili, Cass.
13.7.1968, n. 2521, en Mass. Giust. civ., 1968, fasc. 7.
482
En la doctrina se destaca que la jurisprudencia, a pesar de invocar

la violación del principio de buena fe procede siempre con una
evaluación desde el punto de vista de la culpa149.
Sin embargo, no puede invocar la licitud del receso aquel que ha
sido el primero en infringir el deber de lealtad. Por ejemplo, no puede
invocar la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., aquel que se aparta
de las tratativas, y en la fase de celebración del contrato se niega a
aclarar, a petición de la contraparte, su declaración documental150.
El motivo justificado de receso debe ser un motivo exteriorizado,
fácil de verificar y apreciar151.
Algunos autores152 sostienen que no es posible identificar
abstractamente “causas justas”, ni pretender que las partes se adecuen
a esquemas de evaluación típicos, elaborados ex post.
En cambio, es necesario requerir a las partes claridad y coherencia
con respecto a lo que han declarado o manifestado con su propio
comportamiento.
Puede ser considerado un motivo justificado de receso el de la
parte que se aparata de la tratativa porque ha desaparecido un
elemento objetivamente fútil, pero que ella ha considerado
determinante para la celebración del negocio, además de haberlo
manifestado expresamente.
En oposición, no podrá apartarse de las tratativas, ni escapará a
la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., aquel que las interrumpe
porque desaparece un elemento esencial del contrato, pero que, según
lo manifestado por él mismo, no iba a seguir siendo esencial para el
logro del acuerdo153.
En la jurisprudencia también se ha rechazado el motivo justificado
de receso si existe una nueva evaluación subjetiva de los elementos
precedentemente considerados, es decir, un mero replanteamiento154,
149
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit.; Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961, n. 2425, en
Mass. Giust. civ., 1961, fasc. 10; Maffei c. Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340, ivi,
1988, fasc. 1.
150
Ellena c. Peris, Cass. 28.3.1966, n. 825, en Mass. Giust. civ., 1966, fasc. 3.
151
ALBERICI, “Il dovere”, cit.
152
A. VIGOTTI, “La responsabilità contrattuale”, cit.
153
A. VIGOTTI, loc. ult. cit.
154
App. Nápoles, 11.6.1968.
483
a menos que la parte se haya reservado expresamente la posibilidad

de no celebrar el contrato si las condiciones de venta o de pago ya no
fueran de su interés155.
La doctrina y la jurisprudencia más reciente han afirmado el
principio de que también la Administración pública debe comportarse
conforme con la buena fe en la fase de las tratativas; corresponde al
juez ordinario determinar la responsabilidad de la Administración ex
art. 1337 cód. civ., cuando ella se aparte injustificadamente, a pesar
de haber suscitado una confianza razonable en la contraparte156. En
consecuencia, la Administración es responsable si rompe las tratativas
antes de la fase de adjudicación, por hechos inexistentes o por meros
pretextos.
La Administración también es responsable en caso de negativa
injustificada a la adjudicación, porque se trata de una determinación
constitutiva y autovinculante que la Administración está obligada a
adoptar, en tanto se trata de un acto debido157.
Igualmente, la Administración es responsable cuando, a través
de algún funcionario, hubiere inducido al particular a ejecutar un
contrato, por su proyección y segura celebración, pero éste, al final,
no se realiza158.
El receso injustificado de las tratativas en relación con un acuerdo
de lotización por parte de la Administración pública funda una
responsabilidad de la Municipalidad, incluso si con anterioridad a la
estipulación, el particular hubiese ostentado únicamente un derecho
subjetivo y no un interés legítimo.
En oposición, la jurisprudencia ha descartado la responsabilidad
de la Administración ex art. 1337 cód. civ. cuando no se ha podido
identificar un esquema privatístico de formación del contrato, tal cual
ocurre en la licitación privada, una figura en la que no se puede
apreciar una relación personalizada entre los participantes del
concurso y la Administración.
155
Frediani c. Gallino, Cass. 17.4.1970, n. 1098, en Mass. Giust. civ., 1970, fasc. 4.
156
Com. Trieste c. Bufo, Cass. 10.12.1987, n. 9129, en Il Foro della Lombardia, 1989,
p. 195.
157
GALLI, Corso di diritto amministrativo, 1994.
158
GALLI, loc. ult. cit.
484
En este último caso, el participante específico no puede invocar

una legítima confianza en la celebración del contrato159.
Finalmente, en la contrata-concurso, no existe responsabilidad
precontractual de la Administración cuando, previamente, ésta
comunicó al particular que el proyecto tenía que ser sometido a una
comisión creada al efecto, y en el caso concreto, todavía no se hubiese
formulado su aprobación160.
8. El daño resarcible
El art. 1337 cód. civ. no brinda ninguna indicación sobre la
medida del resarcimiento que corresponde al que se ha comportado
de buena fe en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación
del contrato. En cambio, en el art. 1338 cód. civ. se establece que la
parte que conociendo, o debiendo conocer, la existencia de una causa
de invalidez del contrato, no da cuenta de la misma a la otra parte,
está obligada a resarcir “el daño sufrido por ésta, a causa de haber
confiado, sin su culpa, en la validez del contrato”161.
Dicho criterio, resumido con la fórmula “interés contractual
negativo” o “interés negativo” –expresado en el ordenamiento italiano,
exclusivamente, en el art. 1338 cód. civ.–, ha sido aplicado de manera
unánime por la jurisprudencia y la doctrina en la hipótesis de violación
del art. 1337 cód. civ. Esta aplicación, jamás cuestionada, se encuentra
en tal medida arraigada en el sentimiento jurídico italiano que un
insigne autor ha afirmado la existencia de una “perfecta coincidencia
entre la lesión del interés negativo y la responsabilidad precontractual”,
o en otros términos, una “correspondencia biunívoca” y total entre el
interés negativo y el art. 1337 cód. civ.162.
159
Cataldi c. Min. Tesoro, Cass. 29.7.1987, n. 6545, en RTAp, 1991, p.231.
160
Saraca c. Min. Lavori Pubblici, App. Roma, 17.4.1990, en Foro it., 1990, I, col. 2953.
161
La genérica descripción del daño resarcible contenida en el art. 1338 cód. civ.
se remonta a JHERING, Culpa in contrahendo: oder Schadenersatz bei nichtigen oder
nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, cit., también disponible en “Culpa in
contrahendo ecc.”, al cuidado de SCHMIDT, Hamburgo-Berlín-Zurich, 1969, p. 7),
quien fue el primero en afirmar que aquel que conscientemente causa la
invalidez del contrato no está obligado a corresponder con el equivalente de la
prestación comprometida, sino a colocar a la otra parte en la misma situación
patrimonial en que ésta se habría encontrado si no hubiese estipulado el
contrato; se resarce, en consecuencia, el denominado “negative Vertragsinteresse”.
162
A. LUMINOSO, “La lesione dell’interesse negativo”, cit., 782 ss.
485
En materia de responsabilidad precontractual, el concepto del

interés negativo es empleado en contraposición al interés positivo, es
decir, al interés en el cumplimiento, para indicar el interés en que las
tratativas contractuales infructuosas ni siquiera se hayan iniciado o
no hayan sido continuadas; para emplear la fórmula latina: id quod
interest contractum initum non fuisse. El resarcimiento del interés positivo
es descartado, en efecto, porque de otra manera se eliminaría la
libertad de apartarse de las tratativas, que es invariablemente
reconocida por el ordenamiento a aquel que no la ejerce de un modo
incorrecto.
En conformidad con cuanto se prevé en la Relazione al Codice civile
del Guardasellos (n. 638) – donde se lee que el interés negativo
“comprende los daños representados por los gastos, por las
oportunidades perdidas de celebrar otro contrato, por la actividad
desperdiciada en las tratativas y desviada de aplicaciones útiles
distintas”– la jurisprudencia también ha llegado a identificar dicho
interés en los “gastos inútilmente realizados, oportunidades perdidas
de celebrar otro contrato, y en la actividad empleada en las tratativas
y desviada de otras aplicaciones útiles y similares”163. El interés
negativo no comprende, en cambio, “el daño derivado de la falta de
cumplimiento, cuya posible configuración presupondría la existencia
de un contrato eficaz”164.
Esencialmente, el interés negativo garantiza al damnificado el
derecho ser colocado en la misma condición en la que se encontraría
si no hubiese contratado con el dañador.
En realidad, si luego se pasa al examen concreto de lo que se
entiende por “interés negativo” es fácil concordar con la observación165
según la cual la “locución «interés negativo» no es más que una
expresión meramente descriptiva para señalar el daño naciente de la
infracción de los deberes precontractuales, y no reviste ningún valor
163
Entre muchas otras: Crespi c. Airaghi, Cass. 7.2.1966, n. 402, en Rep. Foro it.,
1966, Obbligazioni e contratti, n. 435, y Rizzitelli c. Borghese, Cass. 7.3.1964,
n. 486, ivi, 1964, voz cit., n. 341.
164
Di Vincenzo c. Scaletta e Cantarino, Cass. 7.5.1977, n. 1756, en Rep. Foro it., 1977,
Rappresentanza e contratti, n. 8.
165
F. BENATTI, voz “Responsabilità precontrattuale”, en Enc. giur., Roma, 1991, e
idénticamente, en ID., “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306.
486
en relación con la entidad de dicho daño, ni con los criterios a través

de los cuales deba ser especificado el mismo”166.
Por lo tanto, el problema consiste en determinar, como primer
punto, si existe un límite genérico, planteado por el interés positivo,
para la resarcibilidad del interés negativo. En segundo lugar, hay que
evaluar a qué normas generales en materia de determinación de daño
se puede recurrir para determinar el interés negativo. En tercer lugar
es necesario comprender qué es lo que la jurisprudencia ha venido
entendiendo a través de las genéricas fórmulas: “gastos asumidos en
el transcurso de las tratativas”, “oportunidades perdidas” y “actividad
desviada de otras aplicaciones útiles”.
La primera cuestión, es decir, la evaluación respecto de la
existencia o no de un límite genérico al resarcimiento del interés
negativo, no será tratada en esta oportunidad.
La segunda cuestión, relativa a la aplicabilidad de las normas
generales en materia de determinación del daño en la hipótesis de
infracción del art. 1337 cód. civ., ha sido analizado en el tercer subtítulo
del presente estudio*.
El examen desde un punto de vista práctico y concreto de lo que
la doctrina y la jurisprudencia han hecho comprender en el concepto
de interés negativo, al permitir, consecuentemente, su resarcibilidad
en caso de infracción del art. 1337 cód. civ., se ha discutido en el
cuarto subtítulo del presente estudio.
La cuestión atinente a si el interés negativo puede ser superior al
interés positivo no ha sido afrontada expresamente, jamás, por la
jurisprudencia, por la simple razón de que ningún juez ha tenido que
juzgar, nunca, un caso en el cual el interés negativo (es decir, los gastos
asumidos, las oportunidades perdidas, y la actividad desviada de otras
aplicaciones útiles, en el transcurso de las tratativas) haya sido superior
al interés positivo (es decir, a la ventaja que la parte habría obtenido si
el contrato se hubiese celebrado).
A partir de expresiones inciertas y genéricas contenidas en las
motivaciones de algunas sentencias, algún autor ha llegado ha concluir
que la jurisprudencia, sin declararlo expresamente, “manifiesta, por
su modo de expresarse, la idea de un límite”167.
166
En el mismo sentido, A. LUMINOSO, “La lesione”, cit., p. 782.
*
Véase supra, § 3 [N. del T.].
167
V. PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padua, 1963, p. 121.
487
A decir verdad, hasta hoy no existe ninguna sentencia que haya

afrontado este último problema. De ello se deduce la absoluta falta de
relevancia práctica de semejante cuestión, a la cual la doctrina,
sorprendentemente, ha dedicado un espacio bastante amplio en sus
estudios.
La doctrina mayoritaria sostiene que el interés negativo puede
ser equivalente, pero no superior al interés positivo. Tal conclusión es
justificada mediante variados argumentos: algunos autores recurren
a consideraciones de orden equitativo; otros prestan atención a la
asumida carencia de un nexo causal inmediato y directo; para otros,
en fin, son válidos los razonamientos económico-jurídicos.
La tesis equitativa se funda en la conclusión de que sería injusto
que un sujeto obtuviese de la no conclusión de un contrato, ventajas
mayores que aquellas que habría obtenido si el contrato hubiese sido
celebrado168.
Siempre desde un punto de vista equitativo, pero en relación con
la exclusiva hipótesis del art. 1338 cód. civ., se observa que la previsión
de un daño a ser resarcido en medida superior a la del interés positivo,
volvería desaconsejable la invocación de los vicios de la anulabilidad
y de la nulidad, que dan derecho al resarcimiento o a la restitución,
dentro de los límites del interés positivo.
Algunos autores, sobre la base de la carencia del nexo causal,
han afirmado que si los gastos o las ventajas a las cuales una de las
partes renuncia en vistas de la celebración de un contrato superan en
valor a las ventajas que se conseguirían con dicho contrato, tales gastos
y ventajas no son causalmente vinculables con la operación negocial
in fieri; por lo tanto, no son resarcibles169.
Desde un punto de vista de análisis económico, se ha sostenido
que el sistema devendría ineficiente si se permitiera que el interés
negativo pueda superar al interés positivo. En efecto, si ello ocurriera,
ya no se concedería a la parte que pretende apartarse
168
En tal sentido se han pronunciado F. MESSINEO, «Il contratto in genere», cit.,
304; N. DISTASO, «I contratti in generale», en Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale, fundada por W. BIGIAVI, I, Turín, 1980, p. 316; SANTAGATA,
“Osservazioni in tema di recesso dalle trattative”, en Giur. merito, 1973, I, p. 589,
y F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 741.
169
R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto,» cit.
488
injustificadamente de las tratativas la posibilidad de calcular con

precisión el daño máximo causado a la otra parte; en teoría, dicho
daño podría superar los beneficios del contrato in fieri, que, por el
contrario, son bien conocidos. Obrando de tal modo, el sistema no
permite aquel efficient breach que garantiza la eficiencia del contrato170.
Recientemente, se ha observado que los autores que califican la
responsabilidad precontractual como “contractual” pueden sostener
la antedicha limitación del interés positivo, en la medida que el daño
que supera el interés positivo es de por sí imprevisible, y por tanto, no
es resarcible ex art. 1225 cód. civ.
En cambio, la doctrina minoritaria ha afirmado que el interés
negativo puede ser más elevado que el interés positivo “cuando la
ventaja que una persona habría podido obtener de la oportunidad
perdida de celebrar un contrato distinto, hubiese sido superior que
aquella ventaja producible en caso de celebración de un negocio
válido”171, se funda en la constatación de que no existe ninguna norma
del ordenamiento italiano que limite en la forma antes señalada el
resarcimiento del interés negativo.
Se reconoce unánimemente en la jurisprudencia y en la doctrina
que el recurso a la fórmula del interés negativo no significa “que para la
determinación del daño de naturaleza precontractual no deba hacerse
aplicación de la regulación general sobre el resarcimiento del daño”172.
170
Para una completa descripción de esta teorían, véanse ROGERSON, “Efficient
Reliance and Damages Measures for Breach of Contract”, 15 Rand J. Econ., 39
(1984), y en Italia: CARUSO, “Note in tema di danni precontrattuali”, en Foro it.,
I, 1991, col. 192.
171
F. BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306, y antes en ID., La responsabilità
precontrattuale, cit., p. 150. Dicha conclusión, con la cual concuerdan CUFFARO
(voz “Responsabilità precontrattuale”, en Enc. dir., XXXIX, Milán, 1988, p. 1274),
A. DE CUPIS (Il danno, I, Milán, 1966, p. 305), V. PIETROBON (L’errore nella dottrina
del negozio giuridico, cit., 119), R. SCOGNAMIGLIO (Dei contratti in generale, cit.,
p. 213) y C. TURCO (Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milán, 1990,
p. 19). En abono de la ausencia de una limitación de este tipo, se recuerda,
asimismo, la doctrina de JHERING, quien sostuvo expresamente que el interés
negativo podía superar al positivo. Por lo demás, esta doctrina ha sido
desatendido por el legislador alemán, quien, en los §§ 122 y 179, 2º. párrafo
del BGB ha establecido que el interés contractual negativo debe reducirse, de
todas formas, dentro de la medida del interés contractual positivo.
172
FERRARINI, “Investment banking”, prospetti falsi e “culpa in contrahendo”, en
Giur. comm., 1988, II, 608; también: F. BENATTI, loc. ult. cit.
489
Se arriba a tal consecuencia ya sea en caso de que se atribuya a la

responsabilidad precontractual una naturaleza extracontractual, o
bien si se le atribuye una naturaleza contractual. En el primer caso,
en efecto, se suple el art. 2056 cód. civ., que establece que “el
resarcimiento debido al damnificado se debe determinar según las
disposiciones de los artículos 1223, 1226 y 1227”. En el segundo caso,
la naturaleza contractual misma determina la aplicación automática
de los artículos 1223 y siguientes del Código Civil. En la aplicación de
dichas normas, como es obvio, es necesario “tener en cuenta las
características típicas del acto ilícito en cuestión”173. En los párrafos
que prosiguen se analizará, por tanto, la aplicación concreta, en
materia de responsabilidad precontractual, de las más importantes
normas relativas a la determinación del daño.
La jurisprudencia, en todas las instancias, y en las escasas
sentencias sobre esta materia, parece reconocer que el resarcimiento
del daño determinado por la violación de las reglas sobre la
responsabilidad precontractual se reduce por el hecho culposo del
acreedor que ha cooperado en su realización.
La Corte de Casación174 afirma la aplicación del art. 1227 cód.
civ. en la estimación del daño causado por violación del art. 1337 cód.
civ. Es así como se ha establecido que “el hecho de que específicos
acontecimientos o etapas del comportamiento del involucrado sean
imputables a culpa, no significa que se deba negar completamente la
posibilidad de una objetiva razonabilidad de la confianza; como
consecuencia quien ha emprendido la tratativa inconclusa deberá, de
todas formas, un resarcimiento, pero dicho resarcimiento deberá
reducirse, a consecuencia de la culpa de la otra parte”.
173
Min. Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995, fasc. 8.
174
Dietzch c. Andolina, Cass. 21.1.1985, n. 226, en Resp. civ. prev., 1985, 757, con
nota de MONATERI, “Concorso di colpa e affidamento nella responsabilità
precontrattuale”. Los hechos afrontados por dichas sentencias fueron los
siguientes: en 1976 la Sra. Andolina, titular de la empresa Poseidon, conoce
al Sr. Dietzsch, quien le sugiere ampliar su empresa, con la promesa de aportes
de capital, nuevo personal y amplias fianzas bancarias. Confiando en dichas
promesas, Andolina asumió importantes compromisos frente a los terceros.
Sin razones, e improvisamente, Dietzsch se retira del negocio, y causa, con
ello, graves males a Andolina. El tribunal, con sentencia confirmada en
apelación y en casación, reconoce la responsabilidad de Dietzsch, ex art.
1337 cód. civ., pero también un concurso de culpa por parte de Andolina.
490
Lamentablemente, las sentencias citadas no cuantifican el

resarcimiento en los casos de sentencias no definitivas, las cuales
postergan la cuantificación para un momento posterior.
En mi opinión, es necesario distinguir, por un lado, la culpa en la
evaluación de la seriedad de las tratativas, y por otro, el eventual
concurso en la determinación de las consecuencias dañosas de dicha
confianza.
En el primer caso, el juicio de responsabilidad se refiere a la
presencia de los requisitos necesarios para la asimilación de la hipótesis
al art. 1337 cód. civ. En cambio, en el segundo caso, se toma en cuenta
el art. 1227 cód. civ. para la determinación del quantum del daño
resarcible, en relación con el esquema del concurso de culpa.
Por lo tanto, propongo el siguiente esquema: la culpa grave en la
confianza en torno de la seriedad de las tratativas desvirtúa totalmente
el resarcimiento en la medida que no permite la aplicación de la
hipótesis del art. 1337 cód. civ.; la culpa media da derecho a un
resarcimiento bastante reducido; la culpa leve, da derecho a un
resarcimiento ligeramente reducido; y la ausencia de culpa, en fin,
legitima el resarcimiento pleno del daño.
La jurisprudencia admite unánimemente la abstracta
aplicabilidad del art. 1226 cód. civ., en materia de responsabilidad
precontractual175.
De la definición misma de interés negativo se deduce que no puede
plantearse la hipótesis de una solicitud de ejecución específica del
deber de celebrar el contrato para el cual se desarrollaron las tratativas
interrumpidas sin una justa causa, ni la de un contrato similar al que se
ha revelado inválido en último análisis. Sin embargo, algún abogado
ha intentado proponer una demanda judicial en tal sentido, y no faltan
sentencias que se han tenido que pronunciar sobre este punto. En estas
sentencias se ha descartado categóricamente todo empleo del art. 2932
cód. civ. en materia de responsabilidad precontractual176.
En doctrina, algunos de los autores que identifican en el art. 1337
cód. civ. una norma de conducta que produce efectos incluso en caso
175
Cardinale c. Stefer, Cass. 19.11.1983, n. 6906, en Foro it., 1984, I, col. 459.
176
Troiani c. Com. Moncalieri, Cass. 10.10.1962, n. 2919, en materia de
responsabilidad civil.
491
de que el contrato se llegue a celebrar, admiten la eventual aplicación

del art. 2932 cód. civ. en materia de responsabilidad precontractual177.
Nada obsta para que, también en materia de responsabilidad
precontractual se pueda limitar la demanda a la condena genérica (sobre
el an)*, y dejar para un juicio separado la exacta determinación y
cuantificación de los daños, en el sentido del art. 278 cód. proc. civ.178.
En lo tocante al quantum, son de primera consideración,
obviamente, los gastos asumidos en el transcurso de las tratativas.
Ningún autor ha procedido jamás a la formulación de un elenco preciso
y detallado de cuáles son los gastos que en transcurso de las tratativas son
resarcibles a título de interés negativo, y cuáles, en cambio, no lo son179.
En jurisprudencia las sentencias que reconocen la resarcibilidad
de los gastos realizados en el transcurso de las tratativas son,
naturalmente, numerosas, pero del todo extemporáneas, a la vez180.
En lo que atañe al daño por lucro cesante, la opinión común
–como ya se ha visto– es que la jurisprudencia menos reciente planteaba
177
Es así como CUFFARO, voz “Responsabilità precontrattuale”, cit., p. 1274,
entiende que “podría configurarse la posibilidad de un resarcimiento en
forma específica cuando las circunstancias lo permitan”, tal como ocurre
cuando “por ejemplo, resulte violado el deber de custodia de los bienes
consignados en el transcurso de las tratativas”. La regla operacional me
parece justa, pero el problema de la devolución de los bienes no está
relacionado, en modo alguno, con la responsabilidad precontractual, sino
con relaciones harto distintas.
*
Léase sobre la existencia de la responsabilidad [N. del T.].
178
Sólo se han pronunciado respecto de la demanda sobre el an, Barbieri c. Oliva,
Cass. 12.11.1986, n. 6629, en Rep. Foro it., 1986, Obbligazioni e contratto, n. 73,
que confirma App. Génova 26.3.1982, inédita, y Trib. Nuoro, 9.9.1986, en
Rivista Giuridica Sarda, 1988, p. 85.
179
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 179, en una de las descripciones doctrinales
más complejas afirma que “los gastos comprenden los costos afrontados
para el desarrollo de las tratativas (viajes, redacción de proyectos, etc.)”,
además de “los costos asumidos para ejecutar o recibir la prestación
(adquisición de mobiliario, alquiler de locales, etc.).
180
Lamentablemente, los gastos son difícilmente subdivisibles en las útiles
categorías sugeridas por C. M. BIANCA (gastos para el desenvolvimiento de
las tratativas, gastos para la celebración del contrato y gastos para ejecutar o
para recibir la prestación), en la medida que casi siempre los jueces han
tenido que afrontar casos en los cuales los gastos realizados podían
comprenderse en varias categorías. Léase la casuística en M ONATERI , La
responsabilità contrattuale e pre-contrattuale, Turín, 1997.
492
un doble límite para la resarcibilidad de los daños derivados de la

pérdida de otras ocasiones favorables para contratar. En efecto,
algunas sentencias afirmaban que el contrato alternativo al cual
renunciaba la parte involucrada mientras las tratativas estaban
pendientes, tenía que ser “similar”, “idéntico”, o “del mismo objeto”
que aquel contrato para el cual se habían entablado las tratativas;
tenía que tratarse, además, de “un contrato igualmente o más
ventajoso” que el contrato no celebrado, o bien de “un contrato con el
mismo objeto, tan o más ventajoso que el no celebrado”181.
En realidad, ninguna de las numerosas sentencias ha tenido que
pronunciarse directamente, nunca, sobre la admisión del resarcimiento
de los daños causados por el hecho de que el damnificado haya
renunciado a celebrar un contrato “con un objeto distinto”182, “de
naturaleza distinta”, o incluso “menos ventajoso” que aquel contrato
no celebrado. Efectivamente, todas las sentencias arriba citadas se
181
Rinaldi c. soc. Dickson, Cass. 20.8.1980, n. 4292, en Rep. Giust. civ., Obbligazioni e
contratti, n. 382; Min. Difesa c. soc. S.A.M.A.R., Cass. 11.1.1977, n. 93, en Giur. it.,
1977, I, 1, col. 1691; De Cristoforo c. Papascinto, Cass. 28.3.1955, n. 923, en Foro it.,
1955, I, col. 812, si bien solamente incidenter tantum. En cambio, en Com. Trento
c. SPI, Cass. 26.5.1992, n. 6294, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata,
1993, I, p. 351; y en Cardinale c. soc. Stefer, Cass. 19.11.1983, n. 6906, en Foro it.,
1984, I, col. 459, se ha hablado del hecho de haber perdido la oportunidad real
de celebrar con otro el mismo contrato que no llegó a consumarse”.
En otras sentencias se ha considerado igualmente resarcible el daño derivado
de la frustrada celebración de un contrato “idéntico o similar” a aquel por el
cual fueron entabladas las tratativas injustamente abandonadas: Dassati c.
Leonardi, Cass. 13.4.1973, n. 1057, en Rep. Giust. civ., 1973, Obbligazioni e
contratti, n. 426, y Troiani c. Com. Moncalieri, Cass. 10.10.1962, n. 2919, en
Giust. civ., 1963, I, p. 1110. Mayor criterio se demuestra en Spinello c. Assesorato
del Lavoro, Cass. 6.4.1968, n. 1053, en Mass. Giust. civ., 1963, p. 543; allí, para
valorar el daño causado a un trabajador por el empleador que se había
apartado injustificadamente de las tratativas, se consideró resarcible el daño
derivado de la falta de celebración de “un contrato idéntico o similar al no
celebrado, o bien de la pérdida de otras oportunidades de trabajo”.
Dos sentencias, en cambio, parecen no haber planteado ningún límite a la
resarcibilidad de las oportunidades perdidas: Vignati c. Caravaglia, Cass.
28.4.1986, n. 2945, en Mass. Giust. civ., 1986, y Cass. 25.1.1988, n. 952, ivi,
1988, p. 163, han postulado la resarcibilidad de los daños derivados de la
oportunidad perdida de celebrar “otro contrato válido”.
182
En doctrina se emplean fórmulas distintas: hay quien afirma la resarcibilidad
de los daños derivados de la “pérdida de otras oportunidades para contratar”
(R. SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por Filippo
VASSALLI, VI, Turín, 1975, p. 926); otros, la resarcibilidad de los daños derivados
493
refieren(i) a contratos “idénticos”, “similares” o “igualmente o en

mayor medida ventajosos” que el contrato no celebrado, o bien (ii)
afirman las limitaciones citadas incidenter tantum, con una repetición
al pie de la letra, y sin ninguna importancia para el caso examinado,
de definiciones tomadas de otros lugares183.
Tampoco el problema de la cuantificación de la ganancia no
realizada y de la pérdida sufrida ha sido, jamás, plenamente afrontado
de “oportunidades de otros negocios perdidos” (F. CARRESI, «Il contratto», cit.,

p. 740); otros, la resarcibilidad de “la pérdida determinada a causa de la
frustrada conclusión otros negocios” (C UFFARO , voz “Responsabilità
precontrattuale”, cit., p. 1274); otros, en fin, la resarcibilidad de “la pérdida de
oportunidades contractuales favorables”; hay, además, quien adopta la
expresión “oportunidades favorables” eventualmente perdidas (L. BIGLIAZZI-
GERI, U. BRECCIA, F. D. BUSNELLI y U. NATOLI, Diritto civile, I, 2, Turín, 1986, p. 599).
En cambio, limita los daños a aquellos que derivan de “ofertas tan o más
ventajosas”: N. DISTASO (I contratti in generale, cit., p. 316). Existe, por el contrario,
una corriente minoritaria que restringe el área efectiva del lucro cesante a los
daños derivados de la frustrada celebración de un contrato del mismo objeto,
pero tan o más ventajoso que aquel contrato que no llega a celebrarse: así, F.
MESSINEO («Il contratto in genere», cit., p. 305), R. SCOGNAMIGLIO (Dei contratti in
generale, cit., p. 213), y L. NANNI, (“La responsabilità precontrattuale”, en La
Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1989, 2, p. 137, e ID., “Le trattative”, en
Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por W. BIGIAVI,
I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, III, Turín, p. 34).
183
La primera sentencia que ha afrontado directamente la cuestión de la
resarcibilidad de los daños causados por una de las partes al renunciar a un
contrato de “naturaleza y objeto distintos”, y no “en mayor medida ventajoso”
que el contrato no concluido, ha sido Soc. Noleggi imprese marittime c. soc.
Approvvigionamenti Acqua Navi, Trib. Livorno, 30.4.1986, en Il Diritto Marittimo,
1987, 351, confirmada por Cassa Risparmi Depositi Prato c. Fall. Tunintex, App.
Florencia, 6.10. 1988, en Il Diritto Fallimentare, 1989, II, 835, y reconfirmada con
AAN c. soc. NIM, Cass. 12.3.1993, n. 2973, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 605, en Foro it.,
1994, I, col. 956, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, con nota de A.
PINORI, Estensione del risarcimento del danno per “culpa in contrahendo”; y en Corr.
giur., 1993, p. 560, con nota de V. CARBONE. Los hechos de la causa fueron los
siguientes: en 1980, la empresa NIM S.R.L. había confiado en AAN S.N.C. para
la celebración de un contrato de compraventa de la motonave “Giuliana”, que
era de propiedad de la segunda; el negocio se había frustrado a causa del
comportamiento contrario a la buena fe de AAN S.N.C. NIM, confiando en la
seriedad de las tratativas había renunciado a celebrar un contrato de alquiler de
la motonave, por un año, con la empresa TOTAL S.P.A., dada la compraventa en
camino. El Juzgado de Livorno, mediante sentencia confirmada por el Tribunal
de Apelación de Florencia, y por la Corte de Casación, condenó a la AAN para el
resarcimiento, frente a NIM , del perjuicio económico derivado de la renuncia a
la celebración del contrato de alquiler con TOTAL, equivalente a la merced
494
por la doctrina; en cambio, son muy numerosas las sentencias que se

han pronunciado sobre dicha materia.
Existe una notable diversidad de opiniones respecto de los
presupuestos que sirven de base para conceder un resarcimiento por
las oportunidades perdidas de celebración de otro contrato. En
particular, existen algunas sentencias que son muy exigentes184, al
requerir que se aporte una prueba efectiva de la existencia de otro
contrato, que la parte habría podido celebrar si no se hubiese
comprometido en las tratativas frustradas; en otros fallos, el
resarcimiento es concedido sobre la base de la posibilidad razonable
de que la parte habría podido, de todas formas, celebrar otro contrato,
si no se hubiese envuelto en las tratativas.
Pero otras veces, esos mismos jueces se han mostrado muy poco
exigentes185.
conductiva que ésta última hubiese recibido por un año de alquiler. Aquí se
rechazó, por tanto, la tesis de la AAN relativa a que el interés negativo no
comprende el perjuicio económico derivado de la renuncia a celebrar un contrato
con contenido distinto, si comparado con aquel contrato sobre el cual versaban
las tratativas. La Corte de Casación, confirmando la sentencia de segunda
instancia, afirma que el interés negativo “no postula necesariamente [...] que el
contrato perdido (en el caso, el contrato con TOTAL) sea idéntico a aquel contrato
respecto del cual se interrumpieron las tratativas (la compraventa de la
motocisterna) [...] si la frustrada conclusión del primer contrato se manifiesta
como consecuencia inmediata y directa del comportamiento de la contraparte”.
El episodio de la motonave “Giuliana”, que concluyó en el nivel casatorio, con
la afirmación expresa de la resarcibilidad del daño por la frustrada conclusión
de otro contrato, cualquiera que éste fuera, no ha modificado en gran medida la
tendencia jurisprudencial precedente (tal como creen algunos autores). Se
trataba en efecto, de la primera vez que una Corte tenía que pronunciarse
acerca de la resarcibilidad de los daños derivados de la frustrada estipulación
de un contrato “distinto” o “menos ventajoso” que el contrato no celebrado, y
la respuesta fue positiva. En la doctrina, pocos autores han estudiado con
profundidad el problema de la doble limitación impuesta a la tutela
precontractual de la frustrada celebración de un contrato idéntico o similar,
tan o más ventajoso. La excepción está representada por CARBONE, con su nota
a AAN c. soc. NIM, Cass. 12.3.1993, n. 2973, en Corr. giur., 1993, p. 563.
184
Com. Trento c. SPI, Cass. 26.5.1992, n. 6294, en La Nuova Giurisprudenza Civile
Commentata, 1993, I, p. 351.
185
Onori c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922, en Rep. Foro it., 1989, Obbligazioni e
contratto, n. 154. La jurisprudencia parece ser más exigente, además, al requerir
la prueba de la efectiva presencia de contratos alternativos, a efectos de cuantificar
los daños causados por personar que han actuado sin representación, cfr. Fanini
c. Lloyd Adriatico, App. Florencia 11.7.1988, n. 643, en Arch. civ., 1989, p. 511, con
nota de BRONZINI, “Falsus procurator” e sue responsabilità.
495
496
LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS ESTIPULADOS UNILATERALMENTE
XVII
LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS

ESTIPULADOS UNILATERALMENTE

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad de Lima
497
498
SUMARIO: 1. Premisa.- 2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los

consumidores (y de los agentes económicos que no han participado en
la negociación de los contratos predispuestos por la contraparte).- 3. Las
“coordenadas” establecidas por el legislador nacional.- 4. La expe-
riencia jurídica comparada: 4.1. La Ley alemana sobre condiciones
generales del contrato (AGB-Gesetz) de 1976. 4.2. La disciplina francesa
(Ley N°. 78-23 del 10.01.78 y Ley N°. 95-96 del 01-02.95). 4.3. La Direc-
tiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93. 4.4. La recepción de la Di-
rectiva Comunitaria en el Código Civil italiano (Ley N°. 52 del
06.02.96).- 5. Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regula-
ción de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente: 5.1. Delimitación de los protagonistas en los contra-
tos predispuestos unilateralmente: las nociones de consumidor y em-
presario. 5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio
contractual y negociación del contrato). 5.3. Predisposición unilateral
vs. falta de negociación individual. 5.4. Modelos de control. 5.5. Técni-
cas de eliminación de las cláusulas vejatorias. 5.6. La interpretación
contro proferentem. 5.7. La disciplina del ius variandi. 5.8. Sujetos legiti-
mados. 5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las cláusulas
vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente. 6. Colofón.
1. Premisa
Libertad contractual, protección de los consumidores y simetría
informativa resultan ser tres principios que pueden resultar de difícil y
de diversa articulación, según sea la perspectiva del agente económico
que participa dentro del fenómeno de la contratación masiva. En efecto,
para el empresario que profesionalmente se dedica a la colocación de
bienes o de servicios en el mercado, la libertad contractual será entendida
como la facultad que tiene para disponer unilateralmente el contenido
de la relación contractual con los consumidores, por cuanto la
negociación individual con los mismos resulta impracticable y anti-
económica, así como el derecho de decidir con quien celebrará dicho
contrato. Para los consumidores, la libertad contractual es concebida
como el derecho de elegir entre varias ofertas colocadas en el mercado
aquella que más le conviene en función de sus intereses y posibilidades.
499
Ambos agentes económicos, empresario y consumidor, si bien es

cierto se encuentran dentro de un plano formal, en igualdad de
condiciones, no están perfectamente equilibrados en un plano sustancial.
Ello se evidencia en la capacidad de información que cada uno puede
tener respecto del bien o del servicio que se coloca en el mercado. El
empresario –de sólito– posee mayor conocimiento del bien o del servicio
puesto en circulación, por cuanto lo hace de una manera habitual y
profesional, mientras que al consumidor –tendencialmente– le queda
recurrir a su sano entender y parecer. Es por eso que entre ambas partes
se produce una situación que ha sido denominada de asimetría
informativa. De ello resulta que “oferente y consumidor hablan la misma
lengua, el mismo idioma, pero los intereses que representan, siendo
complementarios para la agilización del tráfico, los transforma,
paradójicamente, en una especie de habitantes de la Torre de Babel”1
y, siguiendo con las metáforas bíblicas, (Torre de Babel o no), cuando el
consumidor “sufre” las consecuencias de su elección, su situación no
dista mucho de la de un penitente frente al Muro de las lamentaciones.
Esta capacidad de información, que ha presupuesto un costo que
ha sido asumido por el agente que la detenta, no sólo se refiere a las
condiciones y características del bien o del servicio que se coloca en el
mercado, sino también a las cláusulas contenidas en el contrato que
unilateralmente ha sido predispuesto por el empresario y que tendrá
que ser firmado por el consumidor, el cual se encuentra desprovisto
del poder económico que le permite negociar con su contraparte. En
efecto, el consumidor se encuentra, generalmente, “privado de todo
conocimiento técnico respecto de insidiosos refinamientos jurídicos
1
VEGA MERE, Derecho privado, tomo I, Grijley, Lima, 1996, 206. Sin embargo, el
autor rectifica su posición, a raíz de un estudio de BULLARD GONZÁLEZ, («¡Firme
primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor»,
en Estudios de análisis económico del derecho, ARA Editores, Lima, 1996, 249),
afirmando que “Gracias a la búsqueda de información de los demandantes,
en la cual exponen sus preferencias, gustos, expectativas, las empresas no
siempre habrán de imponer sus condiciones. (...), no siempre fijan
unilateralmente sus condiciones sino que recogen las mismas a través de la
información que el mercado les da en los términos que son expuestos y
demandados por los consumidores”(en Consumidor, contrato y sociedad
postindustrial, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998, 85).
Dicho en otras palabras, ya no se trata de dos monólogos (empresario y
consumidor), sino de un libreto bien aprendido del empresario (sobre la base
de un estudio de mercado) para “captar” al consumidor.
500
que se anidan en los contratos predispuestos por las empresas”2. El

objeto del presente trabajo es el de delimitar los alcances de la libertad
contractual de quien predispone unilateralmente los contratos masivos,
frente a una tutela efectiva de los derechos de los consumidores o de
la parte que no ha intervenido en la negociación del contrato,
estudiando para ello la situación actual en nuestro país sobre el
particular y contrastarla con los formantes legislativos,
jurisprudenciales y doctrinales en la experiencia jurídica comparada.
2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores
(y de los agentes económicos que no han participado en la
negociación de los contratos predispuestos por la contraparte)
Con acierto se ha observado que “después de la estación de la
denominada “despatrimonialización” del derecho privado dirigida a
desplazar el sistema napoleónico centrado en el primado del derecho de
propiedad, y después de la estación –aún no concluida; pero fecunda–
del preeminente interés por las relaciones personales en la perspectiva de
una traducción civilista de los principios fundamentales de la
Constitución, se viene delineando una tercera estación, caracterizada
por un retorno al interés por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas
como desenvolvimiento y posible desarrollo de los “derechos inviolables
del hombre”3. En efecto, frente al status del ciudadano y del trabajador,
ha surgido el del consumidor, sobre el cual en otra sede habíamos
observado que “ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado
local de modestas dimensiones y se ha transformado en un elemento de
masa”4. Prueba de ello es que la Asamblea consultiva del Consejo de
Europa aprobó, con la resolución No. 543 de 1973, el texto definitivo de
la Carta europea de protección de los consumidores, en el cual se enumera
una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en
cada uno de los países adherentes, los cuales son5:
2
GIAMPIERI, «L’attuazione della direttiva sulle clausole abusive negli Stati
dell’Unione Europea», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i
consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura de
BIANCA y ALPA, CEDAM, Padua, 1996, 273.
3
Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana, BUSNELLI, «Fondamento
costituzionale e linee di tendenza di uno “statuto dei diritti del risparmiatore”»,
en Scritti in onore di Alberto Predieri, tomo I, Giuffrè, Milán, 1996, 210.
4
ESPINOZA ESPINOZA, «Apuntes en torno al contrato de sponsorship», en Temas
de Derecho, Nº 3, Lima, 1996, 85.
5
ALPA, Il diritto dei consumatori, Laterza, Roma-Bari, 1995, 21 y ss.
501
a) El derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores,

que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una
adecuada administración de la misma, protegiendo a los mismos de
cualquier tipo de daño.
b) El derecho al resarcimiento del daño soportado por el
consumidor debido a la circulación de productos defectuosos, o por
la difusión de mensajes erróneos o que inducen al engaño.
c) El derecho a la información y a la educación, entendido como
la adquisición, por parte del consumidor, de informaciones correctas
sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran.
d) El derecho a la representación a través de organismos
legitimados para ello.
Ello evidencia que “ser consumidor hoy quiere decir participar: en el
proceso productivo, en el proceso económico, en el proceso social, en el
proceso político. Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se
puede hablar del derecho de los consumidores”6 y que frente a este
descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le
compete al jurista optar por una posición, vale decir, “estar con el príncipe
o estar con el súbdito, ponerse de parte de quien gobierna la economía o
ponerse de parte de quien es, aún hoy, ‘esclavo del mercado’, del mercado
de los bienes, de los servicios, de los productos financieros”7. Dentro de
esta óptica, si bien es cierto que los contratos standard son un instrumento
tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensar que con su
eliminación se ofrecería una tutela al consumidor8, no debemos perder de
vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podría
evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como
de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación
contractual con los aquellos que predisponen los contratos de adhesión o
las cláusulas generales de contratación. Punto de partida obligatorio sería
cambiar los mecanismos de control formal por mecanismos de control
sustancial, vale decir, de contenido de los contratos standard 9.
Es, dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las
cláusulas vejatorias, entendidas “como un fenómeno dañino vinculado a
la situación de disparidad socio-económica en la cual se encuentran los
adherentes, sometidos a los abusos de quien detenta el poder de hecho de
6
ALPA, op. cit., VIII.
7
ALPA, La persona. Tra cittadinanza e mercato, Feltrinelli, Milán, 1992, 147.
8
Tal como ha sido puesto de manifiesto por ALPA, Il diritto dei consumatori, cit., 129.
9
ALPA, op. cit., 136.
502
predisponer a su arbitrio la disciplina del contrato. La intervención pública

dirigida a reprimir tales abusos es ahora constitucionalmente legítima y
también obligatoria, en cuanto está dirigida a tutelar una categoría débil”10.
3. Las “coordenadas” establecidas por el legislador nacional
El art. 1398 del código civil peruano, siguiendo al art. 1341 del código
civil italiano de 1942, regula a las cláusulas vejatorias11. Este dispositivo se
aplica tanto para los contratos de adhesión12 como para las cláusulas
generales de contratación13 no aprobados administrativamente. Autorizada
doctrina nacional define como vejatorias “las cláusulas generales de
contratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre
los derechos y obligaciones contractuales de las partes”14. Para el formante
legislativo, son cláusulas vejatorias las que establecen lo siguiente:
10
BIANCA, «Le tecniche di controllo delle clausole vessatorie», en Le clausole abusive nei
contratti tipulati con i consumatori, cit., 359. En este mismo sentido, FURGIUELE, cuando
expresa que: “el punto de partida no es el de la pretendida igualdad formal, sino
de la efectiva desigualdad sustancial que diversifica la posición del sujeto que
predispone las cláusulas y que provee el bien o el servicio, respecto de la posición
del destinatario de las mismas” («Tre osservazioni e due corollari per l’attuazione
della direttiva comunitaria sulle clausole abusive», en Le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori, cit., 478).
11
Art. 1398: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales
de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones
o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones o de prorrogar o de renovar tácitamente el contrato”.
12
Los cuales son definidos como “una manera de contratar en la cual, sin perderse
la autonomía privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la
determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente
por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el
destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el
primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará” (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, «El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII
del Código Civil», en Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte,
Tomo III, Tercera Edición, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1996,26).
13
Definidas por el art. 1392 c.c. como “aquellas redactadas previa y unilateralmente
por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con elementos propios de ellos”. Sostiene que se trata de fenómenos muy similares
BULLARD GONZÁLEZ, cuando afirma que “resulta difícil imaginar un ejemplo en el
que, la adhesión no se dé a cláusulas generales. Por el contrario, el fenómeno de
las cláusulas generales resulta teniendo un espectro de cobertura más amplio,
permitiendo que la “adhesión” se produzca no a la integridad del contenido
contractual, sino a algunas condiciones particulares” («Contratación en masa
¿Contratación?», en Thémis, Segunda Epoca, Nº 15, Lima, 1989, 54).
14
DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 202.
503
a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad15.

b) Suspensión de la ejecución del contrato.
c) Rescisión y resolución del contrato.
d) Prohibición de oponer excepciones.
e) Prórroga o renovación tácita del contrato16.
Aunque resulte evidente, creemos necesario remarcar que estas
hipótesis se refieren a cláusulas que, estando fuera de los casos ya
previstos y permitidos por ley, se imponen sin ser negociadas. Se
plantea como un problema el carácter de la relación de cláusulas
vejatorias contenida en el art. 1398, vale decir, si se trata de una
disposición numerus apertus o numerus clausus. Sobre el particular se
sostiene que al tratarse el art. 1398 c.c. una excepción del art. 1354
c.c.17, que se refiere a la libertad de determinar el contenido del contrato,
nos encontramos frente a una norma de excepción la cual, en virtud
de lo prescrito por el art. IV del Título Preliminar c.c., no podría
aplicarse analógicamente. Sin embargo, cabría la interpretación
extensiva de la misma18. Otro sector de la doctrina nacional admite la
aplicación analógica del art. 139819.
15
Sobre el particular, MARTÍNEZ COCO, «Las cláusulas generales exonerativas de
responsabilidad (apuntes acerca de su nacimiento y los problemas que su utilización
conlleva)», en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, UNMSM, vol. 48, años 1990-
1991, Lima, 209 y ss. y a propósito de los contratos de alquiler de cajas de seguridad,
ESPINOZA ESPINOZA, «La responsabilidad civil de los bancos en el servicio de cajas de
seguridad», en Derecho, PUCP, Nº 50, Lima, diciembre, 1996, 313 y ss.
16
El texto original consideraba como vejatoria la estipulación de fijar cláusulas
compromisorias y sometimiento a arbitraje. Este ha sido derogado por la Primera
Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil. Esta supresión ha sido
criticada, por cuanto “si el sometimiento a arbitraje resulta de una manifestación
libre, reflexiva y consciente, en el marco de un equilibrio negocial de las partes, no
hay ningún inconveniente. Empero no puede descartarse la imposición de esta
vía, en el caso de las CGC, para beneficio del predisponente, quien estará en aptitud
de definir el tipo de arbitraje, el lugar en que se desarrollará y aún el procedimiento
al que estará sometido” (CÁRDENAS QUIRÓS, «Las cláusulas generales de contratación
y el control de las cláusulas abusivas», en Ius et Veritas, Nº 13, Lima, 1996, 24).
17
Art. 1354: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.
18
En este sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 210-212, quien propone como ejemplo
el caso que en una cláusula general se aumentase la responsabilidad de la contraparte
por inejecución de sus obligaciones. En este mismo sentido, CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit.
19
Así, ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, ARIAS
SCHREIBER MONTERO y MARTÍNEZ COCO, Exégesis, tomo I, Contratos: Parte General,
Studium, Lima, 1986, 152.
504
Al respecto, la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716,

del 07.11.91, no establece ninguna disposición específica. Sin embargo,
cabe mencionar que en el art. 5 se regula el derecho que tiene el
consumidor a recibir de los proveedores20 “toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente
informada en la adquisición de productos y servicios, así como para
efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios” (inc.
b), así como el “derecho a la protección de sus intereses económicos,
mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a
la protección contra métodos coercitivos o que impliquen desinformación
o información equivocada sobre los productos o servicios” (inc. d).
De esto se desprende que, en materia de cláusulas vejatorias
predispuestas en contratos por adhesión y en cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, el código civil nos
ofrece un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser
interpretado a la luz de los principios de la Constitución21. En efecto,
si el Estado defiende el interés de los consumidores, estos no podrán
quedar desprotegidos en aquellas situaciones no previstas
taxativamente en el art. 1398 c.c., al cual no deberíamos entender
como una norma de excepción, por cuanto el art. 1354 se aplica
cuando “las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato”. En cambio, el art. 1398 opera cuando una de las partes ha
redactado previamente el contrato (sea de adhesión o con cláusulas
generales de contratación) unilateralmente. Consecuentemente, lejos
de existir una relación de “excepcionalidad” del art. 1398 con respecto
al art. 1354, ambas regulan dos situaciones totalmente distintas.
Aunque no se acepte que los supuestos contenidos en los referidos
artículos sean distintos, cabría cuestionar entonces, cual sería
verdaderamente la situación general y cual la situación particular:
¿la contratación masiva o aquella en la cual negocian en igualdad de
condiciones las partes? Es por ello que compartimos plenamente la
idea que “calificar una norma regular o excepcional no es un juicio
absoluto [...]. La distinción de las normas en regulares y excepcionales
20
Dentro del concepto de proveedores están comprendidos los distribuidores o
comerciantes, los productores o fabricantes, los importadores y los prestadores
de servicios (art. 3).
21
El art. 65 establece que “el Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (...)”.
505
es histórica, siempre resurgiente y en continua evolución en la dinámica

del ordenamiento”22. En nuestra opinión, estamos bastante lejos del
modelo decimonónico en el cual era común que ambas partes, en virtud
del principio de la autonomía privada, determinaban el contenido de
sus relaciones jurídicas patrimoniales. La dinámica de la experiencia
social contemporánea nos muestra que es otra la realidad.
En este mismo sentido se pronuncia quien afirma que el concepto
moderno de contrato, que “no es más que el subproducto de la ideología
liberal”23, se centraba en tres principios básicos: autonomía privada,
igualdad entre las partes y obligatoriedad del acuerdo. Sin embargo,
este concepto liberal era de corte artesanal. Ello colisiona ahora con el
fenómeno actual de la contratación masiva, particularmente en los
aspectos del “sacrificio de la voluntad privada y la desigualdad real
entre las partes”24. Dentro de este contexto, se propone que “frente a la
intención de crear consumidores estándares, estos últimos pueden
presentar respuestas estándares que permitan defender sus intereses”25.
Con lo que se refiere a la aprobación administrativa de las
cláusulas generales de contratación, tal como lo recita el art. 1394 c.c.
“el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que
deben ser contratados” de esta manera. Sin embargo, seguimos sin
contar con alguna norma que nos indique cuáles son esos bienes y
servicios26. El Proyecto de Ley de Protección al Consumidor, preparado
en 1989 por una comisión designada por el Ministerio de Justicia,
establecía en su art. 31 la obligatoriedad de la contratación con
cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente,
para el suministro o prestación de los siguientes servicios27:
22
PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, Nápoles, 1991, 101.
23
BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 48.
24
BULLARD GONZÁLEZ, op. cit. En efecto, el autor sostiene que “la estandarización
de los bienes y servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a
estandarizar las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las
relaciones jurídicas se producen en serie” (cit., 49). Compartimos el criterio
por el cual se advierte que: “la contratación en masa ha rebasado por completo
los marcos de la concepción tradicional de “contrato” con lo que quedan dos
posibles salidas: o le damos al concepto “contrato” un contenido distinto al
de un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada
“contratación en masa”, o creamos una nueva terminología que permita
explicar a cabalidad este nuevo fenómeno” (cit., 50).
25
BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 53.
26
CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit., 22.
27
CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit.
506
a) Productos que se expenden en supermercados y grandes

almacenes de venta de mercaderías al por menor.
b) Agua.
c) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.
Los que aprobaron la Ley de Protección al Consumidor tuvieron una
magnífica oportunidad de pronunciarse al respecto; pero no lo hicieron.
Partiendo de la lectura del articulado del código civil y de la ley
de protección al consumidor, se ha observado con agudeza que “si
bien es frecuente que el consumidor sea la parte débil en la negociación
contractual, no es posible otorgar categoría a la identificación de ambos
conceptos desde que, como se ha visto, lo que caracteriza al consumidor
es ser el destinatario final de los bienes o servicios suministrados”28.
Criticando el art. 1398 c.c. se afirma que “esta norma, inspirada en el
artículo 1341 del Código civil italiano, resulta algo postiza en la
regulación de las cláusulas generales de contratación ya que, en
realidad, debió ser comprensiva de todos aquellos contratos en que
existe un marcado desequilibrio entre las posiciones de las partes
durante la negociación contractual”29. En efecto, el derecho del
consumidor protege al destinatario final de bienes y servicios víctima
de la asimetría informativa, mientras que el objeto principal de la
regulación de las cláusulas generales de contratación diseñadas en el
código civil tienen “es agilizar el tráfico de los bienes reduciendo los
costos de transacción en base a la disminución de tratos preliminares,
discusión del clausulado, uniformación de módulos, etc., dada la
identidad de los productos colocados en el mercado. Si el legislador le
pone ciertos límites a los prerredactantes, ello se da para evitar
desviaciones, abusos, cláusulas vejatorias, etc., y evitar que quienes
adquieren conforme a ellas reciban un tratamiento inequitativo”30.
28
D E LA P UENTE Y L AVALLE, «Las cláusulas generales de contratación y la
protección al consumidor», en Thémis, Segunda Epoca, Nº 31, Lima, 1995, 16-17.
29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 19. Afirmando que, “en realidad los artículos
1398, 1399 y 1401 del Código Civil deberían regir para todos aquellos casos
en que existe un desequilibrio evidente entre las partes durante la negociación
contractual” (cit., 20).
30
VEGA MERE, op. cit., 69.
507
En consecuencia, la protección al consumidor y el problema de

las cláusulas vejatorias no son, necesariamente, coincidentes, ya que
existen otros agentes económicos que no son técnicamente
consumidores que, al no participar en la negociación de un contrato
pre-redactado por la contraparte, pueden ser víctimas del desequilibrio
del balance de los derechos y de las obligaciones asumidas por las
partes, lo cual tipifica a las cláusulas vejatorias.
4. La experiencia jurídica comparada
4.1. La ley alemana sobre condiciones generales del contrato
(AGB-GESETZ) de 1976
La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gesetz
zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG),
que entró en vigor el 01.04.77, se basa en una concepción que se aparta
del tradicional esquema parte fuerte vs. parte débil en la relación
jurídica que nace del contrato, centrando su interés en el rol que
desenvuelve el contrayente que predispone unilateralmente las
cláusulas contractuales y de manera particular, en el modo en el cual
el mismo ejercita su propia autonomía privada31. Es por eso que no
sólo se aplica en los contratos estipulados entre el empresario y
consumidor, sino también entre consumidores y entre empresarios32.
En lo que se refiere a los contratos entre los empresarios, se
distinguen dos grupos: el primero se da cuando entre los profesionales
que contratan, uno es comerciante y el segundo se da cuando ambos
contrayentes son comerciantes, en cuyo caso el control resulta bastante
limitado33. De estos criterios clasificatorios se puede observar que la
normativa alemana presta menor atención al criterio personal (trátese
de consumidor o empresario), centrando su preocupación en la posición
de ventaja de una de las partes en la elaboración de las cláusulas
generales34. En efecto, el carácter vejatorio de una cláusula se valoriza
31
BIRK, «Il recepimento della direttiva e il diritto tedesco», en Le clausole abusive
nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 29.
32
BIRK, op. cit., 30. En este mismo sentido, HOHLOCH, cuando afirma que “la ley
tutela contra el uso de cláusulas abusivas por parte de todos los operadores”
(«Quale destino per l’AGBG?», en Le clausule abusive nei contratti stipulati con
i consumatori, cit., 40).
33
BIRK, op. cit., 31.
34
Tal como se puede entender de los comentarios de KLESTA DOSI, «Il controllo
delle clausole abusive: la direttiva 93-13 alla luce della giurisprudenza
tedesca, francese e inglese», en NGCC, segunda parte, 1994, 429.
508
en función de la desventaja que resulta “irracional”, teniendo en cuenta

los principios de la buena fe y de la equidad, tal como está previsto en la
GeneralKlausel contenida en el art. 9 de la AGBG35.
El tipo de control que ha elegido el legislador alemán es el judicial,
en vez del control administrativo de tipo preventivo. El ámbito de dicho
control se refiere sólo a los contratos predispuestos con condiciones
generales no negociadas por las partes; pero predeterminadas por una
de éstas. Se exceptúa de este ámbito los contratos de trabajo, de
sucesiones, de sociedades, de relaciones familiares y las condiciones
generales predispuestas por la administración pública o por entidades
concesionarias de servicios públicos. La ley dispone además que forman
parte integrante del contrato por adhesión las cláusulas que el
predisponente ha sometido a la contraparte, incluso mediante aviso
público y que puedan ser de fácil conocimiento, con excepción de las
cláusulas “a sorpresa”, vale decir, aquellas tan repentinas que el
adherente no puede razonablemente prestarles atención. Los acuerdos
individuales prevalecen sobre las cláusulas impresas ya predispuestas
y las cláusulas oscuras son interpretadas contra proferentem, es decir, en
contra del estipulante36.
Se establece un doble mecanismo de control del contenido de las
cláusulas generales del contrato a través de dos listas37:
a) Una lista gris, que es un elenco de cláusulas que el juez,
discrecionalmente puede declarar ineficaces. Dentro de las mismas
están aquellas que se refieren a los términos de aceptación de la oferta,
términos finales excesivamente amplios, el derecho de receso ad nutum
y sin causa por parte de quien predispone del contrato, la atribución
al predisponente de un derecho de modificación de la prestación
prometida, la ficción de recepción de la prestación efectuada por el
predisponente, cláusulas penales e indemnizaciones por el receso del
contrato (incluso si tal receso es injustificado), la aplicación de reglas
de derecho extranjero por motivos infundados, entre otras.
b) Una lista negra, cuyo elenco contiene cláusulas consideradas a
priori absolutamente prohibidas y no pueden ser incorporadas en este
tipo de contratos. Tal es el caso de las cláusulas que prevén aumentos de
precio en un período breve, la facultad de rechazar las prestaciones
35
KLESTA DOSI, op. cit., 433.
36
ALPA, op. cit., 143-144.
37
ALPA, op. cit., 144-145.
509
establecidas en el contrato, la prohibición de compensar los créditos y

débitos entre las partes, la facultad de sustraerse a la obligación de notificar.
También forman parte de esta familia, cláusulas penales de diverso tipo,
las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa grave, por
retardo o imposibilidad en el cumplimiento (total o parcial), las cláusulas
de limitación o de exclusión de la garantía, las cláusulas de buen
funcionamiento que excluyen los remedios naturales vinculados al
contrato de venta, las cláusulas que cargan al adherente los gastos de
reparación, de transporte (entre otros), así como injustas condiciones para
eliminar la responsabilidad por los vicios del bien materia del contrato, o
que prevén términos breves de prescripción o caducidad, las cláusulas
de limitación por el resarcimiento del daño en caso de ausencia de las
cualidades prometidas o las cláusulas que establecen excesivos límites de
duración del contrato, exenciones de responsabilidad por parte del
representante de la empresa, atribución de la carga de la prueba al
adherente, previsiones de formalidades rigurosas para avisos y
comunicaciones que han de se transmitidos al predisponente, entre otras.
Estos elencos no son taxativos, aplicándose la cláusula general
(GeneralKlausel) referida líneas arriba, cuando el consumidor es lesionado
en sus intereses por estipulaciones ventajosas para la empresa. La
ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor relativo, por cuanto
atacan la cláusula vejatoria, mas no el contrato en el cual se encuentra
incluida, el cual es plenamente vigente en todo lo demás38. Sin embargo,
la jurisprudencia alemana ha afinado este precepto legal39, así, en el
caso de ineficacia parcial de una cláusula, la parte restante seguirá la
misma suerte cuando la regla que ésta contenga presente un carácter
de novedad tal de comprometer la finalidad misma del contrato. Del
mismo modo, cuando no exista una regla de derecho disponible que
permita colmar la laguna resultante de la supresión de la cláusula ilícita,
se puede recurrir, en vía excepcional, a una “interpretación complexiva
del contrato”40. No se le permite al juez alemán controlar el precio objeto
del contrato si ha sido dejado al libre juego del mercado, cuando el
conflicto se refiere al monto o a la existencia misma de la remuneración41.
Este riguroso control no se aplica solamente al contrato
individualmente considerado, sino que la decisión judicial tiene efectos
38
39
40
KLESTA DOSI, op. cit.
41
510
sobre toda la serie de contratos estipulados sobre la base de idénticas

cláusulas consideradas dañinas para los consumidores. Sólo están
legitimadas para solicitar la cesación de este tipo de praxis negociales las
asociaciones dotadas de personalidad jurídica que establecen entre sus
finalidades las de tutelar los intereses de los consumidores y que estén
conformadas por 75 consumidores por los menos, así como las
asociaciones de categoría y las cámaras de comercio, industria y artesanía.
De esta manera es posible defender tanto los intereses individuales de los
consumidores, como los denominados intereses difusos42.
Dentro de la vasta experiencia jurisprudencial alemana, se recuerda
el caso de un empresario en dificultades económicas que recurre a su
banco para obtener un préstamo consistente. Según los usos corrientes,
se solicita la garantía de un pariente, en este caso, la hija de veintiún
años del deudor, la cual carecía de rentas y de medios patrimoniales
adecuados para sostener el peso de la obligación asumida con la
cobertura omnibus de las deudas del padre. Se le dice que la garantía
sirve “sólo para los papeleos” y que no importa “un compromiso
grave”43. En efecto, “en caso en el cual el acreedor se valiese de la
garantía prestada, (el garante) arriesgaría de encontrarse expuesto a
una deuda de por vida, y a una permanente disminución de sus rentas,
lo cual impediría su libre determinación. Este es un primer aspecto de
hecho que se requiere tener presente, en relación a la solución ofrecida
por la jurisprudencia, puesto que éste podría considerarse relevante
para determinar la medida en la cual el asunto, que es un asunto de
principio, de la jurisprudencia constitucional, pueda ser utilizado fuera
del específico ámbito en el cual interviene, asumiendo (...) una posición
que puede ser juzgada fuertemente innovadora”44.
42
ALPA, op. cit., 145. Entre nosotros, ARRARTE ARISNABARRETA, «La defensa procesal
de los intereses difusos», en Ius et praxis, Nº 24, Lima, 1994, 121.
43
BARENGHI, «Una pura formalità. A proposito di limiti e di garanzie dell’autonomia
privata del diritto tedesco», en NGCC, 1ª parte, CEDAM, Padua, 1995, 202.
44
BARENGHI, op. cit., 203. La máxima extraída de la sentencia que se comenta
establece que: “en el derecho alemán, en las relaciones contractuales
caracterizadas por una estructural disparidad de las partes y por la notable
onerosidad de las obligaciones asumidas por la parte débil, el juez, al
determinar el contenido de las cláusulas generales de corrección y buena fe y
de contrariedad a las buenas costumbres, debe utilizar el precepto
constitucional de la garantía de la autonomía negocial de los privados y
operar en tal perspectiva un control del contenido del contrato” (BVerfG,
19.10.93, 1 BVR 567/89 y 1044/89, en NGCC, cit., 197). Para una comparación
de la ley alemana con la posterior directiva comunitaria sobre las cláusulas
511
Sin embargo, este riguroso control contenutístico de carácter

judicial reviste no pocos problemas. En efecto, en una investigación
realizada por el profesor Hans MICKLITZ, resulta que en 1989 (12 años
después de la vigencia de la ley alemana que estamos comentando),
han sido pronunciadas más de diez mil sentencias relativas a cláusulas
vejatorias. Ello evidencia dos cosas: que este tipo de control genera un
altísimo contencioso y que las empresas no se han adecuado a las
prescripciones vigentes, prefiriendo ser convenidas en proceso por el
contrayente, en vez de modificar los formularios de acuerdo a las
prescripciones establecidas y eliminar preventivamente las cláusulas
vejatorias contenidas en los mismos45.
4.2. La disciplina francesa (Ley No. 78-23 del 10.01.78 y Ley N°
95-96 del 01.02.95)
En Francia regía la Ley No. 78-23, del 10.01.78 y posteriormente a
la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93, a efectos de
adecuarse a ésta se promulga la Ley No. 95-96, del 01.02.95. A diferencia
del legislador alemán, el legislador francés en ambos cuerpos normativos
ha optado por diseñar modelos jurídicos basados en la protección al
consumidor stricto sensu. Es por ello que se excluye a los empresarios
que actúan en el ejercicio de su propia profesión del beneficio de la
tutela contra las cláusulas abusivas. Sin embargo, se ha afirmado con
razón que esta solución parece muy severa con respecto de los
empresarios en posición de desventaja: desde el 28.04.87, la Corte de
Casación francesa ha aplicado analógicamente estas normas a los
empresarios cuya situación así lo justifique, sean éstos personas naturales
o jurídicas46. En este sentido, autorizada doctrina ha afirmado que “más
allá de las categorías jurídicas, es el estado de debilidad de la parte de
un contrato lo que justifica la tutela”47.
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, Cfr. SOMMA, «I

contratti del consumatore nell’esperienza tedesca: il ricepimento della
Direttiva 93/13», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori.
Commentario agli articoli 1469-bis - 1469-sexies del Codice Civile, a cura de ALPA
y PATTI, Tomo II, Giuffrè, Milán, 1997, 1377 y ss.
45
A LPA , «Introduzione», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i
consumatori, cit., 13-14.
46
Así, GHESTIN y MARCHESSAUX, «L’applicazione in Francia della direttiva rivolta
ad eliminare le clausole abusive», en Le clausole abusive nei contratti stipulati
con i consumatori, cit., 58-59.
47
GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit.
512
Siguiendo a la Ley No. 78-23 del 10.01.78, la Ley No. 95-96, del
01.02.95, establece que las disposiciones relativas a las cláusulas abusivas
que ésta fija, “son aplicables cualquiera sea la forma o el elemento accesorio
del contrato. Forman parte del mismo, particularmente, las notas de
comisión, las facturas, los certificados de garantía, los bonos de entrega o
recibos, que contengan cláusulas contractuales negociadas libremente o
no, incluso referencias a condiciones generales prestablecidas”48. Ello nos
rebela a un legislador preocupado por la aplicación de esta normatividad
especial a todos los documentos contractuales.
La Ley No. 95-96 regula la denominada interpretación contra
proferentem, cuando establece que las cláusulas de los contratos
propuestas por los profesionales a los consumidores o a los no
profesionales se interpretan en caso de duda, de la manera más
favorable al consumidor o al no profesional49.
La Ley No. 78-23 establecía que una cláusula es abusiva cuando
es impuesta a los no profesionales o consumidores con un abuso de
poder económico de la otra parte y confiere a esta última una ventaja
excesiva. En cambio, la Ley No. 95-96 define como abusivas las
cláusulas que tienen por objeto o por efecto aquel de crear, con daño
al no profesional o al consumidor, un significativo desequilibrio entre
derechos y obligaciones de las partes del contrato50.
La Ley 78-23 limitaba la propia aplicación de la cláusula general a
algunas condiciones que enumeraba de manera restringida. Se trataba de
las cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del precio
así como de su pago, a la consistencia del objeto o de su entrega, a la
asunción de los riesgos, a la extensión de la responsabilidad y de las
garantías, a las condiciones de ejecución, rescisión, resolución o
reconducción a equidad de los acuerdos. Sin embargo, la Ley 95-96,
establece que la valorización del carácter abusivo de las cláusulas no se
refiere ni a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
del precio o de la remuneración al bien vendido o al servicio ofrecido51.
La Ley francesa vigente es de carácter extensivo. En efecto, contiene
en anexo “un elenco indicativo y no exhaustivo de las cláusulas que
pueden ser consideradas como abusivas”, basado exactamente en el elenco
48
GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 64.
49
50
GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 73-74.
51
513
que figura en anexo a la directiva europea, ya mencionada y que

desarrollaremos en el punto siguiente. Sin embargo, se establece además
que las mencionadas cláusulas “pueden ser consideradas abusivas si
satisfacen las condiciones establecidas (...). En caso de controversia
referente a un contrato que contiene una cláusula de este tipo, el actor no
se exime de ofrecer la prueba del carácter abusivo de esta cláusula”52.
Asimismo, se reafirma que “las cláusulas abusivas son consideradas
como no puestas”, agregando (al igual que la directiva comunitaria) que
“el contrato seguirá siendo aplicable en todas las disposiciones distintas
de aquellas juzgadas abusivas si puede subsistir sin dichas cláusulas”53.
Merece especial atención un caso que se presentó ante la Corte de
Casación Civil en 1989, sobre una cláusula habitualmente utilizada, en
la cual un laboratorio profesional limitaba o excluía la propia
responsabilidad en caso de pérdida de las películas o diapositivas que
le habían sido entregados para ser reveladas y reproducidas. La Primera
Sección Civil de esta Corte estableció que: “después de haber puesto en
relieve que la cláusula que figuraba en la entrega en depósito exoneraba
al laboratorio de toda responsabilidad en caso de pérdidas de las
diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal cláusula
procuraba una ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que ésta
por su posición económica se encontraba en la condición de imponerla
a la propia clientela, ha decidido a buen derecho que esta cláusula
revestía un carácter abusivo y debía ser consideraba como no puesta”54.
El derecho francés se dirige hacia un sistema de eliminación de
las cláusulas abusivas que asocia estrechamente la acción de los jueces
con la de la Comisión para las cláusulas abusivas. Con el Decreto No.
93-314, del 10.03.93, se establece que “cuando, con ocasión de una
instancia, se eleva la cuestión acerca del carácter abusivo de una
cláusula contractual, el juez puede solicitar a la Comisión para las
cláusulas abusivas, con una decisión no susceptible de recurso, su
dictamen sobre el carácter abusivo de esta cláusula [...]. El dictamen
no vincula al juez. La Comisión da a conocer su propio dictamen
dentro de un plazo máximo de tres meses. Sin embargo, pueden ser
adoptadas las medidas urgentes o cautelares necesarias”55. Esta
Comisión es un órgano de carácter consultivo.
52
53
54
55
514
4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93

Esta Directiva comunitaria recoge tanto la experiencia alemana
como la francesa y con razón se afirma que se compararía con “un
cuerpo alemán vestido con alguna ropa francesa”56. En efecto, se debe
al modelo alemán el nacimiento de la directiva así como gran parte de
su contenido característico (desde la “lista” de las cláusulas abusivas
al principio de buena fe, desde la regla de nulidad parcial hasta la
arquitectura procesal). Del modelo francés se ha asumido la
terminología de professionnelles y consommateurs, así como de clauses
abusives y contrat d’adhésion57.
Se define como consumidor a “toda persona física que, en los contratos
regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su
actividad profesional” (art. 2, inc. b). Este concepto ha sido criticado, por
cuanto resulta peligroso y discriminatorio asimilar el status de consumidor
a la situación subjetiva de ser persona natural “pudiéndose encontrar en
la misma situación de “sujección” las personas jurídicas y pequeñas
empresas”58. Es considerada como profesional “toda persona física o
jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva,
actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o
privada”(art. 2, inc. c). Compartimos plenamente la observación que “la
palabra «profesional» es una mala traducción de término francés
“professionnel”, que significa «operador (económico) profesional»”59.
Se definen como cláusulas abusivas “las cláusulas contractuales
que no se hayan negociado individualmente [...] si, pese a las exigencias
de la buena fe60, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
56
ROPPO, «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e
consumatori», en Rivista di Diritto Civile, año XL, primera parte, Cedam,
Padua, 1994, 279.
57
ROPPO, op. cit., 279.
58
GIAMPIERI, op. cit. En este mismo sentido, ROPPO, op. cit., 282.
59
CABELLA PISU, Art. 1469-bis, comma 3, nn. 1, 2 e 15, en Commentario al codice
civile. Clausole vessatorie e contratto del consumatore (artt. 1469-bis e ss.), a cura
de CESARO, volumen I, Cedam, 1996, 119.
60
La correcta interpretación del tenor “pese a las exigencias de la buena fe” de
la versión española de la directiva es “aquella por la cual la cláusula es
abusiva sólo cuando determina un desequilibrio que esté en contraste con el
principio de buena fe (mientras si el desequilibrio, aunque presente, no entrase
en conflicto contra tal principio, la cláusula no podría considerarse abusiva”
(ROPPO, op. cit., 285). El citado autor también se basa en una comparación
lingüística, a partir del examen de los textos oficiales francés e inglés de la
directiva: el primero recita “en dépit de l’exigence de la bonne foi” y el segundo
515
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se

derivan del contrato” (art. 3.1).
El art. 4.1. precisa que “el carácter abusivo de una cláusula
contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes
o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento
de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran
en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o
de otro contrato del que dependa”. Ello debe complementarse con el
criterio establecido en el art. 4.2., el cual establece que “la apreciación
del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del
objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución61, por otra parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”62.
Los principios que lleva implícita esta Directiva son los siguientes63:
a) El principio de la tutela del consumidor
b) El principio de la diferenciación de los contratos de los consumido-
res de los otros contratos de masa y de los contratos individuales.
c) El principio de la buena fe, entendida como la “corrección y
leal comportamiento de las partes (en este caso, de la parte
que ha predispuesto el texto del contrato por adhesión)”64.
d) El principio del equilibrio contractual.
e) El principio de la transparencia del contrato, por cuanto “la
información consiente al consumidor efectuar una elección
ponderada -o potencialmente tal- para determinarse a
usa la fórmula “contrary to the requiremenet of good faith”. Este problema de

traducción lo han tenido las versiones italiana (“malgrado il requisito della
buona fede”) y española (“pese a las exigencias de la buena fe”), las cuales deberían
haber sido traducidas con el tenor: “en contraste con el requisito de la buena fe”
(ROPPO, op. cit., con respecto al texto italiano).
61
Sobre el particular, se afirma que “la directiva no atribuye relieve al
desequilibrio entre los valores económicos de las contraprestaciones
deducidas en el contrato, sino únicamente al desequilibrio entre las posiciones
jurídicas subjetivas de los contrayentes, que determine un daño para el
consumidor” (GAGGERO, «Le clausole abusive nei contratti di assicurazione»,
en La clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 491).
62
63
ALPA, «Le clausole abusive nei contratti dei consumatori. Il commento», en Il
Corriere Giuridico, Nº 6, IPSOA, Milán, 1993, 639 y ss.
64
516
suscribir el contrato, a pretender (o tentar de pretender)

modificaciones e integraciones del texto, contraponer
soluciones alternativas, individuales, aceptables por parte de
la empresa o del profesional”65 .
f) El principio de la interpretatio contro proferentem.
g) El principio de la conservación del contrato.
h) El principio de la elección de la ley aplicable más favorable
para el consumidor.
Como puede verse, en esta Directiva Comunitaria “no nos
encontramos en la lógica del acuerdo, estamos en la lógica del
contenido del contrato y de un contenido del contrato que está
sometido bajo control cuando los consumidores están implicados”66.
Sin embargo, esta directiva demuestra la gran dificultad de conciliar
la normatividad de cada país con los principios comunitarios, así como
la general tendencia a preservar, en todo lo que sea posible, la impronta
original de la normativa preexistente limitando, en muchos casos, la
intervención sólo en los aspectos que garantizan una actuación
“mínima” de las directivas comunitarias67.
Se ha interpretado que esta directiva establece dos regímenes de
tutela, uno que podría llamarse común o general y otro, particular. El
régimen común de las cláusulas abusivas se aplica en presencia de
dos presupuestos, definidos normativamente68:
a) Que las cláusulas estén contenidas “en los contratos
estipulados entre profesionales y consumidores” (art. 1.1.).
b) Que las cláusulas “no se hayan sido negociado individualmente”
(art. 3.1.). Para determinar esto, se requiere que la cláusula “haya
sido redactada y el consumidor no haya podido influir sobre su
65
ALPA, op. cit., 641. Sostiene que el principio de la transparencia está regido
“tanto por la exigencia de información como por la exigencia de corrección”,
BUSNELLI, «Una possibile traccia per una analisi sistematica della disciplina
delle clausole abusive», en Le nuove leggi civili commentate, Commentario al
Capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, año XX, Nº 4-5, julio-
octubre, Cedam, Padua, 1997, 768.
66
DE NOVA, «Considerazioni Introduttive», en Le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori, cit., 307.
67
GIAMPIERI, op. cit., 268. Dentro de esta línea de pensamiento se ha advertido,
con razón, que se trata de verificar la compatibilidad y la “resistencia” de los
modelos y de las categorías tradicionales respecto a las nuevas leyes en temas
de contratos (ROPPO, op. cit., 278).
68
517
contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”

(art. 3.2., primer párrafo)69. Al respecto, se pueden dar dos tipos
de posibilidades: que el texto de la cláusula sea redactado
preventivamente; pero con la colaboración del mismo consumidor
o que el texto originariamente predispuesto por el profesional
haya sido sucesivamente sometido al examen del consumidor
en una específica tratativa y se haya discutido sobre la base de
éste70. En ambas situaciones, nos encontraremos frente a una
negociación individual “sólo cuando el profesional haya dado al
consumidor una posibilidad concreta y efectiva de incidir en el
contenido de contrato”71. Así, una discusión a la cual no haya
seguido una modificación, “debe considerarse suficiente índice
de negociación individual, toda vez que resulte, de la manera en
la cual la discusión se ha desenvuelto, que la renuncia a la
modificación haya sido el fruto de una elección consciente del
consumidor”72.
Se observa que la directiva comunitaria también se aplica a los
contratos concluidos por escritura pública. En efecto, frente a la adopción
69
ROPPO, op. cit., 283. El segundo y tercer párrafo de este artículo establecen,
además, lo siguiente: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o
que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá
la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global
lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado
individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba”.
70
Así, TROIANO, «L’ambito oggettivo di applicazione della Direttiva CEE del 5
aprile 1993: la nozione di clausola “non oggetto di negoziato individuale”»,
en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 604, quien
sostiene que “la referencia a la simple posibilidad para el consumidor de
ejercitar cualquier influencia sobre el contenido de la cláusula, y no en cambio
a la circunstancia que tal influencia haya sido materialmente ejercitada, parece
legitimar una interpretación de la norma en el sentido que, para poder revisar
una negociación individual, no sea necesario que la cláusula haya sido
modificada respecto al texto originalmente preformulado” (cit., 606).
71
TROIANO, op. cit., 610, quien afirma que, para tal efecto, “sería irrelevante una
declaración suscrita por el consumidor en la cual éste declare que el contenido
del contrato haya sido negociado en todos sus detalles”, así como “la hipótesis
en la cual se deje al consumidor, mediante el instrumento de los modelos a
elección múltiple, la opción entre varias condiciones generales de contrato
preformuladas” (cit., 612).
72
TROIANO, op. cit., 613, quien, en este orden de ideas, precisa que «la generalidad
o estandarización de la cláusula no parece constituir un carácter
indispensable para que se pueda revisar en la misma una “cláusulas no
negociada individualmente”» (cit., 627-628).
518
de esta formalidad, en virtud del particular rol que el notario desenvuelve

en la contratación solemne, aparentemente se garantizaría la
participación de la parte que no predispone, a la discusión y a la
aprobación del contrato y se excluiría la predisposición unilateral del
reglamento contractual73. Sin embargo, se opina en contrario, por cuanto
no parece “que la intervención del notario pueda garantizar que el
consumidor haya concretamente participado o podido participar, a través
de la discusión o de la modificación del texto predispuesto, en la
elaboración del contenido definitivo del contrato: el notario se limita a
acertar que el contrato sea la expresión de la voluntad de ambos
contrayentes; pero voluntad idónea para perfeccionar la tipología
contractual es también aquella que se manifiesta a través la mera adhesión
de una parte al texto unilateralmente predispuesto por la otra”74.
A este régimen general, se agrega el régimen particular , cuya
condición es que las cláusulas abusivas hayan sido “redactadas con
vistas a su utilización general” (art. 7.2.)75.
Están fuera de la aplicación de la directiva, las siguientes situaciones:
a) Cuando el contenido del contrato es determinado mediante una
remisión a un reglamento negocial que las mismas partes han
acordado precedentemente a través de un contrato normativo76.
b) Cuando el contrato ha sido concluido por asociaciones
representativas77.
c) En el contrato per relationem perfectam, vale decir, cuando las
partes de común acuerdo, se remiten a un texto negocial
predispuesto por terceros, siempre y cuando esta remisión
“haya sido acompañada de una específica discusión sobre
cada una de las previsiones en las cuales el texto se articula”78.
Autorizada doctrina79 ha propuesto una clasificación del elenco
de cláusulas abusivas, contenido en esta directiva, que compartimos
y detallamos a continuación:
1) Cláusulas de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de
las partes que derivan del contrato. Dentro de las cuales contamos con:
73
TROIANO, op. cit., 634.
74
TROIANO, op. cit., 639-640.
75
ROPPO, op. cit.
76
77
78
79
ROPPO, op. cit., 287 y ss.
519
A. Cláusulas relativas a la disponibilidad del vínculo, cuando se

establece que la empresa arbitra y determina la formación o la
continuidad del vínculo contractual, mientras el consumidor queda,
sin posibilidad de elección, vinculado al contrato. Se individualizan
en este grupo (cuya sedes materiae se encuentra en el anexo de la
directiva) las siguientes cláusulas:
a) Las que prevén “un compromiso en firme del consumidor
mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional
está supeditada a una condición cuya realización depende
únicamente de su voluntad” (inciso c).
b) Las que autorizan “al profesional a rescindir el contrato
discrecionalmente80, si al consumidor no se le reconoce la
misma voluntad” (primera parte del inciso f).
B. Cláusulas relativas al régimen de responsabilidad del
consumidor, en éstas “la asimetría de las posiciones contractuales
emerge en la forma de un particular agravio de la responsabilidad del
consumidor, al cual no se apareja un régimen de responsabilidad de
la empresa igualmente severo”81. Pertenecen a este grupo:
a) Las cláusulas que imponen “al consumidor que no cumplan
sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente
alta” (inciso e).
b) Las cláusulas que permiten “que el profesional retenga
cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la
celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el
consumidor tiene derecho a percibir del profesional una
indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste
el que renuncie”.
C. Cláusulas relativas al régimen de responsabilidad de la
empresa, que se dan cuando se prevé un tratamiento particularmente
favorable para la empresa, estableciendo exclusiones o limitaciones
80
Esta disposición tendría problemas de compatibilidad en el caso de los
contratos de seguros, concretamente, en la situación prevista en el art. 1898
del c.c.italiano, cuyo segundo párrafo establece que “el asegurador puede
rescindir el contrato, dando comunicación por escrito al asegurado dentro
de un mes a partir del dia en el cual ha recibido el aviso (de hechos que
agraven el riesgo, cuya comunicación es obligatoria para el asegurado, según
el primer párrafo de este artículo) o ha tenido de otra manera conocimiento
del agravamiento del riesgo” (GAGGERO, op. cit., 502).
81
520
de su responsabilidad por incumplimiento, o sustrayendo al

consumidor garantías o remedios legales normalmente ofrecidos contra
la parte que no cumple. Encontramos dentro de las mismas a:
a) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto “excluir o limitar
la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o
daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión
del mencionado profesional” (inciso a).
b) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto “excluir o limitar
en forma inadecuada los derechos legales del consumidor con
respecto al profesional o a otra parte en caso de
incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso
de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el
profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas
respecto del profesional mediante créditos que ostente en
contra de este último” (inciso b).
c) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto “conceder al
profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el
servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o
conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera
de las cláusulas del contrato” (inciso m).
d) Las cláusulas que tengan por objeto o por defecto “restringir
la obligación del profesional de respetar los compromisos
asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos
al cumplimiento de formalidades particulares” (inciso n).
e) Las cláusulas que privan al consumidor de interponer la
exceptio inadimpleti contractus, obligándolo “a cumplir con todas
sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera
cumplido con las suyas” (inciso o).
f) Las cláusulas que prevén “la posibilidad de cesión del contrato
por parte del profesional, si puede generar merma de las
garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste”
(inciso p).
g) Las cláusulas que suprimen u obstaculizan “el ejercicio de
acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor,
en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una
jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones
jurídicas, limitándose indebidamente los medios de prueba a
su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que,
521
conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a

otra parte contratante” (inciso q).
h) Las cláusulas que tengan por objeto o por efecto “permitir
que el profesional se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio
profesional quien rescinde el contrato” (segunda parte del
inciso f).
2) Las cláusulas de sorpresa “exponen al consumidor al riesgo de
encontrarse implicado en situaciones contractuales diversas (y más
desventajosas) respecto de aquellas que éste podía razonablemente
imaginar o prever”82. Dentro de éstas se pueden encontrar en tres
niveles, a saber:
A. La sorpresa sobre el vínculo, se presenta cuando la situación
nueva e imprevista en la cual se coloca al consumidor se refiere a la
permanencia del vínculo contractual (que podría resultar disuelto
cuando el consumidor piensa que continuaba o, viceversa, que sigue
existiendo cuando el consumidor entendía que se había extinguido)83.
En este grupo están las siguientes cláusulas:
a) Las que autorizan “al profesional a poner fin a un contrato
de duración indefinida, sin notificación previa con antelación
razonable, salvo por motivos graves” (inciso g).
b) Las que prorrogan “automáticamente un contrato de duración
determinada si el consumidor no se manifiesta en contra,
cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para
que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo”
(inciso h).
B. La sorpresa sobre la regulación, se da “cuando el consumidor
está expuesto a sufrir las modificaciones de los contenidos contractuales
(modalidades de derechos y obligaciones recíprocos de las partes)
inesperados para éste”84. Pertenecen a este grupo:
a) Las cláusulas que hacen “constar de forma irrefagable la
adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido
la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la
celebración del contrato” (inciso i).
82
83
ROPPO, op. cit.
84
ROPPO, op. cit.
522
b) Las diversas cláusulas que atribuyen a la empresa un excesivo

e injusto ius variandi, tales como:
b.1) Las cláusulas que autorizan “al profesional a modificar
unilateralmente sin motivos válidos especificados en el
contrato los términos del mismo” (inciso j).
b.2) Las cláusulas que autorizan “al profesional a modificar
unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera
características del producto que ha de suministrar o del servicio
por prestar” (inciso k).
b.3) Las cláusulas que tengan por objeto o por efecto “estipular
que el precio de las mercancías se determine en el momento
de su entrega, u otorgar al vendedor de mercaderías o al
proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin
que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente
derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy
superior al precio convenido al celebrar el contrato” (inciso l).
Cabe poner de manifiesto que calificación de “abusivas” (así como
la correspondiente prohibición) de algunas cláusulas de sorpresa (las
que están contenidas en los incisos g, h y l del anexo de la directiva
que comentamos), se atenúa y en ciertos casos, se elimina, con
referencia a algunos tipos de contratos, particularmente en los
contratos con prestaciones de servicios financieros (punto 2 del anexo
de la directiva), es así que “las exigencias de flexibilidad, que son
propias de estas operaciones, evidentemente priman sobre la ratio de
la protección del consumidor contra las modificaciones inesperadas
de la relación contractual”85.
El anexo de la directiva comunitaria, tal como lo recita el art.
3.3., “contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que
pueden ser declaradas abusivas”. Esto debe ser interpretado, no en el
sentido que cada Estado adherente puede elaborar una lista mayor o
85
ROPPO, op. cit., 290. Dentro de esta línea de pensamiento se afirma que: “según
el modelo de definición comunitaria, las cláusulas sobre el jus variandi no
son abusivas, puesto que la calificación no puede prescindir de la aplicación
en concreto de los dos principios implícitos de la directiva: del equilibrio de
las posiciones jurídicas subjetivas de las partes y de la buena fe, de las
cuales constituyen expresión de la inteligibilidad de las cláusulas
contractuales” (G AGGERO , «La disciplina del jus variandi nel testo unico
bancario (D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385)», en Le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori, cit., 382).
523
menor, sino en que su naturaleza es la de un elenco de “carácter

mínimo”86, lo cual se desprende fácilmente de una lectura inspirada
en el principio de tutela del consumidor, así como del art. 887 de la
misma directiva y uno de sus considerandos88. Asimismo, para
determinar el carácter abusivo de las cláusulas, el operador jurídico
tendrá a su disposición una serie de cláusulas normativas abiertas,
vale decir, formuladas sobre la base de conceptos elásticos, como se
daría en los siguientes casos: “limitar de forma inadecuada los derechos”
(inciso b), “indemnización desproporcionadamente elevada” (inciso e),
“notificación previa con antelación razonable” (inciso g), “fecha límite
demasiado lejana” (inciso h), “sin motivos válidos” (incisos j y k), “precio
final (...) muy superior” (inciso l), entre otros89. Es dentro de esta
arquitectura legislativa que tendrán que ser diseñados los modelos
jurídicos de los países que pertenecen a la Unión Europea.
4.4. La recepción de la Directiva Comunitaria en el Código Civil
italiano (Ley N°. 52 del 06.02.96)
Partiendo de la premisa que la directiva comunitaria, se basa en
el “diseño dirigido a la creación de un mercado que podremos definir
“de cara humana”, o sea, seguro y reasegurante en cuanto a la ética
de las relaciones con los proveedores de bienes y servicios, pero sobre
todo de un mercado racional y moderno”90, el legislador italiano, al
aplicar la directiva comunitaria sobre cláusulas vejatorias, se ha dejado
86
ROPPO, op. cit.
87
Art. 8: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado
por la presente Directiva, disposiciones más estrictas en sean compatibles con
el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”.
88
“Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la lista de cláusulas que
relaciona al Anexo no puede tener sino carácter indicativo y que, dado su carácter
mínimo, los Estados miembros, en el marco de su legislación nacional, pueden
someterla a añadidos o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto
al alcance de dichas cláusulas”. Nótese que se habla de formulaciones más restrictivas,
lo cual difiere del sentido de eliminar cláusulas de la lista de esta directiva.
89
ROPPO, op. cit., 292, el cual afirma que “la calificación del carácter abusivo de las
cláusulas está, si así se puede decir, circundada de una doble indeterminación,
que corresponde a un doble ejercicio de discrecionalidad por parte del intérprete:
por un lado, la indeterminación interna del elenco, ligada a las fórmulas
elásticas usadas para definir muchas de las cláusulas; y por otro lado, al
exterior del elenco, la indeterminación derivada de los conceptos amplios
empleados para identificar, de manera general, la noción de abuso” (cit.).
90
GIUDICA, «Clausole abusive e razionalità del mercato», en Le nuove leggi civili
commentate, cit., 777.
524
seducir fácilmente por el gran atractivo que irradia su código civil91.

En efecto, por la Ley No. 52 del 06.02.96, se introduce en el código
civil italiano de 1942, el capítulo XIV-bis dedicado a los “Contratos
del consumidor”, introducido al final del título II del libro IV, el cual
está compuesto por cinco artículos (desde el 1469-bis al 1469-sexies),
siendo colocado al final de la disciplina general de los contratos. Se
observa que “el tejido normativo confiere relevancia a un contrato en
función de las calidades subjetivas de las partes”92. Sin embargo, esta
opción legislativa no ha sido compartida por un sector importante de
la doctrina italiana, el cual proponía la promulgación de una ley ad
hoc93 Dentro de esta línea de pensamiento, autorizada doctrina ha
cuestionado si la opción criticada se trata de una verdadera y propia
novelación94.
Siguiendo muy de cerca a la directiva comunitaria se ha entendido
por consumidor a “la persona física que actúa con distintos fines a la
actividad empresarial o profesional eventualmente desenvuelta” (art.
1469-bis), lo cual ha generado la justa observación sobre la necesidad
91
Así, DE NOVA, el cual afirma que “el Código Civil (italiano)(...) es el gran
índice de nuestro derecho privado e inserir la nueva disciplina en un lugar o
en el otro tiene un significado particular” (cit., 308). A favor de esta posición
se encuentra OPPO, «Ulteriori osservazioni», 349; COSTANZA , «Condizioni
generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori», 454; ambos en Le
clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit.
92
V. CARBONE, «Il commento. La tutela del consumatore: le clausole abusive», en
Il Corriere Giuridico, Nº 3, IPSOA, 1996, 250
93
Así, BARBIERA, «Il recepimento della Direttiva del 5 aprile 1993 del Consiglio
CEE sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori
nell’alternativa tra inserzione nel Codice e redazione di una legge speciale»,
en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 311, quien a
propósito del entonces proyecto de ley italiano, sostenía que: “se realiza en
tal modo una contaminación de la precisión metodológica del código y, al
mismo tiempo, se da la ocasión para que surjan dudas sobre la
conciliabilidad de los contenidos divergentes de las reglas de la Directiva
con los contenidos de las normas del Código” (cit., 315). También es de este
parecer, NUZZO, «Controllo giudiziario sulle clausole abusive. Valutazione
dell’operazione economica complessiva e nullità parziale necessaria», 329;
DI MAJO, «Proposte e scelte dei progetti di recepimento», 335; ambos en Le
clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit; LENER, «La nuova
disciplina delle clausole vessatorie nei contratti del consumatori», en Il
Foro Italiano, Año CXXI, No. 4, abril, 1996, Roma, 154, entre otros.
94
Así, BIGLIAZZI GERI, quien parte de la definición de novelación como “relectura
y refacción orgánica y sistemática de reglas y principios”, sostiene que “tengo
525
de “alargar” esta noción95. Si la definición de consumidor resulta

escueta, no puede decirse lo mismo de la definición de profesional96
que emplea el legislador italiano, vale decir, “la persona física o jurídica,
pública o privada que, en el cuadro de su actividad empresarial o
profesional, utiliza los contratos con los consumidores” (art. 1469-
bis). Esto quiere decir que también puede entrar en esta categoría la
Administración Pública, tal como ha sido ya la interpretación que ha
dado la jurisprudencia italiana97.
la sensación de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta (la autora

se refería al entonces proyecto) de novelación del Código civil, sino a una
serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgánico, una
suerte de cuerpo extraño traidoramente insertado en Código: a la sumatoria
de una serie de reglas agregadas, sin un carácter sistemático ni de
organicidad” («A proposito della proposta di attuazione della direttiva
comunitaria sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori»,
en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 319).
95
DE NOVA, op. cit., 309. Se sostiene, con razón, que también las empresas
intermedias también son “débiles” en la cadena de distribución de los
productos y, por consiguiente “se encuentran en la situación de sufrir las
cláusulas abusivas introducidas por las “empresas fuertes”, de mayores
dimensiones y de fuerza contractual superior, con el riesgo de desaparecer
del mercado, poniendo siempre más en contacto directo a la gran empresa
con el consumidor, es decir, el destinatario final de la producción” (V. CARBONE,
op. cit.). Sólo queda a salvo el caso del revendedor final que sufre daños, que
tiene el derecho de regreso con respecto de propio productor, como
consecuencia de la demanda interpuesta por el consumidor, haciendo valer
la ineficacia de las cláusulas abusivas (art. 1469-quinquies, cuarto párrafo).
Dentro de esta corriente de pensamiento, se afirma que “la limitación de la
tutela al consumidor individual excluye a quien contrata en el ejercicio de la
propia actividad profesional y a las empresas de pequeñas dimensiones –también
los “eslabones débiles” de la cadena distributiva– frente a los cuales pueden
presentarse no disímiles exigencias de tutela” (CABELLA PISU, quien considera
que se hubiera incluido dentro de este concepto también a los artesanos y a
las empresas familiares, op. cit., 120). La misma autora observa que “el régimen
resulta particularmente duro para los profesionales intelectuales, que en los
contratos con las empresas proveedoras, por ejemplo, de los instrumentos y
de las instalaciones profesionales no pueden ser técnicamente considerados
consumidores, estando en una posición de debilidad contractual
absolutamente análoga a aquella de quien contrata fuera de una eventual
actividad profesional” (cit., 120-121).
96
El término “profesional” es extraño a la cultura jurídica italiana y cierto
sector de la doctrina de este país prefiere el término de “empresario”. Así,
ROPPO, op. cit., 294; FRANCESCHELLI, «I contratti per adesione e l’interpretazione
contro l’autore della clausola», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con
i consumatori, cit., 464; entre otros.
97
V. CARBONE, op. cit., 251.
526
El tipo de contrato que es objeto de esta regulación especial es

aquél “concluido entre el consumidor y el profesional, que tiene por
objeto la cesión de bienes o la prestación de servicios”, considerándose
vejatorias98 “las cláusulas que, no obstante la buena fe99, determinan
a cargo del consumidor un significativo100 desequilibrio de los derechos
y de las obligaciones derivadas del contrato”. Se ha interpretado que
el legislador italiano ha optado por la ineficacia, relativa, en el sentido
que releva, incluso de oficio, en favor de un solo consumidor y además
parcial, porque se limita sólo a la cláusula abusiva, dejando intacto el
resto del contrato101.
El legislador italiano, siguiendo en ello al legislador alemán, ha
optado por la regulación de una lista gris y una lista negra de cláusulas
vejatorias. En la lista gris, merece poner atención al hecho que el
presunto carácter vejatorio (art. 1469-bis, tercer párrafo) (que se
establece en una relación de 22 supuestos), consistente en el
“significativo desequilibrio”, se desvanece frente a la prueba que la
cláusula haya sido “objeto de tratativa individual”102 (art. 1469-ter,
cuarto párrafo). Esta situación ha generado la crítica de quien sostiene
que “considerar que, por el simple hecho de sentarse en la mesa de
98
Se ha preferido utilizar el término vejatorias y no abusivas para “no evocar los
temidos escenarios del abuso del derecho” (Así, LENER, op. cit., 146).
99
En lo que se refiere a esta expresión, reproducimos los comentarios de ROPPO
expresados respecto de la versión italiana de la directiva comunitaria 93/
13/CEE. En este sentido interpretativo, para el caso de la reforma del código
civil italiano, se alinea LENER, op. cit., 160. ALPA sostiene que “una formulación
más precisa habría evitado las deformaciones interpretativas que están
destinadas a perpetuarse” («Breve glossa», en Le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori, cit., 708). Sobre el principio de la buena fe, se afirma
que “debería imponerse al juez italiano un esfuerzo de evaluación de la
“justicia” del contrato” (PATTI , «Le clausole abusive nei contratti con i
consumatori», en Saggi di diritto privato europeo: persona proprietà contratto
responsabilità civile privative, a cura de PARDOLESI, ESI, Nápoles, 1995, 114).
100
A propósito del término “significativo” (aunque el comentario fue hecho
respecto del proyecto de ley italiano, es del todo vigente para el actual art.
1469-bis), se afirma que nos encontramos frente a “una probable nueva fuente
de una específica equitas reconocida ahora al intérprete, que hace
indispensables el artículo bajo comentario”, así, FORCHIELLI, «Clausole abusive
e disciplina vigente dell’interpretazione», en Le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori, cit., 461.
101
V. CARBONE, op. cit., 257.
102
En este sentido, se sostiene que “cláusula no negociada es sinónimo, la mayor
parte de las veces, de cláusula no conocida” (COSTANZA, op. cit., 459).
527
negociaciones, haga venir a menos el peligro de un sometimiento es

una descubierta ingenuidad, agravada por el hecho de ponerse en
manifiesta contradicción con aquel que parecía ser el criterio-guía de
la nueva disciplina”103 . Este modelo jurídico, diseñado por el legislador
italiano, se aparta de aquel esbozado por la directiva comunitaria104.
Sin embargo, el segundo párrafo del art. 1469-quinquies, establece
la lista negra, en la cual se colocan tres supuestos de hecho que, no
obstante hayan sido objeto de tratativa, son ineficaces. Estos son los
siguientes:
a) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de
muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un
hecho o de una omisión del profesional (supuesto de
responsabilidad extracontractual).
b) Excluir o limitar las acciones del consumidor con respecto al
profesional o de otra persona en caso de incumplimiento total,
cumplimiento parcial o de cumplimiento inexacto por parte
del profesional (supuesto de responsabilidad contractual)105.
c) Prever que la adhesión del consumidor se extienda a cláusulas
que no ha tenido, de hecho, la posibilidad de conocer antes
de la conclusión del contrato.
Concurre pues, un régimen de ineficacia relativa (lista gris) y de
ineficacia absoluta (lista negra), en el reformado código civil italiano.
Sin embargo, se ha advertido en doctrina, una evidente duplicidad de
dispositivos (tal es el caso del art. 1469-bis, tercer párrafo, incisos 1, 2
y 10 con el art. 1469-quinquies, tercer párrafo, incisos 1, 2 y 3), frente a
los cuales se presenta un grave problema en la aplicación de la ineficacia
absoluta o relativa106.
103
LENER, op. cit., 147.
104
LENER, op. cit.
105
Frente a la opinión corriente que quedaría fuera de la prohibición de la
limitación o exoneración de la responsabilidad contractual por culpa leve, se
afirma que “la ineficacia de las cláusulas en examen estará subordinada a
un juicio sobre el significado de desequilibrio a la luz del principio de buena
fe: un juicio no descontado, no pudiéndose compartir ni la tesis según la cual
una cláusula de exclusión o limitación de responsabilidad por culpa leve no
determinaría un desequilibrio significativo de los derechos y de las
obligaciones derivados del contrato, ni la tesis exactamente opuesta”
(BUSNELLI, op. cit., 772).
106
LENER, 155-156.
528
Constituye una gran preocupación por parte de la doctrina

italiana la carga de la prueba de la tratativa, eximente de la calificación
de vejatoria, en las cláusulas pre-redactadas unilateralmente. El último
párrafo del actual art. 1469-ter establece que “en el contrato concluido
mediante suscripción de módulos o formularios predispuestos para
disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contractuales,
corresponde al profesional la carga de probar que las cláusulas, o los
elementos de cláusula, aunque sean unilateralmente predispuestos por
el mismo, hayan sido objeto de específica tratativa con el consumidor”.
Por consiguiente, en la hipótesis de un contrato de adhesión estipulado
sin el recurso a dichos módulos o formularios, se determina en
desventaja del consumidor, la inversión de la carga de la prueba107.
Conforme al modelo jurídico diseñado por la directiva
comunitaria, el art. 1469-ter, segundo párrafo, establece que “la
evaluación del carácter vejatorio de la cláusula no se refiere a la
determinación del objeto del contrato, ni a la adecuación del
correspectivo de los bienes y servicios, siempre que tales elementos
estén individualizados de manera clara y comprensible”. Esto implica
que también en los contratos con los consumidores seguirá siendo
vigente el debate sobre la distinción entre cláusulas limitativas de
responsabilidad y cláusulas delimitativas del objeto del contrato, “que
dejan abiertos (por ejemplo en los contratos de seguros) notables
problemas de tutela del consumidor, con la diferencia que ahora
también las cláusulas delimitativas del objeto serán consideradas
vejatorias si no presentan el requisito de la «transparencia»”108.
Siguiendo a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE, el art. 1469-
bis, establece una suerte de régimen de excepción, de la siguiente
manera: “si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios
financieros a tiempo indeterminado, el profesional puede, derogando
los incisos 8109 y 11110 del tercer párrafo:
107
LENER, op. cit., 150.
108
CABELLA PISU, op. cit., 125.
109
Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las
cláusulas que tienen por objeto o efecto “consentir al profesional resolver
contratos a tiempo indeterminado sin un razonable preaviso, salvo justa
causa”.
110
Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusulas
que tienen por objeto o efecto “consentir al profesional modificar unilateralmente
la cláusulas del contrato, o las características del producto o del servicio a
suministrarse, sin un justificado motivo indicado en el mismo contrato”.
529
1) resolver el contrato cuando haya un motivo justificado, sin

preaviso, dando inmediata comunicación al consumidor;
2) modificar, cuando haya un motivo justificado, las condiciones
del contrato, dando preaviso dentro de un término adecuado al
consumidor, que tiene el derecho de resolver el contrato.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros
el profesional puede modificar, sin preaviso, siempre que haya motivo
justificado, en derogación de los incisos 12111 y 13112 del tercer párrafo,
la tasa de interés o el importe de cualquier cargo relativo a la prestación
financiera originariamente convenidos, dando inmediata
comunicación al consumidor que tiene el derecho de resolver el
contrato.
Los incisos 8, 11, 12 y 13 del tercer párrafo no se aplican a los
contratos que tienen como objeto valores mobiliarios, instrumentos
financieros y otros productos o servicios cuyo precio está vinculado a
las fluctuaciones de un curso y de un índice de bolsa o de una tasa de
mercado financiero no controlado por el profesional, así como la
compraventa de moneda extranjera, de traveler checks o de giros
postales internacionales emitidos en moneda extranjera.
Los incisos 12 y 13 del tercer párrafo no se aplican a las cláusulas
de indexación de los precios, cuando son consentidos por ley, a
condición que las modalidades de variación estén descritas
expresamente”.
Como puede verse, se reconoce el ius variandi que corresponde al
profesional en los contratos financieros, siempre y cuando se de
preaviso al consumidor y se le informe del derecho que tiene a resolver
el contrato por esta variación. En el caso que el profesional opte por
resolver el contrato, le asiste al consumidor el derecho a estar
inmediatamente informado de esta decisión. Todo ello debe estar
111
cláusulas que tienen por objeto o efecto “establecer que el precio de los bienes
o de los servicios sea determinado al momento de la entrega o de la prestación”.
112
cláusulas que tienen por objeto o efecto “consentir al profesional aumentar el
precio del bien o del servicio sin que el consumidor pueda resolver el contrato,
si el precio final es excesivamente elevado respecto a aquel originariamente
convenido”.
530
predeterminado en el contrato, a efectos excluir el carácter abusivo

de este poder unilateral del profesional113.
Cerramos esta reseña comparativa con un curioso caso que se
presentó en Milán: un panadero es visitado durante el horario de
atención, en su propio negocio, por una persona que le propone la
adquisición de obras literarias. El pobre negociante, “con la finalidad
de beneficiar a sus hijos y de sacarse de encima (sic) a una persona
que lo obstaculizaba en el desenvolvimiento de la actividad”114, se
rinde y firma, sin leer, el contrato de adquisición. Una vez leídas las
cláusulas generales contenidas en el mismo, el panadero se da cuenta
que el bien referido en las mismas, no corresponde en absoluto a lo
que le había sido informado verbalmente. Acto seguido, el engañado
comprador envía una carta certificada, solicitanto la rescisión del
contrato. Sin embargo, existe un pequeño particular: una cláusula del
mismo establece que “las obras serán utilizadas para finalidades
inherentes a mi actividad profesional”. Con ello, el que predispuso
unilateralmente el contrato, pretende bajo un burdo make-up que, al
no haber “formalmente” consumidor, tampoco haya “formalmente”
derecho de receso.
El truco es “abiertamente ingenuo”115, y el Pretor no tiene la menor
dificultad para desenmascararlo: “no se vé la inherencia de la
adquisición de monografías, aunque sean famosas, con la actividad
de un panificio”. El panadero ha actuado en calidad de consumidor,
no de profesional, por consiguiente, el contrato entra en el ámbito de
la disciplina de los contratos negociados fuera de los locales comerciales
y el panadero puede rescindir el contrato en los términos previstos en
el mismo116.
113
Así, se afirma que: “La exclusión de la presunción del carácter abusivo de las
cláusulas sobre el jus variandi depende, en principio, del concurso de dos
elementos: el condicionamiento del poder unilateral reservado al profesional
cuando concurren motivos justificados y la indicación específica en el contrato
de estos dos elementos” (GAGGERO, op. cit., 387).
114
ANTONIOLLI DEFLORIAN, «Il consumatore, un personaggio in cerca d’autore»,
en Responsabilità civile e previdenza, vol. LX - Nº 6, noviembre-diciembre,
Giuffrè, Milán, 1995, 970.
115
ANTONIOLLI DEFLORIAN, op. cit.
116
ANTONIOLLI DEFLORIAN, op. cit. Este caso se vio en la Pretura de Milán, el 17.01.95
y se resolvió en base al d. leg. 50/92 (actuación de la directiva 85/577/CEE,
en materia de contratos negociados fuera de los locales comerciales) y no de
la directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos estipulados
531
Diremos, a manera de moraleja, contrariamente al título de un

trabajo sobre el tema que estamos tratando: “¡Lea primero, firme
después!”117.
5. Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regulación
de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos
unilateralmente
A manera de conclusiones, después del recorrido efectuado en
las experiencias jurídicas alemana, francesa, comunitaria e italiana,
así como la nacional, creemos pertinente determinar, frente a una
posible regulación del problema de las cláusulas vejatorias
predispuestas unilateralmente, cuáles serían los principios que deberían
tenerse en cuenta, para tal efecto.
5.1. Delimitación de los protagonistas en los contratos
predispuestos unilateralmente: Las nociones de consumidor
y empresario
Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Protección
al Consumidor, D. Leg. No. 716, define a los consumidores o
usuarios como “las personas naturales o jurídicas que adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o
servicios” (art. 3, inc. a). Asimismo, son proveedores “las personas
naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan,
acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden
o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores” (art.
3, inc. b). Si bien es cierto que el ámbito de la tutela del consumidor
no coincide exactamente con el de la tutela de la parte que no ha
intervenido en la elaboración de los contratos predispuestos por la
contraparte, merece algún comentario los alcances que se le ha dado
a la definición de consumidor.
con los consumidores, no obstante que esta última ya estaba vigente en la

época que se presentó este conflicto. El d. leg. Nº 50/92, define como
consumidor “a la persona física que, en relación a los contratos o a las
propuestas disciplinadas en el presente decreto, actúa con finalidades que
pueden considerarse extrañas a la propia actividad profesional”. Como se
ve, esta definición coincide tanto con la contenida en la directiva 93/13/
CEE, así como la que figura en el art. 1469-bis del reformado código civil
italiano.
117
La alusión es al ya citado artículo de BULLARD GONZÁLEZ, «¡Firme primero, lea
después!».
532
A partir de un caso, en el cual una E.I.R.L., adquirió un laboratorio

fotográfico (compuesto por un procesador de películas y una
impresora) “con garantía de un año”, a una conocida empresa del
ramo, la que le vendió un producto defectuoso, motivo por el cual se
le denunció ante el INDECOPI, este organismo tuvo la oportunidad
de pronunciarse oficialmente respecto de los alcances de la definición
de consumidor. En efecto, mediante Resolución No. 5, del 05.10.95, la
Comisión de Protección al Consumidor, declaró improcedente esta
denuncia, por no considerarse competente para conocer la misma,
por cuanto el denunciante no era considerado como un “destinatario
final” en los términos establecidos por la ley ya comentada. Apelada
esta decisión, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de
Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual, mediante
Resolución No. 101-96 TDC, de fecha 18.12.96, confirmó esta decisión,
resolviendo que “se considera consumidor o usuario, de acuerdo a lo
establecido en el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº
716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un
producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno
social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios
para los efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan
o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad
como tales, según las definiciones contenidas en los Artículos 1º118 y
3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias
que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no
puedan ser considerados consumidores o usuarios, deberán ser
declaradas improcedentes”.
Los fundamentos de esta decisión se basan en el entendimiento
del concepto “destinatario final” como la persona (natural o jurídica)
que “ocupa el último eslabón de la cadena producción-consumo”119 .
Se advierte, sin embargo, la presencia de “zonas grises, en la que no
es sencillo determinar con toda precisión si el valor del bien se agota o
118
Art. 1 “Están sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurídicas,
de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos
al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes
o la prestación de servicios en el territorio nacional”.
119
En un pasaje de la motivación de esta resolución, se afirma que “en ese
contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un
bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino únicamente la que le
corresponde como un consumidor razonable”.
533
no con su uso por el destinatario”: tal es el caso del taxista eventual.

En esta decisión se manifiesta que no se deja al denunciante en estado
de indefensión, por cuanto éste tiene expedita la via judicial para hacer
valer sus derechos.
Como ya lo dijo García Maynez, clasificar es una cuestión de
perspectiva y, si elevamos esa clasificación a categoría jurídica, ello es
una cuestión de opción. Podrá objetarse que el concepto de consumidor
que ofrece la Ley de Protección al Consumidor resulta mezquino, frente
a las situaciones en las que si bien es cierto, no nos encontramos frente
a un destinatario final, merecen una tutela efectiva y, por tanto, resulta
legítimo ensanchar dichas definiciones, como se hace en otras
experiencias jurídicas, para permitir que surjan criterios interpretativos
que vayan acordes a la dinámica del mercado.
En cuanto a la definición y a la nomenclatura de “proveedor”,
creemos que resultan adecuadas, por cuanto el legislador se ha
apartado de la corriente que se ha dejado “colonizar” por expresiones
ajenas a la propia experiencia jurídica: tal es el caso de la palabra
profesional, que resulta ser una mala traducción del término
operador económico profesional. Sin embargo, creemos que también
pudo utilizarse la palabra “empresario” (para la misma definición),
la cual ya tiene cierta tradición y presencia en nuestro sistema
jurídico.
El concepto de consumidor=destinatario final difiere del de parte
débil (sea cual fuere el motivo) en la relación contractual, así como del
de contratante en un contrato predispuesto unilateralmente por la
contraparte. Para distinguir estos dos conceptos, veamos un caso que
se presenta en las empresas del sistema financiero que emiten sus
acciones, así como otros valores mobiliarios, tal como lo establece la
Ley Nº 26887, Ley del Mercado de Valores, y los representan en
anotaciones en cuenta en el registro contable de valores de una
conocida institución del ramo, creada por ley. Esta institución del ramo
hace firmar un contrato, predispuesto unilateralmente, a las entidades
del sistema financiero. Merece particular atención la cláusula que
establece lo siguiente:
“El emisor (que sería la institución financiera) declara conocer
que la prestación de EL SERVICIO se realiza a través de infraestructura
y facilidades técnicas de los equipos y servicios de terceros, y de los
sistemas de telecomunicaciones existentes y disponibles. En
534
consecuencia, sólo es posible garantizar el funcionamiento continuo

de el servicio que la institución presta, en la medida que los equipos y
servicios de terceros y el sistema de comunicaciones funcionen
adecuadamente.
LA INSTITUCIÓN no se compromete a prestar el servicio en caso de
fallas en los equipos y servicios de terceros o en el sistema antes
mencionado, o en general en la infraestructura de comunicaciones o
energética disponible.
En consecuencia, la institución queda exenta de toda
responsabilidad frente a el emisor si en un determinado momento o
día el sistema no funciona o no realiza algunas de las operaciones,
como consecuencia de desperfectos ocasionales del hardware y/o
software o por la suspensión de el servicio, ocasionados por hechos
fortuitos, imprevisibles o ajenos a la diligencia ordinaria que la
institución está obligada a tener.
Asimismo, dado el número de fuentes desde donde se obtienen
las informaciones y los servicios, y los riesgos inherentes a la distribución
electrónica de los mismos, pueden haber demoras, omisiones, o
inexactitudes en tales servicios o información, por los que la institución
no se hace responsable en ningún caso”.
Evidentemente nos encontramos frente a una cláusula de
exoneración de responsabilidad, la cual está atacada de nulidad por
el artículo 1328 c.c. En efecto, no se trata de un esquema consumidor-
empresario ni mucho menos, de un conflicto parte fuerte vs. parte
débil del contrato. Si lo que pretendemos regular es la prohibición de
fijar cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente,
no resulta determinante el status de las partes contratantes
(consumidor vs. empresario), ni que una parte sea más fuerte que la
otra: lo que caracteriza esta situación es que una parte predispone
unilateralmente un contrato frente a otra que simplemente lo acepta.
Es por ello que coincidimos con el modelo jurídico elaborado por
el legislador alemán, en el cual la Ley sobre condiciones generales del
contrato, no limita su protección al esquema consumidor-empresario,
desprendiéndose sabiamente, de pre-calificaciones subjetivas que
delimiten el alcance de las cláusulas vejatorias predispuestas
unilateralmente.
535
5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio

contractual y negociación del contrato)
Frente a la predominante posición de acuñar el término de
“cláusulas abusivas”, proponemos utilizar el de “cláusulas vejatorias”,
por cuanto en nuestra tradición jurídica el término abuso, suele
asimilarse al de abuso de derecho, cuyo contenido conceptual es el de
un principio general del derecho, definido como una limitación
intrínseca del derecho subjetivo que, al transgredirse (o pretender
transgredirse procesalmente), genera (o podría generar) daños a
terceros, aplicándose para remediarlo, en el primer caso, la
normatividad relativa a la responsabilidad civil y en el segundo,
declarando judicialmente su ineficacia120.
El status de las partes contratantes no debe ser determinante para
la definición de las cláusulas vejatorias; pero si puede servir como
indicador frente a los requisitos de la buena fe y equilibrio contractual,
que si son determinantes para tal efecto. En efecto, si entendemos al
requisito de la buena fe en un sentido objetivo, vale decir como
conducta objetivamente correcta de la parte contratante, la misma
servirá como medidor del desequilibrio contractual. Dentro de la
dinámica de las relaciones jurídicas, difícilmente nos encontraremos
frente a un perfecto equilibrio contractual entre las partes. Lo que
resulta relevante para determinar que nos encontramos frente a una
cláusula vejatoria es que ese desequilibrio sea de mala fe (o si queremos,
sea contrario al principio de buena fe).
5.3. Predisposición unilateral vs. falta de negociación individual
No basta que las cláusulas vejatorias generen una asimetría (en
contraste con el principio de buena fe) en la economía de las
120
Sobre este concepto de abuso de derecho, Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Ensayos sobre
teoría general del derecho y los derechos de las personas, Huallaga, Lima, 1996,
27 y ss. Para un análisis jurisprudencial a nivel nacional, del mismo autor,
«Sobre la necesidad de salvar al abuso del derecho de los excesos de la
doctrina», en Diálogo con la jurisprudencia, año II, Nº 2, Lima, 1995, 69 y ss;
«Algo más sobre el abuso de derecho y la arquitectura interpretativa del
operador jurídico en materia de disolución y decaimiento del vínculo
conyugal», en Diálogo con la jurisprudencia, año III, Nº 6, Lima, 1997, 129 y ss.
Sobre este tema han escrito páginas fundamentales, RESCIGNO, «L’abuso del
diritto», en Rivista di Diritto Civile, CEDAM, Padua, año XXI, 1965 y FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, entre otros.
536
obligaciones a las que se encuentran vinculadas contractualmente las

partes. Estas cláusulas han tenido que ser redactadas previamente
por una de las partes, la cual ha asumido el costo de su preparación,
obteniendo el beneficio de una rápida circulación del modelo
contractual diseñado, así como el de economizar el tiempo de la
negociación con la otra parte. Sin embargo, es fácil comprender que
estas cláusulas tendencialmente obedecen a una protección favorable
hacia la persona (sea natural o jurídica) que las redacta.
En el caso de las cláusulas predispuestas unilateralmente se
propone establecer una presunción iuris tantum de que ha faltado una
negociación con la otra parte. La opción asumida al establecer esta
presunción obedece a una simple constatación de lo que sucede en el
mercado. Corresponderá pues, a la parte que ha redactado
unilateralmente el contrato, probar que ha existido negociación con
la contraparte. Reiteramos la distinción hecha en el sentido de que
puede haber negociación aunque no se haya modificado la propuesta
inicial. Sin embargo, se deberá verificar y acertar cuidadosamente si
efectivamente se produjo dicha negociación, no bastando para ello
una cláusula que indique que las cláusulas contenidas en un contrato
han sido negociadas por las partes. Quedará a la imaginación del que
predispone unilateralmente el contrato el probar la negociación
individual con la contraparte, caso contrario, se le aplicaría la
normatividad que se propone.
Ello no obsta que, al igual que el modelo jurídico italiano, hayan
cláusulas vejatorias que serían consideradas ineficaces, como es el caso
de la limitación o exoneración de responsabilidad del que redacta las
cláusulas, aunque se pruebe su negociación.
5.4. Modelos de control
La experiencia jurídica comparada ha adoptado diversos tipos
de control: legislativo, administrativo y judicial. En la actualidad, a
nivel de protección del sujeto frente a las cláusulas vejatorias
previamente redactadas por la contraparte, en la experiencia jurídica
nacional, tenemos el tímido art. 1398 c.c., al cual no se ha
implementado la protección administrativa prevista por el art. 1394
c.c. y aunque se carece de elementos que permitan una constatación
segura, entendemos que existe un pobre contencioso sobre el particular.
Se propone asumir una legislación que regule esta situación para
colmar los vacíos de la legislación civil, así como incorporar la
537
propuesta de ley en la cual se establecía la obligatoriedad de contratar

con cláusulas generales de contratación para el suministro o prestación
de determinados servicios. El rol del juez en su papel de operador
jurídico, para resolver este tipo de conflictos, resulta decisivo. Sin
embargo, no creemos que este problema se soluciona sólo con leyes y
jueces, tal como lo hemos observado de la experiencia jurídica alemana:
se trata de un problema social, el cual parte de un cambio de actitud,
no sólo de los consumidores, sino de todos los agentes económicos
que participan en el mercado.
Creemos que si una sentencia que resuelve este tipo de conflictos,
llega a la última instancia, no debería tener sólo efectos inter partes,
sino que debería regir para casos similares.
5.5. Técnicas de eliminación de las cláusulas vejatorias
El sistema que propone un elenco indicativo de las cláusulas
vejatorias, estableciendo dos listas, una negra, en la cual las cláusulas
vejatorias son ineficaces y otra gris en la cual existe la presunción que
nos encontramos frente a cláusulas vejatorias, salvo prueba de
negociación con la contraparte, resulta conveniente. Tanto en uno
como en otro caso, es el juez quien declarará la ineficacia (o eficacia)
de las cláusulas.
5.6. La interpretación contro proferentem
Ya el art. 1401 c.c. establece que las estipulaciones insertas en las
cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por
una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
Sería conveniente aplicar el criterio interpretativo contro proferentem
también en esta ley que se propone crear.
5.7. La disciplina del ius variandi
En el caso de las instituciones financieras y de seguros resulta
imperativo, en los casos de aumento de la tasa de interés o de algún
cargo relativo a la prestación originariamente convenida, reconocer
el ius variandi de estas instituciones, con la obligación de notificar este
cambio a la contraparte y darle a conocer su derecho a resolver el
contrato.
La obligación de comunicación a la contraparte debería ser
imperativa en el caso de resolución del contrato por motivo justificado.
Esta facultad debe haber sido pactada previamente.
538
5.8. Sujetos legitimados

Habíamos señalado que resulta irrelevante, a efectos de calificar
una cláusula como vejatoria, el status de las partes, sean consumidores
o empresarios. De tal manera, estarían legitimados procesalmente para
interponer una demanda, que contenga la pretensión de declarar
vejatoria una cláusula, aquellas personas que no la hayan negociado;
pero que si hayan firmado el contrato. Creemos que también debería
reconocerse legitimación activa a las asociaciones de consumidores a
las cuales, dicho sea de paso, el art. 4 de la Ley de Protección al
Consumidor, D. Leg. Nº 716, les reconoce capacidad para representar
procesalmente a sus asociados y a las personas que hayan otorgado
poder en su favor, para efectuar denuncias administrativas. Nosotros
no vemos inconveniente alguno para que puedan intervenir, incluso,
a nivel judicial.
Resulta emblemática la denuncia presentada por una asociación
de consumidores por el impuesto creado por el D. L. Nº 11240, del
29.12.49, el cual establecía un recargo del 10% sobre el monto de las
tasas registrales. Esta asociación denunció que se trataba de un
impuesto derogado por el D.L. Nº 25988, Ley de Simplificación del
Sistema Tributario Nacional, el cual derogaba todo impuesto que fuese
distinto a aquellos señalados taxativamente por el mismo. La Oficina
Registral de Lima y Callao adujo en su defensa que no se trataba de
un impuesto, sino de un arancel. La Comisión de Acceso al Mercado
del INDECOPI, mediante Resolución Nº 03-1997-CAM-INDECOPI/
EXP-066, de fecha 02.07.98, declaró fundada la denuncia, la cual se
confirmó mediante Resolución Nº 0228-1998/TDC-INDECOPI, de
fecha 26.08.98, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las cláusulas
vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente
Advertidos por autorizada doctrina nacional, las órbitas del
Código Civil y las de la Ley de Protección al consumidor no son,
necesariamente coincidentes. Dado lo especializado del tratamiento
que merecen las cláusulas vejatorias predispuestas unilateralmente,
creemos conveniente regularlas en una legislación independiente,
resistiéndonos a esta suerte de “atracción fatal” que inspira el Código
Civil.
539
6. Colofón
El estudio comparativo de la circulación de otros modelos jurídicos
nos lleva a la reflexión que el operador del derecho, sea académico,
juez, abogado, legislador, debe tomar conciencia del problema (del
cual también forma parte) que se presenta frente a las cláusulas
vejatorias predispuestas unilateralmente y, si el mismo no se siente
parte de este problema, me permito recordarle la siguiente frase, con
la cual concluyo este trabajo121:
“La muerte de cualquier hombre me disminuye porque soy parte
integrante de la humanidad; y por eso, nunca hagas preguntar por
quién doblan las campanas, doblan por ti”.
121
Que figura en ARRARTE ARISNABARRETA, op. cit., 131. Esta es una frase de DONNE
usada por HEMINGWAY, que a su vez se reitera en un trabajo de DE ANGELIS.
540
XVIII
CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA*

ANDREA D’ANGELO
*
Título original: «Contratto e operazione economica», en I contratti in generale -
Aggiornamento 1991-1998, dirigido por Guido ALPA y Mario BESSONE, a su vez
en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por Walter
BIGIAVI, Turín, UTET, 1998, pp. 257 y ss.
541
ANDREA D’ANGELO
542
SUMARIO: 1. Contrato-consentimiento, principio de plenitud del

sistema constituido por ordenamiento y autonomía privada,
técnicas de normativa de la relación.- 2. Nuevas tendencias sobre la
relevancia de la economía del contrato en la solución de conflictos
de intereses.- 3. Del contrato-consentimiento al contrato-operación
económica.- 4. El valor normativo de la operación económica.- 5.
Criterio de congruencia e interpretación del contrato.- 6. Enunciados
de las cláusulas, reglas deducibles de la operación económica y
normas legales.- 7. El papel del juez en la aplicación del criterio de
congruencia. La equidad.
1. Contrato-consentimiento, principio de plenitud del sistema

constituido por ordenamiento y autonomía privada, técnicas
de normativa de la relación
El problema de la naturaleza e implicancias de la relación entre
contrato y operación económica se limita a los aspectos relativos al proceso
formativo de la concepción del contrato-consentimiento. Los temas que
se imponen a nuestra consideración en el desarrollo histórico de las
tendencias de pensamiento y de la normativa atañen esencialmente,
entonces, a la noción de contrato, al fundamento del vínculo y a los
requisitos y condiciones a los que está subordinada la sanción jurídica de
la promesa y del consentimiento; pero a través de la respuesta a las
interrogantes inherentes a estos temas, ha venido formándose una
coherente concepción integral del contrato y de la relación contractual,
que se proyecta, a su vez, en el universo de las problemáticas conexas, así
como en la elaboración de los criterios y técnicas de solución de conflictos
de intereses que se plantean en todas las fases de las relaciones negociales.
Es cierto que una misma concepción del contrato puede condu-
cir, mediante distintos desarrollos lógico-argumentativos, a diversas
543
ANDREA D’ANGELO
soluciones de concretos problemas de normativa de la relación; en

sentido contrario, diversas concepciones pueden conducir a solucio-
nes sustancialmente homogéneas. Pero no puede negarse una com-
pleja y proclive coherencia entre una determinada concepción jurí-
dica y determinadas respuestas a específicas cuestiones de norma-
tiva de la relación, o por lo menos, entre ella y las técnicas jurídicas
utilizadas para la solución de dichas cuestiones. Ello está histórica-
mente confirmado, justamente, por las orientaciones y tendencias
manifestadas en la doctrina y en la normativa legislativa y
jurisprudencial del contrato. Es fácil, en efecto, advertir una corres-
pondencia entre una concepción del contrato como consentimiento
–que de varias maneras ha marginado la consideración de la ope-
ración económica– y los criterios y técnicas de solución de los con-
flictos de intereses concretamente adoptados.
Pero antes de efectuar una breve reseña sobre estas correspon-
dencias, se debe recordar que la concepción del contrato-consenti-
miento se afirmó en el marco de una visión iuspositivista que, en la
doctrina de la autonomía privada, liga y subordina la voluntad de los
contratantes a la del ordenamiento. Así pues, la solución de todo
problema regulativo de la relación tiende a ser asociado con dos polos
normativos complementarios: por un lado, el régimen legislativo sobre
el contrato en general y los contratos típicos, para los cuales la ley
establece una específica regulación; por otro lado, el contrato conce-
bido como contrato-acuerdo, y por lo tanto, como voluntad de los
contratantes, no sólo de constituir el vínculo, sino también de regular
la relación de una determinada manera1.
1
Aquí no viene al caso repasar las etapas del debate doctrinal sobre las relaciones
entre ley y autonomía privada, sino más bien la determinación de los efectos
del contrato y la distinción y relación entre contenido y efectos. Para una
información sobre las posiciones relativas a este punto, y como ulteriores fuentes
de referencia bibliográfica en la doctrina italiana y alemana v. BETTI, Teoria
generale del negozio giuridico, Turín, 1950, pp. 80 y ss.; SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti
in generale», en Commentario del Codice civile al cuidado de A. SCIALOJA y G.
BRANCA, Bolonia-Roma, 1970, pp. 27-32; CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto,
Milán, 1966, passim, en especial, pp. 6-43, 50 y ss.; RODOTÀ, Le fonti di integrazione
del contratto, Milán, 1969, pp. 76 y ss.; GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milán,
1970, pp. 185 y ss.; SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano
dirigido por F. VASSALLI, Turín, 1975, pp. 477 y ss.; L. FERRI, Lezioni sul contratto.
Corso di diritto civile, Bolonia, 1975.
544
Así, según una visión iusposivista que proclame la necesaria

integridad (completezza) del ordenamiento2, que se proyecta de éste a
la autonomía privada, resulta que se da por presupuesto un acabado
sistema de reglas que cuenta con respuestas para todo problema de
normativa de la relación, ya en una norma convencional ya en una
norma legal, ya en la voluntad de los contratantes, o bien en la voluntad
de la ley. Como máxima, habrá que hacer referencia a la primera, y se
deberá recurrir a la segunda (en función dispositiva o imperativa),
sólo en presencia de una laguna de reglamentación convencional o
del conflicto entre ésta y una norma inderogable de ley3.
Sin embargo, la complejidad creciente de los negocios, propiciada
por el progreso económico y por la incesante creatividad innovadora
de la práctica del comercio, ha revelado que el sistema antes descrito,
aparentemente perfecto desde el punto de vista conceptual, no es
idóneo para la solución de todos los problemas concretos vinculados
con la regulación. Al respecto, y por ahora, basta aludir, a título de
ejemplo, a algunos aspectos que en un momento posterior habremos
de tratar de manera más amplia y específica.
A menudo ocurre que en la ejecución de la relación contractual
tienen lugar situaciones, y consiguientes conflictos de intereses a
resolver, que no están regulados por específicas normas legales, ni
tampoco por las cláusulas del contrato, y que tampoco han sido
previstos por los contratantes. Una concepción extremadamente
voluntarista del contrato ha inducido a configurar tales problemas
2
Sobre el dogma iuspositivista de la integridad del ordenamiento basta con
recordar, en este punto, a GUASTINI, «Completezza e analogia. Studi sulla teoria
generale del diritto italiano del primo Novecento», en Mat. st. cult. gir., VI (Dottrine
storiche del diritto privato), al cuidado de G. TARELLO, Bolonia, 1976, pp. 511 y ss.;
TARELLO, «L’interpretazione della legge», en Trattato di diritto civile e commerciale
dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, Milán, 1980,
pp. 359 y ss.; BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Turín, 1960, pp. 125 y ss.;
sobre el problema de la integridad y de las lagunas de la regulación
contractual en relación con el concurso de fuentes normativas legales y
convencionales, v. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 86 y ss.
3
En las últimas décadas, por lo demás, no ha faltado una renovada meditación
problemática sobre las relaciones entre fuente legal y fuente convencional de la
regulación contractual, con especial referencia a la integración del contrato: v.
RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., loc. ult. cit., y especialmente, pp. 98 y ss.;
G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, 1966, en particular,
pp. 264 y ss.; CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., en particular, pp. 71 y ss.;
BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, pp. 471 y ss.; M. BARCELLONA, «Un breve
commento sull’integrazione del contratto», en Quadrimestre, 1988, pp. 524 y ss.
545
ANDREA D’ANGELO
como quaestiones voluntatis, las cuales, a falta de una expresa voluntad

de regulación manifestada por las partes, tienden a ser resueltas
mediante la suposición de una intención no expresada, tácita,
presunta. La madurada experiencia en materia de presuposición
evidencia la naturaleza ficticia de semejantes técnicas interpretativas,
así como los equívocos y distorsiones derivadas de ello.
La misma insatisfacción ha tenido lugar en la búsqueda de soluciones
a problemas de normativa de la relación no resueltos por el enunciado
contractual, y que han sido asociados con la causa del contrato. Es sabido
que en el desarrollo de la doctrina del contrato, la causa representa el
momento de emersión de la sustancia económica de la relación, con
especial referencia al fundamento del reconocimiento jurídico de la
obligatoriedad de la promesa. Pero la causa ha representado, asimismo,
una noción de referencia para la solución de cuestiones relativas a la
ejecución del contrato, y es desde este punto de vista, justamente, que en
virtud de concepciones y técnicas diversas, e incluso opuestas, se han
manifestado efectos distorsionados, y se ha revelado la inidoneidad
práctica para aquellos fines, de la concepción consensualista, así como
de la visión sistemática de la plenitud normativa resultante de la
integración entre voluntad de los contratantes y voluntad de la ley.
Como veremos más adelante, y en el ámbito de la experiencia
francesa, sobre todo, de modo coherente con la concepción
consensualista, ha madurado una noción particularmente subjetivista
de la cause, como but perseguido por los contratantes. El empleo de una
noción semejante como técnica para la solución de conflictos surgidos
en relación con la ejecución de la relación, ha conducido, una vez más,
a la reducción de problemas de normativa no regulados por las cláusulas
del contrato a quaestiones voluntatis ser resueltas mediante la precaria, y
como si fuera poco, ficticia, suposición de una voluntad no expresada.
Por otro lado, una concepción objetiva de la causa4, madurada
como reacción comprensible frente a los excesos voluntaristas, ha
4
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 179 y ss.; CARIOTA-FERRARA, Il
negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., pp. 603 y ss.; SANTORO-
PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, 1954, pp. 153 y ss.;
MESSINEO, voz «Contratto (dir. priv.)», en Enc. dir., IX, Milán, 1961, p. 684; y con
anterioridad a ellos, V. SCIALOJA, Negozi giuridici (lezioni 1892-1893), 4ª reimpr.,
Roma, 1938, pp. 94 y ss. Para un análisis crítico de estas tendencias, v. GIORGIANNI,
voz «Causa (dir. priv.)», en Enc. dir., VI, Milán, 1960, pp. 562 y ss., y G. B. FERRI,
Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en particular, pp. 250 y ss.
546
pretendido alejarla de la consideración de la realidad negocial del

contrato en particular, y reducirla, de distinto modo, a tipologías
negociales reguladas por la ley, para lo cual se acredita el acercamiento
entre causa y tipo contractual, y se asume la primera como elemento
caracterizador del segundo. Así se ha terminado atrayendo la
problemática de la regulación del contrato hacia el polo de la ley, con
consecuencias y distorsiones diametralmente opuestas a aquellas a
las cuales se ha arribado siguiendo la concepción subjetiva de la causa.
De tal forma, en efecto, las técnicas de solución de los conflictos de
intereses fundadas en una concepción objetiva de la causa terminaron
haciendo abstracción de la concreta consideración del negocio como
realidad particular, con características no siempre, y no íntegramente,
asimilables a los elementos del tipo de referencia5. Por otro lado, en
virtud del dogma de la distinción entre causa y motivos –y de la
irrelevancia de estos últimos6–, se ha descuidado la consideración de
elementos del negocio que no son asimilables a los elementos distintivos,
a la causa y al tipo7. De aquí se han generado soluciones de regulación
que han sacrificado, arbitrariamente, elementos y características del
contrato particular, con una homogeneización de su regulación
conforme a aquella que es propia de un tipo legal.
5
Se reenvía al § 6, infra, y a las notas respectivas. Por ahora señalamos las
fundamentales revisiones críticas de G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del
negozio giuridico, cit., y de G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padua, 1974, pp. 112 y ss.,
140 y ss. Véanse, igualmente, RESCIGNO, «Note sulla attipicità contrattuale»,
en I contratti in generale, dirigido por G. A LPA y M. BESSONE, a su vez en
Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por W. BIGIAVI,
II, 1, Turín, 1991, pp. 7 y ss., quien aprecia, en la actitud de los jueces, “una
suerte de evasión del principio de libertad de los tipos”; y CARBONE y D’ANGELO,
«Dequalificazione e fonti normative di disciplina del contratto di
cooperazione tra imprese», en Dir. comm. int., 1987, pp. 45 y ss.
6
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 183 y 514; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine
generali del diritto civile, cit., p. 159. Para una reconsideración del dogma, véanse, en
particular, y desde distintas perspectivas, RESCIGNO, «L’abuso del diritto», en Riv. dir.
civ., 1965, I, p. 235; G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., pp. 380
y ss.; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, reimpr., Milán, 1974, pp. 216 y ss.; y
con anterioridad a ellos: DEIANA, I motivi nel diritto privato, Turín, 1939, pp. 18 y ss., 80
y ss. Véanse también: RICCA, voz «Motivi (dir. priv.)», en Enc. dir., XXVIII, Milán, 1977,
pp. 269 y ss.; FERRANDO, voz «Motivi», en Enc. giur., XX, Roma, 1990, pp. 3 y ss.
7
B ESSONE , Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 278 y ss.; B ESSONE
y D’A NGELO , voz «Presupposizione», en Enc. dir., XXXV, Milán, 1986,
p. 330.
547
ANDREA D’ANGELO
2. Nuevas tendencias sobre la relevancia de la economía del

contrato en la solución de conflictos de intereses
En las últimas décadas ha madurado una difundida conciencia
sobre lo inadecuado de las nociones y técnicas antes descrita, y de sus
efectos distorsionadores con respecto a la solución de los concretos
problemas regulativos de la relación, y a la realidad multiforme de las
particulares operaciones económicas. Así, la noción de causa ha
quedado liberada de la noción de tipo, y se ha propuesto una
configuración de la primera como “función económico-individual”8,
que parece convenientemente fiel a la realidad negocial de las
relaciones específicas. Se ha efectuado una aguda crítica contra el
“tipo conceptual”9, que ha dejado libre el paso, en el proceso de
calificación e identificación de la regulación aplicable al específico
contrato, a la consideración de la especificidad de su estructura
negocial. Se ha pretendido asociar la solución de los problemas
tradicionalmente comprendidos en la fórmula “presuposición” con
criterios objetivos basados en la consideración de la economía de la
relación, y no con precarias operaciones interpretativas de una
voluntad no expresada por los contratantes10.
Además, se ha propuesto una revisión de la concepción de las
relaciones entre fuente legal y fuente convencional de la regulación
contractual, que en virtud de la aplicación de la buena fe y de la equidad
en función integradora, logra reconocer un espacio determinativo al
obrar del juez11. Y se ha identificado en la cláusula normativa general
de buena fe y lealtad un criterio guía para la solución de los problemas
de regulación del contrato; y dicho criterio se funda en la consideración
del equilibrio económico negocial, totalmente ajena a la explicación de
una específica y circunstanciada voluntad normativa de los
8
G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en especial, pp. 249
y ss., 355 y ss.; y sobre la configuración de la “causa concreta”, v. BIANCA,
Diritto civile, 3, Il contratto, cit., pp. 425 y ss.; cfr. BESSONE, Adempimento e rischio
contrattuale, cit., pp. 214 y ss.
9
Véase, DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., en particular, pp. 112 y ss., y para una
completa información sobre la doctrina alemana en materia, pp. 121 y ss.; y
ahora, del mismo autor, «Il tipo contrattuale», en AA.VV., Tipicità e atipicità nei
contratti, Milán, 1983, pp. 32 y ss.
10
Véase, BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 331 y ss.; BESSONE y
D’ANGELO, voz «Presupposizione», pp. 328 y ss., 338 y ss., 341 y ss.
11
RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., en particular, p. 104.
548
contratantes12. Tales orientaciones se han visto avaladas, en no pocas

ocasiones, por referencias jurisprudenciales.
En materia de causa no han faltado sentencias que, en un contexto
jurisprudencial aún dominado, en gran medida, por la doctrina de la
función económico-social, han llegado a reconocer la relevancia de
intereses y circunstancias específicamente inherentes a la concreta
estructura individual del contrato, con argumentaciones desde el punto
de vista de la “causa real”, y la “causa efectiva”, por ejemplo13.
En cuanto a la presuposición, en los últimos tiempos se ha vuelto
frecuente el recurso a argumentaciones relativas a la “economía del
contrato” al “equilibrio programado de la autonomía privada”, a la
exigencia de un “equilibrio de las posiciones de los contratantes”14, a
la “realización del orden económico querido por las partes”, al
“funcionamiento del sinalagma contractual”15. Se trata, como es
evidente, de fórmulas, que más allá de su persistente mezcla con
enunciados subjetivistas, expresan la remisión de las reglas para la
solución de los conflictos de intereses a la concreta estructura de la
operación económica.
Análogamente, la consideración global de la jurisprudencia en
materia de buena fe contractual permite reconocer, en la trama de las
efectivas rationes decidendi y de los criterios de lealtad aplicados a los
concretos casos, “una constante remisión de la evaluación de la lealtad
12
Aunque las perspectivas sean diversas, reconocen la función integrativa de la
buena fe: GALGANO, Diritto privato, Padua, 1981, pp. 321 y ss.; ID., Diritto civile e
commerciale, II, Le obbligazioni ed i contratti, 1, Padua, 1993, p. 462; ID., «Il negozio
giuridico», en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por A. CICU y F.
M ESSINEO , continuado por L. M ENGONI , Milán, 1988, p. 434; V ISINTINI ,
«Inadempimento e mora del debitore», en Il Codice civile. Commentario dirigido
por P. SCHLESINGER, sub arts. 1218-1229, Milán, 1987, p. 231; RODOTÀ, Le fonti di
integrazione del contratto, cit., pp. 175 y ss.; ID., voz «Diligenza (dir. civ.)», en Enc. dir.,
XII, Milán, 1964, p. 543; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 397 y ss.;
y véanse también, BESSONE y D’ANGELO, voz «Buona fede», en Enc. giur., Roma,
1988, p. 2; D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», en I contratti
in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., IV, 2, Turín, 1991, pp. 763 y ss.
13
Cass. 28 de agosto de 1952, n. 2781, en Rep. Foro it., 1952, voz Obbligazioni e
contratti, n. 138; Cass. 2 de agosto de 1969, n. 2913, en Foro it., 1969, I, 2407;
Cass. 3 de abril de 1970, n. 896, en Foro it., 1971, I, 2376; Cass. 11 de enero de
1973, n. 63, en Foro it., 1973, I, 1085.
14
Cass., 17 de mayo de 1976, n. 1738, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 2242; Cass., 21
de julio de 1980, n. 4775, en Riv. dir. comm., 1983, I, p. 413.
15
Cass., 10 de diciembre de 1976, n. 4601, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 1894.
549
ANDREA D’ANGELO
a la estructura económico-jurídica” de la relación16. Y aunque no es

acostumbrado identificar en la jurisprudencia enunciados expresos y
conscientes al respecto, la Corte de Casación no ha dejado de afirmar,
de todas maneras, que las reglas de la buena fe deben ser “solidarias”
para con la “realización del programa negocial”17.
Simultáneamente, y como veremos, la jurisprudencia en materia
de negocios coligados (negozi collegati) recurre frecuentemente a
consideraciones centradas en la estructura negocial y en la unidad de
la operación económica.
En relación con los contratos atípicos, de igual forma, la
jurisprudencia ha realizado una amplia obra de análisis de las diversas
operaciones económicas producidas por la práctica contractual en el
ejercicio de la autonomía negocial, y se revela cada vez más sensible a
la consideración de la especificidad de cada negocio en particular18, y
cada vez más propicia a técnicas de regulación diversas de aquella,
ya consolidada, de la subsunción en los tipos legales, y a la plena
aplicación de la regulación del tipo cuya causa parezca ser
preeminente en el contrato, y más respetuosa de la concreta
configuración de cada operación19.
16
D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., pp. 773 y ss, et passim,
y para la parte conclusiva, pp. 797 y ss., así como la jurisprudencia allí
analizada. Sobre el punto véase el § 7 del capítulo VII de D’ANGELO, Contratto
e operazione economica, Turín, 1992. Para un exhaustivo reconocimiento, y
una aguda reconsideración, crítica de las tendencias jurisprudenciales en
materia de buena fe, v. NANNI, La buona fede contrattuale, Padua, 1988.
17
Cass., 9 de abril de 1987, n. 3480, en Giur. it., 1988, I, 1, col. 1609.
18
La obra de la jurisprudencia al respecto, y la atención de la doctrina por el
estudio a fondo de las variadas tipologías de operaciones económicas
“innominadas” que han ido afirmándose en la práctica de los negocios,
están documentadas en los volúmenes II, 1 y 2 de I contratti in generale, dirigido
por G. ALPA y M. BESSONE, cit., enteramente dedicados a los contratos atípicos.
19
Particularmente significativa al respecto, es la jurisprudencia formada, ya desde
hace un tiempo, en materia de concesión exclusiva (Cass., 16 de mayo de 1968,
n. 1542, en Foro it., 1968, I, col. 2159; y cfr. Cass. 15 de abril de 1959, n. 1108, en
Foro it., 1960, I, col. 1926), y sobre todo en materia de leasing (Trib. Catania, 7 de
diciembre de 1984, en Riv. it. leasing, 1985, pp. 270 y ss.; Trib. Florencia, 19 de
julio de 1980, en Riv. it. leasing, 1986, p. 133; Cass., 13 de diciembre de 1989,
n. 5573, en Riv. it. leasing, 1989, pp. 585 y ss.; Cass. 13 de diciembre de 1989,
n. 5572, en Foro it., 1990, I, col. 461; y véase también, Cass. 28 de octubre de
1983, n. 6390, en Foro it., 1983, 1, col. 2997, que más allá del mérito del resultado
de la sentencia (véase, al respecto, A LPA , «Introduzione alla nuova
giurisprudenza», en I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., I,
550
También en relación con las reglas y criterios de la responsabilidad

contractual se ha venido consolidando una tendencia a diferenciar la
regulación, en función de la especificidad, no sólo del tipo contractual,
sino de la precisa relación, atribuyendo a la buena fe, como criterio de
exigibilidad del cumplimiento, la función de remitir la extensión del
deber de cumplimiento y del riesgo asumido por las partes al orden
económico del contrato20. A conclusiones no disímiles se arriba a través
de una concordancia de las reglas de responsabilidad con la diversa
naturaleza de las prestaciones, que conlleva la consideración de las
diversas tipologías negociales21.
Por otro lado, se ha afirmado una tendencia a estructurar una
generalización, y al mismo tiempo una clara y orgánica unificación,
de las orientaciones anteriormente señaladas, desde el punto de vista
del “riesgo contractual”22; de tal forma, el programa negocial es
Turín, 1991, pp. 232 y ss.), desarrolla argumentaciones desde el punto de vista
de la concreta consideración de los intereses comprometidos en la operación
económica contractual, y de decisión de una regulación legal adecuada a ellos,
independientemente de procedimientos de subsunción en tipos legales.
20
Aquí recordaremos, como referencias esenciales sobre las tendencias citadas:
MENGONI, voz «Responsabilità contrattuale (dir. vig.)», en Enc. dir., XXXIX, Milán,
1988, pp. 1072 y ss., y en particular, 1086 y ss., y ya en ID., «Obbligazioni “di
risultato” e obbligazioni “di mezzi”», en Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 319 y ss.;
VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., pp. 269 y ss.; de la misma autora,
voz «Inadempimento», en Enc. giur., XVI, Roma, 1988, pp. 6 y ss.; BESSONE,
Adempimento e rischio contrattuale, cit., passim, y especialmente, pp. 349 y ss.; BRECCIA,
Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milán, 1968, p. 57.
21
Véase, GALGANO, «La responsabilità contrattuale: I contrasti giurisprudenziali»,
en Contratto e Impresa, 1989, pp. 32 y ss. La tendencia jurisprudencial a
articular las reglas de responsabilidad en función de los diversos tipos
negociales y de las concretas estructuras de intereses establecidos en los
particulares contratos y bien documentado por las investigaciones de VISINTINI,
Inadempimento e mora del debitore, cit., y más recientemente, SANTORO, La
responsabilità contrattuale, Padua, 1992, cuyas conclusiones sobre el “código
jurisprudencial de la responsabilidad contractual” (pp. 828 y ss.) señalan la
relevancia, para efectos del juicio de responsabilidad, de elementos atinentes
a la economía de la específica relación. Sobre la oportunidad de una
adecuación “casuística” de los criterios de responsabilidad, “que sea
coherente con los aspectos económicos” en relación con la multiplicidad de
las tipologías negociales, véase M AJELLO , Responsabilità contrattuale e
responsabilità extracontrattuale, Turín, 1988, p. 114. Véase, igualmente, P.
TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milán, 1989, pp. 340 y ss., 342 y ss.
22
Desde la perspectiva indicada, en tal sentido, por BESSONE, Adempimento e
rischio contrattuale, cit., se han planteado una serie de estudios específicos;
recordamos, en particular, los compilados en ALPA, BESSONE y ROPPO, Rischio
551
ANDREA D’ANGELO
asumido como repartición de riesgos entre los contratantes, y se resalta,

como resultado y síntesis de la regulación convencional, la definición
de la “economía del contrato”.
Igualmente indicativa de la tendencia a asumir, en sentido muy
general, la relevancia jurídica de la operación económica y de su
estructura, es aquella tendencia doctrinal que reconoce que el criterio
de interpretación del contrato según buena fe, enunciado en el art.
1366 cód. civ., también tiñe la explicación del plano contractual de
distribución de los riesgos23, y la determinación del equilibrio
contractual 24 . En cambio, la jurisprudencia reconoce que la
interpretación también tiene como fin “reconstruir el alcance objetivo
del negocio”, y que se extiende más allá del enunciado de las cláusulas
“incluso a aquellos puntos del contrato que no fueron objeto de
determinación consciente”, para establecer un “contenido accesorio
de la convención”, que sea inherente a la relación “por una
impostergable exigencia práctica y jurídica”25, con lo cual el camino
queda libre para operaciones judiciales que deducen, a partir de la
contrattuale e autonomia privata, Nápoles, 1982; y véase ALPA, «Rischio contrattuale»,

en Noviss. Dig. it., App., VI, Turín, 1986, y más recientemente, E. GABRIELLI, «Il
rischio contrattuale», en I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE,
cit., I, pp. 625 y ss. Particular sensibilidad a una consideración en términos
de riesgo de los problemas de regulación de los contratos ha revelado la
experiencia anglosajona. Como primeras indicaciones, véanse: PATTERSON,
«The Apportionment of Business Risk Through Legal Devices», en Columbia
Law Review, 1924, 44, 336 y ss.; ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract, 4ª ed.,
Oxford, 1984, pp. 233 y ss., 257 y ss.; SWAN, «The Allocation of Risk in the
Analysis of Mistake and Frustration», en REITER y SWAN, Studies in Contract
Law, Toronto, 1980, pp. 181 y ss.; FARNSWORTH, Contract, 9ª ed., Boston-Toronto, 1982,
pp. 647 y ss., 692 y ss.; BURTON, «Breach of Contracts and the Common Law»,
en Harvard Law Review, 1980, 94, pp. 369 y ss., del que existe trad. italiana
(«L’esecuzione del contratto secondo buona fede», en Riv. crit. dir. priv., 1984,
pp. 23 y ss.); en el derecho francés, véase: GRUA, «Les effets de l’aléa et la
destination des contrats conmutatifs», en Rev. trim. dr. civ., 1972, pp. 278 y ss.
23
Véase, ALPA, voz «Rischio contrattuale», cit., p. 867; y en sentido más general,
sobre la relevancia en la interpretación del contrato de valoraciones de riesgo
y de economía de la relación, ID., Interpretazione del contratto, I, Orientamenti e
tecniche della giurisprudenza, Milán, 1983, pp. 3 y ss., 114, 371; y más
recientemente, ID. «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 218 y ss.
24
Véase, COSTANZA, Profili dell’interpretazione del contratto, Milán, 1989, pp. 64 y ss.,
130 y ss.; e ID., «L’interpretazione del contratto. Parte generale», en I contratti
in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., IV, 1, p. 80.
25
Cass., 26 de junio de 1980, n. 4018, en Riv. dir. comm., 1983, II, pp. 1 y ss.
552
consideración de la economía de la relación, criterios y reglas que son

ulteriores con respecto a los enunciados en la convención.
Con todo ello se forja una perspectiva muy amplia, con diversas
implicancias, de reconocimiento de la relevancia jurídica de la operación
económica. No cabe duda que ésta, como veremos mejor más adelante,
es definida y regulada por la convención, por el contenido del contrato-
acuerdo. Pero las reglas regulativas de la relación, los criterios de solución
de conflictos de intereses que se deducen de la economía del contrato,
trascienden el contenido del enunciado de las cláusulas. De tal forma,
parece interrumpirse aquel tejido continuo entre normas convencionales
y normas legales acreditado por la visión iuspositivista de la plenitud
del sistema normativo compuesto por la ley y la convención26.
Dicha asociación con el ámbito de la autonomía de la estructura
económica de la operación establecida por los contratantes, y deducible
de las cláusulas, no descarta que dicha estructura constituya un
elemento definitorio de la regulación de la relación, distinto y ulterior
con respecto al enunciado de la convención, ni que con respecto a
dicha estructura el papel del juez llamado a decidir una controversia
sobre el contrato asuma una especificidad singular.
El reconocimiento de la relevancia jurídica, en el plano de la
regulación de la relación, de la operación económica, hace, sobre todo,
que cuando sea necesario resolver un conflicto de intereses no regulado
por el enunciado de las cláusulas, se pueda recurrir a criterios
deducibles de dicha operación, y no a reglas legales, o en todo caso a
estas últimas, pero sólo con la mediación de una evaluación de
compatibilidad con la economía de la relación.
Estas orientaciones que evidencian, de distinta manera, un
complejo proceso de revisión de las técnicas de resolución de los
conflictos de intereses ligados con la ejecución del contrato; por lo
tanto, ellas sugieren y señalan el camino de una nueva meditación
sobre la relación entre contrato y operación económica.
26
Es antigua la identificación del problema del “carácter lagunoso de la fórmula
negocial”, sobre el cual, v. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit.,
pp. 343 y ss.; G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit.,
pp. 292 y ss.; véase también: RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit.,
pp. 93 y ss., y GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 244 y ss.; y con
anterioridad a todos ellos: COSAK-MITTEIS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I,
Jena, 1927, p. 239, y LARENZ, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts,
Leipzig, 1930, pp. 92 y ss.
553
ANDREA D’ANGELO
3. Del contrato-consentimiento al contrato-operación económica

Se ha visto que la tradición histórica, con una continuidad que no se
ha quebrado por la sucesión de orientaciones doctrinales y experiencias
jurídicas diversas, revela una invariable relación entre contrato y sustancia
económica de la relación, y que esta última, en el derecho continental, se
expresa esencialmente en el elemento de la cosa. También nos ha sido
dado advertir, en las nociones comunes y en la formación y consolidación
de la concepción del contrato-consentimiento, contrato-acuerdo, una
tendencia a la clara separación entre contrato y operación económica
como fenómenos, no sólo distantes, sino pertenecientes a dos diversas
esferas de la realidad (la jurídica y la económica), y de competencia de
dos diferentes disciplinas científicas (el derecho y la economía): la
operación económica es objeto, es materia del contrato, y por lo tanto,
nada tiene en común con éste. El contrato es la formalización jurídica, el
ropaje, compromiso, la superestructura de la operación económica, y
por lo tanto, nada tiene en común con ésta.
Asimismo, cuando la relación entre contrato y operación económica
se hace más estrecha, y la causa –que es, ciertamente, noción jurídica
contractual, que por tradición refleja más específicamente el elemento
económico sustancial– es asumida como requisito de validez del
contrato, se manifiesta la tendencia a depurar este momento de
interferencia de toda connotación, más específica, del concreto y preciso
negocio; al mismo tiempo, la causa es asociada con el consentimiento,
conforme a una visión extremadamente subjetivista, o bien a esquemas
tipológicos generales y rígidos, previstos por la ley27. En todo caso, la
misma causa, aun cuando asumida como requisito de validez, es
mantenida al margen de la definición jurídica de contrato.
Análogamente, la concepción normativa del negocio tiende a
relegar la operación económica a mera materia del acto de
autorregulación en que consiste el contrato.
Pero también hemos visto, y hemos de ampliarlo más adelante,
que el avanzado proceso de revisión de las técnicas de solución de los
conflictos de intereses relativos a la ejecución de la relación contractual,
al evidenciar los límites de las concepciones de contrato de las que son
expresión aquellas técnicas, aconseja una visión unitaria, más realista,
de contrato y operación económica.
27
Al respecto, véase infra, § 6, y las respectivas notas.
554
Es así como madura una concepción distinta, según la cual el contrato

es una operación económica: esta última existe en cuanto es un contrato.
Si el contrato también es consentimiento, la operación misma no llega a
existir sin el acuerdo: antes de éste sólo existe un proyecto de negocio. Y
si el contrato es también un acto normativo, la misma operación económica
extrae su propio modo de ser, su propia estructura, de aquella regulación
convencional. La operación sería amorfa, y ni siquiera sería concebible,
sea en términos económicos, sea en términos jurídicos, sin el orden
concretizado por la regulación convencional. Debe reconocerse, en
consecuencia, que “la regulación contractual es un elemento
imprescindible del plano económico”, y que “la regulación jurídica de la
relación no es el ropaje formal con que se viste el negocio, sino el esqueleto
de la estructura misma de la operación”28.
En realidad, el fenómeno contractual constituye una entidad
unitaria, jurídica y económica. En este fenómeno, la estructura
económica es definida por la regulación legal-convencional, y
encuentra en el derecho la razón y la regla de su estabilidad: sin el
derecho, las exigencias y finalidades que la operación tiende a satisfacer
y realizar quedarían frustradas. En oposición, el criterio de la
regulación jurídica es determinado por la economía del negocio, y un
contrato que tenga por objeto una operación económica no puede ser
conocido, ni adecuadamente regulado, si no es en plena
compenetración con ella. La regulación jurídica y el equilibrio
económico, el contrato y la operación constituyen una unidad, los
unos y los otros no tienen existencia autónoma, no son singularmente
concebibles en términos jurídicos, ni en términos económicos29.
Indudablemente, una noción de contrato que tenga como elemento
intrínseco a la operación económica, no podría ser referida a figuras
negociales tradicionalmente comprendidas en el contrato-
consentimiento, como la donación y, en general, los acuerdos que
tienen objeto patrimonial, pero que no contienen una operación
económica, por ejemplo, aquellos que se limitan a modificar o a
28
CARBONE y D’ANGELO, «Contratti di cooperazione e responsabilità delle imprese
(La pratica del commercio internazionale e l’ordinamento italiano)», en Giur.
comm., 1984, I.
29
SAVATIER, La théorie des obligations, 4ª ed., París, 1979; ASCARELLI, «Norma
giuridica e realtà sociale», y «Ordinamento giuridico e processo economico»,
ambos en ID., Problemi giuridici, I, Milán, 1959.
555
ANDREA D’ANGELO
extinguir una relación preexistente, o en todo caso, a constituir y regular

una relación que no consista en una operación económica30. Y es con
miras a la comprensión de tale fenómenos, como hemos anotado, que
se ha legitimado tradicionalmente, una noción más general de contrato
como consentimiento o acuerdo normativo: “most contracts may be
bargains, not all contracts are bargains”31.
Pero si se debe reconocer que pueden coexistir dos nociones de
diversa amplitud en función de los diversos elementos que las
caracterizan y de los fenómenos que comprenden, no se puede pasar
por alto que, a veces, hay conceptos jurídicos de gran generalidad, en
los que se sacrifican elementos de diversidad entre los fenómenos que
representan, que son, si no menos legítimos científicamente,
ciertamente menos útiles prácticamente, o mejor dicho, sólo son útiles
para determinados fines, y no para otros. En esta línea de pensamiento,
ha sido inevitable destacar la imposibilidad de asumir una “definición
perfecta del contrato”, que pueda tener en cuenta la “enorme cantidad
de equivalencias, de variables, de requisitos especiales”; así, se ha
sugerido asumir la noción de contrato-consentimiento como una
“definición cardinal, latente en el sistema”, y someter ésta, además, a
“correcciones” que reduzcan la “opción entre definición y norma”32.
Y conformemente, la deducción de una noción de contrato-
operación económica a partir de la noción, más amplia, de contrato-
acuerdo, puede constituir la premisa útil para una mejor afinación y
un coordinado empleo de técnicas regulativas de la relación, sin implicar
problemas de ruptura de la coherencia dogmática de un sistema que
tiene como núcleo la noción tradicional de contrato-acuerdo.
En cuanto al fundamento normativo de una noción de contrato-
operación económica, en el ámbito de una noción, más amplia, de
contrato-acuerdo, enunciada en el art. 1321 cód. civ., se halla en aquella
trama de disposiciones de la cual emerge el reconocimiento de la
30
Véase, GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., II, 1, pp. 122 y ss., 125, y ALPA,
«Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 15, 123 y ss., donde se
confirma la persistente actualidad del contrato como metodología consensual
de definición de intereses. Para una hipótesis de explicación de la autonomía
contractual en distinto sentido a la constitución de una operación económica,
v. MARINI, La clausola contrattuale, Nápoles, 1984, pp. 38 y ss., donde se plantea
el caso del acuerdo de definición del resarcimiento de un daño ya producido.
31
ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract, cit., p. 130.
32
SACCO, «Il contratto», cit., p. 12.
556
relevancia jurídica de la operación en la normativa del contrato: en la

causa, regulación de los tipos, excesiva onerosidad, en las referencias
a la “naturaleza del negocio”.
Pero es sobre todo en el plano práctico, de la concreta solución de
los conflictos de intereses, donde revela su validez la consideración
del contrato como operación económica. En ellas, en efecto, encuentran
confirmación, seguridad y un instrumento de afinación las recordadas
tendencias a la revisión de las técnicas de solución de los conflictos de
intereses. Esto se apreciará con mayor precisión con cuanto habremos
de expresar con respecto a la interpretación, la calificación, la
coligación negocial, la causa, la presuposición, y la cláusula normativa
general de buena fe. Por ahora, sin embargo, podemos destacar, con
carácter general, los valores aplicativos de dicha consideración.
4. El valor normativo de la operación económica
La consideración del contrato como operación económica, así como
la identificación de una noción de contrato-operación económica, se
corresponden con el reconocimiento de un peculiar valor jurídico del
específico, singular, orden económico de toda relación negocial. La
“fuerza de ley” que el ordenamiento da al contrato, al reconocer la
autonomía privada, debe ser atribuida, no sólo a las reglas expresadas en
el enunciado negocial, sino también a la misma operación económica, en
su configuración contractual33. Debe reconocerse, en otras palabras, que
son normas de la relación, no sólo los enunciados verbales contenidas en
las cláusulas contractuales, sino también el mismo orden económico de
la relación: el equilibrio de intereses en que consiste la operación
económica. Es cierto que dicho orden y equilibrio resultarán del contenido
del acuerdo, pero una vez que estos sean identificados –a través de este
último– constituyen, a su vez, criterios idóneos para normar aspectos
disciplinarios de la relación en orden a los cuales las cláusulas no expresen
enunciados normativos. Y se debe aclarar, en tal sentido, que mediante el
reconocimiento del valor normativo de la operación económica no se
pretende atribuir fuerza jurídica a una entidad no jurídica, sino solamente
afirmar que la entidad jurídica que es el contrato-operación económica,
tiene un valor normativo que no se agota en las reglas expresadas en el
enunciado de las cláusulas. En tal sentido, se puede afirmar que la
33
Conclusiones semejantes no parecen sugerirse en Cass., 26 de junio de 1980,
n. 4018, cit.
557
ANDREA D’ANGELO
operación económica constituye, por sí misma, una fuente de regulación

de la relación, y libera reglas ulteriores con respecto a las directamente
expresadas en la declaración negocial de las partes.
El reconocimiento de un valor normativo semejante del negocio
podría parecer, por otro lado, una consecuencia exorbitante con
respecto a la explicación de la noción de contrato-operación económica.
Y es útil, por lo tanto, identificar el fundamento jurídico de dicho
reconocimiento.
Hay que hacer referencia, en primer lugar, a los mismos indicios
normativos que concurren, como hemos visto, para legitimar la
configuración del contrato como operación económica. Y con respecto
a la causa, cobra relevancia particular, al respecto, la concepción de
la misma como “función económica-individual”, es decir, el “valor,
individual [...] que una determinada operación negocial (considerada
en la plenitud de toda su actitud concreta) asume”34. Dicha concepción
constituye, ciertamente, la premisa de la atribución a la causa, así
entendida –y por lo tanto, a la operación económica que tiene como
espejo a la causa–, de un valor normativo.
Desde otro punto de vista, hay que preguntarse si las recordadas y
múltiples referencias normativas a la “naturaleza de la operación”,
“naturaleza de la relación”, “naturaleza del contrato”, son válidas para
fundar un principio general de valor normativo de la operación
económica, que trascienda los enunciados verbales de las cláusulas
negociales. Es cierto que se podría alegar, en sentido contrario, el carácter
especial y circunscrito de tales prescripciones, así como una exigencia
de salvaguarda de la certeza de las relaciones, que sólo estaría asegurada
por la fidelidad a los enunciados de las cláusulas, y que sería puesta en
peligro con una atribución de valor normativo a la operación económica.
Hay que volver a considerar, sin embargo, que el mismo orden
económico del negocio no puede ser explicado si no es mediante las
cláusulas contractuales, porque éstas son las garantías de certeza que
se confían a la lealtad lógica de las operaciones de interpretación y
explicación de las reglas deducibles de la operación económica, desde
el punto de vista hermenéutico. Por otro lado, la función integradora
de la regulación contractual, que la ley reconoce a la buena fe (arts.
34
G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 372.
558
1175 y 1375 cód. civ.), y a la equidad (art. 1374 cód. civ.) no parece
ser menos crítica, en principio, y desde la perspectiva indicada, con
respecto a la atribución de valor normativo a la operación económica.
En realidad, y como hemos de ver, la buena fe y la equidad operan, al
menos en relación con algunas de sus potencialidades, en el mismo
sentido, y alientan el reconocimiento de dicho valor normativo.
Entre las referencias normativas indicadas, cobra un significado
muy relevante y específico, en el sentido indicado, el último párrafo
del art. 1411 cód. civ., que reconoce la “voluntad de las partes” y la
“naturaleza del contrato” como fuentes de efectos jurídicos diversos
de los previstos dispositivamente por la norma: esta última, por lo
tanto, asigna a la naturaleza del contrato un valor normativo distintos
y ulterior con respecto al que es propio del enunciado de las cláusulas
que son “voluntad de las partes”.
El problema también puede ser considerado desde el punto de vista,
distinto pero vinculado, de la posibilidad de asumir como fuente del
derecho la “naturaleza de las cosas”. Sin profundizar en este tema de
teoría general del derecho35, es forzoso destacar que contra la afirmación
de la propiedad normativa de la operación económica no parece ser
alegable el argumento tradicional de los defensores de la tesis contraria
a la asunción de la naturaleza de las cosas como fuente de derecho, a
saber, el argumento de la imposibilidad de “extraer un juicio de valor
de un juicio de hecho”36. Si se aprecia bien, la contraposición doctrinaria
entre las concepciones que asumen el negocio como valor, y las
concepciones que lo califican como hecho, en tanto sus efectos jurídicos
son atribuibles al ordenamiento, se centra en la identificación de la fuente
original de la fuerza jurídica del negocio. Pero nadie, al parecer, niega
al negocio la propiedad, original y adquirida, que es designada por la
35
Y aquí es suficiente remitir al fundamental ensayo de BOBBIO, «La natura
delle cose nella dottrina italiana», en Riv. int. fil. dir., 1964, pp. 489 y ss.,
prolífico en referencias sobre la doctrina civilista y mercantilista, y donde se
asimilan a la noción de naturaleza de las cosas las previsiones legislativas
sobre la “naturaleza de la operación”, la “naturaleza de la relación”, la
“naturaleza del contrato” (ibid., p. 499). Véase también, TAMMELO, «La natura
dei fatti come “topos” giuridico», en Riv. int. fil. dir., 1963, pp. 655 y ss.; y
sobre la naturaleza de las cosas como argumento naturalista en la
interpretación de la ley, v. TARELLO, L’interpretazione della legge, cit., pp. 378 y ss.
36
El argumento es racionalizado de esta manera, en un contexto globalmente
crítico, por BOBBIO, La natura delle cose nella dottrina italiana, cit., p. 493.
559
ANDREA D’ANGELO
expresión “valor”37. Desde esta perspectiva, entonces, la naturaleza

normativa de la operación negocial no podría ser rechazada. Tampoco
sería sensato limitar la pertenencia a la esfera del valor a los meros
enunciados verbales del contrato, y no, en cambio, a la operación
económica contractual íntegramente considerada38.
Indicaciones aun más seguras en el sentido del reconocimiento de
la naturaleza normativa de la operación económica se deducen de la
cláusula normativa general de buena fe y lealtad, cuya aplicabilidad en
materia contractual está reconocida en los arts. 1175 y 1375 cód. civ. Se
ha afirmado, en efecto, que la buena fe y el juicio que se funda en ella
encuentran un parámetro fundamental en el orden económico de la
relación definida por los contratantes39, y se ha elaborado una tendencia
jurisprudencial que remite al “juicio de buena fe [...] consideraciones
relativas a la naturaleza de la operación y a la estructura económica de
la misma”, y que se basa en “razones decisorias inspiradas en la garantía
del equilibrio económico coherente con la estructura de intereses propia
de la operación económica que ha cobrado sustancia en el contrato”40.
De tal forma, aun sin desconocer que la buena fe contractual se funda
en valores que trascienden el contrato, se destaca que en su aplicación
reaccionan “valores intrínsecos del contrato”41 que son deducibles, no
37
Véase, como referencia fundamental, DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella
teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1958, en particular, pp. 106 y ss., 115 y ss.;
cfr. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 84 y ss.; G. B. FERRI, Il
negozio giuridico tra libertà e norma, 3ª ed., Rimini, 1990, p. 21; GAZZONI, Equità
e autonomia privata, cit., pp. 199 y ss.; NUZZO, Utilità sociale e autonomia privata,
Milán, 1975, pp. 192 y ss.
38
Sobre los peligros de una concepción que agote la autonomía, y por lo tanto,
la esfera del valor, al “puro elemento material de la posición de un contenido”,
v. DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit., pp. 115
y ss.; pero también: RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 85.
39
Véase, BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 331 y ss.; BESSONE y
D’ANGELO, voz «Presupposizione», cit., pp. 341 y ss.; D’ANGELO, «La buona
fede e l’esecuzione del contratto», cit., p. 772.
40
BESSONE y D’ANGELO, voz «Buona fede», cit. p. 6; cfr. D’ANGELO, «La buona
fede e l’esecuzione del contratto», cit., p. 773, y para el reconocimiento de la
jurisprudencia, passim, en especial, pp. 797 y ss.
41
D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., p. 774; y véase DI
MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice civile, fundado
por A. SCIALOJA y G. BRANCA, ahora al cuidado de F. GALGANO, sub arts. 1173-
1176, Bolonia y Roma, 1988, pp. 334 y ss., que reconoce la relevancia, en la
aplicación de la buena fe, y junto con valores extracontractuales, de índices
emergentes de la regulación convencional).
560
sólo del enunciado de las cláusulas, sino del orden jurídico-económico

integral de la relación42. Por otro lado, los que defienden la preeminencia
de los valores extrínsecos al contrato expresados por la lealtad, con
respecto a los valores intrínsecos del mismo, también reconocen que “la
cláusula normativa de buena fe tiende a garantizar, ante todo, la
coherencia entre el plan trazado por las partes y el cumplimiento efectivo
de la operación económica”43.
Por lo tanto, aunque no se atribuyera a la operación económica
una naturaleza normativa propia, inherente a su carácter contractual,
se debe reconocer, de todas maneras, que dicha operación encuentra
en la buena fe el vehículo a través del cual sus propios valores se
resuelven en reglas de la relación.
Uno de los fundamentos normativos, y al mismo tiempo, el criterio
específico de aplicación y de control del procedimiento de identificación
de las reglas deducibles del orden económico contractual, están
constituidos, entonces, por la cláusula normativa general de buena fe
y lealtad, y por el reconocimiento de ésta como una fuente de
integración de la regulación contractual. Al respecto, hay que advertir
que la perspectiva indicada permite asimilar la operación integradora
misma a una fuente intrínseca del contrato, y a valores inherentes a
él, y no a reglas y valores externos a él, con evidentes beneficios en lo
atinente a la coherencia global de la regulación contractual. Pero de
ello nos ocuparemos mejor más adelante, cuando nos detendremos
específicamente en el tema de la buena fe, y constataremos que la
doctrina y la jurisprudencia ya han reconocido en ella el principio y el
instrumento en virtud de los cuales la consideración de la economía
del negocio conduce a la identificación de reglas del régimen de la
relación. Y resultará, además, que ello es conforme con una antigua
tradición histórica.
Indicaciones sustancialmente convergentes se deducen de la
mención de la equidad en el art. 1374 cód. civ., como fuente, si bien
subsidiaria, de integración del contrato.
42
D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., y CARBONE y
D’ANGELO, «De-qualificazione e fonti normative di disciplina del contratto di
cooperazione tra imprese», cit., pp. 35 y ss., en especial, pp. 47, 55-57.
43
RODOTÀ, «Conclusione: il tempo delle clausole generali», en Il principio di buona
fede. Atti della Giornata di Studio tenuta a Pisa il 14 giugno 1985, Milán, 1987, p. 268.
561
ANDREA D’ANGELO
En este punto es necesario advertir, preliminarmente, que no

pretendemos plantear la hipótesis de una homogeneización global de la
buena fe y la equidad44. Se trata de principios, valores, criterios de juicio,
ciertamente heterogéneos entre sí, pero ninguno de ellos puede ser
reducido, en sentido absoluto, a aquel específico valor del que se extraen
argumentos para el reconocimiento de la naturaleza normativa de la
operación económica; cada uno de ellos, por lo demás, tiene propiedades
y potencialidades ulteriores. Pero ello no descarta que, a veces, de la buena
fe y de la equidad se puedan deducir –por ejemplo en relación con el área
de problemas que aquí interesa– indicaciones convergentes. Y lo fundado
de una perspectiva semejante resultará confirmado por las consideraciones
que expondremos más adelante, con respecto a la antigua tradición que
une buena fe y equidad en la función de identificación de reglas y efectos
del contrato no enunciados por los contratantes.
Es comúnmente reconocido –incluso en el seno de concepciones
bastante diversas y desde diferentes perspectivas de encuadramiento
sistemático– que una característica invariable y fundamental de la
equidad está constituida por la valorización de la relación entre la
solución del conflicto de intereses, que debe realizarse a tenor de la
equidad, y las circunstancias y la naturaleza de la relación. Así, con
respecto a la aplicación de la equidad en los singulares ordenamientos,
y en el campo de la autonomía privada, se afirma que “el punto de
referencia de la equidad es la relación concreta y su ordenamiento”45.
Y se reconoce que de la equidad se deben deducir, en materia
contractual, reglas “adecuadas” para con la relación 46 ,
“correspondientes a su naturaleza”47. Análogamente, se ha visto en
la equidad el criterio para asegurar una composición de intereses “en
relación con la economía de la operación”, “con el fin y naturaleza
44
Sobre las relaciones entre la buena fe y la equidad, véanse, desde perspectivas
diversas, RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., especialmente,
p. 246; GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 284 y ss.; BIANCA, Diritto
civile, 3, Il contratto, Milán, 1984, pp. 498 y ss.; BROGGINI, «Aspetti storici e
comparatistici», en AA.VV., L’equità, Milán, 1975, pp. 39 y ss.
45
Salv. ROMANO, voz «Equità III) Principio di equità (dir. priv.)», en Enc. dir., XV,
Milán, 1966, p. 91.
46
Ibid., p. 96; cfr. F. FERRARA, padre, Teoria dei contratti, Nápoles, 1940, pp. 253 y ss.
47
G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 329. Ya en la
Relazione al Codice civile del Guardasellos, en la parte dedicada al libro de las
obligaciones (n. 271), la equidad era propuesta en relación con el equilibrio
de las prestaciones y con la naturaleza de la relación específica.
562
del negocio”48. Y se ha identificado el ámbito de las circunstancias

relevantes a efectos del juicio de equidad en materia de integración
del contrato, en aquellas que son “idóneas para permitir aquella
solución que parece estar en mayor armonía con la totalidad de la
operación realizada”49.
También se deduce de la equidad, por lo tanto, el reconocimiento
del papel que la consideración de la operación cumple en la solución
de los conflictos de intereses.
No se puede negar que los diversos indicadores de los que hemos
deducido el fundamento del reconocimiento del valor normativo de
la operación económica pueden conducir a diversas configuraciones
dogmáticas de la misma; en atención al caso, y según la preeminencia
asignada a uno u otro indicador, también puede destacarse una
naturaleza normativa propia de la operación, o configurarse dicha
naturaleza derivada de un valor que lo trasciende, como la buena fe,
o incluso remitir dicha naturaleza a la valoración equitativa del juez.
Con todo, no es conveniente especular explicaciones dogmáticas que
se volverían inútiles y precarias con la misma convergencia y combinación
de diferentes indicadores y fundamentos normativos. Lo que importa es
percibir que por diferentes caminos, y en virtud de diversas normas y
principios, se arriba al mismo resultado: el reconocimiento del valor
normativo, posterior al enunciado preceptivo de las cláusulas, que la
operación económica asume en la regulación de la relación, en la solución
de los conflictos de intereses vinculados con ella; y percibir que dicha
48
BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 491; sobre las relaciones entre la equidad
y el canon hermenéutico enunciado en el art. 1371 cód. civ., y sobre la relación
con la “economía del contrato” véase BESSONE y ROPPO, «Equità interpretativa
ed “economia del contratto”. Osservazioni sull’art. 1371 c.c.», en AA.VV.,
L’equità, cit., pp. 271 y ss. Y en el sentido de que la equidad concurre para
introducir en el contrato reglas encaminadas a la realización “de los fines
contractuales, armonizándose con el esquema expresamente determinado por
las partes, véase TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 316.
49
RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 239. También si se parte de
la perspectiva que reconoce un papel muy amplio a la intervención del juez
en el contrato, hasta ver en el juicio de equidad el vehículo para la realización
de valores sociales, según las pautas de las normas constitucionales, no hay
que dejar de advertir que dicha intervención tiene un límite en la “lógica misma
de la operación económica que debe encaminar al juez hacia la búsqueda del
interés comprometido en la estructura pactada y hacia la protección de éste”,
como escribe GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., p. 176.
563
ANDREA D’ANGELO
conclusión cuenta con el aval de las tendencias doctrinales y

jurisprudenciales que, como hemos anotado, atribuyen importancia, de
distinto modo y con diversos propósitos, a la economía del negocio.
La asociación del reconocimiento del valor normativo de la
operación económica con uno u otro fundamento, en vía exclusiva,
podría implicar consecuencias diversas con respecto a la relación a
establecerse entre las reglas deducibles de la economía de la relación,
las cláusulas del contrato y las normas legales aplicables a éste, en el
marco de una integración de la regulación negocial. Ello se verificaría,
por un lado, con respecto al problema de la preeminencia o no de la
fuente de integración constituida por la buena fe, en las determinaciones
contractuales mismas50, y por otro lado, con respecto a las implicaciones
del carácter subsidario de la equidad en relación con la fuente legal de
integración consagrada en el art. 1474 cód. civ.51. Pero el mismo concurso
de fundamentos diversos, y la asimilación del valor normativo de la
operación al orden económico establecido por los contratantes superan
el problema de la ubicación de las reglas de él deducibles en una
jerarquía de fuentes, y permite reconocer que tales reglas se ubican en
el mismo plano, y que tienen la misma naturaleza y valor que las reglas
expresadas en el enunciado de las cláusulas negociales.
Y es significativo, a propósito, que la jurisprudencia, en relación
con la equidad y, en general, con el procedimiento de integración del
contrato, haya reconocido que en virtud de ellos se explican reglas
“adherentes a la naturaleza del objeto o a la peculiaridad de la causa
o a la concreta regulación convencional”, y por ello “conformes a la
voluntad contractual”52. De tal forma, y por un lado, se recurre a la
concepción de la “causa efectiva”; por otro lado, se reconoce el valor
normativo de la estructura de intereses establecida por la regulación
convencional más allá del enunciado de las cláusulas; luego,
subrayándose la conformidad entre tales reglas y la voluntad
contractual (aun volviéndose a plantear el riesgo de admitir, una vez
50
Véanse, con diversas perspectivas, BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit.,
pp. 473, 493; RODOTÀ, «Conclusione», cit., pp. 268 y ss.; D’ANGELO, «La buona
fede», cit., pp. 771 y ss.
51
Véanse, BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., pp. 491 y ss.; RODOTÀ, Le fonti di
integrazione del contratto, cit., pp. 242 y ss., e ID., «Quale equità?», en AA.VV.,
L’equità, cit., pp. 50 y ss.
52
Cass. 11 de junio de 1965, n. 1189, en Giust. civ., 1965, I, p. 1544.
564
más, la suposición de voluntades no expresadas), se confirma la

asimilación de ellas a los pactos expresos del contrato.
5. Criterio de congruencia e interpretación del contrato
La diversidad de los indicadores a partir de los cuales se deduce
el reconocimiento del valor normativo no impide, sino aconseja, la
definición de dicho valor según un criterio unitario que no esté
exclusivamente orientado hacia uno de tales indicadores, y que
constituya, en cierto sentido, un factor común de ellos.
La misma consideración de las tendencias doctrinales y
jurisprudenciales a que hemos hecho referencia sugiere la adopción
de un criterio de congruencia (criterio di congruità): la solución de los
conflictos de intereses que no encuentren solución en el enunciado de
las cláusulas deberá ser “congruente” con la operación económica, es
decir, con respecto al orden jurídico-económico de la relación, tal cual
este fluye de los mismos pactos contractuales53.
La interpretación del contrato asume, por lo tanto, el papel de una
operación –preliminar al empleo del criterio de congruencia– que está
encaminada a reconstruir, mediante el enunciado de las cláusulas, el
equilibrio económico del contrato, la estructura de la operación, el plano
negocial, que aun sin ser exhaustivo de toda regla, y a pesar de no resolver
todos los conflictos de intereses, traza el orden global de repartición de
cargas, riesgos y responsabilidad54. Es a partir de este orden, identificado
por medio de la interpretación, que se podrán deducir, mediante el criterio
de la congruencia, ulteriores reglas de la relación, no directamente
enunciadas en las cláusulas, así como la concreta solución de conflictos
de intereses no regulados por los pactos. De todo ello resulta una estricta
relación de continuidad y complementariedad entre la interpretación del
contrato y la reconstrucción de las normas no enunciadas en las cláusulas,
pero que se deducen de la operación económica.
53
Sobre el criterio de congruencia como instrumento de complementación de la
regulación convencional, v. CARBONE y D’ANGELO, «Dequalificazione e fonti normative
di disciplina del contratto di cooperazione tra imprese», cit., p. 56, y de los mismos
autores, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, Milán, 1991, pp. 70 y ss.
54
Sobre el papel de la interpretación en la reconstrucción del equilibrio
económico del contrato, como operación preliminar a la evaluación de
compatibilidad entre circunstancias y cumplimiento para la solución de
problemas en materia de presuposición, v. B ESSONE y D’A NGELO , voz
«Presupposizione», cit., p. 345.
565
ANDREA D’ANGELO
Son conocidos los términos del antiguo debate doctrinal en torno

de la distinción entre contenido y efectos del negocio, y en torno de la
inherencia al contenido, exclusiva o no, de la operación interpretativa,
y por tanto, de la inherencia de ésta a la “determinación de la
fattispecie”55. En la experiencia jurídica italiana se ha consolidado una
concepción que excluye de la tarea de la interpretación la
determinación de los efectos56. Ello ha contribuido a acreditar una
rigurosa distinción, y hasta una separación propiamente dicha, entre
una serie de operaciones, como la interpretación, la calificación y la
integración, que tienen como fin común, en último análisis, la
reconstrucción del complejo de reglas aplicables a la relación; aun
cuando razones de ortodoxia dogmática o el mero afán de un
ordenado empleo de técnicas jurídicas aconsejen no confundir dichas
operaciones, éstas requieren siempre ser coordinadas orgánicamente.
Tampoco se ha omitido subrayar una perspectiva orgánica de
concurso de diversas fuentes en la determinación del reglamento
contractual57, a pesar de que se mantenga la distinción entre operación
interpretativa y operación integradora58.
55
Véase, con específica referencia a la interpretación, GRASSETTI, L’interpretazione
del negozio giuridico, Padua, 1938, en especial, pp. 99 y ss., cuyo pensamiento
ha tenido una influencia determinante en las orientaciones de la
jurisprudencia italiana, en la que se ha acreditado la inherencia de la
interpretación al negocio como fattispecie, reservando al ordenamiento la
determinación de los efectos jurídicos. En la doctrina alemana, la teoría de la
interpretación como operación encaminada incluso a la determinación de
los efectos fue elaborada por DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte: Zugleich
ein Beitrag zur Rechts-und Thatfrage, 3ª ed., Jena, 1911, pp. 58 y ss., y en la
doctrina italiana, v. G. ROTONDI, Istituzioni di diritto privato, Padua, 1936,
p. 371; en contra: OERTMANN, Rechtsordnung und Verkehrsitte insbesondere nach
bürgerlichen Recht, Leipzig, 1914, pp. 248 y ss., y Fr. LEONHARD, «Die Auslegung
der Rechtsgeschäfte», en Arch. civ. Pr., 1922, pp. 34 y ss.
56
Sobre las distintas doctrinas en materia de contenido y efectos del contrato y
sobre las implicaciones en orden al papel y al ámbito de la interpretación,
v. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., pp. 61 y ss., 90-147; SACCO, «Il
contratto», cit., pp. 749 y ss.; y CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, Milán,
1961, en particular, pp. 117 y ss.
57
Véase, RODOTÀ, Le fonti d’integrazione del contratto, cit.; cfr. GALGANO, Diritto
civile e commerciale, cit., pp. 142 y ss.
58
Véase RODOTÀ, Le fonti d’integrazione del contratto, cit., pp. 91 y ss., 105 y ss. A
propósito es oportuno recordar el debate que tuvo lugar en la doctrina alemana
con respecto a la aplicación del § 157 del BGB, relativo a la admisibilidad del
procedimiento de interpretación integradora: v. OERTMANN, Rechtsordnung und
566
Se han expuesto, además, las íntimas relaciones entre interpretación

y calificación59. Y si por un lado se reconoce, con un sentido muy amplio,
que la interpretación constituye una operación propedéutica para la
determinación del “valor del contrato”, y se observa que “algunas
normas de la interpretación son válidas para establecer el nexo entre la
fattispecie elegida y sus efectos”60, por otro lado se llega a proponer,
muy abiertamente, una significativa expansión del papel de la
interpretación desde el “momento de la determinación del hecho-
negocio” hasta la “apreciación, compleja y final, de su alcance objetivo”,
y la “valoración global del ‘hecho’ (contrato) y sus efectos”61.
La doctrina más reciente tiende a subrayar, de igual forma, la íntima
relación entre interpretación, economía de la relación y regulación del
contrato; al respecto, se reconoce particularmente que el mismo canon
de hermenéutica que el art. 1366 cód. civ. funda en la buena fe guía la
reconstrucción del plano contractual de distribución de los riesgos62, la
Verkehrsitte, cit., pp. 152 y ss., 172 y ss.; H ENKEL , «Die ergänzende
Vertragsauslegung», en Arch. civ. Pr., 1960-1961, pp. 106-126; LARENZ, Die Methode
der Auslegung des Rechtsgeschäfts, Leipzig, 1930, p. 122; ID., Geschäftsgrundlage und
Vertragserfüllung, 3ª ed., Múnich-Berlín, 1963, pp. 159 y ss.; ID., «Ergänzende
Vertragsauslegung und dispositives Recht», en NJW, 1963, pp. 737 y ss. Para
una actualizada síntesis del debate doctrinal y de las orientaciones
jurisprudenciales en materia de interpretación integradora en la doctrina alemana,
v. FIKENTSCHER, Schuldrecht, Berlín-Nueva York, 1992, pp. 104 y ss. En la doctrina
italiana se consolidó una orientación contraria a la legitimidad de una operación
de interpretación integrativa: v. GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico,
cit. p. 19, nota 31; ASQUINI, «Integrazione del contratto con le clausole d’uso», en
ID., Scritti giuridici, III, Padua, 1961, p. 378.
59
Véase CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, cit., pp. 160-200; ID., voz «Negozio
giuridico (interpretazione del)», en Enc. dir., XXVIII, Milán, 1978, pp. 29 y ss.;
SACCO, «Il contratto», cit., pp. 761 y ss.; y en el ámbito de una concepción crítica
de la distinción entre interpretación y determinación de los efectos, SCALFI, La
qualificazione dei contratti nell’interpretazione, Milán-Varese, 1962, especialmente,
pp. 59 y ss.; SCHLESINGER, «Intepretazione del contratto e principio dispositivo»,
en Temi, 1963, pp. 1137 y ss.; y F. ZICCARDI, voz «Interpretazione del negozio
giuridico», en Enc. giur., XVII, Roma, 1989, p. 3, quien, a pesar de destacar la
distinción entre las operaciones, resalta asimismo su proximidad e intersección.
60
61
B IGLIAZZI G ERI , «L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371», en Il
Codice civile. Commentario, dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1991, pp. 13
y ss., quien perfila una “interpretación histórico-evolutiva” propiamente dicha
del contrato; véase, asimismo, PERLINGIERI, «Interpretazione e qualificazione: profili
dell’individuazione normativa», en Dir. e giur., 1975, pp. 826 y ss.
62
ALPA, voz «Rischio contrattuale», cit., loc. ult. cit.
567
ANDREA D’ANGELO
determinación del equilibrio contractual63. De aquí resulta una esencial

conexión, pero de todos modos una problemática articulación, entre
buena fe-criterio de interpretación y buena fe-fuente de integración64.
Desde una perspectiva aun más general, en cambio, se destaca que
“todo fenómeno de integración” tiene “su raíz en la actividad
interpretativa y en los criterios que rigen la misma”65.
Estas indicaciones apoyan la legitimidad de una operación
reconstructiva de reglas no enunciadas en las cláusulas, y deducibles,
según el criterio de congruencia, de la operación económica; con ellas
se valoran, de igual manera, la relación de continuidad y
complementariedad de dicha operación con respecto a la interpretación.
Si se aprecia bien, además, el hecho de ubicar semejante operación en
el ámbito de una interpretación del contrato, concebida en sentido muy
amplio, o en el ámbito de la integración, o bien en un área propia, distinta
de las demás, parece ser un mero problema de clasificación sistemática.
Lo que de verdad importa es que ella, aun sin fundarse necesariamente
en la interpretación de las cláusulas, para deducir el orden global de la
operación económica, está encaminada a identificar reglas que no están
comprendidas en el enunciado de las cláusulas mismas, y que
constituyen, más bien, una integración de éstas66.
Sin embargo, si se pretende dar a la integración del contrato el
significado de una operación destinada a concurrir para la determinación
de la regulación negocial mediante reglas de fuente heterónoma (con
respecto al ámbito de las reglas impuestas en el ejercicio de la autonomía),
63
COSTANZA, Profili dell’interpretazione, cit., pp. 111 y ss. Análogamente, el canon
hermenéutico enunciado en el art. 1371 cód. civ. también ha sido referido a la
economía global del contrato, por parte de B ESSONE y R OPPO , «Equità
interpretativa», cit., p. 276.
64
ALPA, voz «Rischio contrattuale», loc. ult. cit., e ID., L’interpretazione del contratto,
cit., pp. 355 y ss.; COSTANZA, Profili dell’interpretazione, cit., pp. 130 y ss., y
L’interpretazione del contratto, cit., IV, t. I, Turín, 1991, pp. 79 y ss.; DI MAJO,
«Delle obbligazioni in generale», cit., p. 352; véase también Cass., 21 de febrero
de 1983, n. 1308, en Foro it., 1984, I, col. 248. Más recientemente, v. BIGLIAZZI
GERI, L’interpretazione del contratto, pp. 23 y ss., 25 y ss.
65
G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 328.
66
Cass., 11 de junio de 1965, n. 1189, cit., donde se llega a negar la distinción entre
interpretación e integración, y se subraya que ellas están “destinadas a la búsqueda
unitaria del contenido obligatorio y de los efectos que se derivan de este”: Cass., 26
de junio de 1980, n. 4018, cit., atribuye a la interpretación la finalidad de “reconstruir
el alcance objetivo del negocio”, que “se extiende incluso a aquellos puntos del
contrato que no fueron objeto de consciente determinación”.
568
es oportuno aclarar, entonces, que la definición de reglas deducibles de

la operación económica según el criterio de congruencia no es asimilable
a una fuente externa al contrato. Y en tal sentido, es quizá más
conveniente hablar de integración del enunciado de las cláusulas, o de
integración del acuerdo, pero no de integración “del contrato”.
Sea a partir de la posibilidad de asociar las reglas integradoras
del enunciado negocial, deducidas de la operación económica, con el
mismo contrato que se identifica con ella, sea a partir de la estricta
relación de continuidad y complementariedad entre tal operación y
la interpretación, se percibe la naturaleza orgánica y común de las
normas enunciadas en las cláusulas y de aquellas que se pueden
recabar del orden económico de la relación. Pero semejante asimilación
no deberá desviar las apreciaciones a realizarse en la aplicación del
criterio de congruencia, porque ellas deberán adecuarse a parámetros
objetivos de coherencia, sin ceder a precarias y ficticias formulaciones
fundadas hipotéticas o presuntas voliciones de los contratantes.
En el plano comparativo, existen pruebas significativas de las
conclusiones a las que hemos arribado hasta este punto en la
experiencia del common law. La solución de los conflictos de intereses
que no pueden resolverse en virtud de la aplicación de una específica
y expresa cláusula contractual es confiada a la aplicación de criterios
internos a la regulación contractual, a través de técnicas que atienen
siempre al ámbito de la autonomía normativa de los contratantes.
Sobre la base de argumentaciones de diverso orden, se tiende a resolver
los conflictos de intereses según reglas coherentes con la estructura de
la relación que resulta de la convención; así, con acentuaciones más
claramente subjetivistas, se delega a la interpretation del contrato la
identificación de los implied terms67 regulativos del conflicto; a través
del recurso a operaciones de construction, por otro lado, se identifican
como constructive conditions aquellos elementos de la relación y de su
régimen, que a pesar de no haber sido consideradas por las partes,
67
ANSON, Law of Contract, 25ª ed., Oxford, 1979, pp. 137 y ss.; CHITTY, On Contracts,
25ª ed., I, Londres, 1983, pp. 451 y ss. (par. 841 y ss.); CHESIRE y FIFOOT, Law of
Contract, 9ª ed., Londres, 1976, pp. 121 y ss.; TREITEL, The Law of Contract, 4ª ed.,
Londres, 1975, pp. 128 y ss.; WILSON, Principles of the Law of Contract, Londres,
1957, pp. 265 y ss.; ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract, cit., pp. 207 y ss.;
FARNSWORTH, Contract, 9ª ed., Boston-Toronto, 1982, pp. 520 y ss.; y véase,
CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, Padua, 1990, pp. 123 y ss.
569
ANDREA D’ANGELO
parecen ser objetivamente coherentes con la economía del negocio68.

Se arriba, de tal forma, a un enriquecimiento de la regulación
convencional mediante recursos normativos intrínsecos al contrato, a
través de procedimientos encaminados a reconstruir, a partir del
conjunto de cláusulas expresas, las reglas ulteriores que parecen
coherentes con el orden económico de la relación69.
Análogamente, en la experiencia francesa, y también en el ámbito
de la doctrina de la interpretación, se manifiestan rechazos a la teoría
clásica, orientada, al menos en el plano de los enunciados con carácter
de principio, hacia el riguroso respeto de la voluntad de los
contratantes; se acredita, asimismo, una ampliación de los poderes
del juez para la determinación del contenido del contrato, fuera de
ficticias reconstrucciones de voliciones hipotéticas o presuntas70. Y
siempre en el marco de la interpretación, se proponen operaciones
análogas a las que acabamos de describir líneas atrás: del acuerdo
expresado por los contratantes se extraen consecuencias que “les
contractants n’ont ni aperçues ni voulues” y se precisa que “il peut dégager
de la nature même du contrat certains obligations auxquelles les parties
n’ont pas songé ”71.
6. Enunciados de las cláusulas, reglas deducibles de la operación
económica y normas legales
El reconocimiento del valor normativo de la operación económica
y la asimilación de las reglas de él deducibles a las enunciadas en las
cláusulas contractuales sugiere algunas precisiones en torno de las
relaciones entre aquellas reglas y las normas legales dictadas por el
régimen de los diversos tipos contractuales.
68
CORBIN, On Contracts, St. Paul Minn., 1952, p. 590; SMIT, «Frustration of Contract:
A Comparative Attempt at Consolidation», en Columbia Law Review, LVIII,
1958, p. 314; PATTERSON, «Constructive Conditions in Contracts», en Columbia
Law Review, 42, 1942, pp. 945 y ss.; FARNSWORTH, Contract, cit., loc. ult. cit.; SWAN,
op. cit., especialmente, pp. 232 y ss.; ATIYAH, «Contract and Fair Exchange», en
ID., Essays on Contract, Oxford, 1986, pp. 337 y ss., y en particular, p. 340, donde se
destaca, en el análisis de un case, que “the obligations [...] had to be constructed
out of the nature of the relationship”; y véase, RODOTÀ, Le fonti d’integrazione del
contratto, cit., pp. 97 y ss.; DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., pp. 35 y ss.
69
BESSONE y D’ANGELO , voz «Presupposizione», cit., p. 338; y véase ALPA ,
«Contratto nei sistemi di common law», pp. 180 y ss.
70
WEIL y TERRÉ, Droit civil, Les obligations, 4ª ed., París, 1986, pp. 363 y ss.
71
RIPERT y BOULANGER, Traité de droit civil, II, París, 1957, p. 177.
570
Es bien conocida la tradicional tendencia de los juristas a definir,

interpretar y regular nuevos fenómenos según nociones y tipologías
conocidas y consolidadas72. Esta forma de proceder no sólo responde
a una demanda de clasificación científica; constituye, más bien, una
específica técnica de regulación: la asimilación de un fenómeno a una
entidad jurídica ya reconocida y regulada por el ordenamiento es
impuesta y empleada como una operación lógicamente preliminar a
la aplicación en este fenómeno de la regulación reservada por el
ordenamiento a aquella entidad jurídica73.
La tipificación, como instrumento de identificación de la
regulación aplicable a un fenómeno no normado específicamente por
la ley, es una operación característica de los sistemas de civil law, en
culturas jurídicas donde la regulación de las relaciones contractuales
se inscribe en la problemática de la teoría general sobre las relaciones
entre ordenamiento y autonomía privada. En la tradición positivista,
según la cual el contrato repite el valor vinculante de la ley, así como
el valor normativo de ésta, la reconstrucción de la regulación jurídica
de la relación tiende a ser guiada por reglas enunciadas por la ley con
referencia a la categoría general del contrato o a diversos tipos
contractuales específicamente contemplados por las normas. Según
esta lógica y este método, un contrato que no se identifique con alguno
de los tipos legales encuentra su regulación, no sólo en las reglas
generales sobre los contratos, sino también en las reglas específicas
impuestas por la ley con referencia a tipos contractuales a los que el
contrato puede ser asimilado: para resolver un concreto conflicto de
intereses relativo a un contrato atípico, para identificar la regulación
aplicable al mismo, se procede a su “calificación”, es decir, se le asimila
a un tipo legal. Así, aun en la variedad de decisiones legislativas, de
tradiciones culturales y de orientaciones jurisprudenciales, en
72
La tendencia ha sido señalada, y eficazmente reconstruida por G. DE NOVA,
Il tipo contrattuale, cit., en particular, pp. 3 y ss., y previamente por SACCO,
«Autonomia contrattuale e tipi», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 785; véase
también ASCARELLI, «Il negozio indiretto e le società commerciali», en Studi di
diritto commerciale in onore di Cesare Vivante, I, Roma, 1931, pp. 25-26, y ASTUTI,
I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, I, Milán, 1952, pp. 18, 78 y ss.
73
Sobre las finalidades reguladoras del procedimiento de tipificación, véanse: SACCO,
«Autonomia contrattuale e tipi», cit., pp. 799 y ss.; ID., «Il contratto», cit., pp. 816 y ss.;
ID., «La qualificazione», en Trattato di diritto privato dirigido por P. RESCIGNO, 10,
II, Turín, 1982, pp. 443 y ss., y G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., pp. 24 y ss.
571
ANDREA D’ANGELO
Alemania, Francia e Italia, los tipos legales constituyen una

fundamental referencia en la explicación de la normativa sobre los
contratos atípicos74.
Sin embargo, una aguda evaluación crítica realizada por la doctrina
alemana e italiana ha sacado a la luz lo rígido e inadecuado de un
método que asume el tipo legal como concepto, en cuanto tal,
rigurosamente delimitado por los perfiles y elementos que constituyen
su definición legal75. Si la subsunción en el concepto pudiera operar
sólo para aquellos fenómenos que presenten los elementos de la
definición, ello contradiría, de por sí, la función del proceso de
tipificación, que presupone la diversidad del fenómeno a regular (atípico)
con respecto al tipo76. Por otro lado, la adopción de los criterios de la
causa predominante y de la absorción, seguidos por la tendencia
preeminente de la jurisprudencia italiana, al subestimar la diversidad
entre contrato atípico y tipo, contradice el postulado de la configuración
conceptual del tipo y desnaturaliza el procedimiento de subsunción77.
74
Para una útil referencia comparativa, G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., pp. 35
y ss., y en particular, pp. 42-48, donde se describen las peculiaridades del
sistema francés, que tiende a integrar la referencia a los tipos legales con las
indicaciones normativas expresadas por la distinción entre obligations de
moyens e obligations de résultat, y del sistema alemán, en el cual, junto con la
referencia a los tipos legales y a la consideración de la distinción entre
obligaciones de medio y obligaciones de resultado, juega un papel determinante
el recurso a Treu und Glauben: allí mismo, hay referencias esenciales sobre la
doctrina francesa y alemana. En los sistemas de common law, la problemática
de la explicación de la regulación de las relaciones contractuales gira, en cambio,
en torno del papel del juez en relación con la autorregulación de las partes.
75
Véase, G. DE NOVA, op. ult. cit., pp. 121 y ss., y allí, amplias referencias sobre la
doctrina alemana, con respecto a la cual véase, como referencias esenciales
sobre el fundamento teórico de la orientación doctrinal, LARENZ, «Typologisches
Rechtsdenken. Bemerkungen zur v. Tuka Die Rechtssysteme», en ARSP, 1940-
1941, especialmente, p. 20; ID., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2ª ed.,
Berlín-Heildelberg-Nueva York, 1969, especialmente, p. 66; LEENEN, Typus
und Rechtsfindung, Berlín, 1971, pp. 118 y ss., 131 y ss.
76
Véase G. DE NOVA, op. ult. cit., pp. 112 y ss.
77
Véase G. DE NOVA, op. ult. cit., loc. cit. La tendencia crítica de la doctrina italiana
es actualmente difundida; además de los ya citados estudios de SACCO, véase
BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, Milán, 1977, pp. 63 y ss.,
179 y ss.; COSTANZA, Il contratto atipico, Milán, 1981, pp. 189 y ss.; BIANCA, Diritto
civile, 3, Il contratto, cit., pp. 452 y ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., I,
2, pp. 388 y ss., quien destaca que el criterio de la causa predominante termina
“frustrando el mismo principio de la atipicidad”; ROPPO, «Contratto», cit., p. 119,
quien denuncia que “el tipo ejerce generalmente una indebida vis atractiva
frente a los contratos que las partes han querido que sean atípicos”; RESCIGNO,
572
La doctrina alemana78, seguida, igualmente, por la italiana79,

propone, por lo tanto, la adopción del “método tipológico”. La categoría
lógica del tipo, contrapuesta al concepto, reconstruida a través de un
proceso descriptivo y no definitorio, dotada de características de apertura,
elasticidad y graduabilidad, permitiría el empleo de evaluaciones
tipológicas más dúctiles, y por lo tanto, daría espacio a una integración
más adecuada de regulaciones diversas, que escapara del compromiso
de la aplicación integral de la regulación de un solo tipo legal.
A pesar de volver a proponer la validez de técnicas tipológicas,
la tendencia doctrinal que se acaba de ilustrar predispone el
procedimiento de integración entre fuentes legales y convencionales
del reglamento contractual para una consideración más cuidadosa
de la especificidad del contrato atípico. De tal modo, se corrigen las
disfunciones de un método que podría permitir la reconstrucción de
una regulación heterogénea con respecto a la peculiar naturaleza de
la relación, y se tiende a filtrar la aplicación de reglas legales a través
de la consideración de la específica operación económica80.
«Note sulla attipicità», cit., p. 7, quien lamenta “una suerte de evasión del
principio de libertad de los tipos”; MAJELLO, «I problemi di legittimità e disciplina
dei negozi atipici», en Riv. dir. civ., 1987, I, pp. 487, y ahora en ID., Scritti di
diritto patrimoniale, Nápoles, 1992, pp. 27 y ss.; y véase ALPA, «Introduzione alla
nuova giurisprudenza», cit., pp. 228 y ss., quien no deja de destacar, por otro
lado, distorsiones y riesgos de ciertas tendencias jurisprudenciales
innovadoras; y cfr. las reservas de BUSNELLI, «Contratti “di serie” atipici e loro
qualificazione: osservazioni sparse», en AA. VV., Tipicità, cit., p. 109.
78
Véanse las amplias referencias brindadas por G. DE NOVA, Il tipo contrattuale,
pp. 122-124, notas 5-7.
79
Véase, G. D E NOVA , Il tipo contrattuale, cit., pp. 128 y ss., e ID ., «Il tipo
contrattuale», en AA.VV., Tipicità e atipicità nei contratti, Milán, 1983, pp. 32 y ss.;
y para algunas aplicaciones específicas, v. SPADA, La tipicità delle società, Padua,
1974, p. 231; BUONOCORE, «La locazione finanziaria nell’ordinamento italiano»,
en BUONOCORE, FANTOZZI, ALBERIGHI y FERRARINI, Il “leasing”. Profili privatistici e
tributari, Milán, 1975, pp. 3 y ss.; G. FERRARINI, La locazione finanziaria, Milán,
1977, pp. 15 y ss.; ROMANELLI, Profilo del noleggio, Milán, 1979, pp. 95 y ss.
80
Referencias evolutivas en tal sentido se detectan también en la jurisprudencia,
donde no faltan significativos síntomas de superación de la lógica de la
tipificación y calificación. Hay, en efecto, sentencias que, aun sin contradecir, en
el plano de los enunciados con carácter de principio, la adopción de los criterios
de la causa predominante y de la aplicación integral de la normativa sobre el
contrato cuya causa prevalece, sin embargo, de hecho, se apartan de ello en
cuanto a la concreta solución de los conflictos; una vez reconocidos elementos
de heterogeneidad del concreto fenómeno contractual con respecto al tipo de
573
ANDREA D’ANGELO
Pero desde esta perspectiva, la misma operación de calificación

parecería perder significado, pues se puede arribar a la aplicación a
la relación atípica de reglas legales propias de diversos tipos legales, a
través de consideraciones analógicas y coherentes con la operación
económica, sin la necesidad de la mediación de la calificación. Es por
ello que el ulterior desarrollo lógico de las conclusiones del ilustrado
proceso crítico parece tener que inducir a preguntarse si los problemas
de regulación de contratos que no se identifiquen integralmente con
un tipo legal no pueden, o acaso no deben, ser resueltos sin la
mediación de la operación de calificación81.
referencia, se tiende a establecer una significativa correspondencia entre tales

elementos y la normativa de la relación. Particularmente significativa es la
jurisprudencia en materia de concesión exclusiva, que, reconociendo que “la
venta con exclusiva es, por su función económica, un contrato de naturaleza
compleja en cuanto a los elementos de la venta une los del mandato, íntimamente
vinculados en un negocio único”, afirma que la relación “queda, además,
regulada por las normas de la primera, en lo relativo a los singulares actos de
intercambio, y por las normas del segundo por lo que atiene a la naturaleza
fiduciaria de la relación de colaboración y a la ligazón de los intereses de los
contratantes”, concluyendo en el sentido de la admisibilidad de la resolución
“en virtud de los arts. 1722, n. 2, 1723 y 1725 cód. civ., cuando concurran
circunstancias que hagan incompatible la continuación de la relación por haber
desaparecido, en el concedente, la confianza en la actividad del concesionario”
(Cass., 16 de mayo de 1968, n. 1542, en Foro it., 1968, I, col. 2159; cfr. Cass., 15 de
abril de 1959, n. 1108, en Foro it., 1960, I, col. 1926). De tal forma, reconocida la
pluralidad y heterogeneidad de los elementos de la relación, en lugar de recurrir
a la evaluación de predominancia entre los mismos y a la aplicación de la
completa regulación del tipo negocial predominante, se adopta una regulación
compuesta seleccionando reglas propias de diferentes esquemas negociales y
aplicándolas a diversos aspectos de la relación según un criterio de congruencia.
Igualmente significativa es la reciente tendencia jurisprudencial en materia de
contrato de leasing, que reconociendo características específicas en la variedad
de tipologías negociales, adopta soluciones de regulación de la relación
consistentes en la aplicación de distintas reglas en función de la variedad de la
connotación económica del específico contrato (Trib. Catania, 7 de diciembre de
1984, en Riv. it. leasing, 1985, pp. 270 y ss.; Trib. Florencia, 19 de julio de 1980, en
Riv. it. leasing, 1986, p. 133; Cass., 13 de diciembre de 1989, n. 5573, en Riv. it.
leasing, 1989, pp. 585 y ss.; Cass., 13 de diciembre de 1989, n. 5572, en Foro it.,
1990, I, col. 461; y véase, con precedencia, Cass, 28 de octubre de 1983, n. 6390, en
Foro it., 1983, I, col. 2997). Para una evaluación global, de las recientes tendencias
jurisprudenciales en materia de leasing, v. A LPA , «Introduzione alla nuova
giurisprudenza», cit., pp. 232 y ss.; y v. PARDOLESI, «Leasing finanziario: si
ricomincia da due», en Foro it., 1990, I, col. 471 y G. DE NOVA, La Cassazione e il
leasing: atto secondo, en el mismo número de esta última revista, col. 462.
81
Véase, CARBONE y D’ANGELO, «Dequalificazione», cit., pp. 45 y ss.
574
Al respecto, es oportuno considerar una hipótesis precisa de

relación entre el específico contrato y el tipo. El contrato, en su
individualidad y en la complejidad inducida por las puntuales
exigencias que las partes pretenden satisfacer, puede no corresponder
integralmente al esquema legal típico, no sólo cuando las características
de la operación revelen elementos de disconformidad con respecto a
las del tipo –asimilables o no a un tipo diverso82– y determinen que
ésta no sea subsumible en aquél, sino –y esta apreciación es menos
conforme83– in-cluso cuando las peculiaridades de la operación
económica, a pesar de mantener características tales que consientan
su subsunción en el tipo legal, la caractericen con elementos específicos
ulteriores con respecto a los que identifican el tipo. En ambas hipótesis,
en atención a las características específicas o a características
disconformes, la operación económica asume una individualidad con
respecto al tipo, la cual no puede ser reducida a identidad. Por lo
tanto, así como el contrato atípico, que de todas formas revela
significativos rasgos comunes a un tipo, es fenómeno distinto de éste,
también el contrato que es individuado por elementos ulteriores,
aunque presente todas las características del tipo, puede merecer una
regulación personalizada, congruente con respecto a su especificidad.
La absoluta uniformidad de reglamentación entre el contrato
individuado, que se identifica totalmente en el tipo, sin presentar
características específicas, y el contrato individuado que sí presenta
estas últimas características, comportaría la homogeneización de
operaciones diferentes, y podría comportar, así, la alteración de la
operación económica, tal cual fue plasmada y querida por los
contratantes. Ello no significa, naturalmente, que las características
específicas no puedan ser tales que no requieran variaciones con
respecto a la regulación del tipo; pero ello debe ser verificado mediante
la cuidadosa consideración de la estructura negocial.
Es por ello que se hace necesaria una extrema cautela en la
aplicación al contrato específico de normas dictadas por la ley con
82
Véase, GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., I, 2, p. 388.
83
Véase, GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 314 y ss.; ROPPO, Contratti
standard, Milán, 1974, p. 113; P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit.,
p. 291; de igual forma, véase la amplia variedad de hipótesis de configuración
de los tipos legales y de conformación a ella realizada por SACCO, «Il contratto»,
cit., pp. 820 y ss.
575
ANDREA D’ANGELO
referencia a un tipo legal; y ello no sólo en el caso de contrato atípico,

sino también en el caso de un contrato que corresponda a un tipo legal.
Así resulta ulteriormente reforzada la duda sobre si los problemas
regulativos de los contratos que no agotan todos sus elementos y aspectos
propios en los del tipo, tienen que ser resueltos independientemente de la
calificación, en virtud de una evaluación de congruencia entre operación
económica y normas legales; o bien si la calificación no debe agotarse en
la pura y simple verificación de la conformidad integral del contrato al
tipo, debiéndose reconocer, si la respuesta es positiva, la aplicabilidad de
las normas legales dictadas con referencia al tipo, y en caso distinto, buscar
las reglas aplicables según el criterio de congruencia84.
En una clarificadora perspectiva de simplificación, y negando relevancia
jurídica a las normas definitorias, para reconocerla sólo a las normas
reguladoras de los efectos de los contratos típicos, se ha reconocido que éstas
son aplicables “a los negocios atípicos sobre la base de su compatibilidad con
la operación que los autores del negocio pretenden realizar”85.
Así, las reglas dictadas por la ley con respecto a los distintos tipos
terminan pareciendo meros modelos normativos de referencia, de los
cuales se deduce la regulación más apropiada con respecto a las específicas
operaciones económicas contractuales. Y ello, no sólo con respecto a los
conflictos de intereses relativos a contratos atípicos, sino también a los
relativos a contratos que, aun siendo abstractamente correspondientes al
tipo, presentan elementos de especificidad con respecto a éste.
Pero el reconocido valor normativo de la operación económica, y
el coherente despliegue de las conclusiones a las que hemos arribado
en relación con los modelos normativos brindados por la regulación
de los tipos, conducen a afirmar que las reglas congruentes con
respecto a la específica relación y al conflicto sobrevenido pueden no
detectarse en alguno de esos modelos normativos, y quizá tendrían
que ser deducidas, por lo tanto, según el criterio de la congruencia,
84
Al respecto, es significativo que BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 380,
inserte la calificación en una operación más amplia, consistente en la
“evaluación típica del contrato”, a la que pertenece la integración misma. Y
a propósito, también debe señalarse la opinión de M. BARCELLONA, «Un breve
commento sull’integrazione del contratto», cit., pp. 541 y ss., quien admite
que la procedencia de la integración no legal del contrato, incluso para los
contratos que pertenecen a un tipo legal.
85
MAJELLO, «I problemi di legittimità», cit., p. 32 de sus Scritti, cit.
576
del mismo orden económico de la operación, sin ninguna referencia a

dichos modelos. Y desde esta perspectiva, la aplicación misma de las
normas del Código Civil dictadas para todos los contratos –las cuales,
pudiendo ser, como a menudo lo son, derogadas por las normas sobre
los tipos, no están destinadas a regular necesariamente todo contrato
específico86– parece tener que someterse al examen de congruencia
con la operación económica contractual.
Una ulterior concordancia con las conclusiones expuestas se
deriva de la consideración de que gran parte de las operaciones
económicas plasmadas por la autonomía privada han sido elaboradas
por la práctica contractual internacional y por la práctica del comercio
internacional 87 . Debe reconocerse, entonces, que ellas, muy
frecuentemente, no coinciden, por su espontánea concepción en la
práctica de los negocios, con modelos jurídicos correspondientes a los
que son propios de los tipos legales del Código; una asimilación a
estos, o incluso una mera calificación a tenor de estos, constituiría
una infracción de la naturaleza de la operación. Y es significativo que
las conclusiones propuestas encuentren confirmación en
investigaciones dedicadas a contratos del comercio internacional88.
86
Véase, DE NOVA, «Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina
dei singoli contratti», en La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi
dogmatica e riforme legislative, Padua, 1991, p. 324. Y sobre la relación entre
normas generales sobre el contrato y regulación de los tipos con respecto a
problemas vinculados con contratos que se ubiquen en “zona de penumbra”,
respecto de la definición legal de un tipo, v. GABRIELLI, «Fra atipicità e atipicità del
contratto: locazione o servitù irregolare?», en Riv. dir. civ., 1990, I, pp. 359 y ss.;
VITUCCI, «Parte generale e parte speciale nella disciplina dei contratti», en Contratto
e Impresa, 1988, pp. 804 y ss., y SBISÀ, «Fattori di evoluzione del diritto privato,
scomposizione degli istituti e ricostruzione del sistema», en La civilistica italiana,
cit., pp. 363, 366, percibe en los indicados fenómenos la huella de una tendencia
general y actual a la “descomposición de las figuras y de las normativas”.
87
Véase, GALGANO, «Il contratto nella società post-industriale», cit., pp. 342 y ss.,
y CARBONE, «L’avvocato e il diritto privato del commercio internazionale», en
Dir. comm. int., 1991, pp. 60 y ss.
88
CARBONE y D’ANGELO, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, cit.,
pp. 37 y ss., 67 y ss.; y sobre la amplitud de expresión reconocida a la autonomía
privada en el ámbito del derecho del comercio internacional y en el derecho
internacional privado, v. R. DE NOVA, voz «Obbligazioni (dir. intern. priv.)»,
en Enc. dir., XXIX, Milán, 1979, pp. 456 y ss.; GIULIANO, «La loi d’autonomie e
sa mise en oeuvre», en Studi in onore di Cesare Grassetti, II, Milán, 1980, pp. 887 y ss.;
C ARBONE , «L’autonomia privata nel diritto internazionale privato delle
obbligazioni», en Dir. communit. scambi int., 1982, pp. 15 y ss.
577
ANDREA D’ANGELO
Una vez que el equilibrio económico del contrato ha sido

reconstruido en virtud de la interpretación del enunciado de las
cláusulas, las reglas ulteriores de la relación que no estén expresadas en
los pactos, las soluciones de los conflictos de intereses por ellas no
contempladas, deberán deducirse, como se ha afirmado, según el criterio
de la congruencia del equilibrio económico. Y las reglas ulteriores de la
relación, así como la solución de los conflictos, podrán resultar de la
aplicación de normas relativas al tipo en el cual sea subsumible el
contrato, o de aquellas normas relativas a tipos con los cuales el contrato
presente significativos elementos de semejanza, siempre que ellas resulten
congruentes con respecto a la individual y específica identidad de la
operación económica. En cambio, deberá ser salvaguardado,
naturalmente, el respeto de las normas imperativas y de los principios
de orden público con respecto a los cuales el control judicial deberá
estar mucho más atento, dadas las particulares potencialidades elusivas
que trae consigo la creación de modelos contractuales atípicos89.
Naturalmente, dichos modelos normativos, en cuanto expresión
de criterios del ordenamiento, deberán ser considerados y evaluados
a tenor del criterio de congruencia, antes de que se puedan reconstruir
de otra manera, y siempre en virtud del criterio de congruencia, las
reglas aplicables a la relación. Y la vasta gama de soluciones brindadas
por la normativa de los tipos hace de ésta, ciertamente, la guía
fundamental en la búsqueda de las reglas congruentes.
Sin embargo, en el ámbito de las operaciones descritas, no parece
ser posible distinguir, come cualitativamente diversas o jerárquicamente
ordenadas, las reglas enunciadas en las cláusulas, las deducibles de
los modelos normativos expresados por la normativa de los tipos legales
y las deducibles, según el criterio de congruencia, de la estructura
económica de la operación.
Tales conclusiones, al tiempo de ser coherentes consecuencias del
reconocimiento del valor normativo de la operación económica,
parecen estar legitimadas, asimismo, por el proceso crítico al cual ha
sido sometida, por parte de la doctrina alemana e italiana, la
tradicional tendencia a la tipificación de los contratos, y a la
homogeneización de su regulación con la dictada por la ley para los
tipos legales (a la cual ya hemos hecho referencia).
89
Véase M AJELLO , «I problemi di legittimità», cit., pp. 44 y ss., y A LPA ,
«Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 231 y ss.
578
El reconocimiento del valor normativo de la operación económica

y la identificación del criterio de congruencia como instrumento idóneo
para la reconstrucción de la normativa sobre la relación permiten
arribar a soluciones de los concretos conflictos de intereses
sobrevenidos en la ejecución del contrato, sin la precaria y equívoca
mediación de operaciones interpretativas ficticias, fundadas en una
presunta voluntad de las partes, o en arbitrarias transposiciones de la
normativa legal dictada para esquemas negociales típicos a relaciones
contractuales que presenten, de todas formas, significativos elementos
de diversidad o especificidad con respecto a aquellos esquemas. Y
permiten asimilar a una fórmula unitaria tendencias y procesos de
revisión crítica que hemos visto madurar en las últimas décadas.
7. El papel del juez en la aplicación del criterio de congruencia.
La equidad
Siempre que se plantea la delegación al juez de una técnica de
solución de conflictos de intereses no codificables en términos
silogísticos iuspositivistas, surgen temores frente a la arbitrariedad.
Ello es más claro cuando se trata de una técnica que atiene a la
normativa del contrato, porque en tal caso se puede temer una
injerencia del juez en la esfera de la autonomía privada, con efectos
de alteración de la estructura negocial querida por los contratantes.
De ello se encuentran pruebas evidentes en el análisis de la
presuposición y la buena fe. En sentido más general, de todos modos,
la doctrina y los mismos jueces –al menos en el plano de los enunciados
con carácter de principio, si no es que en todo el plano de la práctica
judiciaria– rechazan la idea de que el juez pueda “hacer el contrato
por las partes”. Particularmente, en materia de interpretación del
contrato, son frecuentes las declaraciones de respeto a la voluntad de
las partes y de repudio frente a intervenciones “ablatorias” (interventi
ablatori )90 - *. Y los intentos de acreditar, como principio, un papel del
juez “determinativo” del reglamento contractual91 no han tenido
aceptación en los pronunciamientos jurisprudenciales.
90
Véase, por ejemplo, Cass., 20 de octubre de 1981, n. 5528, en Mass. Giust. civ.,
1981, y Cass., 15 de diciembre de 1987, n. 9272, citada por ALPA, «Introduzione
alla nuova giurisprudenza», cit., p. 217.
*
“Ablatorio” es adjetivo reconocido en castellano, como relativo a la
“ablación”, que es el “menoscabo de derechos” [N. del T.].
91
Véase, RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 195 y ss.
579
ANDREA D’ANGELO
Sin embargo, sigue siendo difundida la opinión de que, más allá de

los enunciados, los jueces, al decidir controversias contractuales,
recurren, a menudo, a su personal sentido de justicia, y resuelven el
caso de conformidad con éste, y no en atención a las decisiones negociales
de los contratantes, y es igualmente difundida la opinión de que ello es,
si no merecedor de aprobación, cuando menos inevitable92.
Pero el riesgo de que la injerencia del juez pueda alterar los planes
negociales de los contratantes es mayor mientras menos rígida sea la
técnica de decisión –porque podría comprometer su eficiencia,
justamente en salvaguarda de las mismas finalidades negociales–, y si
ésta pasa a ser objetivamente controlable, y por lo tanto, puede
obstaculizar argumentaciones audaces, encaminadas a defender una
solución contradictoria con las decisiones contractuales.
En tal sentido, el reconocimiento del valor normativo de la
operación económica y la adopción del criterio de la congruencia en
la identificación de las reglas y criterios de solución de los conflictos se
revelan adecuados, también desde este punto de vista. El valor
normativo y el criterio de congruencia excluyen, en efecto, el recurso
a argumentaciones lógico-formales que, si se aprecia bien, se prestan
mejor para servir a diferentes opciones decisorias, al tiempo que
imponen al juez dar razón directa de la coherencia de la solución
adoptada para con la estructura negocial. Y el contenido mismo del
criterio impone vínculos de salvaguarda y fidelidad con respecto a la
operación económica, tal cual fue plasmada por los contratantes.
En fin, y aun si la decisión del juez estuviera afectada por elementos
fácticos conexos con el reconocimiento de la estructura negocial, ella, al
igual que la operación interpretativa, presenta un elemento lógico-
jurídico que no puede escapar al control de la Corte de Casación.
Con particular relación al papel del juez, resta preguntarse qué
espacio puede quedar para la integración del contrato con arreglo a
la equidad, conforme al art. 1374 cód. civ.
Ya se ha tenido oportunidad de destacar que la equidad misma,
que también representa un valor de conformidad de las soluciones
jurídicas a la naturaleza de las relaciones a regular, sirve de sostén al
reconocimiento del valor normativo de la operación económica. Pero
también se ha visto que esta última condiciona la aplicabilidad a la
92
Véase, ALPA, «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 301 y ss.; y
ATIYAH, «Contract and Fair Exchange», cit., p. 337.
580
relación de normas legales, y que, en todo caso, incide en éstas. Y

dado que el art. 1374 cód. civ. establece la subsidiariedad93 de la
equidad con respecto a la ley, hay que preguntarse, entonces, como
puede conciliarse ello con un valor de la equidad que pueda
condicionar la aplicación de normas legales.
Si se aprecia bien, la contradicción se explica en el plano histórico.
Como puede constatarse al tratar el derecho intermedio y las
codificaciones en materia de buena fe contractual, tanto ésta, cuanto
la equidad y la natura contractus, constituían criterios vinculados entre
sí para la identificación de reglas y efectos ulteriores con respecto a
los ya enunciados en las cláusulas. Y de tales consideraciones históricas
se tienen significativas confirmaciones de la señalada perspectiva en
torno del valor normativo de la operación económica.
Pero la resistencia iuspositivista al recurso a la equidad, juntamente
con la ruptura, en las previsiones de los códigos, de la correlación entre
los tres criterios indicados, ha propiciado una decisión legislativa
desfavorable a la equidad, con la cual se han creado elementos de
incoherencia con respecto a la vocación histórica misma de la equidad.
Cierto es, con todo, que la amplitud que se debe asignar al valor
normativo de la operación económica y al criterio de congruencia deja
muy poco espacio para la solución de conflictos de intereses a tenor de un
valor de equidad que no se identifique con aquel otro valor y con aquel
criterio. Incluso la apreciación de todas las circunstancias del caso concreto,
que se suele asimilar a la equidad94, no parece contar con consistentes
espacios de aplicación con respecto a la evaluación de aquellas mismas
circunstancias en el ámbito de la aplicación de los criterios de congruencia.
93
Sobre la subsidariedad de la equidad con respecto a la ley en el sistema del art.
1374 cód. civ., véanse, desde distintas perspectivas, RODOTÀ, Le fonti di integrazione
del contratto, cit., pp. 243 y ss.; y GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 311 y
ss. En relación con la subsidiariedad, se ha planteado el problema de si la equidad
puede o no expresarse con relación a los contratos típicos; al respecto, véase, en
distinto sentido, G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 320;
RODOTÀ, op. ult. cit., p. 245, y GAZZONI, op. ult. cit., pp. 312 y ss. Véase también, M.
BARCELLONA, «Un breve commento sull’integrazione del contratto», cit., loc. ult. cit.
94
Véase, al respecto, DE MARTINI, Il giudizio di equità nel processo civile, Padua, 1957;
RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 220 y ss.; y asimismo, B.
DONATI, «Sul principio d’equità», en Annali Perugia, 1913, p. 354. También GAZZONI,
Equità e autonomia privata, cit., pp. 142 y ss.; sobre la relevancia de los “valores de
mercado” en la aplicación de la equidad integradora del contrato, v. GALGANO,
«Diritto ed equità nel giudizio arbitrale», en Contratto e Impresa, 1991, p. 477.
581
ANDREA D’ANGELO
582
LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
XIX
LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES

DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO*
MASSIMO FRANZONI
Università degli Studi di Bologna
*
Título original: «Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del
contratto», en Contratto e Impresa, año XV, Padua, 1999, pp. 83-97.
583
MASSIMO FRANZONI
584
SUMARIO: 1. La equidad y las cláusulas normativas generales.- 2. El

papel de la equidad y de la buena fe en la integración del contrato.-
3. La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit.- 4. La buena
fe y la equidad en el contrato con cláusula de recontratación.- 5. La
función unitaria del abuso del derecho y de la exceptio doli generalis
en el ámbito del juicio según buena fe.- 6. Normas mediante
cláusulas generales, mediante conceptos indeterminados o elásticos
y mediante fattispecie analíticas.
1. La equidad y las cláusulas normativas generales

En el art. 1374 del Código Civil italiano se estipula que la equidad
constituye la última fuente de integración* del contrato. En la norma
subsiguiente, art. 1375, se establece que el contrato debe ser ejecutado
según a la buena fe. Tradicionalmente, la buena fe ha sido considerada
como una cláusula normativa general. La relación entre equidad y
cláusulas normativas generales es uno de los temas clásicos en los
estudios de los especialistas. Las opiniones de la mayoría descartan
que la equidad pueda ser considerada como una especie del género,
más amplio, de las cláusulas normativas generales1. En sostén de esta
*
Como he hecho en los demás estudios que integran el presente volumen,
mantengo la traducción literal (“integración”-integrazione), aunque en castellano
es más común hablar de “complementación”. Giacomo DEVOTO y Gian Luca OLI
(Dizionario della lingua italiana, 1ª ed., 20ª reimpr., Florencia, Le Monnier, 1987,
p. 1180) anotan que integrare es “volver completo, desde el punto de vista
cuantitativo y cualitativo, la más de las veces mediante el añadido de convenientes
elementos complementarios”. En todo caso, pongo en evidencia que “integrar”
vale aquí en su significado de “completar un todo con las partes que faltaban”
(la 2ª acepción que le reconoce la 22ª ed. del DRAE) [N. del T.].
1
Cfr. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969, p. 214; y F.
GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milán, 1970, pp. 172 y ss. La tesis es
igualmente defendida por aquellos autores que atribuyen una relevancia general
a la equidad, a partir, ni más ni menos, del citado art. 1374 cód. civ. Cfr., del
mismo F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 1987, pp. 748 y ss., quien
da cuenta de una opinión que él define como minoritaria; L. MENGONI, «Spunti
585
MASSIMO FRANZONI
tesis, se afirma que la técnica de aplicación de una cláusula normativa

general es distinta. Dentro de poco, comprobaremos que esta posición
no es dirimente, aun cuando la sistematización de la equidad fuera
de las cláusulas normativas generales sea correcta.
Se ha afirmado que aplicar la buena fe significa crear una regla general
adecuada para el caso específico, así como para otros supuestos análogos:
aquí parece ser decisivo el papel del precedente jurisprudencial, aunque
lo sea con el limitado fin de guiar al intérprete en el futuro. En la equidad,
en cambio, la creación de una regla es dictada por la experiencia2, y vale
solamente para resolver el caso concreto; el tema del uso de la
discrecionalidad del juez no parece ser decisivo para estos fines3. Este
último dato estaría confirmado por la circunstancia de que la equidad
puede ser utilizada únicamente cuando una norma la invoque de manera
expresa, porque no constituye “un autónomo principio regulativo”4. En
atención, precisamente, a que expresa ningún principio general, y aun
en presencia de una explícita demanda de parte, la equidad no está a
disposición del juez, a diferencia del empleo de la cláusula normativa
general de buena fe del art. 1375 cód. civ., que sí es una facultad discrecional5.
Esta cláusula, en efecto, no sólo delimita “derechos y deberes de las partes”,
per una teoria delle clausole generali», en Riv. crit. dir. priv., 1986, pp. 5 y ss.,
especialmente, p. 19. La reflexión más reciente sobre estos temas está recogida
en el volumen Clausole e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale
degli anni novanta, al cuidado de L. CABELLA PISU y L. NANNI, Padua, 1998, donde
se han compilado las contribuciones sobre el tema de todos los estudiosos
italianos, con el aporte de sus similares de la cultura alemana, francesa e inglesa.
2
Cfr. R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», II, en Trattato di diritto civile dirigido
por R. SACCO, Turín, 1993, p. 416, donde se definen estas reglas de la experiencia
como “normas de opinión”, cuya constitución se ha tratado de aparentar; S
RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 165 y ss., 180 y ss., lo ha hecho
para la lealtad (correttezza) y la buena fe; F. GAZZONI, Equità e autonomia privata,
cit., p. 176, lo ha hecho para la equidad. En términos análogos: TUCCI, «L’equità
del codice civile e l’arbitrato di equità», en Contratto e Impresa, 1998, p. 486.
3
Cfr. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, p. 225.
4
Cfr. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, loc. ult. cit.
5
S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, p. 246: “la equidad, entonces, no
puede ser comprendida entre las cláusulas normativas generales, justamente
porque ella no se concreta en la identificación de un parámetro, aunque sea
elástico, sino únicamente en una ampliación de los poderes del juez en orden a
la apreciación de circunstancias que de otra manera serían irrelevantes”. De esta
forma, se hacen esenciales los fundamentos que el juez debe exponer sobre el
punto de la valoración de las circunstancias del caso. Cuando los fundamentos
sean correctos, resolviéndose en un juicio sobre el hecho, no podrán ser
censurados en la instancia casatoria, porque la equidad no es fuente de derecho.
586
sino que “requiere un compromiso de solidaridad que va más allá, y que

obliga a cada una de las partes a tener en cuenta el interés de la otra, con
prescindencia de determinadas obligaciones contractuales o
extracontractuales”6. Desde un punto de vista históricamente superado
en la actualidad, no faltaba algún autor que consideraba que la equidad
actuaba en el plano de la norma, mientras que la lealtad, correlato de la
buena fe, se aplicaba en el plano de los comportamientos requeridos a los
sujetos que han concurrido en la determinación de dicha regla7. Al respecto,
se ha llegado a demostrar que de la equidad no nacen derechos para las
partes, sino que se vuelven a equilibrar los derechos ya existentes, según
una lógica de mercado; en oposición, de la cláusula normativa general de
buena fe sí pueden nacer derechos, del mismo modo que pueden nacer
derechos e intereses de la aplicación de la cláusula normativa general del
daño injusto consagrada en el art. 2043 cód. civ.8.
Contrariamente, algunos autores han asociado la equidad, la buena
fe y la lealtad en las fuentes heterónomas que se fundan en reglas de opinión.
Por la misma razón, tales autores han subestimado la distinción entre
cláusulas normativas generales y equidad, pues se trataría “de criterios
6
C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán, 1984, p. 493.
7
Cfr. F. G AZZONI, Equità e autonomia privata, cit., p. 292, y allí, ulteriores
indicaciones conformes a su planteamiento. El autor citado critica la opinión
de aquellos que han asociado con la buena fe incluso las llamadas “cargas”
(oneri) de información y los deberes instrumentales, con lo que han ampliado
desmesuradamente el alcance de la norma. Frente a esta tesis, se pueden
exponer las siguientes objeciones: si la buena fe se traslada al plano del
comportamiento, ella se halla en clara superposición a la diligencia; si no se
ubican al interior de ella los deberes instrumentales, no existe la posibilidad
de atribuirles relevancia jurídica, salvo para las hipótesis en tales deberes
han sido tipificadas: por ejemplo, los arts. 1914 y 1915 cód. civ.
[Ad. del T.] Código Civil italiano:
“1914. Deber de salvamento.- El asegurado debe hacer cuanto le sea posible
para evitar o disminuir el daño” (parte pertinente).
“1915. Incumplimiento del deber de aviso o de salvamento.- El asegurado que no
cumple, dolosamente, el deber de aviso o de salvamento, pierde el derecho a
la reparación (indennità).
Si el asegurado omite culposamente el cumplimiento de tal deber, el asegurador
tiene derecho de reducir la reparación en atención al prejuicio sufrido”.
En el art. 1913 cód. civ. se establece el deber del asegurado de “dar aviso del
siniestro al asegurador o al agente autorizado a celebrar el contrato, en un
plazo de tres días a partir del día en que se produjo el siniestro, o del día en
que el asegurado tuvo conocimiento del mismo”.
8
Tal es la opinión de S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 176.
587
MASSIMO FRANZONI
que, a pesar de ser diferentes, son intercambiables”9. En sostén de esta

última tesis se podría afirmar, además, que ha perdido actualidad la tesis
que descarta el valor de precedente a las sentencias equitativas, porque
éstas, al igual que las otras, bien pueden ser valoradas por los futuros
intérpretes10. Por lo demás, también en el art. 1226 cód. civ.** hay ciertos
criterios de liquidación que tienden a estandarizarse para algunos tipos de
perjuicios; también en este ámbito, entonces, la uniformidad del juicio se
determina en función de la relevancia del precedente jurisprudencial, con
lo cual se deroga la lógica de la “justicia para el caso específico”.
Sobre la sola base de los elementos indicados, el diálogo podría seguir
siendo infructuoso, y resolverse, simplemente, en favor de una u otra
tesis, sin que la una o la otra pueda predominar con argumentos en verdad
decisivos11. Por lo tanto, es necesario introducir un ulterior criterio que
permita reclasificar las premisas del razonamiento: es necesario distinguir
9
SACCO y DE NOVA, «Il contratto», II, cit., p. 414; también C. M. BIANCA, Diritto
civile, 3, cit., p. 493, sostiene que ambas figuras apunta a realizar una justa
atemperación de los intereses de las partes; y V. PIETROBON, Il dovere generale di
buona fede, Padua, 1969, p. 100, et passim, parece utilizar del mismo modo la
equidad y la buena fe, al afrontar el tema del modo para mitigar la aplicación
del derecho estricto. En favor de su posición, estos autores tienen el art. 1124
del Código Civil de 1865, que regulaba en una norma única tanto la equidad
cuanto la buena fe, en una innovación con respecto al Code Napoléon, que
ubicaba la primera en el art. 1135, y la segunda en el art. 1134. También está
a su favor la tradición del siglo XIX, que estudiaba siempre de modo unitario
las dos figuras: CORRADINI, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato-
Dal codice napoleonico al codice civile italiano del 1942, Milán, 1970, cap. I.
10
Lo sostiene, igualmente, NASI, voz «Equità (giudizio di)», en Enc. dir., XV, Milán,
1966, p. 111, a propósito del juez de equity; pero descarta que este pueda tener que ver
con la equidad de derecho continental; en cambio, ello es afirmado sin reservas por
BROGGINI, «Aspetti storici e comparativistici», en L’equità. Atti del convegno del Centro
Nazionale di Previdenza e Difesa sociale, cit., pp. 42 y ss., al final de una cuidadosa
investigación comparativa: “el mismo juicio equitativo tiene a constituirse en máxima
jurisprudencial, o incluso en regla de juicio, asumiendo cada vez más la función
característica de la norma, sobre todo como precedente jurisprudencial” (ivi, p. 44).
**
Código Civil italiano: “1226. Valorización equitativa del daño.- Si el daño no
puede ser probado en su monto preciso, es liquidado por el juez con
valorización equitativa”.
La norma ha sido imperfectamente transcrita en el Código Civil peruano:
“Art. 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto
preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa” [N. del T.].
11
El parecer es de S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contrato, cit., quien termina
atribuyendo mayor valor a la cláusula normativa general de buena fe; en
cambio, F. GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., atribuye un papel decisivo
a la equidad, sobre la base de argumentos prácticamente idénticos.
588
de qué equidad se está tratando. En efecto, si el tema estuviera referido al

art. 114 cód. proc. civ.***, es indudable que se debería compartir la primera
tesis: no hay ninguna relación entre equidad y cláusulas normativas
generales. Pero si así fuera, el problema ni siquiera se podría plantear,
desde el momento en que solamente la equidad es un criterio de juicio, y
no, ciertamente, una cláusula normativa general. Se puede decidir una
controversia con arreglo a la equidad, y no, ciertamente, según la buena
fe o la lealtad. Las cláusulas normativas generales permiten al juez atribuir
relevancia a intereses de las partes del juicio, aun cuando estos no son
objeto de derechos, tal cual ocurre en aplicación del art. 2043 cód. civ.12.
Sin embargo, tales cláusulas no pueden calificar la naturaleza del juicio
en que deben ser determinados estos intereses.
En cambio, cuando la referencia sea a la equidad del art. 1374 cód. civ.,
el razonamiento a seguir es otro. Aquí el juicio equitativo funge de instrumento
para atribuir un justo precio a una prestación: en definitiva, un precio de
mercado13. Sólo en apariencia la actividad del juez consiste en crear una
regla aplicable al caso específico, porque esta regla preexiste, a pesar de no
ser una regla jurídica. El juez se presta a atribuir juridicidad con el juicio
equitativo a una regla económica, como en el caso del art. 1371 cód. civ., que
alude a la “equitativa atemperación de los intereses de las partes”; o bien de
una regla no estrictamente dependiente del mercado, como en el caso del
art. 2233 cód. civ., que se refiere, asimismo, al “decoro de la profesión”*.
***
Código Procesal Civil italiano (1940): “114. Pronunciamiento según equidad a pedido
de parte.- El juez, tanto en primera instancia cuanto en apelación, decide sobre el
mérito de la causa según equidad, cuando tiene que ver con derechos disponibles
de las partes y estas le han dirigido un pedido de mutuo acuerdo” [N. del T.].
12
En un estudio reciente, P. RESCIGNO, «Le clausole generali: dalle codificazioni
moderne alla prassi giurisprudenziale», en Clausole e principi generali nell’argomentazione
giurisprudenziale degli anni novanta, cit., p. 30, sintetiza, precisamente, que: “en
las cláusulas normativas generales, existe una delegación al juez, para que
tenga en cuenta algo que es extraño a la fórmula legislativa, leída conforme a
los términos y palabras que la componen, y elaborada según los criterios que el
ordenamiento mismo prescribe seguir. La delegación es distinta del mandato,
que el juez recibe otras veces, para deducir conceptos de experiencias ubicadas
fuera del derecho, pero que de todas formas son indispensables para entender
el significado de las proposiciones normativas”.
13
Cfr., supra, y M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, en Il Codice civile-
Commentario dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1999, sub art. 1374, cap. III, § 5.
*
La norma citada establece que la medida de la retribución (compenso) en la
prestación de obra, de no haber sido pactada, es determinada por el juez (1er.
párrafo), y en todos los casos debe ser adecuada “a la importancia de la obra
y al decoro de la profesión” (2º párrafo) [N. del T.].
589
MASSIMO FRANZONI
Si es sobre la base del mercado que se tiende a uniformar la integración

del contrato, la diferencia entre ésta y las cláusulas normativas generales
a emplear en el mismo contrato se hace más sutil. La diferencia entre ésta
y aquéllas se reduce al aspecto de la tipicidad que, normalmente, sólo es
válida para la primera, y no para las segundas, dada la autonomía del
art. 1375 cód. civ. También puede ser válida por el mayor alcance que se
debe atribuir a las cláusulas normativas generales, teniendo en cuenta la
referencia al principio de solidaridad social que regula el modo de
aplicación de una cláusula normativa general, pero que, por el contrario,
no gobierna necesariamente la equidad.
2. El papel de la equidad y de la buena fe en la integración del
contrato
La tesis según la cual equidad, lealtad y buena fe constituyen reglas
de opinión intercambiables para el juez llamado a aportar correctivos en el
contrato presenta un elemento de gran veracidad. Basta recordar que hacia
fines del decenio 1960-1970, principalmente, los juristas italianos
descubrieron el valor de las normas constitucionales; mediante éstas, han
releído las normas del Código Civil, sobre todo en presencia de cláusulas
normativas generales, pero también en presencia de la equidad. La
posibilidad del intercambio indicado, sin embargo, se limita a captar el
aspecto funcional, y no el aspecto estructural, de las dos normas en cuestión.
Aún no es oportuno profundizar sobre este último punto. Ya hemos
recordado que la equidad está destinada a garantizar un equilibrado
desenvolvimiento del intercambio en mención, y que este aspecto ha sido
bien evidenciado a partir de los estudios que tuvieron lugar a inicios del
decenio 1960-1970. Con estas premisas, era previsible imaginar un empleo
conspicuo de la equidad en los años sucesivos. Sin embargo, ello no ha
ocurrido en la práctica italiana, y tampoco en la legislación de fuente
comunitaria. Ha existido siempre, por el contrario, un empleo cada vez
más amplio de la buena fe, como remedio capaz de hacer frente al
equilibrio contractual. La buena fe es empleada incluso para paralizar la
eficacia del contrato, a veces sin hacer derivar ello de la nulidad14. Aludo
14
Cfr. F. GALGANO, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, en Contratto
e Impresa, 1997, pp. 417 y ss., quien recuerda el precedente de la Corte de
Casación alemana del 19 de octubre de 1993, referido, a su vez en Nuova giur.
civ. comm., 1995, I, p. 197, con nota de BARENGHI, en conformidad con las
consideraciones expuestas en el texto.
590
a la reciente regulación en materia de cláusulas abusivas, donde se lee el

no feliz enunciado “a pesar de la buena fe” (malgrado la buona fede), que
debe leerse: “en contraste con la buena fe”: art. 1469bis cód. civ. El
legislador comunitario ha previsto que cuando el contraste con la buena
fe determine un significativo desequilibro de los derechos y deberes
derivados del contrato a cargo del consumidor, las cláusulas contractuales
se vuelven ineficaces. Es indudable que el mismo resultado también se
habría podido obtener con el empleo de la equidad, pero es probable que
ésta habría encontrado mayor dificultad para explicar la norma posterior,
que niega el carácter “vejatorio” de la cláusula contractual cuando el
desequilibrio se refiere a “la adecuación de la contraprestación por los
bienes y servicios”: art. 1469ter, 2º. párrafo, cód. civ.15.
En otros contextos, el desequilibrio entre las prestaciones deviene
causa de nulidad, como ocurre en el caso de la fijación de intereses
usurarios, de acuerdo con el texto vigente del art. 1815, 2º. párrafo,
cód. civ., que llega a privar al mutuante del mismo derecho a los
intereses conformes a la medida legal. Hace poco tiempo, ha entrado
en vigor la Ley n. 192 del 18 de junio de 1998, sobre los subproveedores
(subfornitori), que en su art. 9 sanciona con la nulidad las cláusulas en
que se identifique un abuso de dependencia del subproveedor, con
respecto a la casa madre16. Aquí el abuso de dependencia económica
suena a “abuso del derecho” en el ejercicio de la autonomía privada
de un contratante frente a otro, aun cuando este último no sea el
15
En este sentido, M. BIN, «Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano
così le direttive comunitarie?)», en Contratto e Impresa, 1996, p. 439, quien
afirma que el desequilibrio significativo del art. 1469bis cód. civ. no es otra
cosa que un modo de evidenciarse de la mala fe, entendida en sentido objetivo,
y que tal desequilibrio es sólo el “normativo”; en cambio, el económico debe
ser resuelto sobre la base del art. 1469ter, 2º párrafo, cód. civ.
16
Es útil citar el texto de la norma: “1. Está prohibido el abuso por parte de una
o más empresa de la situación de dependencia económica en que se encuentra,
frente a ella o ellas, una empresa cliente o proveedora. Se considera
dependencia económica la situación en que una empresa está en grado de
determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un excesivo
desequilibrio de derechos y obligaciones. La dependencia económica se
evalúa teniendo en cuenta, asimismo, la posibilidad real que tiene la parte
que ha sufrido el abuso de distribuir en el mercado alternativas satisfactorias.
2. El abuso también puede consistir en la negativa a vender o comprar, en la
imposición de condiciones contractuales injustificadamente gravosas o
discriminatorias, en la interrupción arbitraria de las relaciones comerciales vigentes.
3. El pacto mediante el cual se concreta el abuso de dependencia económica es nulo”.
591
MASSIMO FRANZONI
consumidor final del bien, y de acuerdo con la acepción actualmente

preferida por el uso17. Y el abuso es comúnmente considerado expresión
de mala fe, porque es tal el comportamiento del que ejerce un derecho
para obtener un fin no comprendido en el interés protegido18.
Si estos aspectos ligados con el desequilibrio entre las prestaciones
o entre derechos derivados del contrato debieran encontrar un
correctivo más adecuado en la equidad, antes que en la buena fe,
¿cuál sería, entonces, la razón de la tendencia a recurrir a la segunda,
y no a la primera? Probablemente, el motivo es la conocida
incertidumbre de encuadramiento que caracteriza la equidad, y que
no es típico, en cambio, de la buena fe. La razón de esta dificultad de
encuadramiento hunde sus raíces en la historia de estas figuras, y se
debe presumir que es común a todos los ordenamientos. Como si fuera
poco, en los ordenamientos de common law, la palabra equity asume
un significado distinto del comúnmente empleado en los de civil law.
En conclusión, la buena fe ha terminado ocupando el lugar que
habría podido corresponder a la equidad. Así pues, en el modo de
interpretar la función de esta última en el art. 1374 cód. civ., se debe
privilegiar la solución que atribuye a la norma un valor que reconoce
todas las hipótesis expresamente previstas en la ley, llegándose a
afirmar, de este modo, la necesidad de una interpretación restrictiva
de la norma misma19. A la buena fe, en cambio, sólo se le debe atribuir
el carácter de cláusula normativa general, y en cuanto tal, dotada de
alcance preceptivo autónomo.
17
Premonitorias resultaron las indicaciones de Francesco GALGANO, en Contratto
e Impresa, 1997, p. 423, quien se interrogaba sobre la posibilidad de extender
la protección del consumidor incluso a quien no es tal, pero que se presente,
de todas formas, como contratante débil.
18
Cfr., de lo reciente, M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, cit., sub art.
1375, sez. III, para referencias al respecto, v. infra § 5.
19
El papel residual de la equidad es también atribuido por A. DI MAJO, «Delle
obbligazioni in generale», en Commentario del Codice civile fundado por A. SCIALOJA
y G. BRANCA, ahora al cuidado de F. GALGANO, Roma-Bolonia, 1988, sub art. 1175, p. 301;
“no obstante las oficiales proclamas del Código (art. 1374), el espacio de la equidad
es residual en nuestro sistema. Es un espacio que vive en los ‘vacíos’ dejados por
la autonomía de las partes y por las normas legales”. Y prosigue: “cuando la ley
autoriza a ello, el juez ejerce un poder de apreciación equitativo, al evaluar todas las
circunstancias del caso. La más amplia y genérica ‘autorización’ contenida en la
norma sobre los contratos (art. 1374) no debe inducir al equívoco, y el juez no
puede, evidentemente, imponer consecuencias ‘equitativas’ a las partes,
modificando así lo establecido por ellas” (ibid., p. 302, las cursivas son del autor).
592
3. La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit

Las aplicaciones de las cláusulas de lealtad y buena fe, y de la
equidad, permiten afirmar, hoy en día, que el ámbito de la primera es
más amplio, cualitativamente y cuantitativamente, que el de la
segunda. De tal forma, la equidad se presenta como criterio residual
de integración del contrato sólo cuando el legislador hace expresa
referencia a ella. Adicionalmente, la equidad opera sólo en el plano
del contenido económico del intercambio entre las prestaciones, pero
no puede conllevar el nacimiento de derechos que el acuerdo no haya
previsto con anterioridad; es más, por lo general no puede comportar
ni siquiera la ineficacia de cláusulas. Excepciones a esta regla se tienen
en los art. 1384 y 1526, 2º. párrafo, cód. civ.**, pero se trata de una
excepción expresamente pretendida por el legislador.
Una confirmación de este razonamiento se encuentra también
en los Principios para los contratos comerciales internacionales del
Unidroit. Estos principios, a pesar de no tener eficacia directa frente a
nadie, por no provenir de organismos nacionales e internacionales
dotados de poder legislativo, son ciertamente capaces de influir en los
intérpretes, debido a la autoridad de sus redactores. Ahora bien, en
estos principio, la equidad jamás es mencionada expresamente; en
cambio, la buena fe es elevada al rango de principio del derecho, y en
algunas normas se hace aplicación directa del mismo20. Además, se
trata de las mismas normas en las cuales, en el sistema italiano, se
mencionan la lealtad y la buena fe21.
**
Código Civil italiano (parte pertinente, párrafos 1o. y 2o.): “1526. Resolución
del contrato [de compraventa].- Si la resolución del contrato tiene lugar por
incumplimiento del comprador, el vendedor debe restituir las sumas
percibidas, sin perjuicio del derecho a una compensación equitativa por el
uso de la cosa, además del resarcimiento del daño.
Cuando se hubiere convenido que las cuotas pagadas serán conservadas
por el vendedor a título de indemnización, el juez, según las circunstancias,
puede reducir la indemnización convenida” [N. del T.].
20
Este aspecto es particularmente destacado por G. ALPA, «Prime note di raffronto
tra i principi dell? Unidroit e il sistema contrattuale italiano», en Contratto e Impresa,
1996, p. 318 y ss., quien enumera los arts. 1.7, 2.4, 2.14, 2.17, 2.18, 4.1, 4.2, 4.8,
5.2, 5.3, 5.8, 7.12, 7.17, 7.2.2, 7.4.8, en los cuales la buena fe cobra relevancia, y
fuera, por lo tanto, de la sola fase de las tratativas. El autor citado recuerda,
asimismo, que el principio se inspira en el art. 7 de la Convención de Viena del
11 de abril de 1980, ratificada por la Ley n. 765 del 11 de noviembre de 1985.
21
Estos principios ya han dado lugar a un atento debate entre los especialistas de
la materia y también entre los civilistas. Para una información preliminar: BONELL,
593
MASSIMO FRANZONI
Con estas premisas, se puede seguir afirmando que la equidad

comporta el empleo de un criterio para regular el caso específico, mientras
que el empleo de las cláusulas normativas generales es válido para aplicar
a un caso específico una regula iuris creada para tener valor general,
con la técnica descrita en el acápite precedente22. Así pues, no obstante
la creación de la regla a aplicar provenga de una fuente jurisprudencial,
en ambas hipótesis, es distinta la función que ésta cumple. Para la
integración equitativa, esta regla, cuando no sea directamente
encontrada en el mercado, es exclusivamente funcional al caso que debe
decidirse: el valor del precedente se agota, en este punto, en el plano del
control de la fundamentación en el caso a ser dirimido. En cambio,
para las cláusulas normativas generales, la regla es introducida para
resolver un conflicto, pero con la conciencia de que ella, una vez creada,
entrará en el ordenamiento jurídico, como expresión del “derecho
viviente”, porque esta es la función de una cláusula normativa general23.
BONELLI, FERRARI BRAVO, CARBONE, KAHN P., GIARDINA, LALIVE P., LUZZATO, LANDO O.,
FERRI G. B., DI MAJO, KRAMER E. A., FARNSWORTH E. A., FONTAINE, BERNARDINI, DROBNING
U., ALPA, SCHLECHTRIEM, CASTRONOVO y TALLON D., Contratti commerciali internazionali
e principi Unidroit, Milán, 1997; BONELL, «I principi Unidroit-Un approccio moderno
al diritto dei contratti», en Riv. dir. civ., 1997, I, p. 231; TIMOTEO, «Nuove regole in
materia di squilibrio contrattuale: l’art. 3.10 dei principi Unidroit», en Contratto e
Impresa, 1997, p. 141; DI MAJO, «I principi dei contratti commerciali internazionali
dell’Unidroit», en Contratto e Impresa, 1996, p. 287; FERRARI, «I “principi per i
contratti commerciali internazionali” dell’Unidroit ed il loro ambito di
applicazione», en Contratto e Impresa, 1996, p. 519; PERNAZZA, «I principi Unidroit
dei contratti commerciali internazionali: codificazione ed innovazione in un
nuovo modello di uniformazione del diritto», en Riv. dir. comm., 1996, I, p. 297;
MARI, «Le prime decissioni arbitrali in applicazione dei principi Unidroit», en Dir.
comm. internaz., 1995, p. 495, con nota a Coll. arb. internaz. Viena 15 de junio de
1994, y Coll. arb. internaz. Viena 15 de junio de 1995; VENEZIANO, «La convenzione
sulla vendita internazionale e i principi Unidroit dei contratti commerciali
internazionali, in due recenti lodi della corte arbitrale della camera di commercio
di Vienna», en Riv. arbitrato, 1995, p. 547, en nota a Coll. arb. internaz. Viena 15
de junio de 1994; DE NOVA, «I principi Unidroit come guida nella stipulazione
dei contratti internazionali», en Contratti, 1995, p. 5; DRAETTA, «Principi Unidroit
per i contratti internazionali e progetto di codice europeo dei contratti-Due
proposte a confronto», en Dir. comm. internaz., 1994, p. 681; BONELL, «I principi
Unidroit dei contratti commerciali internazionali: origini, natura e finalità», en
Dir. comm. internaz., 1995, p. 3.
22
Cfr. F. GALGANO, «Degli effetti del contratto», cit., sub art. 1375, p. 96.
23
Esta idea ha permanecido sustancialmente inmutada en el curso del tiempo:
TRABUCCHI, «Il nuovo diritto onorario», en Riv. dir. civ., 1959, I, p. 495; TORRENTE,
«Il giudice e il diritto», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, p. 1261.
594
4. La buena fe y la equidad en el contrato con cláusula de

recontratación
La distinción entre el empleo de la equidad y de la buena fe se capta
bien si se considera el siguiente caso, bastante frecuente en la práctica de
los negocios. Piénsese en un contrato que se perfeccione mediante un pacto
que postergue para un momento posterior algunos puntos de la contratación
que no son esenciales para el acuerdo inicial; admitamos, de igual forma,
que esta cláusula no pueda tener la eficacia de un contrato preliminar. En
el pasado, la jurisprudencia ha empleado, mediante la analogía, el art.
1349 cód. civ., que atribuye a un tercero, o en todo caso al juez, la
determinación del objeto del contrato. De esta forma, el caso ha sido resuelto
mediante una intervención típica del juez, que valiéndose de la equidad
puede integrar el contrato24. Sin embargo, esta conclusión, en sí correcta,
es fruto de una simplificación, especialmente si se considera que la equidad
del art. 1374 cód. civ., constituye una norma de síntesis de otras,
expresamente atributivas del poder de integrar el contrato con equidad.
Sin una referencia más puntual, en efecto, el juez no estaría
autorizado a determinar el contenido de la regulación mediante un juicio
equitativo. En cambio, se puede sostener que en presencia de aquella
cláusula contractual, no parece ser conforme a buena fe el comportamiento
de la parte que se niegue a contratar sucesivamente, o que tenga una
conducta obstruccionista en la realización de la nueva tratativa, con el
fin de no lograr ningún acuerdo. El comportamiento de la parte en mala
fe no es sancionable con un remedio análogo al de la sentencia que
reemplaza al contrato, en virtud del art. 2932 cód. civ., pero no se puede
concluir que el riesgo de la conducta de la parte desleal deba recaer en la
otra, sin remedio posible. De este modo no se produciría ningún
reconocimiento a la autonomía contractual. Aquí la buena fe del art.
1375 cód. civ., ni más ni menos, puede integrar el contrato, reforzando
aquella obligación de contratar que de otra forma no sería concretamente
exigible. Con la buena fe se puede censurar la conducta de aquella parte,
haciéndole perder el derecho de tratar sobre las condiciones que se han
dejado en suspenso. Una vez que se ha dado espacio a este remedio, el
24
Cfr. las reflexiones de S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit.,
pp. 194 y ss., también para la indicación de los precedentes sobre el punto,
algunos de los cuales he tenido oportunidad de recordar en M. FRANZONI,
«Degli effetti del contratto», II, sub art. 1374, cap. III, §§ 6 y 7.
595
MASSIMO FRANZONI
juez bien puede, con juicio equitativo, establecer el contenido del derecho
de que la parte desleal (scorretta) ha negado la determinación25. En la
responsabilidad precontractual, la censura de la conducta de la parte
que se aparta injustificadamente de la tratativa madura para la celebración
del contrato sólo puede conducir a la sanción resarcitoria; aquí, en cambio,
es el presupuesto para el empleo de la equidad.
Este ejemplo puede dar una idea de la dimensión de las relaciones
que median entre las figuras de la buena fe y de la equidad: ambas
apuntan a garantizar la ejecución del contrato según el originario
programa fijado por las partes, pero son diversas, cualitativamente y
cuantitativamente, las áreas de incidencia. La represión de un abuso
con la buena fe es el presupuesto lógico y jurídico para restablecer el
equilibrio con la equidad “sin hacer de la buena fe el instrumento de
un juicio equitativo”26.
5. La función unitaria del abuso del derecho y de la exceptio
doli generalis en el ámbito del juicio según buena fe
Muchos de los casos resueltos por los jueces, en aplicación
implícita o explícita del abuso del derecho o de la exceptio doli generalis,
no podrían explicarse si no es con recurso a la existencia de la cláusula
normativa general de lealtad y de buena fe, cuyo fundamento consiste
en la exigencia de solidaridad en la relación obligatoria. Entre estas
figuras, existe una posibilidad de intercambio sustancial, porque una
y otra pueden bien ser empleadas para resolver el mismo conflicto27.
25
Esta, justamente, ha sido la solución adoptada por la Federal Court (Canadá)
British Columbia, 21 de septiembre de 1990, en Foro pad., 1996, I, col. 40:
“cuando las partes hayan pactado concordar luego la contraprestación de
un contrato, está implícita una obligación de negociar de buena fe, y de no
negar su propio consentimiento irrazonablemente. Ello ocurre aunque en
general no exista una obligación implícita de negociar de buena fe; si resulta
una expectativa de las partes, la obligación de negociar de buena fe existe”.
Cfr. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Nápoles,
1996; y T IMOTEO, «Contratto e tempo-Note a margine di un libro sulla
rinegoziazione contrattuale», en Contratto e Impresa, 1998, p. 619.
26
L. NANNI, «La buona fede contrattuale», en I grandi orientamenti di giurisprudenza
civile e commerciale, colección dirigida por F. GALGANO, Padua, 1988, p. 149; en
una línea de pensamiento análoga a la que exponemos en este punto, y en
adición a los autores ya citados, cfr. L. MENGONI, «Spunti per una teoria delle
clausole generali», en Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 19.
27
Esta es la tesis de L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., pp. 599 y ss.; Cass., 21
de mayo de 1973, n. 1460, en Mass. Foro it., 1973, quien equipara la buena fe a la
596
Así pues, las diversas expresiones no son otra cosa que la misma
representación de la cláusula de buena fe, reflejada en ámbitos
diversos, o en momentos diversos, de la relación obligatoria28. El abuso
del derecho y la exceptio doli generalis no son otra cosa que modos
alternativos para designar un comportamiento incorrecto de uno de
los sujetos, o de una parte contractual, cuya relevancia puede incidir,
asimismo, en la fase de ejecución de la relación29. Y a esta solución se
puede arribar en vía directa, sin tener que recorrer a otras elaboraciones
conceptuales, como la teoría de la confianza, cuyo contenido es no menos
incierto30. A menos que se lea la confianza como el reflejo subjetivo de
modelos de comportamiento deducidos de estándares sociales
normalmente aceptados, como por ejemplo, la lealtad profesional
(correttezza professionale) citada en el art. 2598, n. 3, cód. civ.*. De esta
manera, también la confianza deviene un modo diverso de expresión
del precepto expresado con los arts. 1175 y 1375 cód. civ.
prohibición de los actos abusivos y dañosos de los propietarios (atti emulativi).

Precedentemente, P. RESCIGNO, «L’abuso del diritto», en Riv. dir. civ., 1965, I, especialmente,
p. 232, había asociado el abuso del derecho con la lealtad y la buena fe, y no con la
norma sobre los señalados actos abusivos de los propietarios: art. 833 cód. civ.
28
Ello ya fue sostenido por S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 148.
29
A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, pp. 330-333, ha examinado
el empleo de la buena fe en los países de common law, y no parece ser que las
conclusiones logradas sean distintas de las ahora expuestas, en relación con el
sistema italiano. La ejecución con arreglo a la buena fe (the good faith performance)
tiene en sí misma: a) el deber de no perjudicar las razones de la otra parte; b) la
exigencia de proteger a la parte más débil (weaker), entendida, sobre todo, como la
parte que está sujeta al ejercicio de la discrecionalidad de la otra, cuya actuación,
por lo tanto, debe quedar sujeta al juicio de buena fe; c) la valoración sobre el interés
concretamente perseguido por las partes del contrato, en forma tal de evitar que
una de las partes pueda abusar de su derecho, por ejemplo, apropiándose de
ocasiones perdidas (forgone opportunities) por efecto de la celebración del contrato,
causando daño, así, a la otra parte; d) en poner en estricta relación el empleo de la
buena fe con las reglas del incumplimiento contractual.
30
Esta es, en cambio, la decisión que se detecta en muchas sentencias no tan
recientes, como Cass., 19 de noviembre de 1968, n. 3765, en Mass. Foro it., 1968,
que ha considerado en incumplimiento al banco que requería verificar los fondos
de los cheques depositados por el titular de una cuenta corriente, cuando en el
pasado había generado la confianza contraria. En vía más directa, los jueces
habrían podido decidir que el comportamiento del banco había sido de mala fe,
porque es contrastante con la prohibición de venire contra factum proprium.
*
Esta norma (art. 2598, n. 3, cód. civ.) establece que comete acto de competencia
desleal aquel que “se vale directamente o indirectamente de todo otro medio
no conforme a los principios de la lealtad profesional, que sea idóneo para
dañar la empresa ajena” [N. del T.].
597
MASSIMO FRANZONI
No es decisiva la disputa sobre el fundamento ético o constitucional de

la cláusula normativa general de buena fe. En la Constitución existe el resalto
fundamental del deber de solidaridad; sin embargo, podría de todos modos
afirmarse que el ordenamiento tiene interés en que las relaciones económicas
nazcan y se desenvuelvan de acuerdo con una elemental regla de
transparencia. ¿Qué es lo que prevalece, entonces: acaso la exigencia de
garantizar la igualdad sustancial propugnada por la Constitución en su art.
3, 2º. párrafo**; o acaso la lógica de un mercado liberal, garante del respeto a
que el operador no sea premiado si su comportamiento es astuto y malicioso?31
La respuesta a estas preguntas no puede expresarse en términos
contundentes. Es cierto que el empleo de la buena fe en el derecho del
trabajo parece estar orientado, justamente, a la protección de la
solidaridad que resulta de la lectura coordinada de los arts. 2 y 3, 2º.
párrafo, de la Constitución. En los demás contratos prevalece la
protección de las reglas del intercambio leal en un mercado que no
acoge la máxima: “quien ha tenido, ha tenido; quien ha dado, ha
dado”. Ello explica por qué de la buena fe pueden nacer obligaciones
para un contrato, cuyo acto de intercambio sea predeterminado por
las partes según una decisión inicial específica; y por qué no se puede,
en cambio, modificar la contraprestación debida mediante equidad.
Las obligaciones atribuibles a la buena fe tienen que ver con la ejecución
de la relación, y no con el nacimiento de la relación misma, cuyas
**
En la parte citada de este último artículo de la Constitución italiana (art. 3, 2º
párrafo) se prevé que “Es tarea de la República remover los obstáculos de orden
económico y social que, al limitar de hecho la libertad e igualdad de los
ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación
efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social
del país”. En el art. 2, a su vez, se señala que “La República reconoce y garantiza
los derechos inviolables de la persona, sea como individuo, sea en las formaciones
sociales donde desarrolla su personalidad, y requiere el cumplimiento de los
deberes inderogables de solidaridad política, económica y social” [N. del T.].
31
DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, p. 314, entre otros, observa
que “el aferramiento a valores constitucionales (por ejemplo, a los principios del
respeto a la dignidad de la persona), inclusive, no siempre resuelve los problemas
vinculados con una evaluación de la conducta del sujeto desde el punto de vista
de la lealtad-buena fe”. Los principios constitucionales “deberían ser objeto de
mediaciones y filtros ulteriores, que tengan en cuenta la concreta relación
instaurada entre las partes”. En otro pasaje se señala el papel superabundante,
y de obiter dictum, de la invocación de las normas constitucionales (ibid., p. 342).
De la misma opinión me parece M. B ARCELLONA , «Un breve commento
sull’integrazione del contratto», en Quadrimestre, 1988, pp. 555 y ss.
598
mutaciones son extrañas al derecho, sin perjuicio de la presencia de

vicios genéticos, y sin perjuicio del límite impuesto por los arts. 1337 y
1338 cód. civ. En otras palabras, hay ciertas condiciones, en las cuales
el derecho no puede inmiscuirse, y que deben ser ejecutadas de la única
manera que es legítimo esperar según una idea de mercado que toma
como modelo a los contratantes leales. Son tales las partes que no abusan
de sus propios derechos; que no se ponen en situaciones maliciosamente
dispuestas para la obtención de beneficios que no podían ser previsto
razonablemente por el otro partner, al momento de la perfección del
contrato; las partes que están obligadas a cooperar incluso cuando el
texto del contrato no impone ninguna obligación, e incluso si el contrato
del caso excluye expresamente dicha cooperación. La evaluación de
todas estas circunstancias debe ser remitida a la prudente apreciación
del juez, que aplica la cláusula del art. 1375 cód. civ.
La garantía para una rápida y segura circulación de la riqueza pasa
a través de la protección objetiva del acto de intercambio. Si al confrontar
el acto específico éste no resulta conforme al modelo abstracto, el juez
tiene el poder de evidenciar la existencia de obligaciones ulteriores, en
aplicación del deber general de comportarse con arreglo a la lealtad y a
la buena fe32. Del incumplimiento de estas obligaciones pueden derivar
consecuencias en el plano resarcitorio, como la obligación de ejecución
en forma específica, o la pérdida de eficacia jurídica del acto realizado.
6. Normas mediante cláusulas generales, mediante conceptos
indeterminados o elásticos y mediante fattispecie analíticas
Hasta este punto se ha razonado sobre la buena fe entendida
como cláusula normativa general, y se ha aludido al modo en que
ésta fue generada por obra de la actividad de simplificación realizada
por la jurisprudencia. Al indicar la distinción con la equidad, se ha
trazado también un distingo con otros conceptos que, a pesar de no
pertenecer al género de los conceptos normativos en sentido técnico
–aquellos que resultan redactados con la técnica de la fattispecie–, no
llegan a ser definidos, comúnmente, como tales. Me refiero a los
32
De ello se deduce que un límite a la exceptio doli está dado por el hecho de que
el abuso debe existir en el momento en que el mismo se hace valer, y no debe
referirse a circunstancias sobrevenidas (Cass. 16 de julio de 1997, n. 6503, en
Mass. Foro it., 1997): principio afirmado en el caso de una institución bancaria
que luego de la negociación de un título había procedido a dar en prenda
mercaderías que ya habían sido vendidas al tratante, como ella bien lo sabía.
599
MASSIMO FRANZONI
conceptos indeterminados o elásticos reproducidos en normas que por

lo general no son consideradas como cláusulas normativas generales,
pero que presentan cierta semejanza con éstas: las liberalidades (art.
770, 2º. párrafo, cód. civ.), la diligencia (art. 1176 cód. civ.), la
relevancia del incumplimiento, que no debe ser escasa (art. 1455 cód.
civ.), la prestación excesivamente onerosa (art. 1467 cód. civ.), la culpa
y el dolo (art. 2043 cód. civ.), la integridad del patrimonio social (art.
2394 cód. civ.), el interés de la sociedad (art. 2441, 5º. párrafo, cód.
civ., por ejemplo), y otros más.
Parece bastante cierto que las cláusulas normativas generales
pertenecen al género, más amplio, de los conceptos elásticos o
indeterminados33. No es igual de cierto, en cambio, en qué cosas se
diferencian estos de los demás conceptos generales o elásticos que, de
todas formas, no son cláusulas normativas generales. Desde este punto
de vista, no es decisivo observar su modo de producción en el “derecho
viviente”, o como sería mejor decir, en el “derecho material”, con lo
que se transformaría un término que ya ha sido experimentado por los
constitucionalistas. Para conocer cuál es el alcance de la obligación de
convocar la asamblea “sin retardo” (senza indugio), una vez verificadas
las condiciones del art. 2446, 1er. párrafo, cód. civ., el administrador de
una sociedad de capitales debe adoptar la misma técnica que es
empleada por el inquilino que haya pagado siempre la merced
conductiva mediante cheque, y que por primera vez, en años, se vea
requerido de pagar en efectivo, a través de una expulsión por morosidad,
intimado por el arrendador34. En otras palabras, el administrador debe
buscar en la tipificación social de los comportamientos la simplificación
de la regla preceptiva: en última instancia, debe buscar en los precedentes
jurisprudenciales la regla a seguir.
Tampoco es útil calificar las cláusulas normativas generales como
normas que atribuyen al intérprete –y por lo tanto, a la sentencia del
juez– el rango de fuente del derecho. Según esta tesis, en presencia de
33
Cfr. ROSELLI, Il controllo della Cassazione sulle clausole generali, Nápoles, 1983, pp. 3 y ss.,
texto en el que se comprueba que las diversas figuras parecen, más bien, tratadas
del mismo modo. En el mismo sentido, y más recientemente, G. VISINTINI, «Principi
e clausole generali nella disciplina dei fatti illeciti», en Clausole e principi generali
nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, cit., p. 407.
34
Sobre este último ejemplo, cfr. M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, cit.,
sub art. 1375, § 9.1.
600
una cláusula normativa general, el precedente jurisprudencial asumiría

el papel de una fuente del derecho de alcance equiparable al de la ley
en aplicación de la cual se ha expedido la sentencia. Esta solución
permitiría distinguir en el plano de la eficacia las cláusulas normativas
generales y los demás conceptos elásticos, pero carece de una sólida
base que permita individuar una excepción al interior de un sistema
que no contempla las sentencias entre las fuentes del derecho35.
En sustancia, la única diferencia estructural que se puede señalar,
con un cierto grado de certeza, entre las diversas normas, es la
diferencia entre normas redactadas por casos y fattispecie, como por
ejemplo, los numerales 1 y 2 del art. 2598 cód. civ., en materia de
competencia desleal, y todas las demás, de alcance indeterminado.
Solamente con respecto a las primeras, la actividad del intérprete está
dirigida a la búsqueda de su ratio intrínseca; en las segundas, su
aplicación presupone la creación en un parámetro estándar, que
permita su confrontación con el hecho del que ha surgido el conflicto.
Resta la diferencia entre las cláusulas normativas generales y las
demás normas que contienen conceptos elásticos, pero ésta no puede
ser meramente ontológica36 : es una diferencia principalmente
funcional. Por otro lado, de la investigación sobre el modo de emplear
la buena fe y la diligencia, se evidencia que la segunda presenta un
grado de indeterminación inferior a la buena fe. Se evidencia, asimismo,
que a menudo existe un uso implícito de la buena fe, eventualmente a
través del empleo impropio de la diligencia; y también este hecho
confirma el carácter, en mayor medida indeterminado, de una cláusula
normativa general, con respecto a una norma elástica. Temiendo el
ejercicio de un poder demasiado elevado, los jueces fundan las
decisiones en conceptos que, a pesar de ser elásticos, presentan un
menor grado de indeterminación. Otras veces, la buena fe es la que
constituye el criterio con el cual hay que ligar un juicio de censura de
una cierta conducta, en atención a que constituye un abuso de derecho
o una exceptio doli generalis.
35
El problema es aludido, y resuelto del mismo modo, por A. DI MAJO, Delle
obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, p. 305, nota 1.
36
El mismo DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, p. 305,
especialmente, nota 1, donde se expone ampliamente sobre la diferencia, y se
destaca que “una definizione de la ‘cláusula general’ puede ser dada, sea en
positivo, sea en negativo” (las cursivas son del autor citado).
601
MASSIMO FRANZONI
Para terminar, desde el punto de vista funcional, solamente con

las cláusulas normativas generales se pueden crear derechos
autónomos de una estricta previsión legal (tal es el caso de los arts.
1337 y 2043 cód. civ.), o de una expresa previsión contractual (tal es
el caso del art. 1375 cód. civ.). En todos los demás supuestos en que
existan normas elásticas, la existencia del derecho es anterior; lo único
que se remite al intérprete es la amplitud de la norma. En cambio,
cuando es un criterio de imputación de la responsabilidad a ser
estructurado con el empleo de un concepto elástico, como la culpa o
la negligencia, la actividad del intérprete está limitada a determinar
un elemento de una, más compleja, fattispecie normativa: el hecho
ilícito aquiliano o el incumplimiento de la obligación. Así pues, todo
deudor tiene que cumplir observando la diligencia del buen padre de
familia, pero es incierto si, en el caso específico, se ha comportado o
no conforme a dicho canon. Al contrario, no es cierto si, con respecto
a un determinado contrato que no dispone nada expresamente, el
contratante debe o no debe custodiar la cosa objeto de la prestación
principal; no es cierto si una donación (elargizione) puede configurar
cumplimiento “de deberes morales o sociales”, conforme al art. 2034,
1er. párrafo, cód. civ.; y tampoco es cierto si un hecho es tal que puede
ocasionar un daño injusto, según el art. 2043 cód. civ.
602
XX
LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL TIPO Y LA

INTEGRACIÓN CONTRACTUAL*

*
A Rocío con cariño y afecto. Te espero.
603
604
SUMARIO: 1. Ideas preliminares.- 2. El concepto de tipo negocial y su función

en el ordenamiento. Los criterios de distinción entre categorías tipológicas.
Corrientes doctrinales. La causa.- 3. Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad
legal y tipicidad social. La denominada tipicidad causal. El tipo
jurisprudencial.- 4. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual y
negocial. Órdenes de tipificación. Tipo abstracto y tipo efectivo.- 5. La
integración como mecanismo de actuación del tipo contractual efectivo.
Tipo contractual abstracto y efectivo (particular y concreto).
1. Ideas preliminares
Cuando los particulares se proponen realizar una regulación de
los intereses inmersos en sus esferas de disposición (negocio), canalizarán
esta necesidad específicamente en su intento práctico, el cual sirve como
punto de referencia sobre el cual el ordenamiento realiza su labor de
control y ordenación, concretada en la calificación. Esta se manifiesta,
en lo que principalmente nos atañe, en la reconducción del intento
práctico a una de las categorías negociales predispuestas por el
ordenamiento jurídico o aceptadas por el mismo. Con respecto a éste
último caso, tal apertura encuentra sustento genérico, –contemplado
implícitamente en el artículo 62° de la Constitución Política del Perú y
en el artículo 1353° del Código Civil–, en el reconocimiento de la
autonomía privada como poder o facultad, de acuerdo a la teoría que
se adopte, de los sujetos para crear negocios jurídicos no contemplados
directamente en la ley1. A estas categorías se les ha denominado como
“tipos contractuales o negociales”. Importante desde un inicio es resaltar
que la teoría del tipo, reconociendo su vinculación innegable con la
interacción social, encuentra su principal desarrollo en el paradigma
contractual, lo que se revela cuando se le define como un modelo de
1
Afirmación que se ha venido desenvolviendo restrictivamente en las conceptuaciones
de tipicidad y atipicidad por la doctrina mayoritaria, sobre todo nacional. Más adelante,
efectuando las citas del caso, se anotará cómo éste criterio de bipartición no se puede
compartir por el desarrollo doctrinal de la teoría del tipo.
605
operación económica, actuada mediante contrato, conocida y difundida en la

vida de relación2.
La actuación de los tipos entonces supone, en la realidad, mirándola
desde su aspecto formativo, una manera especial de ordenación de las
conductas humanas, a las que se eleva a la categoría de jurídicas. Se toma
una porción de la realidad social y se le abstrae de manera que todo futuro
comportamiento social similar pueda encontrar ya una regulación
predeterminada. El establecer esta identificación de los intentos con el
supuesto abstracto configurado en el tipo es labor propia de la calificación.
La creación de los tipos negociales implica, en definitiva, el reconocimiento
del negocio como un fenómeno social elevado a lo jurídico3.
Pero la utilidad de la teoría del tipo, para nuestro interés, no puede
radicar solamente en la denominada calificación y consiguiente reconducción
a esquemas abstractos predeterminados, sino, más bien, apunta a explicar
coherentemente la eventual afectación de la estructura del tipo negocial
concreto a partir de la actuación integrativa, en nuestro parecer reconocida,
aunque indirectamente, en nuestro ordenamiento en el artículo 1356° del
Código Civil “las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. Es buscar aquello que
caracteriza sustantivamente a cada tipo negocial (contractual) lo que nos
permitirá una visión completa y homogénea de todo negocio y sus elementos
2
Es la definición de ROPPO, Vincenzo, «Il contratto», en Trattato di Diritto Privato, al
cuidado de Giovanni IUDICA e Paolo ZATTI, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2001,
p. 419. Resulta evidente que la utilización del término “operación económica” está
ligada innegablemente al fenómeno contractual, tal y como se le ha utilizado por la
doctrina italiana, en el sentido de que sus construcciones, más allá de la presencia
de la función de intercambio, se basan siempre sobre una realidad de carácter
patrimonial, de lo que incluso deriva que la mentalidad para configurar la figura
del negocio jurídico, p.e a través de sus principios - llámese de la confianza - esta
necesariamente conectada a dicho carácter, lo que en nuestro parecer, encuentra
explicación en que el negocio no ha sido expresamente reconocido en el Codice
Civile Italiano de 1942, por lo que los análisis sobre el particular, que deben partir
en la realidad italiana necesariamente del plano legislativo, se ven atados a las
directrices generales del contrato. “Por ejemplo, la compraventa es un tipo
contractual: es el modelo de operación económica con la que las partes realizan,
mediante contrato, el intercambio entre la propiedad de un bien y dinero” (p. 419).
3
La postulación del negocio como un fenómeno social que implica el
reconocimiento, por parte del ordenamiento, de la autonomía privada fue
primigeniamente puesta de manifiesto por BETTI, Emilio, Teoría general del
negocio jurídico, traducción del italiano por A. Martín Pérez, nueva reimpresión
con prólogo de José Luis MONEREO PÉREZ, Colección Crítica del Derecho, Sección
Arte del Derecho, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 39 y ss.
606
caracterizantes, así como el momento, nivel o estrato en el que se produce su

posible modificación específica, casi siempre de perfil integrativo; se denota
así, cómo el tipo abstracto, en esta orientación, respondería a la necesidad de
identificación de cada negocio en su manera de ser, mientras que el tipo
concreto supondría la enmarcación de su actuación. El análisis del tipo supone
entonces la búsqueda del elemento o dato del que se ha servido la ley para
individualizar a cada contrato (negocio) dentro o fuera de la normativa4 , y el
desarrollo, en el plano de la realidad, de su función (causa). En el desarrollo
propuesto ahondaremos en algunas cuestiones que no han quedado
suficientemente claras en lo sucintamente expuesto hasta aquí, así como la
forma en que la teoría del tipo puede complementarse con el mecanismo de
integración en lo que concierne, por ejemplo a su función correctoria.
Un caso que demuestra lo útil de la visión ahora proyectada se tiene
en la conversión del contrato (negocio), ya que, aceptando que ella se
apoya sobre la integración contractual, en dicho ámbito, la teoría del tipo
resulta de vital importancia. Si lográramos identificar cual es el criterio
para individualizar él o los elementos “caracterizantes”, aunque sea solo
aproximativamente, de cada contrato in abstracto podremos luego llegar
a encontrar tipos “afines”, que primordialmente serán aquellos
susceptibles de reemplazar a un negocio ineficaz que, en lo concreto, pueda
ser convertido y, en consecuencia, reconducido a un tipo distinto. Téngase
además presente que el negocio convertido presenta siempre una mayor
amplitud en su contenido, por lo que el nuevo negocio debe estar en una
relación de “continencia sustancial” con aquél, lo cual se traduciría en el
campo efectual, en una limitación de éste último frente al primero5. En
definitiva, se conjugan dos exigencias objetivas: afinidad y continencia
que dispensadas por la teoría del tipo viabilizan el mecanismo integrativo
(heterointegrativo) a través del cual se materializa la mutación del tipo.
Antes de adentrarnos en el análisis del concepto de tipo negocial, quisiera
tan sólo señalar, a fin de evitar equívocos posteriores, que la calificación guarda
una relación estrecha con la interpretación del contrato (negocio), en tanto
sólo cuando el intérprete haya reconstruido o identificado una regla, y por
consiguiente el acto, éste podrá ser examinado de acuerdo al juicio según
buena fe y mantener la calificación stricto iure ya obtenida o, en cambio,
resultar con tal criterio incongruente y, por ello, expuesto al juicio de
4
G ETE -A LONSO Y C ALERA , María del Carmen, Estructura y función del tipo
contractual, Casa Editorial Bosch S.A. Barcelona, 1979, p. 12.
5
Para profundizar sobre el complicado tema de la conversión del negocio
(contrato) me remito a mi obra PALACIOS MARTÍNEZ, Eric, La conversión y la
nulidad del negocio jurídico, ARA Editores, Lima, 2002.
607
irrelevancia. Como se ha señalado en el párrafo anterior, dicho juicio (actividad

calificatoria) también puede llevar, escapando de la privación total de efectos,
podrá conducir a la “corrección” de su significado con la consecuente, ulterior
y conclusiva calificación de la fattispecie. Se puede entonces sostener que la
interpretación se haya inserta en la calificación como parte de su
procedimiento de identificación de la operación económica realizada, en otros
términos, del tipo “legal” o “social” o del “no – tipo”6; en cuyo último caso
nos encontraríamos frente al plano de irrelevancia (negocial) absoluta.
2. El concepto de tipo negocial y su función en el ordenamiento.
Los criterios de distinción entre categorías tipológicas.
Corrientes doctrinales. La causa
Según hemos venido considerando tenemos en la noción de tipo
una generalidad y una abstracción, reflejadas ambas en el carácter
ordenador que tiene la idea misma de tipo contractual (negocial) con
respecto a las conductas de los particulares, afirmándose así la tendencia,
algunas veces criticada, a reducir a los “tipos” legales las manifestaciones
de la autonomía contractual7. Por eso se ha dicho que se concibe a éste
como un resultado; es decir, aquella noción de conducta o fenómeno
que, compuesta de una serie de elementos y de ciertos datos a través de
los que se concreta la abstracción primaria, es consecuencia de la
percepción de una realidad social determinada 8. De allí que
6
En esta parte compartimos lo expuesto por B IGLIAZZI -G ERI , Lina,
«L´interpretazione del contratto», en Il Codice Civile. Commentario diretto da
Piero SCHLESINGER, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 22.
7
Hace crítica de esta tendencia, en el plano jurisprudencial italiano, con todas las
consecuencias lógicas que la misma supone RESCIGNO, Pietro, “Note sulla atipicitá
contrattuale (a propósito di integrazione dei mercati e nuovi contratti di impresa)” en
Contratto e Impresa, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padua, 1990, vol. VI.,
N° 1, p. 45, señalando que “se tiene la impresión que, en el fondo, la categoría de los
contratos atípicos, la cual es delineada por el legislador, no exista, si los jueces, frente a
toda manifestación de autonomía contractual no reconducible directamente al tipo,
realizan todo esfuerzo posible (y las consecuencias prácticas son relevantes, puesto
que se trata de la aplicación de la normativa propia de un tipo legal) para reducirlo a
una figura típica. Se configura por lo tanto una suerte de fuga del principio de libertad
de tipos, o más aún, una actitud de desinterés, cuando se debería individualizar
aquello que de nuevo y original se encuentre en la manifestación de autonomía
contractual”. Compartimos plenamente las ideas vertidas por el maestro italiano y
consideramos que dicho fenómeno también se constata en nuestra realidad judicial.
8
GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 14; ENGISCH, Karl, La idea de concreción en el
Derecho y en la ciencia jurídica actuales, traducción de Juan Gil Cremades, Pamplona,
1968, p. 450; LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de la 2ª ed.
alemana de Gimbernat Ordeig, Editorial Ariel, Barcelona, 1960, p. 199.
608
resumidamente se diga que el tipo es el esquema fijado, yo diría mejor

prefigurado, por cada una de las figuras negociales9.
Sin embargo, no se puede dejar de desconocer que la teoría del tipo
procede del Derecho Penal, y que influye poderosamente en la pandectística
debido a la tendencia romanizante que se manifiesta en ella10. Pero ello no
puede significar, bajo ningún punto de vista, una función equivalente
entre lo plasmado en el desarrollo de la dogmática penal y en el propio
9
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas, Madrid,
1985, p. 202; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Elementi di diritto civile, Dott. A.
Giuffrè Editore, Milán, 1990, p. 269; TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto
privatto, Giuffrè Editore, Milán, 1989, p. 291.
10
Según se tiene de las reflexiones de WINDSCHEID, BEKKER, FADDA y BENSA, tres son
los “elementos distintivos” de la pandecstística: una visión histórica de los
ordenamientos, en particular del derecho romano, una idea de sistema y una
valoración de la labor de la jurisprudencia. Ellos reflejaban problemas que en
Alemania habían sido afrontados por una larga tradición de estudios, tendentes
a coordinar y racionalizar en formas jurídicas más precisas y más amplias,
una pluralidad de fuentes, de interpretaciones, de prácticas estratificadas en
torno a ellas; o bien a establecer una conexión entre las normas vigentes y los
principios de la razón, a encontrar en el derecho natural el principio lógico y el
fundamento de todo derecho. De estos estudios la Pandestística trae muchos
elementos cuando intenta resolver los problemas de unidad de unidad de fundamento
del derecho, y conjuntamente aquellos de organización sintética de fuentes y doctrina,
poniendo en marcha una elaboración histórica y dogmática al mismo tiempo. Se
impone la idea de una continuidad del derecho romano entre las varias épocas
fundada sobre el carácter universal de sus principios, estando bastante lejano
el momento en que ella pueda ser rediscutida en forma agotadora. Sobre el
particular MAZZACANE, Aldo, voz “Pandettistica”, en Enciclopedia del Diritto,
Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, T. XXXI, pp. 592 y ss. Cabe recordar que
en el Derecho romano existían singulares tipos contractuales y solo era posible
para los particulares apegarse a uno de ellos, inclusive en sus formalidades
más mínimas, bajo el riesgo de que su regulación privada sea considerada
irrelevante en relación al tipo específico. Ello, no obstante, no quiere decir que
en el sistema contractual romano se dejaba sin protección a los contratos
innominados, ya que, como bien se ha señalado, si bien el tipo era rigurosamente
descrito, no se restringía la posibilidad de efectuar contratos fuera de los tipos
previstos (innominados), teniendo las partes a su disposición el instrumento
de la stipulatio: era un contrato formal y verbal, pero por un lado los requisitos
eran apenas un velo y la praxis cambiaba los verba en scripta; y por otro lado la
libertad de forma era compensada por el surgimiento del requisito de la causa,
cuya ausencia podía ser alegada para paralizar la acción. En tal sentido
BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contratto. Un problema dogmatico nella
cultura privatistica dell’eta moderna, I. Il cinquecento, Il diritto nella storia, collana
coordinata da Umberto Santarelli, 5, G. Giappichelli Editore, Turín, 1997, p. 48;
citado por MORALES HERVIAS, Rómulo “¿Existen intercambios económicos sin
acuerdo contractual? A propósito de las teorías del contrato y del negocio
jurídicos”, interesantísimo ensayo publicado ahora en el presente volumen.
609
BGB, (Código Civil Alemán) por los pandectistas frente a aquella que
cumple en la moderna dogmática civil.
El tipo en el derecho penal, y en general en el derecho público, hace
alusión directa al principio de legalidad, fundamental en aquella esfera
normativa, el que se formula en la máxima: nullum crimen, nulla pena sine
praeviae lege. En el derecho alemán esto se manifiesta en la rígida tipicidad
legal, la que adquiere carácter configurativo porque sólo aquellos negocios
jurídicos legalmente tipificados serán considerados como productores de
los efectos jurídicos asignados y previstos por el ordenamiento11. En cambio
en el derecho privado, y en las actuales orientaciones dogmáticas, el tipo
legal, cumple una función principalmente clasificatoria-ordenativa; ordena
las conductas consideradas como negocios en determinados esquemas
predispuestos. Junto al tipo legal, por otro lado, se habla del tipo social,
inadmisible en la dogmática penal, cuando se está ante esquemas creados
por el uso de la praxis sin una específica disciplina. Advirtamos desde ya
que la idea de tipo social, en nuestro parecer, guarda íntima conexión con
el concepto de tipicidad causal que abordaremos sintéticamente
posteriormente en el presente trabajo12.
En tal sentido, se ha puesto de relieve que el presupuesto general
informante de todas las actuales regulaciones contractuales, parece ser
el fenómeno de la tipificación o actuación a través de tipos. Esto supone
una especial manera de reordenación de las conductas humanas, a las
que se eleva a categorías jurídicas; un especial modo de organizar las
conductas contractuales a través de tipos13.
Es de particular atención que en el desarrollo de la “teoría del tipo” se
haya efectuado la distinción entre “tipo” y “concepto”, distinción que ha
11
Así: LARENZ, Derecho Civil. Parte general, traducción de la 3ª edición alemana
por Miguel IZQUIERDO Y MACÍAS-PICAVEA, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1978, pp. 421 y ss.; y ENNECCERUS, Lugwig y Hans-Carl NIPPERDEY, «Parte
general», en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, Martín, Tratado
de Derecho Civil, traducción de trigésimo quinta edición alemana por Blas Pérez
González y José Alguer, con notas de actualización de María GETE-ALONSO Y
CALERA, Casa Editorial Bosch, Barcelona, t. I-2°, vol 1°, 1985, p. 6.
12
Por ello, y sólo por el momento, en el presente punto solo nos referiremos a los
tipos legales.
13
GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 10. Para una reciente aproximación
a la problemática de la tipicidad es fundamental el contenido vertido en la
obra de MAJELLO, Umberto, «Atipicità e tipizzazione nella disciplina del contratto»,
en Casi e questioni di diritto privato Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1998 y de
ROPPO, Vincenzo, «Qualificazione del contratto, contratto innominato e nuovi tipi
contrattuali», en Casi e questioni di diritto privato, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1999.
610
sido recibida en las ciencias jurídicas por las corrientes de carácter valorativo
ante la insuficiencia del sistema lógico formal fundado estrictamente sobre
conceptos abstractos. Y es que el tipo no puede ser “conceptuado”, solamente
descrito14, por ello se le coloca como un elástico punto de referencia al cual
viene reconducida la fattispecie, prescindiendo de la comparecencia de todos
los elementos contenidos en una abstracta formula definitoria. De allí que
con criterio especial se haya dicho que el tipo se coloca como una categoría
dinámica que quiere sustraerse a la necesaria abstracción de la subsunción,
sirviéndose más bien del pensamiento analógico, en el sentido de incluir un
evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor o
menor grado de similitud15.
Sólo atendiendo a lo expuesto se puede comprender como la
categoría general del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo
jurídico y haya encontrado una buena acogida por parte de varios sectores
doctrinales. El llamado concepto abstracto había sido ya bastante criticado,
sobretodo en la cultura jurídica italiana, de la que da muestra la afirmación
referida al valor relativo de los conceptos jurídicos y a su consideración
como el punto de partida bastante seguro para cualquier investigación,
máxime cuando se precisa que los conceptos jurídicos no tienen carácter
rígido y estático, sino elástico en su adecuación a situaciones comprendidas
en un ámbito más restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso de
adaptación a la realidad histórica16. En suma, los conceptos jurídicos –
claro dentro de la elaboración de la teoría del tipo– no son tomados en
consideración bajo el perfil de su absolutividad o relatividad, sino de su
configuración cerrada específicamente en lo que concierne a sus elementos
constitutivos, mientras que el tipo es caracterizado por su configuración
abierta en virtud de la estructura elástica de los índices de tipo o caracteres
que lo conforman17.
Dentro de la tipología contractual (negocial) no todos los tipos
presentan características similares, por lo que la doctrina ha intentado
plantear criterios de distinción encaminados a descubrir “categorías” que
permitan un mejor análisis y estudio de ellos mediante una reconducción
14
DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(Cedam), Padua, 1974, p. 132.
15
Así: DATTILO, Giovanni, “Tipicità e realtà nel diritto dei contratti”, en Rivista
di diritto civile Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), anno XXX, parte
prima, Padua, 1984, p. 788.
16
DATTILO, op. cit., p. 789.
17
DE NOVA, Il tipo, cit., pp. 121 y ss.
611
de carácter sistematizador. Pero ninguno de esos intentos ha obtenido aún

un total resultado positivo, dándonos solo guías que nos ayudarán en lo
sucesivo para esbozar criterios referenciales de distinción.
Es patente, en tal orden de ideas, que, a veces, se caracterice un tipo
basándose en la prestación de una de las partes (p.e. transporte), sin
distinguir entre contrato gratuito y oneroso. A veces, el tipo se califica por
la gratuidad (donación y comodato) o por la onerosidad (arrendamiento,
locación). A veces el tipo es ligado a la prestación de una parte pero no a la
naturaleza de la contraprestación (en la locación es tipificada la prestación
del locador, pero no aquella del conductor). Otras veces en cambio, el tipo
es ligado a una particular estructura de ambas prestaciones (en la venta
son características la prestación del vendedor y la del comprador). Puede
después suceder que la prestación prevista en un contrato sea compatible,
y por añadidura incluida, en la prestación prevista en otro contrato (p.e. la
prestación del depositario está necesariamente comprendida en aquella
del transportador). Además los caracteres que contradistinguen los varios
tipos no son alternativos (es decir, no se excluyen recíprocamente), lo que
torna más delicada la delimitación de los límites de los tipos18.
La diversidad de criterios de distinción y su yuxtaposición, hacen en
verdad casi imposible encontrar reglas concretas y unitarias para la ansiada
construcción de una tipología negocial. Por ello sintomáticamente se ha
llegado incluso, en un reciente trabajo, a decir que los tipos legales, se
distinguen entre ellos por criterios múltiples y heterogéneos, que pueden
ir desde la cualidad de las partes a la naturaleza del bien objeto del
contrato, desde el contenido a la naturaleza de las prestaciones, desde el
factor tiempo al modo de perfeccionamiento del contrato mismo19.
Ante este panorama, aparentemente desconsolador, pensamos que,
por el contrario, es posible encontrar lineamientos de orientación para
poder identificar eventualmente cuales son los grupos-categorías de tipos
18
Son las acertadas palabras de SACCO, Rodolfo, “La qualificazione”, en Trattato
de diritto privato diretto da Pietro RESCIGNO, Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET) Turín, 1982, vol. 10, tomo secondo, sezione XV, p. 453.
19
DE NOVA, Giorgio, “Il tipo contrattuale”, en Quaderni di giurisprudenzia
commerciale, Giuffrè Editore, Milán 1983, Nº 53, p. 31; SACCO, “La qualificazione.
I tipi contrattuali”, op. cit. pp. 452-453; GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 41.
Se agrega a éste enmarañamiento de criterios el hecho de que la configuración
legal de las categorías no versa necesariamente sobre contratos, sino que puede
versar también sobre cláusulas, o, en general, sobre contenidos, que no agotan el
entero contrato, lo que se pone de relieve en que muchas normas regulan no ya
un contrato sino una parte del mismo. Así: SACCO, “La qualificazione”, cit., p. 453.
612
negociales, intrínsecamente vinculados entre sí. En otras palabras,

intentar agrupar a los tipos en categorías que permitirían, por ejemplo,
la conversión o mutación, entre aquellos tipos colocados en el interior
de cada una de éstas, en vista a su inminente correlatividad. Pero
aclaremos que solo lo haremos en vía de lineamientos-guía porque
muchas veces la afinidad de un tipo con otro distinto desbordará, en
un caso concreto, la orientación que se pretende realizar, bajo el criterio
de su específica individualización.
Para realizar tal tarea es oportuno referirnos especialmente a los
criterios utilizados tentativamente por la doctrina para distinguir entre los
varios tipos negociales, y también a otros que no necesariamente han sido
utilizados para ello, pero que consideramos importantes para aclarar, en
alguna medida, el complejo panorama presentado con anterioridad.
Así, dando inicio a tal labor, tenemos que se ha intentado
individualizar en la causa el criterio de distinción entre los diversos tipos
negociales en virtud a una calificación de su esencia real (operación que
asigna un intento práctico a un determinado grupo tipológico). Se dice
que la calificación, y por ende su distinción, de un negocio o contrato
procede sobre la base de la causa del mismo20, entendida, como se verá
luego, o como la finalidad práctica inmediata perseguida por las partes o
como la función práctica económica y social. Esta finalidad o función
tendría dentro de sí el criterio de distinción entre los grupos tipólogicos.
Piénsese en el intercambio entre bien y precio como causa de la compra-
venta y la atribución gratuita de un bien como causa de la donación. En
estos casos la causa individualiza perfectamente la diversidad tipológica.
Pero a pesar de la aparente claridad de la causa como elemento
estructural individualizador del tipo en concreto, o sobre un grupo tipólogico,
se ha discutido sobre su efectividad y admisibilidad en tal perspectiva. Así,
DE NOVA, luego de poner de relieve la ambición de toda la doctrina italiana
en conseguir una solución unitaria para distinguir entre los varios tipos de
contrato, indica que “se ha propuesto individualizar en la causa el elemento
distintivo entre los tipos. No me ha parecido difícil demostrar que la causa no
sirve a éstos fines. En efecto, el recurso de ella no suministra información
pertinente para tal fin, por lo que no sirve para distinguir un contrato de
20
Aunque con discrepancias particulares, BIANCA, Massimo, Diritto civile, t. III,
Il contratto, Milán, 1987, p. 445; B ETTI , Teoría general, cit., p. 377; R UIZ
S ERRAMALERA, Ricardo, El negocio jurídico, Sección de publicaciones de la
Universidad Complutense, Madrid, 1980, pp. 66 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, El
negocio, cit., p. 166, cuando alude a la función “caracterizadora” de la misma.
613
otro, cualquiera que sea la concepción que se adopte de causa, sea como
función económica-social o sea como síntesis de los efectos negociales”21. A
lo que COSTANZA agrega que “la misma finalidad puede ser perseguida
mediante esquemas negociales diversos: la causa no serviría por ello siempre
para distinguir uno de los otros; en suma ella no ofrecería los criterios para la
determinación de la función específica en el singular tipo”22.
Nos encontramos, en definitiva, ante la disyuntiva de aceptar o no a
la causa como criterio definitorio del tipo. Pensamos que mucho influencia,
en este punto, el concepto de causa que se adopte para tal efecto; si
asumimos a la causa como función económico y social, inserta en las teorías
preceptivas, o en sus variantes normativas (función individual?)23,
21
DE NOVA, Giorgio, “Il tipo contrattuale”, Relazione, cit., pp. 30-31. En igual
dirección: BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato;
NATOLI, Ugo, Derecho civil, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de
Bogotá, 1992, t. I. vol. II, p. 885; pero parece que, en este último caso, los
autores citados se refieren al concepto “causa” desde su aspecto subjetivo.
22
COSTANZA, Maria, Il contratto atipico, Dott A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, p. 188;
DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, cit., p. 62. Merece atención especial lo
expuesto por PORZIO, L’anticipazione bancaria. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
Nápoles, 1964, p. 15, el que señala que “o la función viene determinada en
torno a las características del tipo, y entonces no puede servir para establecer
cuales ellas sean, o viene determinada primera e independientemente de ellas,
y entonces no se ve sobre cual criterio la individualización pueda tener lugar”.
En nuestra opinión, el argumento es evidentemente efectista. Si decimos que la
causa (función), es determinada sobre la base de los caracteres del tipo no se sabe
cómo los elementos estructurales de este puedan ser articulados a fin de servir
como instrumentos para que se cumpla aquella en el contexto social. El autor
olvida que la función del tipo determina sus caracteres y su operatividad, y no al
revés, comprobándose esto a través de la existencia de componentes estructurales
comunes en varios tipos contractuales-negociales (piénsese en concreto en las
prestaciones restitutorias, de custodia, de entrega, etc.; o en el bien objeto del
negocio, entendido como «materia social) los que configurados de distinta forma
pueden estar dirigidos a la verificación de una función distinta en cada caso.
Si de los componentes, estrictamente considerados, al margen de la causa
(función), no se puede llegar a diferenciar un tipo de otro, el único criterio de
distinción tendrá que ser aquella. Cada tipo tiene una función concreta
específica que lo diferencia de los demás.
23
Entre nosotros explícitamente sostiene la teoría normativa MORALES HERVIAS, la
que, en nuestro modesto parecer, limita arbitrariamente la amplitud de la teoría del
negocio jurídico al ámbito contractual. Así se infiere de la afirmación efectuada por
el citado autor “Actualmente la teoría normativa se vincula estrechamente con la
teoría del contrato entendida como operación económica” señalando luego que
“se puede afirmar que la operación económica constituye por si misma, una fuente
de regulación de la relación y libera reglas ulteriores con respecto a las directamente
expresadas en la declaración negocial de las partes. Por tanto, la teoría normativa
del negocio jurídico explica adecuadamente la noción de contrato – operación
económica” (MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿Existen intercambios...? ”, cit.).
614
tendremos indefectiblemente que aceptar que un negocio particular

presenta siempre una función que es la que justifica la presencia del
tipo en el ordenamiento y en el contexto social. En cambio, si tenemos a
la causa como la finalidad práctica típica perseguida, no se podrá
claramente diferenciar entre dos tipos negociales puesto que varios tipos
pueden ser aptos para conseguir una finalidad específica. De ello se
deduce que, o la causa como función es la única directriz para ser
tomada como criterio de distinción, o bien teniendo una postura
sincrética al respecto24, destacar el carácter distintivo del aspecto objetivo
de ella. Ambas posibilidades perfectamente son admisibles..
Además de la causa se pueden utilizar otros criterios
individualizadores de los tipos negociales. Así podemos considerar para
tal fin aquellos utilizados, por casi la unanimidad de la doctrina, para
clasificar los negocios jurídicos.
Se distingue, en la dirección señalada, entre negocios unilaterales y
bilaterales (o plurilaterales). Negocio unilateral es aquel celebrado por
una sola parte y bilateral o plurilateral será aquel celebrado por dos o
más partes. La distinción cobra importancia para nuestro trabajo en la
medida que solo será posible encontrar, por decir, afinidad, entre tipos
de negocios que abstractamente tengan una equivalencia en el número
de partes reconocidas por el ordenamiento. En tal sentido, se afirma que
cualquiera de las transformaciones jurídicas, reconocidas en nuestro
ordenamiento, llámese nulidad parcial, no llega a la fragmentación del
contrato en partículas más elementales, como con la extirpación de un
acto unilateral de una relación bilateral y la atribución al acto extirpado
de una nueva, diferente y antinatural productividad de efectos25.
La lógica de la limitación se revela en cuanto se observe la diversa
estructura de los tipos negociales unilaterales y bilaterales. No se puede
admitir que un negocio bilateral (llámese contrato) pueda, por ejemplo,
siendo ineficaz ser convertido en otro unilateral (llámese promesa
unilateral) por su diferente estructuración en torno al elemento subjetivo,
basado principalmente en la declaración y en el contenido, que se realizó
en vista una regulación subjetiva que vincule a una o más partes.
24
La teoría sincrética, asumida ya mayoritariamente en la doctrina española,
postula un concepto dual de la causa. Por un lado como función económica
y social (aspecto objetivo) y por el otro como finalidad práctica perseguida
por las partes negociales (aspecto subjetivo). Siguen esta postura los españoles
DE CASTRO Y BRAVO y DE LOS MOZOS, entre otros.
25
GANDOLFI, Giusseppe, La conversione dell’atto invalido, Dott. A. Giuffrè Editore,
Milán, 1988, p. 267.
615
Otra clasificación importante, para nuestro interés, es aquella

elaborada entre negocios personales (o familiares) y patrimoniales26.
Los negocios personales se refieren a las relaciones de estado y de familia
(esponsales, matrimonio, adopción, etc.)27 mientras que los negocios
patrimoniales se caracterizan por modificar la distribución (atribución)
de bienes existente o asegurar formas de cooperación entre los
particulares, teniendo siempre una atribución patrimonial.
También se debe tomar en cuenta la subdivisión, trazada en los
negocios con atribución patrimonial, entre negocios onerosos y gratuitos.
La distinción se basa sobre la equivalencia o no equivalencia de los
sacrificios y ventajas que las partes experimentan. Si hay equivalencia
el negocio será oneroso sino la hay será gratuito28.
26
Así: BETTI, Teoría general, cit., p. 212; ENNECCERUS y NIPPERDEY, en ENNECCERUS, KIPP y
WOLFF, Tratado, cit., t. I-2°, vol. I, p. 98, etc. Es bastante sintomático de lo expuesto en la
que en la obra de DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial.
Introducción. Teoría del contrato, Editorial Civitas, tomo I, 1996; se considere como
materia de singular análisis solamente a la categoría del negocio jurídico patrimonial
(p. 73). Por ello no resulta sorprendente como en el comienzo del capítulo
correspondiente, es decir el tercero, se constate su adhesión expresa a la teoría
normativa (“el negocio jurídico es un acto de autonomía privada que reglamenta
para sus autores una determinada relación o una determinada relación jurídica”),
corroborando lo señalado en la nota 19. La cuestión puede en cambio ser útilmente
planteada considerando que la operatividad de todo negocio jurídico consiste en
constituir, modificar o extinguir entre las partes una relación o una situación jurídica
y establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben regirse los recíprocos
derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen sobre las partes; al
menoas dentro de los lineamientos de esta teoría también se reconoce a los negocios
extrapatrimoniales como generadores de preceptos vinculantes entre las partes.
27
Aunque, lo reconocemos, es discutible que se consideren como verdaderos
negocios jurídicos a los esponsales, al matrimonio, a la adopción o al
reconocimiento de hijo por no estar presente el fenómeno de la autorregulación
como tradicionalmente se le entiende. Dentro de nuestra óptica la
autorregulación se encuentra presente incluso desde el mismo momento e
que tengo la posibilidad de concluir o no un determinado negocio,
exteriorizando autónomamente un intento práctico.
28
Para una información amplia y precisa al respecto, ver por todos: ALONSO
PÉREZ, Mariano, Sobre la esencia del contrato bilateral. Publicaciones de la
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1966, pp. 54 y ss.
Por ende disentimos de la opinión de DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., t. I, p. 82,
quien señala que «se suele decir que el acto es oneroso cuando impone
sacrificios a ambas partes y, por la misma razón, ambas partes obtienen ventajas
del acto. A la inversa el acto es gratuito cuando hay sacrificio para uno y
ventaja para el otro». Este autor parece acogerse a la tesis, según la cual la sola
existencia de atribuciones patrimoniales es la que determina la onerosidad o
la gratuidad, la que ha sido ampliamente superada, pues lo que determina la
pertenencia a una de las categorías negociales reseñadas es, lo reitero, la
equivalencia o no de las atribuciones asignadas a las partes intervinientes.
616
Por último importa tener en cuenta la distinción entre negocios entre

vivos y por causa de muerte. Son negocios intervivos los que se refieren a
las relaciones jurídicas de una persona durante su vida y mortis causa
aquellos que tienden a ordenar las relaciones jurídicas de una persona
cuando fallezca. La eficacia del negocio en uno y otro caso “naturalmente”
acontece en momentos distintos por el diferente carácter de las relaciones
reguladas y por la dirección diversa del intento práctico que, sin duda
alguna, apunta a finalidades incompatibles. La eficacia de un contrato,
típico negocio intervivos, naturalmente se produce al momento de su
conclusión, mientras que la de un testamento, único negocio mortis causa
al no estar ya reconocidos los contratos sucesorios29, no se constata al
momento en que se concluye, sino al momento en que se produce el hecho
de eficacia, constituido por la muerte del sujeto.
La consideración realizada permite, al menos en vía aproximativa,
tener en cuenta criterios hacia la individualización del tipo negocial. Tal
vez este sea el primer paso hacia el resultado pretendido en torno a la
realización del requisito objetivo en su vinculación con el tipo negocial, y
hacer realidad la verificación de lo que hemos venido denominando
“continencia sustancial”, en la relación a la identificación tipológica.
3. Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad social.
La denominada tipicidad causal. El tipo jurisprudencial
Cuando hemos hecho alusión al tipo en general se está ya
hablando de un resultado. En la medida que el tipo es producto de
una valoración y ordenación de conductas se necesitará siempre de
un mecanismo que permita realizar dicha valoración destinada a su
creación. Este mecanismo es la “tipicidad”.
Se ha definido a la tipicidad como la acogida y regulación de una
serie de supuestos de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico
determinado30. Se tiene así que la tipicidad es la concreta manera de
indicar la recepción por el ordenamiento de ciertos supuestos
considerados por este último como relevantes.
Los supuestos de hecho a los que se alude configuran o determinan
las fattispecies de los tipos negociales, estrictamente dentro del ámbito
de la teoría del tipo; lo que, sin embargo, no quiere decir de ninguna
29
Así fluye de la sanción de nulidad textual impuesta por el artículo 1405ª del
Código Civil.
30
GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 18. En igual sentido: DE CASTRO Y
BRAVO, El negocio, cit., p. 202.
617
forma que se identifique al negocio solo con un supuesto de hecho,

como lo postulaban los alemanes, sino más bien reconocer que el sustento
de eficacia del negocio y su descripción formal, al tipificarse está recogido
en el supuesto de hecho de una norma de donde finalmente derivan
sus efectos jurídicos.
Pero si nos damos bien cuenta hasta aquí nos hemos referido solo
a la tipicidad legal. Es por ello momento oportuno de entrar a la distinción
elaborada por la doctrina entre la tipicidad legal y social para
desarrollándola, valorar sus consecuencias sobre el concepto de
“atipicidad” y posteriormente en la abstracción del tipo.
Siendo la tipicidad una manera peculiar de organizar la regulación
de los actos humanos, en materia contractual, se puede perfectamente
deducir de ello el carácter individualizador y configurativo de la misma.
Estos caracteres han sido denominados como las “funciones de la
tipicidad”. Según GETE-ALONSO, la tipicidad cumple una doble función;
por un lado una función individualizadora, como ordenación y valoración
de conductas, separándolas y ordenándolas en categorías; y por otro
lado una función jurídica de configuración y regulación, cuando determina
un tipo y le da regulación según sus elementos y caracteres31.
Estando lo dicho es, por demás, posible discernir diferentes clases de
ordenación (individualizadora, configurativa y/o regulativa), es decir de
tipicidad legal y social. Ambas implican la ordenación conductual señalada,
pero se diferencian estrictamente en su forma de manifestación. Así la
tipicidad legal considera lo acogido y desarrollado por la norma mientras
que la tipicidad social se manifiesta en la consideración de lo que en el contexto o
realidad social se muestra de una manera constante y reiterada. En tal sentido,
se ha dicho que se puede distinguir una tipicidad legislativa de una tipicidad
de otra naturaleza, pero siempre importante para el Derecho, precisamente
una tipicidad social; de la primera son muestra los contratos y negocios
que tienen una disciplina legislativa particular y propia, mientras que a la
segunda se pueden llevar todos aquellos contratos que carecen de ella,
pero a los que el Derecho concede una tutela en virtud, precisamente, de la
función social típica a la que responden32.
La tipicidad legal, como ya se ha anotado, viene afianzada o, mas
exactamente, ampliada por la tipicidad social que si por una parte
31
GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 16.
32
BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969, t. II, p. 68; ID., Teoría general del negocio jurídico, cit., p. 153.
618
representa un elemento de apertura respecto a los tipos codificados, por

otro lado asume, a la luz de sus formulaciones originarias, ya enunciadas,
un significado limitativo en el sentido de absorver y agotar lo atípico, no
dejando espacio para la creatividad individual, muchas veces arbitraria,
fuera de las construcciones socialmente típicas valoradas, en muchos casos,
sobre la base de la utilidad. Los tipos sociales, en tal sentido, pueden ser
tenidos como tipos fenomenológicos, mientras que los tipos legales son en
esencia deontológicos resultantes de una específica elección por el legislador
sobre criterios netamente valorativos.
La consecuencia de este razonamiento es la “muerte” del concepto
de “atipicidad” en la medida que todo negocio podrá ser considerado
típico, sea legal o socialmente. En tal forma de pensar, que compartimos,
entra con toda su fuerza lógica el concepto de causa.
Si la causa es entendida, como lo hace la doctrina más desarrollada,
como una limitación a la autonomía privada, esta será necesaria para
identificar un negocio reconocido y protegido por el ordenamiento
jurídico. Es necesaria, su presencia para el reconocimiento del negocio
como tal, así como para la justificación de la eficacia negocial. Por tanto
la causa, función o finalidad, estará presente en todo negocio jurídico,
configurado en la ley o en la consideración del contexto social, de lo
que se concluye que ella puede constituir el centro de una clase de
tipicidad, que a su vez engloba a la primera y se identifica con la segunda,
a la que llamaremos “causal”.
Todo negocio es, en definitiva, “típico causalmente”. Y esto porque
para ser reconocido, el negocio tiene que tener una causa que
fundamente y justifique la tutela del ordenamiento33; lo atípico no es
importante para el derecho.
33
Es, en este punto, oportuno recordar que los “tipos legislativos” son
frecuentemente el resultado de una elaboración cumplida por la práctica
incluso antes que el sistema reconociese aquellos esquemas. De uno o más
tipos contractuales pueden derivarse otros que son extraídos de su estructura
(p.e la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, etc. frente a la
prestación de servicios (según se tiene del artículo 1756° del Código Civil);
también puede un tipo legal estar individualizado en un determinado sector
de la experiencia mientras que permanece en otros sectores distintos confiado
a los operadores prácticos; por último puede considerarse necesario mantener
la unidad de un tipo contractual con el fin de darle aplicación a las reglas
generales contenidas en él, en la profunda diversidad de funciones de
diversas figuras. En tal sentido: RESCIGNO, Pietro Manuale del diritto privato
italianok, terza ristampa della undicesima edizione con appendice di
aggiornamento, Jovene Editore, Nápoles, 1997, p. 777.
619
Solo queda por comentar brevemente el intento de algún autor34

en sostener la existencia de una “tipicidad jurisprudencial”. Se dice que
si es verdad que los tipos se propagan ampliamente fuera del área
legalmente para ellos creada y si es verdad que los tipos absorben el
universo de los contratos y que de hecho todos los contratos vienen
siempre reconducidos a un tipo, se necesita sin embargo subrayar que
la práctica de los casos, convalidada y respetada por los tribunales, ha
creado y crea una serie de tipos de origen social y jurisprudencial, que
se ponen al lado de los tipos legales35.
En particular, pensamos que no es posible hablar estrictamente de
tipos jurisprudenciales. Lo que realiza la jurisprudencia es verificar, tan
solo, la existencia de tipos contractuales más allá de aquellos configurados en
la ley. Si se quiere la jurisprudencia es el medio por el cual se realiza la
efectividad de los tipos no recogidos en las normas; pero de allí a decir
que ella crea tipos jurisprudenciales resulta inaceptable. La prueba de
ello está en que la jurisprudencia no podrá crear tipos contractuales
arbitrarios, es decir, que no encuentren un respaldo en el contexto social
(tipicidad social). Hacerlo significaría deformar su labor36 y dejar abierto
el camino a innumerables sinrazones y abusos.
Sin embargo, la importancia fundamental de la tipificación por la
jurisprudencia está en que el negocio tipificado por aquella terminará
frecuentemente por ser reconocido como un tipo legal37. Dentro de esta
función adquiere relieve fundamental la labor jurisprudencial.
En suma, la tipicidad legal, social y, yuxtaponiéndose a las dos, la
causal, son niveles de análisis sobre los cuales tendrá que operar
cualquier plano de transformación sobre el tipo. Nótese sin embargo,
que por la excepcionalidad de las transformaciones efectuadas (llámese
conversión), es mejor delimitar principalmente su campo de actuación
dentro del marco de la tipicidad legal, lo que no quiere decir que no
pueda salirse de esta y entrar a los otros planos de análisis; pero hacerlo
implicaría, un poco quitar la precisión a los mecanismos integrativos
que luego analizaremos, y que comportarán en conjunto la
34
Así: SACCO, “La qualificazione. I tipi contrattuali”, en op. cit. pp. 450.
35
SACCO, op. ult. cit., loc. cit.
36
Por ejemplo tenemos como, casi recientemente, en la realidad italiana se ha
confirmado la tendencia de la jurisprudencia italiana a reducir, o intentar
reducir, los contratos atípicos a los tipos regulados por el sistema. Así lo señala
RESCIGNO, Pietro, Manuale, cit., Avvertenza e appendice di aggiornamento, p. XXXIX.
37
SACCO, “La qualificazione”, cit., p. 451.
620
estructuración inicial del tipo o su posterior modificación. Por este motivo

cuando nos internemos en los casos concretos abordaremos
principalmente el nivel de la denominada “tipicidad legal”.
4. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual y negocial.
Órdenes de tipificación. Tipo abstracto y tipo efectivo
La doctrina ha distinguido dentro del concepto de tipicidad diferentes
grados en los que se produce esta. Se habla así, en materia contractual, de
una tipicidad de primer orden o grado –el contrato– frente a otra de segundo
orden o grado –los contratos38–. Tenemos así el tipo de primer orden “el
contrato” y los tipos de segundo orden “los contratos en particular”.
En cuanto a los negocios jurídicos en general se puede hacer un
razonamiento paralelo, pero de una mayor amplitud. En tal sentido
proponemos tres grados de tipicidad negocial dentro de los negocios
patrimoniales39:
1. El que se vincula al negocio como categoría general caracterizado
por la autoregulación de intereses a través de la actuación de la
autonomía privada (tipicidad negocial de primer grado).
2. Aquel que se refiere a los diferentes negocios, cada uno con sus
caracteres propios que los distinguen: contrato, testamento,
promesa unilateral, etc. (tipicidad negocial de segundo orden).
3. Por último el que individualiza cada tipo en concreto dentro
de una especie señalada como negocio: compraventa,
testamento ológrafo, etc. (tipicidad negocial de tercer orden).
Es preciso aclarar que no todos los negocios pueden en su análisis
descender hasta el tercer orden; piénsese en la promesa unilateral quien
no presenta categorizaciones específicas, como sí sucede en el contrato
en donde su variedad tipológica hace que perfectamente sus derivaciones
38
GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 19. En donde además se agrega que “al
tipo de primer orden, que es el contrato, se le caracteriza y define de acuerdo con lo
que se presenta en la realidad social: acuerdo consensual tendente a la producción
de obligaciones que luego se le descubrirá jurídicamente con arreglo a la exigencia
de determinados elementos: consentimiento, objeto y causa dando lugar al tipo
jurídico básico y abstracto. Los de segundo orden, supondrán especificación,
concreción, es decir, adición de nuevos datos a los elementos que componen la
figura básica; frente al “contrato” se puede hablar de «contratos en especial».”
39
Nos permitimos realizar la individualización tan solo dentro de los negocios
patrimoniales por la diversidad de figuras negociales que se ubican en esta categoría,
lo que puede ser visto como la demostración de que la teoría normativa incurre en
una arbitraria omisión al supeditar su análisis solamente a la figura del contrato.
621
lleguen hasta el tercer nivel de tipicidad. El motivo de esto se encuentra

quizá en la importantísima función que cumple el contrato en el contexto
social lo que influye notablemente en que sus derivaciones específicas
constituyan tipos independientes.
Hasta aquí hemos pretendido verificar las bases de la teoría del
tipo, siendo ahora oportuno que se aborde su desenvolvimiento en la
realidad a través de la integración, en su tarea de completar e incluso
modificar el tipo. Ello parecería contradictorio en cuanto se considere
al tipo como un esquema legal rígido, tal y como se le ha venido
definiendo, el que, por una cuestión lógica no tendría necesidad de ser
completado ni mucho menos podría ser abstractamente modificado para
un caso concreto. La cuestión se aclara si atendemos a la diferenciación
entre tipo abstracto y tipo concreto o efectivo.
El tipo abstracto, que puede ser legal o social, se define como una
preordenación, realizada por la norma legal o social (norma jurídica), de
conductas dirigida a la producción de efectos jurídicos. El tipo efectivo, por
otro lado, es la síntesis de efectos jurídicos concretos que se verifica en la
realidad. El tipo no solamente está presente en la fattispecie legal abstracta
sino también en la efectividad de producción de efectos jurídicos la vincular
hechos concretos con supuestos de hechos (se entiende abstractos). El sostén
del tipo efectivo se encuentra al verificarse que si los particulares se
aprovechan de un esquema típico la efectiva voluntad de autovincularse
según las reglas jurídicas puede presumirse como un hecho recurrente, si
bien también en esta vicisitud no pueda excluirse que al respecto pueda
existir una intención opuesta, por la neutralidad del esquema del tipo legal,
el cual es mera representación de la realidad del tráfico: las partes podrán en
verdad referirse al modelo jurídico entendido como síntesis de efectos y
como esquema comportamental (concreto)40.
40
Son las palabras de GAZZONI, Francesco, “Atipicità del contratto, giuridicità del
vincolo e funzionalizzazione degli interessi”, en Rivista di Diritto Civile Casa Editrice
Dott. Antonio Milani (Cedam), anno XXIV, parte prima, Padua, 1978, pp. 52-106.
En igual sentido DATTILO, Giovanni, “Tipicità e realtà nel diritto dei contratti”,
en Rivista di diritto civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), anno
XXX, parte prima, Padua, 1984, pp. 804. En nuestro medio solitariamente ha
abordado el tema MORALES HERVIAS, Rómulo, «Objeto y tipo en las teorías del
negocio jurídico y del contrato. A propósito de la reforma del Código Civil», al
que hemos tenido acceso sólo por la amistad y gentileza del autor antes de su
publicación en Advocatus, Nueva Época, Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 9, II, Lima, 2003, pp. 232-253.
622
Se ha señalado, no ciertamente sin sustento, que el tipo efectivo

encuentra su núcleo central en el interés que las partes entienden conseguir
a través de aquella particular estructura en la cual ellas han confiado,
incluso a nivel expectaticio. Se persigue un criterio de efectividad. El tipo
efectivo vendría a constituirse como un instrumento de mediación entre
el abstracto dato normativo y la experiencia concreta de las operaciones
económicas reconducibles en el mismo ámbito funcional. Se llega, con la
idea del tipo efectivo, en fin, a una tipicidad menos abstracta y, al mismo
tiempo, mas adherente a la configuración actual de las actuaciones
económico-jurídicas previamente tipificadas41.
Es patente entonces como los tipos contractuales para mantener
su utilidad práctica deben ser constantemente insertos por el intérprete
en el actual contexto económico social, siendo por ello necesario que su
estudio se realice sobre un plano fenoménico antes que normativo42.
Entendido ello puede observarse como el mecanismo de integración
coadyuva directamente a la actuación del tipo efectivo, pues una vez
que las partes han pactado basándose sobre un esquema legal predispuesto
por la norma (tipo legal), son las normas imperativas y las dispositivas
principalmente las que intervienen en la específica autorregulación
atendiendo a los criterios descritos, ahora sí, en el tipo legal, o social, de
índole abstracta. De allí que se pueda concluir que el tipo legal inserta
cierto grado de estabilidad en el sistema, la que se materializa en el tipo
efectivo. Sin embargo, creemos que la integración no queda sólo en la
actividad de completar la reglamentación concreta sino que, dadas ciertas
vicisitudes, puede incluso modificarla, reconduciéndola a otro tipo legal.
Analizaremos dicha problemática en los puntos siguientes.
5. La integración como mecanismo de actuación del tipo
contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y efectivo
(particular y concreto)
Cuando se habla de integración en la teoría general del derecho se
está haciendo alusión a la forma mediante la cual se subsana la deficiencia
de los preceptos expresos de la ley que se deben aplicar al caso concreto. La
indicada deficiencia se subsana aplicando al caso no expresamente previsto
los procedimientos de integración de los vacíos de las fuentes de creación
jurídica43. Este es el motivo por el cual siempre la integración se ha unido
41
Compartimos en este punto el parecer de DATTILO, op. cit. p. 809.
42
DATTILO, op. cit. p. 797.
43
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa S.A. México,
1983, p. 304.
623
tradicionalmente al tema de las lagunas de la ley o del ordenamiento

positivo44, viéndose en aquella, el modo de completar o suplir esas lagunas
del derecho. En lo personal creemos que la integración no se limita a esa
función, sino que la concebimos como una forma de corregir ciertos defectos
de la regulación, mediante la incorporación de nuevas formas45.
Pero no solo la integración actúa en lo que concierne a suplir o
corregir el ordenamiento positivo. También ella encuentra aplicación
en el ámbito de los contratos (negocios jurídicos), a nivel justamente de
la incorporación a su contenido de cierta normativa legal, no
contemplada ni siquiera implícitamente por los sujetos y que puede,
completar o sustituir aquel contenido, haciéndolo más idóneo para
realizar la función (causa), que cumple el negocio de acuerdo al criterio
del ordenamiento; o bien corregirlo, para hacerlo viable ante una
eventual valoración negativa del mismo ordenamiento en vista a proteger
el intento práctico de las partes, donde encuentra su campo de aplicación
el principio de conservación de los negocios jurídicos46.
En vista a ello las partes no son solo vinculadas a cuanto ellas mismas
han establecido; el contrato (negocio) es susceptible de numerosas
intervenciones del exterior, cosa que se acentúa, con especial énfasis en la
integración, cuando por efecto de la ley, de los usos, o de la equidad el negocio
recibe modificaciones47. ALPA y BESSONE señalan que la integración significa
completar, cuando las partes han dejado incompleto el reglamento negocial
y la ley puede intervenir; pero también significa modificación de cláusulas
que las partes han insertado en el negocio en contraste con normas
imperativas48. La afirmación es intrínsecamente correcta puesto que muestra
44
Como señalan ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, vol. I p. 181; CASTÁN TOBEÑAS, José,
Derecho civil español, común y foral, Introducción y parte general, reimpresión de
la décimocuarta edición revisada y puesta al día por José Luis DE LOS MOZOS.
REUS, Madrid, 1987, t. 1, pp. 567 y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis Filosofía del
derecho, 5ª edición revisada y aumentada, Casa Editorial Bosch, Barcelona,
1979, pp. 536 y ss., y GARCÍA MAYNEZ, Filosofía, cit., p. 303.
45
FERREIRA RUBIO, Delia Matilde La buena fe. El principio general en el derecho civil,
Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, p. 250.
46
Sobre el principio de conservación de los negocios jurídicos es importante remitirse
a los trabajos de STELLA RICHTER, Giorgio, “Il principio di conservazione del negozio
giuridico”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, anno XXI, Milán, 1967,
pp. 411 y ss; y de MARÍN PADILLA, María Luisa, El principio de conservación de los actos
y negocios jurídicos “utile per inutile non vitiatur”, Librería Bosch, Barcelona, 1990.
47
ALPA, Guido y BESSONE, Mario, op. cit. p. 290.
48
ALPA, Guido y BESSONE, Mario, op. cit. p. 290.
624
la manera total de actuación de la integración, pero adolece de un defecto

que se muestra en la referencia exclusiva a las normas imperativas para
configurar la función modificatoria de la integración; cuando existe, a lo
menos, más de una fuente, si se le puede llamar así, de integración en una
panorámica completa de ella. Posteriormente volveremos sobre este punto.
Se tiene entonces que la integración en la faceta que aquí nos
interesa, es decir la que atañe al contrato (negocio), es la actividad del
ordenamiento mediante la cual se sustituye, complementa o corrige el
contenido más allá de la previsión tenida en cuenta por las partes en la
conclusión del contrato. Su finalidad es la de buscar reglas de disciplina
contractual [o negocial], derivadas evidentemente del tipo (efectivo)
que la declaración de voluntad no suministra, bien porque aparece
lagunosa en un punto o puntos concretos, bien porque el ordenamiento
ha predispuesto la entera reglamentación contractual [o negocial] a
través de un concurso de fuentes normativas49.
Un problema paralelo que se tiene en materia de integración, es aquel
que gira en conexión a si lo que se integra es el contenido ó los efectos del
contrato. En favor de lo primero están los españoles LÓPEZ Y LÓPEZ50 y DE
LOS MOZOS51, y un buen sector de la doctrina italiana52; explicitándose como
el contenido negocial se encuentra constituido no solo por lo que las partes
estipulan en el intento práctico, a través principalmente de la declaración
de voluntad, sino también por todo aquello que el ordenamiento impone o
sugiere para las autorregulaciones de origen eminentemente privado; por
lo que es lógico que la integración actúe sobre el contenido en aquella
parte en que el ordenamiento lo impone a los particulares. La segunda
postura es la mayoritariamente aceptada y tiene entre sus sostenedores a
49
LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel, «De la interpretación de los contratos y conceptos afines
(comentarios a los arts. 1281ª 1289ª C.c.), en Comentarios al código civil y
compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, t. XVII, vol. 2ª, Editoriales de
Derecho Reunidas S.A. (EDERSA), Madrid, 1981,. p. 6. Los corchetes son
nuestros para aclarar el alcance mayor al campo contractual de la integración.
50
LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel, De la interpretación, cit., p. 9.
51
DE LOS MOZOS, José Luis, La conversión del negocio jurídico, Casa Editorial Bosch,
Barcelona, 1959, p. 56. Pero este autor no precisa el campo específico sobre el que
actúa la integración, ya que solo se ocupa de la conversión y a ella remite su
análisis. Sin embargo, podemos inferir de su lectura su adherencia a dicha posición.
52
Entre otros: TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, Dott. A. Giuffrè Editore,
Milán, 1989; GALGANO, Francesco, «Il negozio giuridico», en Trattato di diritto civile
e commerciale, diretto da CICU e MESSINEO, continuato da MENGONI, Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 1988, p. 55; BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 472; RODOTÀ, Stéfano,
Le fonti di integrazione del contratto Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1969, p. 9.
625
BETTI53 y MESSINEO54. La integración –señala MESSINEO– se ejerce no tanto

sobre el contenido del contrato sino sobre sus efectos; se trata de colmar las
lagunas del contrato y no de establecer hasta que punto pueda llenar la
intención común de las partes; se hacen surgir del contrato efectos que este
no podría producir por la mera interpretación55. A lo que se agrega que la
integración presupone precisamente la falta de un precepto recabable de
la fórmula, por lo que se produce en ella, una laguna que alcanza a la idea
misma (precepto) en la regulación negocial, lo que no se refiere al tipo de
negocio, sino únicamente a sus efectos, ya que la integración es integración
de los efectos56.
Ante tal disyuntiva nos vemos obligados a tomar posición.
Para nosotros la tendencia que argumenta que la integración actúa
sobre los efectos del negocio parte del presupuesto de la necesaria
configuración del contenido en virtud solamente al ejercicio de la autonomía
privada. Pero el razonar de esta manera es desconocer los datos normativos
y la lógica que debe tener todo análisis dogmático. Si reconocemos que la
norma en muchas oportunidades lo que hace, es afectar el contenido del
negocio, o en términos del mismo BETTI, el precepto, reflejándose esto a
través de sus efectos; es artificioso e inútil hacer la distinción entre contenido,
como creación exclusiva de autonomía privada y efectos negociales, como
creación del ordenamiento; porque ni el instante estructural u originario
del negocio, que se supone determinaría el contenido, es de absoluta
soberanía de las partes, ni la atribución de los efectos depende
exclusivamente tan solo del ordenamiento sino que ellos se otorgan en
atención al propósito perseguido por los sujetos.
En vista de ello, creemos adecuado aceptar a la integración como
fenómeno actuante sobre el contenido específico del negocio, inserto
dentro del tipo efectivo, y que luego, todo aquel; compuesto
conjuntamente por determinaciones de los sujetos y del ordenamiento;
produce una serie de efectos determinados, de forma inmediata, por el
mismo ordenamiento. Esta es la explicación más coherente, en nuestro
53
BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 369. Esta es la traducción española
efectuada por José Luis De los Mozos, de la obra Interpretazione della legge e
degli tai giuridici (teoria generale e dogmatica), 2ª ed. revisada y ampliada por
Giuliano CRIFÒ, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1971.
54
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-
América (EJEA), Buenos Aires, 1986, t. II, p. 122.
55
MESSINEO, Doctrina general, cit., loc. cit.
56
BETTI, Interpretación, cit., p. 369.
626
parecer, en la medida que sería absurdo pretender hablar de efectos sin

un contenido, reflejo de la estructura negocial, que les sirva de soporte
de verificación. La integración actúa, entonces, sobre el contenido, y
luego producto de la modificación de éste, se producen consecuencias
jurídicas. De otra manera no se podría explicar la posibilidad de que las
partes puedan dejar de lado normas supletorias o dispositivas, si es que
no se considera que estas últimas actúan sobre el contenido; porque si
actuaran sobre los efectos, las partes, en un rigor técnico sumamente
preciso, no podrían pactar en contra de ellas. El hecho que las partes
puedan dejar de lado, por previsión expresa, a la integración proveniente
de normas dispositivas, es un indicativo contundente de la necesaria
actuación de la integración en el contenido y no en los efectos del negocio.
En lo sucesivo tomaremos, como presupuesto de todo
razonamiento, esta toma de posición sobre el particular.
Por último, para terminar de tener en claro, lo que consideramos
relevante para nuestro propósito, en materia de integración, es necesario
comentar críticamente la distinción realizada por la doctrina entre
operaciones de autointegración y de heterointegración. Así, se dice que con
la autointegración las estatuiciones faltantes del contenido negocial se
reconstruyen utilizando las existentes, y con la heterointegración se
completan los elementos del contrato (negocio), recurriendo a documentos,
actos y hechos externos al negocio mismo (precio fijado por la ley,
documentos que contribuyen a verificar la voluntad del testador, etc.)57.
Sin embargo, este planteamiento, no puede, ni debe ser pacífico. El
pretender aceptar la autointegración, en los términos señalados, implica
una ambigüedad en la terminología y en la técnica, que no debe tener
una teoría que presente una sólida base de construcción dogmática.
El término autointegración tiene su origen en la designación de la
operación mediante la cual el ordenamiento completaba sus propias
lagunas. Se hablaba entonces del procedimiento de autointegración,
descendiente del dogma de la omnipotencia del legislador, del cual se
trae como consecuencia la actitud del ordenamiento para completarse
por virtud propia, por el desplegar de su fuerza y lógica a él interna58.
Pero cuando se intenta recoger el término y aplicarlo al ámbito
contractual (negocial) nos encontramos con obstáculos que impiden su
pacífica aceptación y que pasamos a detallar.
57
ALPA y BESSONE, Elementi, cit., pp. 290-291.
58
RODOTÀ, Le fonti, cit., p. 4.
627
El primer obstáculo para la aceptación de la autointegración se

tiene en la afirmada inaplicabilidad del procedimiento analógico en el
ámbito contractual o negocial59 porque la posibilidad de completar el
contenido negocial lagunoso, más que depender de la actividad
declarativa de las partes, se hace residir en las indicaciones que pueden
traerse del ambiente socio-económico en el cual aquel contenido negocial
se encuentra insertado60.
Un segundo obstáculo lo tenemos en que se confunde, intentando
construir el concepto de autointegración, las funciones propias de la
interpretación con aquellas concernientes a la misma integración. Cuando
se afirma que con la autointegración se construye el contenido utilizando
la “actividad declarativa de los sujetos - o a través de las cláusulas
existentes”, en suma, se está llegando a un punto donde no se sabe como
distinguir con precisión, la autointegración de la interpretación, ya que
si, esta última tiene su campo de actuación en el averiguamiento del
significado sustantivo del precepto negocial, mediante lo declarado por
las partes, será sumamente difícil o imposible llegar a establecer si el
resultado a que se llega en el contenido negocial, es producto de la
“autointegración” o de la “interpretación”, ya que el punto de partida,
es decir la indagación de la actividad declarativa, es el mismo.
Por demás, la potencialidad de la autointegración, de aceptarse,
iría en función, como pone de relieve LÓPEZ Y LÓPEZ, de la operatividad
del tópico de la “voluntad conjetural o hipotética de las partes” tópico
que se encuentra harto desprestigiado y que sería de muy difícil
plasmación práctica: “lo que habrían querido las partes si se hubiesen
ocupado de pensar o preveer sobre la materia que está en blanco”, es un
enunciado casi imposible de ser reducirlo a términos de intención
común, ya que cada contratante lo habría resuelto del modo más
favorable para sus intereses61. En definitiva hablar de autointegración
es defender una ficción que se basa en aquello que las partes “hubiesen
querido”, y es por ello mismo inaceptable.
59
Como es patente en OPPO, Giorgio, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio
giuridico, Bolonia 1943, pp. 15 y ss.; SCADUTO, “Sulla tecnica giuridica”, en
Rivista di diritto civile, 1927, p. 249; PUGLIATTI, Salvatore, Diritto civile. Metodo,
teoria, pratica. Saggi, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1951, p. 353; entre otros.
60
RODOTÀ, Le fonti, cit., p. 6.
61
LÓPEZ Y LÓPEZ, La interpretación, cit., p. 7. La voluntad conjetural o hipotética en la
conversión es, como se ve, una de las formas de aplicación de aquella, por lo que
su crítica se puede hacer extensiva a todo fenómeno en el que se quiera aplicar.
628
La distinción, como se demuestra, es a todas luces, inapropiada

lo que conduce inevitablemente a su rechazo62.
Como consecuencia del rechazo de la autointegración, debemos
acoger como única forma de integración a aquella de la
heterointegración, y luego considerarlos como términos sinónimos en
el lenguaje técnico-jurídico. Compartimos, en este punto, el concepto
propuesto por RODOTÀ para la integración o heterointegración, término
que de ahora en adelante utilizaremos por su fácil entendimiento.
Con éste, según el ilustre autor italiano, se alude a las formas de
intervención sobre el contrato (o negocio), que van más allá del más
amplio desenvolvimiento de la lógica de la declaración y que, por tanto,
se añaden a la actividad de las partes en la construcción de la definitiva
regulación contractual 63. Es por ende, la heterointegración un
fenómeno de construcción extrínseca, y esto es lo característico de ella,
del contenido que el ordenamiento considera como necesariamente
estipulado en una determinada dirección. De aquí la especial
connotación de la heterointegración y su importancia en el desarrollo
dogmático de la teoría del contrato y del negocio jurídico64.
La aplicación de la heterointegración, en sus múltiples facetas
desborda ampliamente el contenido del presente punto. Baste con decir
que la heterointegración, encuentra o debe encontrar, su aplicación, por
un lado, en sede judicial cuando, como bien dice SACCO, el juez, convencido
de hacer bien, integre el contrato (o negocio) haciendo jugar un criterio
deontológico trazado por las opiniones socialmente aceptadas65, y que,
por otro, también se puede justificar a la heterointegración, desde el punto
de vista del legislador, como el mecanismo destinado a proteger a la parte
62
Así rechazamos el concepto de integración propuesto por MOSSET ITURRASPE
como la actividad dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen
del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa
ó tácita, sea por voluntad del legislador a mérito de los elementos estructurales
y de los efectos naturales (Compraventa inmobiliaria, EDIAR, Buenos Aires
1976 p. 67), donde implícitamente se considera a la autointegración, cuando
se alude al señalamiento de las consecuencias jurídicas que emergen del
negocio por la voluntad tácita de las partes.
63
RODOTÀ, Le fonti, cit., p. 9; de acuerdo: BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 471; CATAUDELLA,
Antonino, Sul contenuto del contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1966.
64
Que inclusive puede llevar a nuevos enfoques con respecto a conceptos
fundamentales, como sería aquel de contrato, ya no como el simple acuerdo de
declaraciones sino como el precepto con contenido autodeterminado y
heterointegrado que regule sobre la materia social calificada como patrimonial.
65
SACCO, R., «L’integrazione», en Trattato, cit., p. 472.
629
que no ha sabido preveer, puesto que la carga de previsión conduciría a

una discriminación demasiado brutal entre el contratante hábil y aquel
ingenuo: el legislador no abandona por nada, el intentar llenar el vasto
espacio de las hipótesis y de las modalidades de ejecución que las partes
han dejado inexploradas66. Se demuestra así la gran relevancia del
fenómeno heterointegrativo para expresar, mediante él, los criterios
portavoces de las apreciaciones y valoraciones sociales en un momento
histórico-particular.
En vista a estas frecuentes alusiones al contenido, ha llegado el
momento oportuno de entrar en detalle en torno a éste. En otras
palabras, ver en que consiste y cuáles son sus “fuentes”, así como su
diferencia y vinculación con los efectos.
La importancia de su análisis radica en que solo ha de calificarse
de contrato (negocio jurídico) a un intento práctico, cuando ofrezca un
contenido preceptivo en orden a una materia regulable por la autonomía
privada, que se considere digno de tutela y asuma una función
constitutiva de nuevas situaciones jurídicas. El contenido será entonces
el factor sobre el que recaiga la calificación y ello hace meritorio su
análisis en relación con la figura del tipo efectivo o particular.
La iniciativa negocial en virtud de reconocimiento jurídico de la
autonomía privada, mediante el intento práctico, sigue siendo la única
capaz de crear negocios jurídicos. El ordenamiento, en este caso, se limita
a recibir esa declaración de voluntad. Será comprensible, por tanto, que
si en cada caso, el intento se eleva a la categoría de precepto jurídico, el
ordenamiento intervenga para disciplinar la actuación de la autonomía privada.
De ello, puede bien afirmarse, que en primer lugar, la formación
de contenido negocial se basa primordialmente sobre la actividad
declarativa de los sujetos-parte en el negocio. Debe tenerse presente,
como ya se dijo, que el intento práctico no solamente está formado
por las declaraciones de voluntad, sino también por todos aquellos
comportamientos positivos o negativos de los cuales se hace evidente,
fluye, una determinada finalidad práctica, y a los que el ordenamiento
enlaza los efectos correspondientes a una verdadera declaración67. Es
66
SACCO, R., «L’integrazione», en Trattato, cit., p. 473.
67
El ejemplo lo encontramos claramente en el art. 1396° del C.C. donde el
comportamiento, consistente en el consumo o utilización de un bien o servicio,
genera la obligación de pago, aún cuando haya sido involuntario. Se recoge
así lo que la doctrina italiana ha llamado “conducta social típica”.
630
lo que la doctrina alemana denomina “actuaciones de voluntad”, las

que sin tener un fin de manifestación –apuntan ENNECCERUS y
NIPPERDEY– dan realidad a una voluntad de negocio. En las actuaciones
de voluntad el acto exterior -continúa el autor alemán- no es un medio
de manifestación, sino un indicio de la voluntad del negocio. Pero
esto no es razón para establecer una contraposición de principio entre
la declaración y la actuación de la voluntad y para tratarlas
diversamente dentro de la doctrina del negocio jurídico68.
Por nuestra parte consideramos acertado el planteamiento
expuesto, aún cuando el debate en Alemania fue encarnizado69, puesto
que en nuestro entender, lo que en fin de cuentas resulta importante
es que el ordenamiento considere o trate como declaración una
actividad del sujeto, más allá que si esta en verdad lo es. En otros
términos, si el ordenamiento considera como declaración un
determinado comportamiento -acto u omisión- y le atribuye los efectos
propios de aquella, entonces no resulta útil discutir si tal
comportamiento es en verdad una declaración. En lo sucesivo
utilizaremos el término “actividad declarativa” para referirnos a
ambos supuestos de conformación del contenido en el negocio jurídico.
Pero el contenido también puede ser conformado por la
intervención del ordenamiento, como se dijo líneas más arriba. Y esto
evidentemente se da en la aplicación de las normas imperativas y
dispositivas-supletorias.
En lo que se refiere a las primeras se tiene su incorporación
inmediata al contenido negocial con la sustitución inmediata de las
cláusulas que no se adapten a lo estrictamente preceptuado por la
norma imperativa, o con su directa inserción aún cuando no haya
estatuición al respecto. En esto nos remitimos al punto anterior.
Mayor relevancia en este punto tienen las denominadas normas
dispositivas o supletorias.
Ante todo se debe recalcar la cuestión definitoria de las normas
dispositivas u supletorias, en vista a que muchos autores no consideran
que ambos términos se refieran a una misma figura. En tal sentido, se
ha diferenciado las normas estrictamente dispositivas, entendidas,
como aquellas que siendo de orden o interés privado son dictadas en
68
ENNECCERUS y NIPPERDEY, Parte general, cit., t. I-2, vol. 1 p. 68.
69
Como consta en ENNECCERUS y NIPPERDEY, Parte general, cit., t. I-2, vol. 1 p. 68,
nota (16).
631
salvaguarda de los intereses particulares y que se remiten en su

aplicación a la discreción de ellos70; de otras denominadas supletorias
o integrativas que serían las normas que sirven para reconstruir el
contenido relevante de los negocios jurídicos donde falte o sea lagunosa
(o esté mal encaminada) la manifestación de voluntad71. La distinción
entre ellas se debe, de acuerdo a la clasificación de las normas jurídicas,
a que ambas pertenecen a criterios distintos de clasificación: las normas
dispositivas se contraponen a aquellas imperativas, mientras que las
supletorias o integrativas lo hacen con respecto a las interpretativas.
Ello nos lleva a reflexionar sobre la propiedad de seguir simplemente
sosteniendo que sean las normas imperativas y dispositivas72 las que
actúan sobre el contenido negocial y producen la heterointegración;
cuando la realidad del ordenamiento positivo evidencia que no todas
las normas imperativas o dispositivas actúan sobre aquel. Es mejor
entonces referirse en general a las normas integrativas, sean esta de
aplicación imperativa, u obligatoria, o de aplicación dispositiva. Y no
utilizamos el término “supletorias” ya que esto sería equívoco, puesto
que con la heterointegración no solo se suple o completa, sino también
se corrige y modifica el contenido preceptivo establecido en el negocio.
La ventaja que se tiene con la sistematización planteada, en términos
personales, está en diferenciar nítidamente el aspecto o la función
integrativa que pueden cumplir las normas jurídicas, no importando o
siendo irrelevante, si es que se trata de normas imperativas o dispositivas
ya que estas responden a una diferenciación con una finalidad distinta,
que apunta más bien al interés que se tutela mediante ellas.
En suma, tenemos que admitir la clasificación planteada como la
más adecuada en el plano de actuación de la norma sobre el contenido
negocial, y decir, que existen dos grandes grupos de normas: las
interpretativas y las integrativas, que apuntan respectivamente a
determinar el sentido de preceptos negociales estableciendo verdaderas
reglas de observancia obligatoria para la interpretación de los negocios;
y a completar, sustituir o corregir el contenido que presente alguna
anormalidad o se presente lagunoso bajo algún aspecto.
70
BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado, Ediciones Jurídicas Europa-
América (EJEA), Buenos Aires, 1965, t. I p. 77.
71
BARBERO, op. cit., loc. ult. cit.
72
Como lo hace por ejemplo DE LOS MOZOS, La conversión, cit., p. 53, aunque para
referirse a las normas dispositivas utilice la denominación imprecisa de
“normas de derecho voluntario”.
632
Por otro lado, concurren a la formación del contenido, los usos y

costumbres y la equidad. Los usos y costumbres son aquellas pautas
establecidas por el mismo contexto social que constituyen el contenido
de verdaderas normas no consagradas en documentos73. Valen para
materias no reguladas por la ley, y en las materias por ésta regulada,
solo si se les llama expresamente74 . En materia negocial los usos pueden
inclusive imponer ciertos deberes y derechos no previstos por la norma,
pero justificados en la praxis del contexto económico social. Piénsese
en la posibilidad de exigir la “prendida” de cigarrillo cada vez que se
adquiere uno de ellos: deber consolidado sobre todo entre los
ambulantes que desde hace un buen tiempo pululan en nuestra ciudad.
Por último, también interviene en la formación del contenido la
equidad. Bástenos con señalar, junto con GALGANO, que la equidad es
la norma del caso concreto, creada por el juez en los casos
excepcionales en los que la ley le consiente crearla75. Se trata de
concurrir a determinar el contenido de un negocio que en lo concreto
del caso ha podido tornarse «injusto» en vista a la función típica del
negocio del cual se trate. Un caso de aplicación de la equidad, como
formativa del contenido negocial, lo tenemos, por ejemplo, en la
hipótesis del art. 1346 (donde el juez puede reducir “equitativamente”
el monto de una cláusula penal que se haya tornado excesiva)76.
73
BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Derecho civil, cit., t. I-1, p. 57.
74
GALGANO, Il negozio, cit., p. 56.
75
GALGANO, op. cit., loc. ult. cit.
76
Debe aclararse que, en nuestro ordenamiento la integración contractual,
reconocida en el artículo 1356° del Código Civil, se encuentra sólo limitada a
la ley y a la buena fe, en tanto reconocida legalmente por el artículo 1362° del
Código Civil. En lo que concierne a los usos y a la equidad existe un
reconocimiento particularizado a lo largo del texto normativo (otro ejemplo, es el
caso de la equidad en el artículo 1977° en el cual se la coloca como una
facultad discrecional del juez, en un caso determinado: el daño causado por
el incapaz) que, sin embargo, no puede ser utilizado para alegar que su
categorización se enmarque dentro de las denominadas cláusulas normativas
generales, puesto que la hipótesis se encuentra en la solución de una
controversia particular, descrita y permitida expresamente por la norma. Se
queja amargamente de la cada vez menor importancia atribuida a la equidad
frente a la buena fe FRANZONI, “Buona fede ed equitá tra le fonti de integrazione
del contratto”, en Contratto e impresa, año XV, Padua, 1999, p. 94 [la traducción
al castellano de este ensayo, al cuidado de Leysser L. LEÓN, forma parte del
presente volumen]; cuando indica que “en conclusión, la buena fe ha
terminado ocupando el lugar que habría podido corresponder a la equidad.
Así pues, en el modo de interpretar la función de ésta última en el art. 1374
cód. civ., se debe privilegiar la solución que atribuye a la norma un valor que
633
Nótese además que los usos y la equidad poseen solo una función
integrativa de estricta naturaleza completiva, y nunca modificativa,
desprendiéndose de esto que es necesario al menos que el núcleo esencial
de los efectos del negocio sea positivamente querido por las partes77.
Queda así configurada nuestra posición de rechazo hacia la
sistematización que identifica al contenido con la actividad declarativa
de las partes. Esta, por demás, ha sido rechazada con mucha vivacidad78
en tanto la idea de contenido vertida en dicha postura se relaciona
directamente con el concepto de negocio como declaración de voluntad,
lo que en la doctrina moderna la deslegitima por completo. En cambio
si tomamos, como lo hemos hecho, al negocio como una regulación
subjetiva manifestada en un precepto, no se tendrá ningún problema
para aceptar la eventual actuación del ordenamiento sobre el contenido
y su participación en la formación del mismo.
En definitiva, debe aceptarse la heterodeterminación del contenido
negocial por el ordenamiento en vista al concepto renovado de autonomía
privada, y al de negocio jurídico como una derivación necesaria de aquél.
En resumen, concurren entonces, para determinar el reglamento o
contenido, las declaraciones preceptivas de los particulares, la ley (con
las denominadas normas integrativas sean de aplicación necesaria o
voluntaria), los usos, así como la equitativa apreciación del juez79.
Dentro del panorama planteado, es decir, aceptando que la
integración del negocio se produce sobre su contenido y, a su vez, que
sobre este mismo pueda actuar el ordenamiento, el que no solo se
limitaría a fijar los efectos, sino imprescindiblemente también parte
del contenido; se debe ahora necesariamente concretar una breves
reconoce todas las hipótesis expresamente previstas en la ley, llegándose a

afirmar, de éste modo, la necesidad de una interpretación restrictiva de la
norma misma”. En nuestro parecer, no es que la equidad haya terminado por
ocupar el lugar de la buena fe, pues ello supone que son criterios intercambiables,
lo que en verdad resulta inconsistente, sino que ellas tienen marcos de
actuación distintos. La equidad supone la creación de una regla generada
por la experiencia y vale sólo para el caso concreto, mientras que la aplicación
de la buena fe significa crear un regla adecuada para el caso específico, así
como para otros supuestos a los que se pueda extender. Así: R. SACCO y G. DE
NOVA, «Il contratto», II, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, UTET,
Turín, 1993, p. 416; y S. RODOTÀ, Le fonti, cit., pp. 180 y ss.
77
De acuerdo: TRIMARCHI, Istituzioni, cit., p. 183.
78
Así: DI MAJO, Adolfo L’esecuzione del contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1967.
79
Se sigue así, en este punto, la conclusión de GALGANO, Il negozio, cit., p. 56. y
TRIMARCHI, Istituzioni, cit., p. 182.
634
apreciaciones en torno a la norma como fundamento del contenido y

de los efectos del negocio.
Queda ya claro, la necesaria atribución de los efectos jurídicos
por parte del ordenamiento, pero todavía no se ve cómo es que también
puede actuar sobre su contenido y con ello sobre los mismos efectos
negociales. Acaso podría pensarse que se trata de una doble e
innecesaria sobreposición de actuación por el ordenamiento. Esto
puede dejarse de lado tan solo señalando la diferente naturaleza de la
intervención del ordenamiento en ambos casos.
En la integración del contenido, el ordenamiento sustituye, completa
o corrige la regulación preceptiva planteada por los privados. Una vez
calificado el contenido y establecido, según las directrices contempladas
por el ordenamiento, se procede a la configuración de los efectos negociales
correspondientes al contenido prefigurado, tanto por la actividad
declarativa de las partes como por el propio ordenamiento. Son dos niveles
distintos de actuación que no se contradicen ni se yuxtaponen en un
mismo momento. Cronológicamente, primero se adecúa el contenido a
lo exigido, para tener en el negocio lo que ha venido siendo delimitado
como el elemento de “juridicidad” (que en nuestro entender debe
analizarse en el plano negocial).
Se configura, en definitiva, la doble actuación del ordenamiento:
una al nivel propiamente del contenido en la expresa regulación de
las estipulaciones, reflejo en lo concreto de la estructura negocial; y la
segunda, que no sólo es privativa del aspecto negocial, sino que abarca
a todo hecho calificado de jurídico, en el que se realiza la atribución
de la vinculatoriedad del negocio y, por ende, el nacimiento del negocio
para el mundo jurídico.
Se puede además confirmar, en definitiva, que la predisposición
de una relevante modalidad de intervención sobre reglamento negocial
se tiene en la norma, la cual es de por si suficiente para constatar un
concurso de fuentes en la construcción de la regulación negocial80.
El ejemplo, ya advertido desde el inicio, más relevante de la
operatividad de la integración en la modificación del tipo efectivo y su
posterior reconducción a otro esquema legal (tipo abstracto) se tiene en
la conversión. Según la teoría aceptada por nuestra parte, es decir la
objetiva, la conversión, entendida como la mutación en la calificación
80
RODOTÀ, Le fonti di integrazione, cit., p. 53.
635
de un tipo efectivo, originariamente conectado a un tipo abstracto, y

reconducido a otro distinto, encuentra su fundamento en la norma, no
siendo necesario recurrir a la voluntad “real” o “hipotética” para
explicar la base de su funcionamiento, tal y como lo enunciaban las
teorías subjetivas. Nada tan impreciso y ficticio como una voluntad sin
existencia para fundamentar en ella la conversión. Aceptarlo tan solo
por respeto al «dogma de la voluntad» implica dejar a la conversión a
una duplicidad de interpretaciones y a una multiplicidad de litigios
que muchas veces nos llevarán a resultados injustos.
Como consecuencia del rechazo a las tesis voluntaristas solo
pueden quedar dos caminos, o concebir a la ineficacia negocial como
insubsanable y con ello desaparecer todas las manifestaciones del
principio de conservación de los negocios (conversión, confirmación,
ratificación, convalidación, etc.), sacrificándose así los intereses que
salvaguarda el ordenamiento en relación a la protección a los intentos
prácticos de los particulares; o construirla sobre una base objetiva para
así conseguir seguridad y hacer efectiva la mencionada protección.
La única forma de hacer esto último es encontrarle fundamento
en la norma. Con esta toma de postura no se pretende de ninguna
manera desconocer la finalidad intrínseca de la conversión: la protección
del intento práctico, al final de cuenta subjetivo; pero su relevancia
queda restringida a una función negativa, es decir, el de excluir a la
conversión cuando expresamente se declare que las partes no desean la
producción de ésta. Si la conversión es un medio de protección de los
intereses particulares comprometidos en la celebración de un negocio
jurídico entonces es lógico pensar que estos pueden excluir esta
protección. De allí que la norma que fundamenta la conversión es una
de carácter dispositivo. Por ello se justifica a la conversión en la norma
o en la ley, y más precisamente en los efectos negociales81; por lo que el
81
De acuerdo GANDOLFI, La conversione, cit., p. 279; BETTI, Teoría general, cit., p. 376;
y MOSCO, Luigi, La conversione del negozio giuridico, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Nápoles, 1947, el que precisamente señala que “la ley hace brotar
directamente del negocio los efectos de la conversión. Aquello significa en
primer lugar que para tales efectos no se puede hablar ni de aplicación de las
normas sobre interpretación del negocio, ni de aquellas sobre los vicios de la
voluntad. La voluntad privada permanece del todo extraña a la producción de
los efectos de la conversión. Pero como ocurre para todas las normas
dispositivas, también la de la conversión encuentra aplicación en cuanto las
partes no hayan manifestado una voluntad contraria. La ley en sustancia
cumple aquí, como hemos visto también para toda norma dispositiva, una
función de integración de la voluntad privada” (pp. 113-114).
636
tratamiento de la conversión debe efectuarse prescindiéndose de la

voluntad concreta y específica de los sujetos, limitándose a considerar
el esquema negocial efectivo (ineficaz), con el fin de valorar éste último
de modo diverso, conforme a la denominada voluntad de la ley, o sea,
según el criterio objetivo de la buena fe.
Uno de los primeros en sustentar la conversión en la ley fue
PUGLIATTI aun antes de la entrada en vigencia del Codice Civile de 1942.
Afirmaba que “no es difícil comprender el mecanismo jurídico por medio
del cual opera la conversión, si se piensa que el negocio jurídico es una
entidad que resulta de la síntesis de un elemento material (voluntad) y
de un elemento formal (esquema o tipo determinado por el
ordenamiento jurídico). Los sujetos pueden proporcionar únicamente
el elemento material, y tender a un fin práctico, mientras que el
ordenamiento jurídico, una vez que existe el elemento material, no hace
más que atraerlo y combinarlo con un determinado tipo o esquema
negocial predeterminado; puede también combinarlo con otro tipo o
esquema negocial, si faltan alguno de los presupuestos o de los elementos
característicos del primer esquema, al que las partes tendían, aún cuando
sea, por el contrario, los de un esquema diverso, que las partes no habían
tenido presente”82. El razonamiento seguido a partir del reconocimiento
del poder atribuido del ordenamiento nos parece perfecto (aunque no
compartimos la bipartición de los elementos del negocio en formal y
material, y menos que la voluntad sea configurada como un elemento)
en tanto permite explicar, sin recurrir a innecesarias ficciones, la
conversión; es decir, la transformación del tipo efectivo (concreto), la
que solo puede ser realizada en virtud del poder del ordenamiento.
De lo dicho se deduce la conveniencia que la conversión sea
sancionada mediante expresa disposición legal (dispositiva); en el
supuesto de la falta de los elementos de estructura negocial podrá el
negocio degenerar en otro diferente. El problema está en los supuestos
en los que el ordenamiento positivo no ha preveído expresamente la
82
PUGLIATTI, Salvatore, Introducción al estudio del derecho civil. Traducción del
italiano de Alberto Vásquez del Mercado, Editorial Porrúa Hnos. y Cía.
Distribuidores. México D.F. 1943, p. 316; ID., I fatti giuridici, con revisión y
actualización de Angelo FALZEA, con prefacio de Natalino IRTI, Giuffrè Editore,
Milán, 1996, en donde observa que “no debe olvidarse que la síntesis del
elemento material y del elemento formal que se denomina negocio jurídico,
nace en virtud de una valoración del ordenamiento jurídico, y una valoración
así hecha puede bastante en atribuir al elemento material (voluntad) el valor
de elemento constitutivo de otro negocio” (p. 159).
637
conversión, y en los que es necesario recurrir a la integración para

viabilizar a la misma. El medio que la ley utiliza para la realización de
la conversión es, como lo hemos dicho, la integración del contenido
negocial. Queda así claramente distinguido el fundamento de la
conversión del mecanismo por el que ésta actúa, manifestados en la
ley y la integración respectivamente.
638
LA “COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES” Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE...
XXI
LA “COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES” Y EL PRINCIPIO

DE BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO:
UN PANORAMA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA*
MAURO GRONDONA
*
Texto inédito.
[N. del Autor] Expreso mi más sincera gratitud a mi amigo Leysser L. LEÓN
–investigador curioso de temas jurídicos italianos, traductor apasionado e
infatigable– por su cordial invitación a participar en el presente volumen
conmemorativo de los sesenta años del Código Civil italiano.
639
MAURO GRONDONA
640
1. El tema de la interpretación del negocio jurídico, y del contrato,

en particular, constituye un locus classicus en las reflexiones de los
estudiosos del derecho civil.
Mi propósito inicial era exponer un panorama, sin muchas
lagunas, de la producción doctrinal italiana en materia de
interpretación del contrato. Sin embargo, durante la fase de
recopilación de los materiales, y llegado el momento de meditar al
respecto, aquella primigenia intención desapareció.
Las razones fueron dos. En primer lugar, no faltan trabajos serios
y explicativos sobre la temática, todos de fácil acceso, incluso para el
lector extranjero: repetir la labor me ha parecido una operación inútil.
En segundo lugar, efectuar un análisis crítico, es decir, de
evaluación y juicio, sobre el problemático tema de la “interpretación
y el contrato”, constituye una operación demasiado comprometedora,
teniendo en cuenta los límites de quien escribe.
Así pues, convencido de que entre las principales tareas del jurista
teórico se encuentra aquella labor, no de mera exégesis de las
disposiciones, sino de acción intelectual sobre ellas, con miras a concretos
resultados interpretativos funcionales para con una determinada política
del derecho –resultados interpretativos, en mayor o menor medida
alejados entre sí, según el clima cultural del momento, aun ante la
vigencia inmutable del texto legal– he optado por un tercer camino:
exponer al lector algunas reflexiones que la doctrina italiana ha
elaborado sobre aspectos fundamentales del contrato en un significativo
período cultural, de modo que la discusión sobre los tecnicismos jurídicos
se deje impregnar de la discusión sobre los valores político-culturales.
Con referencia al tema específico de las páginas que siguen, puede
decirse que la interpretación del contrato porta en sí, pero revela, al
mismo tiempo, la complejidad dinámica de la libertad de los
641
MAURO GRONDONA
particulares, en tanto opuesta a la coacción estatal, y del

individualismo, en tanto opuesto al estatalismo.
Las páginas que siguen tienen el objetivo, además, de recordar
ideas sobre la interpretación del contrato, y sobre la autonomía privada,
que han suscitado, y siguen suscitando, discusión.
2. En el Código Civil italiano de 1942, la interpretación del con-
trato1 es normada en el Libro IV –“De las obligaciones”–, Título II
–“De los contratos en general”–, Capítulo IV, arts. 1362-13712.
1
En la bibliografía en lengua italiana son de señalar: G. MESSINA, L’interpretazione
dei contratti, 1906, ahora en ID., Scritti giuridici, vol. V, Milán, 1948, pp. 153 ss.;
C. GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai
contratti, Padua, 1938; G. OPPO, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio
giuridico, Bolonia, 1943; G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1947, pp. 223 ss.;
L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a.,
pero de 1948, pp. 706 ss.; L. MOSCO, Principi sulla interpretazione dei negozi giuridici,
Nápoles, 1952; C. GRASSETTI, voz «Interpretazione dei negozi giuridici “Inter
vivos”» (Diritto civile), en Noviss. Dig. it., vol. VIII, Turín, 1962, pp. 903 ss.; P.
SCHLESINGER, «Interpretazione del contratto e principio dispositivo», in Temi – Rivista
di giurisprudenza italiana, 1963, pp. 1135 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla
teoria del negozio giuridico, 2a ed., Nápoles, 1969, pp. 127 ss.; R. SACCO, «Il contratto»,
en Trattato di diritto civile italiano dirigido por F. VASSALLI, vol. VI, tomo II, Turín,
1975, pp. 749 ss.; E. ROPPO, «Il contratto», Bolonia, 1977, pp. 154 ss.; M. CASELLA, voz
«Negozio giuridico (interpretazione del)», in Enc. dir., vol. XXVIII, Milán, 1978,
pp. 16 ss.; G. ALPA, «Alle origini della teoria moderna dell’interpretazione del contratto»,
in Riv. crit. dir. priv., 1983, pp. 323 ss.; M. COSTANZA, Profili dell’interpretazione
del contratto secondo buona fede, Milán, 1989; F. ZICCARDI, voz «Interpretazione
III), Interpretazione del negozio giuridico», in Enc. giur., vol. XVII, Roma, 1989,
ad vocem; L. BIGLIAZZI GERI, «L’interpretazione del contratto (Artt. 1362-1371)»,
en Il Codice Civile. Commentario dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1991; F.
CARRESI, «Interpretazione del contratto (art. 1362-1371)», en Commentario del Codice
Civile Scialoja e Branca, al cuidado de F. GALGANO, Bolonia-Roma, 1992; And.
D’ANGELO, Contratto e operazione economica, Turín, 1992, especialmente, pp. 191 ss.;
C. SCOGNAMIGLIO, Interpretazione dei contratti e interessi dei contraenti, Padua, 1992;
M. COSTANZA, voz «Interpretazione dei negozi di diritto privato», en Digesto, 4a ed.,
sez. civ., vol. X, Turín, 1993, pp. 25 ss.; R. SACCO, «L’interpretazione», in R. SACCO-
G. DE NOVA, Il contratto, tomo II, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO,
Turín, 1993, pp. 357 ss.; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico (reimpresión
corregida de la 2a edición), Nápoles, 1994, pp. 321 ss. (la 1a edición de la Teoria
generale, se publicó en 1943, por la Utet, en el Trattato di diritto civile italiano
dirigido por F. VASSALLI); N. IRTI, Testo e contesto. Una lettura dell’art. 1362 codice
civile, Padua, 1996; F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. II, tomo I, 3a ed.,
Padua, 1999, pp. 435 ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2a ed., Milán,
2000, pp. 407 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, «L’interpretazione», en Trattato dei contratti
dirigido por P. RESCIGNO, I contratti in generale, al cuidado de E. GABRIELLI, tomo
II, Turín, 1999, pp. 913 ss.; A. CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, 2a ed., Turín,
642
En particular, y para efectos de la investigación a desarrollar en

este punto, son importantes los artículos 1362 (Intención de los
contratantes) y 1366 (Interpretación de buena fe).
En la primera norma se dispone que, para efectos de la
interpretación del contrato, es necesario determinar la común intención
de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras. Para
determinar cuál ha sido esa “común intención” (comune intenzione), el
intérprete debe tener en cuenta el comportamiento integral de las
partes, incluso el posterior a la celebración del contrato.
La segunda norma prescribe que el contrato debe ser interpretado
con arreglo a la buena fe.
La regla sobre la común intención de las partes tiene como
precedente directo al Código Civil italiano de 1865, en cuyo art. 1131
se disponía que “En los contratos se debe establecer cuál ha sido la
intención de las partes contratantes, sin limitarse al sentido literal de
las palabras”3. Es evidente que el legislador de 1865 sugiere al intérprete
ignorar el sentido literal, es decir, aquel sentido que no se manifiesta
en virtud de la aplicación de un principio de lógica interna a la
operación negocial –según el cual la específica expresión se resolvería
en el, y tomaría significado del, complejo reglamento contractual–,
sino en virtud del significado de cada palabra del texto contractual, al
interior del cual cada específica expresión se mantiene como unidad
propia, en un aislamiento semántico que anuncia, con seguridad,
equívocos y problemas con respecto a los efectos del negocio –y por lo
tanto, equívocos y problemas del contrato en el plano operativo–; de
aquí la crisis del contrato como instrumento creador de riqueza, es
decir, la crisis del contrato como operación económica4.
Con referencia al Código Civil peruano, los artículos
específicamente dedicados a la interpretación del contrato (recte, del
2000, pp. 138 ss.; N. IRTI (coordinador), L’interpretazione del contratto nella dottrina
italiana, Padua, 2000; G. ALPA-G. FONSI-G. RESTA (coordinadores), L’interpretazione
del contratto. Orientamenti e tecniche della giurisprudenza, 2a ed., Milán, 2001; V.
ROPPO, «Il contratto», en Trattato di diritto privato al cuidado de G. IUDICA y P.
ZATTI, Milán, 2001, pp. 465 ss. (con detallada bibliografía).
2
En el Apéndice del presente estudio, el lector puede consultar la traducción
de los artículos citados en el texto.
3
En el Apéndice del presente estudio se transcriben los artículos del Código
Civil italiano de 1865 en materia de interpretación del contrato.
4
Su questi problemi, v. And. D’ANGELO, Contratto e operazione economica, Turín,
1992, passim.
643
MAURO GRONDONA
negocio jurídico)5 son tres6. Hay que señalar, como primer punto, que
la regla fundamental es aquella que toma el nombre de interpretación
objetiva, y que se funda en la determinación de la voluntad de las
partes (lo que el legislador peruano escribe, en realidad, es “lo que se
haya expresado”, una fórmula con la que parece hacer referencia, en
principio, y de manera esencial, a las palabras dichas o escritas por
los contratantes) leída a través del filtro de la buena fe objetiva.
Asimismo, es imperioso añadir inmediatamente, que nos parece que
la mención del principio de buena fe, por parte del legislador peruano,
debe ser leída en estricta relación de necesidad lógico-sistemática con la
mención de “lo que se haya expresado”: ello equivale a sostener que si bien
el Código peruano pone el acento en “lo que se haya expresado” –es decir,
en las palabras dichas o escritas–, y si bien ello podría originar una variada
serie de problemas interpretativos iniciales, con referencia, no ya y no
sólo al significado del contrato como operación económica –es decir, a los
efectos del contrato–, sino también a la determinación del significado
intrínseco, antes que negocial, de las palabras de los contratantes, con
claros riesgos de subjetivismo extremo –es decir, al análisis lingüístico del
texto contractual–, el legislador ha tenido el cuidado, de todos modos, de
superar el impasse, por medio del criterio de buena fe objetiva.
El legislador italiano advirtió el problema y ha intentado darle solución
ubicando en primer plano la común intención de los contratantes, la cual,
por sí misma, constituye un concepto que se encuentra (o puede encontrarse)
más allá y fuera del significado literal de las palabras usadas. Aquí no es
posible, ni oportuno, evaluar la decisión de técnica legislativa del legislador
peruano, pero hay que señalar que la circunstancia de haber reunido en la
5
El legislador habla de “interpretación del acto jurídico”: para los problemas
dogmáticos y de traducción que se originan por dicha expresión, véase, ahora,
G. B. FERRI, «Introducción a la edición peruana», El negocio jurídico, trad. de
Leysser L. León, Lima, 2002, pp. 45 y ss.
6
Art. 168 (Interpretación objetiva). El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo
con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.
Art. 169 (Interpretación sistemática). Las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el
sentido que resulte del conjunto de todas.
Art. 170 (Interpretación finalista). Las expresiones que tengan varios sentidos
deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Hay que tener presente, asimismo, el art. 1362 (Buena fe y común intención de
las partes): Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes.
644
misma disposición legislativa el criterio de la interpretación literal con el

criterio de la buena fe objetiva produce un resultado análogo (y por lo tanto,
brinda al intérprete un criterio hermenéutico análogo) al logrado por el
legislador italiano de 1942 con la mención de la noción de la “común
intención”, como programa negocial común que trasciende el mero significado
literal de las declaraciones negociales de las partes, si se considera la expresa
mención del comportamiento integral de éstas en la fase de la formación de
la celebración y de la ejecución, reforzada por la regla de la buena fe, cuyo
contenido –bastante variado en los planteamientos doctrinales, como veremos
más adelante– cubre un espacio de significado preceptivo que va desde la
protección de la confianza (affidamento) recíproca de los contratantes hasta
la objetivación del reglamento contractual en función de la realización de los
valores expresados en la Constitución republicana italiana de 1948.
3. En cuanto a la “común intención” y a la “buena fe”, creo
conveniente tomar como punto de partida la Relazione del Ministro
Guardasellos que acompaña al Código Civil italiano7.
Las principales indicaciones que se extraen de la lectura de las
páginas dedicadas a la interpretación de los contratos8:
i) el primer momento del proceso interpretativo tiene que ver con la
búsqueda, en concreto, de la voluntad de los contratantes (Relazione,
cit., p. 400, n. 622): los artículos 1362 a 1365 proveen al intérprete, por
lo tanto, los llamados “criterios de interpretación subjetiva”, destinados,
justamente, a descifrar la voluntad negocial de los contratantes;
ii) el segundo momento concierne, en cambio, al empleo de los
criterios de interpretación objetiva –artículos 1367 a 1371–, los
cuales operan cuando persiste la duda sobre el contenido preciso
de la declaración contractual (ibid.);
iii) “punto di imbricación entre estos dos momentos de la
interpretación es la norma recogida en el art. 1366, “que predomina
7
Codice Civile. Relazione del Ministro Guardasigilli preceduta dalla Relazione al disegno
di legge sul “Valore giuridico della Carta del Lavoro”, I edición estereotipada del
texto oficial, Roma, 1943. Sobre el tema “Fascismo y derecho” v., en primer lugar,
el clásico estudio de R. TETI, Codice civile e regime fascista. Sull’unificazione del
diritto privato, Milán, 1990. Véase también, A. SOMMA, «Roma madre delle leggi».
L’uso politico del diritto romano, en Materiali per una storia della cultura giuridica,
2002, pp. 153 ss.; ID, «Fascismo e diritto: una ricerca sul nulla?», en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 2001, I, pp. 597 ss.; ID, «Il diritto fascista dei contratti: raffronti con
il modello nazionalsocialista», en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 639 ss., y en la versión
castellana de Leysser L. LEÓN, que forma parte del presente volumen, supra, cap. II.
8
Pp. 400-405, nn. 622-626.
645
MAURO GRONDONA
sobre ambos”, y que fija el principio de la interpretación según

buena fe” (ibid., la cursiva es añadida): la referencia es a la buena
fe objetiva, la cual, “en el terreno de la interpretación, quiere
significar que la declaración de voluntad contractual debe ser
entendida según el criterio de la recíproca lealtad de conducta de
las partes” (Relazione, cit., p. 401, n. 622);
iv) la Relazione procede, luego, a rendir cuenta sobre las razones de política
del derecho a la luz de las cuales sugiere al intérprete el sentido y
significado de los criterios legales de interpretación del contrato.
En primer lugar, se critica la concepción individualista del obrar
humano, que conduciría a una perniciosa concepción de la
autonomía privada, porque “induce a considerar el contrato como
una manifestación de voluntad individual, cuya sustancia es
identificada en la voluntad real, y cuyo efecto es considerado,
principalmente, a la medida de ésta” (Relazione, cit., p. 401, n. 623).
De aquí la crítica al dogma de la voluntad, porque “imponía como
regla el principio de que nadie puede quedar comprometido si no
es en el sentido y en la medida en que lo haya querido; y de ello se
extraía el doble corolario de que la interpretación del contrato tenía
que servir sólo para determinar la voluntad efectiva, y que los vicios
de ésta tenían que determinar, necesariamente, la ineficacia de la
relación, sin prestar atención a las expectativas ajenas, a la certeza
y a la estabilidad de las relaciones jurídicas” (ibid.). La consecuencia,
políticamente orientada, es en el sentido siguiente:
“En el clima político del Fascismo, repudiada la concepción
individualista, reforzados los vínculos de solidaridad que someten
al individuo al complejo nacional, impuestos a los miembros de
la Sociedad deberes de disciplina más rígidos, y sujeta la acción
de estos al régimen de una responsabilidad más rigurosa, es claro
que también los postulados y las consecuencias de la concepción
liberalista tengan que caer, para ceder el lugar a principios más
acordes a la distinta situación política. Es cierto que el legislador
no debe tomar partido por una doctrina dogmático-jurídica en
lugar de otra, porque su tarea no es enunciar teorías, sino
componer conflictos de intereses y regular relaciones de la vida;
sin embargo, el legislador, sin desconocer el valor del elemento
volitivo de los contratos, puede dar la preeminencia, por regla, y
en caso de conflicto, a la certeza de la confianza y a la exigencia
de estabilidad de las relaciones jurídicas, siempre, claro está, que
646
la confianza se funde en la buena fe consciente del destinatario

del acto de voluntad”. (Relazione, cit., pp. 401 s., n. 623);
v) en la Relazione se subraya, además, el papel central del deber de
buena fe “que anima y sustenta toda relación obligatoria” (Relazione,
cit., p. 402, n. 623). La Relazione prosigue en los siguientes términos:
“Este deber, por derivar del principio de colaboración sobre el cual se
ha edificado el ordenamiento fascista, debe presumirse como observado
por todos, por aquel sentido de disciplina al que tiene que ceñirse la
acción de aquellos que componen el organismo nacional. De aquí la
consecuencia de que todo sujeto genera en el otro, con quien entabla
relaciones jurídicas, la confianza de haber actuado en respeto del deber
mismo; así pues, él determina legítimas expectativas. Éstas deben ser
protegidas aun cuando no estén fundadas en la voluntad real de quien
las ha creado, porque él es responsable de haber actuado en forma tal
de hacer considerar querido aquello que en realidad no lo era. Esta
línea de pensamiento confiere seguridad a las relaciones jurídicas,
porque funda sólidamente su existencia y su contenido”. (Relazione,
cit., p. 402, n. 623);
vi) y he aquí cómo se traza el cuadro general, dentro del cual el
intérprete tiene que desenvolverse y orientar sus evaluaciones:
“El criterio que debe orientar, según el nuevo Código, una
interpretación encaminada a componer el eventual conflicto entre
las voluntades opuestas, no está dado por la consideración del
intento individual de cada parte, que puede no haber sido
apreciado por la otra, ni exclusivamente por el sentido literal de
las palabras empleadas, en vista de que no rige el sistema del
formalismo, sino por el común propósito práctico de las partes
contractuales (art. 1362, primer párrafo). Pero está por verse con
qué instrumento, y conforme a qué criterio, se debe reconstruir y
determinar este propósito común.
El instrumento más atendible debe estar constituido, de acuerdo
con las circunstancias, por el comportamiento integral recíprocamente
practicado por los contratantes (art. 1362, segundo párrafo); y en la
interpretación de este comportamiento que debe servir de guía al juez
aquel criterio de la buena fe en la órbita del ordenamiento corporativo
[…]. A las propuestas y a las declaraciones de cada parte se deberá
atribuir, entonces, no ya el significado subjetivo en que ellas, de hecho,
han sido entendidas por la misma, o por la contraparte, según una
647
MAURO GRONDONA
impresión accidental propia, sino el significado objetivo en que la parte

aceptante podía y debía entenderlas razonablemente, según la regla de
la buena fe; este es el único significado normalmente reconocible, y en
el cual el aceptante, por lo tanto, puede depositar su segura confianza.
Sólo así la legítima confianza, fundada en el común significado de las
declaraciones, encuentra en la interpretación una protección eficaz. Y
ello contribuye, al mismo tiempo, a educar a las partes en el sentido de
la responsabilidad, porque el criterio objetivo de la interpretación las
mueve a formular con claridad las propuestas y las cláusulas
contractuales que son de su interés” (Relazione, cit., p. 403, n. 624).
El primer elemento que se puede destacar es que la Relazione
combate el dogma de la voluntad, para reprimir, en realidad, y ante
todo, la autonomía negocial, es decir, la libertad de los contratantes
de decidir si asumen, y en qué condiciones asumen, compromisos
negociales.
Se trata, además, de un combate librada en nombre del principio
de buena fe, es decir, y aparentemente, en nombre de la recíproca
lealtad de las partes. Con todo, no están ausentes las incongruencias.
En resumen, lo que se sostiene en la Relazione es que caída la
concepción individualista (liberal, decimonónica) de la autonomía
privada, también debe caer la idea de que el contrato no es más que el
encuentro de dos (o más) voluntades, que se confunden para producir
determinados efectos conforme al ordenamiento jurídico (y de aquí la
clásica afirmación, en materia de interpretación, de que el juez está
llamado a descubrir la real e interior voluntad de cada parte, con perjuicio
para las expectativas –de buena fe– que tenga la otra parte), porque la
normativa del contrato debe derivar, por el contrario, del principio de la
certeza de la confianza y de la estabilidad de las relaciones jurídicas.
Ahora bien, sobre el primer punto, no hay duda de que la crítica
al dogma de la voluntad es fundada: en el contrato, la voluntad es,
por decirlo así, una parte del todo9.
9
Véase el clásico estudio de G. GORLA, «La «logica-illogica» del consensualismo o
dell’incontro dei consensi e il suo tramonto», en Riv. dir. civ., 1966, I, pp. 255 y ss.,
quien escribe (p. 273): “[…] [E]l derecho de los contratos o la institución del contrato,
más que en la lógica del consensualismo o del encuentro de consentimientos, o de
la fusión de las voluntades que se quiera hablar, se revela fundado en la protección
de las expectativas de buena fe y en la composición de los intereses que nacen de
ellas, en una balanza que el derecho trata de verificar de la forma más conveniente,
o menos imperfecta, en un ambiente dado e históricamente determinado”.
648
Sobre el segundo punto, en cambio, parece existir cierta

ambigüedad: en efecto, la idea de la Relazione no es proteger, en virtud
de la regla fundamental de la buena fe objetiva, la certeza de la confianza
y la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas, a través de la
protección de la confianza recíproca de las partes, dejando al juez, caso
por caso, la tarea de verificar si existe o no la lesión a la confianza,
siempre dentro del sistema de los principios generales sobre el contrato
(ésta, según creo, sería una operación de política del derecho de índole
genuinamente liberal, encaminada a proteger la seguridad de las
contrataciones, pero teniendo presente el “caso”, el status de los
contratantes, etc., con lo cual se pretende atenuar el riesgo de peligrosas
generalizaciones, con miras a objetivos superiores y primarios, que
tienden a ser liberticidas). La Relazione tiene el cuidado de aclarar,
precisamente, que la protección de la confianza es consecuencia del
“principio de colaboración sobre el cual se ha edificado el ordenamiento
fascista” (Relazione, cit., p. 402, n. 623). Así pues, si bien es una idea
razonable sostener que las expectativas surgidas en un contratante deben
ser protegidas, “aun cuando no se funden en la voluntad real de quien
las ha creado”, y siempre que este último haya “obrado en forma tal de
hacer considerar querido aquello que en realidad no lo era” (Relazione,
cit., ibid.), constituye una deducción discutible, en cambio, el argumento
–por lo demás, no expresado explícitamente– de que el fundamento de
la buena fe radica en los principios del Estado fascista, sustentados en
el ordenamiento corporativo, de los cuales el juez extraerá,
evidentemente, y ni más ni menos, aquellos valores a la luz de los cuales
evaluará la aplicabilidad del criterio de la buena fe.
Es obvio, de igual forma, que desde esta óptica, el significado de
la común intención de las partes está limitado al máximo, porque la
común intención será el resultado de la aplicación del criterio de la
buena fe “desde la óptica del ordenamiento corporativista […]”
(Relazione, cit., p. 403, n. 623), con lo cual se recae en un perfecto
círculo vicioso, sin que se pueda admitir una autonomía negocial en
disonancia con respecto a los valores del Estado fascista.
Si se afirma todo lo anterior es para destacar, brevemente, y no es
improbable que se trate de un realce fastidioso, que no existe una
neutralidad de las reglas jurídicas; por lo tanto, una lucha por la pureza
dogmática como instrumento de resolución en tanto aparato sistemático
de tecnicismos, en tanto guía conceptual ordenadora de la varietas de
la problemática jurídica, en tanto controlable y en cuanto reducible a
649
MAURO GRONDONA
unidad, es una lucha de resultados siempre inciertos. Y en efecto, hoy,

con distinta sensibilidad política, aquellas mismas normas que se acaban
de recordar, deben ser leídas de manera bastante diferente de cuanto se
indica en la Relazione, como se verá más adelante.
4. Creo que es esencial efectuar una referencia en este punto, en
atención a la perspectiva de estas páginas, a la célebre polémica entre
Emilio BETTI y Giuseppe STOLFI sobre el negocio jurídico.
Analicemos ambas posiciones en relación con la interpretación
del contrato.
En las primeras líneas del §41 de su Teoria generale del negozio
giuridico10, que lleva como significativo título “Las expresiones de la
autonomía privada como objeto de interpretación jurídica”, BETTI
define el negocio jurídico como “autorregulación de intereses, que
opera en la vida social por espontánea iniciativa de los mismo sujetos
que son sus gestores: actividad preceptiva, que el orden jurídico toma
bajo su protección, acogiendo sus preceptos en su propia órbita
mediante recepción, y traduciéndolos en términos de relaciones
jurídicas reguladas y configuradas por sus normas”11. Poco más
adelante, BETTI aclara el sentido de “tomar bajo su protección”, al
hablar de un reconocimiento jurídico de los actos de autonomía
privada y de contenido preceptivo del acto de autonomía privada
como consecuencia de la aprobación del ordenamiento12.
El autor citado precisa, luego, que lo importante en la interpretación
del negocio jurídico es “[…] el propósito práctico, el interés en sentido
objetivo, que busca satisfacción en el precepto que la autonomía privada
ha llevado a cabo. Ahora bien, dicho propósito práctico o interés,
subordinado al precepto de la autonomía privada, y que yace, por su
naturaleza, fuera del campo del derecho, y cuyas razones atienen a la
siempre cambiante vida social, está sujeto a un mero control de licitud
y de idoneidad para la protección jurídica […]. Aquí el control sirve
solamente para verificar si el propósito práctico o interés en cuestión se
pueda, coherentemente, encuadrar en una «causa» […], es decir, que
se pueda asimilar a alguna de aquellas típicas funciones económico-
sociales de la autonomía privada (causas de negocios), que son dignas
y están necesitadas de protección jurídica, según las apreciaciones
10
E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit. supra, nota 1, p. 322.
11
ID., op. loc. ult. cit.
12
Ibid.
650
generales del ordenamiento […]. […] [E]n la interpretación del negocio

de lo que se trata es de darse cuenta, con un criterio principalmente
psicológico, del precepto de la autonomía privada con relación a la
coherencia (no contraste) entre el propósito perseguido y la función
económico-social típica de aquella autonomía, que merece la protección
jurídica, según las apreciaciones generales del ordenamiento […]”13.
En cuanto al objeto de interpretación, BETTI precisa que se trata, no
ya de la voluntad interna, sino de la declaración o del comportamiento,
los cuales, “[…] inscritos en el marco de circunstancias que les confiere
su significado y valor […][,] asumen, según las apreciaciones de la
conciencia social, su típico significado e importancia”14.
Posteriormente, BETTI procede a la crítica del dogma de la voluntad
y a la identificación del negocio con la “voluntad verdadera” de las partes,
para concluir que “[…] la exigencia general de la socialidad conduce a
considerar que el acuerdo sea obtenido, no con la predominancia de un
interés frente a otro, sino en un espíritu de colaboración para el
cumplimiento de las recíprocas expectativas […]”15, y añade, algunas
páginas después, que el art. 1362 del Código Civil italiano, cuando habla
de “intención común”, entiende “[…] no ya la «voluntad» de la parte
individual, que queda sin expresarse, en la esfera interna de la conciencia,
sino el propósito concorde, formado entre ambas partes, en tanto se ha
vuelto reconocible en su común o congruente declaración y conducta”16.
Por su parte, Giuseppe STOLFI inicia su Teoria del negozio giuridico17
con una Introduzione (pp. VII-XXVIII) significativamente titulada Libertas
est radix voluntatis, que merece ser repasada brevemente en este acápite.
Se parte de esta afirmación, que es bastante comprometedora: “[…]
[E]l respeto escrupuloso a la autonomía de la voluntad individual,
entendida en el sentido más amplio”, constituye el signo de distinción del
derecho civil (Introduzione, p. IX); se aclara, luego, que “[al] desarrollar su
13
ID., op. cit., pp. 323 s.
14
15
ID., op. cit., p. 330.
16
I D ., op. cit., p. 333. Idea retomada por B ETTI en su Teoria generale
dell’interpretazione (edición corregida y ampliada por G. CRIFÒ), vol. II, Milán,
1990, pp. 810 s.: “[O]ficio del intérprete (cód. civ. italiano, art. 1362) es,
principalmente, reconstruir en el contenido del negocio aquellos fines
prácticos («común intención», en los contratos) y aclarar este significado,
como suelen ser concebidos y apreciados en la conciencia social”.
17
G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, cit. supra, nota 1.
651
MAURO GRONDONA
propia actividad, si y como se quiera, sufriendo los daños y gozando las

ventajas de la determinación tomada, se compendia la libertad del ser
humano, quien puede, y es más, debe, ser árbitro de asumir los
compromisos que le convienen y de adquirir los derechos que le parezcan
[…]” (ibid.). En particular, el negocio jurídico tiene importancia, no como
una mera noción técnica “sino como la consecuencia del principio político
de la autonomía de la voluntad”. (Introduzione, p. XII).
Ello, como es natural, no significa que el derecho no tenga
“sustancia de necesidad moral”, porque sirve, justamente, para
“garantizar, conforme a la justicia, los intereses y los derechos de todos
contra el eventual arbitrio de los demás”, de forma tal que las reglas
que norman la resolución de los conflictos ponen atención en que la
solución sea la que “más se adecua a la intención de los particulares y
a la índole de la relación según aquellas supremas certezas morales
que es necesario obedecer si se desea que el ciudadano sienta el deber
de observar la ley (estatal, se entiende) y no sea constreñido a dirigirse,
en cambio, a un ordenamiento distinto”. (Introduzione, pp. XII-XIII).
La idea, vigorosamente afirmada, de la libertad individual, tiene
el significado de permitir
“al individuo la decisión de si pretende o no dar vida a una relación
cualquiera, obedeciendo las exigencias de las que sólo él es juez,
y constituye, al mismo tiempo, el límite a la acción porque el
individuo comprometa y puede comprometer únicamente a sí
mismo y en consecuencia sólo su patrimonio. Decidir, entonces,
si queda libre de vínculos o si, en cambio, puede llevarlos a cabo,
es la primera y esencial característica de la autonomía de la
voluntad”. (Introduzione, p. XIII).
Pero, y es aquí donde se enuncia la segunda característica de la
autonomía privada, cada cual es libre de “ligarse a las condiciones que
quiere […] y ello impone que él sea árbitro de decidir no solamente
sobre el si, sino también sobre el cómo vincularse […] siempre que respete
el orden público y las buenas costumbres” . (Introduzione, p. XIV).
Con específica referencia a las reglas de interpretación del contrato,
STOLFI ubica en el centro de sus consideraciones, como es natural, el art.
1362, 1er. párrafo, del Código Civil italiano, del cual se deduce que
“[…] aquella intención [común] es decisiva para determinar el
contenido del negocio […]. No es difícil darse cuenta de ello: dado
que los interesados pueden establecer entre ellos un vínculo
652
jurídico, si y como quieren, es natural que se deban remitir a este

querer todas las veces que surja alguna duda en torno del
significado o a las consecuencias de su manifestación, porque ese
querer marca el límite, justamente, a la restricción de su recíproca
libertad, un límite que deriva, ni más ni menos, del haber celebrado
el negocio en cuestión. Y esta es la tercera, y no menos importante
de las demás, característica de la autonomía de la voluntad”.
(Introduzione, pp. XIV-XV).
Una parte de la Introduzione está dedicada al papel del
ordenamiento jurídico, y por lo tanto, del Estado, en la dinámica de
las relaciones entre particulares: yo tengo para mí que STOLFI, para
emplear una expresión de síntesis, y entre la ingenuidad y la
provocación, es liberal, pero para nada libertario18: el autor, retomando
una idea precedentemente aflorada19, se plantea una verdadera
pregunta retórica: “Pero si las partes determinan ex voluntate el
nacimiento, y asimismo, los efectos del negocio, ¿sería posible considerar
superflua la función del ordenamiento jurídico, y en particular, la del
ordenamiento estatal?” (Introduzione, p. XVII). STOLFI se responde, de
inmediato: “Evidentemente no: en realidad, sostener algo semejante,
y afirmar la absurda tesis de que los individuos ponen en práctica
normas de derecho objetivo sería lo mismo”. (ibid.):
“[…][S]iempre es necesario remitirse al ordenamiento, cualquiera
que sea, para determinar si los actos son o no válidos, y dentro de
qué límites lo son; –se debe recurrir al ordenamiento estatal en caso
de incumplimiento para imponer coactivamente el respeto al
18
Al respecto, v. F.A. VON HAYEK, Liberalismo (trad. it.), Roma, 1997; B. LEONI, La
libertà e la legge (trad. it.), Macerata, 1995, con importante introducción de R.
CUBEDDU, quien afronta, entre otras cosas, el clásico problema de la relación
entre el liberalismo económico y el liberalismo político; M. N. ROTHBARD, L’etica
della libertà (trad. it.), Macerata, 1996; C. L OTTIERI , Il pensiero libertario
contemporaneo, Macerata, 2001.
En cuanto al empleo de las expresiones «libertario» y «liberal», es necesario
advertir al lector que, al analizar las posiciones de BETTI y STOLFI, no se pretende
realizar una obra de “deshistorización”: si no se olvida el contexto político-
cultural en el cual ambos operan, con resultados opuestos, creo lícito indicar,
en no menor medida, cierto punto de reflexión sobre lo que las teorías sobre el
negocio jurídico de los dos estudiosos citados –trabajos ideológicamente
caracterizados– pueden significar para el estudioso moderno, con respecto a
los modernos cuadros ideológicos de referencia. Véase, infra, nota 23.
19
G. STOLFI, Teoria del negozio, cit. supra, nota 1, en particular, la Introduzione, pp. XII-
XIII, cuyo contenido he reproducido parcialmente en este punto de mi trabajo.
653
MAURO GRONDONA
vínculo surgido. La norma, por lo tanto, constituye el criterio de

juicio de la acción y suministra, luego, el medio de coacción. […]
Para tal fin, hay una remisión al ordenamiento: –dada la relación
que la formación de un acto cualquiera hace nacer entre la voluntad
y la norma, entendida, la primera, como la causa, y la segunda,
como el reconocimiento del efecto querido”. (Introduzione, p. XVIII).
STOLFI emprende, seguidamente, una crítica contra la intervención
del Estado en la economía (el fenómeno de la llamada “economía
controlada”), considerando que ya no se puede hablar de autonomía
privada frente a una autoridad pública que obligue, o prohiba, la
celebración de determinados actos jurídicos, y que incluso determine
la regulación de estos, para concluir: “Y si falta el elemento esencial
del consentimiento en torno de los contratos, es decir, en torno de los
negocios que se estipulan en mayor número, ¿con qué fin se seguiría
elaborando una teoría que encuentra su justificación lógica sólo en la
presencia constante de aquel elemento?” (p. XIX).
Comentando esta polémica, un agudo estudioso20 anota que el
contraste entre los dos célebres juristas “no tocó la relación entre negocio
y ley, sino la relación entre manifestación y querer interno. La
discrepancia giraba en torno de esta cuestión: si el negocio jurídico es
un acto de voluntad; y no ya si el negocio jurídico pierde su propia y
original naturaleza, y se resuelve en alguna de las fattispecie previstas
por el legislador. Era común entre aquellos interlocutores el presupuesto
de un ordenamiento, fundado en la propiedad individual y en la
propiedad privada. Tenían en común […] el conservadurismo jurídico: y
también en común, finalmente, el reconocimiento de una fuerza original
de los individuos, que el Estado y la ley encuentran como ya existente y
operante en el terreno social”21. La conclusión de IRTI es en este sentido:
“Se advierten […] en BETTI y STOLFI notas de afinidad ideológica y
conceptual: la autonomía privada, a la par que la voluntad, se presenta
como energía natural y espontánea, capaz, de por sí, de regular intereses
y de satisfacer necesidades de los particulares. […] La crítica bettiana
del liberalismo, emprendida en el nombre de una relación más estrecha
y solidaria entre el individuo y la comunidad, no rechaza ni abandona
sus postulados: y precisamente, no abandona aquel presupuesto, aquella
posición original de la autonomía, que surge antes del Estado, y que el
Estado no logra absorber ni siquiera con su posterior «reconocimiento».
20
N. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, 1991, en especial, pp. 48-54.
21
654
El blanco de la cáustica polémica de BETTI no es ya el pre-estatalismo o

anti-estatalismo de STOLFI, sino el individualismo, que por dejar insatisfecha
y desilusionada la exigencia de reconocibilidad social, se muestra
incompatible con la objetividad de las formas representativas […]”22.
Si como corolario de una cita tan sugerente me fuera lícito añadir
alguna palabra, preferiría intentar aclarar el sentido de la locución
empleada líneas atrás, al definir a STOLFI como “liberal y no como
libertario”. Creo que el punto clave es que la concepción, tan alta, de la
libertad de la voluntad del individuo no se concreta, luego, en una
elaboración conceptual dirigida a reducir en gran medida el papel del
ordenamiento jurídico (es decir, aquel aparato sistematizado e
institucionalizado de principios y de valores del Estado, que el libertario
refuta, en cambio, porque le teme, en tanto segura amenaza a la libertad
de acción personal); por el contrario, STOLFI se remite, expresamente, a
los principios, estatales, de orden público y de buenas costumbres23. Existe,
sin embargo, y por parte de STOLFI, una fuerte indolencia frente a la
intervención detallada del legislador, porque allí emerge, con evidencia,
el retroceso de la autonomía privada, pero el papel del legislador, en
cuanto a la parte general sobre el contrato, es apreciado, en cambio, como
garantía –formal y sustancial– de libertad de los individuos.
22
ID., op. cit., pp. 50-52.
23
Sobre este punto véanse, ahora, las valiosas páginas de G. B. FERRI, Il negozio
giuridico, Padua, 2001 (pp. 45 y ss., y en la citada traducción al castellano de
Leysser L. León, pp. 116 s.), a propósito de la polémica BETTI-STOLFI, escribe,
entre otras cosas: “[…] BETTI partía, notoriamente, de una elección de campo
precisa, favorable al primado del ordenamiento estatal, sobre la base de una
concepción ética del Estado […]; Giuseppe STOLFI […] partía de una concepción
liberal del papel del Estado […].
Si estas opciones se traducen a los términos más técnicos del negocio jurídico,
la divergencia ideológica inicial parece atenuarse. De BETTI […] era legítimo
espera la afirmación (que él realiza después) de que la real dimensión jurídica
del comportamiento del individuo (sin perjuicio de su tendencia a ser
vinculante en el plano social) deriva de su reconocimiento por parte del
ordenamiento del Estado […]. Giuseppe STOLFI […] también parece reconocer,
a fin de cuentas –y aunque sea en clave más declaradamente subjetivista, en
comparación, por ejemplo, con el pensamiento de Emilio BETTI (una clave
subjetivista que nos parece más económicamente liberal que políticamente
liberal)–, una suerte de primado del ordenamiento estatal con respecto a los
demás sistemas normativos que la realidad social expresa de manera
espontánea; así pues, termina atribuyendo al ordenamiento estatal la
exclusividad de un monopolio, propiamente dicho, de lo jurídico”.
Como es claro, en esta oportunidad no es posible señalar nada sobre la
afirmación de FERRI, a tenor de la cual la concepción del negocio jurídico de
STOLFI era más económicamente liberal que políticamente liberal.
655
MAURO GRONDONA
Pero así nos vemos inmersos en un camino sin salida. Porque las reglas
contenidas en la parte general sobre el contrato –arts. 1321 a 1469 sexies
del Código Civil italiano, y por lo tanto, también los criterios de
interpretación– no pueden ser considerados eliminados por el contexto
político-cultural del momento histórico, en el sentido de que, de por sí, la
parte general sobre el contrato no es un baluarte de perenne defensa, por
ejemplo, de la autonomía privada, como se verá más adelante, con particular
referencia al papel que el principio de interpretación según buena fe ha
jugado en la elaboración teórica de aquella parte de la doctrina italiana
más sensible a los valores de la Constitución republicana italiana de 1948.
La polémica de STOLFI es también ideológico-política, y ello es
algo que él mismo admite, al definir el negocio jurídico, tal cual he
recordado, como la consecuencia del principio político de la autonomía
de la voluntad.
Por otro lado, el mismo BETTI centra su razonamiento en el papel
del negocio como autorregulación de intereses, es decir, como
consecuencia de la operación empírica de la autonomía privada, la
cual puede encontrar un límite en la conciencia social del momento
histórico, es decir, en la sensibilidad política –y por lo tanto, legislativa
y jurisdiccional– que, a través de variados tecnicismos –por ejemplo,
la causa del contrato; la protegibilidad (meritevolezza) de los intereses
perseguidos por los contratantes–, permitirá a la voluntad negocial
de las partes producir efectos jurídicamente relevantes.
No es imposible, según ha escrito IRTI, que lo que divide a BETTI
de STOLFI sea el solidarismo de uno y el individualismo del otro; pero
también puede ser cierto que el conservadurismo jurídico –la expresión
es la antes citada, del mismo IRTI– de STOLFI, es decir, la defensa de
valores que él considera reflejados, naturaliter, en la parte general de
los contratos, se muestra impermeable a los cambios sociales, mientras
que la remisión de BETTI a la tipicidad social, es decir, “a las evaluaciones
económicas o éticas de la conciencia social históricamente
determinada”24, de por sí, no parece excluir la posibilidad de una
concreta expresión de las potencialidades propias del pluralismo
económico, social, cultural, como genuina expresión, justamente, de
la sensibilidad política, en el sentido más amplio, de una colectividad
humana cada vez más global, pero no por ello necesariamente
globalizante ni globalizada.
24
E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit. supra, nota 1, p. 323.
656
En síntesis, y limitándonos a un insatisfactorio esquematismo, me

parece que los valores defendidos por STOLFI jamás pueden, ni deben, estar
sujetos a discusión o crítica, por ser expresión de un principio fundamental
(la libertad) de las relaciones jurídicas interindividuales. Y éste, a mi entender,
es un límite, porque la idea propia de STOLFI no es, para nada, una idea de
libertad que encuentra límites en los derechos subjetivos del individuo,
preexistentes a la organización estatal; es más bien una libertad que
encuentra límite en el ordenamiento del Estado, el cual, precisamente,
declara y atribuye los derechos subjetivos: y se recae en el mismo círculo
vicioso antes indicado, a propósito de los principios del Estado fascista.
La posición de B ETTI , a su vez, y si bien políticamente e
históricamente bien delineada, no descarta, en su visión dinámica del
papel de valores e intereses, una diversidad del devenir, ni tampoco,
en todo caso, la fisiológica posibilidad y legitimidad de una mutación
de las preferencias, es decir, de la sensibilidad política, económica,
social, de la colectividad.
5. Siguiendo el recorrido de la idea de buena fe en la interpretación
del contrato, como punto de observación privilegiado del papel de la
autonomía privada en estos sesenta años del Código Civil italiano,
hay que considerar los trabajos de aquella parte de la doctrina italiana
que, a partir de la primera mitad del decenio 1960-1970, ha tomado
como punto de partida de sus argumentos los principios de la
Constitución republicana italiana de 1948. Para ser breves, anotaremos
que esta opción interpretativa ha tenido como base invariable de su
razonamiento el art. 2 (“La República reconoce y garantiza los derechos
inviolables de la persona, sea como individuo, sea en las conformaciones
sociales donde desenvuelve su personalidad, y requiere el cumplimiento de
los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”) y el
art. 3 (“Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social, y son iguales
ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones
políticas, de condiciones personales y sociales – Es tarea de la República
remover los obstáculos de orden económico y social, que limitando de hecho
la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la
organización política, económica y social del país”) de la Constitución.
La afirmación de valores de solidaridad político-económico-social
ha llevado a una parte de la doctrina a reflexionar sobre la legitimidad
y los efectos de una lectura constitucional del contrato, es decir, de
una lectura efectuada a la luz de los principios fundamentales de la
657
MAURO GRONDONA
República italiana: dicha elaboración ha recibido distintas

contribuciones.
En materia de interpretación del contrato se puede señalar el
aporte, políticamente transparente, de una conocida estudiosa italiana:
Lina BIGLIAZZI GERI25.
La autora denuncia, en primer lugar, que el dogma de la voluntad,
por un lado, y el principio de la certeza del derecho, por otro “parecen
haber constituido un obstáculo para la obra del juez, quien se ha
adaptado al papel de mero reproductor del sentido asignado por las
partes, en la expresión de su poder de autonomía, a la regulación de las
mismas, predispuesta en virtud de una idéntica libertad (y para ser
más exactos, de un idéntico peso contractual), apriorísticamente
afirmada(o) pero no demostrada(o), ni demostrable en todos los casos”26;
de aquí la crítica a la tradicional manera de entender el papel del juez:
“[…] [A]l juez se ha confiado –y él desarrolla, normalmente– la
tarea (de medio inerte) de hacer explícito, sin alterar su sentido
formal, algo «querido», que él está autorizado a tocar, en alguna
medida, solamente cuando el resultado de la actividad negocial se
haya traducido en fórmulas obscuras y ambiguas, y no la labor de
intervenir en la regla impuesta para corregir (eventualmente), en
todo o en parte, su significado formal, o para descartar, con el fin
de realizar aquellas exigencias reales que demandarían satisfacción,
la formal relevancia jurídica de un «acuerdo» que no descarta la
necesidad de (y que no debería impedir, por lo tanto) un control
que tiene por objeto la efectiva conformidad de lo realizado para
con los intereses sustanciales de los contratantes a la luz de los
principios generales del ordenamiento jurídico, y más precisamente,
de los principios contenidos en la Constitución de 1948.
El salto de cualidad –el salto que permitiría al juez, que se decidiera
a invocarlo, un papel no disímil de aquel que revestiría el mismo
en materia de interpretación de la ley– parecería, sin embargo,
estarle asegurado por una norma (art. 1366), cuyo tradicional y
25
L. BIGLIAZZI GERI, «L’interpretazione del contratto (Artt. 1362-1371)», en Il
Codice civile - Commentario, dirigido por P. S CHLESINGER, Milán, 1991, en
especial, la Introduzione, pp. 1-84, a ser leída como declaración de enunciación
de valores y de análisis de los tecnicismos a través de los cuales perseguir
dichos valores en la interpretación del contrato.
26
ID., op. cit., p. 3.
658
equívoco uso (doctrinal y jurisprudencial) atentatorio contra su

contenido y alcance, ha hecho de él un criterio meramente residual
que hasta ahora es de incierta ubicación, y dotado de escasa vis
hermenéutica, destinado a sucumbir frente a disposiciones de
aplicación más inmediata, y de una peligrosidad que se considera
menor para la «certeza del derecho». Un criterio cuyo uso
adecuado debería permitir, por el contrario, la atribución de un
pleno sentido (como «cláusula de clausura» del mismo) al entero
procedimiento hermenéutico y una contribución para resolver el
problema de las relaciones entre interpretación e integración del
acto. Y por lo demás, éste debería ser el papel de la cláusula
normativa general: constituir el elemento de ruptura con el
formalismo acrítico de acceso a una visión en la que emerja,
también en subiecta materia, el espesor «sociológico» de relaciones
destinadas a desarrollarse en una realidad en continuo devenir”27.
La estudiosa citada prosigue así:
“[La] interpretación del contrato no debería agotarse en la
búsqueda de eso que en el art. 1362 se indica como «común
intención» ni en lo que las partes han declarado querer, y sobre
cuya base se ha formado el «acuerdo», ni en una reconstrucción
del acto realizada mediante reglas capaces de atribuir un
significado, o bien una eficiencia improbable, a una regulación
de intereses malamente expresada; se debería proceder, más bien,
y teniendo en cuenta los efectos que la regulación, así
«reconstruida», resulta destinada a producir, ex positivo jure, frente
a los sujetos involucrados en la particular operación, a una
evaluación integral del «hecho» (contrato) y de sus efectos, en
relación con los intereses que uno y otros (o mejor dicho, uno por
medio de otros) están destinados a tocar, corrigiendo
eventualmente, (id est : modificando, eliminando o recalificando)
cuanto pueda resultar incongruente, en concreto y teniendo en
cuenta las circunstancias, incluso las sobrevenidas, con un balance
ponderado de aquellos intereses en virtud de un juicio a realizar,
a posteriori, y a tenor de los principios generales del ordenamiento,
y puntualmente, de los principios constitucionales.
[…] Así se plantea mejor, igualmente, lo que parecería constituir
el objetivo de la interpretación como instrumento de comprensión
27
ID., op. cit., pp. 7-9.
659
MAURO GRONDONA
del fenómeno jurídico, y que no debería consistir […] solamente

en la búsqueda de la voluntad (de la o) de las partes –ya sea que se
escoja la vía de la «voluntad interna» o la vía de la «voluntad
declarada» - o en la (re)construcción de dicha voluntad, o bien de
una voluntad (por lo tanto, la regla de la voluntad impuesta o una
regla), sino en atribuir a la operación económica realizada un
significado y un alcance conformes a una evaluación de la conducta
misma, a la luz de los antedichos principios”28.
Consecuentemente, la autora citada concluye identificando en el
art. 1366 cod. civ. it. (regla de buena fe)
“el instrumento para la evaluación integral de la relevancia de la
operación económica realizada, y para su correcta sistematización
en el ámbito del fenómeno jurídico: un instrumento destinado,
por sí mismo, a poner fin a la segunda fase –y última, con respecto
a una primera fase, que se articula en dos momentos distintos, de
los cuales uno es de todos modos necesario (artículos 1362 a 1365),
y el otro meramente eventual (artículos 1367 a 1371)– de la
interpretación. Ello es lo que debería poner en evidencia que, con
respecto al negocio, la actividad hermenéutica no se resuelve en
una pura (en tanto objetivada) quaestio voluntatis, ni, por ende,
en un procedimiento cognoscitivo o reconstructivo, sino que se
traduce (ex art. 1366) en el referido juicio de valor: de comprensión
y de apreciación sub specie juris de la relevancia del acto, que no
es juicio de validez o de invalidez –de por sí ligado a reglas
formales y rígidas de estricto derecho– sino, una vez determinada
la validez stricto jure del acto, en el juicio del objetivo y real alcance
del acto mismo, y en tal sentido, en un juicio de valor […]”29.
Desde esta perspectiva, encaminada a leer la operación económica
individual (el contrato) a la luz de los valores constitucionales (rectius: los
valores deducidos ex interpretatione del texto constitucional), resulta que la
autonomía privada siempre debe replegarse cuando la estructura de intereses,
construida por libre decisión de las partes, sea desairada por la Constitución.
Un ejemplo concreto es brindado, en materia de relaciones
económicas, por los artículos 41 y 42 de la Constitución30.
28
ID., op. cit., pp. 14 y s.
29
30
[Art. 41.]
La iniciativa económica privada es libre.
No puede ser ejercida en contradicción con la utilidad social o en forma tal
660
Se ha considerado que el significado del art. 41 debe ser

esquematizado de la siguiente forma:
“1) debilitación, entre los derechos de libertad constitucionalmente
garantizados, de la libertad económica de los particulares; 2)
legitimación, por el contrario, de un gobierno político del desarrollo
económico; 3) abandono del primado de la iniciativa económica
privada sobre la iniciativa económica pública; 4) reafirmación, por
el contrario, del primado de la economía de mercado, como límite
a la dirección política del desarrollo económico, y como criterio de
conducta para la actividad económica pública”31.
De igual forma, y con referencia al art. 42 de la Constitución, se
ha escrito que la introducción de la noción de función social de la
propiedad, ha comportado
“una variación de la intensidad de la protección reconocida al
propietario, en el sentido general de que ésta es aminorada en
poder frente a la misma normativa vigente: por el solo hecho de
la innovación de principio (introducción de la referencia a la
función social) se dilata el número de las normas restrictivas
aplicables (en vía analógica) a la situación propietaria. Si se evalúa,
además, la relevancia directa del principio en cuestión, nos damos
cuenta que éste interesa al fundamento de la atribución de los
poderes al propietario, que de incondicional deviene
condicionada, o en el sentido más general por el cual ella está
destinada a ceder frente a intervenciones distintamente
conformativas del contenido de la propiedad en función del interés
social; o en aquel sentido, más específico y discutido, por el cual
que ocasione daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad
económica pública y privada pueda ser encaminada a, y coordinada con,
fines sociales. Art. 42. La propiedad es pública o privada. Los bienes
económicos pertenecen al Estado, a entidades o a privados.
La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley que determina
sus modos de adquisición, de uso y disfrute, y los límites con el fin de asegurar
su función social, y de hacerla accesible a todos.
La propiedad privada, en los caos previstos por la ley, y sin perjuicio de una
indemnización, puede ser expropiada por motivos de interés general.
La ley establece las normas y límites de la sucesión legítima y testamentaria,
y los derechos del Estado sobre las herencias.
31
F. GALGANO, «Commento sub art. 41», en F. GALGANO y S. RODOTÀ, Rapporti
economici, tomo II (art. 41-44), nel Commentario della Costituzione, a cura di G.
BRANCA, Bolonia-Roma, 1982, p. 15.
661
MAURO GRONDONA
el ejercicio de los poderes propietarios no puede, en todo caso,

desenvolverse en modo que contradiga el marco funcional al
interior del cual se inserta la específica situación propietaria.
[…] La función social […] no actúa solamente como criterio formal
de legitimación de intervenciones legislativas que conforman la
situación de los sujetos propietarios. Actúa también, en el sentido
ya indicado, como instrumento que legitima la aplicación analógica
de singulares normas o de complejos normativos que de otro modo
serían considerados excepcionales. Y actúa, en fin, como un
necesario criterio de interpretación o reinterpretación del material
legislativo. A lo extenso de esta línea de pensamiento, por lo tanto,
se especifican también las modalidades según las cuales el principio
general de la función social se manifiesta inmediatamente aplicable,
y por ende, concretamente utilizable como instrumento de control
de la actividad de propietarios privados”32.
Establecido este marco, es bien claro, a nuestro parecer, en qué
medida el clima político del momento histórico influye siempre en las
actitudes interpretativas de los juristas y de los jueces33.
En relación con el tema de estas páginas, es obvio que, admitida como
correcta la interpretación aquí recordada de dos fundamentales artículos
de la Constitución, una común intención de los contratantes en sentido
contrario a los valores sociales y a la sensibilidad política que es base de
dicha interpretación constitucional podría ser fácilmente neutralizada, por
ejemplo, en virtud de la aplicación de la regla de buena fe enunciada en el
art. 1366 del Código Civil italiano, en tanto operación económica contraria
a los principios fundamentales del ordenamiento italiano.
Con ello, apréciese bien, no se pretende ignorar las dificultades
que han ocupado al intérprete en todos estos años, no en referencia a
la estéril polémica sobre la voluntad real y la voluntad declarada, de
la cual la doctrina ha dejado de ocuparse, sino en referencia a la
discusión sobre los valores (entre los cuales se cuenta, justamente, la
autonomía privada, debido a los múltiples y realmente importantes
32
S. RODOTÀ, Commento sub art. 42, ivi, pp. 113 y s., 117.
33
Con relación al tema de la interpretación de la fórmula “función social de la
propiedad”, véanse las bellas páginas de G. TARELLO, La disciplina costituzionale
della proprietà, 1973, ahora parcialmente reproducido en ID., Cultura giuridica
e politica del diritto, Bolonia, 1988, pp. 237 y ss., en especial, pp. 253-255; y del
mismo autor, L’autonomia dell’interprete, 1965, ahora en Cultura giuridica e
politica del diritto, cit., pp. 431 y ss.
662
corolarios que derivan de ella y que se reflejan en la vida práctica y

cotidiana del contrato, es decir, en su aspecto operativo). Aquí, en la
necesaria esquematización que es compañera, inevitablemente, de la
superficialidad, se pretende ofrecer sólo un speculum para proseguir
en la reflexión sobre la autonomía privada: una reflexión no
meramente jurídica, sino pertinente a las ciencias sociales en general,
por tratarse del obrar humano con miras a un fin.
6. Actualmente, se puede afirmar que la autonomía privada goza
de una apreciación favorable renovada34.
Uno de los más notables estudiosos italianos, en su más reciente
obra, dedicada al contrato35, ha escrito:
“La habilitación de las partes para determinar de manera
autónoma, es decir, con su propia voluntad (con su propio
acuerdo), el reglamento de su contrato, es establecido por la norma
que lleva como encabezado, ni más ni menos, «Autonomía
contractual» (art. 1322): «Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato».
[…] El contrato es acuerdo, y sin acuerdo, no existe contrato. Pero
un acuerdo no es tal si no tiene un «contenido mínimo», es decir, si
las partes no forman ni manifiestan su voluntad común, al menos
sobre los elementos indispensables para identificar la fisonomía
esencial de la operación: en ausencia de dicho contenido, el
«contrato» no es reconocible como tal. Este substrato mínimo debe
ser garantizado por la voluntad de las partes, y no puede ser
reemplazado por fuentes externas: si en lugar de la voluntad de
las partes, inexistente sobre el punto, fuera la ley la que dijera que
la atribución concierne al cuadro o al automóvil, o que es una
atribución en propiedad o en mero uso y disfrute, o que es a título
oneroso o gratuito, el acto no sería un acto de autonomía.
Y el contrato, o bien es un acto de autonomía, o no existe”36.
Con específica referencia a la interpretación, el planteamiento de
ROPPO se encamina a una amplia valorización de la autonomía privada,
a través del tecnicismo de la común intención.
34
Véase la completa síntesis de información al cuidado de A. S OMMA ,
«Autonomia privata», en Riv. dir. civ., 2000, II, pp. 597 y ss.
35
V. ROPPO, «Il contratto», en Trattato di diritto privato, al cuidado de G. IUDICA y
P. ZATTI, Milán, 2001.
36
ID., op. cit., p. 456.
663
MAURO GRONDONA
Al respecto, el autor citado destaca que

“la interpretación del contrato es materia disponible para las
partes: ellas pueden concordar en que la cláusula de su contrato
debe interpretarse según un determinado significado, aun cuando
la aplicación de las normas interpretativas podría justificar un
significado distinto”37.
Esta última afirmación expresa con claridad el primado de la
voluntad, entendida como libertad de autodeterminación de los
intereses, los cuales encuentran una estructura, justamente, en aquel
específico contrato. Coherentemente, ROPPO, una vez confirmada la
jerarquía entre las reglas de interpretación subjetiva (artículos 1362 a
1365 del Código Civil italiano) y objetiva (artículos 1366 a 1371 del
Código Civil italiano), asigna el primado a los criterios de interpretación
subjetiva, dirigidos a la revelación de la común intención de las partes:
“Sólo posteriormente, y sólo en el caso de que ellas [las reglas de
interpretación subjetiva] no hayan tenido éxito en la revelación de
la común intención de las partes, se pasa a aplicar las reglas de
interpretación objetiva. O bien: las reglas de interpretación objetiva
tienen valor subsidiario con respecto a las reglas de interpretación
subjetiva. El primado de estas últimas refleja el papel prioritario de
la voluntad de las partes en la construcción del reglamento contractual”38.
La valorización de la voluntad de las partes configura una relación
entre criterio literal y criterio de la común intención, como resultante
de indagaciones sobre el comportamiento global de las partes; por ello,
la literalidad, es decir, la individualidad de las palabras del texto
contractual, no altera la unidad del comportamiento de los contratantes:
“[La regla del art. 1362, 1er. párrafo,] […] contrapone significados
sugeridos por la letra del texto contractual (interpretación textual o
literal) a significados diversos, tomados de la búsqueda de la efectiva
voluntad de las partes (interpretación psicológica, basada también
en criterios extratextuales), dando la preeminencia a estos últimos.
Punto de partida es la interpretación textual, que se basa en el
significado expresado por las palabras del texto y por sus conexiones
sintácticas, según el código lingüístico compartido por la comunidad
de hablantes a la que pertenecen los contratantes: el intérprete no
37
ID., op. cit., p. 467.
38
664
debe «limitarse» a ella, pero debe pasar a través ella, de todas

formas. La interpretación textual puede dejar márgenes de
oscuridad o ambigüedad semántica (una determinada palabra
puede tener dos distintos significados, ambos compatibles con el
código lingüístico de referencia): en tal caso, es natural –o más bien
indispensable– emprender la búsqueda de la efectiva “común
intención” de las partes, mediante datos extratextuales.
Más problemática es la elección de la conducta interpretativa a
observar cuando la interpretación textual suministra significados
claros y unívocos.
[…] Frente al texto claro, hay que tratar de apreciar si existen o no
elementos extratextuales (por ejemplo, comportamientos de las
partes en la fase de ejecución del contrato) capaces de poner en
discusión el significado literal, y de sugerir un distinto significado
más adhesivo a la «común intención» de las partes. Si no existen
elementos del género, el intérprete puede y debe satisfacerse con el
significado del texto, y motivar dicho significado con exclusiva
referencia al texto. En cambio, si el intérprete advierte elementos
extratextuales portadores de un posible significado diverso, puede,
y debe, verificar si ellos tienen vigor semántico, suficiente para
imponerse al significado literal (y naturalmente, si tales elementos
señalan una intención verdaderamente «común» a ambas partes):
en caso afirmativo, dará preeminencia al significado expresado
por los elementos extratextuales.
Sin embargo, se mantendrá la carga de motivar dicha imposición
con particular fuerza y precisión, porque el texto claro hace
presumir que su significado corresponde a la voluntad de las
partes: por lo tanto, el significado literal es la regla, y el
apartamiento de la misma –siempre posible– es la excepción, que,
para acreditarse, requiere soportes muy sólidos”39.
Y se arriba, así, al punto relativo a la aplicación de los criterios de
interpretación objetiva del contrato, entre los cuales se ubica la regla
de buena fe (art. 1366 cód. civ.).
ROPPO anota:
“La aplicación de las reglas de interpretación objetiva se
circunscribe en atención a dos condiciones de uso.
39
665
MAURO GRONDONA
La primera es la oscuridad del texto. […] La segunda es la

impotencia de la interpretación subjetiva para aclarar el texto
oscuro: para hacer emerger de elementos extratextuales la
voluntad de las partes. En tal sentido, las reglas de interpretación
objetiva tienen valor subsidiario […].
Las reglas de interpretación reflejan, en general, parámetros de
equilibrio, eficiencia, racionalidad y razonabilidad de la relación
contractual.
La primera regla que la opinión común asocia con la
interpretación objetiva es aquella en virtud de la cual «El contrato
debe ser interpretado con arreglo a la buena fe» (art. 1366). No
falta, sin embargo, algún autor que la ubica en el área de la
interpretación subjetiva; y la Relazione al Codice Civile (n. 622)
habla de ella como un quid intermedio, un «punto de imbricación»
entre las dos clases de reglas interpretativas. En todo caso, está
fuera de discusión su referencia a la buena fe en sentido objetivo,
entendida como regla de conducta que impone comportarse con
lealtad, rectitud, razonable sensibilidad a los intereses de la contraparte:
es la misma buena fe objetiva recordada a propósito de la
formación (art. 1337) y ejecución (art. 1375) del contrato, de
pendencia de la condición (art. 1358), de excepción de
incumplimiento (art. 1460, 2°. párrafo).
Para brindar mayor concreción y precisión al criterio de la buena
fe interpretativa es útil referirse al valor de la confianza: la
interpretación con arreglo a la buena fe atribuye al contrato el
significado en el que una parte había depositado su legítima confianza,
de modo tal que la pretensión de hacer valer contra esta parte
una interpretación distinta sería incorrecta y desleal.
[…] Voces de la jurisprudencia y de la doctrina asignan al art.
1366 un papel más amplio e incisivo: lo invocan para remediar
situaciones de desequilibrio contractual […]. Esto, por lo demás,
significaría confundir dos fenómenos conceptualmente diversos:
interpretación e integración del contrato”40.
De todo ello resulta, por lo tanto, que las potencialidades
reconocidas a la autonomía negocial de las partes encuentran más
bien un límite en la interpretación de buena fe, pero en el sentido de
40
ID., op. cit., pp. 475-477.
666
que las partes de un determinado contrato tienen derecho a que sus

respectivas confianzas en la realización de la operación no sean
irrazonablemente desilusionadas, es decir, a la luz del contenido de
un específico contrato, y sin que exigencias generales de justicia
contractual introduzcan modificaciones, en vía interpretativa, al
reglamento negocial, en protección de la particular situación subjetiva
asumida como débil o privada de ventaja41.
7.Para concluir esta rápida panorámica sobre el papel de la
autonomía privada, apreciada desde el punto de vista de la
interpretación del contrato, no se puede obviar una referencia a las
reglas de interpretación del contrato elaboradas por los Principios
Unidroit y por los llamados Principios LANDO42.
En cuando a los primeros, la interpretación del contrato es
regulada en los artículos 4.1 a 4.8: en esta sede, son importantes, sobre
todo, el art. 4.1. (Intention of the parties), el art. 4.2. (Interpretation of
statements and other conduct), el art. 4.3. (Relevant circumstances)43; en
41
En materia de “buena fe y contrato”, véase, And. D’ANGELO, Contratto e
operazione economica, cit. supra, nota 1, especialmente, pp. 233 y ss.
Véase, de lo reciente, P. GALLO, «Buona fede oggettiva e trasformazioni del
contratto», en Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 239 y ss.
42
Principles of International Commercial Contracts, Roma, 1994 (redactados por
Unidroit: International Institute for the Unification of Private Law, con sede en
Roma): el capítulo 4 está dedicado a la interpretación del contrato: arts. 4.1-
4.8. Cada artículo va seguido de un comentario oficial.
Principi di diritto europeo dei contratti. Parte I e II (versión italiana al cuidado de
C. CASTRONOVO [con texto inglés al frente], Milán, 2002 (se trata de los Principios
elaborados por la Comisión para el derecho europeo de los contratos, presidida
por el profesor O. LANDO), sobre los cuales v. G. ALPA, I «“Principles of European
Contract Law”», predisposti dalla Commissione Lando, en Riv. crit. dir. priv.,
2000, pp. 483 y ss.
Véanse, además, los trabajos de la Accademia dei Giusprivatisti Europei,
concretados en el Code européen des contrats – Avant-projet, Livre premier, Milán,
2000, sobre los cuales v. G. GANDOLFI, «Il progetto «pavese» di un codice
europeo dei contratti», en Riv. dir. civ., 2001, I, pp. 455 y ss.
Para una visión de conjunto de las reglas contractuales de los países europeos, v.
H. KÖTZ y A. FLESSNER, European Contract Law, vol. I (trad. de T. WEIR), Oxford, 1997.
Desde la perspectiva transnacional, con específica referencia a la
interpretación del contrato, v. C. GORRIZ LÓPEZ, «L’interpretazione del contratto
nei Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali», en Contratto
e impresa / Europa, 1998, pp. 467 y ss.
43
Art. 4.1 (Intention of the parties)
(1) A contract shall be interpreted according to the common intention of the parties.
(2) If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according
667
MAURO GRONDONA
cuanto a los segundos, hay que considerar el art. 5:101 (General Rules
of Interpretation), el art. 5:102 (Relevant circumstances), y el art. 5:103
(Contra Proferentem Rule)44.
to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give
to it in the same circumstances.
Art. 4.2 (Interpretation of statements and other conduct)
The statements and other conduct of a party shall be interpreted according to that
party’s intention if the other party knew or could not have been unaware of that
intention.
If the preceding paragraph is not applicable, such statements and other conduct shall
be interpreted according to the meaning that a reasonable person of the same kind as
the other party would give to it in the same circumstances.
Art. 4.3 (Relevant circumstances)
In applying Articles 4.1 and 4.2, regard shall be had to all the circumstances, including
(a) preliminary negotiations between the parties;
(b) practices which the parties have established between themselves;
(c) the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract;
(d) the nature and the purpose of the contract;
(e) the meaning commonly given to terms and expressions in the trade
concerned;
(f) usages.
Señalamos que Unidroit ha preparado una versión en castellano de los
Principios. En el Apéndice, el lector puede consultar la traducción oficial de
los artículos citados en esta nota.
44
Art. 5:101 (General Rules of Interpretation)
(1) A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties
even if this differs from the literal meaning of the words.
(2) If it is established that one party intended the contract to have a particular
meaning, and at that time of the conclusion of the contract the other party
could not have been unaware of the first party’s intention, the contract is
to be interpreted in the way intended by the first party.
(3) If any intention cannot be established according to (1) or (2), the contract is to be
interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as
the parties would give to it in the same circumstances.
Art. 5:102 (Relevant circumstances)
In interpreting the contract, regard shall be had, in particular, to:
(a) the circumstances in which it was concluded, including the preliminary
negotiations;
(b) the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of the contract;
(c) the nature and purpose of the contract;
(d) the interpretation which has already been given to similar clauses by the
parties and the practice they have established between themselves;
(e) the meaning commonly given to terms and expressions in the branch of
activity concerned and the interpretation similar clauses may already
have received;
(f) usages; and
(g) good faith and fair dealing.
668
Considerando de manera conjunta los artículos citados, se aprecia

que dichas reglas mantienen firme el primado de la autonomía de las
partes, es decir, de la libertad de los contratantes en la determinación del
contenido del vínculo contractual: en este sentido, en efecto, el criterio
interpretativo principal es la búsqueda de la común intención de las partes.
En caso de dificultad para conocer la común intención –es decir,
en el caso en que una de las partes, en un momento posterior a la
celebración, oponga una interpretación de una cláusula contractual
distinta/opuesta a la interpretación de la contraparte– el criterio a
aplicar será el de la interpretación razonable, concretizada por la
referencia a la economía del contrato –es decir, a la operación económica–
y por la confianza recíproca de las partes, establecida en el texto
contractual del cual resulta la regulación pactada de la operación.
Y aquí hay que precisar que tanto en los Principios Unidroit, cuanto
en los Principios de la Comisión presidida por LANDO, se ha tenido el
cuidado de considerar relevante la razonabilidad interpretativa, siempre
que ésta no sea concebida en abstracto, sino, justamente, como
razonabilidad referida a un contrato en particular, y a los contratantes
particulares que están inmersos en una determinada y caracterizada
comunidad empresarial-profesional-económica.
En mi opinión, ésta es una cautela prevista para reducir y limitar
los riesgos de que el juez aplique un criterio de razonabilidad extraído
de la realidad en la que cobrará relevancia su decisión, y por lo tanto,
Art. 5:103 (Contra Proferentem Rule)

Where there is doubt about the meaning of a contract term not individually negotiated,
an interpretation of the term against the party which supplied it is to be preferred.
A los artículos citados de los Principios Unidroit y de los Principios de la
Comisión presidida por Ole LANDO, hay que añadir, siempre en materia de
interpretación del contrato, el art. 8 de la Convención de Viena del 11 de abril
de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías:
“1. Para efectos de la Convención, las declaraciones y demás
comportamientos de cada parte deben ser interpretación según su intención,
si la otra parte conocía, o no podía ignorar, dicha intención.
2. Cuando el párrafo anterior no sea aplicable, las declaraciones y demás
comportamientos de cada parte deben ser interpretados en el sentido que les
habría atribuido una persona razonable de la misma calidad de la otra parte,
en las mismas circunstancias.
3. Al determinar la intención de cada parte, o de lo que habría entendido una
persona razonable, se deben tener en cuenta todas las circunstancias
relevantes del caso, y entre éstas, las tratativas, las prácticas instauradas por
las partes, los usos y todo comportamiento posterior de las partes”.
669
MAURO GRONDONA
los riesgos de la arbitrariedad. Se puede añadir, igualmente, que un

planteamiento de este tipo parece estar destinado a favorecer al
máximo la autonomía privada, la cual puede producir efectos diversos,
según cada caso, y según los sujetos que libremente celebran contratos
y producen y distribuyen riqueza.
En tal sentido, por lo tanto, la regla de la buena fe objetiva –que
los Principios Unidroit y los Principios LANDO valorizan en máxima
medida45 y que se concretiza mediante el uso de conceptos como la
confianza y la razonabilidad– debería ser entendida como control
interno de la operación negocial misma, de acuerdo con lo que puede
decirse correcto/incorrecto, razonable/irrazonable, desde el punto
de vista de los contratantes.
No se trata, por lo tanto, de una buena fe objetiva con función de
reequilibrio, ni integradora, en todo caso, y en tanto fundada en principios
generales –por ejemplo, la solidaridad social y económica–, sino de una
buena fe con función de límite al abuso del contratante particular, por
estar fundada en el mismo pacto que está llamada a regular; y ello, en mi
opinión, puede representar una seria cautela contra el poder del juez de
(re)determinar la estructura de los intereses en juego.
En tal sentido, puede citarse el art. 1:302 de los Principios de la
Comisión LANDO, donde se establece que la “reasonableness is to be judged
by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties
would consider to be reasonable”, y que debe ser leído en concordancia
con lo dispuesto en el art. 4:109(2), donde se reconoce al juez el poder
de modificar el contrato, en el sentido de reconstruir una estructura
negocial que respete los principios de buena fe y de lealtad46.
Es obvio que dichas afirmaciones deberían argumentarse de modo
distinto, pero en esta oportunidad, siendo fieles a cuanto hemos
45
Sobre este punto, v. M. BARCELLONA, La buona fede e il controllo giudiziale del
contratto (se trata de la ponencia leída en el Congreso “Il contratto e le tutele:
prospettive di diritto europeo”, 31 mayo al 1 de junio del 2001, organizado por
la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma-Tre), quien subraya que
“en los PICC dell’Unidroit, “buena fe”, “lealtad” y “razonabilidad” se
encuentran mencionadas por lo menos once veces […]. […] Y todavía más
generosos al respecto se presentan los PECL de la Comisión LANDO; donde,
en efecto, “buena fe”, “lealtad” y “razonabilidad” concurren por lo menos
17 veces […]”, p. 2 de texto dactilográfico.
46
Un discurso análogo podría efectuarse con respecto a los artículos 1.7 (Good
faith and fair dealing) y 3.10 (Gross disparity) de los Principios Unidroit.
670
anotado al principio, nos limitamos a señalar referencias, sin extraer,

ni pretender extraer, conclusiones.
Apéndice
I. Código Civil del Reino de Italia (1865).
Libro Tercero – De los modos de adquirir y transmitir la
propiedad y los demás derechos sobre las cosas
§ IV – De la interpretación de los contratos
Art. 1131. En los contratos se debe establecer cuál ha sido la común
intención de las partes contratantes, en lugar de limitarse al sentido
literal de las palabras.
Art. 1132. Cuando una cláusula admite dos sentidos, se la debe
entender en el sentido por el cual la misma puede tener algún efecto,
y no en el sentido por el cual no podría tener ningún efecto.
Art. 1133. Las palabras que pueden tener dos sentidos deben ser
entendidas en el sentido más conveniente a la materia del contrato.
Art. 1134. El pacto ambiguo se interpreta según lo que se practica
en el país donde ha sido celebrado el contrato.
Art. 1135. En los contratos se deben tener por puestas las cláusulas
que son de uso, aun cuando no hayan sido expresadas.
Art. 1136. Las cláusulas de los contratos se interpretan las unas
por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta
del acto entero.
Art. 1137. En la duda, el contrato se interpreta contra aquel que
ha estipulado, y en favor de aquel que ha contraído la obligación.
Art. 1138. Por más generales que fueren las expresiones de un
contrato, éste no comprende sino las cosas sobre las cuales resulta que
las partes se han propuesto contratar.
Art. 1139. Cuando en un contrato se ha expresado un caso con el fin
de explicar un pacto, no se presume que se ha querido excluir los casos no
expresados, a los cuales, según razón, puede extenderse el mismo pacto.
II. Código Civil italiano vigente (1942).
Libro IV – De las obligaciones
Título II – De los contratos en general
Capítulo IV – De la interpretación del contrato
Art. 1362. Intención de los contratantes. Al interpretar el contrato
se debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin
limitarse al sentido literal de las palabras.
671
MAURO GRONDONA
Para determinar la común intención de las partes, se debe evaluar

su comportamiento integral, incluso aquel que es posterior a la
celebración del contrato.
Art. 1363. Interpretación integral de las cláusulas. Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose
a cada una el sentido que resulta de la integridad del acto.
Art. 1364. Expresiones generales. Por cuanto generales que fueren
las expresiones empleadas en el contrato, éste no comprende sino los
objetos sobre los cuales las partes se han propuesto contratar.
Art. 1365. Indicaciones con valor ejemplificativo. Cuando en un
contrato se ha expresado un caso, con el fin de explicar un pacto, no
se presumen excluidos los casos no expresados, a los cuales, con arreglo
a la razón, puede extenderse el mismo pacto.
Art. 1366. Interpretación de buena fe. El contrato debe ser
interpretado con arreglo a la buena fe.
Art. 1367. Conservación del contrato. En caso de duda, el contrato
o las cláusulas específicas deben interpretarse en el sentido que le
permita tener algún efecto, y no en aquel sentido con el cual no
tendrían ninguno.
Art. 1368. Prácticas generales interpretativas. Las cláusulas
ambiguas se interpretan de acuerdo con la práctica general del lugar
en el cual el contrato ha sido celebrado.
En los contratos en los cuales una de las partes es un empresario,
las cláusulas ambiguas se interpretan según la práctica general del
lugar donde la empresa tiene su sede.
Art. 1369. Expresiones con varios sentidos. En la duda, las expresiones
que pueden tener varios sentidos deben ser entendidas en el sentido
más conveniente según la naturaleza y el objeto del contrato.
Art. 1370. Interpretación contra el autor de la cláusula. Las cláusulas
incluidas en las condiciones generales de contratación, o en modelos
o formularios predispuestos por uno de los contratantes, se interpretan,
en la duda, en favor del otro.
Art. 1371. Reglas finales. En todo caso en que, no obstante la
aplicación de las normas contenidas en este capítulo, el contrato siga
siendo oscuro, el mismo debe ser entendido en el sentido menos gravoso
para el obligado, si el contrato es a título gratuito, y en el sentido en
que realice una equitativa armonización de los intereses de las partes,
si es a título oneroso.
672
III.Principios sobre los contratos comerciales internacionales

(Unidroit, Roma, 1994).
Art. 4.1 (Intención de las partes)
El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de
las partes.
Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará
conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas da la misma
condición que las partes, colocadas en las mismas circunstancias.
Art. 4.2 (Interpretación de declaraciones y otras conductas)
Las declaraciones y demás conductas de cada una de las partes
se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra la haya
conocido o no la haya podido ignorar.
Si el inciso precedente no fuera aplicable, tales declaraciones y
conductas deberán interpretarse conforme al sentido que les daría
una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas
circunstancias.
Art. 4.3 (Circunstancias relevantes)
Para la aplicación de los Artículos 4.1 y 4.2, deberán tomarse en
consideración todas las circunstancias, incluso:
(a) las negociaciones previas entre las partes;
(b) las prácticas que ellas hayan establecido entre sí;
(c) la conducta observada por las partes luego de celebrarse el
contrato;
(d) la naturaleza y finalidad del contrato;
(e) el sentido comúnmente dado a los términos y expresiones en el
respectivo ramo comercial; y
(f) los usos.
673
MAURO GRONDONA
674
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
XXII
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Universidad de Lima
675
676
S UMARIO : 1. Generalidades: Normatividad y criterios de

interpretación aplicables.- 2. La regla de interpretación de la
voluntad declarada y de la común intención de las partes (arts.
168° y 1362° CC).- 2.1. La interpretación literal.- 2.2. La interpretación
global: Valoración del comportamiento integral de las partes. 3. La
regla de interpretación según la buena fe (arts. 168° y 1362° CC).- 4. La
interpretación sistemática (art. 169° c.c.).- 5. La interpretación
funcional (art. 170° CC).- 6. Conclusiones.
1. Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación

aplicables
El tema de la interpretación de los contratos implica, dentro de la
normatividad legal contenida en el Código Civil peruano de 1984,
ubicar a los mismos (como categoría general) dentro de la disciplina
de los actos jurídicos, dado que en nuestro ordenamiento jurídico se
considera a aquéllos como una especie integrante del género
conformado por estos, siéndoles aplicables a los mismos las
disposiciones establecidas para el común de dicho género.
Sin embargo, debemos empezar por aclarar que, si bien
encontramos reglas legales de interpretación para los actos jurídicos
establecidas en el Título IV, del Libro II, del Código Civil (arts. 168º,
169º y 170º), las cuales constituyen normas hermenéuticas de
interpretación que tienen que ser aplicadas a cualquier contrato, en
tanto éste es un acto jurídico, existe también una norma específica
que rige la vida del contrato durante todo el “iter negocial”, como es
el artículo 1362° del Código Civil, que contiene otra norma
hermenéutica de interpretación, esta vez exclusiva de los contratos.
Ante todo, debe tenerse presente que la interpretación es la
operación que realiza el aplicador de la ley, el intérprete y las propias
partes, sobre el significado jurídicamente relevante del acuerdo
677
contractual1. Al respecto, ha señalado bien BIANCA que destinatarios

de las normas sobre interpretación “[...]no son solamente los jueces
sino todos aquellos que tienen el deber o la carga de interpretar el
contrato. Sobre todo es la parte que cumple quien tiene el deber de
interpretar rectamente el contrato en cuanto la interpretación queda
comprendida en el esfuerzo diligente que se le pide al deudor para el
exacto cumplimiento[...]” 2. Sin embargo, en los sistemas de
interpretación que reconocen una categoría supraestructural (negocio
o acto jurídico, según sea el caso) comprensiva del contrato3, la
orientación de la interpretación dependerá siempre de la propia
concepción que dicho sistema jurídico haya adoptado sobre la noción
de acto jurídico en general y del contrato en particular.
No debe escapar a la operación de un intérprete, como supuesto
previo a la aplicación de reglas de interpretación que, en principio,
1
Operación hermenéutica que debe ser diferenciada de aquella referida a la
interpretación de la ley. Si bien la equiparación de estos dos campos de la
interpretación jurídica ha sido sustentada en doctrina por destacados autores
que plantean que ambos tipos de interpretación constituyen un mismo tipo de
operación, dicha posición es propia más bien de los partidarios de la teoría
normativa del negocio jurídico, que no parece ser la tesis acogida por el Código
Civil peruano. Es más, puede afirmarse que, en realidad, como bien lo ha señalado
BIANCA “[...]las dos operaciones son profundamente diversas. La interpretación
del contrato tiende en efecto a averiguar el contenido de un acto de autonomía
privada según el propósito de sus autores, mientras que la interpretación de la
ley tiende a averiguar el contenido de una regla del ordenamiento según su
función social. La interpretación de la ley trata entonces problemas, como
aquellos de la constitucionalidad y de la efectividad, que son extraños a la
interpretación del negocio[...]”. BIANCA, Massimo, Diritto Civile, tomo 3: Il Contratto,
Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A. Milán, 1987, Ristampa. 1992, p. 379.
2
BIANCA, Massimo, op. cit., p. 386.
3
Y en esto se diferencia sustantivamente el estado contemporáneo de la
legislación y doctrina peruana, de la italiana, por ejemplo. Respecto a ésta,
expresa IRTI en la introducción de un libro de su autoría al inicio de la década
de los noventa, refiriéndose al negocio jurídico en Italia: “[...]Se debate ahora el
problema de su misma supervivencia como categoría técnico-jurídica. Algunos
tratadistas han suprimido decididamente el capítulo, restituyendo centralidad
a la figura del contrato; otros rinden todavía un tibio homenaje, entre ritual y
nostálgico. ¡Es difícil y doloroso separarse de las cosas que un tiempo nos
fueron útiles y familiares! La cantidad de artículos y trabajos monográficos,
resultado de esta gran ceremonia, han casi abandonado el tema del negocio.
Todos giran alrededor del vasto campo del contrato; el vocablo ‘negocio’ (ha
advertido Francesco Galgano, laborioso y autorizado estudioso del problema)
ha devenido en sinónimo de ‘contrato’: no ya como relación de género a especie,
sino de absoluta fungibilidad[...]”. IRTI, Natalino, Letture Bettiane sul Negozio
Giuridico, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A, Milán, 1991, pp. VII y VIII.
678
interpretar el contrato quiere decir buscar el significado de aquello

que las partes han pactado, lo que puede ser entendido en términos
subjetivos u objetivos. Si, por ejemplo, se adopta una concepción del
negocio jurídico en términos clásicos, en donde éste no es sino una
declaración de voluntad o, tratándose del contrato, un mero acuerdo
de voluntades, donde la ley sólo cumple la función de canalizar los
efectos jurídicos de la voluntad de los sujetos, se corre el riesgo de
creer que la interpretación del negocio debe estar destinada a tratar
de indagar y descubrir la intención de las partes, esto es, su voluntad
subjetiva representada por el interno querer de éstas. Así, autores
clásicos, influidos directamente por la teoría francesa del siglo XIX del
acto jurídico y su herencia canonista, consideraron que la labor
interpretativa era en el fondo una labor psicológica para intentar
encontrar la voluntad real de las partes4, lo que representa una
concepción subjetiva de indagación de la intención de los sujetos. Sin
embargo, la gran mayoría de autores contemporáneos están hoy de
acuerdo que la labor interpretativa debe regirse por una concepción
objetiva, que identifica la labor del intérprete en la búsqueda de la
común intención de las partes que otorga un valor objetivo al contrato
deducible de las declaraciones y conductas de las partes5. En este
sentido, ha señalado bien FERRI que al interpretar el contrato se debe
investigar cuál ha sido la común intención de las partes y ésta “[...]al
significar un punto de encuentro o combinación de dos voluntades
distintas, no coincide necesariamente ni con una ni con otra, ni con la
suma de ambas, sino con algo que está fuera de cada una de ellas[...]”
y en donde el encuentro de voluntades “[...]no puede ocurrir más que
en el exterior de ambos sujetos y, por consiguiente, en un plano
objetivo[...]”; razón por la cual en su opinión “[...]la intención común
excluye la consideración de las intenciones que permanecen secretas,
4
Véase, por todos: STOLFI, Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico, traducción de la
edición italiana por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959, pp. 288-289; CARNELUTTI, Francesco, Teoría General del Derecho, traducción de
la edición italiana por Francisco Javier Osset. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pp. 370-371; CARIOTA FERRARA, Luigi, El Negocio Jurídico, traducción
de la edición italiana por Manuel Albaladejo, Aguilar S.A., Ediciones, Madrid,
1956, p. 607; y COVIELLO, Nicola, Doctrina General del Derecho Civil, traducción de la
edición italiana por Felipe De J. Tena, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
Americana, México D.F., 1938, p. 442.
5
BETTI, Emilio, Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, traducción de la
edición italiana por José Luis De los Mozos. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1975, p. 347.
679
y no puede hacer referencia más que a las declaraciones

contractuales[...]”6.
Repárese entonces que siempre deberá ser objeto de interpretación
una declaración de voluntad y, por lo tanto, no puede pretenderse por vía
interpretativa entrar a la conciencia de los sujetos, pues, su fuero interno
sólo a ellos pertenece y sólo ellos lo conocen. Siempre será objeto de
interpretación la voluntad declarada y no la voluntad querida de los sujetos
y, tratándose del contrato, la común intención de las partes, entendida
como el contenido sustancial del contrato, que no es sino “[...]el conjunto
de las disposiciones mediante las cuales los contratantes determinan la
relación contractual[...]”; por lo que la labor interpretativa no puede nunca
estar destinada a investigar la voluntad de uno u otro contratante, “[...]sino
aquella voluntad que se haya traducido en el acuerdo y que haya por
tanto adquirido una expresión socialmente relevante[...]”7.
La concepción sobre el negocio jurídico, en la doctrina comparada,
evolucionando de una teoría puramente voluntarista, pasó luego -
como se sabe- a ser entendida normativamente bajo la teoría del
“Supuesto de Hecho”, bajo la cual se concibe al negocio jurídico
vinculado a la realidad social que persigue normar y en donde se
“[...]requiere necesariamente del concurso del Derecho, a través de la
adecuación de la conducta de los individuos a los diferentes supuestos
de hecho típicos o atípicos, entendiéndose por ello que los efectos
jurídicos son la respuesta del sistema a las conductas que se hubieran
adecuado a dichos supuestos de hecho[...]”8. Bajo la teoría normativa
del negocio jurídico, entonces, la voluntad de los sujetos está orientada
a la consecución de fines prácticos, mientras que la norma es la que se
considera que asigna los efectos jurídicos. La voluntad subjetiva
interesa aquí, pues, como la fuerza creadora, pero no como regla de
derecho, por lo que, en el caso del contrato, la común intención de las
6
FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, traducción de la edición italiana por Luis Sancho
Mendizábal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 184.
7
BIANCA, Massimo, op. cit., pp. 312 y 378.
8
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La Teoría General del Acto Jurídico y el Concepto
del Negocio Jurídico”, en Revista Temas de Derecho, revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres.
Nº 2, Lima, 1995, p. 23. La referencia del autor a “supuestos de hecho atípicos”,
está obviamente referida al campo de los “negocios atípicos”, en donde
“[...]también se cumple el requisito de la necesidad de un supuesto de hecho,
pero genérico y no específico, es decir, un supuesto de hecho que no es un
tipo legal, sino únicamente un esquema legal genérico[...]”, op. cit., p. 25.
680
partes se considera voluntad normativa, siendo objeto de la labor

interpretativa juzgar el valor de la voluntad manifestada y objetivada
y no la voluntad real o psicológica de las partes9.
Finalmente, la evolución de la teoría del negocio jurídico hacia la
hoy mayoritariamente conocida y aceptada “Teoría Preceptiva del
Negocio”, en donde el negocio jurídico no es ya un simple supuesto de
hecho que contiene declaraciones de voluntad, sino un precepto social,
entendido como una autorregulación de intereses privados socialmente
útiles o socialmente razonables, no enervará la afirmación de que objeto
de interpretación es siempre la declaración de voluntad que, para el caso
del contrato, deberá estar referida al análisis de la común intención de las
partes objetivada en el acuerdo contractual. Esta “objetivación” se
produce a través del significado que para las partes estipulantes ha tenido
el compromiso asumido, siendo este significado, presumiblemente, aquél
que normalmente dentro de determinado “[...]ambiente socio-económico
puede atribuirse a las declaraciones y a los comportamientos de los
contratantes a la medida de una valoración normalmente diligente[...]”10.
Bajo el Código Civil peruano de 1984, el acto jurídico ha sido definido
como “la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurídicas” (art. 140º), por lo que pareciera que
nuestro Código ha acogido la teoría voluntarista del acto jurídico. Empero,
ello no es exacto y, menos aun, representa una prevalencia normativa de
la voluntad psicológica del sujeto, si se examina el artículo 168° del mismo
Código, el cual señala que es objeto de interpretación la voluntad
declarada de los sujetos, y no su voluntad interna. Bajo esta óptica y, bajo
cualquier concepción que se tenga del negocio jurídico, siempre deberá
ser objeto de análisis interpretativo la declaración de voluntad de los
sujetos que, para el caso del contrato, se transforma en una nueva
declaración de voluntad conjunta de las partes, diferenciable de la
declaración de voluntad de cada una de ellas, que reclama también un
criterio hermenéutico de interpretación (aplicable únicamente a los
contratos) cual es la búsqueda de la “común intención de las partes”.
La referencia doctrinaria dirigida a diferenciar dos concepciones
distintas destinadas a aprehender el concepto de “común intención de
9
FERRI, Luigi, op. cit., pp. 170, 188 y 194. Opinión compartida por todos los
juristas italianos partidarios de la teoría normativista, tales como Santi
ROMANO, DE STEFANO, TEDESCHI y BARBERO, entre otros.
10
681
las partes”, una subjetiva, que se identifica en la búsqueda de la voluntad

psicológica de cada parte (hoy universalmente negada) y otra objetiva,
que se identifica con la búsqueda del valor objetivo del contrato deducible
de las declaraciones y conductas de las partes11, no debe ser confundida
con las reglas de interpretación legal del contrato, que también
responden a criterios subjetivos y objetivos. Empero, las reglas legales
de interpretación subjetiva del contrato, nada tienen que ver con la
concepción psicológica del análisis de la común intención de las partes
representada en la voluntad real de cada una de ellas. Muy por el
contrario, admitiéndose que la búsqueda de la común intención de las
partes debe basarse en una concepción objetiva, la interpretación del
contrato puede responder y, de hecho responde, primeramente, a reglas
de interpretación de carácter subjetivo.
Justamente el Código Civil peruano proporciona a través de sus
artículos 168º, 169º, 170º y 1362º, diversos criterios legales de
interpretación del acto jurídico y del contrato, que pasaremos a
dilucidar, debiéndose previamente determinar, además, si entre los
mismos existen o no criterios de prelación o de subsidiariedad.
Los criterios legales hermenéuticos de interpretación subjetiva
recogidos por el Código Civil peruano, son los siguientes:
- La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la
común intención de las partes (arts. 168º y 1362º CC).
- La regla de interpretación según la buena fe (arts. 168º y 1362º CC).
- La regla de interpretación sistemática (art. 169º CC).
- La regla de interpretación funcional (art. 170º CC).
De las reglas legales de interpretación precedentemente indicadas,
puede afirmarse que entre las mismas existe un orden de prelación que
11
Lo que parece ser objeto de confusión entre algunos juristas nacionales, tales
como TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Editorial San Marcos, Lima, 1998,
p. 346, quien, al señalar que la interpretación no debe agotarse en el análisis
gramatical de las expresiones usadas por las partes, sino que debe tomar en
cuenta los comportamientos anteriores, simultáneos o sucesivos, para encontrar
la “voluntad real” de las partes, confunde esta “voluntad real” con la
concepción subjetiva del acto jurídico. Para la opinión contraria en la doctrina
nacional y que refuerza la tesis expuesta en el presente artículo, consultar:
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Negocio Jurídico, Segunda Edición,
Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 1994, p. 254; VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El
Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1989, pp. 220-221; y ARANA COURREJOLLES, Carmen, La Interpretación del Acto
Jurídico, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1992, pp. 320-321.
682
coloca las más importantes, en primer lugar, por lo que puede entenderse
que la regla interpretativa de la voluntad declarada y de la común
intención de las partes primero y, la regla de interpretación según la buena
fe después, corresponden para el acto jurídico en general y, para el
contrato en particular, respectivamente, los dos principales criterios de
interpretación. Debajo de ellas se encuentra la regla de interpretación
sistemática y, por último, la regla de interpretación funcional del contrato,
no siendo producto de la casualidad el orden que legislativamente han
guardado en el Título IV del Libro del Acto Jurídico12.
En doctrina, se han postulado también otros criterios o reglas
interpretativas, entre las que cabe destacarse aquéllas referidas a la
interpretación de expresiones generales e indicaciones demostrativas
y las reglas de interpretación objetiva, referidas, por ejemplo, al
principio de conservación del contrato; la de interpretación según los
usos y costumbres; la regla de interpretación contra el autor de una
cláusula (que en el CC peruano ha sido recogido como regla de
interpretación objetiva, en el art. 1401°); y otras.
Todas las reglas legales de interpretación contenidas en los artículos
168º, 169º, 170º y 1362º del Código Civil peruano constituyen reglas de
interpretación subjetiva, en el sentido que están dirigidas a clarificar la
común intención de las partes. En cambio, las reglas de interpretación
objetiva, están más bien dirigidas a fijar el significado del contrato
cuando resulta dudosa la común intención de los contratantes, por lo
que en este supuesto el significado del contrato se complementa o
uniforma recurriendo a cánones legales fundamentalmente destinados
12
Comparten esta tesis, aún sin la contundencia deseada, en nuestro medio:
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., pp. 220 y 222, quien afirma que el art. 168° c.c.
contiene el principio general en materia de interpretación, siendo los artículos
169° y 170° “normas complementarias”; y L OHMANN LUCA DE TENA, Juan
Guillermo, op. cit., pp. 261, 270, 273 y 275, quien, luego de diferenciar la existencia
de reglas subjetivas y objetivas de interpretación, afirma que son las reglas
subjetivas las que primeramente deben aplicarse en la labor interpretativa, en
tanto buscan determinar “[...]el alcance y el significado de las expresiones o el
comportamiento por medio de los que se exterioriza la declaración de
voluntad[...]”, calificando como tales las reglas de interpretación legal recogidas
en el Código Civil peruano (arts. 169°, 170° y 171°), entre los que destaca, como
principio básico, el de la buena fe (independientemente de la utilización que
puede hacerse de este criterio, en la interpretación integrativa). En contra: ARANA
COURREJOLLES, Carmen, op. cit., p. 319, quien señala que entre las normas
hermenéuticas recogidas por el Código Civil peruano “[...]no hay preferencias,
es decir, norma fundamental y normas subsidiarias[...]”.
683
a garantizar la conservación del contrato, conforme a normativas típicas

de estándares contractuales (como, por ejemplo, cuando las
estipulaciones de un contrato de compraventa pactadas por las partes,
se complementan con la normatividad típica del contrato de
compraventa establecida por la ley) o de equidad13.
En este orden de ideas, la sola existencia de una duda interpretativa14
no determina la aplicación de reglas de interpretación objetiva, pues éstas
constituyen una solución, solamente, cuando luego de aplicarse reglas
de interpretación subjetiva se encuentra como resultado varios
significados posibles del acuerdo, por lo que el verdadero y último
significado del mismo debe encontrarse recurriendo a valoraciones
normativas, como las antes mencionadas. Por esta razón, la interpretación
del contrato bajo reglas de interpretación objetiva, tiene siempre una
aplicación residual, por lo que es llamada también “interpretación
integrativa”15, la cual, siempre refiriéndose al contenido de la declaración
de voluntad, la complementa, recurriendo a criterios tales como el
principio de conservación del contrato o los usos y costumbres.
Aun cuando no es uniforme al respecto la doctrina nacional y
comparada, todas las reglas de interpretación legal recogidas como
tales por el Código Civil peruano pueden ser catalogadas como criterios
subjetivos de interpretación, dado que todos ellos están destinados a
clarificar, desde el propio programa contractual establecido por las
partes, la común intención que los llevó a celebrar el contrato.
13
14
Desde que, semánticamente, la palabra “duda” significa “[...]suspensión o
indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca
de un hecho o una noticia[...]” o “[...]cuestión que se propone para ventilarla
o resolverla[...]” y, desde un punto de vista filosófico “[...]suspensión
voluntaria y transitoria del juicio para dar espacio y tiempo al espíritu a fin
de que coordine todas sus ideas y todos sus conocimientos[...]”. REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, tomo I, Vigésima Segunda Edición,
Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 2001, p. 854; por lo que, desde un punto
de vista coloquial, la sola necesidad de “interpretar algo” podría significar
la existencia de una “duda”; significado éste que no se condice con la
necesidad del trabajo hermenéutico interpretativo en el campo jurídico y,
específicamente, en el área del acto jurídico y de los contratos, en donde la
interpretación es siempre necesaria, aun cuando se esté frente a una
declaración de voluntad, palabras o cláusulas contractuales, aparentemente
claras.
15
BIANCA, Massimo, op. cit., pp. 406-407.
684
2. La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la

común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC)
“Art. 168°.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con
lo que se haya expresado en él [...]”.
“Art. 1362°.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la [...] común intención de las partes”.
Como antes se ha expresado, el Código Civil peruano recoge en su
artículo 168º el primer criterio general interpretativo del acto jurídico,
señalando que el mismo debe ser interpretado de acuerdo con lo que
se haya expresado en él. Este precepto legal acoge una clara posición
objetivista, en lo referente a la búsqueda de “lo querido” por el sujeto
bajo los límites de “lo declarado” (priorización de la voluntad declarada
sobre la voluntad interna del declarante), e intenta la búsqueda del
valor objetivo del acto jurídico, deduciéndolo de la declaración de
voluntad del sujeto. En la búsqueda de este “valor objetivo” del acto
jurídico – como también antes se ha indicado – se utilizan principalmente
reglas legales interpretativas de carácter subjetivo, en el sentido de buscar
el exacto y correcto significado de la declaración de voluntad o, en el
caso del contrato, de la común intención de las partes. Al respecto,
señala VIDAL RAMÍREZ, comentando la norma bajo análisis que “[...] la
interpretación no debe orientarse a la indagación de la voluntad interna
o real, no declarada, sino a precisar la voluntad manifestada partiéndose
de la indudable presunción de que esta última corresponde a la voluntad
interna del celebrante o celebrantes del acto jurídico. Se ha plasmado,
así, la orientación de la doctrina nacional hacia un criterio objetivo que
se constituye ya en el sistema al que se acoge nuestro ordenamiento
jurídico, particularmente nuestra codificación civil [...]”16.
Frente a lo expresado por la norma jurídica antedicha, debe tenerse
en cuenta que, como señalara BETTI:
“Objeto de interpretación [...] es también no ya la ‘voluntad’
interna, cuando permanezca oculta, sino la declaración o el
comportamiento encuadrados en el marco de circunstancias que
les confieren significado y valor. Ciertamente que lo que cuenta
16
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, «Exposición de Motivos y Comentarios al Libro II
del Código Civil. Acto Jurídico», en Código Civil. Exposición de Motivos y
Comentarios, tomo IV, compilación a cargo de Delia REVOREDO DE DEBAKEY.
Edición de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil.
Lima, 1985, p. 297.
685
no es el tenor de las palabras o la materialidad del significado,

sino la situación objetiva en que aquéllas vienen pronunciadas o
suscritas, es decir, el contexto o complejo de circunstancias en las
que tal declaración o comportamiento se encuadran como en su
natural marco, asumiendo, de acuerdo con la conciencia social,
su típico significado y relieve. Así, al aplicar este concepto a los
contratos y en general a los negocios bilaterales, objeto de
interpretación en estos negocios son las declaraciones
intercambiadas y los comportamientos recíprocamente habidos,
considerados como recognoscibles, encuadrados en el contexto
de las circunstancias concomitantes [...]”17.
En ese sentido, la norma contenida en el artículo 168° CC encuadra
perfectamente dentro de la concepción objetiva de la búsqueda de la
“común intención de las partes”, al pretender encontrar el valor objetivo
del contrato deduciéndolo de las declaraciones y conductas de ellas,
otorgando prevalencia a la declaración realizada por cada parte en el marco
de sus relaciones intersubjetivas y que son plasmadas como autorregulación
de sus intereses, de tal forma que lo declarado sea la base sobre la cual se
tenga que empezar cualquier indagación sobre la interpretación del
contrato, sin recurrir a la intención interna o psicológica de los sujetos que
realizan el negocio, valorando las manifestaciones externas y reconocibles
de la conducta de las partes que realizaron el acto jurídico.
Debe señalarse que la doctrina nacional se muestra clara al
expresar que el artículo 168° CC engloba dos supuestos de hecho
diversos y que deben ser diferenciados para su mejor entendimiento:
el primero, está referido a la materia sobre la cual debe recaer el
esfuerzo interpretativo; y, el segundo, está referido al método que se
debe emplear para interpretar el supuesto de hecho normado. Así, se
señala que: “[...] El análisis del principio general contenido en el art.
168° supone establecer, a su vez, el criterio que lo informa, lo que
debe ser objeto de la interpretación y el modo de realizarla. Acierta
LOHMANN cuando encuentra en el art. 168° dos mandatos autónomos:
lo que debe ser materia de interpretación y la manera de hacerlo [...]”18.
Es decir, el artículo 168° del Código Civil peruano, contiene dos
supuestos de hecho diversos que deben ser cuidadosamente diferenciados
17
BETTI, Emilio, op. cit., p. 347.
18
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, op. cit.,
p. 220.
686
antes de intentar realizar una labor interpretativa. Cuando el artículo

168° establece que “el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo a lo
expresado en él”, nos señala que aquello que debe ser materia de labor
hermenéutica por parte del intérprete es “lo expresado”; esto es, todo lo
que las partes han declarado como contenido de su convenio de
autorregulación de intereses y que da forma al contrato. Sin embargo,
debemos aclarar que esta declaración, expresión de los intereses de las
partes, no implica que sólo aquello que figura en el contrato deba ser
materia de interpretación, sino que lo declarado es el límite sobre el
cual debe operar la indagación del intérprete: es sobre la declaración
que debe actuar la interpretación, sin perderse en la búsqueda de cualquier
motivo interno que las partes pueden haber tenido al celebrar el negocio,
debiéndose esclarecer cuál ha sido la intención “declarada” de los sujetos
que contratan (definida ésta de acuerdo a lo que en un determinado
contexto puede atribuirse a las declaraciones y comportamientos de las
partes) dentro de los márgenes de una actuación diligente. Esto es lo que
la doctrina ha denominado la “común intención de las partes”.
Empero, como también ya se ha señalado con anterioridad, “[...]
acuerdo no significa, pues, concordancia o coincidencia de dos
voluntades reales, sino convergencia y fusión de dos
manifestaciones[...]”19, razón por la cual sólo puede hablarse de común
intención de las partes con relación a las declaraciones de cada una
de ellas si las mismas entran en el acuerdo contractual. En este sentido,
bien ha señalado BIANCA que “[...] la parte que, por ejemplo, declara
de aceptar el texto de la propuesta no manifiesta una voluntad aislada
sino un consenso recíprocamente aceptado[...]”20.
En la búsqueda de la común intención de las partes, debe entonces
analizarse lo siguiente:
En primer lugar, si el contenido literal del acuerdo constituye en sí
mismo el límite al indagar la común intención. Si el texto de una cláusula
contractual determinada aparece como claro, debemos cuestionarnos si
es posible intentar una labor interpretativa de dicha cláusula o, si por el
contrario, la labor interpretativa sólo debe ser realizada en caso de duda.
En segundo lugar, si es posible en la búsqueda de la común
intención de las partes, deducir, de las declaraciones y comportamientos
de las partes expresados con anterioridad, e inclusive con posterioridad
a la celebración del contrato, algún valor interpretativo.
19
FERRI, Luigi, op. cit, p. 187.
20
BIANCA, Massimo, op. cit., nota a pie de página N° 32, p. 387.
687
Los dos cuestionamientos previamente realizados llevan a la

necesidad de analizar, vinculada a la búsqueda de la común intención
de las partes, el sentido y los alcances de la interpretación literal y de
la denominada interpretación global o valoración del comportamiento
general de las partes.
2.1. La interpretación literal
Debe tenerse presente que, en la actualidad, es pacífico en la doctrina
comparada el entendimiento que en la búsqueda de la común intención de
las partes “[...] el intérprete no puede limitarse al sentido literal de las
palabras, pues el sentido literal del texto constituye solamente el primer
elemento de la operación interpretativa en cuanto las declaraciones
contractuales están dirigidas normalmente al fin de manifestar un cierto
significado deducible de las palabras usadas[...]”21, por lo que, cuando el
artículo 1362º del CC impone al intérprete la búsqueda de la común
intención de las partes, debe entenderse que esta norma ordena, en primer
lugar, aplicar el método literal de interpretación, con el propósito de indagar
el significado propio de las palabras, justamente porque es objeto de
interpretación una declaración de voluntad. Sin embargo, como bien ha
señalado MIRABELLI, la norma impone además una negación de valor al
principio “in claris non fit interpretatio” (máxima que ordena que, ante la
caridad de un texto contractual, no cabe utilizar ningún criterio
hermenéutico de interpretación, a no ser el de la interpretación textual del
contrato), con lo que se impone al intérprete la obligación “[...] de proceder
a un completo examen hermenéutico del comportamiento jurídicamente
relevante, sin aferrarse a un reconocimiento prima facie [...]”22.
21
Ibídem, p. 396.
22
MIRABELLI, Giuseppe, “Dei Contratti in Generale”, en Commentario del Codice
Civile, Libro IV, Tomo Secondo, Unione Tipografico-Editrice Torinese, UTET,
Turín, 1980, Ristampa 1987, pp. 274-275. En este sentido, deben considerarse
superadas las posiciones doctrinarias expresadas por autores como MESSINEO,
Francesco, Voce: «Contratto (dir. priv. - teoria generale), en Enciclopedia del
Diritto, volume IX, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1961, p. 950; BARASSI, Lodovico,
La Teoria Generale delle Obbligazioni, volume II,: Le Fonti, Seconda Edizione
Aumentata, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1948, p. 243; y OSTI, Giuseppe, Voce
«Contratto”, en Novissimo Digesto Italiano, Volume IV, Unione Tipografico-
Editrice Torinese-UTET, Turín, 1959, p. 522; en el sentido que la interpretación
extratextual destinada a valorar el comportamiento integral de las partes tiene
un carácter subsidiario y jerárquicamente subordinado a la interpretación
textual regida por el principio “in claris non fit interpretatio” y en donde aquélla
resultaría aplicable solamente en caso de que la interpretación literal de las
688
Por esto, se ha señalado con acierto que “[...]interpretar el contrato

constituye una verdadera y propia necesidad, si se quiere dar al mismo
concreta actuación y realizar efectivamente la operación económica que le
corresponde[...]”; operación que se materializa “[...] en la búsqueda del
significado a atribuir al programa contractual, a fin de individualizar, en
concreto, la medida y la calidad de los compromisos asumidos por cada
parte[...]”23, resultado éste que sólo puede obtenerse si se valora por completo
la voluntad declarada y actuada por las partes; esto es, comprendiendo
los extremos de la interpretación textual y extratextual del contrato.
En principio, debe advertirse que cabe todavía diferenciar la propia
interpretación textual del contrato de la interpretación literal de las
cláusulas contractuales, si se entiende a cabalidad que la operación
hermenéutica interpretativa está siempre destinada -como se ha indicado
ya- a “reconstruir la voluntad concreta de las partes según el contenido
objetivo del acto”, por lo que en la búsqueda de la común intención de las
partes es posible -bajo una interpretación textual- recurrir como bien ha
señalado CARRESI, a elementos externos a las declaraciones de voluntad
de las partes (como por ejemplo el lugar de formación del contrato, o
bien, la calidad de empresario de uno de los contratantes), sin que esto
llegue a significar haber tenido que recurrir aún a otro criterio
hermenéutico de interpretación subjetiva como es el caso de la
interpretación global que valora el comportamiento integral de las partes24.
Lo cierto será, sin embargo, que la llamada interpretación textual del
contrato, que parte –qué duda cabe– de la interpretación gramatical de las
expresiones usadas por las partes, no podrá representar jamás la cabal
interpretación de la voluntad común de las partes en sistemas que nieguen
valor a la máxima “in claris non fit interpretatio”. Lo expresado en el contrato
y la interpretación que se deba realizar sobre el mismo, no implica pues que
la cláusula bajo análisis deba ser únicamente interpretada en base a un
principio de literalidad, esto es, que sólo deba entenderse su sentido en función
cláusulas contractuales sea dudosa. Igualmente deben considerarse superadas

posiciones como las expresadas por CARRESI, Franco, “Il Contratto”, tomo 2, en
Trattato di Diritto Civile e Commerciale diretto, da Antonio CICU e Francesco
MESSINEO, continuato da Luigi MENGONI,volume XXI, Dott. A. Giuffrè Editore
S.p.A., Milán, 1987, p. 551; en el sentido que destinatarios de la regla de
interpretación textual serían las partes, mientras que el único destinatario de
la regla de interpretación extratextual (interpretación global) sería el juez.
23
R OPPO , Enzo, Il Contratto, Società editrice Il Mulino, Bolonia, 1977,
pp. 154 y 155.
24
CARRESSI, Franco, op. cit., p. 524.
689
a lo rigurosamente expresado en la letra del contrato. El método interpretativo

literal es el primer método que utiliza un intérprete respecto a un contrato
específico, dado que el mismo nos ofrece la primera aproximación a lo que es
el contrato en sí, el cual expresa la voluntad de las partes. Por esto, la doctrina
comparada ha abandonado la regla “in claris non fit interpretatio” en su sentido
estricto y rígido, señalándose al respecto que:
“[...] la regla ‘in claris’ puede tener dos significados. Según su
significado más rígido, ella quiere decir que la interpretación
extratextual es admitida sólo cuando el texto es intrínsecamente
lagunoso. Con un significado diverso, y más dúctil, ella quiere decir
que la interpretación extratextual interviene cuando el texto sea,
alternativamente, lagunoso o contradicho por indicios externos[...]”.
Agregando además que “[...] El verdadero problema no se refiere
al tratamiento de la declaración clara. El verdadero problema
consiste en esclarecer si una declaración, intrínsecamente clara,
puede devenir oscura por efecto de indicios extratextuales [...]”25.
En el Código Civil peruano, aun cuando en nuestra opinión hubiese
sido deseable que los artículos 168° y/o 1362° CC hicieran referencia expresa
a la preminencia de la interpretación extratextual del contrato, resaltando
su carácter de regla general interpretativa, tal cual lo realiza el artículo
1362° del Código Civil italiano, lo cierto es que la expresión referida a que
“[...] el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él [...]”, no cabe ni debe ser entendido como un acogimiento
al principio “in claris non fit interpretatio”; hipótesis ésta que -inclusive-
es negada en los sistemas que adoptan una concepción subjetiva de la
“común intención de las partes” que algunos aún pretenden sustentar
inspira la codificación civil peruana en materia interpretativa26.
25
SACCO, Rodolfo, “Il Contratto”, tomo decondo, en Tratatto di Diritto Civile,
diretto da Rodolfo Sacco, Unione Tipografico-Editrice Torinese, UTET, 1993,
Ristampa 1999, Turín, 1999, p. 381.
26
Bajo la concepción subjetiva de la común intención de las partes, que intenta identificar
ésta con la búsqueda de la voluntad psicológica de las mismas, con mayor razón se
ha menospreciado el rol de la interpretación literal, al considerarse que ésta no
puede constituir el “espíritu” del contrato. Ver al respecto: CARIOTA FERRARA, Luigi,
op. cit., p. 614, quien señala que “[...] la investigación, encaminada a fijar la voluntad
concreta y real, debe ser libre incluso si la letra es clara, ya que ésta puede no
corresponder a la voluntad[...]”, COVIELLO, Nicola, op. cit., p. 442, quien afirma que
“[...] el sumo principio en materia de interpretación es que debe indagarse la intención
del que ha hecho una declaración, antes que atender al sentido literal de las
palabras[...]”, y STOLFI, Giuseppe, op. cit., p. 289, quien indica que “[...] el sentido de la
disposición es el querido en realidad y no otro que aparezca de su tenor literal[...]”.
690
Queda claro, entonces, que la interpretación –aun dentro de la

normatividad del Código Civil peruano– es una operación necesaria,
inclusive, cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas27. Una labor
interpretativa deberá realizarse entonces, con mayor razón, cuando
existan indicios externos que nos señalen que lo expresado en el contrato
no basta por sí sólo para determinar que la declaración de las partes ha
sido suficiente para establecer un significado unívoco para el contrato
que se busca interpretar, por lo que resultará indispensable complementar
la interpretación literal de un contrato con la interpretación global del
mismo, que pretenderá valorar el comportamiento general de las partes.
De esta manera, y como bien señalara ROPPO “[...] la autonomía privada
es protegida, por así decir, inclusive contra sí misma, porque la ley quiere
salvaguardar el espíritu auténtico, la sustancia real de la operación
perseguida por las partes, allí donde ella haya sido tergiversada y falseada
por una imperfecta formulación verbal del texto del contrato, inclusive si
éste no deja aparentemente espacio, en su tenor objetivo, a equívocos e
incertidumbres. Así, si las partes han usado una expresión que, según el
común modo de entender, tiene un cierto significado, pero resulta en
cambio que ellas de común acuerdo han entendido atribuirle un
significado diverso, es este último el que prevalece: para la ley, en efecto,
la interpretación no debe ‘limitarse al sentido literal de las palabras’[...]”28.
2.2. La interpretación global: Valoración del comportamiento in-
tegral de las partes
De lo indicado en el numeral 2.1) precedente, queda claro entonces
que el sentido literal de las palabras no puede constituir la representación
de la común intención de las partes, aún cuando, sin duda, constituya
necesariamente el primer “peldaño” interpretativo del contrato. La
común intención de las partes debe también ser deducida del total
comportamiento que las partes han manifestado durante todo el decurso
del inter contractual, comprendiendo, inclusive, las etapas anterior al
contrato (tratativas) y posterior a la conclusión (ejecución). Esta regla
interpretativa impone al intérprete el deber de buscar el significado del
acuerdo, más allá del significado literal de las palabras, sin que esto
27
GRASSETTI, Cesare. “L’interpretazione del Negozio Giuridico con particolare
riguardo ai contratti”. Citado por C OSSU , Cipriano, “In claris non fit
interpretatio”, en L’interpretazione del Contratto, a cura di ALPA, Guido, Dott A.
Giuffrè Editore, Milán, 1983, pp. 165-166.
28
ROPPO, Enzo, op. cit., pp. 155 y 156.
691
signifique que la relevancia del comportamiento de las partes pase a

integrar las declaraciones de voluntad a través de las cuales se
perfecciona el consentimiento contractual. Su finalidad es siempre la
de clarificar el significado del contrato, debiéndose tener en cuenta,
como bien ha señalado BIANCA que “[...] el comportamiento general de
las partes comprende también el comportamiento de cada parte en
particular en cuanto asuma un valor de reconocimiento del significado
favorable a la contraparte o en cuanto sea conscientemente aceptado
sin protestas[...]”29. Empero, debe entenderse que la valuación del
comportamiento general que observan las partes durante todo el iter
contractual, sólo sirve para complementar la interpretación en la
demostración de que la común intención de las partes está siempre
destinada a descubrir el verdadero sentido de las palabras usadas en el
acuerdo contractual. Se ha indicado que, en sede contractual “[...] objeto
de interpretación en estos negocios son las declaraciones intercambiadas
y los comportamientos recíprocamente seguidos y manifiestos para las
partes, encuadrados en las circunstancias [...] que comprenden, tanto
las negociaciones de que ha resultado la conclusión del negocio, como
la manera en que posteriormente se ha observado el negocio
celebrado[...]”30, por lo que, en realidad, la interpretación fija el contenido
y reconstruye el significado de declaraciones y comportamientos de las
partes, no pudiéndose limitar al tenor literal de las palabras.
Así debe entenderse la prescripción de no limitarse al sentido literal
de las palabras: la directiva de no limitarse a un aparente respeto
formal del texto, pues la claridad del significado de las palabras sólo
se obtiene luego de un trabajo hermenéutico de interpretación, que es
justamente el resultado de la misma y no su presupuesto, por lo que
un texto “[...] antes de ser interpretado, no podría ser calificado ni de
claro ni de oscuro, en cuanto el resultado de la claridad o de la
oscuridad del texto se deduciría solamente del proceso interpretativo
y de la gradual aplicación de los criterios hermenéuticos[...]”31.
29
30
BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de la edición
italiana por A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1952, p. 251.
31
SCOGNAMIGLIO, Claudio, “L’interpretazione”, en I Contratti in Generale, a cura di
Enrico GABRIELLI, Trattato dei Contratti diretto, da Pietro RESCIGNO, tomo secondo.
Unione Tipografico - Editrice Torinese, UTET, Turín, 1999, p. 930. Ver también al
respecto: DANZ, Erich, La Interpretación de los Negocios Jurídicos, traducción de la
692
La así llamada “común intención de las partes”, entonces, se ve reflejada

en el propósito común buscado por ellas, ya que no se trata de voluntades
individuales que intentan llegar a un acuerdo, sino, de intereses que se
enlazan para llegar a una meta compartida, en donde “[...] el intérprete
debe acudir, para determinar la intención común de las partes, al entero
comportamiento de los contratantes, inclusive al posterior a la celebración
del contrato. Lo que quiere decir que el intérprete puede tener en cuenta, a
más de los resultados contractuales en sentido estricto, todo elemento de
juicio ofrecido por la conducta de los sujetos (en relación con el contrato),
que pueda servir a la finalidad de determinar los términos reales del contenido
del acto, superando toda apariencia falsa o perplejidad [...]”32.
Toda referencia a la común intención de las partes, importa entonces,
no sólo el análisis del comportamiento de las mismas, tanto anterior como
posterior a la celebración del contrato, sino también la valoración de las
declaraciones y lo que éstas significan dentro del contexto en el cual vinieron
dadas, en razón a que están referidas a la individualización de los intereses
de las partes, dado que es precisamente esta común intención la que le da
características propias a cada contrato en su etapa de celebración y será la
que determine la vida futura del mismo en su etapa de ejecución. Por esto,
se ha dicho bien que “[...] en el lenguaje del legislador el concepto de acuerdo
remite al momento – si así se puede decir– ‘estructural’ de la construcción
del supuesto de hecho; mientras la común intención se refiere al plano
‘funcional’ de la individualización de los intereses que han impreso a la
regla concreta su fisonomía individual [...]”33.
De esta manera, la determinación de la común intención de las partes
implica la valoración de comportamientos que las mismas despliegan
durante la vida del negocio y que revelan cuál es el sentido que tiene éste
para las partes, esto es, en su etapa de ejecución. La común intención de
edición alemana por W. Roces, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,

1931, p. 94, quien señala que el intérprete deberá tener en cuenta para la
interpretación “[...] no sólo los acuerdos expresos anteriores a la celebración del
negocio jurídico [...], sino también los diferentes sucesos y hechos acaecidos antes
de celebrarlo, para fijar, teniéndolos presentes, el sentido de la declaración de
voluntad litigiosa; así tendrá que hacer también con las aclaraciones de las
palabras o los actos posteriores a la celebración del negocio jurídico[...]”.
32
SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría General del Contrato, traducción de la edición
italiana por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Santa
Fe de Bogotá, 1983, Reimpresión 1991, p. 240.
33
SCOGNAMIGLIO, Claudio, op. cit.. p. 931.
693
las partes desempeña entonces el lado “funcional” del contrato,

individualizando los significados que adquiere el acto para cada parte.
Por esta razón, tratar al artículo 168° del Código Civil peruano
como un precepto que consagra un principio de literalidad, es erróneo,
debiéndose entender dicho artículo, en sede contractual, en concordancia
con el artículo 1362º CC. Creer que a un contrato nunca se le debe
aplicar reglas de interpretación, cuando en apariencia presenta un texto
supuestamente claro, en razón a la antes citada regla “in claris non fit
interpretatio”, iría en contra del carácter de normas imperativas y
vinculantes que poseen, en el Código Civil peruano, las normas sobre
interpretación y de las que no es posible prescindir. En este sentido:
“[...] es exacto que presupuesto necesario y suficiente entre los
momentos de la interpretación, el literal y el lógico, es una voluntad
manifestada y no necesariamente una voluntad manifestada
imperfectamente. La interpretación, tanto del negocio como de la
ley, es una operación necesaria inclusive cuando las palabras no
son ni oscuras ni ambiguas: la opinión contraria deriva de una
confusión entre interpretación y la dificultad de su realización.
Por lo demás - se subraya - la regla en cuestión estaría del todo
privada de operatividad, puesto que el significado de los términos
no es nunca claro hasta que no es explicado a la luz de las
circunstancias en las cuales ellas fueron acuñadas [...]”34.
Por tanto, no puede entenderse dicho artículo como uno que
considere que la interpretación no debe aplicarse ante la claridad de la
letra: la interpretación siempre debe aplicarse como actividad
hermenéutica, ya que su falta de aplicación revelará una indagación
encubierta tras un aparente velo de conformidad con la letra del contrato
y la supuesta intención de una de las partes, dado que la interpretación
es siempre realizada por una de ellas; precisamente, la que reclama un
carácter diverso para el documento materia de conflicto.
Corolario final de este punto, no puede ser sino la cita de las
palabras vertidas por IRTI, referidas al verdadero sentido de la
interpretación literal y su sometimiento a la preeminencia de la común
intención de las partes, cuando afirmaba que:
“[...] el ‘sentido literal’, aún cuando sea un límite que el intérprete
debe sobrepasar, presta un inmediato y útil servicio. Ofrece un
34
GRASSETTI, Cesare, citado por COSSU, Cipriano, “In Claris Non Fit Interpretatio”,
op. cit., pp. 165-166.
694
significado provisorio e interino, dentro del cual puede moverse toda

investigación [...]. Así el intérprete, aprehendida la común intención
merced a la conducta integral de las partes, toma el sentido literal,
que primeramente se le ha ofrecido en la lectura del texto, y lo
confronta y compara con los sentidos no literales. Entre esta
pluralidad, que comprende el sentido literal y los no literales, la común
intención desarrolla su propia labor selectiva. Del sentido literal se
parte; al sentido literal se retorna [...]. El sentido literal ‘va adelante’
de otros, puesto que a estos se llega con dificultad desde un punto de
partida, el cual completa la mente del intérprete y por esto establece
la relación, inicial y provisoria, con el texto lingüístico [...]”35.
“[...] el acuerdo, en el cual consiste el contrato [...], no es un objeto
de la realidad externa, que sea posible de hallar con el ejercicio de
los sentidos y comparable después a los supuestos de hecho legales.
Ello –como bien ha demostrado Giorgio CIAN– es un resultado de
nuestro entendimiento: a fin que las decisiones de las partes sean
encontradas concordes, es necesario interpretarlas [...]. Por tanto,
la interpretación hace al contrato, puesto que, investigando el
significado de cada decisión y su concordancia entre ellas, se
permite el cotejo con los supuestos de hecho normativos y se
determina el predicado jurídico de lo sucedido [...]”36.
“[...] el deber de no limitarse al ‘sentido literal’ implica que las
palabras estén dotadas de una pluralidad de sentidos, uno de los
cuales asume el carácter de ‘sentido literal’. La norma presupone
la polisemia; y que, en la búsqueda de los diversos significados de
la palabra, uno de ellos tenga, por difusión y generalidad de
empleo, el valor de significado ‘literal’ o ‘primario’[...]”37.
3. La regla de interpretación según la buena fe (arts. 168º y
1362º CC)
“Art. 168°.- El acto jurídico debe ser interpretado [...] según el
principio de la buena fe”.
“Art. 1362°.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe [...]”.
35
IRTI, Natalino, “Princìpi e problemi di interpretazione contrattuale”, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LIII, número 4, diciembre 1999,
Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A., Milán, 1999, pp. 1148-1149.
36
Ibídem, p. 1144.
37
Ibídem, p. 1145.
695
Los artículos 168° y 1362º del Código Civil peruano, señalan

también que, con el objeto de aprehender la común intención de las
partes, debe aplicarse otro criterio hermenéutico que guía la labor de
interpretación del acto jurídico y del contrato en particular, cuál es el
“principio de buena fe”. Este principio se refiere, entonces, no
propiamente al análisis de la labor del agente que realiza el trabajo
hermenéutico de interpretación, sino al análisis de la actuación de las
partes que han realizado el negocio; estos es, a la determinación de si
éstas han actuado correctamente, en donde la buena fe interesa como
regla de conducta que, “[...]con particular referencia a la interpretación
del contrato exige, básicamente, el preservar la confianza razonable
de cualquiera de las partes sobre el significado del acuerdo[...]”38. Esto
es lo que la doctrina comparada ha convenido en llamar “buena fe
objetiva” o, también, “buena fe probidad”.
En nuestro medio, se ha señalado por eso que “[...] el principio de la
buena fe es el que gobierna toda la labor de hermenéutica. Pero no debe
entenderse como la buena fe del intérprete. Se trata de la buena fe de los
manifestantes de la voluntad que ha dado contenido al acto jurídico y,
en el caso de actos unilaterales, también de la de sus destinatarios [...]. Es
una buena fe que debe evidenciarse y ponerse de manifiesto ante el
intérprete y éste no la puede apreciar de otro modo que no sea ‘en lo
expresado’ y ‘desde lo expresado’ para su valoración objetiva[...]”39.
Si bien entonces la buena fe tiene un significado bastante amplio
dentro de la Teoría General del Derecho, ya que la misma actúa
normalmente como un principio general que informa a todo nuestro
ordenamiento, sin embargo, dentro del ámbito de la interpretación, la
misma adquiere contornos definidos.
Así, la buena fe, entendida dentro del tema de la interpretación
del contrato como medida de corrección a la cual se deben ceñir las
partes, adopta un matiz de regla, concerniente a los usos sociales,
dentro de la teoría declaracionista, dado que son precisamente los
usos sociales los que definen cuáles son las medidas de corrección que
se acostumbran seguir dentro de un determinado ambiente historico-
social, señalándonos cuáles son los parámetros de desenvolvimiento
de la vida en sociedad.
Al respecto ha señalado DANZ:
38
39
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., pp. 221-222.
696
“[...] Antes de fallar si un acto es contrario a la buena fe deberá

determinarse cuál es el uso social.
Y como además el comercio jurídico actual, dominado por la buena
fe, no se ciñe a las palabras, sino que atiende ‘usualmente’, para
interpretar una declaración de voluntad, a las ‘circunstancias del caso’
[...], a los más finos matices del caso concreto, esta interpretación
ajustada a los usos sociales protege también el principio de la buena fe
en cuanto que, observando del modo más minucioso las ‘circunstancias
del caso’, excluye con ello toda interpretación literal y formalista[...]”40.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el criterio de la buena fe
actúa no sólo como determinación de los usos sociales. La buena fe,
basada en dichos usos sociales o criterios externos que delimitan su
alcance, tiene una actuación precisa dentro de los límites que le fija el
actuar de las partes, ya que justamente son las manifestaciones de
voluntad de los sujetos intervinientes en el acto jurídico en general o, en
el contrato en particular, las que se busca interpretar, que se ven
reflejadas en sus declaraciones y comportamientos, los cuales se traducen
en la confianza recíproca que debe existir hacia las declaraciones de la
otra parte y conforme a la cual siempre será posible entender el
significado del contrato mientras no existan razones objetivas de
incertidumbre. Sobre el particular, ha escrito SCOGNAMIGLIO:
“[...] la alusión a la buena fe constituye no una contradicción,
sino una regla en favor de una interpretación subjetiva bien
entendida, aplicable a una serie de casos de los cuales, de otro
modo y ante la falta de un criterio de composición del conflicto
sobre el significado del contrato, habría que recurrir a un criterio
de interpretación extrínseco al acto (interpretación objetiva), con
eventual sacrificio de la determinación real y común de las partes
en aras de la mala fe de una de ellas [...]”41.
Por esta razón, la interpretación según buena fe no se pone como
alternativa al significado objetivo del contrato. Interpretar el contrato
con arreglo a la buena fe quiere decir, propiamente, “[...] adecuar el
contrato al significado objetivo sobre el cual, en base a las circunstancias,
las partes podían y debían tener razonablemente confianza[...]”42.
40
DANZ, Erich, op. cit., p. 195.
41
SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 242.
42
BIANCA, Massimo, op. cit., p. 395. Nota a Pie de Página N° 59, quien, además señala
que “[...] a falta de diversas indicaciones que justifiquen la confianza sobre un
697
Algunas veces, se ha confundido el sentido de la interpretación

del contrato según buena fe, al calificarlo como criterio de
interpretación objetiva, cuando en realidad se da justamente lo
contrario, emergiendo la buena fe como “primario criterio de
interpretación subjetiva del contrato”43. Esto es importante de ser
entendido, porque la buena fe objetiva o buena fe probidad aplicable
en la interpretación del contrato, es diferenciable de la buena fe que
con carácter normativo se aplica en el campo de la integración de la
voluntad negocial. Integrar el contrato es, pues, distinto a
interpretarlo, toda vez que la integración de la voluntad negocial
supone suplir la voluntad declarada de los sujetos, complementando
el cuadro de los efectos del negocio jurídico; mientras que “[...] la
interpretación, aún la llamada interpretación integradora,
únicamente se refiere al contenido de la declaración de voluntad
[...]”44. Por esto, se ha afirmado con razón que “[...] el fenómeno de la
integración asume una valía autónoma de la interpretación, con la
cual sería posible reconducir a la voluntad aquellos efectos que no
aparecen del tenor literal del texto [...]”45.
La buena fe, inclusive la llamada “buena fe objetiva”, al aplicarse
en la interpretación del contrato, constituye un criterio de interpretación
subjetiva del mismo que, como se ha señalado, busca aprehender el
valor de la declaración, conducida, sin embargo, no sobre la base de
una suma de voluntades, sino, ante todo, sobre la base de una objetiva
capacidad de entendimiento de las partes46; por lo que la interpretación
según la buena fe no puede buscar confusiones deliberadas u
significado anómalo del acuerdo, la interpretación según buena fe responde al

significado social del contrato, esto es al significado corriente en la práctica[...]”. Ver
también: ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “Interpretación del Contrato en el Régimen
Uruguayo”, en Instituciones de Derecho Privado, bajo la dirección de Atilio Aníbal
ALTERINI, José Luis DE LOS MOZOS y Carlos Alberto SOTO, tomo 2, Palestra Editores,
Lima y Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2001, p. 348, quien afirma que
“[...]interpretar el contrato de buena fe significa interpretarlo en forma razonable,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las ‘máximas de la
experiencia’ para llegar a la intención común de las partes en el caso concreto[...]”.
43
44
DE LOS MOZOS, José Luis, El Principio de la Buena Fe, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1965, p. 180.
45
FRANZONI, Massimo, «Degli effetti del contratto», volume II: Artt. 1374°-1381°.
En Il Codice Civile, commentario diretto da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffrè
Editore S.p.A., Milán, 1999, p. 5.
46
LARENZ, Karl, “Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts”. Citado por:
BIANCA, Massimo, op. cit., p. 395. Nota a pie de página N° 58.
698
oscuridades, olvidando que “[...] en términos negativos la buena fe

prohibe, en particular, interpretaciones capciosas en contraste con la
causa del contrato o con el ‘espíritu’ del acuerdo; o bien basadas sobre
expresiones literales insertas o añadidas por un error material al texto
convenido; o bien basadas sobre expresiones literales que si bien forman
parte del texto concertado, no responden al acuerdo alcanzado[...]”47.
La buena fe, entonces, debe ser resaltada, en cuanto confianza
resultante de las declaraciones y actuaciones de las partes, quienes
han desplegado determinado tipo de comportamientos durante todo
el desarrollo del iter contractual. Así, por ejemplo, la buena fe ha dado
a luz, justamente relacionado al análisis del comportamiento de los
sujetos, a la denominada “Teoría de los Actos Propios” que, en
palabras de FUEYO LANERI representa “[...] un principio general de
derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de
respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente
por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés
ajeno y el daño consiguiente[...]”48.
La aplicación de la “Teoría de los Actos Propios”, supone pues,
la imposibilidad que un sujeto determinado pretenda la tutela de un
interés, o derecho subjetivo, cuando con anterioridad ha manifestado
un actuar absolutamente contrario.
En consecuencia, como criterio hermenéutico, la buena fe servirá
para investigar la actuación de los contratantes permitiendo, junto a otros
criterios, individualizar la “voluntad común de las partes”, entendida
como aquella que se desarrolla bajo los parámetros de corrección y
confianza; lo que significa que busca “[...] conferir al contrato aquélla
particular coloración que la regla de buena fe es capaz de atribuirle y,
por esto, [...] el único significado que el mismo puede asumir habida cuenta
de las posiciones recíprocas de las partes y de las circunstancias[...]”49.
De esta manera, la buena fe actúa no sólo en la medida que está
determinada por los usos de una cierta comunidad, sino que, precisamente,
por ser reflejo de dichos usos sociales, aporta un criterio hermenéutico
adicional para la determinación de la común intención de las partes.
47
48
FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 310.
49
BIGLIAZZI GERI, Lina, “Note in tema di interpretazione secondo buona fede”.
Citada por NANNI, Luca, La Buona Fede Contrattuale, Casa Editrice Dott. Antonio
Milani-CEDAM, Padua, 1988, p. 399.
699
4. La interpretación sistemática (art. 169 CC)

“Art.169°.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las
unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido
que resulte del conjunto de todas”.
La redacción del artículo bajo comentario, establece un criterio
que ordena al intérprete buscar la común intención de las partes,
tomando al contrato como una unidad que, en su totalidad, contiene
el programa contractual previsto por ellas. En este sentido:
Una cláusula aparentemente clara, debe ser vista y entendida
como conformante del unitario conjunto que forma el contrato.
Una cláusula aparentemente dudosa, debe ser contrastada con
las restantes cláusulas del contrato, a fin de eliminar dicha duda,
aprehendiendo un único significado de lo que se presentó inicialmente
como “dudoso”, evitando que una cláusula pueda ser interpretada
de manera independiente mostrando un sentido que no es acorde con
el conjunto del contrato.
Todo ello se explica, por cuanto las cláusulas que las partes
establecen están pensadas y estipuladas en torno a la satisfacción de las
necesidades que experimentan, lo cual solamente puede ser explicado
a través de una interpretación unitaria del contrato que contiene la
común intención de las partes. Al respecto, DÍEZ-PICAZO, al referirse al
equivalente de dicho artículo en el Código Civil español, menciona que:
“[...] Dentro de la interpretación lógica tiene una gran importancia lo
que BETTI ha llamado el canon hermenéutico de la totalidad o
interpretación sistemática del contrato [...], según el cual las cláusulas
de un contrato deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo
a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. El criterio
sistemático es una consecuencia de la unidad lógica del contrato: por
ejemplo, evitación de contradicciones, de antinomias, etc. No sólo entra
en juego en la relación con las diversas cláusulas de un mismo contrato,
sino también en la relación que varios contratos puedan tener dentro
de una unidad negocial compleja cuando varios contratos se hayan
celebrado para conseguir una única finalidad económica [...]”50.
En efecto, conforme a la cita precedentemente transcrita, se
aprecia que el sentido que pueda adquirir una cláusula debe ser
50
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen primero,
2ª edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, p. 265.
700
obtenido del sentido total que tenga la misma dentro del esquema
contractual del que ella participa, no pudiendo entenderse
desvinculada de la total relación que la misma tiene dentro del
programa contractual. Así, PASQUINI, comentando el artículo del
Código Civil italiano equivalente (art. 1363° CC) dice:
“[...] El artículo 1363 cod. civ. trae un principio bastante simple,
que se encuentra en cualquier técnica de interpretación textual,
inclusive no necesariamente destinada a aclarar el sentido de una
expresión jurídica: el significado de las cláusulas no puede ser
segmentado, sino que debe ser reconducido al conjunto de la
intención común de los contratantes. En otros términos, la cláusula
oscura, o las cláusulas oscuras, forman parte de un todo, y es
precisamente a la luz de cuanto emerge totalmente de la completa
declaración que es menester considerarlas para dar sentido a la
operación negocial y a la singular cláusula en particular [...]”51.
Como puede apreciarse, entonces, una cláusula contractual no
puede ser interpretada desvinculada de las demás que conforman el
contrato en su conjunto, pues ello sería restringir el sentido que la misma
adquiere del conjunto de las disposiciones que dan significado al
contrato, evitando con ello las contradicciones que se puedan presentar
por el hecho de interpretar una cláusula separada del conjunto.
Cabe recordarse que, como se ha indicado al inicio de este trabajo,
las reglas de interpretación recogidas por el Código Civil peruano,
para el acto jurídico y los contratos, tienen un orden de prelación que
significa que, en primer lugar, deba atenderse a una interpretación
del contrato según la común intención de las partes y bajo el principio
de la buena fe, debiéndose recurrir a la interpretación sistemática,
solamente, cuando no ha podido ser aprehendida la común intención
de las partes, mediante el empleo de las antes señaladas reglas de
interpretación subjetiva. Normalmente, sin embargo, se hace necesario
el empleo de la interpretación sistemática para complementar la
interpretación realizada bajo los criterios hermenéuticos de la “común
intención de las partes” y de la “buena fe”. Es más, en doctrina, se
considera que las normas hermenéuticas de interpretación no
constituyen normas imperativas, en el sentido que las partes pueden
decidir su no aplicación al contrato que han celebrado o la aplicación
51
PASQUINI, Nello, “L’interpretazione complessiva”, en L’interpretazione del
Contratto, a cura di ALPA, Guido, op. cit., p. 224.
701
prioritaria de otros criterios interpretativos, con la sola excepción –

para algunos– de la regla legal de interpretación subjetiva según buena
fe, la cual debe reputarse principio de orden público52.
Es perfectamente posible, entonces, que las propias partes -al
elaborar su programa contractual- otorguen a la regla hermenéutica
de interpretación sistemática, por ejemplo, una prelación sobre otros
criterios de interpretación del contrato, transformándola en regla
básica de interpretación subjetiva.
5. La interpretación funcional (art. 170° CC)
“Art. 170°.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.
Finalmente, debe señalarse que la última regla establecida para
la interpretación de los actos jurídicos en el Código Civil peruano, es
aquélla contenida en su artículo 170º CC, que consagra la cuarta regla
de interpretación legal, esto es, la denominada interpretación
funcional o finalista, la que normalmente se aplica cuando, luego de
haberse agotado otros criterios hermenéuticos de interpretación
subjetiva, subsisten significados plurívocos sobre el sentido de las
expresiones utilizadas por las partes en el contrato, las cuales deben
adecuarse a lo señalado por la naturaleza y el objeto del acto. En este
52
BIANCA, Massimo, op. cit., p. 386. Ver también: SACCO, Rodolfo, op. cit., p. 386,
quien señala que en el ámbito de los medios de interpretación subjetiva no se
fijan criterios de prioridad. Empero, este autor no considera regla de
interpretación subjetiva del contrato al principio de la buena fe, subsistiendo,
bajo el Código Civil italiano, el problema de la inserción en la jerarquía de
aplicación de las reglas legales de interpretación, de este principio. En cambio,
autores como BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco
Donato; y NATOLI, Ugo, Derecho Civil, tomo I, volumen 2: Hechos y Actos
Jurídicos. Traducción de la edición italiana por Fernando Hinestrosa.
Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, 1992, pp. 987-988,
señalan que, pese a su ubicación en el Código Civil italiano, la interpretación
conforme a la buena fe constituye una de las dos reglas generales (la otra
sería la interpretación según la común intención de las partes) que rigen toda
la labor interpretativa, en donde la buena fe apuntaría a “valorar” el
“significado” negocial, para establecer si dicho significado resulta posible
de ser armonizado con los principios fundamentales del ordenamiento. De
esta forma, existirían dos aspectos necesarios y básicos en la interpretación
del negocio: los de puntualización del hecho, para lo cual se utiliza el criterio
de la “común intención de las partes”; y los de valoración del hecho, para lo
cual se utiliza el criterio de la buena fe, no existiendo entre estos jerarquía
alguna, por tratarse de momentos estrechamente conexos.
702
sentido, la doctrina comparada ha entendido que al referirse al tema

de la naturaleza del acto, se está ante un problema en donde la
interpretación debe estar dirigida a buscar el significado del contrato
en directa relación con la causa del mismo; esto es que “[...] el
significado de aquello que las partes han acordado no puede en efecto
ser adecuadamente investigado si no se tiene en cuenta las razones
prácticas del negocio, o sea la causa concreta [...]”53.
Repárese que la regla de la interpretación funcional, al estar referida
a expresiones plurívocas, pudiera llevar a pensar que se está ante un
criterio objetivo de interpretación del contrato, pues su aplicación sólo se
explica ante la existencia de varios significados posibles de las expresiones
utilizadas por las partes. Empero, ello mismo constituye justamente su
diferenciación con la aplicación de reglas de interpretación objetiva: éstas
están pensadas para ser aplicadas cuando, luego de emplear reglas de
interpretación subjetiva, se encuentra todavía varios significados posibles
del acuerdo; esto es, de la común intención de las partes, la cual no llega
aún a aprehenderse, pese a haberse aplicado todas las reglas de
interpretación subjetiva del contrato, inclusive, la interpretación finalista.
En cambio, la interpretación funcional, está destinada a aplicarse
como último criterio de interpretación subjetiva al contrato, cuando
se trata de aprehender uno de varios significados posibles de las
expresiones utilizadas por las partes; esto es, que su aplicación está
pensada para desentrañar el significado de palabras y giros verbales
y no para complementar el significado total del contrato; y ello,
entonces, reafirma la categoría de criterio subjetivo de interpretación
del acto jurídico y del contrato de la interpretación funcional, en tanto
persigue -siempre- reconstruir el sentido atribuido por las partes a las
palabras usadas: busca clarificar (y no complementar) el significado
objetivo del contrato.
Así, la regla hermenéutica de interpretación funcional del
contrato, se aplica como último criterio interpretativo residual de
carácter subjetivo para casos de polisemia. Si, pese a esto, no se llega
a aprehender un único significado de las expresiones utilizadas por
las partes, quedará como resultado que el acuerdo contractual todo
permanecerá como dudoso, requiriéndose entonces la aplicación de
reglas de interpretación objetiva destinadas esta vez a complementar
(integrar) el significado de la común intención de las partes.
53
703
Es conveniente aquí observar cómo el tratamiento que el Código

Civil peruano brinda al criterio de interpretación funcional (art. 170°
CC), es aparentemente distinto al que brinda el Código Civil italiano
al mismo criterio (art. 1369° CC), toda vez que el mismo, en la
codificación peruana, no hace referencia alguna a su aplicación a casos
de “duda interpretativa”, evitándose así la discusión, presente en Italia,
sobre si el criterio de interpretación funcional constituye una regla
hermenéutica de interpretación subjetiva u objetiva del contrato. En
el Perú, sin duda alguna, este criterio interpretativo constituye una
regla de interpretación subjetiva.
Siendo el Código Civil peruano, además, un código que se afilia más
bien a la causa subjetiva del acto jurídico, debe entenderse que el propósito
práctico empírico que las partes persiguen alcanzar a través del contrato,
constituye en sí mismo, su causa. Tal y como lo ha señalado bien DÍEZ-
PICAZO, la causa es algo distinta de los motivos, los cuales, sabemos, se
quedan en la fase interna de los sujetos y, por ende, no se integran a la
declaración. “[...] El motivo o móvil es algo individual, subjetivo, interno.
La causa, o es común en el negocio de dos o más partes, o aun siendo
individual en el negocio de una sola parte ha sido dada a conocer a los
destinatarios del negocio a fin de que sea aceptada por ellos con el negocio
entero[...]”54. Tratándose de los contratos, entonces, el propósito práctico
empírico perseguido por las partes, debe transformarse en propósito
común y, por ende, integrarse al consentimiento, no bastando que una
parte lo haya dado a conocer a la otra, pues el consentimiento –como
antes ya se ha señalado– constituye una fusión de voluntades declaradas
determinando que en realidad la denominada “común intención de las
partes” no sea otra cosa que una nueva voluntad.
Por esta razón, a fin de llevar a cabo una interpretación finalista
de forma correcta, se debe siempre intentar esclarecer cuál fue la causa
del contrato. Para ello, se debe tener en claro qué pretendieron las
partes al realizar el negocio (como propósito práctico empírico común)
y qué se encuentra expresado en sus declaraciones y sus
comportamientos. Al respecto, BIANCA ha expresado que el significado
del contrato no puede ser adecuadamente aprehendido si no se tiene
en cuenta las razones prácticas perseguidas por el negocio, esto es, su
causa concreta, la cual se encuentra profundamente relacionada con
el comportamiento y la común intención de las partes, señalando que:
54
DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 175.
704
“[...] Es la causa la que justifica el contrato y su relativa regulación,

y que por tanto permite esclarecer el significado de las
declaraciones y de los comportamientos de las partes, y de superar
eventuales incoherencias, ambigüedades o inclusive discordancias
del texto [...]”55.
De la cita antes transcrita, puede fácilmente deducirse que toda
indagación finalista del contrato tiene siempre que ver con el propósito
práctico empírico común de las partes y, si éste ha sido integrado al
consentimiento, la interpretación funcional nos debe reconducir
necesariamente a la investigación de la “común intención de las partes”
a través de una operación circular. Para esto, la interpretación finalista
tiene una función de complemento a la interpretación literal y a la
interpretación global del contrato, siempre y cuando no se acoja el
principio “in claris non fit interpretatio” (el cual, como ha sido
demostrado en este ensayo, ha sido hoy ampliamente repudiado y
abandonado por la doctrina comparada).
En este orden de ideas, la interpretación funcional está
necesariamente conectada con la regla de interpretación subjetiva de
la “común intención de las partes” (y por ello con la interpretación
literal y con la interpretación global relativa a la valoración del
comportamiento integral de las partes) y con la interpretación según
buena fe, toda vez que, ante la existencia de diversos sentidos que
pueden atribuirse a las expresiones declaradas por las partes, sólo
cabe entenderlas referidas a la más conveniente a su causa, la cual, al
estar necesariamente recogida en el consentimiento, nos reconduce a
la común intención de las partes. Esto lo expresa bien BIANCA cuando
señala que “[...] la interpretación se traduce entonces en una operación
circular en la cual las declaraciones y el comportamiento de las partes
concurren a señalar la causa del contrato y ésta, a su vez, concurre a
clarificar el significado [...]”56.
Puede acontecer, sin embargo, que las partes no hayan declarado
en forma expresa un propósito común como resultado empírico
perseguido por el contrato que han celebrado. Cuando acontece este
hecho, esto es, “[...] cuando no existe un propósito específico y
definido, común a ambas partes, la causa del negocio se encuentra
simplemente en el propósito de alcanzar la finalidad típica genérica
55
BIANCA, Massimo, op. cit., pp. 404-405.
56
705
del negocio, pero, en tal caso, la causa no es un elemento especial y

distinto y se confunde con el consentimiento o con la voluntad negocial
[...]”57. En este supuesto, estaríamos entonces ante un problema de
determinación del tipo contractual, es decir, de aquellas disposiciones
y conductas típicas que se dan en la sociedad y que el ordenamiento
jurídico considera relevantes, por lo que les da un tratamiento
diferenciado con una protección que se expresa a través de las normas
legales que los regulan: por ejemplo, los contratos llamados “típicos”
en el Código Civil peruano, como la compraventa, el arrendamiento,
el comodato, y otros. Estos contratos expresan determinadas
valoraciones que hace el ordenamiento jurídico sobre la importancia
que poseen socialmente, por lo que expresan una determinada función
económico-social que es la que otorga sentido a la protección que el
ordenamiento les ofrece. Por esta razón, se ha expresado también que:
“[...] La naturaleza y el tipo contractual han de ser tenidos en
cuenta, pero también la función económica o económico-social
que desempeña. Es cierto que la función económico-social es la
que va a determinar la naturaleza, pero en realidad se trata de
elementos distintos. Por función económico-social entendemos el
resultado práctico empírico propuesto por el tipo contractual
genérico y propuesto también por las partes contratantes. Esto
significa que todas las manifestaciones contractuales se encuentran
dirigidas a la obtención de este resultado empírico y que por tanto
deben ser interpretadas en la manera más adecuada para la
obtención de este resultado [...]”58.
Empero, para determinar la naturaleza de un acto determinado,
se debe contrastar dicho acto con los alcances que tiene el acto jurídico
en particular, en referencia directa al fin práctico perseguido por los
sujetos, ya que son precisamente ellos los que dan sentido a dichos actos
con la autorregulación de sus intereses que se plasma en cada contrato.
Puede considerarse entonces que el término naturaleza del
contrato “[...] alude no simplemente a un problema de tipo contractual,
entendido en sentido técnico, sino, en términos más comprensivos, a
la fisonomía que el singular contrato asume sea en relación a la
disciplina legislativa que lo distingue, o sea por haberse enraizado, en
57
58
706
el ambiente social, a través de prácticas, comportamientos u obras de

aquéllos que de un determinado esquema contractual se valen[...]”59.
En efecto, al ser los sujetos particulares los que valoran en qué
medida el programa contractual los va a vincular, son ellos los que
conocen el alcance de sus declaraciones. Por tanto, cualquier
indagación sobre la naturaleza del acto, para efectos de aclarar el
sentido final de las expresiones de las partes dentro de un contrato
determinado, tiene que ver con la determinación de la causa del mismo,
entendido éste como el propósito práctico empírico que buscan los
sujetos con la realización de un determinado negocio jurídico. La
indagación finalista tiene entonces que ver con el sentido del propósito
práctico empírico común de las partes: la determinación de lo que
buscan con la celebración del negocio.
En conclusión, pues, se entiende que, si el propósito práctico
empírico común de las partes ha sido expresamente declarado y, por
lo tanto, integrado al consentimiento, la interpretación funcional del
contrato nos reconduce a la investigación de la “común intención de
las partes” a través de una operación circular. Si en cambio, dicho
propósito práctico común no ha sido expresamente integrado al
consentimiento, la interpretación funcional del contrato apuntará a
encontrar el propósito práctico empírico que normalmente cualquier
sujeto persigue al realizar el tipo contractual al cual corresponde el
contrato particular celebrado entre las partes.
Sin embargo, debe recordarse que la regla de interpretación funcional
del contrato resulta siendo una de las más discutidas en doctrina, en el
sentido de si la misma constituye un criterio de interpretación subjetiva u
objetiva, toda vez que ella pareciera tener su más importante campo de
aplicación en el supuesto de persistir, pese a la aplicación de otras reglas
de interpretación subjetivas del contrato, diversos sentidos que pueden
atribuirse a las expresiones declaradas por las partes. Empero, como bien
ha señalado OPPO, esta regla interpretativa no se referiría propiamente a
la interpretación de cláusulas ambiguas, sino que atañería al significado
de las palabras singulares usadas por los contratantes, pretendiendo en
realidad “[...] reconstruir el sentido atribuido por las partes a las palabras
usadas[...]”60, justamente, recurriendo a la naturaleza y finalidad del
59
SCOGNAMIGLIO, Claudio, op. cit., pp. 990-991.
60
OPPO, Giorgio, “Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico”.
Citado por: BIANCA, Massimo, op. cit., p. 404. Nota a Pie de Pagina No. 89.
707
acto celebrado. En ese sentido, debe dejarse claramente sentado que

la interpretación funcional pretende clarificar cuál es el sentido de las
palabras y cláusulas usadas en el contrato, pero no puede ser utilizado
exclusivamente como criterio independiente y clarificador del sentido
total del negocio en sí mismo considerado, constituyendo un criterio
hermenéutico de interpretación subjetiva del contrato.
6. Conclusiones
De lo expresado a lo extenso de este breve trabajo, puede citarse,
en vía conclusiva, lo siguiente:
6.1. En doctrina, cabe distinguirse dos concepciones diferenciadas
sobre la forma de enfocarse la búsqueda de la “común intención de
las partes”:
– Una primera, llamada “Subjetiva”, que recogiendo la teoría
voluntarista del acto jurídico, afirmará que la búsqueda de la
“común intención de las partes” no debe ser sino la búsqueda
de la voluntad interna o psicológica de lo que quisieron las
partes al celebrar el negocio.
– Una segunda, denominada “Objetiva”, la cual,
independientemente de la teoría adoptada, identificará la
búsqueda de la “común intención de las partes”, con la
búsqueda del valor objetivo del contrato deducible de las
declaraciones y conductas de las partes.
6.2. El Código Civil peruano, independientemente de la posición
que se quiera afirmar ha adoptado sobre la naturaleza del acto jurídico
(voluntarista, normativa o preceptiva), acoge una concepción objetiva
para el análisis de la “común intención de las partes”: ello se desprende
con claridad de lo dispuesto por los artículos 140°, 141°, 168°, 1352°,
1361°, 1362°, 1373° y 1374° del CC, quienes al privilegiar la declaración
de voluntad y entender el contrato como la fusión de cuando menos
dos declaraciones de voluntad, obligan al intérprete en la búsqueda
de la “común intención de las partes” a aplicar reglas de
interpretación del contrato sobre las declaraciones y conductas de las
partes, con la finalidad de aprehender su “valor objetivo”.
6.3. La circunstancia de haber adoptado el Código Civil peruano
una concepción “objetiva” de la búsqueda de la “común intención de
las partes”, no debe ser confundida con la naturaleza de las reglas de
interpretación legal del contrato, las cuales pueden ser:
708
– Subjetivas, destinadas a clarificar la común intención de las

partes, determinando el contenido negocial sobre la base de
la investigación de las declaraciones efectuadas por las partes
y los comportamientos recíprocamente realizados por éstas.
– Objetivas, destinadas a fijar el significado del contrato cuando
resulta dudosa la común intención de las partes, por lo que
en este supuesto el significado del contrato se complementa o
uniforma recurriendo a cánones legales. A estas reglas sólo se
recurre si, luego de haberse aplicado las reglas de
interpretación subjetiva, se encuentra como resultado varios
significados posibles del acuerdo contractual.
6.4. Las reglas de interpretación legal del acto jurídico y del
contrato contenidas en los artículos 168°, 169°, 170° y 1362° del Código
Civil peruano, constituyen normas hermenéuticas de interpretación
subjetiva, desde que apuntan a clarificar la declaración de voluntad
de un sujeto o la común intención de las partes y no a complementar
(y menos aun suplir) dicha declaración de voluntad o común intención,
por ser éstas “dudosas” al presentar varios significados posibles.
6.5. Además, existe una prelación entre estas reglas legales de
interpretación recogidas en el Código Civil peruano:
Regla Básica y Principal: La regla de interpretación de la voluntad
declarada y de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362°
CC) que obliga al intérprete a realizar la interpretación literal del
contrato y contrastarlo con la interpretación global del mismo que
valora el comportamiento integral de las partes -interpretación textual
y extratextual del contrato- (Primera Regla de Interpretación); bajo
el principio de buena fe (Segunda Regla de Interpretación).
Tercera Regla de Interpretación: La regla de interpretación
sistemática (art. 169° CC).
Cuarta Regla de Interpretación: La regla de interpretación
funcional (art. 170° CC).
6.6. La interpretación literal del contrato representa –en la
búsqueda de la común intención de las partes- sólo el punto de partida
de toda interpretación legal del contrato, negándose en la actualidad
todo valor a la máxima “in claris non fit interpretatio”. El intérprete
debe siempre proceder a realizar un completo examen hermenéutico
del comportamiento jurídicamente relevante de las partes,
determinando que siempre la interpretación “más allá de la letra del
709
contrato” sea una operación necesaria, inclusive, cuando las palabras

no aparezcan ni como oscuras ni como ambiguas.
6.7. La interpretación global del contrato supone la valoración
del comportamiento integral de las partes en la búsqueda de la “común
intención” de éstas. Por esto, esta regla interpretativa impone al
intérprete el deber de buscar el significado del acuerdo más allá del
significado literal de las palabras, sin que esto signifique que la
relevancia del comportamiento de las partes pase a integrar las
declaraciones de voluntad a través de las cuales se perfecciona el
consentimiento contractual; esto es que, la interpretación global del
contrato sirve para complementar la interpretación en la demostración
de que la común intención de las partes está siempre destinada a
descubrir el verdadero sentido de las palabras usadas en el acuerdo
contractual. Objeto, pues, de interpretación, son tanto las declaraciones
intercambiadas como los comportamientos recíprocamente seguidos
por las partes, tanto en las negociaciones de las que ha derivado la
conclusión del contrato, como en la etapa de su ejecución.
En suma, toda referencia a la común intención de las partes
importa siempre no sólo la valoración de las declaraciones y el análisis
de lo que éstas significan dentro del contexto en el cual fueron dadas,
sino también el análisis del comportamiento de las partes, tanto en la
etapa anterior como posterior a la celebración del contrato, puesto
que la interpretación como labor hermenéutica está destinada a fijar
el contenido y reconstruir el significado objetivo de las declaraciones
y comportamientos de las partes, no pudiéndose limitar al tenor literal
de las palabras.
6.8. La interpretación del contrato según la buena fe, constituye
solamente otro de los criterios hermenéuticos que el intérprete debe
obligatoriamente tener en cuenta para llegar a aprehender la “común
intención de las partes” y consiste en aplicar el principio jurídico de la
buena fe al contrato como regla de conducta (standard jurídico) con
el propósito de averiguar cuál ha sido la confianza razonable que
cualquiera de las partes ha atribuido a las declaraciones y
comportamientos de la contraparte y al significado objetivo del acuerdo.
Por ello, interpretar el contrato según la buena fe, significa interpretarlo
en forma razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
en base a las cuales las partes han depositado razonablemente su
confianza.
710
Así, la buena fe, entendida dentro del tema de la interpretación

del contrato como medida de corrección a la cual se deben ceñir las
partes (y en este sentido se entiende como ‘buena fe objetiva’, en tanto
para apreciar las declaraciones y comportamientos de las partes se
prescinde del punto de vista subjetivo de éstas), adopta un matiz de
regla o “prototipo de conducta social media”, debiéndose a estos
efectos valorar los usos sociales en tanto estos definen cuáles son las
medidas de corrección que se acostumbran seguir dentro de un
determinado ambiente histórico-social. La interpretación del contrato
según buena fe responde, entonces, al significado social del contrato;
esto es, al significado corriente en la práctica que imponen los usos y
costumbres.
6.9. La regla de la interpretación sistemática del contrato (art.
169° CC), impone al intérprete la obligatoriedad de interpretar
cualquier cláusula contractual en función al contrato en su conjunto,
de manera tal que el sentido que pueda adquirir una cláusula debe
ser obtenido del significado total que tenga la misma dentro del
esquema contractual del cual participa. En este sentido, el significado
de las cláusulas no puede ser segmentado, sino que debe ser
reconducido al conjunto que forma la “intención común de las partes”.
La interpretación sistemática, entonces, no sólo obliga al intérprete
a contrastar una cláusula aparentemente “dudosa” con las restantes
cláusulas del contrato a fin de aprehender un único significado, sino
que lo obliga a contrastar, inclusive, una cláusula aparentemente clara
con las demás que conforman el programa contractual, para que de
esta manera dicha cláusula sea vista y entendida como conformante
del unitario conjunto que forma el contrato.
6.10. La regla de la interpretación funcional o finalista del
contrato (art. 170° CC) constituye, pese a todo, también una regla
de interpretación subjetiva, en tanto persigue siempre clarificar el
significado del contrato. No es un criterio objetivo de interpretación,
en tanto no persigue complementar el acuerdo contractual. Esto se
aprecia con nitidez, cuando se entiende que la interpretación
funcional está pensada para desentrañar el significado de
expresiones (palabras y giros verbales) utilizadas por las partes que
pueden presentar significados plurívocos, pero no para aprehender
uno de varios significados posibles del acuerdo contractual pensado
en su totalidad.
711
Ante la existencia, pues, de diversos sentidos que pueden

atribuirse a las expresiones empleadas por las partes, sólo cabe
entenderlas referidas a la más conveniente a su causa. La indagación
finalista tiene entonces que ver con el sentido del propósito práctico
empírico común de las partes: la determinación de lo que buscan con
la celebración del negocio, el cual, si ha sido expresamente declarado
por las partes, se ha integrado al consentimiento. Si en cambio, no ha
sido expresamente integrado al consentimiento, la interpretación
funcional del contrato apuntará a encontrar el propósito práctico
empírico que normalmente cualquier sujeto habría perseguido al
realizar el tipo contractual al cual corresponde el contrato en particular
celebrado por las partes.
La interpretación funcional, entonces, se traduce siempre en una
operación circular en la cual las declaraciones y el comportamiento
de las partes concurren a señalar la causa del contrato y ésta, a su
vez, concurre a clarificar el significado objetivo y total del negocio. En
este sentido, constituye un criterio subjetivo de interpretación
contractual que sólo debe aplicarse si, luego de haberse empleado los
primeros criterios de interpretación subjetivos (común intención –literal
y global–, buena fe y sistemático), no ha podido aún aprehenderse el
significado objetivo del contrato.
712
LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO CAUSAL DE ANULABILIDAD...
XXIII
LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO

CAUSAL DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO*
LUIGI CORSARO
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PERUGIA
*
Título original: «La minaccia di far valere un diritto (Riflessini sull’art. 1438
e sul suo valore innovativo)», en Rivista di Diritto Civile, año XVII, parte I,
Padua, 1971, pp. 459-476.
713
LUIGI CORSARO
714
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El principio informador de la normativa

sobre la violencia moral.- 3. La amenaza del ejercicio de un derecho.-
4. Algunas consecuencias de la distinción de las dos hipótesis de
violencia.
1. Introducción
Es indudable que la violencia moral, causal de anulabilidad del
contrato, constituye una figura en torno de la cual siempre ha existido
una serie de unánimes consensos y pacíficas opiniones1-2.
1
En el plano de la producción científica, la consecuencia más vistosa de este fenómeno
radica en el hecho de que, por algún tiempo, la doctrina moderna no hubiera dedicado
ningún trabajo monográfico al argumento. Y un autor como CARRESI («La violenza
nei contratti», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1962, pp. 411 y ss.), logró tratar enteramente
el tema de la violencia en breves y claras páginas. En lo tocante a la doctrina menos
reciente, los únicos trabajos monográficos fueron, en orden cronológico, el de BOCCA
(Contributo allo studio della violenza nei negozi giuridici, Turín, 1904), y el de G. B.
FUNAIOLI (La teoria della violenza nei negozi giuridici, Roma, 1927).
Una situación análoga se detectaba en la doctrina extranjera cercana a la italiana.
En Alemania, luego de la codificación, no se contaba con ningún estudio
monográfico sobre el argumento; en Francia, las contribuciones científicas sobre
el tema fueron algunas thèses y un extenso artículo de DEMOGUE («De la violence
comme vice du consentement», en Rev. trim. dr. civ., 1914, pp. 435 y ss.).
Sobre la distinción entre violencia física y violencia moral, cfr. CRISCUOLI,
«Violenza fisica e violenza morale», en Riv. dir. civ., 1970, I, pp. 127 y ss.
2
Ello no queda desmentido por el hecho de que existan algunas discusiones
sobre puntos particulares: tal es el caso, por ejemplo, del extremadamente
importante debate relativo al nexo de causalidad que debe mediar entre
amenaza y contrato celebrado. Al respecto, es de recordar que en la doctrina
existen dos tendencias: uno tradicional e imperante (y seguido por la
jurisprudencia; cfr., por ejemplo, App. Génova, 27 de junio de 1960, en Rep.
Giust. civ., 1960, voz «Obbligazioni e contratti», n. 397; Cass., 10 de abril de
1965, n. 633, en Rep. Giust. civ., 1965, voz «Obbligazioni e contratti», n. 440),
según el cual, la amenaza debe tener como fin inmediato la prestación del
consentimiento de un determinado contrato (cfr., especialmente, SANTORO-
PASSARELLI, «Violenza e annullamento del contratto», en Dir. e giur., 1947, p. 162;
715
LUIGI CORSARO
Por consiguiente, quien emprende el estudio de este tema no halla

ante sí otra cosa que breves y escasos estudios, todos los cuales
convergen en determinados principios, que son el fruto de una dilatada
elaboración3; y el único punto que podría atraer la atención, a lo mejor,
es el atributo de la injusticia que debe identificar al mal con el que
amenaza aquel que ejerce violencia sobre otro.
La razón de todo ello es que existe cierta incertidumbre en los
estudios acostumbrados; en estos, al determinarse el concepto de mal
CARRESI, «Alcune osservazioni in tema di violenza», en Giur. compl. Cass. civ.,
1952, III, p. 238; ID., La violenza nei contratti, cit., p. 432; GIORDANO, «In tema di
violenza morale e di sfruttamento di uno stato di pericolo», en Riv. dir. comm.,
1954, I, pp. 57 y ss.; de lo precedente, por todos, G. B. FUNAIOLI, La teoria della
violenza, cit., p. 154; DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto privato, 7ª ed., I, Mesina
y Milán, 1937, pp. 248 y allí bibliografía; en el mismo sentido, para el derecho
romano: V. SCIALOJA, Negozi giuridici, Roma, 1950, p. 330); y el otro, más reciente,
según el cual ello no es estrictamente necesario, pudiendo la celebración del
contrato ser la consecuencia mediata de la amenaza (cfr. SCOGNAMIGLIO, «Note
in tema di materia morale», en Riv. dir. comm., 1953, II, p. 394; de lo precedente,
TRABUCCHI, voz «Violenza», en Nuovo dig. it., XII, 2, Turín, 1940, p. 1059).
En favor de la orientación tradicional, cfr. tambiénVON TUHR, Der allgemeine
Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, II, 1, Múnich y Leipzig, 1914, p. 611.
3
Se alude a los precedentes históricos de la normativa italiana actual, y en especial,
a las polémicas cuestiones que siguen: a) si la violencia comporta nulidad o
anulabilidad, o lo que es lo mismo, si existía o no la voluntad del amenazado que
celebra el contrato; b) si el mal con que se amenaza debe o no ser injusto; c) si la
amenaza debe ser tal que incite temor a una persona valiente, y si el mal con que
se amenaza debe ser efectivamente realizable; d) si la amenaza debe concernir a
la persona del contratante o si también puede tener por objeto sólo a sus bienes.
Para el problema sub a) cfr. SANFILIPPO, Il “metus” nei negozi giuridici, Padua,
1934, para la nulidad del contrato en el derecho romano (pp. 178, 188), así
como para el derecho quiritario (pp. 167 y ss.); y en el sentido de la
anulabilidad, SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, trad. italiana de V.
Scialoja, vol. III, Turín, 1891, pp. 127 y ss., 137; POTHIER, «Traité des obligations»,
en Traités sur differentes matières de droit civil, París, 1781, p. 14; REGELSBERGER,
Pandekten, I, Leipzig, 1893, p. 534, quien distingue entre actos inter vivos y
actos mortis causa; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. italiana de Fadda y
Bensa, I, Turín, 1925, p. 259, y allí, un examen de las distintas posiciones.
Para el problema sub b) cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., pp. 329 y ss.; WINDSCHEID,
Diritto delle pandette, cit., I, p. 261, nota 6, quienes exponen distintas opiniones
sobre el requisito de la injusticia en el derecho romano; POTHIER, Traité des obligations,
cit., pp. 16 y ss., que está en favor del requisito de la injusticia.
Para el problema sub c) cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., p. 329; POTHIER, Traité des
obligations, cit., p. 16; SAVIGNY, Sistema, cit., vol. III, pp. 132 y ss.; REGELSBERGER, Pandekten,
cit., I, pp. 530 y ss.; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, cit., I, p. 261, nota 6.
Para el problema sub d) cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., p. 328; SAVIGNY,
Sistema, cit., III, p. 132; y especialmente, REGELSBERGER, Pandekten, cit., I, p. 531.
716
injusto, se tiene en cuenta la llamada “amenaza del ejercicio de un

derecho”4; esta es una hipótesis de importancia fundamental para
aclarar el referido concepto de “injusticia”, pero que resulta renuente
a dejarse a encuadrar en una construcción unitaria de la violencia
vicio del consentimiento, que es aquella común y corriente.
Estas dificultades de estudio de la materia tienen su origen inmediato
en la introducción en el Código Civil italiano actual de una disposición sin
precedentes en el Código anterior. Se trata del art. 1438, que, por su sola
existencia, plantea problemas interpretativos que conciernen –anotémoslo
de manera genérica– a su sistematización en el ámbito de la normativa de
la violencia. Estos son problemas que aún no han sido resueltos, porque
4
Esta afirmación es igualmente válida con respecto a la doctrina anterior al
Código Civil italiano de 1942, porque la amenaza con el ejercicio de un derecho
siempre ha estado presente en la obra de los que han pretendido determinar
la noción de un mal injusto. Al respecto, cfr., entre otros, PACIFICI-MAZZONI,
Istituzioni di diritto civile italiano, 2ª ed., vol. V, Florencia, 1873, p. 111; GIORGI,
Teoria delle obbligazioni, 5ª ed., vol. IV, Florencia, 1899, pp. 100 y ss.; N. COVIELLO,
Manuale di diritto civile italiano, I, Milán, 1910, p. 379; DUSI, Istituzioni di diritto
civile, al cuidado de SRAFATTI, I, Turín, 1929, pp. 139 y ss.; VENZI, Manuale di
diritto civile italiano, 7ª ed., Turín, 1933, p. 142 (en los cuales se manifiesta la
oscilación entre la injusticia del medio, la injusticia del fin y la injusta ventaja
de aquel que amenaza, como causa de invalidez del contrato celebrado bajo
violencia).
Un resalto análogo es aplicable al ordenamiento francés, donde se discutía,
no sólo sobre la injusticia de la amenaza de ejercer un derecho (cfr., por todos,
DEMOGUE, De la violence, cit., pp. 452 y ss.; BRETON, La notion de violence en tant
que vice du consentement, thèse, Caen, 1925, pp. 128 y ss.), sino también sobre la
necesidad de que la violencia causa de invalidez del contrato sea inmoral
(cfr., por todos, BRETON, La notion de violence, cit., pp. 142 y ss.).
El mismo problema se presentó luego de la codificación en el ordenamiento
alemán, donde el § 123 BGB establece el Anfechtsbarkeit del negocio celebrado
por aquel que hubiese sido determinado “antijurídicamente”, mediante
amenaza. Sobre el significado de esta antijuridicidad, en efecto, inició una
discusión que duró varias décadas, en especial con referencia a la amenaza
con el ejercicio de un derecho. Y se afirmó que la antijuridicidad en mención
equivalía a la falta de derecho en aquel que amenaza (PLANCK, «Der Bregiff der
Widerrechtlichkeit im § 123 des bürgerlichen Gesetzbuches», en Festgabe der Göttinger
Juristen-Fakultät, Leipzig, 1901, pp. 150 y ss.) o que amenaza antijurídicamente
a aquel, actuando así, actúa contra los bonos mores (cfr., por todos, MENGE, Der
Begriff der Widerrechtlichkeit bei der Drohung im § 123 BGB, Diss., Gotinga,
1906, p. 64, y allí, bibliografía al respecto), o en fin, que lleva a cabo una
amenaza ilícita quien, a pesar de tener derecho a la realización del mal con el
que se amenaza, actúa de esta forma sólo con el fin de dañar al amenazado,
y no ya para realizar un interés propio (HENLE, Drohung in Anfechtbarkeits-
und Erpressungtatbestand [§ 123 BGB § 253 StGB], Giessen, 1925, p. 19).
717
LUIGI CORSARO
con el art. 1438 se acoge una opinión que, sí, es generalmente amplia, pero
al mismo tiempo, poco meditada desde el punto de vista sistemático5.
Por lo tanto, el trabajo que el intérprete puede desarrollar
provechosamente en esta materia consiste en sistematizar la señalada
hipótesis de amenaza, contenida en el art. 1438 cód. civ., en el ámbito
de la regulación sobre la violencia. Tal es el objetivo de la presente
investigación. Pero hay que identificar, ante todo, los principios en
que se apoya la normativa que nos interesa.
2. El principio informador de la normativa sobre la violencia moral
La doctrina común y corriente, luego de definir la violencia moral
como amenaza de un mal injusto y notable encaminada a inducir a
alguien a celebrar un contrato6, pasa a ilustrar, por lo general, los
particulares elementos de esta definición y a complementarla desde el
punto de vista de las consecuencias conexas con la violencia, es decir,
con la anulabilidad del contrato llevado a cabo. Y no le falta razón,
porque esta definición, en sí misma, no expresa de forma inequívoca
la normativa a la cual se refiere. En ella falta, en efecto, alguna
precisión sobre la naturaleza notable e injusta del mal; y falta,
asimismo, una precisa descripción de la situación psíquica de aquel
que se encuentra sometido a la amenaza.
Así pues, el análisis comúnmente realizado para aclarar la
definición tradicional de la violencia es útil, por un lado, para identificar
los principios en que se funda la institución, pero también debe ser
tomada en consideración por todo aquel se ocupe de la violencia. La
finalidad, sin embargo, no es volver a proponer los temas de un debate
que ya ha tenido lugar7, sino algo más significativo y productivo, desde
el punto de vista de las ideas, que replantear lo que ya ha sido propuesto,
o controlar, desde varios puntos de vista, los principios propugnados.
Para proceder en este trabajo dedicado al tema de la violencia, es
probable que sea suficiente plantearse una única pregunta, a saber, por
qué el contrato celebrado bajo violencia es inválido; ello se debe a que
todos los demás problemas que se debaten, o se deberían debatir, en
esta materia tienen su punto de convergencia en esta cuestión, y ésta,
correspondientemente, es susceptible de ponerlos a todos en juego.
5
Cfr., supra, nota 4.
6
Es sabido que esta definición es comúnmente adoptada para el negocio en general,
y que ella se funda en el art. 1434 cód. civ., dictado en materia de contratos.
7
Me refiero a los problemas indicados supra, nota 3.
718
La respuesta que se puede dar es simple y breve. Más allá de toda

discusión sobre la conveniencia, por parte del legislador, de establecer
para la violencia moral la sanción de la nulidad o de la anulabilidad, lo
cierto que no existe opinión más pacífica que aquella según la cual la
anulabilidad del contrato se funda en la perturbación del iter psíquico
que ha conducido a la formación de la voluntad contractual manifestada8.
En la hipótesis en cuestión, entonces, estamos frente a uno de los
llamados “vicios de la voluntad”, que se traduce en una alteración del
normal iter formativo del consentimiento a causa de la interferencia de
un hecho externo (amenaza ajena), y que da lugar, en el contratante, a
una voluntad contractual que no habría llegado a existir si la amenaza
no se hubiese producido9. En esta formación y expresión de una voluntad
distinta de aquella que se habría producido sin la presencia de la amenaza
ajena se encuentra la raíz del vicio que afecta al contrato10.
La violencia asume, así, la característica de no eliminar la
voluntad del contratante, sino de dejarla existir11, pero guiándola, a
8
Cfr., entre otros, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ed., Turín, 1952,
pp. 457, 462; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª ed., vol. I, Milán,
1957, p. 565; G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, reimpresión, Padua, 1961, p. 136;
CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 411; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile,
17ª ed., Padua, 1970, p. 157; MIRABELLI, Dei contratti in generale, 2ª ed., Turín, 1967; y
para la doctrina menos reciente: N. COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 368; SIMONCELLI,
Istituzioni di diritto privato italiano, 3ª ed., al cuidado de F. VASSALLI, Roma, 1921,
p. 319; VENZI, Manuale, cit., p. 132; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 245.
9
Así, claramente, TRABUCCHI, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Padua, 1937,
pp. 58 y ss.; ID., Istituzioni, cit., p. 157; y en la doctrina alemana, VON TUHR, Der
allgemeine Teil, cit., II, 1, p. 610; COING, en Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, 11ª ed., I, Berlín, 1957, p. 675, n. 8, sub § 123. En el mismo sentido,
en la jurisprudencia, App. Florencia, 21 de mayo de 1958, en Rep. Giust. civ., 1958,
voz «Obbligazioni e contratti», n. 716; App. Catanzaro, 7 de abril de 1964, en
Rep. Giust. civ., 1965, voz «Obbligazioni e contratti», n. 443; Trib. Cassino, 14 de
abril de 1965, en Rep. Giust. civ., 1968, voz «Obbligazioni e contratti», n. 548.
10
Algunos autores han afirmado, en coherencia con las premisas expuestas,
que cuando la voluntad hubiese existido aun sin la violencia, no se da lugar
a la anulabilidad (así, ENNECCERUS y NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen
Rechts, 15ª ed., Tubinga, 1960, p. 1062).
11
Cfr., en la doctrina italiana, BETTI, Teoria generale del negozio, cit., p. 462; MESSINEO,
Manuale, cit., I, p. 565; G. STOLFI, Teoria del negozio, cit., p. 157; G. BRANCA, Istituzioni
di diritto privato, 4ª ed., Bolonia, 1961, p. 77; CARRESI, «La violenza nei contratti»,
cit., p. 412; TORRENTE, Manuale di diritto privato, al cuidado de SCHLESINGER, Milán,
1968, p. 189; TRABUCCHI, Istituzioni, cit. p. 157; y para la doctrina precedente al
Código Civil actual, N. COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 377; SIMONCELLI, Istituzioni,
cit., p. 319; DUSI, Istituzioni, cit., I, p. 139; G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit.,
719
LUIGI CORSARO
la vez, en una determinada dirección, coartándola hacia un

determinado resultado: la celebración de cierto contrato.
Pero para poder calificar como “no auténtica” esta voluntad
manifestada, es necesario que la amenaza haya producido esta misma
voluntad en el lugar de aquella que, en su ausencia, se habría producido;
es necesario, en otras palabras, que la amenaza haya sido determinante
al inducir al contratante a celebrar el contrato12. Porque la verdad es
pp. 162 y ss.; VENZI, Manuale, cit., p. 141; A. RAVÀ, Istituzioni di diritto privato,
Padua, 1937, p. 121; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 246.
En el mismo sentido, cfr. CROME, Parte generale del diritto privato francese, trad.
italiana de Ascoli y Cammeo, Milán, 1906, pp. 206 y ss.; LAURENT, Principes de
droit civil, 3ª ed., vol. XV, Bruselas y París, 1878, p. 586; VON TUHR, Der allgemeine
Teil, cit., II, 1, p. 610; BAUDRY-LACANTINERIE, Trattato teorico-pratico di diritto civile,
Delle obbligazioni, I, Milán, 1915, p. 116; BOULANGER, en Dalloz, Repertoire de
droit civil, vol. V, París, 1955, voz “Violence”, p. 740; H., L. y J. MAZEAUD,
Leçons de droit civil, 2ª ed., vol. II, París, 1962, p. 159.
Esta tesis se funda en precedentes romanistas (PAULUS, D. 4, 221, 5) y ha sido
siempre comúnmente aceptada (cfr. SAVIGNY, Sistema, cit., III, pp. 126 y ss.; DERNBURG,
Pandekten, 5ª ed., Berlín, 1896, p. 243; WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., I, p. 258.
12
En este sentido, cfr., por ejemplo, COLIN y CAPITANT, Traité de droit civil, al cuidado
de JULLIOT DE LA MORANDIERE, II, París, 1959, p. 375; RIPERT y BOULANGER, Traité de
droit civil (d’après le Traité de PLANIOL), II, París, 1957, p. 80; DE PAGE, Traité élémentaire
de droit civil belge, 3ª ed., I, Bruselas, 1962, p. 74; H., L. y J. MAZEAUD, Leçons, cit., II,
p. 162; y en la doctrina alemana, VON TUHR, Der allgemeine Teil, cit., II, 1, p. 610;
ENNECCERUS y NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, cit., p. 1060; HEFERMEHL, en SOERGEL y
SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, I, Stuttgart, 1959, p. 418, n. 444, sub § 123.
De este tenor hay que considerar la doctrina y la jurisprudencia italiana, aun
cuando ellas, a veces, no califican expresamente como “determinante” la
violencia vicio del consentimiento. En efecto, se afirma comúnmente, sobre la
base de la letra de la ley (“mal notable”), que la violencia vicio tiene que hacer
optar al amenazado por la celebración del contrato como mal menor que le
conviene realizar (cfr. infra, nota 20). Por lo demás, hay que anotar que una
autónoma relevancia a la violencia incidente es comúnmente descartada, ya
porque ella es considerada inadmisible (G. B. FUNAIOLI, Teoria della violenza, cit.,
pp. 30 y ss.; en contra, MENGONI, “Metus causam dans” e “metus incidens”, en
Riv. dir. comm., 1952, I, pp. 26 y ss.; C RISCUOLI, «Precisazioni in tema di
annullabilità parziale del negozio giuridico in rapporto ai vizi della volontà»,
en Riv. dir. civ., 1964, I, p. 378), ya porque es asimilada en sus consecuencias a
la violencia determinante (así, por ejemplo, MENGONI, “Metus causam dans”, cit.,
pp. 28 y ss.; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 412; y para la jurisprudencia,
FORMICA, «Violenza (rass. giur.)», en Riv. dir. civ., 1958, II, pp. 49 y ss.). En favor
de una autónoma relevancia de la violencia incidente, la cual produciría sólo
el resarcimiento del daño y no la anulabilidad del contrato, cfr. GIORGI, Teoria
delle obbligazioni, cit., IV, p. 99; TRABUCCHI, Violenza, cit., p. 1068; A. FEDELE, en
Comm. cod. civ., dirigido por D’AMELIO y FINZI, Libro delle obbligazioni, I, Florencia,
1948, pp. 732 y ss., sub art. 1435; G. STOLFI, Teoria del negozio, cit., p. 157, nota 1.
720
que toda la institución de la violencia, al proteger el principio de la libre

voluntad del consentimiento, tiende a proteger la libertad de la persona,
que ha sido asumida por el ordenamiento como fin de sus disposiciones.
Y es necesario, por lo tanto, que la libertad de la persona haya sido
realmente violada, más allá de la pura probabilidad, para que tenga
lugar la invalidez del contrato realizado13.
El requisito expresado por la característica de “determinante”,
que se requiere a la amenaza, sirve para explicar, justamente, la
pérdida de la llamada “libertad de contratar”14.
Esta situación, por ser manifiestamente subjetiva, no es identificable
en abstracto, sino que necesita, por su naturaleza, una determinación
en concreto, porque es necesario establecer, según el caso, si la persona
ha sido determinada o no, por la amenaza, para celebrar el contrato.
Por lo tanto, de lo que se tratará es de establecer si, desde el punto de
vista subjetivo, la amenaza ha asumido la característica de ser
determinante (o, si se prefiere, “causal”) para el cumplimiento del acto15.
13
Ello es expresado por los atributos con que la doctrina caracteriza la amenaza,
el mal con el que se amenaza, y el temor por ésta producido: “amenaza
verdadera y seria; mal verosímil, inminente, actual o futuro, grave, no
insignificante, notable; temor fundado, razonable, actual”, etc.; para estas
connotaciones, cfr., sobre todo, en la doctrina menos reciente: N. COVIELLO,
Manuale, cit., I, p. 378; BRUGI, Istituzioni di diritto civile italiano, 3ª ed., Milán,
1914, p. 202; DUSI, Istituzioni, cit., I, pp. 139 y ss.; VENZI, Manuale, cit., p. 142; DE
RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 248; A. RAVÀ, Istituzioni, cit., p. 121.
14
Normalmente, se habla de la pérdida de la libertad de autodeterminarse, y esta
fórmula vale para todo tipo de negocio (cfr., por ejemplo, App. Florencia, 25 de
mayo de 1963, en Rep. Giust. civ., 1964, voz «Obbligazioni e contratti», n. 446;
Cass., 18 de febrero de 1967, n. 397, en Rep. Giust. civ., 1967, voz «Obbligazioni
e contratti», n. 454). Sin embargo, en este trabajo la investigación está limitada
al contrato; y para el contrato, la libertad de autodeterminarse en la que incide
la violencia es libertad de celebrar o no el contrato, es decir, libertad de contratar.
15
Esta afirmación, no compartida en términos tan rigurosos por la doctrina, ni
por la jurisprudencia (para la primera, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti»,
cit., pp. 418 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, 2ª ed., en Trattato di diritto
civile italiano, dirigido por GROSSO y SANTORO-PASSARELLI, Milán, 1966, p. 167;
MIRABELLI, Dei contratti, cit., p. 497; y para la segunda, DE MARTINI y GIANNATTASIO,
en Rassegna di giurisprudenza sul cod. civ., dirigida por NICOLÒ, IV, 2, Milán,
1956, p. 747, sub art. 1435; ID., Rassegna, cit., Appendice di aggiornamento, Milán,
1963, p. 515, sub art. 1435), debería ser la necesaria consecuencia de haber
establecido que la anulabilidad del contrato celebrado bajo violencia tiene su
fuente de perturbación del normal iter formativo de la voluntad.
Que la doctrina y la jurisprudencia no arriben a este resultado se explica con
el hecho de que así se producirían consecuencias bastante graves: se trataría,
721
LUIGI CORSARO
En este aspecto entran a tallar tanto las situaciones subjetivas del

amenazado y del amenazante16, cuanto el contenido objetivo de la amenaza.
Ante todo, la amenaza debe convencer a quien está sometido a ella de la
posibilidad concreta de que el evento con el que se amenaza se va a realizar
(una convicción que, en cuanto subjetiva, es el resultado de un proceso
psíquico de por sí individual y, en el peor de los casos, incontrolable); además,
siempre para conducir a la invalidez, ella debe haber colocado al
amenazado frente a una opción obligada entre sufrir el mal con el que se
amenaza y celebrar el contrato17 (la razón es que la pérdida de la libertad
entonces, de indagar sobre el real proceso formativo de la voluntad del

contratante, con todas las dificultades probatorias que son fáciles de intuir, y
que perjudican de manera particular al amenazado, así como las
incertidumbres de evaluación que el juez confronta.
Por otra parte, hay que tener presente que la opinión común se funda en la
expresión “persona sensata”, mencionada en el art. 1435 cód. civ., para
deducir de ella, sustancialmente, la siguiente consecuencia: el criterio
necesario para identificar los casos en que la amenaza es determinante del
consentimiento tiene características objetivas, no permite descender al análisis
del real proceso formativo de la voluntad en relación con la persona del
contratante, siendo suficiente para la anulabilidad del contrato que la
amenaza sea idónea, en abstracto, para influir en un tipo promedio de
persona, aun cuando se trata de un tipo promedio en el ámbito de una
determinada categoría: en ello consistiría la subjetividad del criterio adoptado
(contra esta especie de discurso, cfr. RIPERT y BOULANGER, Traité, cit., II, p. 81,
donde esta contradicción es explicada con el hecho de que el concepto de
violencia es comúnmente utilizado para indicar dos cosas diversas entre sí:
el vicio del consentimiento, por un lado, y el hecho ilícito en que consiste la
amenaza, por otro lado; por este último se explica la limitación impuesta por
la noción de “persona sensata”).
Sin afán de profundizar aquí el análisis del problema (sobre el cual, cfr., por
todos, BRETON, La notion de violence, cit., pp. 97 y ss., 111 y ss.; G. B. FUNAIOLI, La
teoria della violenza, cit., pp. 60 y ss.), hay que destacar que la tesis habitual da
a la “persona sensata”, referida en el art. 1435 cód. civ., un significado que
quizás no tiene en cuenta la teoría sobre esta expresión: porque probablemente,
ella podría ser interpretada como dirigida a resolver el problema del metus
vani hominis al que ya hemos aludido (cfr. supra, nota 3) y no a establecer un
criterio objetivo de evaluación en torno del hecho de ser “determinante”,
precisamente, de la violencia. Ello, además, podría ser confirmado por el
inciso final del art. 1435 cód. civ., que hace referencia a la “condición de la
persona”, como elemento que debería tomarse en cuenta para establecer si la
violencia ha sido determinante o no.
16
Sobre este punto, cfr. por todos, CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 419.
17
Cfr., por ejemplo, BRUGI, Istituzioni, cit., p. 203; BETTI, Teoria generale del negozio,
cit., p. 462; BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, 5ª ed., I,
Turín, 1958, p. 402; MIRABELLI, Dei contratti, cit., pp. 495 y ss.
722
de contratar debe, en primer lugar, ser real18, o al menos considerada como

tal, por el amenazado19, y debe traducirse en la aceptación coartada de un
contrato que, de otra forma, no habría sido querido).
En definitiva, el contratante queda frente a la decisión entre un
mal mayor, (el mal con el que se amenaza), y un mal menor, (la
celebración del contrato), y él opta por el segundo para escapar a la
posibilidad de que el primero se realice20.
Esta última conclusión llevó a algún autor a considerar que es
posible afirmar, deductivamente, que la invalidez del contrato
celebrado bajo violencia está conexionada con la falta de causa del
contrato, porque éste se habrían celebrado, no en tanto querido, ni en
su efecto típico, sino solamente como remedio en condición de evitar
un mal mayor a quien los consiente: el mal con el que se amenaza21.
Esta tesis, planteada hace mucho tiempo, no ha obtenido mucho
éxito, y ello es explicable. Por un lado, es un criterio que atenta contra
la idea en que se debe considerar inspirada la ley, la cual establece la
anulabilidad, y no la nulidad, del contrato celebrado bajo violencia
moral; por otro lado, tiende a demostrar, si bien indirectamente, y en
sentido contrario a una fundada tradición milenaria, que no existe
voluntad en aquel que es constreñido a prestar su propio
consentimiento, o que, en todo caso, ha existido una voluntad distinta
de la encaminada a celebrar el contrato, y a la vez compuesta.
18
En tal sentido, en la doctrina alemana, HEFERMEHL, en SOERGEL y SIEBERT,
Bürgerliches Gesetzbuch, cit., I, p. 502, n. 44, sub § 123; COING, en Staudingers
Kommentar, cit., I, p. 672, lit. III A, sub § 123.
19
Aludo a la hipótesis en la cual exista, pero el amenazado no tenga
conocimiento de éste, un camino distinto de la celebración del contrato, que
le permita escapar del mal amenazado.
20
Cfr., por ejemplo, LAURENT, Principes de droit civil, cit., XV, p. 586; PACIFICI-
MAZZONI, Istituzioni, cit., V, p. 111; GIANTURCO, Sistema del diritto civile italiano,
al cuidado de LESSONA, Florencia, 1919, p. 145; BAUDRY-LACANTINERIE, Trattato,
cit., Delle obbligazioni, I, p. 116; SIMONCELLI, Istituzioni, cit., p. 320; VENZI, Manuale,
cit., p. 142; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 247; BRANCA, Istituzioni, cit., pp. 77 y ss.;
CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 421; HEFERMEHL, en SOERGEL y
SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., I, p. 417, n. 34, sub § 123; LARENZ, Allgemeiner
Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Múnich, 1967, p. 400. Cfr. también, BETTI,
Teoria generale del negozio, cit., pp. 462 y ss., que habla de juicio de conveniencia
por parte del amenazado que opta por la celebración del contrato.
El principio se remonta al derecho romano; cfr., por ejemplo, V. SCIALOJA,
Negozio giuridico, cit., p. 328; WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., I, p. 261.
21
Cfr. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II, Padua, 1938, p. 373; ID.,
Teoria generale del negozio giuridico, 3ª ed., Roma, 1951, pp. 246 y ss.
723
LUIGI CORSARO
Es obvio, asimismo, que contra un discurso semejante se haya

respondido con una afirmación análoga: que aquel que postula, en lo
sustancial, una distorsión de la causa del contrato en la fattispecie en
discusión se está remitiendo a los motivos del contratante, y está
asignando a ellos una relevancia que no les compete22.
Pero fuera de toda discusión sobre la existencia o no de la voluntad
contractual en el amenazado, y sobre la conveniencia de establecer la
anulabilidad o nulidad del contrato celebrado bajo violencia, la esencia
del discurso sobre el fundamento de la invalidez del contrato radica
en la perturbación del proceso de formación de la voluntad contractual;
ello equivale a decir que la anulabilidad del contrato se debe a la falta
de libertad del contratante que lo ha llevado a cabo.
Con ello se pone en evidencia que la falta de libertad en la
autodeterminación para prestar el propio consentimiento descarta la
validez del mismo. Y ello resulta confirmado cuando se piensa en el
remedio de la convalidación del contrato anulable, que siempre es
posible cuando la parte, conociendo el vicio que afecta al contrato, y
con plena libertad, decide dejarlo existir, y considerarlo como efectiva
realización de su propia libertad de contratar; este fenómeno significa,
además, y en particular, la readquisición de aquella misma libertad.
Por otra parte, el principio de la libertad de contratar como
fundamento de la invalidez del contrato, resulta confirmado por el
hecho de que la violencia proveniente de un tercero es, y ha sido
siempre considerada, causa de anulabilidad del contrato23. Porque
así se evidencia la falta de toda protección de la confianza del otro
contratante que no tenga conocimiento de la violencia ejercida por el
tercero, es decir, por la pérdida de la libertad de contratar en la
contraparte; lo que no ocurre, en cambio, en el caso el dolo, que es
también un vicio del proceso formativo de la voluntad contractual.
Por lo tanto, si se pretende expresar de manera sintética el principio
inspirador de la normativa sobre la violencia en materia de contratos, se
puede decir que, conforme al pensamiento común de la doctrina y la
22
Cfr. TRABUCCHI, Il dolo, cit., p. 176, nota 1; ID., Violenza, cit., p. 1059; y en la
jurisprudencia, Cass., 27 de diciembre de 1951, n. 2880, en Rep. Giur. it., 1951,
voz Obbligazioni e contratti, n. 336.
23
Este principio, codificado en el art. 1434 cód. civ., y también presente en el
Code Napoléon (art. 1111), se remonta al derecho romano; cfr. V. SCIALOJA,
Negozi giuridici, cit., p. 331; SAVIGNY, Sistema, cit., III, pp. 133 y ss.; POTHIER,
Traité des obligations, cit., pp. 14 y ss. (y allí la confutación de la solución
opuesta, propugnada por GROCIO).
724
jurisprudencia, el contrato es atacado por la invalidez porque él es

expresión de una voluntad coartada; el fruto de un proceso formativo de
voluntad viciado por factores que el ordenamiento desaprueba; el resultado
de una actividad de coacción que el ordenamiento rechaza y sanciona24.
3. La amenaza del ejercicio de un derecho
Analizado el principio que constituye el fundamento de la
anulabilidad del contrato celebrado bajo violencia moral, hay que
24
A propósito, se podría recordar la investigación de BOCCA (Contributo allo studio
della violenza, cit., pp. 49 y ss.) dirigida a establecer, incluso en el plano histórico,
si la anulabilidad del contrato constituye una sanción para el autor de la
violencia, o bien un medio de protección para quien ha sufrido la violencia (es
de notar que la cuestión se vincula con la observación, ya recordada, según la
cual la figura de la violencia es comúnmente empleada para comprender dos
hechos distintos entre sí, el hecho ilícito consistente en la amenaza y el temor
que induce al contrato; sobre este punto, cfr. supra, nota 15.
El análisis de este problema no está de más, como podría parecer a primera vista.
Basta pensar que aceptar la segunda tesis (defensa del amenazado) podría conllevar
graves argumentos para afirmar que el contrato es anulable incluso en el caso en que
la violencia es ejercida en estado de incapacidad natural por parte de su autor (para
este punto, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 414; FORMICA, Violenza, cit.,
p. 40; a la que se adhiere App. Brescia, 6 de diciembre de 1961, en Rep. Giust. Civ.,
1962, voz «Obbligazioni e contratti», n. 418; y en la doctrina alemana, HEFERMEHL, en
SOERGEL y SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., I, p. 503, n. 45, sub § 123), o para afirmar
que la alteración del proceso formativo de la voluntad debe ser real y no sólo
configurable abstractamente (en este sentido, BOCCA, Contributo allo studio della violenza,
cit., pp. 62 y ss.). Pero, con carácter preliminar a todo discurso sobre el tema, y a toda
solución, está el análisis de la normativa positiva de la violencia, para verificar a cuál
de las dos tesis adhiere el ordenamiento, y el art. 1434, relativo a la violencia ejercida
por el tercero, haría propender por la segunda (sobre el art. 1434, cfr. infra, nota 29).
Hay que recordar, finalmente, que el problema aquí tratado no se resuelve
afirmando, como lo hace la jurisprudencia (cfr., por ejemplo, Cass., 24 de mayo
de 1961, n. 1232, en Rep. Giust. Civ., 1961, voz «Obbligazioni e contratti», n. 452;
Cass., 21 de marzo de 1963, n. 697, en Rep. Giust. Civ., 1963, voz «Obbligazioni
e contratti», n. 478; App. Turín, 9 de diciembre de 1966, en Rep. Giust. Civ., 1967,
voz «Obbligazioni e contratti», n. 455; Cass., 12 de febrero de 1968, n. 480, en Rep.
Giust. Civ., 1968, voz «Obbligazioni e contratti», n. 549) enlazándose de nuevo
con una exigencia ya advertida en el derecho romano (sobre el punto, BRETON,
La notion de violence, cit., p. 20) está dirigida a descartar la relevancia del metus
ab intrinseco, que se tiene anulabilidad del contrato sólo en presencia, tanto del
elemento objetivo de la amenaza ajena, cuanto del elemento subjetivo del temor
causado. En efecto, en este planteamiento, la anulabilidad sí viene a ser
consecuencia de una alteración del proceso volitivo del amenazado, pero
también de una actividad ilícita ajena. Y vuelve así a la luz el dualismo inherente
a la figura de la violencia, que ya ha sido destacado por otros autores.
725
LUIGI CORSARO
pasar a examinar la llamada “amenaza del ejercicio de un derecho”;

ella, como se ha anotado, constituye, sólo desde el punto de vista
formal, una innovación del Código Civil italiano vigente: porque ya
con precedencia a la normativa actual, el régimen de esta figura era
asumido como existente por la doctrina y jurisprudencia durante el
vigor del Código de 1865, que guardaba silencio al respecto25-26.
El art. 1438 del Código actual, al establecer la anulabilidad del
contrato cuando la amenaza del ejercicio de un derecho esté dirigida
a conseguir ventajas injustas, propone a la atención del intérprete
una fattispecie en muchos aspectos similar a la de la violencia “normal”,
a la que se refiere el art. 1435 cód. civ. En efecto, lo que existe de
diverso es únicamente la ventaja injusta, a cuya realización tiene que
estar encaminada la amenaza; una ventaja que es requerida para que
se dé lugar a la anulabilidad del contrato.
En lo demás, las dos fattispecie coinciden. En ambas está la amenaza
y el mal con el que se amenaza; está el temor a que el mal se realice, y la
determinación que el toma el amenazado, de celebrar el contrato para
evitar dicho mal27; en resumen, tienen todo en común, salvo el elemento
25
Cfr., por ejemplo, GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit., IV, pp. 100 y ss. N.
COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 379; G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit.,
pp. 76 y ss.; VENZI, Manuale, cit., p. 142; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, pp. 274 y ss.
Es de apreciar que la actual normativa del art. 1438 cód. civ. se enlaza con la
interpretación que la doctrina y jurisprudencia francesa han dado al art.
1112 del Code Napoléon (con respecto al cual, cfr., por todos, LAURENT, Principes
de droit civil, cit., XV, pp. 592 y ss.; DEMOGUE, De la violence, cit., pp. 452 y ss.;
BRETON, La notion de la violence, cit., pp. 128 y ss.).
26
La amenaza del ejercicio de un derecho siempre ha sido objeto de discusión
con respecto al concepto de la injusticia del mal con el que se amenaza. Y la
injusticia en cuestión ha sido vinculada, muy a menudo, con la noción de
abuso del derecho (cfr., por ejemplo, BOCCA, Contributo allo studio della violenza,
cit., pp. 102 y ss.; GIORDANO, «La minaccia di far valere un diritto come causa
di annullamento del contratto per violenza», en Giur. Compl. Cass. Civ., 1944,
II, p. 512; CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles,
s.a., pp. 514 y ss.; Salvatore ROMANO, voz «Abuso del diritto, c) diritto attuale»,
en Enc. del dir., I, Milán, s.a., pero de 1958, p. 168).
Para una breve reseña de las opiniones sobre este punto, cfr. TEOFILATO,
«Appunti in tema di violenza morale per minaccia di far valere un proprio
diritto», en Giur. Compl. Cass. Civ., 1951, I, pp. 309 y ss.
Para un análisis de la situación de “derecho” del amenazador, cfr. CARRESI,
«La violenza nei contratti», cit., pp. 422 y ss.
27
No cabe objetar que el ejercicio del derecho objeto de la amenaza no es un
“mal”, en atención a que se trataría, en este caso, de una amenaza de ejercer
un poder atribuido por el ordenamiento a la persona agente. Porque para
726
de la “ventaja injusta”, que no es requerida en la violencia “normal”, y

que resulta esencial, en cambio, en la violencia “especial”.
Frente a esta constatación, surge la necesidad de determinar a
qué se ha debido esta diversidad. Porque surge la duda sobre la
existencia de alguna diferencia sustancial entre los dos casos de
violencia antes descritos; los cuales, más bien, han estado siempre
unificados en el ámbito de la normativa sobre la violencia moral, tal
cual parece hacerse, por lo demás, en el Código Civil italiano vigente.
Hay que destacar, principalmente, que la distinción entre estos
dos tipos de violencia no puede ser oscurecida tomando en
consideración únicamente la posición del amenazador, y afirmando,
por lo tanto, que los dos casos en cuestión son idénticos porque su
regulación tiende a sancionar a aquel que ejerce violencia sobre otro28.
A un planteamiento similar hay que responder, ante todo, que el
problema propuesto queda sin resolver, porque incluso desde tal punto
de vista, existe siempre la objetiva diversidad de contenido de la
amenaza, que en un caso, y no en el otro, debe incluir necesariamente,
en sí misma, la ventaja injusta como fin a la cual ella está dirigida. En
segundo lugar, hay que destacar que la tesis cuestionada partiría de
un presupuesto no demostrado, es decir, la idea de que la regulación
de la violencia tiene como fin sancionar a aquel que ejerce la amenaza;
con ello se olvida la opinión común, difícil de refutar, según la cual la
normativa sobre la violencia moral tiene el fin de defender a la víctima
de la violencia, y no el de sancionar al que ejerce la violencia, contra el
cual bien se pueden aplicar otros remedios29.
aquel que sufre la amenaza, el ejercicio del derecho ajeno es un mal en tanto
y en cuanto dicho ejercicio le generaría un daño (para una análoga
consideración, cfr. MENGE, Der Begriff der Widerrechtlichkeit, cit., p. 37). Lo que
importa aquí, en efecto, es que el temor de deber sufrir un evento de por sí
desventajoso induzca al amenazado a celebrar el contrato.
28
Semejante planteamiento se asimilaría a la tesis expuesta líneas arriba (cfr.
supra, nota 24), según la cual, la invalidez del contrato celebrado bajo violencia
constituye una sanción para el que ejerce la violencia, en lugar de ser una
defensa para la víctima de la violencia.
Es de observar, de todas formas, que la objeción que efectuaremos en el presente
estudio es válida incluso si no se toma posición con respecto a las dos tesis
mencionadas.
29
En el sentido expresado en este punto, cfr. BOCCA, Contributo allo studio della
violenza, cit., pp. 51 y ss. Pero que esta sea, en el fondo, la opinión común en
materia de violencia, es algo que se puede deducir de la forma en que la
727
LUIGI CORSARO
Por otro lado, se debe anotar que la diversidad entre las dos
hipótesis de violencia no puede ser apreciada con un análisis del
requisito de la injusticia del mal. Es verdad que se podría afirmar que
en la primera, en la violencia “normal”, el mal con el que se amenaza
es injusto, es decir, que es un mal que alguien no tiene deber de sufrir;
en la segunda, en la violencia prevista en el art. 1438 cód. civ., el mal
con el que se amenaza es justo, es decir, que existe el deber de sufrirlo,
y correlativamente, el deber de imponerlo. Pero es evidente que,
planteado así el problema, la diversidad entre las dos hipótesis podría
tender a desaparecer. Porque, si el mal injusto es aquel que no se tiene
derecho de infligir a otro, y si en la hipótesis “especial” de violencia,
la amenaza del ejercicio de un derecho deviene injusta por estar
dirigida a realizar una ventaja injustificada, las dos hipótesis de
violencia parecerían idénticas desde todo punto de vista.
Se podría destacar, ciertamente, que en la hipótesis “normal” el
mal con el que se amenaza es, de por sí, lo injusto, mientras que en la
hipótesis “especial”, el ejercicio del derecho en el que consiste el objeto
de la amenaza es, de por sí, justo, y concluir, entonces, que existe una
sustancial diversidad entre las dos hipótesis, porque en la segunda de
ellas el requisito de la injusticia se referiría, no a un elemento de la
fattispecie, sino a la amenaza, considerada en su conjunto.
Sin embargo, es evidente que se objetaría, de inmediato, y con varios
argumentos, que el ejercicio de un derecho, por estar destinado a alcanzar
doctrina corriente analiza este vicio de la voluntad, cuyo análisis es reservado
a aquella parte de los tratados en que se estudia la voluntad, la formación de
ésta y su manifestación.
En favor de esta tesis se podría invocar el art. 1434 cód. civ., según el cual, también
la violencia ejercida por el tercero hace anulable el contrato. Esta disposición, en
efecto, es también válida en la hipótesis en que el contratante no tenga conocimiento
de la violencia ajena (en este sentido, cfr. Cass., 17 de marzo de 1954, n. 765, en
Giust. civ., 1954, p. 657; Cass., 8 de octubre de 1954, n. 3464, en Giust. civ., 1954,
p. 2302; Cass., 8 de julio de 1954, en Mon. trib., 1955, p. 125; ENDEMANN, Lehrbuch des
bürgerlichen Rechts, 9ª ed., I, Berlín, 1903, p. 361, nota 24; PLANIOL y RIPERT, Traité
pratique de droit civil français, VI, París, 1930, pp. 258 y ss.; DE PAGE, Traité, cit., I, p. 77;
SCOGNAMIGLIO, Note in tema di violenza, cit., p. 387, nota 4, y p. 391; SANTORO-PASSARELLI,
Dottrine generali, cit., p. 168; LARENZ, Allgemeiner Teil, cit., p. 400; en contra: REDENTI,
«La causa del contratto», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, p. 912, según el cual,
existe anulabilidad sólo si la violencia ajena es reconocible para el contratante;
CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 413, según el cual, el contrato es anulable
sólo si el contratante ha obtenido ventaja de la amenaza ajena).
La conveniencia de esta normativa ha sido puesta en duda desde hace tiempo:
cfr. ALLARA, La teoria generale del contratto, 2ª ed., Turín, 1955, pp. 194 y ss.
728
fines injustos, puede ser injusto (“abuso del derecho”). Y así se comenzaría
a tener que discutir en términos mucho más amplios y generales de cuanto
es necesario, probablemente, para resolver el problema de coordinar entre
sí la violencia en general y la amenaza del ejercicio de un derecho.
Para resolver este problema, y para verificar, en particular, si existe
una sustancial diferencia entre las dos hipótesis de violencia, el camino
a seguir es sólo uno: hay que apreciar si las dos hipótesis son explicables
con el mismo principio comúnmente adoptado en materia de violencia
moral, y que ya hemos ilustrado precedentemente.
El principio al que nos referimos es el de la libre formación del
consentimiento en orden a la celebración del contrato, es decir, el
principio de la libertad de contratar. Éste es el punto clave de la
normativa sobre la violencia moral, y su violación comporta la
anulabilidad del contrato celebrado bajo violencia30-31.
30
Se ha sostenido que la violencia produce anulabilidad sólo en tanto genere
un daño al amenazado (LUCARELLI, Lesione d’interesse e annullamento del contratto,
Milán, 1964, pp. 54 y ss.), porque el Código vigente, al hacer referencia, en el
art. 1438, a la “ventaja injusta”, y por lo tanto, al “daño injusto”, ha pretendido
dar importancia, no a la violencia en sí misma, sino a sus “repercusiones
nocivas sobre el contenido del contrato”.
Esta tesis no puede ser compartida. La “ventaja injusta” a la que se refiere el
art. 1438 cód. civ. constituye una peculiaridad de la amenaza del ejercicio de
un derecho, y tiene que ver con las condiciones para que esta amenaza no sea
susceptible de aprobación por parte del ordenamiento. En la violencia
“normal”, la anulabilidad no está dada por este ulterior elemento requerido
en el art. 1438. La ley se contenta con menos, basta que uno sea constreñido
a celebrar un contrato, para que se produzca la anulabilidad. Aquí lo relevante
para la anulabilidad es el hecho de haber sido constreñidos a prestar el
propio consentimiento.
Es de destacar, finalmente, que esta reciente tesis es la mejor prueba de que
entre las dos hipótesis de violencia existe cierta diferencia, que impide una
consideración unitaria de las mismas, la cual no puede estar fundada ni
siquiera, como quiere LUCARELLI, en el principio que conforma la base del art.
1438 cód. civ.
31
Es de notar que este principio es válido para investigar la eventual diversidad
de los dos tipos de violencia, ya sea que se acceda a una interpretación
subjetivista, o bien si se accede a una interpretación objetivista del hecho de
que la violencia vicio del consentimiento deba ser “determinante” para
producir la anulabilidad del contrato. El hecho de que la violencia deba ser
subjetivamente y objetivamente determinante, en efecto, es un problema que
concierne a la concreción de la lesión de la libertad de contratar del
amenazado; y la solución de ésta se conecta, necesariamente, con la que se dé
al problema de la realidad o de la ficción de la perturbación del iter formativo
del consentimiento (cfr., supra, nota 15).
729
LUIGI CORSARO
Ahora bien, una vez precisado de que aquí no se trata de libertad en

sentido absoluto32, sino más bien de libertad como ausencia de factores
injustos (es decir, de factores no queridos ni reconocidos por el
ordenamiento) que influyen en las decisiones de la persona, se debe
destacar que es posible hablar de violación de la libertad de contratar
sólo cuando el ordenamiento no autorice una coacción de la libertad
ajena de acceder o no a la celebración del contrato. Y tal no es el caso del
art. 1438 cód. civ., del cual resulta que no existe lesión de la libertad de
contratar cuando se amenace con el ejercicio de un derecho en caso de
que el otro no se quiera celebrar un determinado contrato: porque el
ordenamiento autoriza a ejercer “violencia” a aquel que tiene una posición
de poder preconstituida y protegida por el ordenamiento mismo.
Si tal es el estado de cosas, es decir, si es lícito constreñir a alguien
para celebrar un contrato siempre que uno esté autorizado para
coartar, ¿cuál es, en consecuencia, la ratio que unifica las dos hipótesis
de violencia, la general y la especial?
Dicha ratio se encuentra, como se ha visto, en el ejercicio de una
amenaza por parte de alguien, para inducir a otro a celebrar un
contrato. Y ello ha parecido suficiente para dar lugar a que se elabore
un concepto unitario de violencia, y a que el art. 1438 sea ubicado en
el lugar que ahora le corresponde en el Código Civil italiano vigente33.
Pero la identidad de este aspecto del fenómeno no es de por sí suficiente
como para colocar en un mismo plano y asimilar entre sí dos hipótesis
que tienen una característica fundamental que las hace diversas.
La hipótesis general de violencia responde al principio de protección
de la voluntad de contratar, y su violación conlleva la anulabilidad del
contrato celebrado; la hipótesis especial especifica los límites dentro de
los cuales es posible coartar a alguien para celebrar un contrato, y en la
parte donde se dispone la anulabilidad del contrato no se refiere, por lo
tanto, a la violación de la libertad de contratar. La hipótesis general
viola la libertad de contratar y puede referirse a una fattispecie en la
32
Sobre este punto, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 411, nota 1, quien
destaca que en el aspecto jurídico esta disputa no tiene ningún significado.
33
Es de notar que el art. 1438 cód. civ. es el resultado de la elaboración doctrinal
y jurisprudencial iniciada incluso antes del Code Napoléon (cfr., sobre este
punto, el análisis de BRETON, La notion de violence, cit., pp. 128 y ss.), y por ello,
según esta tradición en dicho sentido, es de considerar como norma
encaminada a delinear el concepto de injusticia del mal con el que se amenaza
por el autor de la violencia.
730
cual la víctima de la violencia no sufra desventajas de ningún tipo,

pues la violencia podría haber sido ejercida con buenos fines y resolverse
en un negocio ventajoso para el amenazado34; en la hipótesis especial
no se viola la libertad de contratar, y para realizarse tiene que referirse
a una fattispecie susceptible de ocasionar al amenazado desventajas que
él no tiene el deber de sufrir. En la hipótesis general es la violación de la
libertad de prestar el consentimiento propio lo que es determinante35;
en la hipótesis especial esta violación es de por sí irrelevante, y la
anulabilidad existe sólo si el que amenaza tiende a hacer sufrir al
amenazado una desventaja que éste no tiene el deber de sufrir36.
Así pues, en la hipótesis “especial” de violencia existe un elemento
extrínseco que se inserta en la fattispecie, y que decide la invalidez del
contrato. La violación de la libertad de contratar no existe cuando no
se quieran realizar ventajas injustas: en caso contrario, estamos en el
campo de la violencia lícita, es decir, de la no violencia. La violación
de la libertad de contratar sí existe, en cambio, cuando se pretende
realizar ventajas injustas. Pero en este último caso no se trata de mera
violación de la libertad de contratar, como en el caso de la violencia
común, sino más bien de la violación de la libertad de celebrar un
contrato en condiciones equitativas o ventajosas, es decir, de la libertad
de realizar, de una manera por sí misma ventajosa, intereses propios.
Y es de tal forma que vuelve a la luz el elemento diferenciador de la
ventaja injusta a ser conseguida por parte del amenazador, como
elemento de discriminación entre las dos fattispecie; y este elemento podía
ser eliminado, al menos en apariencia, a través de la consideración de la
violencia desde el punto de vista de la actividad de amenaza ejercida por
alguien.
No es válido objetar que en la hipótesis especial de violencia existe la
violación del mismo principio que constituye la base de la primera, en
atención a que aquí se estaría frente a una violación de la libertad de
34
En tal sentido, VON TUHR, Allgemeiner Teil, cit., II, 1, p. 614; CARIOTA FERRARA, Il
negozio giuridico, cit., p. 527; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 412;
cfr. también COING, en Staudingers Kommentar, cit., I, p. 677, n. 11, sub § 123.
35
Cfr., supra, § 2.
36
Es claro que la ventaja injusta para el amenazador y la desventaja injusta
para el amenazado son términos correlativos entre sí. Una ventaja injusta del
amenazador no puede existir sin una desventaja injusta del amenazado. La
injusticia presupone necesariamente un interés ajeno sacrificado,
específicamente, el de la víctima de la violencia.
731
LUIGI CORSARO
consentir el sufrimiento de una desventaja injusta37. Porque, al margen

del hecho de que el contrato podría resolverse en una operación ventajosa
para el amenazado, en caso de que se presentaran circunstancias fortuitas,
no se puede descuidar, en el examen de esta tesis, el elemento de la “ventaja
injusta” invocada en el art. 1438 cód. civ., e inserta en la fattispecie, y que
con respecto a la hipótesis general de la violencia constituye algo nuevo y
de mayor dimensión. Sería bastante extraño, además, ignorar que en la
hipótesis de un contrato celebrado bajo la amenaza del ejercicio de un
derecho sin la obtención de ventajas injustas, el contrato no es anulable,
porque no existe violación de la libertad de contratar; en cambio, ello no
tendría lugar en el caso en que se pretendiera realizar ventajas injustas.
Si se eleva, como es correcto hacerlo, la libertad de contratar al
grado de principio clave en materia de violencia moral38, ella no puede
ser integrada, luego, por elementos extrínsecos, como las ventajas
injustas, cuando no sea de por sí suficiente para explicar hipótesis
que se quieren comprender en la violencia misma. Porque el nuevo
elemento cambia el principio decisivo para que se produzcan los efectos
jurídicos; con el efecto de crear un nuevo principio, similar al primero
en apariencia, pero profundamente distinto en lo sustancial.
La verdad es que, en la hipótesis de la amenaza del ejercicio de un
derecho, la anulabilidad está en conexión con la ventaja que el amenazador
pretende realizar y, correlativamente, con la desventaja que el amenazado
sufre como consecuencia de la celebración del contrato. Y desde el punto
de vista de este último, no es relevante la simple pérdida de la libertad de
contratar, es decir, de determinarse espontáneamente para celebrar o no
el contrato, sino la falta de equidad de las condiciones contractuales a las
que se queda sometido; ello quiere decir, si se quiere hablar desde el punto
de vista de la libertad, que existe una pérdida de la libertad de contratar
en condiciones equitativas, o paritarias, si se prefiere.
4. Algunas consecuencias de la diversificación de las dos
hipótesis de violencia
La diversificación de las dos hipótesis de violencia resultante de
nuestro examen, cuyo conocimiento imperfecto comportaría
37
Este argumento, en efecto, parecería un argumento que, por lo demás, no lograría
salvar, como decimos a continuación en nuestro estudio, el principio de la lesión
de la libertad de contratar en la hipótesis prevista por el art. 1438 cód. civ.
38
Cfr., supra, § 2.
732
subestimar el elemento de la ventaja injusta requerida para la

anulabilidad del contrato del art. 1438 cód. civ., puede ser útil para
resolver o encuadrar algunos problemas que a menudo se debaten en
la doctrina y la jurisprudencia.
Si detenemos nuestra atención, sobre todo, en una cuestión de
carácter general, es de destacar que preguntarse por qué el legislador
ha previsto la anulabilidad en lugar de la nulidad como consecuencia
de la violencia del contrato39 constituye una cuestión que demanda
una respuesta muy prudente.
En efecto, una respuesta que se funde en el presupuesto de que la
figura de la violencia regulada en el Código Civil es unitaria concuerda
mal cuando se identifican en ésta una pluralidad de hipótesis, capaz
de poner en duda su unidad. Y por lo tanto, se nos podrá preguntar,
legítimamente, por qué el legislador ha establecido la anulabilidad y
no la nulidad del contrato celebrado bajo violencia, y en todo caso,
concluir que, en efecto, habría sido más conveniente establecer la
nulidad, ya sea por falta absoluta de voluntad40, o bien por falta de
causa del contrato celebrado41. Pero ello se deberá decidir teniendo en
cuenta el hecho de que estos resultados podrían no ser válidos para la
hipótesis de amenaza del ejercicio de un derecho.
En efecto, aquí el vicio que afecta el contrato no podría ser
asimilado, como en la violencia común, a la mera falta de voluntad,
porque ello comportaría descuidar la intención ajena de procurarse
una ventaja injusta requerida por la ley para efectos de la invalidez.
Además, el vicio causal al que se pretendería asimilar la invalidez,
tendría en cuenta solamente la actitud de la víctima de la violencia
que celebra el contrato para escapar al mal con el que ha sido
amenazado, y no, en cambio, la actitud del amenazador, quien usa
su poder jurídico para un fin diverso de aquel para el cual le ha sido
conferido; y sin embargo, una consideración semejante se impone al
intérprete, en atención, justamente, a que el Código Civil se refiere,
para efectos de la anulabilidad del contrato, al propósito de conseguir
una ventaja injustificada.
39
Cfr., supra § 1, nota 3; a lo que se adhiere, G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza,
cit., pp. 161 y ss.
40
Cfr., supra, § 1, nota 3.
41
Cfr., supra, § 2.
733
LUIGI CORSARO
Asimismo, y siempre en el ámbito de las cuestiones generales,

debería tenerse en consideración la posibilidad de unir la amenaza
con el ejercicio del derecho a la rescisión del contrato celebrado en
estado de peligro o de necesidad42, para determinar, por un lado, si
no habría sido más conveniente establecer la rescindibilidad del
contrato, en lugar de la anulabilidad, en el caso del art. 1438 cód.
civ., y por otro, si la analogía que parece existir entre contrato
celebrado bajo amenaza del ejercicio de un derecho y contrato
celebrado en estado de peligro o de necesidad no comporta la
aplicabilidad al primero de normas dictadas para este último.
La distinción realizada entre los dos tipos de violencia permite,
por otro lado, un reexamen de la cuestión en torno de la admisibilidad
o no de la autónoma relevancia de la violencia incidental43.
Es evidente, en efecto, que para la doctrina corriente, la cual
encuentra el fundamento de la anulabilidad por violencia en la
coartación de la voluntad, y entiende, al mismo tiempo, que la figura
regulada por los artículos 1434 a 1438 cód. civ. es algo unitario, la
amenaza de ejercer un derecho referida en el art. 1438 cód. civ. no
aporta ningún argumento en favor de la autónoma relevancia de
la violencia incidental. En efecto, si bien el art. 1438 cód. civ. hace
referencia, en relación con la prestación del amenazado, a “algo
más” de cuanto habría sido objetivamente equitativo, y habría dado
lugar a un contrato válido –y parecería remitirse, por lo tanto, a un
elemento “incidental” y no determinante para la formación de la
voluntad contractual–, lo cierto es que dicha norma establece la
anulabilidad del contrato celebrado, y desconoce toda eficacia a
este plus desde el punto de vista de las consecuencias, salvo la de
hacer anulable el contrato. En cambio, y en efecto, la consideración
del hecho de que el dolo y la violencia son hechos de terceros que
alteran el proceso formativo de la voluntad, podría llevar a concluir
que el art. 1440 cód. civ. dictado en materia de dolo incidental (que
de por sí no invalida el contrato, y se limita sólo a dar pie al
42
Para el acercamiento entre violencia moral y rescisión del contrato celebrado
en estado de peligro o de necesidad, cfr. ALLARA, La teoria generale del contratto,
cit., p. 205. Este planteamiento ha sido criticado por MIRABELLI, La rescissione
del contratto, 2ª ed., Nápoles, 1962, pp. 99 y ss.
43
734
resarcimiento del daño) debe también ser válido en materia de

violencia44.
Contrariamente, y distinguidas las dos hipótesis de violencia,
resulta más fácil examinar el problema de la violencia incidental para
establecer si ella conduce o no a la anulabilidad del contrato: porque
si se concluye que el art. 1438 cód. civ. no tiene que ver con la violencia,
o que tiene que ver con ella al menos desde el punto de vista de la
amenaza, pero que es una figura distinta, se recae el argumento al
que hemos hecho referencia antes, y que hace propender a la
irrelevancia de la violencia incidental. Y resulta disminuido, asimismo,
todo eventual argumento que pretendiera fundarse en la ubicación
del art. 1438 cód. civ. para decidir, en sentido afirmativo o negativo,
sobre la autónoma relevancia de la violencia incidental: porque la
ubicación de la disposición en cuestión no podría influir en la actividad
del intérprete encaminada a la reconstrucción del sistema; la cual no
puede estar fundada sino en la identificación de principios.
Más aun: de la distinción realizada entre los dos tipos de violencia
se deduce alguna consecuencia útil para resolver la referida cuestión
en torno de la naturaleza de la normativa de la violencia, es decir, si
ella debe entenderse como encaminada a sancionar al amenazador o
a defender al amenazado45.
Efectivamente, el art. 1438 cód. civ., con su dicción literal
(amenaza dirigida a conseguir ventajas injustas) parece querer
sancionar a quien, teniendo el poder de constreñir a otro a celebrar
un contrato, abuse de tal poder, y vaya, así, más allá del límite previsto
por la ley: el límite de la equidad de las prestaciones. Y ello resulta
confirmado si se considera que no es necesario que se produzca la
desventaja para efectos de la anulabilidad del contrato, sino más bien
el hecho de que el contrato tienda a procurar una ventaja injusta para
el amenazador. Si fuera de otro modo, la disposición en cuestión habría
tenido que requerir, para la anulabilidad del contrato, una injusta
desventaja para el amenazado, o bien la realización de una injusta
ventaja para el amenazador: en cambio, ella hace referencia, a través
44
Recuérdese que MENGONI (“Metus causam dans”, cit., pp. 28 y ss.) considera
el art. 1440 cód. civ., como una disposición excepcional, y como tal, no
expansible en vía analógica a la violencia moral.
45
Sobre este punto, cfr. supra, nota 24.
735
LUIGI CORSARO
de ese “pretender”, al fin que el amenazador se predetermina al ejercer

la violencia, a la actividad del amenazador, porque en ella está el
abuso que el ordenamiento quiere sancionar.
Estas consideraciones no valen, en cambio, para la violencia
común, porque aquí el ordenamiento se plantea, únicamente, el
problema de establecer si la amenaza ajena, de la parte o del tercero,
tiene (o debe considerarse que tiene) perturbado el iter formativo del
consentimiento (artículos 1434 a 1437 cód. civ.); y la amenaza que es
tomada en consideración se evalúa en cuanto tal, como hecho objetivo
que altera la libre formación de la voluntad (art. 1435 cód. civ.).
También es cierto que debe existir una amenaza, que este acto del
contratante debe existir para que se dé la anulabilidad46; pero no es
menos cierto que ella es tomada en consideración como elemento
objetivo, independientemente de una consideración subjetiva. Tanto
es así que ella tiene relevancia como causa de anulabilidad, incluso
cuando provenga de un tercero, es decir, cuando la contraparte ignore
su existencia o no sea autora de la amenaza47.
De ello se deriva que en caso de violencia común, no se requiere
la capacidad natural del amenazador, y por lo tanto, tampoco la
conciencia de éste sobre la antijuridicidad de su comportamiento, ni
su conciencia de estar ejerciendo violencia; en cambio, en la amenaza
de hacer valer un derecho, la capacidad se impone como algo
necesario. La razón de ello es que el hecho mismo de amenazar con
una cosa bien determinada, así como la pretensión de conseguir
ventajas injustas, son los elementos contra los cuales apunta la
realización del ordenamiento. Y es probable que todo ello no se
produzca en estado de incapacidad; y aun cuando así fuera, la ley
requiere, ciertamente, que ello se produzca con plena conciencia por
parte del autor: porque se requiere en éste la intención de dañar, y la
intención no puede ser referida sino a una persona capaz.
Hay que pronunciarse diversamente con relación a la conciencia,
en aquel que actúa, de la antijuridicidad de su propio
comportamiento48. Aquí habría que establecer si aquel que amenaza
46
47
48
Para citas de jurisprudencia en ese sentido, cfr. DE MARTINI y GIANNATTASIO, en
Rassegna di giurisprudenza, cit., IV, 2, pp. 595 y ss., sub art. 1438 cód. civ.
736
con el ejercicio de un derecho debe o no tener conciencia sobre la

injusticia de la ventaja que pretende realizar mediante el contrato. Y
requerir tal conciencia podría conducir, en la práctica, a negar,
sistemáticamente, al amenazado, toda protección, porque se tendría
que probar la presencia de este elemento ulterior. Más allá de este
argumento, sin embargo, existe otra razón para afirmar la irrelevancia
de la conciencia sobre la injusticia de la ventaja en el amenazado. La
injusticia de la ventaja está dada por la objetiva desproporción de las
prestaciones, y no por la amenaza, que en sí misma es perfectamente
lícita; y por lo tanto, no sirve de nada exigir la conciencia sobre el
abuso al amenazador, porque no es fácil, ciertamente, juzgar en torno
de la desproporción de las prestaciones, especialmente desde el punto
de vista subjetivo. Lo que tiene relevancia en nuestra hipótesis es que
el que amenaza pretenda realizar una ventaja. Y el hecho de que esta
ventaja sea justa o no constituye una cuestión objetiva que tocará al
juez resolver.
La importancia que se ha atribuido en el presente estudio a la
ventaja injusta, referida en el art. 1438 cód. civ., es útil, por último,
para examinar la hipótesis de amenaza de ejercicio del propio derecho
realizada por un tercero49.
Quien no distingue entre los dos tipos de violencia previamente
identificados halla dificultades al momento de aplicar el art. 1434 cód.
civ., que ha sido dictado en vía general, a la amenaza del ejercicio de
un derecho. Porque el art. 1438 cód. civ. requiere, para la anulabilidad
del contrato, que la amenaza se dirija a la realización de una ventaja
injusta, mientras que en el caso que ahora nos interesa, las ventajas
derivadas del contrato son para el contratante, que es una persona
distinta del amenazador.
Afirmar que la amenaza del ejercicio de un derecho propio, por
parte del tercero, hace en todos los casos anulable el contrato –tal cual
conduciría a hacerlo, en vista de su generalidad, la disposición del
art. 1434 cód. civ., y sobre la base de la unidad de la normativa sobre
la violencia– conduciría a ignorar que el art. 1438 cód. civ. requiere
que la amenaza, para ser relevante, se encamine a la realización de
una ventaja injusta. Y la consecuencia de todo ello sería que el
contratante de buena fe podría ver anulado el contrato celebrado con
49
Cfr. supra, nota 29.
737
LUIGI CORSARO
condiciones ventajosas por la amenaza del tercero, que, en el último

de los casos, podría no haber obtenido de su acción ninguna ventaja,
ni siquiera mediata, por haber ejercido la violencia por puro espíritu
de prepotencia.
En esta solución, en efecto, la ventaja injusta que el art. 1438
cód. civ. quiere que sea propia del amenazador provendría del
contratante, y la letra de la ley terminaría cambiada, al devenir la
“ventaja injusta” una “desventaja injusta” para el amenazado; así se
cancelaría, sin más, la carga sancionadora del art. 1438 cód. civ.
Además, se afirmaría implícitamente el principio según el cual, cuando
no hay libertad de contratar en condiciones equitativas por el hecho
del tercero, el contrato es anulable, aun cuando el contratante ignorara
este estado de ausencia de libertad. Que ello está en oposición al sistema
del Código es algo que no necesita una particular demostración. Basta
pensar en la rescisión del contrato celebrado en estado de peligro o de
necesidad, donde se requiere la conciencia del estado de peligro o de
necesidad en que recae la parte (artículos 1447 y 1448 cód. civ.).
La conclusión de este discurso no puede ser más que una. El art.
1438 cód. civ., concebido y redactado para el hecho del contratante,
se refiere únicamente a éste. La amenaza del ejercicio de un derecho
propio no produce anulabilidad cuando haya sido ejercida por un
tercero. Establecer si ello es válido, incluso en la hipótesis en que la
contraparte tenga conocimiento de la amenaza ejercida por el tercero,
constituirá un problema a ser estudiado –y que, en mi opinión, deberá
resolverse– en un marco más amplio del aquí tratado.
738
XXIV
APUNTES SOBRE EL PAPEL DE LA VOLUNTAD
EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
(CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS)
LEYSSER L. LEÓN
739
LEYSSER L. LEÓN
740
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Planteamiento del problema en clave

de política del derecho.- 3. La explicación tradicional: la óptica
voluntarista.- 4. Necesidad de revalorar la teoría voluntarista.-
5. La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio jurídico.-
6. Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas.-
7. El error.- 8. El dolo.- 9. La intimidación.- 10. Los supuestos de
discordancia entre la voluntad y la manifestación. Por qué no es
necesario un régimen detallista.- 11. Los nuevos vicios de la
voluntad.- 12. Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los
vicios de la voluntad.- 13. Comentario final.
1. Introducción
El ilustre jurista siciliano Michele GIORGIANNI tiene escrito que la
relevancia de la voluntad en los comportamientos que dan lugar a
“una modificación del mundo jurídico” –a la adquisición o pérdida
de derechos, como él precisa– constituye un problema de derecho
positivo, y que por dicha razón, las investigaciones sobre este tema se
deben sustentar en un examen del régimen legislativo del ordenamiento
al que se aplica la interpretación1.
Esta doble enseñanza no puede ser desatendida.
Creo que analizar la voluntad, y los negocios jurídicos en general,
sin ceñirse a la normativa de base, conlleva el riesgo de todo discurso que
privilegia los conceptos y no las aplicaciones prácticas2. Y no dudo, por
otro lado, que el sistema trazado por el legislador peruano en el Libro II
del Código Civil demanda una lectura autónoma, es decir, un análisis
que lo reconozca como referente de la reflexión doctrinal, y no al contrario.
1
M. GIORGIANNI, voz “Volontà (diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, vol.
XLVI, Milán, Giuffrè, 1993, p. 1050, y ahora en ID., Raccolta di scritti, Padua,
CEDAM, 1996, p. 294 (en adelante cito esta última edición).
2
Me he referido a ello en mi trabajo «El daño existencial. ¿Un aporte valioso o
sólo el último grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad
civil?», en Ius et Veritas, año XI, núm. 22, Lima, 2001.
741
LEYSSER L. LEÓN
Porque tengo la impresión de que el método predominante en nuestro

medio (incluso en otras áreas, como el derecho penal y administrativo)
está fundado en una lectura de los textos científicos foráneos que pasa
por alto el contexto en que estos fueron escritos, que aprehende los
conceptos referidos por los autores, y al final, sólo al final, centra su atención
en nuestra ley. Por esta vía degradamos del nivel de importadores de
normas jurídicas al de mecánicos importadores de interpretaciones, si no
es que de meros enunciados que se van despojando, alevosamente, del
material positivo que sirvió de sustento para su postulación original, y
que podría ser distinto, y hasta contradictorio, para con el nuestro.
Tengo a la vista, por ejemplo, la sentencia Cas. N.º 2248-99 del 25
de febrero del 2000, emitida por la Sala Civil transitoria de nuestra
Corte Suprema de Justicia, en cuyo quinto considerando se lee: “La
causa de un acto jurídico es el motivo que mueve o la razón que inclina
a hacer alguna cosa; en el derecho civil es el fin esencial o más próximo
que los contratantes se proponen al contratar; es el motivo personal,
(Ver la voz Causa en el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas)” (¡!).
Aunque se trate, para nuestro alivio, de un obiter dictum aislado y
no de una ratio decidendi 3, el considerando transcrito es una clara
muestra de argumentación judicial en la que ha insertado una
definición absolutamente inexacta, sin pulimento ni labor, y como si
fuera poco, desprovista del más mínimo respaldo legal.
Lo ideal es proceder a la manera inversa, especialmente si se pretende
evaluar cuán congruente es el sistema en vigor. Para esta reflexión, por lo
tanto, convendría partir de la norma autóctona (importada o no) y de
una buena información sobre las fuentes de la misma, a la búsqueda de
similitudes y compatibilidades aplicativas en otros ordenamientos.
Las consideraciones que se exponen a continuación tienen como
tema central el papel de la voluntad en los actos de autonomía privada
3
La distinción entre estos conceptos es esencial para correcta lectura de las
sentencias y la definición de la verdadera jurisprudencia. A diferencia de la
ratio decidendi, el obiter dictum es el enunciado que no influye en la decisión, el
“comentario al margen”, si se quiere.
Giovanna VISINTINI ha dedicado al importante tema de la interpretación de
los precedentes judiciales varios de los estudios que he traducido y reunido
en el volumen Responsabilidad contractual y extracontractual, ARA Editores,
Lima, 2002. Por mi parte, he expuesto algunas referencias al respecto en mi
trabajo «Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la
responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro
de trabajo (mobbing)», en Proceso & Justicia, núm. 3, Lima, 2002, pp. 167 y ss.
742
con arreglo, pues, a la teoría general del negocio jurídico que es dado
construir con la normativa suministrada por el Código Civil del Perú4,
y con especial atención en las falencias y posibilidades de enmienda
del régimen normativo vigente sobre el error, el dolo y la intimidación.
Es bienvenida la lectura de una vindicación del voluntarismo en
estas páginas.
2. Planteamiento del problema en clave de política del derecho
La idea primaria de las denominadas teorías “objetivas” del
negocio jurídico5 estipula que los particulares tienen legalmente
reconocida una atribución para ordenar o componer sus intereses,
que se conviene en denominar “autonomía privada”. La
materialización de la “autorregulación” o “estructura” de intereses
resultante implica que estos sean exteriorizados a través del mecanismo
de la declaración. Exigencias de protección de la confianza ajena
imponen que no se ampare la intención que se mantiene en el fuero
interno o psicológico de los individuos; tal privilegio –y los partidarios
de esta corriente no admiten dudas al respecto– corresponde, en
exclusiva, a los propósitos que se vuelven reconocibles para los terceros.
Hay más, sin embargo. No distintamente de los defensores de la
opinión contraria –el bando de la teoría “voluntarista”–, los autores
que definen el negocio jurídico como un acto de “autorregulación de
intereses” aceptan también que la protección del derecho no recae
sobre cualquier comportamiento: para merecerla es imprescindible que
4
Mi premisa podría estar condenada una “muerte súbita”, dado que comienzo
hablando del negocio jurídico, cuando es bien sabido que el legislador peruano no
utiliza este término. Mi posición al respecto consta en mi trabajo «Las malas lecturas
y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto jurídico, el negocio jurídico y la
historia de una confusión», en Proceso & Justicia, año II, Nº 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss.
5
La didáctica contraposición entre las teorías objetivas (la teoría “preceptiva”,
en especial) y la concepción voluntarista del negocio tiene un punto de
referencia imprescindible en la obra del profesor Renato S COGNAMIGLIO,
Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2ª ed., Nápoles, Jovene, 1969, pp. 33 y ss.,
quien tomará partido, esencialmente, por las primeras.
El ilustrativo recuento del autor, y su crítica sistemática a las teorías sobre el
negocio jurídico tiene un precedente inmediato en la edición original del mismo
libro (Nápoles, Jovene, 1950, pp. 35 y ss.) y una exposición ulterior en la voz
“Negozio giuridico I) Profili generali”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XX,
Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, pp. 3 y ss. (de la separata), que
he traducido e integrado al volumen E. BETTI y otros, Teoria general del negocio
jurídico. 4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001, pp. 119 y ss.
743
LEYSSER L. LEÓN
la estructura de intereses erigida por las partes sea el resultado de un

impecable proceso de formación interna.
En este punto, en el repudio de la voluntad viciada, la
concordancia de las teorías objetivas y voluntaristas del negocio
jurídico es inevitable. Pero se vuelven fatales e incómodas, entonces,
las tomas de posición de los autores objetivistas al momento de
reconocer el papel de la voluntad –¡que han negado a priori !– al estudiar
el tema de los vicios6.
La discusión entre objetivistas y voluntaristas ha tenido eco en
ambientes doctrinarios como los de España e Italia, con el auspicio
imprescindible de codificaciones civiles en las que no se regula
expresamente la figura del negocio jurídico, sino la más importante
de sus especies: el contrato.
La elaboración del Código español de 1889 –afín al Código francés de
1804– es bastante posterior al trabajo de los pandectistas alemanes que
perfeccionaron el concepto de negocio jurídico (Rechtsgeschäft). El Código
italiano de 1942, a su vez, constituye el fruto de la evolución de una
prestigiosa escuela de formación germánica que tenía en mucho al concepto
–a pesar de que el Código Civil italiano de 1865 era sustancialmente una
transcripción del texto francés, y por lo tanto, tenía su normativa centrada
en el contrato–, pero que cede el paso, paulatinamente, a una postura que
6
Un claro ejemplo es la obra de Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico
(2ª ed., 1950), reimpr., en Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo
VASSALLI, vol. XV, t. 2, Turín, UTET, 1952, de quien se recuerda más la preconización
de la teoría preceptiva, la supuesta condena del “dogma de la voluntad”, y no
tanto un párrafo como el siguiente: “La crítica del dogma de la voluntad no debe
ser mal interpretada, en el sentido que con ella se desconozca el elemento subjetivo
del negocio jurídico, o que se propugne un regreso al formalismo en el estudio de
esta figura. Nadie duda que la voluntad constituye un elemento normal del
negocio jurídico, ni que debe ser tomada en cuenta en la apreciación de un
comportamiento, especialmente cuando dicho comportamiento, en cuanto tal, y
según su apariencia exterior, no resulte unívoco. Con esta crítica, se pretende
destacar que el elemento «voluntad» –que ya no debe ser entendido en sentido
meramente formal, como hecho psicológico individual del querer en el vacío,
sino como una tendencia concreta y una toma de posición con respecto a ciertos
intereses– debe hacerse reconocible exteriormente, en el ambiente social, para
poder adquirir relevancia frente a los miembros de la Sociedad, y para obtener la
protección del ordenamiento jurídico” (ibíd., p. 65).
Hay que reconocer, sin embargo, que estas reflexiones no bastan para desmentir
la doctrina antivoluntarista predicada por el ilustre autor. BETTI –como dijera,
alguna vez, Jorge Luis BORGES de DOSTOYEVSKY– “no debe ser juzgado por cada
página”, sino por “la suma de páginas” que componen su obra.
744
descree de las abstracciones y que opta por eliminar de la legislación

cualquier referencia explícita al negocio jurídico7.
El problema en el Código Civil peruano de 1984, donde se han
combinado varios de los esquemas citados, es totalmente distinto.
En el art. 140, el “acto jurídico” es definido como la “manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica”. En el proyecto de la Comisión de Reforma del
Código Civil, que labora en la actualidad, se mantiene el nomen “acto
jurídico”, pero se propone una nueva definición para la categoría:
“El acto jurídico es la libre manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”8.
Pecaría de inoportuno detenerse a considerar la ardua disputa sobre
la conveniencia de las definiciones legislativas, pero la opción de nuestro
legislador por el magisterio germánico –y por la teoría de la voluntad,
específicamente– es clara, a pesar de la equívoca nomenclatura.
En efecto, no es nada difícil reconocer en el enunciado anterior –de
evidente tono postpandectístico, en vista de que se prefiere hacer
referencia a la “manifestación de voluntad” (Willensäußerung), y no a
la “declaración de voluntad” (Willenserklärung), con el propósito de
abarcar en la definición los comportamientos que no son declaraciones9–
7
Sin embargo, la relatividad de este prejuicio ha sido denunciada por G. B. FERRI
(Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª ed., Rimini, Maggioli, 1995, pp. 89 y ss.,
y ahora en Il negozio giuridico, Padua, Cedam, 2001, pp. 75 y ss., cuya edición
castellana ha estado a mi cuidado: El negocio jurídico, Lima, ARA Editores,
2002), sobre la base de los trabajos preparatorios del Código Civil italiano.
8
Del citado proyecto de la Comisión de Reforma (publicado como separata por
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima en 1999,
con el título “Hacia la reforma del Código Civil peruano: 15 años después”, 42
p.) puede resaltarse la afirmación de la naturaleza “libre” de la manifestación
de voluntad, pues se considera que el error, el dolo y la intimidación actúan en
desmedro, precisamente de dicha libertad. Ya Lizardo ALZAMORA SILVA (El dolo
en nuestra legislación civil, Lima, Imprenta Minerva, 1926, p. 30) escribió, al
respecto, que “sólo una voluntad completamente libre tiene valor ante la ley.
Una voluntad que corresponde a un querer circunstancial y ficticio, que no es
manifestación de sí misma, sino producto de una causa extraña, no es sino
una nominal resolución del espíritu, y no una resolución efectiva jurídicamente
hablando. Falta en tal caso la relación entre la voluntad real y su expresión”.
9
En el Código Civil peruano de 1936 –cuya normativa era, sustancialmente, la
suma de diversos artículos de los Códigos de Argentina (1869) y de Brasil
(1916)– se empleaban de modo indistinto las expresiones “manifestación de
voluntad” (art. 1076.- La manifestación de la voluntad puede consistir en la
expresión positiva o tácita, o en la ejecución de un hecho material. [...]”) y
745
LEYSSER L. LEÓN
“declaración de voluntad” (art. 1079.- Es anulable el acto jurídico cuando la

declaración de voluntad emane de error sustancial”). No hay rastros, por otro
lado, de que este tema haya suscitado algún interés en particular, con ocasión
del debate entre los doctores Manuel Augusto O LAECHEA –autor del
Anteproyecto sobre los “actos jurídicos” (julio de 1925)– y Pedro OLIVEIRA,
pormenorizado en los fascículos IV y V de las Actas de las sesiones de la Comisión
Reformadora del Código Civil peruano, 2ª ed., Lima, Imp. C. A. Castrillón, 1928.
En mi opinión, la preferencia por la expresión “manifestación de voluntad”
en el Código Civil peruano de 1984 está asociada con una doctrina italiana
que se remonta al siglo XIX.
En sus lecciones sobre el negocio jurídico (1892-1893), Vittorio SCIALOJA (Negozi
giuridici, 4a reimpr., Società Editrice del “Foro Italiano”, Roma, 1938, p. 29,
nota 2) señala: “Si quisiéramos respetar la exactitud de los vocablos, deberíamos
hablar de «manifestación» o de «exteriorización» de voluntad, y no de
«declaración» de voluntad; porque en el concepto de la declaración de
voluntad, al menos según el lenguaje usual, identificamos un elemento no
siempre verificable en la exteriorización que constituye la base del negocio
jurídico, es decir, el elemento de la «destinación» a una o más personas
determinadas. Se dice «declarar» la voluntad cuando esta se exterioriza al
dirigirse a alguno; se dice «manifestar» la voluntad, aun cuando esta
manifestación no se haga directamente a alguno. Por ejemplo, si yo ocupo una
isla deshabitada, manifiesto con ello mi voluntad, y nacen así efectos jurídicos
importantísimos; pero no podría decir que he realizado una declaración, pues
no he declarado nada a nadie”. También Paolo Emilio BENSA (Compendio
d’introduzione allo studio delle scienze giuridiche e d’istituzioni di diritto civile italiano,
Turín, UTET, 1897, p. 131) define el negocio jurídico como “la manifestación
privada de voluntad tendente a producir un efecto jurídico”, pero es en la obra
de Nicola COVIELLO (Manuale di diritto civile italiano. Parte generale, 3a ed., Milán,
Società Editrice Libraria, 1924) donde se vuelve a precisar (§ 101, p. 319): “[...]
decimos «manifestación», y ya no «declaración», para comprender, asimismo,
los casos en los cuales la expresión de la voluntad no debe ser llevada a
conocimiento de otra persona (como el reconocimiento de hijo natural, el
testamento), y aquellos en los cuales la voluntad se manifiesta con un hecho
material, y no con una declaración propiamente dicha”. Recuérdese, a
propósito, que las lecciones de SCIALOJA y el manual de derecho civil de COVIELLO
se tradujeron al castellano, en España y México, respectivamente.
En defensa de la “declaración de voluntad”, en cambio, se manifiesta A. LEVI,
Teoria generale del diritto, Padua, CEDAM, 1950, pp. 311 y ss., especialmente, p. 313.
BETTI –por motivos evidentes– tilda de “formal, pálida e incolora” la definición
del negocio como “manifestación de voluntad” (Teoria generale del negozio
giuridico, cit., pp. 53-54), en la medida que es insuficiente para recoger la esencia
de la categoría, que residiría, de acuerdo con la tesis preceptiva, en “la
autonomía, en la autorregulación de intereses privados, como «hecho social»”.
En el sistema alemán no existen estos problemas. Se prefiere la expresión
Willenserklärung, pero con significado lato, tal cual informa Luigi CARIOTA FERRARA
(“Volontà, manifestazione, negozio giuridico. Un nuovo problema”, en
Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, 2a serie, vol. XV, Roma, 1941,
pp. 378-379, y nota 3). En obras como la de Erich JUNG (Bürgerliches Recht, Berlin,
746
al negocio jurídico, que los juristas franceses, desde inicios del

Novecientos, llaman acte juridique por la sencilla razón de que es
imposible traducir en su idioma el término alemán Rechtsgeschäft 10.
Stilke, 1931, § 44b, p. 566) se habla de Willensäußerung, pero sólo en el subcapítulo

referido a las principales clasificaciones de los negocios jurídicos.
La segunda parte de la definición estipulada en nuestro Código Civil –“la
creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas”– es
corriente en la doctrina alemana desde hace mucho tiempo.
Ya Heinrich DERNBURG (Pandekten [6a ed., 1900-1901], trad. italiana de F. B.
Cicala, vol. I-1, Turín, Bocca Ed., 1906, § 91, p. 271) se preguntaba: “¿Qué
efecto jurídico es producido por la voluntad?”; y la respuesta era: “[...] la
constitución, anulación, la modificación de una «relación jurídica»”.
Ludwig ENNECCERUS y Hans Carl NIPPERDEY (Allgemeiner Teil des bürgerlichen
Rechts, vol. II, 15 a ed., Tubinga, J. C. B. Mohr [Paul Siebeck], 1960, § 145,
pp. 896-897) anotan que el contenido de la declaración de voluntad debe
dirigirse a la producción de un efecto jurídico (Rechtswirkung), es decir, a la
constitución, extinción o modificación de una relación jurídica.
Werner FLUME (“Rechtsgeschäft und Privatautonomie”, en Hundert Jahre deutsches
Rechtsleben, vol. I, Karlsruhe, C. F. Müller, 1960, p. 147; ID., Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschäft, 4ª ed., Berlín-Heildelberg-Nueva York, J.
Springer,1992, § 2, p. 24), en fin, apunta que lo común de los supuestos comprendidos
en la abstracción «negocio jurídico» consiste en que están dirigidos a crear, modificar
o extinguir una relación jurídica mediante una reglamentación (Regelung).
10
Remito a lo señalado en mi trabajo «Las malas lecturas y el proceso de codificación
civil en el Perú», cit., p. 124, donde he recordado la importancia de la obra de
Raymond SALEILLES en la difusión del derecho civil alemán en Francia (y sumo
a la bibliografía citada en aquella oportunidad el ensayo de E. GAUDEMET,
«Raymond Saleilles et le Code civil allemand», en AA. VV., L’œuvre juridique de
Raymond Saleilles, París, A. Rousseau Éd., 1914, pp. 117 y ss., en especial,
pp. 124 y ss.). El solo título del volumen de SALEILLES, De la déclaration de volonté.
Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand (art. 116 à 144),
publicado en 1901 basta para apreciar claramente cómo el ilustre comparatista
empleaba la expresión “acte juridique” para referirse al Rechtsgeschäft del BGB.
El término alemán preciso para traducir “acto jurídico” es Rechtshandlung.
Como creo haber demostrado, los codificadores peruanos de la década del
Veinte no contaban con traducciones directas del Código Civil alemán, pero
sí con una traducción francesa del mismo (publicada en la primera década
del Novecientos), y con la obra antes citada de SALEILLES, quien vierte a su
idioma, íntegramente, el libro respectivo, y utiliza en todos los casos –como
ya anotamos– la voz “acto jurídico” como equivalente a Rechtsgeschäft. El
mismo problema ha de haber sido afrontado por VÉLEZ SARSFIELD , quien
posiblemente recurrió, al elaborar el Código Civil argentino –fuente directa
del articulado sobre esta materia del Código peruano de 1936, como ya se ha
anotado–, a una traducción castellana de la edición francesa del System des
heutigen römischen Rechts de SAVIGNY. En aquellos tiempos era imposible, pues,
un conocimiento directo de las fuentes, y una certera distinción entre los
conceptos de acto y negocio jurídico.
747
LEYSSER L. LEÓN
Planteada en los términos de la teoría voluntarista, la cuestión de los

vicios de la voluntad desde la perspectiva de la política del derecho se
resume en la necesidad de establecer reglas que favorezcan la realización
de transacciones u operaciones jurídicas perfectamente coordinadas con
la voluntad –libre y bien formada– del agente o agentes que participan en
ellas. Si bien existe una justificada tendencia hacia la protección de la
parte destinataria de la manifestación de voluntad, el derecho no deja
desamparado al individuo que ha exteriorizado una proposición que no
se corresponde con su querer interno, o que sí se corresponde con este
último, pero a causa de que el querer se ha generado defectuosamente. Y
la solución al problema en la generalidad de los ordenamientos de raíz
civilística es la anulabilidad los negocios jurídicos en que se encuentren
presentes el error, el dolo y la intimidación, así como la rescisión de los
contratos donde sea posible identificar un supuesto de lesión.
De los vicios de la voluntad (Willensmängel ) –en oposición a los vicios
del consentimiento (vizi del consenso, vices du consentement)11, que predomina
en códigos adscritos a la llamada “teoría general del contrato” como el
francés, español e italiano– hablaban los pandectistas, así como los
legisladores alemanes, llegado el momento de redactar el Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB), hacia 1896. La doctrina de estos últimos –reafirmémoslo–
es la acogida por el codificador peruano en 1984. Sin embargo –y en
desmedro de la sistemática, cuando menos– las disposiciones de nuestro
Código Civil relativas al error, el dolo y la intimidación han sido tomadas,
mayoritariamente, del Código Civil italiano12. La referencia o fuente del
11
Giuseppe MIRABELLI (Dei contratti in generale, 3ª ed., en Commentario del codice
civile, UTET, Turín, 1980) niega relevancia a la discusión sobre cuál es la
locución preferible: “vicios de consentimiento” o “vicios de la voluntad”.
Expresa, en todo caso, que la expresión “consentimiento” –adoptada en el
Código Civil italiano– indica la fase formativa de la determinación volitiva
con una evidencia mayor que la del término “voluntad”, porque mediante este
último se atribuye “valor predominante” al elemento volitivo, lo cual contrasta
con las concepciones funcionales de hoy en día, en torno del fenómeno negocial.
12
Más precisamente, de la traducción del Código Civil italiano de 1942,
realizada por Santiago SENTÍS MELENDO, e incluida como apéndice a su versión
castellana de la 9ª ed. del Manuale di diritto civile e commerciale de Francesco
MESSINEO (vol. 1), como puede apreciarse con la sencilla comparación que
propongo a renglón seguido, la cual ilustra, lamentablemente, cuán
rudimentario fue el trabajo de nuestros codificadores en esta materia:
1. (Código Civil italiano, trad. de SENTÍS MELENDO): “Art. 1431. Error cognoscible.-
El error se considerará cognoscible cuando en relación al contenido, a las
circunstancias del contrato o a la calidad de los contratantes, una persona de
normal diligencia hubiese podido advertirlo”. (Código Civil peruano de 1984):
748
régimen legal de los vicios de la voluntad actualmente vigente en nuestro

medio resulta estar constituida, en consecuencia, por una codificación
extranjera que regula el contrato, y no el negocio jurídico.
Las consecuencias no son de escasa importancia. Aunque los códigos
–como las normas, en general– deben aspirar a la permanencia, un texto
como el Código Civil peruano, con menos de veinte años de vigencia, ha
sido permanente objeto de críticas, no siempre justificadas, y recurrente
excusa para la formación de comisiones reformadoras y revisoras.
“Art. 203.- El error se considera [conocible] cuando, en relación al contenido,

a las circunstancias del [acto] o a la calidad de [las partes], una persona de
normal diligencia hubiese podido advertirlo”.
Apréciese cómo nuestro legislador transcribe en esta norma incluso la
incorrecta expresión “en relación a [...]”.
2. (Código Civil italiano, trad. de SENTÍS MELENDO): “Art. 1430. Error de cálculo.- El error
de cálculo no da lugar a la anulación del contrato, sino solamente a rectificación,
salvo que, consistiendo en un error sobre la cantidad, haya sido determinante del
consentimiento”. (Código Civil peruano de 1984): “Art. 204.- El error de cálculo no
da lugar a la anulación del [acto] sino solamente a rectificación, salvo que consistiendo
en un error sobre la cantidad haya sido determinante [de la voluntad]”.
Como queda evidenciado, el trabajo de los codificadores peruanos se ha limitado a
la adaptación de un texto traducido. En estos dos ejemplos (encerradas entre corchetes
“[ ]”), lo único que se hace es escribir “acto” en lugar de “contrato”, y “voluntad”
(“vicios de la voluntad”), en lugar de “consentimiento” (“vicios del consentimiento”).
Así las cosas, una primera lectura del actual articulado sobre el error permite
interpretar que se trata de un régimen exclusivamente aplicable a los negocios jurídicos
bilaterales, dada la permanente referencia “a la otra parte”, que no desentona en el
Código italiano, porque este trata, exclusivamente, de los contratos, y porque en
dicho ordenamiento se delega a una cláusula de reenvío (art. 1324) la función
extensiva de la normativa contractual a los negocios unilaterales.
Otra incongruencia fluye de nuestro art. 201: “El error es esencial cuando es
esencial y conocible por la otra parte”, el primero del régimen sobre los vicios de
la voluntad, que es trascripción del art. 1428 del Código italiano: “L’errore è causa
di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente”.
¿Quién es la “otra parte” a la que se refire esta norma?– nos preguntamos. El
problema no existe en el esquema italiano, porque el régimen de los vizi del
consenso se inicia con el art. 1427, donde se establece: “Il contraente, il cui consenso
fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può chiedere l’annullamento del
contratto secondo le disposizioni seguenti”. Lógicamente, en el sucesivo art. 1428 del
Código italiano sí se podía hacer referencia al “otro contratante”, es decir, a
aquel que no prestó su consentimiento por error, dolo o intimidación.
Nada de lo expuesto desmerece algunos aciertos del legislador peruano,
como ocurre con la introducción de la voz “intimidación” en el lenguaje del
Código Civil, a partir de 1936 (a pesar de los equívocos en este punto; v. infra,
n. 8). El Código italiano continúa hablando, sencillamente, de violenza, pero
esto ocurre porque en dicho medio es más común emplear el término coazione
como equivalente de la violencia “física”.
749
LEYSSER L. LEÓN
Confieso –y permítaseme efectuar esta comparación– que no sé

de un solo civilista italiano, por ejemplo, que se empeñe en sacar a la
luz los equívocos de los codificadores del decenio 1930-1940, o que
haya propuesto, indolentemente, la modificación del código alguna
vez tildado de “corporativista” o “fascista”, que rige hasta hoy en
aquel ordenamiento. Las reformas producidas en el Código Civil
italiano –como las relativas al derecho de familia– hubieron de
engendrarse, y fructificaron, en asambleas legislativas, como era
debido. Los nuevos aportes de la legislación comunitaria –como en el
caso de los contratos celebrados con los consumidores y las cláusulas
generales de contratación– han sido integrados al Código, pero a través
del sistema de las “novelas” (novelle). En gran parte, los estudios
doctrinarios italianos son –sin ningún demérito para los mismos–
trabajos científicos o de interpretación. Los autores buscan armonizar
las normas de su Código, y proponen fórmulas o nuevas lecturas que
serán acogidas o no por los jueces. La línea que divide los ámbitos de
las discusiones de interpretación legislativa y de política del derecho
puede considerarse bien definidas.
Así las cosas, el estudio de los vicios de la voluntad en el Código
Civil peruano no puede proponerse en términos cerradamente
voluntaristas ni objetivistas. Es imperioso resignarse al eclecticismo13.
El análisis de cada punto impone la precisión de la perspectiva
empleada.
Un breve repaso histórico puede contribuir a clarificar el problema.
3. La explicación tradicional: la óptica voluntarista
En el derecho romano no es posible identificar una teoría general
de los vicios de la voluntad. Las sanciones en los casos de error, dolo y
violencia son semejantes entre sí, en atención a que excluyen el
13
Refiriéndose al ordenamiento italiano vigente, Antonino CATAUDELLA escribe
que “en la regulación de los supuestos de ausencia de voluntad y de vicios de
voluntad en nuestro Código, no se ha seguido la teoría de la voluntad, que
atribuye valor determinante para la validez del negocio, en todos los casos, a la
voluntad efectiva, ni tampoco la teoría contraria, de la declaración, que atribuye
valor decisivo a la declaración. En realidad, se ha seguido una línea intermedia,
impuesta por la exigencia de atemperar los intereses del autor de la declaración
con los del destinatario de la misma, en razón de lo cual se niega importancia
a la falta o vicio de la voluntad en los casos en que la declaración determine en
el destinatario una confianza inimputable” (voz “Negozio giuridico”, en
Enciclopedia forense, Milán, Casa Editrice Francesco Vallardi, 1959-1960, p. 28).
750
consensus en los contratos obligatorios, pero no llegan a combinarse

en un esquema único14. Jamás, por otra parte, se ha logrado una plena
certeza sobre el papel y atributos de la voluntad en el sistema jurídico
imperante en aquella época15.
La monumental obra de Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861)
contribuye decisivamente –como en tantas otras áreas del derecho
civil–para la sistematización de esta materia, omnipresente, a partir
de entonces, en los estudios dedicados al negocio jurídico. La
explicación del maestro alemán continúa generando asombro por su
simplicidad y lógica. Las declaraciones de voluntad (Willenserklärungen)
o negocios jurídicos (Rechtsgeschäfte) –expresiones que SAVIGNY emplea
como sinónimas– son definidas como hechos jurídicos (juristischen
Thatsachen) que se caracterizan por ser actos libres (freye Handlungen)
y porque la voluntad de sus agentes está destinada, directamente, a la
constitución o extinción de una relación jurídica (Rechtsverhältnis).
Los elementos de estas declaraciones o negocios son la voluntad (Wille),
14
La conclusión es de Alberto TRABUCCHI (Il dolo nella teoria dei vizi del volere,
Padua, CEDAM, 1937, p. 113 y notas 1-2), a pesar del pasaje de GAYO en
Instituciones (IV.13:1) que reúne los tres supuestos clásicos de vicios de la
voluntad: “Por ejemplo, si obligado por miedo, inducido por dolo, o incurriendo
en error, has prometido sobre la estipulación de Ticio lo que no debías prometer,
es evidente que según el derecho civil estás obligado, y la acción por la que se
sostiene que debes dar, es válida; pero tu condena sería injusta; y por lo tanto,
para rechazar la acción, se te da la excepción de miedo, de dolo o una excepción
concebida in factum”. TRABUCCHI aclara que esta cercanía está determinada
solamente por la unicidad del punto de referencia, pues los remedios previstos
para cada uno de los tres elementos que pueden viciar la voluntad son distintos.
15
Predomina, en este punto, la idea de que la voluntad era trascendental en la
generalidad de los negocios. A decir de Vittorio SCIALOJA (Negozi giuridici, cit.,
p. 40) los romanos –los jurisconsultos, especialmente– consideraban que los
efectos jurídicos de los negocios se basaban en la voluntad interna de las
partes, es decir, a la intención de las mismas. No menos autorizadamente, y
con el sólido respaldo de las fuentes medioevales, Francesco CALASSO (Il negozio
giuridico, 1ª ed., Milán, Giuffrè, 1959, p. 119) ha demostrado la preocupación
existente, en la jurisprudencia del derecho intermedio, por garantizar el
requisito de la voluntad libre e idónea, de la voluntad no viciada.
Reinhard ZIMMERMANN (The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, 1a ed., [1990], reimp., Juta & Co. Ltd, Cape Town - Kluwer Publishers,
Deventer-Boston, 1992, p. 587), informa que en el antiguo derecho romano lo
único que contaba era la declaración. Todos los actos tenían una naturaleza
estrictamente formal, y existía una presunción irrefutable de que la voluntad de
las partes estaba correctamente y adecuadamente reflejada en la declaración, de
modo tal que no existía espacio para figuras como el error, por ejemplo.
751
LEYSSER L. LEÓN
la declaración (Erklärung) de la voluntad y la concordancia de la

voluntad con la declaración16.
SAVIGNY mismo propone el problema de los vicios de la voluntad. La
existencia de la voluntad –señala– puede generar incertidumbre, a causa
de ciertos hechos que inciden sobre ella en sentido contrario, hasta el
punto de desvirtuarla. Tales hechos son la violencia, que es contraria a la
libertad y transforma la voluntad en una mera apariencia, y el error, que
comporta un defecto de conciencia por parte del autor de la declaración17.
El planteamiento savigniano coadyuvará, de igual forma, en la
entronización del denominado “dogma de la voluntad” (Willensdogma)18.
16
F. C. von SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, vol. III, Berlín, Veit &
Co., 1840, § 114, pp. 98-99. Reviste utilidad la reseña comparativa de F.
GALGANO, «Il negozio giuridico», en Trattato di diritto civile e commerciale
dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO , continuado por Luigi
MENGONI, vol. III-1, Milán, Giuffrè, 1988, pp. 22 y ss. Como he informado en
otro lugar (Las malas lecturas y el proceso de codificación civil, cit., pp. 126-127),
la más que deplorable traducción castellana de la obra de SAVIGNY (Sistema del
derecho romano actual, al cuidado de Jacinto MESÍA y Manuel POLEY, con prólogo
de Manuel DURÁN Y BAS, Madrid, F. Góngora y Cía., 1878-1879) tomó como
base la edición francesa de Charles GUENOUX (publicada entre los años de
1855 y 1860, con el título Traité de droit romain). De resultas, y como es obvio,
en las versiones francesa y castellana tienen como pauta el empleo frecuente
de las locuciones “acto jurídico” y de “manifestación de voluntad”.
17
F. C. von SAVIGNY, System, cit., vol. III, § 114, pp. 99-100.
Esta explicación concuerda con la afirmada, entre nosotros, por ALZAMORA SILVA,
El dolo, cit., p. 29: “En principio, toda manifestación de voluntad debe responder a
la intención consciente del sujeto. La expresión de voluntad debe ser el mismo acto
jurídico, como hecho interno de la conciencia humana. [...]. Ahora bien, esta
correspondencia entre la voluntad y su expresión, falta cuando una causa extraña
se interpone entre ambos elementos. En el caso de coacción, tal falta de
correspondencia es absoluta. Lo que se expresa no es lo que se quiere, ni lo que se
ha querido instante alguno. En el caso del error y el dolo, la situación no es idéntica.
Lo que se expresa es lo que en determinado instante se quiere o parece quererse”.
18
En opinión de Alessandro PASSERIN D’ENTRÈVES (Il negozio giuridico. Saggio di
filosofia del diritto, Turín, Tip. Roberto Gayet, 1934, pp. 81-82) “El «dogma de
la voluntad», lejos de ser superado con la nueva concepción del derecho
elaborada por la Escuela histórica, iba a encontrar, con S AVIGNY , su
consagración definitiva en el sistema del derecho privado”.
En este punto hay que tener presente una advertencia esencial de Giovanni
Battista FERRI (Il negozio giuridico, cit., p. 253, nota 303): “Como saben todos
aquellos que han estudiado el negocio jurídico directamente en los escritos de
los estudiosos que por vez primera brindaron una definición de esta categoría
conceptual (SAVIGNY, PUCHTA, WINDSCHEID), el dogma de la voluntad es solamente
el fruto de la vis polémica y de la ideología estatalista de un ilustre Maestro
como Emilio BETTI; la verdad es que en los términos y dimensión que es atribuido
a los pandectistas, dicho dogma no existe en el pensamiento de estos”.
752
Bernhard WINDSCHEID (1817-1892) afirmará que para poder hablar

de negocio jurídico se necesita una declaración de voluntad privada
que esté encaminada hacia la creación, extinción o modificación de
un derecho: “el negocio jurídico es la actuación de la fuerza creadora
que compete a la voluntad privada en el campo jurídico”19. Pero puede
ocurrir –tal como advierte el mismo autor– que la declaración
exteriormente considerada, a pesar de satisfacer todas las exigencias
legales, no constituya un negocio jurídico válido “porque la declaración
emitida no se corresponde con la voluntad efectiva, o porque la
voluntad en verdad existente ha sido determinada por motivos viciados,
o porque su contenido no es aprobado por el derecho”20. Estas
enseñanzas de WINDSCHEID concuerdan con las expuestas en textos
clásicos de otros autores pandectistas del Ochocientos como Ludwig
ARNDST (1803-1878) y Heinrich DERNBURG (1829-1907). El primero de
ellos –catedrático de derecho romano en la Universidad de Viena–
emplea la expresión “Mängel der Willensbestimmung” (esto es, “vicios
de la determinación de la voluntad”) en su tratado 21.
Sin embargo, no demoran en aparecer posiciones opuestas.
Tempranamente, hacia 1878, August THON (1839-1912) alega que no
es la voluntad, sino el ordenamiento el único generador de los efectos
jurídicos 22 . Paulatinamente, irá cobrando cuerpo una teoría
normativista, a partir de la cual echará raíces el otro bando –el
“objetivista”– de doctrinas sobre el negocio jurídico, que no tendrá
19
B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, trad. italiana de Carlo Fadda y
Paolo Emilio Bensa, vol. I-1, Turín, UTET, § 69, nota 1ª, 1902, p. 265.
20
Ibíd., § 70, pp. 270-271.
21
L. ARNDST, Lehrbuch der Pandekten, 4ª ed., Múnich, J. G. Cotta, 1861, § 60, p. 64.
Esta obra fue traducida al italiano por Filippo SERAFINI, y alcanzó una cuarta
edición publicada por FAVA e GARAGNANI, de Bolonia, en 1882.
Por su parte, DERNBURG (Pandekten, ed. cit., vol. I-1, § 91, p. 270) apunta: “La
voluntad del particular determina el negocio jurídico. Con ello no se quiere
decir que el capricho, la arbitrariedad, la ambición sean predominantes. En los
hechos, la voluntad creadora de los negocios jurídicos es casi siempre provocada
por las necesidades económicas y por las relaciones de la vida [...]”.
22
Para el catedrático de la Universidad de Rostock, el negocio jurídico “es el
ejercicio de una facultad”, y su función consiste en ser un presupuesto para
la entrada en vigor, o para la supresión de determinados imperativos del
ordenamiento jurídico (A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, trad. italiana
de Alessandro Levi, 2ª ed., Padua, CEDAM, 1951, p. 338).
Un buen recuento de las doctrinas objetivistas alemanas es brindado por Antonio
PALAZZO, “Considerazioni sull’unità concettuale del negozio giuridico”, en
Il Circolo Giuridico, nuova serie, año XXXI, Palermo, 1969, p. 105, nota 4.
753
LEYSSER L. LEÓN
acogida en Alemania, pero sí en Italia, donde logra un gran desarrollo

–predomina hasta la fecha– y desde donde se divulga a España,
Portugal y Latinoamérica23.
4. Necesidad de revalorar la teoría voluntarista
Por lo general, la expresión “dogma de la voluntad” es empleada
para etiquetar la creencia descontada en el carácter determinante del
querer interno de los individuos en los efectos de los negocios jurídicos.
Una de las proposiciones deducibles de dicho dogma es que en
ausencia de una voluntad debidamente engendrada y exteriorizada
el negocio celebrado debe ser considerado nulo.
Creo que los años transcurridos desde la publicación de la que es
considerada como la última obra tributaria de aquel magisterio –la
Teoria del negozio giuridico (1947) de Giuseppe STOLFI– imponen una
reconsideración del lugar que se debe reconocer a la voluntad en la
fenomenología negocial.
Porque el Perú no ha escapado a la propagación de tesis inquisidoras
del voluntarismo, que no denotan más que una resonancia de los
comentarios –españoles, las más de las veces– sobre la polémica entre
STOLFI y Emilio BETTI, que tuvo lugar a fines del decenio 1940-195024. Se
23
La apreciación es de Francesco GALGANO (“Crepuscolo del negozio giuridico”, en
Contratto e Impresa, año 3, núm. 3, Padua, 1987, p. 750, y mi traducción en Teoría
general del negocio jurídico–4 estudios fundamentales, cit., p. 105), y es fácil de
constatar en libros publicados en países receptores del debate, donde el negocio
se define como “acto de autorregulación de intereses privados”. Entre los textos
españoles, véase, por ejemplo, L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, vol. I, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1996, p. 73.
Entre los representantes de las doctrinas objetivas en Italia destacan E. BETTI,
Teoria generale del negozio giuridico, cit.; M. COZZI, “Contributo alla dottrina del
negozio giuridico”, en Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, año
XXIX, vol. XXIX, Roma, s.a., pp. 185 y ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria
del negozio giuridico, cit.; y en tiempos más recientes, G. B. FERRI, Causa e tipo nella
teoria del negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1966, pp. 22 y ss.; ID., Il negozio giuridico
tra libertà e norma, cit, passim.; ID., voz “Negozio giuridico”, en Digesto delle
Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. XII, Turín, UTET, 1995, pp. 61 y ss.,
passim (mi traducción de este estudio forma parte de Teoria general del negocio
jurídico–4 estudios fundamentales, cit.); ID., Il negozio giuridico, cit., passim.
24
Aunque este trascendental debate merezca más que una reseña limitada a
una nota, hay que decir algo sobre el mismo. La primera edición de la Teoria
generale del negozio giuridico de Emilio BETTI, para el Trattato dirigido por
Filippo VASSALLI se publicó en 1943 (UTET, Turín). En 1947, como se ha
indicado, compareció la obra de STOLFI, Teoria del negozio giuridico (CEDAM,
754
ha escrito, en tal sentido, que el voluntarismo constituye “una

concepción completamente individualista y artificial de los
comportamientos del hombre que producen consecuencias legales.
«Individualista» porque se deja de lado toda valoración social y
normativa, y «artificial» porque se pretende hacer creer que es en la
Padua), que constituye, por sí misma, una reacción contra la tesis preceptiva
defendida por BETTI, y una reafirmación del voluntarismo.
“Hoy –escribe STOLFI (Teoria del negozio giuridico, cit., p. xxviii)– luego de que
con tantos años de luto y tragedias hemos podido medir la catástrofe que
representa para el Individuo (sic) abdicar frente al estado (sic), la relevancia
de aquella teoría radica esencialmente en su valor vital: es decir, en entender
el negocio jurídico como expresión de la autonomía de la voluntad, y por
tanto, como garantía de la libertad del Ciudadano (sic)”.
BETTI respondió con un comentario bibliográfico contundente (“Il negozio giuridico
in una pubblicazione recente”, en Giurisprudenza Italiana, vol. XCIX, Turín, 1947,
cc. 137 y ss.) en el cual reprochó a STOLFI el excesivo enaltecimiento del
individualismo: “[...] nos parece –concluye BETTI– que un culto semejante, de ser
tomado en serio, propende inexorablemente a la anarquía en el campo del derecho
privado; y no creemos que esto constituya un resultado auspicioso. [...] francamente,
no podemos identificar en la soberanía del individuo el ideal positivo de un nuevo
orden dere derecho privado, ni mucho menos un canon plausible de interpretación
de un código civil destinado a una sociedad moderna” (ibíd., c. 144).
STOLFI replicó (“Il negozio giuridico è un atto di volontà”, en Giurisprudenza
Italiana, vol. C, Turín, 1948, cc. 41 y ss.) en los siguientes términos: “dado que
para mí el derecho en general y el derecho civil en especial tienen sentido en
cuanto apuntan a proteger al Individuo, no puedo imaginar cómo se puede
escribir sobre el negocio jurídico sin considerarlo como la más alta expresión
de la autonomía de la voluntad humana y sin extraer del mismo todas las
deducciones lógicas” (ibíd., c. 59).
El debate ha sido objeto recurrente de comentarios en el medio italiano. Stefano
RODOTÀ (Il diritto privato nella società moderna, Bolonia, Il Mulino, 1971, p. 208) y
Pietro BARCELLONA (Diritto privato e società moderna, Nápoles, Jovene, 1998, pp. 441
y ss.) no pueden disimular su intención de reducirlo al absurdo (por su
abstracción). Según este último autor (ibíd., p. 444): “El ocaso de las perspectivas
voluntaristas, confiadas a las argumentaciones nominalistas de G. STOLFI y a su
defensa apasionada del negocio como garantía de la libertad del ciudadano sólo
encontrarán acogida en las actitudes retrógradas de la jurisprudencia, tendentes
a conceder protección a intereses sociales (la clase de los propietarios) que hoy
por hoy han sido rebasados, no solamente por el sistema del Código Civil, sino
ante la irreversible afirmación de la lógica económica de la producción, tanto en
la economía privada, cuanto en la actividad pública, en todos sus aspectos [...]”.
Al respecto, véanse las consideraciones, más ponderadas, de Natalino IRTI, “Il
negozio guridico come categoria storiografica”, en Quaderni Fiorentini per la Storia
del Pensiero Giuridico Moderno, núm. 19, Milán, 1990, especialmente pp. 563 y ss.
En el Perú, las únicas referencias sobre el debate se deben a Lizardo TABOADA,
La causa del negocio jurídico, 2a ed., Ed. San Marcos, Lima, 2000, pp. 53 y ss.
755
LEYSSER L. LEÓN
voluntad del individuo donde reposa la esencia del concepto mismo

de acto jurídico”25; y asimismo, que “si bien la declaración de voluntad
y la común intención son parte esencial de la estructura del negocio,
[esta teoría] no hace más que describirla, es decir, deja de lado en su
exposición el aspecto autorregulador del negocio jurídico, con respecto
a los particulares, que sin duda alguna constituye su «esencia»”26.
Estas censuras no pueden ser compartidas.
La razón esencial es su desconocimiento de la consagración de la
doctrina voluntarista en la legislación peruana27. Las refutaciones que
se acaban de señalar tienen en común su completa e injustificada
ajenidad con respecto a lo dictaminado en el Código Civil vigente, al
definir el negocio jurídico como “la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”.
La verdadera tarea de los estudiosos es encontrar la forma más
conveniente de aplicar el dictado legislativo, sin servirse de la cómoda
25
Son las palabras de Lizardo TABOADA: “La teoría general del acto jurídico y el concepto
del negocio jurídico dentro del Código Civil peruano”, en AA.VV., Homenaje a José
León Barandiarán, tomo II, Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2000, p. 811,
quien persiste en su error –en menoscabo de la originalidad absoluta de la teoría
germánica del negocio jurídico– de emparentar la doctrina voluntarista con cierta
concepción francesa, de la cual no rinde cuenta y que muy probablemente sea
inexistente. Del mismo autor, v. “La necesidad de abandonar la concepción clásica del
acto jurídico”, en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 30, Lima, 1994, pp. 61 y ss.
26
E. PALACIOS MARTÍNEZ: “Algunes apuntes dogmáticos sobre el concepto de
negocio jurídico”, en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 30, Lima, 1994,
pp. 69. La afirmación genera extrañeza, si se tiene en cuenta que el mismo
autor (loc. cit.) parece conocer el trasfondo político e ideológico de la definición
del negocio jurídico como “autorregulación de intereses”.
Entre nosotros, destaca por su coherencia para con lo dictado en el Código
Civil, la obra de Juan Guillermo LOHMANN (El negocio jurídico, 2a ed. actualizada,
Grijley, Lima, 1994, p. 46), quien define el negocio jurídico “como la
declaración o declaraciones de voluntad de derecho privado que, por sí o en
unión de otros hechos”, están encaminadas “a la consecución de un fin
práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce a
tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos queridos,
y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo”.
27
Aquí viene al caso recordar, y tener siempre presentes, las palabras de Eduardo
GARCÍA DE ENTERRÍA (“La democrazia e la posizione della legge” [1996], en E.
GARCÍA DE ENTERRÍA y A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Il diritto, la legge e il giudice, trad.
italiana de Leysser L. León, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 38-39): “No puede depender
el alcance de la Ley del talante personal de sus aplicadores. La objetividad del
Derecho, sin la cual no cumpliría ninguno de sus fines, descansa necesariamente
sobre la objetividad de la interpretación de la Ley, y hacerla posible viene a ser,
justamente, uno de los primeros objetivos de la ciencia jurídica”.
756
escapatoria de promover una modificación de lo decretado, que

equivale a alentar la inestabilidad de las instituciones jurídicas.
Teniendo a la vista el material normativo del que disponemos, una
investigación seria y consciente de los vicios de la voluntad debería
proponerse explicar, ante todo, por qué una manifestación de voluntad
viciada de error, por ejemplo, genera la anulabilidad de un negocio, o
por qué nuestra legislación reprime el negocio celebrado a causa del
engaño sólo este es determinante de la voluntad.
Como intentaremos demostrar, esta empresa interpretativa no es inútil,
ni de imposible realización; ella debería posibilitarnos, más bien, una óptima
coordinación de las normas sobre los vicios de la voluntad con la definición
legislativa de negocio jurídico implantada por el codificador peruano.
El dogma de la voluntad no es rechazable sino en la medida en
su versión más exasperada, según la cual se hace depender de la
voluntad del agente –de la “fuerza creadora de la voluntad”– la
producción de los efectos jurídicos, y reduce la intervención de la ley
a un nivel instrumental.
Al repasar la noción decimonónica del negocio jurídico en el
sistema alemán, Pietro BARCELLONA refiere que para los pandectistas
el elemento caracterizante de la figura no es otro que la “destinación
de la voluntad” hacia la producción de efectos jurídicos; pero aclara,
de inmediato, que la voluntad está encaminada, en realidad, hacia la
obtención de un fin práctico, “que se transforma en un fin jurídico
porque el legislador lo reconoce. La correspondencia entre «efectos
jurídicos» y «efectos queridos» sirve para significar que el legislador
concede importancia a lo que quieren las partes. Es como si el legislador
dijera: díganme lo que quieren hacer y yo les brindaré el instrumento
para realizarlo. La relación entre autonomía privada y ordenamiento
es representada como una puesta a disposición de instrumentos
jurídicos para la obtención de los resultados queridos por los
particulares”28.
La respuesta tradicional frente a una afirmación tan incongruente
como la examinada ha consistido, entonces, en negar que la voluntad
privada pueda apuntar a la realización de efectos jurídicos. Es por
ello que se prefiere hacer referencia a los propósitos empíricos o fines
prácticos de las partes del negocio.
28
P. BARCELLONA, Diritto privato, cit., p. 426.
757
LEYSSER L. LEÓN
Esta última solución no es para nada nueva29, y es conforme con una

realidad en la que pecaría de fantasiosa, sin lugar a dudas, la idea de que
los sujetos conocen perfectamente las repercusiones jurídicas de sus actos30.
29
La encontramos en el siguiente párrafo de Carlo FADDA (Parte generale. Con speciale
riguardo alla teoria del negozio giuridico, Alvano Ed., Nápoles, 1909, § 157, p. 210),
por ejemplo: “[...] el conocimiento jurídico de las consecuencias, que la ley asocia
con una determinada declaración de voluntad, no se percibe en la práctica sino
en casos muy excepcionales. Si se tuviera que hacer depender los efectos jurídicos
de la voluntad de los declarantes sería imposible el funcionamiento de la vida
jurídica, porque en la mayor parte de los casos, los declarantes ignoran tales
efectos, y sólo se preocupan de los fines prácticos que quieren obtener”.
En Italia, esta última observación tiene un precedente fundamental en los
“Studi sul concetto del negozio giuridico nel diritto romano e nel nuovo diritto
germanico” (1899-1900), de Gino SEGRÉ, ahora en Scritti giuridici, vol. I, Cortona,
Arezzo, 1930, pp. 193 y ss., y especialmente, pp. 221 y 336. De igual parecer
son N. COVIELLO, Manuale, cit.; G. ROTONDI, voz “Negozio giuridico”, en Dizionario
pratico di diritto privato, vol. IV, Milán, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi,
s.a., p. 28; L. CARIOTA FERRARA, “Volontà, manifestazione”, cit., p. 377, nota 1;
ID., Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, Morano, s.a. (pero
de 1948), § 20, p. 77; S. PUGLIATTI, I fatti giuridici (1945), ed. revisada y actuali-
zada por Angelo FALZEA, Milán, Giuffrè, 1996, pp. 59-60, y los autores citados en
el ensayo de Cesare GRASETTI, “Rilevanza dell’intento giuridico in caso di diver-
genza dall’intento empírico”, en Studi Cagliari, año XXIV, 1936, p. 113, nota 2.
30
A pesar de ello, la mayoría de los civilistas alemanes traducidos al castellano
reconoce que la voluntad en el negocio está encaminada a la producción de los
efectos jurídicos, con el soporte de la ley. Con esta línea de pensamiento concuerdan,
en efecto: P. OERTMANN, Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches. Allgemeiner Teil, 3ª ed.,
vol. II, Berlín, W. De Gruyter & Co., 1928, § 39, pp. 32 y ss.; L. ENNECCERUS y H. C.
NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, cit., vol. II, § 145, p. 896 y nota 4; H. LEHMANN, Allgemeiner
Teil des Bürgerliches Gesetzbuches, 15ª ed. revisada, por H. HÜBNER, Berlín, W. De
Gruyter & Co., 1962, § 24, p. 141; K. LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts, 7ª ed., Múnich, Ch. Beck, 1989, § 18, p. 314; W. FLUME, “Das Rechtsgeschäft
und das rechtlich relevante Verhalten”, en Archiv für die Civilistische Praxis, vol.
161, Tubinga, 1962, p. 58; ID., Das Rechtsgeschäft, cit., loc. cit.
En contra, naturalmente, A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, ed. cit.,
p. 340 y ss.(en cuanto objetivista); asimismo, E. DANZ, Die Auslegung der
Rechtsgeschäfte, 3a ed., Jena, G. Fischer, 1911, § 2, p. 7; A. Von TUHR, Der allgemeine
Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), trad. castellana de Tito RAVÀ,
vol. II-1, Buenos Aires, Depalma, 1947, § 50, pp. 180 y ss.; ID., Bürgerlichen
Rechts. Allgemeiner Teil, Berlín, J. Springer, 1923, § 37, pp. 35 y ss. En este último
texto (p. 36) se lee que las partes, en la mayoría de casos, y sobre todo cuando no
son entendidas en derecho, carecen de una noción clara de la categoría jurídica
correspondiente a los efectos jurídicos del negocio que realizan, y se limitan,
por ello, a indicar el resultado que pretenden, en su aspecto económico. Y
concluye: “Para que se dé un negocio jurídico, en todo caso, es necesario que
las partes quieran alcanzar sus fines por medio del derecho”.
Esta posición discrepante y alguna vez minoritaria, favorable al propósito empírico
de las partes del negocio, pero que no se aparta del voluntarismo, tiene precedentes
758
Incluso en un esquema no tan nítidamente voluntarista, como el

propuesto por Domenico BARBERO, se considera que lo que sucede en
la práctica es que las partes manifiestan un determinado propósito, el
cual consiste en obtener cierto fin a través del negocio. La ley se encarga
de identificar dicho fin, y se vale, para ello, de una consideración de
los efectos conscientemente expresados en la manifestación. Una vez
identificado el fin, se procede a valoración de si merece o no merece
ser protegido o “secundado”: no lo merece si concurren cualquiera de
las siguientes causas: su ilicitud (por oposición a la ley, a las buenas
costumbres o al orden público) –en cuyo caso el ordenamiento no
sustenta su realización y puede reaccionar contra él–, o su
inconveniencia. En cambio, si se estima que se trata de un fin merecedor
de protección, el ordenamiento da sustento todos aquellos efectos,
previstos o no previstos, queridos o no queridos que considera más
idóneos (siempre que no hubieran sido excluidos por las partes, o a
veces a pesar esta exclusión), incluso con desconocimiento para las
partes del negocio, a efectos de asegurar el interés de las mismas31.
en la obra de Otto LENEL (1849-1935), según refieren DANZ (Die Auslegung, cit., p. 7,
nota 1), VON TUHR (Der allgemeine Teil, ed. cit., II-1, § 50, p. 188 y nota 145), L. MOSCO,
La conversione del negozio giuridico, Nápoles, Jovene, 1947, § 29, pp. 120 y ss., y
PALAZZO, “Considerazioni”, cit., p. 105, nota 4. Ahora parece ser la predominante,
y hasta se da por descontada, a juzgar de la informada reseña de Vincenzo SCALISI,
Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Milán, Giuffrè, 1998, p. 68.
En Italia, la relevancia del propósito jurídico es reconocida por STOLFI (Teoria
del negozio giuridico, cit., p. 4: “La intención de los sujetos debe estar dirigida
a dar vida, no a cualquier relación, sino a una relación jurídica, es decir, a
una relación en condición de ser protegida por el derecho [...]”. Del mismo
autor, “Negozio giuridico”, en ID., Note di giurisprudenza e saggi di vario diritto,
Milán, Giuffrè, 1981, p. 793. Menos efusivo es Francesco SANTORO-PASSARELLI
(Dottrine generali del diritto civile, 9a. ed. [1966], reimpr., 1974, § 28, pp. 134-135),
quien reconoce, de todos modos, que “[la voluntad] es el elemento que hace
del negocio una categoría distinta, y más precisamente, la máxima categoría
de los actos jurídicos privados, porque, como ya hemos advertido, aquí no es
sólo el acto, sino los efectos del acto, los que son queridos por el sujeto, y si se
producen es porque han sido queridos”.
El más autorizado de nuestros autores reconoce, igualmente, la relevancia de
la voluntad: José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil peruano, II, Acto
jurídico (1954), Lima, WG Editor, 1991, p. 38: “Esta finalidad tendiente a crear
el efecto jurídico es la única determinante, mejor dicho calificante del acto”.
31
D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, nueva ed. al cuidado de Antonio
LISERRE y Giorgio FLORIDIA, Turín, UTET, 1988, § 206, p. 196. Del mismo autor,
me ha resultado fructífera la consulta del ensayo “Rilevanza della volontà
nel negozio”, en Studii in memoria di Bernardino Scorza, Roma, Società Editrice
del “Foro Italiano”, 1940, pp. 27 y ss.
759
LEYSSER L. LEÓN
Pero eso no es todo. Algo tiene que decirse sobre la consecuencia

de la discordancia, forzada o natural, de la manifestación de voluntad
y el querer interno. ¿Por qué la anulabilidad, entonces, y por qué no la
nulidad? Aquí han tenido que ver diferentes principios, como la
autorresponsabilidad y la conservación de los negocios jurídicos, la
afirmación de la teoría de la confianza (affidamento), y la preferencia
por un remedio de alcance limitado. Como es sabido32, la anulabilidad
solamente puede ser esgrimida por las partes que han participado en
el negocio donde se presenta la “patología”33, y que son –como resulta
incuestionable– las que mejor conocen los entre telones de la relación
que han establecido (en los negocios bilaterales y plurilaterales), o del
acto que han realizado (en los negocios unilaterales).
Todos los factores mencionados –cuyo estudio puntual excede
los límites del presente trabajo34– han propiciado un apaciguamiento
del voluntarismo radical. STOLFI responde, entonces, que si bien la
nulidad por disconformidad entre la voluntad y la manifestación
puede satisfacer las exigencias de la lógica, con aquella se daría lugar,
al mismo tiempo, al inconveniente práctico de atentar contra la
seguridad de las relaciones jurídicas, con grave detrimento para todos
los interesados. Como se aprecia, el declarante afrontaría, sin más, la
disolución de un negocio, aunque su intención fuera mantenerlo con
vida. Por su parte, el destinatario de la exteriorización de la voluntad
quedaría expuesto a los efectos de una causa de invalidez imprevista,
y que muchas veces es imprevisible. “Por ello –concluye STOLFI– se
han conciliado las exigencias de la lógica con las exigencias de la
práctica, mediante la insistencia en la solución tradicional de dejar al
interesado la decisión de decidir el destino del acto”35.
¿Acaso lo dicho permite afirmar, como hiciera hace más de
sesenta años, Salvatore PUGLIATTI, que la voluntad constituye un
elemento esencial del negocio jurídico36? Del puesto hoy en día
32
Véase el art. 222 del Código Civil peruano.
33
La expresión (Pathologie der Rechtsgeschäfte) ya era empleada por E. JUNG,
Bürgerliches Recht, cit., § 52, pp. 587-588.
34
Remitimos, en este punto, a la reseña de Pietro R ESCIGNO , “Appunti
sull’autonomia negoziale”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. Il problema del
negozio giuridico al cuidado de Cesare SALVI, Milán, Feltrinelli, 1978, pp. 124 y ss.
35
G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, cit., § 43, p. 132.
36
S. PUGLIATTI, “La volontà elemento essenziale del negozio giuridico”, en Rivista
del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XXXVIII,
parte I, Milán, 1940, pp. 234 y ss.
760
ocupado por la voluntad en la teoría del negocio es, precisamente, de

lo que se debe que tratar a continuación.
5. La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio jurídico
Alessandro PASSERIN D’ENTRÈVES escribió que el problema del
negocio jurídico no era más que un aspecto del problema de la voluntad
en el campo del derecho37. A siete décadas de la publicación de su
Saggio di filosofia del diritto dedicado a nuestro tema, la afirmación
goza de una vitalidad que solamente se podría rechazar desde una
perspectiva distorsionada.
Las teorías objetivas sobre el negocio jurídico –las italianas, en
especial– acentuaron el carácter social de la categoría, pero condujeron,
irremisiblemente, a la intervención y controlismo estatales, que han
ocasionado tantos episodios funestos alrededor del mundo, no por el
espíritu que la animaba, sino porque la represión de las decisiones
individuales no ha podido tenerse en pie, jamás, por mucho tiempo.
Los ecos –insistamos en este juicio– del debate entre voluntaristas y
declaracionistas que han llegado hasta nosotros rinden cuenta de un
fenómeno lineal, a saber: la supresión de la teoría voluntad, el
rebosamiento del individualismo, a manos de las doctrinas normativistas
y preceptivas, y merced a la evolución de los sistemas de organización
social. Se ignora, en tal sentido, que la aludida superación, que el tránsito
hacia el planteamiento objetivista, ha venido de la mano con la
reafirmación absoluta de la autonomía privada, y de la libre iniciativa
económica, garantizada constitucionalmente. Giuseppe BENEDETTI ha
podido sostener, al respecto, que la categoría negocial todavía está en
condición de ser un instrumento conceptual de gran ayuda para los
estudiosos, y de notable utilidad para la práctica del derecho, siempre
que se consiga remodelar la figura, mediante una actualización de la
misma. El primer paso a seguir, en este orden de ideas, y con el fin de
volver concreta la categoría es delimitarla al área económica y fundarla
en los principios constitucionales (libertad, seguridad, dignidad humana
y propiedad, inclusive)38.
37
A. PASSERIN D’ENTRÈVES, Il negozio giuridico, cit., p. 11.
38
G. BENEDETTI, “Negozio giuridico e iniziativa economica privata. Per una moderna
teoria generale”, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi
dogmatica e riforme legislative, Actas del congreso de civilistas realizado en Venezia
del 23 al 26 de junio de 1989, Padua, CEDAM, 1991, p. 318. En similar sentido: G.
B. FERRI, “Il negozio giuridico e il mercato”, en AA.VV., Studi in onore di Renato
Scognamiglio, vol. I, Roma, Istituto Poligrafico dello Stato, 1997, pp. 296 y ss.
761
LEYSSER L. LEÓN
En nuestros tiempos, hablar de autonomía privada –y hay quien

prefiere hablar de autonomía de la voluntad, sin que ello constituya un
obstáculo para el correcto entendimiento de la doctrina predicada, ni genere
extremas antipatías39– y no de voluntad privada puede considerarse un
problema de terminología, que en cuanto tal es secundario y no debe
hacernos perder de vista que el verdadero promotor de la fenomenología
jurídica, el protagonista en el escenario del derecho, es el individuo.
En la clasificación de PUGLIATTI, la voluntad es el único elemento
esencial –o “existencial”– del negocio jurídico (la forma y el objeto sólo
están presentes en ciertos supuestos especiales, mientras que la causa,
en la que se cifra el aspecto funcional de la categoría, falta en los negocios
abstractos), y su ausencia determina la inexistencia del mismo40.
En el Código Civil peruano vigente –fiel a la perspectiva trazada
en el Código de 1936– no se habla de elementos, sino de requisitos de
validez, y se hace depender la nulidad del negocio celebrado, que es
la sanción más grave prevista por el ordenamiento, de la carencia de
cualquiera de dichos requisitos.
La opción puede tenerse por acertada, pues adentrarse en
establecer la estructura del negocio jurídico, además de comportar una
nueva toma de posición doctrinaria (la primera está vinculada con el
problema, ya analizado, de la definición de la categoría) hubiera
significado un compromiso excesivo y gravoso de los codificadores para
con los intérpretes. Además, la composición interna del negocio no tiene
39
Véase, por ejemplo, y con amplias referencias a obras de autores españoles y
argentinos, el reciente estudio del profesor Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El supuesto
de la denominada «autonomía de la voluntad»”, en Contratación contemporánea.
Teoría general y principios, dirigida por A. A. ALTERINI y otros, Lima, Palestra Editores -
Bogotá, Editorial Temis, 2000, pp. 213 y ss., especialmente, pp. 251 y ss.
40
S. PUGLIATTI, “Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici” (1934),
en ID., Diritto civile. Metodo-Teoria-Pratica, Milán, Giuffrè, 1951, pp. 83 y ss.; ID.,
“Abuso di rappresentanza e conflitto di interessi”, en Rivista del Diritto Commerciale
e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XXXIV, parte I, Milán, 1936, pp. 17 y ss.;
ID., “La volontà elemento essenziale del negozio giuridico”, cit., pp. 240 y ss.;
ID., I fatti giuridici, cit., pp. 65 y ss. La consulta de todos estos trabajos permite
apreciar la evolución del pensamiento del Maestro de la Universidad de Mesina,
cabeza de la escuela siciliana de derecho civil, en el lapso temporal que dista
entre los dos Códigos Civiles italianos (el de 1865 y el de 1942). Cfr. L. CARIOTA
FERRARA, Il negozio giuridico, cit., § 27, p. 120, para quien los elementos esenciales
son la voluntad, la manifestación –y una determinada forma de la misma en
los negocios solemnes–, la capacidad, la legitimación, el objeto (en los negocios
de derecho patrimonial) y la causa (salvo en el caso de los negocios abstractos).
762
repercusiones legales sino en la medida en que el defecto de alguno de

sus elementos pueda impedir la plena concretización de dicho negocio.
En consecuencia, los requisitos enumerados en el art. 140 deben
ser leídos como tales, como atributos particulares, ante cuya ausencia
el negocio celebrado es inválido; y es inválido, porque así lo ha establecido
el legislador. En este punto, resulta de interés el primero de tales
requisitos, que es el del agente capaz. Al exigirlo, se está concediendo
clara relevancia a la voluntad, puesto que la capacidad –la jurídica, se
entiende– comporta, entre otras cosas, la habilitación de los sujetos para
emprender negocios jurídicos, de la misma manera que permite –en
otra esfera del derecho privado– la imputación de comportamientos
antijurídicos (como ocurre en la responsabilidad civil, por ejemplo, donde
el dolo o culpa constituyen el substrato subjetivo sin el cual el
incumplimiento obligacional o el acto ilícito no son atribuibles a sus
autores) y la obligación de indemnizar que de ellos se deriva.
La norma que se acaba de citar debe concordarse con el art. 219,
numeral 1.º, en el que se sanciona con la nulidad el supuesto de la
“falta de la manifestación de voluntad del agente”. Aquí, nuestro
legislador parece haber tomado el término “nulidad” como sinónimo
de “inexistencia”, pues es ilógico discutir si un acto es nulo o anulable
cuando está ausente su manifestación, es decir, cuando no se ha
exteriorizado, ni se ha hecho conocible, ninguna intención de celebrar
un negocio jurídico, y cuando se carece, por lo tanto de un sustento
fenomenológico a ser examinado. Si una persona, en el ejemplo clásico,
firma su aceptación a una oferta porque otra ha guiado su mano,
empleando la fuerza –una clara hipótesis de vis absoluta– no puede
admitirse que se haya generado un verdadero consentimiento, ni
mucho menos un contrato. Este defecto de sistemática –indicio de
desconocimiento de una doctrina que tiene claras la distinción entre
invalidez, ineficacia e inexistencia de los negocios jurídicos41– es
41
En un curso universitario de fines del siglo XIX, Emanuele GIANTURCO (Del
diritto delle obbligazioni [1894], ahora en ID., Opere giuridiche, vol. II, La Libreria
dello Stato, Roma, 1947, p. 511), considera que los essentialia negotii (los elementos
esenciales del negocio jurídico) se subdividen en requisitos esenciales para la
“existencia” (el objeto y la causa lícita, por ejemplo), en ausencia de los cuales
el acto no existe “[...] y por ello el magistrado, al no poder anular la nada, se
contentará con declararlo inexistente; y tampoco las partes podrán, mediante
confirmación o ratificación posterior dar vida a la nada”, y requisitos esenciales
para la “validez” del acto (el consentimiento válido en los contratos, por ejemplo),
763
LEYSSER L. LEÓN
reprochable si se tienen en cuenta las importantes y oportunas

sugerencias que se plantearon con ocasión de los trabajos de redacción
del Código42, que con seguridad habrían servido para salvaguardar la
coherencia de la normativa, pero que, a la larga, no fueron atendidas.
A pesar de todo, estas referencias parecen suficientes como para
ratificar que la voluntad continúa desempeñando un papel esencial
en los negocios jurídicos.
en ausencia de los cuales el acto existe hasta que el magistrado lo anule, y las
partes pueden suplirlos en virtud de los referidos mecanismos convalidantes.
La tesis que distingue la invalidez (Ungültigkeit) de la ineficacia (Unmirksamkeit)
es de origen germánico, y está enraizada en las fuentes romanas (véase: R.
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., pp. 678 y ss.).
Bastante difundida, al respecto, es la traducción del ensayo de Paul OERTMANN,
“Invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos”, publicada en la Revista de
Derecho Privado, año XVI, núm. 186, Madrid, 1929, pp. 65-80.
La inexistencia comporta un problema ulterior (Vittorio SCIALOJA, Negozi giuridici,
cit., pp. 233-234, la critica duramente), y su irrupción en el mundo jurídico se
debe al canonismo medioeval (v. F. GALGANO, «Della simulazione. Della nullità
del contratto. Dell’annullabilità del contratto», a su vez en Commentario del codice
civile Scialoja-Branca, Roma-Bolonia, 1998, sub art. 1418, p. 94 y nota 2) y a la
jurisprudencia francesa (según Sigfrido FERRARI, “Inesistenza e nullità del negozio
giuridico”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958, pp. 514 y ss.).
En la jurisprudencia española, las tres categorías conviven en un esquema
asaz confuso, en el que la inexistencia, la nulidad absoluta y la anulabilidad
son variedades de la invalidez, la cual se distingue, a su turno, de la ineficacia,
tal como informan J. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de derecho civil, vol. I-3,
Dykinson, Madrid, 1999, pp. 246 y ss.
GALGANO (op. ult. cit., loc. cit.) señala que la importancia de la distinción entre
nulidad e inexistencia radica en que el acto inexistente no produce ni siquiera
efectos limitados, mientras que el contrato nulo sí los produce, en razón de
que puede ser subsanado mediante la conversión (una figura no recogida en
el Código Civil peruano). El mismo autor refiere la gran aplicación práctica
de la inexistencia en el campo societario y su función integrativa del concepto
de nulidad (op. ult. cit., p. 95), especialmente, en el caso de los acuerdos
adoptados en ausencia de una convocatoria de los socios.
42
Me refiero a la mejor técnica de la que hace gala el art. 29 del Anteproyecto sustitutorio
de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE y Soschana ZUSMAN TINMAN se precisaba que
la ausencia de la declaración de voluntad determinaba la inexistencia del acto
jurídico. El valioso documento –al que haré permanente referencia– puede
consultarse en Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, pp. 21 y ss.
“Se produce la inexistencia –escriben DE LA PUENTE y ZUSMAN (ibíd., p. 67)–
cuando la falta de un elemento sea de tal relevancia que impida la apariencia
de un acto jurídico, lo cual determina que no se pueda producir efectos ni
siquiera negativos. La nulidad, en cambio, supone un acto jurídico que,
aunque inválido, existe siquiera como supuesto de hecho capaz de producir
efectos secundarios, diferentes o negativos”.
764
GIORGIANNI reconoce y resalta que “no sólo la evolución legislativa

y doctrinal, sino también la del mundo económico, nos ha alejado en
mucho de los tiempos en que los creadores de la teoría del negocio
jurídico enfatizaban la función creadora de la voluntad en el campo
de las relaciones entre los sujetos; tiempos en que la crítica a la teoría
puramente voluntarista era efectuada en atención a que, si en verdad
existía un predominio de la voluntad, el sujeto debería estar autorizado
a revocar su declaración; tiempos, es más, en que la exasperación
contractualista, proveniente de las doctrinas del iluminismo, hacía
considerar que los efectos jurídicos, incluso si la voluntad emanaba
de un único sujeto, estaban vinculados con la aceptación de la otra
parte”; pero ello no le impide concluir con este dictamen: “No es
improbable que en la economía moderna, las necesidades del sujeto
se satisfagan mediante procedimientos «contractuales» del todo
diversos de aquellos de los tiempos en los que nace la teoría del negocio
jurídico, como afirmación de la voluntad de los individuos. Sin
embargo, el negocio (o el contrato) no sólo sobrevive como esquema
formal, incluso en economías socialistas, sino que continúa sustentado
en la iniciativa de los individuos que acuden al mercado, movidos por
las exigencias de satisfacer sus necesidades”43.
En uno de los manuales de derecho civil para uso de los estudiantes
que goza de mayor acogida en las universidades italianas se sigue
leyendo, con razón, el lozano dictamen de que “la voluntad, elemento
dinámico por excelencia del mundo jurídico, es el quid esencial que da
vida al negocio”44.
43
M. GIORGIANNI, Volontà, cit., p. 363-364. En la lectura de estas reflexiones se
debe tener en cuenta que se publicaron cuando el autor acababa de cumplir
78 años, y que tienen, por lo tanto, el respaldo de la experiencia y de casi seis
décadas dedicadas al estudio del derecho privado.
Igualmente valiosas son las apreciaciones de G. B. FERRI, “La volontà privata
e la teoria del negozio giuridico”, en Contratto e lavoro subordinato (in occasione
della presentazione degli Scritti in onore di Renato Scognamiglio), Padua, CEDAM,
2000, pp. 55 y ss., especialmente, p. 82: “en el «valor» expresado por la
autonomía de los particulares sigue siendo fundamental el papel que están
llamadas a desempeñar la voluntad, la libertad y la conciencia que deben
servir de base para la realización de dicha autonomía”.
44
A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 38ª ed., Padua, CEDAM, 1998, § 69,
p. 143. Basta, para apreciar la fortuna de este manual, reparar en el número
de la edición (la trigésima octava, nada menos), que no tiene parangón en el
mundo universitario italiano.
765
LEYSSER L. LEÓN
6. Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas

Reafirmada la posición central de la voluntad en la teoría del negocio
jurídico, así como la necesidad de reconocerla en los principios de
autonomía e iniciativa privadas, constitucionalmente consagrados45,
corresponde aplicar tales premisas al tema de los vicios de la voluntad.
En tal sentido, hay que comenzar admitiendo la actual
insuficiencia de juicios como los de TRABUCCHI, en el sentido de que la
voluntad, al contar con el reconocimiento de su valor fundamental y
de su posición central en el negocio, baste por sí sola para entender el
efecto de los elementos perturbadores; y lo mismo puede afirmarse de
la elemental deducción de que la voluntad sólo produce sus efectos
cuando no sea afectada por alguno de los vicios reconocidos por el
derecho46. En la misma premura incurre BARBERO, quien –como se ha
visto– no está de acuerdo con la teoría voluntarista, pero es claro en
expresar que el resultado de la voluntad del sujeto, exteriorizada en
una “manifestación”, es el negocio en cuanto tal, pero no puede decirse
lo mismo con respecto a los efectos. Este último autor concluye que
45
La Constitución Política del Perú (1993) consagra expresamente la iniciativa
privada: “Art. 58: “La iniciativa privada es libre. [...]”, y la llamada libertad
de contratar: “Art. 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. [...]”.
Al respecto, véanse los ensayos de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, “Autonomía privada,
contrato y Constitución” (1994), en A. BULLARD GONZÁLEZ y G. FERNÁNDEZ CRUZ (eds.),
Derecho civil patrimonial, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1997, pp. 39 y ss., y de Luigi MENGONI, “Autonomia privata e Costituzione”,
en Banca, Borsa e Titoli di Credito, año LX, I, Milán, 1996, pp. 1 y ss.
46
A. TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 53. Sin embargo, el mismo autor expresa (ibíd.,
p. 34) que “mientras mayor sea la libertad reconocida al desenvolvimiento de
la voluntad es mayor, también lo será también la necesidad de garantizar su
pureza, respecto de eventuales vicios, y viceversa. En todos los casos, los vicios
de la voluntad pueden tener influencia en la validez del negocio sólo en la
medida en que el negocio sea expresión de una actividad libre de los sujetos”.
“La voluntad –anotan Pietro PERLINGIERI y Rossana PANE (en P. PERLINGIERI,
Manuale di diritto civile, Nápoles, Esi, 1997, p. 367)–, como elemento esencial
de acto de autonomía, se debe traducir, a efectos de la obtención de la
relevancia jurídica, en una manifestación que tenga en carácter de un
compromiso serio en el plano social, y que sea reconocible para los terceros,
al mismo tiempo. Esta es la razón por la que el legislador circunda con cautelas
especiales el proceso de formación de la voluntad, y dispone que es posible
argumentar la anulabilidad del acto negocial en presencia de circunstancias
que alteren, en alguna media, dicho proceso”.
766
“al ser la estructura del negocio, justamente, la que se toma en cuenta

en el tema de los vicios de la voluntad, la consecuencia es que aquí la
voluntad encuentra el camino para ser «ser valorada como el único
elemento relevante», y la ley, por ende, pasa a un segundo plano”47.
En el ejercicio de su autonomía, los sujetos realizan actos y
celebran negocios igualmente productores de efectos jurídicos. Los
negocios jurídicos se diferencian de los actos jurídicos en sentido
estricto, justamente, porque en los primeros la voluntad está
encaminada a la producción de efectos.
Los actos jurídicos en sentido estricto son considerados por el
ordenamiento únicamente en tanto comportamientos relevantes para el
derecho, y no se exige, para tal fin, que exista sino una libre manifestación de
voluntad. Ticio –en el ejemplo clásico– toma una piedra de la playa y deviene,
automáticamente propietario de la misma, porque se trata de una cosa que
no pertenece a nadie (adquiere la propiedad mediante la sola aprehensión).
En cambio, los negocios jurídicos demandan una tendencia de la
voluntad hacia un efecto. Y es lógico asumir que la manifestación de esta
voluntad, sea el punto final de una formación válida del querer del individuo.
Así, en el supuesto del error, si una persona dice “quiero este bien”, porque
da por sentado que el mismo responde a sus necesidades específicas –aunque
la naturaleza de estas, queden al margen–, y lo adquiere, debe ser protegida
si del análisis de la operación resulta que la representación hipotética
determinante de su voluntad no concordaba con la realidad.
En el caso de los negocios bilaterales y plurilaterales, encontramos
a un sujeto o más como receptores de la manifestación. Lo que la ley
busca respecto de estos es que no exista un abuso de su posición
eventualmente favorecida por el vicio que ha afectado la formación
de la voluntad de la otra parte48. Si yo –en otro ejemplo clásico– en
absoluto desconocimiento de que mi terreno no es edificable por una
disposición municipal, lo vendo, los problemas podrían resultar para
mi comprador, que, como es natural, y como bien puede resultar de
las particulares circunstancias del caso, aspira a construir una casa49.
47
D. BARBERO, “Rilevanza della volontà nel negozio”, cit., p. 35.
48
Tal es el planteamiento de Luigi CORSARO, L’abuso del contraente nella formazione
del contratto (Studio preliminare), Università di Perugia, Pubblicazioni della
Facoltà di Giurisprudenza, 1979, passim, especialmente, pp. 121 y ss.
49
Lo mismo ocurriría en el caso citado por Pietro TRIMARCHI (Istituzioni di diritto
privato, 11ª ed., Milán, Giuffrè, 1996, p. 207, de la venta de una obra de arte a
la que se atribuye, erróneamente, la cualidad de bien exportable.
767
LEYSSER L. LEÓN
La ley prefiere al que se equivocó –sin dejar de considerar, eso sí, que
yo, como contraparte, no tengo nada qué replicar, legítimamente, frente
al despropósito de vender un terreno no edificable, a pesar de mi
desconocimiento de esta característica de mi inmueble– y le concede,
en consecuencia, el remedio de anular la transacción celebrada.
Dos comentarios son de interés antes de tratar la regulación sobre
los vicios de la voluntad en particular.
En primer término, hay que dar la razón a Renato SCOGNAMIGLIO
cuando sostiene que la ley no tiene en cuenta, en ninguna de las hipótesis
bajo examen, el vicio o deficiencia de la voluntad en particular. Se evalúa,
más bien, la causa del vicio. Lo que cuenta en el mundo exterior, y para
el derecho, no es tanto la deficiencia de la voluntad por sí misma
considerada, “sino más bien el vicio en relación con las causas que
pueden determinarlo, y que merecen, por los criterios imperantes de
evaluación de los intereses en conflicto, una adecuada reacción”50.
Al respecto, el art. 201 del Código Civil peruano –que es traducción
del art. 1428 del Código italiano– establece que el error, que es causa
del vicio o defecto, ocasionará la anulación del negocio, a su vez, cuando
constituya un error esencial y conocible por la otra parte51.
Por otro lado, y limitándose al ámbito contractual, Francesco
GALGANO destaca el valor metafórico de la expresión “vicio” de la
voluntad, en atención a que es indicativa de que la voluntad de una
de las partes está presente, pero que el proceso formativo de dicha
voluntad ha sido alterado; que la voluntad, en otras palabras, “se
encuentra viciada, a pesar de que existe”52.
7. El error
Distintamente del Código Civil de 1936 –inspirado, esencialmente,
en las legislaciones de Brasil y España53–, en el Código Civil peruano
de 1984 se transcriben, prácticamente en su integridad, los artículos
del Código Civil italiano relativos al error. Sólo se apartan de este
50
R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, 3ª ed., en Trattato di diritto civile dirigido
por Giuseppe GROSSO y Francesco S ANTORO-PASSARELLI , Casa Editrice Dr.
Francesco Vallardi, Milán, 1976, p. 41.
51
V. infra, § 7.
52
F. GALGANO, en Commentario del codice civile Scialoja-Branca, cit., sub art. 1427,
p. 276.
53
Véase el detalle de las fuentes del Anteproyecto de M. A. OLAECHEA, en Actas de
las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil, cit., fasc. IV, pp. 215 y ss.
768
modelo el art. 205, que regula el error en el motivo, y el art. 209, relativo
al denominado “error indiferente”, que es una versión modificada
del art. 20 de la ponencia original de Manuel Augusto OLAECHEA,
inspirada en el art. 91 del Código brasileño: “El error sobre la persona,
o sobre la cosa a que se refiere la declaración de voluntad, no vicia el
acto, cuando por su texto, o por las circunstancias se puede identificar
la cosa o a la persona designada”, que no llegó a reproducirse en el
texto definitivo del Código peruano de 1936.
En sentido lato, la equivocación abarca cualquier representación
inexacta de la realidad que tiene la potencialidad de suscitar una
conducta. La aclaración no es poco relevante porque dicha
representación puede circunscribirse a una mera creencia en algo que
no es cierto. Estaban tan errados, en otras palabras, los que creyeron
en la existencia del Necronomicon, un libro repetidamente citado en
los relatos de Howard Phillips LOVECRAFT, cuanto los incautos que
compraban boletos, en el siglo XIX, para visitar la galería de
excentricidades (entre las que se encontraban la bicentenaria nodriza
de George WASHINGTON, y el cuerpo disecado de una sirena, por
ejemplo) del circo del gran BARNUM.
La mera creencia es indiferente para el derecho. La equivocación
que nos interesa se singulariza por ser generadora de conductas. Las
operaciones de intercambio alentadas por falsas expectativas sobre el
bien ofertado es un caso típico. Es entendible que en Alemania, los
primeros estudios jurídicos sobre el error se caracterizaran por la
primacía del análisis filosófico y psicológico de la figura54.
54
El más importante de todos, debido a Ernst ZITELMANN (1852-1923) lleva por
título Irtumm und Rechtsgeschäft, eine psychologisch-juristische Untersuchung (Leipzig,
1879), esto es, Error y negocio jurídico, una investigación psicológico-jurídica.
“El error –escribe Riccardo FUBINI– consiste en un estado mental, y es así como
lo estudian los filósofos; pero ellos se ocupan de la doctrina del error en el
marco, más amplio, de la teoría del conocimiento, y la meta que se proponen en
sus investigaciones, es lograr concebir lo verdadero. Por lo tanto, la investigación
psicológica realizada por los filósofos recibe la influencia de un método similar:
la concepción subjetiva de la persona del errante, en sí misma considerada,
asume un aspecto bien distinto del que se estudia en una doctrina jurídica. El
tipo abstracto del error, como la condición de la personalidad del errante y el
fin que este se propone, forman parte, únicamente, de un estudio filosófico del
problema del error. En el derecho, en cambio, el fin de la doctrina es del todo
distinto; no se busca, abstractamente, el error en tanto contrapuesto a lo
verdadero, sino más bien aquel error que influye en el consentimiento, de forma
tal que le resta eficacia; en otras palabras, aquel error que impide a la voluntad
769
LEYSSER L. LEÓN
En el Código Civil peruano se prevé que “el error es causa de

anulación cuando es esencial y conocible por la otra parte” (art. 201).
Didácticamente, la norma subsiguiente (art. 202) detalla los casos en los
que el error debe ser considerado “esencial”, sin explicar en qué consiste
esta característica. Esencial o relevante –según explica Vittorino
PIETROBON55– es el error que impide a la parte el conocimiento de los
aspectos jurídicos y del contenido fáctico del negocio celebrado: el
particular puede impugnar lo realizado cuando no ha tenido certeza
suficiente en torno del instrumento negocial empleado, porque se entiende
que él no habría realizado nada si hubiera contado con tal certeza.
La esencialidad también tiene que ver con la incidencia del error
en la formación del querer interno de la parte que se equivoca. El
legalmente –y desafortunadamente– llamado “error en la propia
esencia, o en la cualidad del objeto” (art. 202, n. 1), el error en las
cualidades personales de la otra parte (art. 202, n. 1)56, el error de
derecho (art. 202, n. 3), el error en la cantidad (art. 204) y el error en
el motivo (art. 205), permiten acceder al remedio de la anulabilidad
únicamente cuando son determinantes de la voluntad.
La reconocibilidad está referida a la contraparte del errante, al
receptor de la manifestación de voluntad. El error se considera conocible
–según el art. 203– cuando en relación con el contenido, con las
circunstancias del acto, o con la calidad de las partes, una persona de
normal diligencia hubiese podido advertirlo.
BETTI –en una lectura antojadiza, a mi juicio– dice encontrar en
la reconocibilidad un argumento para la crítica del dogma de la
voluntad. En su opinión, la exigencia del carácter conocible del error
demostraría la dimensión social, y no individual del negocio jurídico,
al tenerse en menos la determinación de la voluntad del errante, y en
mucho, la posibilidad del receptor para advertir el error57. Básteme
destacar, en este punto, cómo BETTI se centra en uno solo de los
expresarse en forma libre y dar lugar a lo realmente querido por el declarante

[...]” (La dottrina dell’errore in diritto civile italiano, Fratelli Bocca Editori, Turín-
Roma-Nápoles, 1902, pp. 7-8).
55
V. PIETROBON, voz “Errore I) Diritto civile”, en Enciclopedia Giuridica Treccani,
cit., vol. XXIII, 1989 p. 4 (de la separata).
56
Sobre esta especie se ha pronunciado nuestra Corte Suprema, en la sentencia
Cas. N.º 1793-98, que determina la existencia del error en las cualidades del
vendedor, cuando este aparenta tener la condición de propietario de un bien.
57
E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, p. 64.
770
requisitos exigidos, cuando la letra de la ley sugiere una lectura

conjunta de la norma establecida.
Una tercera característica del error, enunciada por la doctrina, y
que sería de gran utilidad para confirmar el cariz voluntarista de esta
regulación es la “excusabilidad” o “inimputabilidad” del error. En
síntesis, se considera que no merece protección el sujeto que no se
procura, por sí solo, la información “sobre la situación real que
constituye la base del negocio”58, que es determinante para liberarlo
del peligro de incurrir en un error. Este argumento rigió, sobre todo,
durante la vigencia del Código Civil italiano de 1865; con la reforma
de los años Treinta, perdió predominancia, en vista del terreno ganado
por la reconocibilidad, impulsada, a su vez, por la teoría de la confianza.
En la legislación peruana, al haberse copiado disposiciones
italianas que fueron novedosas en su momento, se ha heredado
indirectamente el fruto de aquella interesantísima disputa59.
Favorece, igualmente, el resalto de la doctrina voluntarista en el
58
Así, A. TRABUCCHI, “Errore (diritto civile)”, en Novissimo Digesto Italiano, vol.
VI, UTET, Turín, 1960, p. 670.
59
Al respecto, v. las importantes contribuciones de Adriano D E CUPIS , La
scusabilità dell’errore nei negozi giuridici, Padua, CEDAM, 1939; y bajo el Código
Civil italiano vigente: ID., “La scusabilità dell’errore nel diritto civile”, en
Giurisprudenza Italiana, año 136, parte IV, Turín, 1984, c. 70 y ss. En este
último trabajo, el Maestro romano reconoce que la excusabilidad del error no
ostenta más la condición de principio general para que esta causa viciante
produzca las consecuencias favorables que le otorga la ley: “la exclusión de
la exigencia de la excusabilidad en ciertas hipótesis está justificada por su
sustitución por la reconocibilidad del error, o por la voluntad legislativa,
tendiente a facilitar la producción de tales consecuencias” (ibíd., c. 72).
En el ordenamiento italiano de hoy en día, el requisito de la excusabilidad
está limitado a hipótesis no escasamente importantes, como el pago indebido
y la posesión de buena fe.
Distintamente, los autores españoles continúan señalando este requisito (v.,
por todos, F. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Instituto Nacional de
Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pp. 115-116); L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE
LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., vol. I, pp. 184-185; y J.
LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de derecho civil, cit., vol. I-3, pp. 159-160),
pero con la debida atención a su jurisprudencia que avala dicho dictamen (v.
L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Estudios sobre la jurisprudencia civil, 2a ed.
[1973], vol. I, reimpr., Tecnos, Madrid, 1979, n. 51, pp. 127 y ss.; J. A. DORAL
GARCÍA, El negocio jurídico ante la jurisprudencia, Ed. Trivium, Madrid, 1994,
p. 146; y J. R. DE VERDA Y BEAMONTE, “El requisito de la excusabilidad del error
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Revista de Derecho Privado,
Madrid, septiembre del 2000, pp. 673 y ss.).
771
LEYSSER L. LEÓN
Código Civil peruano, la disposición relativa al error en el motivo (art.

205), que “sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como
su razón determinante y es aceptado por la otra parte”. ¿Qué más
subjetivo que el motivo que ha conducido a las partes a celebrar el
negocio? Libre de cualquier prejuicio, el legislador ha normado la
figura, pero ha limitado gravemente su efecto impugnativo, al
condicionarlo a una aceptación de la contraparte del errante.
Antiguamente la locución “error en el motivo” era empleada de
dos maneras contradictorias: ya como un sinónimo de error “no
esencial”, lo que equivalía a negarle cualquiera relevancia en el terreno
jurídico, ya como categoría abarcante de todas las especies de error60.
PIETROBON precisa, sin embargo, el ámbito actual de esta especie: el error
en el motivo no comporta una falsa representación del negocio como
instrumento, “sino una falsa representación de la realidad que ha dado
vida a la sensación de necesidad, a lo que ha estimulado a obrar (Ticio,
por ejemplo, adquiere un reloj, porque cree que ha perdido el suyo)”61;
y da cuenta de las agudas y recientes teorías que asimilan este tipo de
vicio al “error en la estimación” del negocio (errore nella valutazione), es
decir, a la equivocación sobre la conveniencia de la operación realizada,
o en la previsión de las consecuencias de la misma. Este último conjunto
de figuras –según el mismo autor– debe considerarse privado de
trascendencia, pues de lo contrario se vulneraría el elemental principio
del riesgo en el ejercicio de la autonomía privada: toda actividad encierra
un coste de oportunidad, a ser convenientemente evaluado por las
partes, y que no es oponible de manera unilateral.
60
Así, J. GHESTIN, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, París, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1963, pp. 48 y ss., quien comprende en
el subcapítulo sobre l’erreur sur les motifs, el error sobre la aptitud del objeto
del contrato para la realización del fin deseado por la parte que se equivoca,
y el error de derecho. Sin embargo, el autor francés dedica un trato especial al
erreur sur les motifs déterminants, una figura que se identificaría mejor con
aquello el legislador peruano denominó, simplemente, “error en el motivo”.
61
V. PIETROBON, voz “Errore”, cit., loc. cit., tras los pasos, aparentemente, de E.
DEIANA, I motivi nel diritto privato, Instituto Jurídico de la Real Universidad de
Turín, 1939, quien seis décadas atrás escribió (ibíd., p. 160): “[...] en nuestra
opinión, es necesario entender como error en los motivos, únicamente, aquel
error que recae en las representaciones psíquicas que han inducido al sujeto
a desear la celebración del negocio. [...] Ticio cree haber recibido un encargo
de su amigo para comprarle un reloj de oro, cuando en realidad no ha existido
ningún encargo; pero la adquisición se realiza, siguiéndose las mismas
indicaciones que se creen haber recibido”.
772
Pero la regulación del error en el motivo del Código Civil peruano

contradice, por sí propia, la adopción –pareja, hasta este punto– del
esquema italiano62, que sólo lo contempla entre las reglas particulares
sobre los testamentos; y como acabo de resaltar, esto no constituye sino
otro reflejo de la preeminencia del voluntarismo en la legislación nacional.
Paolo GALLO anota, inapelablemente, que “un punto en torno
del cual existe consenso general, no sólo en Italia, sino también en el
extranjero, es que el error sobre los motivos, en principio, no puede
asumir relevancia a efectos de la caducidad del contrato. En efecto, el
error sobre los motivos, aun cuando fuera determinante del
consentimiento, no puede considerarse esencial”63.
Coincidentemente con el texto italiano, la normativa relativa a
los testamentos del Código peruano hace mención del motivo. En el
art. 809 se precisa que “también son anulables las disposiciones
testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del
testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo
que ha determinado al testador a disponer”. Aquí, como salta a la
vista, el vocablo “motivo” tiene que entenderse como sinónimo de
“causa”, en sentido lato (ni siquiera en sentido jurídico), y no como
una hipótesis de vicio de la voluntad, ni como “motivación
determinante”, todo lo cual incompatibiliza con la intención de nuestro
legislador, quien refiere haberse inspirado en el art. 624 del Código
italiano64, en cuyo 2.º párrafo se dice, sin que se genere ningún problema
62
No deja dudas el hecho de que en la misma Relazione del Ministro de Justicia
y –una suerte de exposición de motivos oficial del Código Civil italiano de
1942– se deje constancia del apartamiento de la legislación “fascista” de la
teoría de la voluntad: “[...] en un sistema como el fascista, en el cual la libertad
de la voluntad es regulada y tiene que conformarse a las exigencias del
conjunto social, se atenúa la relevancia absoluta de la intención, porque esta
sacrifica en demasía los derechos y expectativas de los terceros, en favor del
dominio de la potestad individual” (n. 173). El documento puede consultarse
en la edición del Codice Civile al cuidado de G. PANDOLFELLI y otros, Milán,
Giuffrè, 1942, p. 235.
63
P. GALLO, “I vizi del consenso”, en Contratti in generale, vol. I, cap. VIII, al
cuidado de Enrico GABRIELLI, a su vez en Trattato dei contratti dirigido por
Pietro RESCIGNO, UTET, Turín, 1998, p. 442.
64
R. E. LANATTA GUILHEM, Texto, exposición de motivos y comentarios del Libro de
Sucesiones del Código Civil, en D. REVOREDO (compiladora), Código Civil:
Exposición de motivos y comentarios, vol. V, 2a. ed., Lima, 1988, pp. 113-114. A
pesar de todo, esta desacertada concepción del motivo, como sinónimo de
causa, ha sido saludada por el autor de la exposición de motivos
773
LEYSSER L. LEÓN
interpretativo: “El error en el motivo, ya sea de hecho o de derecho, es

causa de anulación de la disposición testamentaria, cuando el motivo
es deducible del testamento, y es lo único que ha determinado al
testador para disponer”.
En este singular estado de cosas, juzgo imposible la admisión de
la impugnabilidad de un testamento por error en el motivo, al menos,
tal como esta figura es entendida en la doctrina65 y en la jurispru-
dencia extranjera66.
En nuestro ordenamiento, en fin, el error está reconocido como
una las causales de anulabilidad del matrimonio (art. 277, n. 5), pero
sólo en su subespecie de “error en la identidad física” de alguno de los
contrayentes, o de ambos (pues no puede descartarse la hipótesis del
error bilateral). Como peculiaridad, se han identificado expresamente
los efectos del error con los de la ignorancia de un defecto sustancial
de cualquiera de los contrayentes, o de ambos, que haga insoportable
la vida en común (vida deshonrosa, homosexualidad, toxicomanía,
etc.).
Esta última norma no es importante para los propósitos del
presente estudio sino en la medida que útil para reafirmar, en nuestro
sistema, la naturaleza negocial del matrimonio –cuestionada por
correspondiente al Libro II (ibíd., vol. III, 3ª ed., 1988, pp. 321-322), F. VIDAL
RAMÍREZ: “El error como vicio de la voluntad funciona como motivo que
determina la formación de la voluntad”, y por J. G. LOHMANN LUCA DE TENA, El
negocio jurídico, cit., p. 478. El desliz es más inexplicable en LOHMANN, quien
demuestra, con su habitual rigor, un encomiable conocimiento de la doctrina
extranjera.
No comparto, por otro lado, la identificación de la “falsa causa” del Código
Civil de 1936 (“art. 1084.- La falsa causa sólo vicia el acto cuando,
expresamente, se manifiesta como su razón determinante, o bajo forma de
condición”, que OLAECHEA promovió, inspirándose en el art. 90 del Código
brasileño), en la norma actual; una identificación que VIDAL y L OHMANN
auspician. Es probable que toda esta confusión tenga que ver con la
asimilación que la doctrina española hace entre “motivación errónea” y “falsa
causa” (v. J. LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, cit., vol. I-3, p. 159), y
que su solución dependa de un mero cambio en la redacción.
65
Ni siquiera sirve, para estos efectos, la disposición del art. 205, en principio
aplicable a todos los negocios jurídicos, porque su propia redacción (y la del
art. 201, antes analizado) ha limitado su ámbito a los negocios bilaterales. Se
requiere de “una contraparte”, que acepte la alegación del error en el motivo.
66
Véase, por todos, J. A. DORAL GARCÍA, El negocio jurídico ante la jurisprudencia,
cit., pp. 147-148, y nota 172.
774
quienes afirman su carácter de acto jurídico en sentido estricto67–, la

cual debe deducirse de la relevancia legalmente reconocida a la
limpidez de la formación interna del consentimiento nupcial68.
8. El dolo
La sinonimia del dolo con el engaño es el punto de partida de la
mayoría de los estudios sobre este vicio de la voluntad69. Según el
Código Civil peruano (art. 210) “el dolo es causa de anulación del
acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido
tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto”.
Hay que hacer notar, de inmediato, el carácter relevante del dolo
que vuelve deficiente la voluntad. A la par con cuanto ocurría con la
“esencialidad”, el carácter determinante del dolo es definido en
función de esta representación hipotética: de ser lícito deducir que la
parte engañada no habría celebrado el negocio en caso de inexistencia
del dolo, la anulabilidad será posible.
Esto no quiere decir que se elimine la asociación de la idea de
relevancia con el carácter determinante de la causa del vicio. Para
individualizar la figura del dolo “incidental” o “irrelevante” (art. 211),
el legislador señala que “si el engaño no es de tal naturaleza que haya
determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiera
concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe
responderá de la indemnización de daños y perjuicios”.
67
Cfr. la reseña de L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato
italiano, cit., n. 48, pp. 192 y ss., quien deduce la naturaleza de “negocio
familiar” del matrimonio de la exigencia de la capacidad jurídica de ambos
contrayentes, del mutuo consentimiento, y de la manifestación de voluntad.
68
Otro tanto hay que decir del art. 277 n. 6, donde se regula el matrimonio
celebrado bajo intimidación: “Es anulable el matrimonio [...] 6. Del quien lo
contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en
el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez
apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida
contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y
sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El
simple temor reverencial no anula el matrimonio”.
69
“Dolus en latín tanto quiere decir en romance como engaño; et engaño es enartamiento
que los homes facen unos a otros por palabras mintrosas o encubiertas o coloradas que
dicen con entención de los engañar, o de los decebir: et a este engaño dicen en latín
dolus malus”– como constaba en las Partidas (VII, tít. XVI, Ley I). La cita es de
Lizardo ALZAMORA SILVA, El dolo, cit., p. 6.
775
LEYSSER L. LEÓN
En consecuencia, la relevancia del dolo como elemento corruptor

de la formación de la voluntad debe apreciarse mediante dos criterios,
a saber: la nula probabilidad de que el negocio se hubiera celebrado
en ausencia, hipotética, del engaño, y el carácter determinante del
dolo al incidir en la voluntad de la parte engañada.
En la no poco informada tesis doctoral de Lizardo ALZAMORA
SILVA, El dolo en nuestra legislación civil, publicada en Lima, en 1926,
ya se lee que “la voluntad de las personas debe determinarse en los
actos en que se compromete, de un modo inteligente y libre. El dolo
que ofusca en discernimiento y compromete seriamente la
determinación del agente, viola esta regla. Por eso el legislador lo somete
a severa sanción”70. Se ocupa también de la “gravedad” del dolo (hoy
“carácter determinante”, y expresa que para apreciarla, “ha de tenerse
como norma que el artificio en que consista sea capaz de afectar a un
sujeto prudente, pues la imprudencia no debe ser acogida por la ley.
De lo expuesto se derivan dos consecuencias: el deber en los jueces de
no declarar la existencia de dolo en determinado acto jurídico, por la
mera posibilidad de hallarse en él algún elemento fraudulento, y el
deber en las leyes de consentir o soportar cierta clase de engaños, no
considerándolos como motivos que enerven el consentimiento
prestado71.
Más recientemente Alfredo BULLARD ha encontrado una inusitada
utilidad al art. 212: “La omisión dolosa produce los mismos efectos
que la acción dolosa”. Si se examinan las legislaciones que precedieron
70
L. ALZAMORA SILVA, El dolo, cit., p. 13.
71
Ibíd., p. 15. Repárese en que las ideas de este ALZAMORA SILVA son expuestas
sobre la base del Código Civil peruano de 1852 –inspirado, directamente, en
el Código francés– y algunas de sus sugerencias demuestran que siguió de
cerca los trabajos de la Comisión de Reforma, que prefiguraron el texto del
Código de 1936. La obra –única en su género en el Perú– contiene algunas
iniciativas destacables del autor, como la referida a la admisión del dolo
como causal de vicio de la voluntad en el matrimonio. “Las razones que
tradicionalmente se ha invocado para excusar el dolo dentro del matrimonio
–argumenta nuestro autor (ibíd., pp. 260-261)– son fácilmente refutables, y
carecen hoy de toda eficacia. Las circunstancias de la vida conducen a poner
de lado los argumentos especulativos aducidos para rechazar el dolo en las
relaciones matrimoniales. Nuestro Código Civil está dentro del criterio clásico;
y del texto mismo de las disposiciones pertinentes dedúcense las dificultades
de nuestra jurisprudencia, si quisiera, a imitación de la francesa, reaccionar
contra el sentido estricto de la ley, incluyendo el dolo como causa de nulidad
del matrimonio. Urge una reforma de nuestro Código en este sentido”.
776
la nuestra, y que influyeron en la misma, es raro encontrar una

previsión expresa del dolo omisivo. La doctrina italiana, por ejemplo,
ha hecho suya la tarea de puntualizar que el dolo puede generarse
mediante una acción o una omisión (reticenza), con lo que se ha
complementado una regulación que nada dice, puntualmente, sobre
esta especie72.
BULLARD, sin apartarse de la reveladora perspectiva económica
que ha venido practicando en el análisis de las instituciones jurídicas,
parte de esta premisa: el coste de las transacciones contractuales se
eleva si se deduce de la sanción del dolo omisivo una obligación de los
contratantes de procurarse, mutuamente, toda la información
relevante posible; “toda inversión, gasto o esfuerzo dirigidos a su
obtención no se verán retribuidos por los beneficios que ello implica,
pues quien obtiene la información estará obligado a compartirla con
la otra parte”73. El problema se centra, luego, en la determinación de
cuándo son aceptables las omisiones y cuándo no, porque “el uso de
la información por una de las partes es uno de los elementos que deriva
en una asignación de los recursos escasos a sus usos más valiosos.
Favorecer el uso de la información relevante, en ese sentido, sirve para
alcanzar una mayor eficiencia económica. En este contexto, admitir
que una de las partes no revele esa información a la otra parte implica
no aplicar la figura del dolo omisivo. Así, se permite el uso exclusivo
de la información por un contratante, creando incentivos para que la
información sea no sólo obtenida, sino utilizada de manera adecuada
para generar mayor riqueza y bienestar”74. El autor peruano resuelve
la cuestión en dos corolarios: (a) “Cuando la asimetría informativa
72
En nuestro medio, con un destacable acopio de doctrina extranjera, ALZAMORA
SILVA (El dolo, cit., p. 259) hubo de afirmar: “El dolo puede manifestarse como
un hecho positivo o como una omisión. La omisión dolosa puede presentarse
bien en el dolo causante, bien en el incidente”.
73
A. B ULLARD GONZÁLEZ “La asimetría de información en la contratación a
propósito del dolo omisivo”, en Contratación contemporánea. Teoría general y
principios, dirigida por A. A. ALTERINI y otros, cit., p. 297.
Sobre el error, siempre desde el punto de vista económico, son de valiosa
consulta los trabajos de A. KRONMAN: “Mistake, Disclosure, Information and
the Law of Contracts” (1979), trad. italiana de Guido Forlino, en Analisi
economica del diritto privato, al cuidado de Guido ALPA y otros, Milán, Giuffrè,
1998, pp. 172 y ss.; y P. GALLO, “Errore sul valore, giustizia contrattuale e
trasferimenti ingiustificati di ricchezza alla luce dell’analisi economica del
diritto”, en Quadrimestre, 1992, núm. 3, Milán, pp. 656 y ss.
74
A. BULLARD GONZÁLEZ, La asimetría de información en la contratación, cit., p. 310.
777
LEYSSER L. LEÓN
que da origen al problema sea de aquellas que permiten una mejor

asignación de recursos a un uso más valioso, y en el que cualquier
efecto regresivo en término de eficiencia pueda ser corregido por el
propio mercado una vez que la asimetría desaparezca, entonces el
silencio de la parte que cuenta con información no debe dar lugar a la
anulación del contrato”75; y (b) “Si el uso de información no disponible
para la otra parte conduce a una asignación ineficiente de recursos
que no puede ser corregida por el mercado, entonces sí es necesario
dar una solución al problema por la vía de la intervención del
derecho”76.
Es fácil percatarse que una interpretación como la anterior –para
mayor mérito de su autor, y no al contrario– discurre en el plano de la
política del derecho, de la previsión sobre lo que las normas podrían
afirmar tras una eventual reforma. Tengo para mí, sin embargo, que
la actual sanción contra el dolo omisivo tiene un campo de aplicación
bien delimitado e idóneo, incluso para hacer frente al problema bien
destacado por BULLARD. Lo que el legislador aspira a conseguir con la
represión del dolo omisivo es la ventaja mal habida, el beneficio
generado mediante la ocultación de la información. Cuando esta mala
intención no se demuestre, y sobre todo, cuando llegara a probarse
que aun en ausencia de la reserva de la información relevante, el
contrato se habría celebrado (es decir, si se logra probar que el dolo
omisivo no ha sido determinante de la voluntad del supuestamente
afectado con la falta), no se podrá impugnar la operación.
Este objetivo de la ley no puede ser tenido en menos en una
discusión de política jurídica, sin antes justificar por qué sería preferible
–según la tesis de BULLARD– la protección de los intereses de la parte
que invierte y consigue acopiar información relevante, pero no
comparte esta, en lugar de los intereses del contratante perjudicado
con dicho obrar.
9. La intimidación
La tercera, y última, de las causas viciantes de la voluntad es la
intimidación o violencia moral (vis compulsiva), que constituye una
de las materias más deficientemente reguladas en el Código Civil
peruano.
75
Ibíd., pp. 314-315.
76
Ibíd., p. 316.
778
Básteme recordar que el art. 214 establece que “la violencia o la

intimidación son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan
sido empleadas por un tercero que no intervenga en él”. No seré el
primero que destaca, en nuestro medio, la nula fortuna de esta
redacción, en la que resultan confundidos los efectos de la violencia
física (vis absoluta), que determina inexistencia del negocio, y de la
violencia moral, que sólo ocasiona la anulabilidad.
Este grave desliz se repite en el art. 216, en el que se establece:
“Para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad,
al sexo, a la condición de la persona y a las demás circunstancias que
puedan influir su gravedad”; y peor aún, en el art. 219, n. 2, donde se
prevé que el acto jurídico es anulable –léase “¡subsanable mediante
confirmación!”– “por vicio resultante del error, dolo, violencia o
intimidación”.
El art. 216 también peca de ambigüedad. ¿Cuál de las partes –
nos preguntamos– es la que debe ser evaluada según su edad, sexo o
condición, a efectos de establecer la verdadera incidencia de la
violencia moral? La respuesta inmediata es que se trata de víctima de
la intimidación. Creo, sin embargo, que en algún caso concreto podrían
considerarse igualmente intrascendentes las amenazas formuladas por
un demente, o por un menor de edad. Aquí, han tenido que ver –una
vez más– las inexactitudes en la adaptación de las normas del Código
italiano, que habla siempre de al menos dos partes, en razón del ámbito
contractual en el que se trata la materia bajo examen.
Luigi CORSARO77 enseña que el supuesto de hecho de todas estas
normas –la violencia moral– requiere el concurso de los siguientes
presupuestos: (a) la amenaza de un mal evidente (“inminente y grave”,
como precisa el art. 215 del Código Civil peruano), porque no en el
plano de la intimidación no hay lugar para advertencias carentes de
factibilidad (por lo demás, el simple temor reverencial no anula el
acto, a tenor del art. 217); (b) el mal con el que se amenaza tiene que
consistir en la posibilidad de la producción de un daño injusto para el
intimidado, o para un tercero cuya esfera resulte de interés para el
77
L. CORSARO, voz “Violenza”, en Enciclopedia giuridica Treccani, cit., vol. XXXII,
1994. Mi traducción al castellano de este estudio ha sido publicada como
separata para uso de los estudiantes del curso de Acto Jurídico de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
779
LEYSSER L. LEÓN
intimidado (con lo cual queda excluido de este ámbito, y no puede ser

calificado como “amenaza”, el aviso del ejercicio legítimo y regular
de un derecho (art. 217)78; y (c) la amenaza tiene que ser determinante
de la voluntad.
10. Los supuestos de discordancia entre la voluntad y la
manifestación. Por qué no es necesario un régimen detallista
En este punto quiero recordar aquellas figuras que, a pesar de
estar referidas, del mismo modo, con el problema de la armonía entre
la formación de la voluntad y la manifestación de esta, no han recibido
una regulación legislativa. En consecuencia, dejo de lado la simulación,
y el debate que existe en torno de la certeza de su reconocimiento
como hipótesis –la más importante– de discordancia entre lo querido
y lo manifestado79.
La primera figura a recordar es la “reserva mental”
(Mentalreservation), que tiene lugar cuando “el declarante, tácitamente,
no quiere lo que declara”80. De ella se trata en el § 116 del BGB, donde
se sanciona su irrelevancia, al estipularse que “una declaración de
voluntad no es nula por el hecho de que el declarante realice una
reserva mental de no querer la declaración. La declaración es nula si
es hecha a una persona que es consciente de la reserva”.
El Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN dedicaba hasta dos de
sus artículos a esta figura. En el art. 51 se establecía: “Hay declaración
con reserva mental cuando se emite unilateral y conscientemente una
declaración contraria a la voluntad real del agente, con el fin de
engañar al destinatario”. Allí mismo se reconocía, de todos modos
que la declaración hecha con reserva mental era válida. El art. 52, en
la misma línea del BGB, sancionaba con la nulidad al negocio cuando
78
Véase: L. CORSARO, “La minaccia di far valere un diritto”, en Rivista di Diritto
Civile, año XVII, I, Padua, 1971, pp. 458 y ss. (mi traducción al castellano
forma parte del presente volumen, supra, cap. XXI).
79
G. MIRABELLI (Dei contratti in generale, cit., pp. 453, 528) es enfático en sostener
que la simulación no integra los supuestos de discordancia entre la voluntad
y la declaración, porque no solamente el negocio disimulado es “no querido”,
sino la operación simulatoria por completo.
En el Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN, en cambio, la simulación es regulada
en el cap. III del Título VII, De la declaración discrepante de la voluntad.
80
A. VON TUHR, Der allgemeine Teil, ed. cit., vol. II-1, § 66, p. 238.
780
la reserva mental hubiera sido conocida por el destinatario de la

declaración; la prueba de este conocimiento recaía en el impugnante
de la validez del negocio81.
En el concepto de “declaración carente de seriedad” (nicht ernstlich
gemeinte Willenserklärung), se agrupan distintos supuestos: los ejemplos
empleados con fines de enseñanza o en una conversación; las
expresiones de cortesía o jactanciosas, las disposiciones que no es dado
tener por jurídicamente vinculantes; la declaración aparente, en que
el autor cree erróneamente que la parte contraria ha otorgado su
consentimiento; o la declaración hecha en broma82. En el § 118 del
BGB se contempla que “una declaración de voluntad que no tiene un
fin serio y que se hace con la expectativa de que se interprete que no
tiene un fin serio, es nula”.
El Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN también se ocupaba de
la declaración sin fines serios, y tal como en el caso de la reserva mental,
le dedicaba dos normas. “Hay falta de seriedad en la declaración
–prescribe el art. 53– cuando esta conscientemente no responde a una
voluntad real y se hace con la expectativa de que la falta de seriedad
sea advertida por el destinatario”. A renglón seguido, se establecía la
nulidad este tipo de declaración. En el art. 54 se señalaba, por otro
lado, que “si por culpa del agente el destinatario de la declaración
con falta de seriedad es inducido a creer justificadamente en la seriedad
de ella, tiene este el derecho a la indemnización de los perjuicios que
por ello sufra”.
El tercer supuesto, a pesar de haber sido normado –como ocurre
con la simulación– merece un especial examen. A diferencia de las dos
especies anteriores (donde la divergencia entre la voluntad interna y la
voluntad manifestada se considera consciente), se trata de un caso en
el que el autor de la manifestación de la voluntad no se percata de la
divergencia entre lo que quiere y declara83. Se trata del error en la
81
En el conjunto de propuestas de enmienda presentadas por Lizardo TABOADA
CÓRDOVA con ocasión del Congreso Internacional “Diez años del Código Civil
peruano: Balance y Perspectivas” (1994), organizado por la Universidad de
Lima, encontramos una propuesta de norma (art. 141) en cuyo último párrafo
se lee, simplemente, que “son irrelevantes las reservas mentales y las
intenciones no declaradas”. Las actas de dicho evento fueron publicadas en
1995 (2 vols.). La ponencia de TABOADA figura en el vol. I, pp. 279 y ss.
82
El elenco es de A. VON TUHR, Der allgemeine Teil, ed. cit., vol. II-1., § 66, pp. 251.
83
El resalte es de F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pp. 150 y ss.
781
LEYSSER L. LEÓN
declaración, también conocido como “error obstativo”; una institución

tiene sus raíces en la doctrina francesa, y que se traduce en una falta de
compatibilidad entre lo internamente querido y lo manifestado.
Esta figura debe distinguirse del error a secas, que se estila
denominar “error vicio”, a fin de distinguirlo, precisamente, de la
hipótesis obstativa.
En coincidencia, una vez más, con la legislación italiana, el
codificador peruano ha hecho extensiva al error obstativo la aplicación
de las disposiciones sobre el error vicio: “Las disposiciones de los
artículos 201 al 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al
caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del
acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona
cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante
de la voluntad, así como al caso en que la declaración hubiese sido
trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo”
(art. 208).
Esta redacción que parece referirse a un “error en la declaración”
en especial, y no “al” error en la declaración. No menos
aparatosamente, se asocia esta figura con la idea del “motivo
determinante” (¿?), lo que entorpece la correcta percepción de las
características que permiten diferenciar el “error en la declaración”
del “error vicio”.
Con una técnica mejor –¡y más sencilla!– el art. 1433 del Código
italiano, preceptúa: “Las disposiciones de los artículos precedentes
también se aplican al caso en que el error recae en la declaración, o en
que la declaración ha sido inexactamente trasmitida por la persona o
por la dependencia que estaba encargado de ello”.
En el Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN se hacía constar que
“la discrepancia inconsciente entre la declaración y la voluntad real
del agente produce error en la declaración” cuando: (a) El declarante
yerra sobre el contenido de la declaración, bien sea en lo referente al
acto mismo o bien en lo relativo a la identidad de la persona o del
objeto material en que recae el acto, así como cuando, en general,
emite la declaración en una forma que no quiso; y (b) La declaración
es transmitida inexactamente por el medio o persona utilizados al
efecto (art. 62). La norma sucesiva (art. 63) reenviaba la regulación
del error en la declaración a la normativa sobre el “error en la
voluntad” (sic).
782
El último supuesto de discordancia entre la voluntad y su

manifestación que se recordará –debida a una situación tan involuntaria,
como la del caso del “error obstativo”– es la violencia física o coacción.
Y básteme –en vista de lo ya anotado precedentemente, en torno de la
inexistencia del negocio jurídico en este caso84– con citar el art. 50 del
Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN, que decía, a la letra: “No hay
declaración de voluntad cuando el comportamiento exterior del agente
haya sido forzado por violencia física”.
Tras este breve recuento resta ponderar la necesidad y
conveniencia de regular o no, expresamente, las cuatro hipótesis
señaladas. Contra la doctrina inspirada en el BGB –que en este punto
permite apreciar su, no pocas veces cuestionada, raigambre dogmática–
, y no obstante la efusión con la que algún autor ha demandado una
normativa detallista85, creo que lo preferible es mantener únicamente,
pero con una redacción mejorada, la norma de reenvío del error en la
declaración a la normativa sobre el error vicio.
Opuestamente –y con reiteración en el empleo de “manifestación”
y “declaración” como sinónimos– el proyectado art. 141, n. 4, de la
Comisión de la Reforma señala: “Se considera que falta la
manifestación de voluntad cuando el sujeto emite la declaración sin
propósito vinculante ostensible, sometido a violencia física o estando
privado de discernimiento por una causa pasajera. También se
considera falta de manifestación de voluntad la reserva mental y la
intención no declarada”.
“La entera categoría de los casos de discordancia entre voluntad
y manifestación –concluye Giuseppe MIRABELLI– ha perdido toda su
relevancia jurídica, y la codificación [italiana], a pesar de partir de
posiciones conceptuales no claramente determinadas, ha acogido,
como era debido, las nuevas exigencias, y ha impuesto una regulación
adecuada, al asimilar el tratamiento de las dos hipótesis tradicionales
de error, al ignorar la hipótesis de la violencia física, y al normar el
fenómeno simulatorio exclusivamente en sus reflejos funcionales”86.
84
V. supra, nota 41.
85
L. TABOADA CÓRDOVA, op. ult. cit., p. 279.
86
G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., pp. 528-529. Cfr. la Relazione del
Ministro de Justicia y Gracia al Código Civil italiano (n. 171): “El proyecto de
la Comisión real fue criticado porque no se ocupaba de la reserva mental, ni
de la declaración carente de seriedad. [...] Dado que –como señalaré,
783
LEYSSER L. LEÓN
11. Los nuevos vicios de la voluntad

Rodolfo SACCO analiza dos figuras novedosas que podrían ser
asociadas –ya en su concepción, ya en sus efectos impugnativos – con
el mecanismo de las causas viciantes de la voluntad: el abuso de la
posición económica y la denominada venta “puerta a puerta” o “casa
por casa”. La importancia de esta contribución merece un breve
comentario87.
El monopolista –y S ACCO lo subraya– puede depararse
contraprestaciones más elevadas de las que se darían en un mercado
donde la competencia fuera libre. Las directivas comunitarias y las
leyes especiales que se han dado para adaptar las normas
supranacionales al ordenamiento italiano, prevén acciones de carácter
administrativo, encaminadas a posibilitar la impugnabilidad de los
actos, por parte de los afectados, quienes también pueden obtener un
resarcimiento por los eventuales daños padecidos (el precio no
competitivo constituiría, de por sí un daño, creado por una distorsión
del mercado).
El negocio celebrado en condiciones que sólo gracias al abuso
han sido posibles para el contratante que se aprovecha “es un negocio
cuya formación está condicionada por elementos patógenos y
equívocos. Esta anomalía concretiza un vicio de la voluntad. La
voluntad del que compra por «diez» una cosa que, según una lógica
enseguida– el dogma de la voluntad, en el sistema jurídico fascista de los

contratos debe ceder ante el principio de la confianza, parece obvio que un
problema de la eficiencia de la reserva mental ya no tiene razón de ser. La
reserva mental vive en lo íntimo de la voluntad, no se exterioriza, y no puede
formar parte de los elementos constitutivos de aquel comportamiento
apreciable por los terceros, del cual consta la declaración; solamente en un
sistema sustentado en la preeminencia de la intención es legítima la búsqueda
de los límites dentro de los cuales la ausencia de la intención de obligarse,
producida por la reserva, puede ser causa de nulidad del vínculo. Por otro
lado, es tarea de la dogmática afirmar que la declaración no tiene eficacia
cuando está privada de seriedad: la ley puede obviar el fenómeno de la
declaración hecha en broma, o a título de ejemplo didáctico, porque constituye
una noción común la ineficiencia obligatoria de aquella. Por la misma razón,
no me he referido, tampoco, a la violencia física, que determina la falta de la
voluntad de la declaración en sí misma, y que, obviamente, no se ha pretendido
descartar como causa de inexistencia del contrato” (en Codice Civile al
cuidado de G. PANDOLFELLI y otros, cit., p. 233).
87
Aquí y en adelante, R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», vol. I, en Trattato di
diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Turín, UTET, 1996, pp. 482 y ss.
784
normal, debería ser vendido por «nueve», es coartada en la misma

medida que lo es la voluntad del que celebra un contrato en estado de
necesidad”88.
La regulación vigente en el Perú (Decreto Legislativo N.º 701)
prohibe y sanciona, simplemente, “los actos o conductas, relacionados
con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición
de dominio en el mercado, o que limiten, restrinjan o distorsionen la
libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés
económico general, en el territorio nacional” (art. 3). En tal sentido,
creo que también en nuestro medio podría discutirse en torno de la
posibilidad de impugnar un contrato en el que esté presente este
“nuevo” vicio de la voluntad; pero sobre la base de una de las cláusulas
generales del Título Preliminar del Código Civil: “Es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres” (art. V).
En el caso de las ventas “casa por casa” el elemento a destacar es
la sorpresa, que influye en la formación de la voluntad del adquirente.
“El consentimiento –anota SACCO– sólo puede considerarse libre
cuando es filtrado a través del cernidor crítico que es provisto por
ciertas defensas psicológicas, listas para entrar en funcionamiento
cuando el sujeto sabe que deberá tomar decisiones comprometedoras
y delicadas. Las defensas no están en función cuando el consentimiento
es condicionado por una propuesta imprevista y agresiva; y las
propuestas de este tipo son realizadas, precisamente, para aprovechar
un momento de minoración de la defensa del contratante potencial”89.
El sistema italiano, reconociendo este caso peculiar en que una
de las partes recibe una oferta desprevenidamente, ha sido enriquecido
con normas destinadas a compensar la subrayada “minoración” de
la capacidad de análisis del receptor de la oferta. Así, por ejemplo, se
otorga un plazo mínimo de cinco días “de prueba” a los adquirentes
de productos mediante este sistema de ventas, al cabo de los cuales,
tienen plena libertad para decidir la suerte definitiva del contrato. En
el entretanto, se considera que la eficacia de las ventas a domicilio se
encuentra suspendida.
88
Ibíd., vol. I, p. 484. El autor vislumbra una futura asociación de este supuesto
con la rescisión contractual.
89
Ibíd., vol. I, pp. 484-485. También M. GIORGIANNI, Volontà, cit., pp. 303-305,
hace mención expresa de esta nueva figura, cuya regulación en Italia se
remonta a 1974.
785
LEYSSER L. LEÓN
A diferencia del supuesto anterior, nuestro ordenamiento jurídico

y social parece más bien lejano de estos sistemas de intercambio y de
superprotección del consumidor. A pesar de los avances obtenidos en
materia de protección de los consumidores desde la creación del
Indecopi, no se ha conseguido aún una correcta adecuación –desde la
perspectiva de los fines perseguidos por el consumidor agraviado–
entre las actuaciones de las autoridades administrativa y judicial. No
existe, por lo demás, ninguna legislación especial relativa a esta
importante problemática actual.
12. Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los vicios de
la voluntad
Contrato lesivo es el celebrado por una de las partes a causa de la
situación de necesidad –premura económica, las más veces– en la que
se encuentra; situación que, al mismo tiempo, es aprovechada por la
parte contraria.
La antedicha definición es corroborada en el art. 1447 del Código
Civil peruano, donde se precisa que “la acción rescisoria por lesión
sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones
al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes
y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno
de los contratantes de la necesidad apremiantes al otro”.
En opinión de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, la lesión, al no poder
encontrar justificación en el error, el dolo o la intimidación, representaría
realmente un cuarto vicio de la voluntad, y con más precisión, un vicio
del consentimiento, dado que su campo de aplicación se restringe al
derecho contractual: “la voluntad del sujeto pasivo –anota– se ve obligada
a orientarse en cierto sentido, no por miedo a la intimidación, sino por
miedo a no poder satisfacer su necesidad apremiante que, para él, puede
ser más determinante que cualquier otro estímulo”90.
90
M. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 2ª parte, t. V, Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 268 y ss.,
quien dice seguir, en este punto, las ideas de Paul LOUIS-LUCAS, Lesion et contrat,
París, Societé Anonyme Recueil Sirey, 1926. En el Código Civil francés la
lesión es tratada en como uno más de los vicios del consentimiento.
En Italia, este parecer tuvo como uno de sus más destacados defensores a
Mario ALLARA, Teoria generale del contratto, 2a ed., Turín, Giappichelli, 1955, en
cuyo esquema (pp. 205 y ss.), sin embargo, el contrato celebrado en estado de
peligro o de necesidad son expresiones de la figura genérica del temor (a la
par con el contrato celebrado mediante amenaza).
786
Considero que la tesis de tan destacado Maestro no puede ser

acogida, en razón de que concede relevancia a sólo uno de los aspectos
de la lesión, como lo es la particular formación de la voluntad del
contratante “lesionado”. Aunque no se pueda negar que la “necesidad
apremiante” corrompe una de las voluntades de los contratantes, la ley
ha consagrado el requisito imprescindible del aprovechamiento –que debe
ser malintencionado, además, como enseña la doctrina– de la contraparte.
En esta materia, Luigi C ORSARO denuncia con acierto, la
imposibilidad e inconveniencia de la lectura sesgada de la normativa91.
El aprovechamiento injustificado, la ventaja obtenida
incongruentemente, en la que se verifica el abuso o explotación del otro
contratante, es un elemento que se encuentra en el mismo nivel que la
situación de necesidad de la parte lesionada. Esto no significa negar la
trascendencia de este segundo aspecto. Sucede, simplemente que, tal
como dicta un antiguo precepto, ubi lex non distinguit, nec nostrum est
distinguere, o sea, “no nos es dado distinguir cuando la ley no distingue”.
13. Comentario final
En el presente trabajo he analizado el esquema de los vicios de la
voluntad cuidándome, especialmente, de no alejar mis apreciaciones
de lo establecido en nuestro Código Civil. Culminado el ejercicio, creo
haber comprobado que con el esquema actual es verosímil la
reafirmación de la preeminencia de la teoría de la voluntad, que no
debe ser juzgada, sin más, como una perspectiva condenable.
Una confirmación accidental de esta deducción puede
encontrarse en el primer artículo de nuestra Ley de Firmas y
Certificados Digitales N.º 27269 del 2000, donde la firma electrónica
es definida como todo “símbolo basado en medios electrónicos
utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse
o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las
funciones características de la firma manuscrita”. A primera vista,
podría parece exagerada, antifuncional, retrógrada y contradictoria
para con el estado actual de cosas, la consagración –y hasta la mención–
del componente volitivo, por ejemplo, en la contratación por medios
informáticos. Pero hay que tener en cuenta, que la firma digital parece
ser un instrumento tan perfecto –en opinión de los entendidos, por lo
91
L. CORSARO, voz “Rescissione”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione
civile, cit., vol. XVI, 1997, pp. 628 y ss.
787
LEYSSER L. LEÓN
menos– que se ha vuelto menos ilusoria la creencia en que su emisión

reflejará verdaderamente la voluntad del firmante, sin dejar de
garantizar, al mismo tiempo, la confianza del destinatario de la
declaración (o más bien, del “mensaje”).
Una reforma del Código Civil como la que actualmente se
promueve debería velar por conseguir una armonía en el sistema, lo
cual puede conllevar la eliminación de las discrepancias nominativas
y definitorias, de los primeros artículos del Libro II, respecto de la
regulación específica de los vicios de la voluntad, inspirada en el
régimen sobre los contratos del Código italiano, donde se consagraron
reglas que son demostrativas del reblandecimiento de la teoría
voluntarista, en mérito al terreno ganado por la teoría de la confianza.
Jamás estará de más tener presente que sin importar cuáles habrán
de ser las intenciones o la opción definitiva de los reformadores, lo
que restará para el análisis será siempre la ley. Continúa representando
un aspecto fundamental de la misión de los artífices de las normas,
entonces, su preparación, esmero y compromiso para el logro de la
concordancia en el conjunto de preceptos que ellos legan a la Sociedad.
788
XXV
LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO*
RODOLFO SACCO
Università degli Studi di Torino
*
Título original: Voz «Risoluzione per inadempimento», en Digesto delle Discipline
Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVIII, UTET, Turín, 1998, pp. 56-65.
789
RODOLFO SACCO
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SUMARIO: 1. Generalidades.- 2. Campo de aplicación de la resolución.-

3. El legitimado.- 4. Incumplimiento y carga de la prueba.- 5. Efectos
de la resolución.- 6. El incumplimiento que da lugar a la resolución
judicial.- 7. El juicio de resolución.- 8. La intimación al cumplimiento.-
9. La cláusula resolutoria expresa.- 10. El plazo esencial.
1. Generalidades
En todo sistema fundado en la libertad de los contratos, si alguien
vende un caballo, pero al final lo mata y se lo come, se evitará forzar
al comprador al pago del precio.
La completa y sistemática elaboración de tal remedio no se debió a
los romanos, sino a los canonistas, por la preocupación de estos en reprimir
el abuso cometido por el deudor que no cumplía. Dado que deseaban
considerar todo aspecto éticamente relevante de la conducta de las partes,
los canonistas prefirieron evitar el vínculo automático entre la fattispecie
del incumplimiento y la resolución, y confiar el remedio al poder del
juez. La institución fue adoptada, conforme a este sentido, en el Código
napoleónico, pero en el BGB la sanción quedó desligada de la mediación
judicial, y con ello, terminó asimilándose a la solución inglesa.
El sistema italiano no constituye una excepción a la regla, y
predispone una cuidadosa regulación de la resolución del contrato
por incumplimiento.
El legislador comprende bajo esta denominación la cancelación
de los efectos del contrato, debida al hecho central del incumplimiento,
encuadrado, a su vez, en una serie de circunstancias que lo preceden
o lo acompañan. En atención a la variedad de estas circunstancias
concomitantes, se pueden distinguir cuatro diversos itinerarios que
conducen, por igual, a la resolución.
La norma genérica contenida en el art. 1453 del Código Civil italiano
(aclarada por el art. 1455) prevé que en los contratos con prestaciones
recíprocas, cuando uno de los contratantes incurre en un incumplimiento
que no sea de escasa importancia, la otra parte puede demandar la resolución.
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El art. 1454 añade que, ante el incumplimiento que se acaba de

describir, el contratante inocente puede intimar a la contraparte para
que ésta cumpla en un plazo razonable, y establece que, transcurrido
inútilmente dicho plazo, el contrato se tendrá por resuelto.
El art. 1456 prevé la cláusula resolutoria expresa, ante cuya
presencia el fenómeno de la resolución se produce de manera
automática, luego de la declaración del contratante inocente, que frente
al incumplimiento previsto en la cláusula, pretendiere valerse de ésta.
El art. 1457 prevé que si el plazo fijado para la prestación de una
de las partes es esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso
contrario, y si da noticia de ello a la otra parte, puede exigir que dicha
prestación sea ejecutada dentro de un plazo no mayor de tres días
contados a partir del primer vencimiento; en caso de inejecución, el
contrato queda resuelto de pleno derecho.
El art. 1458 regula los efectos de la resolución. Ésta tiene efectos
retroactivos para las partes, mas no perjudica los derechos adquiridos
por terceros. Si el contrato comporta una ejecución continuada o
periódica, la resolución no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.
La resolución está prevista para velar por el interés particular de
los contratantes. Pero no es nada claro si ella puede ser excluida
mediante pacto.
Dadas dos promesas recíprocas, la cláusula de “irresolubilidad” las
volvería autónomas, de modo que ellas tienda a comportarse como si fueran
dos promesas abstractas o gratuitas. Autorizar el aprovechamiento de una
patente, prometer una prestación de trabajo, prometer un salario, para
obtener una contraprestación, y consentir, al mismo tiempo, a que el
contrato no pueda resolverse, significa aumentar la probabilidad de un
enriquecimiento en favor de la parte que no cumple; significa, en otras
palabras, ubicarse en la lógica de la donación o del juego: aceptar donar,
sin más, a la contraparte, aun cuando ésta hubiera incumplido el contrato,
y fuera, al mismo tiempo, insolvente con respecto a la obligación resarcitoria.
Surge la duda, entonces, sobre si semejantes atribuciones patrimoniales,
eventualmente gratuitas, son lícitas o están dotadas de causa suficiente.
Hay que determinar, por lo tanto, si esa gratuidad o juego se
inicia cuando se promete con independencia de una promesa
correspondiente, ajena y no condicionada, o si comienza cuando se
promete independencia de la certeza de conseguir otra prestación.
Hay que añadir que constituiría un extraño juego aquel que se dirigiera
a elaborar el riesgo del incumplimiento de la contraparte.
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Sin pretender agotar el problema, podemos afirmar que existen

graves dudas, por lo menos, en relación con la validez de una cláusula
de “irresolubilidad”1.
2. Campo de aplicación de la resolución
La problemática en materia de resolución se inicia con una
interrogante relativa al “ámbito de aplicación”. ¿Cuáles son los
contratos que se pueden resolver?
El art. 1453 habla de “contratos con prestaciones recíprocas”, y de
incumplimiento “de las obligaciones” a cargo de un contratante. ¿Significa
ello que el contrato debe tener como característica la eficacia obligatoria?
La sola referencia al contrato hace que se presenten imprevistas
dificultades. ¿Una vez celebrados dos contratos distintos para regular la
misma relación, el incumplimiento del segundo contrato influye en el
primero? Por ejemplo, si Ticio vende un terreno a Cayo, y luego se pacta
que Cayo pagará mediante la transferencia de bonos, en lugar de dinero,
¿la falta de trasferencia de los bonos afectará sólo al contrato modificativo,
o también al contrato modificado? En esta materia, será necesario tener
en cuenta la sustancia económica de las cosas, y no la forma jurídica2.
La relación entre las partes debe ser contractual. Si los deberes
recíprocos son instituidos ex lege, la infracción de uno de ellos no justifica
la eliminación del otro3. La referencia a las “prestaciones recíprocas”
no indica, de por sí, que los efectos del contrato sean obligatorios.
“Prestación”, de modo genérico, indica todo sacrificio patrimonial. El
que enajena un fundo contra la promesa de pago del precio puede
obtener, en caso de falta de pago, la resolución del contrato, si bien aquí
no se haya producido una asunción de obligaciones recíprocas.
La referencia al “contratante que no cumple sus obligaciones”
parecería comportar, entonces, una limitación, en el sentido de que la
resolución opera sólo contra el contratante que haya asumido
obligaciones u otorgado garantía de un resultado.
El problema deviene importante –y la práctica la ha puesto en
evidencia– cuando las partes convienen en constituir una servidumbre
1
AULETTA, La risoluzione per inadempimento, Milán, 1942, pp. 489 y ss., afronta
el problema como referido a una cláusula afín a aquellas que limitan la
responsabilidad, y se orienta en favor de la nulidad de la cláusula. Al respecto,
considérese Cass., 4 de febrero de 1988, n. 1086, y VITUCCI, «Ogni ritardo sarà
considerato di scarsa importanza», en Riv. dir. civ., 1988, II, p. 577.
2
El problema ha sido analizado en Cass., 26 de mayo de 1971, n. 1566, Giur. it.,
1972, I, 1, col. 135.
3
Cass., 30 de octubre de 1971, n. 3092.
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o una limitación de propiedad, y luego el titular de la propiedad

gravada infringe los deberes (negativos o positivos) que nacen de la
servidumbre o de la limitación, o infringe una obligación propter rem
accesoria a la servidumbre. Si un incumplimiento de tales deberes diera
lugar a la resolución tendríamos una perpetuación de la posibilidad
de resolver el contrato, sin límites efectivos de tiempo, y fuera del caso
del contrato a ejecución continuada o periódica.
Es difícil formular conclusiones sobre tan espinoso tema. Nos parece
cierto que si alguien promete una fuerte suma para garantizarse un vínculo
de su vecino, para que éste no edifique en su propio fundo, pero luego asiste
a la construcción de un rascacielos, y al final, llamado en juicio para el pago,
pide la resolución, el juez se verá conducido a acoger sus conclusiones. Pero
el discurso dejará de ser veraz si el juez conociera una demanda de resolución
propuesta en ocasión de una infracción cometida un siglo después de la
conclusión de la convención constitutiva de la servidumbre.
También el contrato resolutorio puede ser resuelto, dado que en
la resolución consensual las dos prestaciones (liberaciones y
restituciones) son recíprocas4. Con las reservas efectuadas líneas atrás,
el contrato modificativo puede resolverse5.
A la situación nacida de una convención se equipara, para efectos
de la posibilidad de resolver, la situación creada por la sentencia que
realiza coactivamente la obligación de celebrar el contrato6.
La resolución opera sólo si la prestación incumplida está
comprendida en las prestaciones recíprocas.
3. El legitimado
Puede resolver el contrato, o pedir judicialmente la resolución, el
contratante que ha sufrido los efectos del incumplimiento. Pero hay que
entender que una vez que la resolución ha sido promovida y obtenida
por el legitimado, cualquiera puede invocar los efectos de la misma.
El problema es simple cuando los sujetos del contrato coinciden
con los sujetos de las relaciones nacidas del contrato. Cierta dificultad
nace, en cambio, cuando el contrato opera en favor de un tercero. El
favorecido no tendrá interés en pedir la resolución, porque el interés
en la liberación pertenece al estipulante. Pero el estipulante no puede
4
Cass., 8 de junio de 1973, n. 1655, Giur. it., 1974, I, 1, col. 959, y Foro it., 1974,
I, col. 2779.
5
Cass., 26 de mayo de 1971, n. 1566, obiter, en Foro it., 1971, 1, col. 2808.
6
Cass., 14 de febrero de 1963, n. 324, en Giur. it., 1963, I, 1, col. 1116, y en Foro
it., 1963, I, col. 942; Cass., 5 de septiembre de 1966, n. 2319, en Foro pad., 1967,
I, col. 966; Cass., 17 de mayo de 1969, n. 1710, en Giur. it., 1970, I, 1, col. 746.
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pedir (sin el consentimiento del favorecido) una resolución, que

comprometería los intereses, ahora irrevocables, del favorecido.
Lo que es válido para el tercero favorecido puede repetirse con
respecto al tercero al que se hubiere cedido el crédito, por parte del
contratante que no cumple.
En el campo de la resolución encontramos –tal cual ocurre en el
campo de la anulabilidad– la cuestión relativa a la parte subjetivamente
compleja; a ella se suma la cuestión de la pluralidad de los coherederos
de un único contratante original.
La cuestión ha sido resuelta de todas las formas posibles: autonomía
de los distintos acreedores, todos los cuales pueden afectar al contrato
dentro de los límites de sus intereses; necesidad del consentimiento de
todos; distinción basada en la divisibilidad objetiva de la relación7.
Entre dichas tesis, la única aceptable es la que se basa en la consideración
de que quien es parte de un contrato ostenta un derecho inatacable (diritto
quesito) e independiente del cumplimiento ajeno, hasta que su derecho al
buen fin del contrato se extinga por su propio incumplimiento. La voluntad
de otro contratante, o de un coheredero, no puede perjudicar su crédito,
sustituyéndolo con una liberación o con un derecho a la restitución. Por ello,
si el contrato no produce efectos divisibles, sólo el consentimiento unánime
de los legitimados podrá resolver el contrato, o demandar su resolución.
4. Incumplimiento y carga de la prueba
Una tesis, desarrollada y acreditada en la doctrina, asume que el
incumplimiento es elemento constitutivo de la fattispecie que da lugar
a la resolución, y deduce de ello que el demandante de la resolución
debe probar el incumplimiento8.
Este proceso lógico no es convincente. Es opinión común que la fattispecie
que da lugar al deber de cumplir está constituida por el contrato, y por las
circunstancias que hacen líquida y exigible la prestación. Probando la fattispecie,
el acreedor tiene derecho a obtener una sentencia condenatoria. La ley, que
7
Véase una exposición de las diversas teorías en AULETTA, Risoluzione per
inadempimento, cit., pp. 440-451. Luego de él, B USNELLI , L’obbligazione
soggetivamente complessa, Milán, 1974, n. 283 y ss., se pronuncia por la necesidad
del consentimiento unánime; DE FERRA, Sulla contitolarità del rapporto obbligatorio,
Milán, 1967, pp. 103 y ss., sostiene el poder de iniciativa individual.
8
BETTI, Diritto processuale civile italiano, Roma, 1936, p. 347, nota 31; BOLAFFIO, Delle
obbligazioni commerciali in generale, Turín, 1937, n. 229; MICHELI, L’onere della prova,
reimpr., Padua, 1966 (la 1ª edición es de 1942), pp. 353, 438 y ss., 453; en contra, AULETTA,
Risoluzione per inadempimento, cit., p. 439; SACCO, «Presunzione e onere della prova»,
en Studi Messineo, y en Riv. dir. civ., 1957, I, p. 398, n. 3, nota 26; DE CRISTOFARO,
«Mancata o inesatta prestazione e onere probatorio», en Riv. dir. civ., 1994, I, pp. 567 y ss.
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RODOLFO SACCO
permite sustituir en juicio la demanda de cumplimiento con la demanda de

resolución, ha vinculado ambos derechos con una única fattispecie, y no ha
condicionado la mutación de la demanda a la asunción de una nueva carga
probatoria. Si así no fuera, el juez llamado por un demandante que pide en
vía principal la resolución, y secundariamente la condena al cumplimiento,
pero no prueba el incumplimiento, debería absolver de la resolución al
demandado, porque no resulta el incumplimiento, y condenarlo al
cumplimiento, porque no resulta que él haya cumplido. En vía lógica, tanto
el juicio que versa sobre el cumplimiento, cuanto el juicio relativo a la
resolución, sirven para hacer declarar que el deudor no ha cumplido; los
ulteriores pronunciamientos son consecuencia de este último, que permanece
igual a sí mismo, al margen de los corolarios que de él extraiga el demandante.
A veces los jueces adoptan al pie de la letra una máxima jurisprudencial
inspirada en la enseñanza que aquí rechazamos9. Pero parece que luego
entendieran por “hecho constitutivo del incumplimiento” la obligación que
se asume como incumplida, mientras el demandado no pruebe el
cumplimiento10. Naturalmente, y tal cual ocurre en un juicio de cumplimiento,
tocará a quien ha recibido la prestación probar su disconformidad con
respecto a la prestación debida11.
Parece ser pacífico que no es necesaria la prueba de la
imputabilidad del incumplimiento, ni la prueba de la culpa: la prueba
liberatoria corresponde, de ser el caso, al demandado12.
5. Efectos de la resolución
La liberación del demandante con respecto a los vínculos
contractuales se podría obtener de varias maneras.
9
Cass., 6 de mayo de 1966, n. 1145; Cass., 17 de abril de 1970, n. 1109, en Foro it., 1970,
I, col. 1911, incidenter; Cass., 29 de agosto de 1973, n. 2385; Cass., 27 de mayo de 1975,
n. 2151; Cass., 16 de diciembre de 1981, n. 6670; Cass., 24de junio de 1982, n. 3838;
Cass., 17 de agosto de 1990, n. 8336; Cass., 17 de noviembre de 1990, n. 11115; Cass.,
Sala laboral, 4 de diciembre de 1990, n. 11652; Cass., 29 de enero de 1993, n. 1119, en
Foro it., 1993, I, col. 1469. En sentido correcto, en cambio: Cass., 26 de mayo de 1971,
n. 1566, en Giur it., 1972, I, 1, col. 135; Cass. 31 de marzo de 1987, n. 3099; Cass., 18 de
diciembre de 1992, n. 13445; Cass., 30 de diciembre de 1992, n. 13757; Cass., 7 de
marzo de 1994, n. 2204; Cass., 5 de diciembre de 1994, n. 10446, en Giur. it., 1995, I, 1,
col. 1192 (algunas de estas sentencias han sido adoptadas en materia de excepción
de incumplimiento, y ello habría podido incidir sobre la solución).
10
Cass., 12 de octubre de 1970, n. 1964.
11
Cass., 11 de noviembre de 1996, n. 9825 (juicio de incumplimiento).
12
Cass., 17 de abril de 1970, n. 1109, cit.; Cass., 29 de agosto de 1973, n. 2385;
Cass., 15 de septiembre de 1970, n. 1441, en Giur. it., 1971, I, 1, col. 1480,
aparentemente en contraste, concierne en realidad a la prueba del cumplimiento
de ciertas cargas por parte del acreedor.
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El criterio menos eficaz consistiría en obligar a las partes a celebrar

una resolución consensual.
Un criterio relativamente más enérgico consistiría en volver a transferir
los derechos reales y en liberar a las partes de las obligaciones contractuales,
de forma tal que la situación vuelva al estado que existía antes del contrato
original; ello ocurriría en presencia de una resolución consensual.
Un criterio aun más radical consiste en eliminar incluso las mutaciones
producidas por el contrato; así ocurriría en presencia de la anulabilidad.
La identificación del criterio seguido por el legislador italiano
incide: en el régimen de los actos de disposición y administración
verificados entre el contrato original y la resolución, en la destinación
de los frutos, etc. Es claro, por otro lado, que el legislador también
puede seguir líneas de pensamiento no uniformes, al excluir uno u
otro corolario del criterio general preseleccionado.
En el Código Civil italiano vigente, los problemas de la retroactividad
y de la protección de los terceros han quedado resueltos con el art. 1458.
Los efectos de la sentencia de resolución son distintos en dependencia
de si el contrato ha comportado prestaciones de ejecución instantánea, o
prestaciones continuadas o periódicas (siempre según el citado art. 1458).
Si el contrato comportaba prestaciones instantáneas, la resolución
opera retroactivamente entre las partes, con lo cual quedan eliminados
los efectos de la convención.
La consecuencia de ello es que las prestaciones ya efectuadas
quedarán sine causa, y darán lugar a la repetición del pago indebido o a la
restitución de los enriquecimientos13, sin perjuicio de los eventuales daños.
Si ello es cierto, son aplicables las normas que el legislador ha dictado en
materia de pago indebido y de enriquecimiento injustificado: los frutos y
los intereses son debidos desde el día del pago, si el accipiens actuó de
buena fe (es decir, si se trata del contratante que cumplió), según dispone
el art. 2033 cód. civ.; en caso de extinción de la cosa, y de enajenación, se
aplican los artículos 2037 y 2038 cód. civ.; sobre los gastos y mejoras rige
el art. 2040 cód. civ. Cuando se trate de una prestación de hacer, y no de
dar, el débito de restitución, en cuanto deuda de valor, se liquidará en la
sentencia que se pronuncie sobre el punto. Nuestros intérpretes, sin
embargo, no demuestran unanimidad al reducir la restitución en cuestión
13
En el sistema italiano, cuidadoso de las formas, la demanda restitutoria no
está incluida en la demanda de resolución, y no podría ser interpuesta por
primera vez al momento de la apelación (Cass., 24 de febrero de 1995, n. 2135;
Cass., 26 de junio de 1995, n. 7234; Cass., 29 de noviembre de 1997, n. 10632).
797
RODOLFO SACCO
a la fattispecie referida en los artículos 2033 y siguientes cód. civ. No faltan

quienes prefieren separar la común repetición del pago indebido y la
restitución debida por caducidad del contrato, la cual tiene necesidad de
reglas propias en materia de buena y mala fe, prescripción, oponibilidad
a terceros, riesgos por pérdida de la cosa14.
Por su parte, los tribunales italianos emplean de manera poco
coherente dos distintos principios inspiradores, a veces privilegiando,
y otras veces negando, el carácter retroactivo de la resolución, y
descuidando, al efecto, las normas sobre la prestación sine causa.
Las obligaciones de restitución dependen de la eliminación de la
causa, y en ello encuentran su propia justificación. La idea (inspirada en
la concepción de la resolución como contrato resolutorio sinalagmático)
según la cual las prestaciones restitutorias estarían recíprocamente
condicionadas, ha sido repudiada por la jurisprudencia15.
De lo anterior también se deduce que puede demandar la resolución
aquel que no pueda restituir la prestación recibida16. Las restituciones
son, desde luego, un efecto –y no un presupuesto– de la resolución17.
Si la prestación que da lugar a la restitución es un pago, el débito
restitutorio comporta el pago del tantundem, y es, por lo tanto, una
14
Sobre este punto, remitimos a la voz «Repetizione dell’indebito», de Paolo
GALLO, en Digesto 4ª ed., sez. civ., XVIII, Turín, 1998. Del mismo autor, véase
«Arricchimento senza causa e quasi contratti», en Trattato di diritto civile,
dirigido por Rodolfo SACCO, vol. IV, Turín, 1996, y «Obbligazione restitutorie
e teoria del saldo», en Studi in onore di Pietro Rescigno, con bibliografía.
15
Cass., 25 de febrero de 1961, n. 416, en Temi Nap., 1961, I, p. 227. Cfr., sin
embargo, Cass., 23 de abril de 1980, n. 2678. Y véase también la nota siguiente.
16
Cass., 26 de julio de 1968, n. 2706 (según la cual la obligación de restitución del
contratante que cumple ni siquiera surge); Cass., 19 de noviembre de 1963, n. 2995,
en Giur. it., 1964, I, 1, col. 758, según la cual la obligación se cumple mediante
equivalente; Cass., 16 de octubre de 1976, n. 3539; Cass., 23 de junio de 1982, n.
3827; Cass., 20 de marzo de 1989, n. 1391, en Giust. civ., 1989, I, 2436 (según la cual,
la obligación se cumple mediante equivalente); Cass., 15 de mayo de 1996, n. 4498
(idem). ¡Pero hay que prestar atención a los artículos 1492, 2º. párrafo, y 1493, 2º.
párrafo, cód. civ., en materia de compraventa! Y véanse también el § 351 del BGB,
así como el art. 82 de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional.
En el pensamiento jurídico de los países vecinos encontramos una tendencia
favorable mayor por el condicionamiento recíproco de la prestaciones
restitutorias. Esta es la conocida doctrina de F LUME, en Alemania, «Die
Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertiger Bereicherung», en
Arch. civ. Pr., 1994, p. 427. En Francia se difunde la teoría de CARBONNIER, Les
obligations, 15ª ed., París, 1991, p. 107, según la cual, las restituciones
contractuales implican una suerte de contrato sinalagmático a la inversa.
17
Nítidamente, Cass., 15 de junio de 1965, n. 1243.
798
deuda de valor (sin perjuicio de los problemas de resarcimiento, que

veremos más adelante)18.
Las reglas expuestas hasta este punto no se aplican completamente
a los contratos de ejecución periódica o continuada “con respecto a
los cuales, el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones
ya ejecutadas” (art. 1458 cód. civ.).
La regla señalada entre comillas también ha dado pie a notables
problemas de interpretación.
En efecto, esa porción de relaciones nacidas del contrato, que el
art. 1458 cód. civ. ha excluido de los efectos de la resolución, puede
identificarse de distintas formas.
Se puede entender “prestación” en el significado de “comportamiento
debido”, y juzgar como insensible a la resolución aquella porción de
relación a la cual corresponden las prestaciones efectuadas bilateralmente
por los dos contratantes (variantes: por el demandado, por el demandante
o por cualquiera de los contratantes).
Podría entenderse la “prestación”, igualmente, como sacrificio
patrimonial, objeto del contrato, y la “prestación ya ejecutada” como
“aquella porción de la relación nacida del contrato que es pretérita
con respecto al momento de la demanda”.
A nuestro juicio, nada podría justificar la eliminación de la relación
en el período anterior al incumplimiento del demandado.
Correspondientemente, nada podría paralizar la resolución por el período
sucesivo al incumplimiento; también la inercia del demandante entre el
incumplimiento y la interposición de la demanda debe considerarse como
una paciencia, perfectamente reversible a medida que el retardo del deudor
aumente con el paso del tiempo. El acreedor debe ser árbitro de pedir la
resolución desde el momento del incumplimiento (esta retroactividad de
la demanda tiene la misma razón de ser de la retroactividad de la demanda
propuesta en caso de contrato con prestaciones instantáneas), o bien,
según su preferencia, desde el momento de la demanda (no existe ningún
motivo, en efecto, para conceder al deudor un derecho a la inescindibilidad
del tratamiento del período transcurrido, y del período futuro)19.
18
Cass., Salas reunidas, 4 de diciembre de 1992, n. 12942, en Giur. it., 1995, I, 1,
col. 178; Cass., 30 de agosto de 1994, n. 7594; Cass., 23 de enero de 1995,
n. 725; Cass., 17 de marzo de 1995, n. 3113, en Giur. it., 1996, I, 1, col. 226;
Cass., Salas reunidas, 17 de mayo de 1995, n. 5391.
19
Cass., 24 de mayo de 1993, n. 5838, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 1376; dado un
contrato de ejecución periódica, el demandante puede pedir la resolución, así
como el cumplimiento de la prestación recíproca a las que ya fueron cumplidas.
799
RODOLFO SACCO
La declaración, o la demanda judicial, de resolución implica la

renuncia al intercambio de las prestaciones, pero no la renuncia al lucro
que el contrato autorizaba a esperar. Esta es la regla que el derecho
italiano ha heredado del derecho francés20. Se encuentra en la misma
línea de pensamiento del derecho inglés y estadounidense, y actualmente
puede ser considerada como la solución imperante (si se consideran los
Principios de Unidroit, arts. 7.3.5, 7.4.1, 7.4.2). Parece menos acogida,
en cambio, la opuesta regla del derecho civil alemán (y suizo), en virtud
de la cual el demandante de la resolución tiene derecho a los daños sólo
dentro del límite del interés negativo, como si el contrato fuera nulo.
El art. 1458, 2º. párrafo, cód. civ., regula la posición del tercero
frente a la resolución, y para tal efecto dispone: “La resolución, aun
cuando hubiera sido expresamente pactada, no perjudica los derechos
adquiridos por los terceros, sin perjuicio de los efectos de la inscripción
de la demanda de resolución”.
6. El incumplimiento que da lugar a la resolución judicial
La resolución descrita en el art. 1453 y siguientes cód. civ.
presupone, ante todo, un incumplimiento.
El incumplimiento es la falta de fidelidad a los deberes impuestos
por el contrato. Dicha falta de fidelidad es independiente de toda
pérdida patrimonial, subsiguiente y ulterior, de la contraparte21.
La “falta de cumplimiento” referida en el 1er. párrafo del art. 1453
cód. civ. se extiende, según el texto, a toda el área en que el
20
Esta línea de derivación estuvo a punto de ser cortada, hasta que se difundió en Italia
la persuasión de que el resarcimiento de los daños era incompatible con al resolución.
Véanse, sin embargo, y de manera en mayor o menor medida explícita, los fallos:
Cass., 22 de abril de 1977, n. 1479, en Giur. it., 1978, I, 1, col. 1383; Cass., 26 de febrero
de 1979, n. 1267; Cass., 2 de abril de 1979, n. 1871; Cass., 29 de enero de 1980, n. 676;
Cass., 1 de diciembre de 1983, n. 7199, en Giur. it., 1984, I, 1, col. 1453 y en la misma
revista, I, 1, col. 368, con nota de MARELLA; Cass., 16 de abril de 1984, n. 2457; Cass., 13
de abril de 1988, n. 1557, en Giur. it., 1989, I, col. 726; Cass., 10 de septiembre de 1991,
n. 9485, en Giur. it., 1992, I, 1, col. 1082; Cass., 28 de julio de 1992, n. 9043; Cass., 4 de
diciembre de 1992, n. 12942, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 178, con nota de VENTURINI;
Cass., 29 de abril de 1993, n. 5063, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 952, con nota de ACCORNERO;
Cass., Sala laboral, 15 de abril de 1994, n. 3598; Cass., 23 de julio de 1994, n. 6887;
Cass., 30 de agosto de 1994, n. 7594; Cass., 27 de enero de 1996, n. 639.
La doctrina reciente es conforme.
Está comprendida en el daño resarcible la devaluación de la suma pagada y
repetida (Cass., 27 de enero de 1996, n. 639).
21
Así, Cass., 20 de mayo de 1949, n. 1283; Cass., Salas reunidas, 17 de mayo de
1955, n. 1432; Cass., 24 de noviembre de 1977, n. 5115, en Giur. it., 1978, I, 1, col.
1234; Cass., 2 de febrero de 1980, n. 742; Cass., 15 de febrero de 1980, n. 1148.
800
cumplimiento no se produce, y por ello, comprende la hipótesis del

cumplimiento que no se realiza aunque no medie culpa22.
Sin embargo, una autorizada doctrina propugna la solución
opuesta; y se suele afirmar que la jurisprudencia de la Corte de Casación
italiana sigue este criterio, que es más benigno para el deudor. En
realidad, los pronunciamientos de la Corte de Casación, aun hablando
de una verdadera relevancia de la culpa, desarrollan la noción de falta
de culpa, de todas formas, dentro de la noción de haber actuado por
motivos apreciables, o en presencia de circunstancias apreciables; de
tal manera, se remite a una serie de causas de justificación típicas: el
acreedor no ha notificado al deudor el cambio de su dirección23; ha
dificultado el cumplimiento o el comportamiento con el cual el deudor
pretendía reparar el cumplimiento defectuoso24; ha tolerado, hasta ese
momento, el abuso al cual se opone ahora25; y así por el estilo26.
El incumplimiento no es relevante si no es grave. El art. 1455 cód.
civ. precisa, en efecto, que el contrato no se puede resolver si el
incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo
en cuenta el interés de la otra. El juez, luego de verificar el
incumplimiento, debe evaluar, de oficio27, la relevancia de éste (y por
lo tanto, su importancia), y luego fundamentar al respecto.
Cuando la jurisprudencia italiana debe indicar cual es la gravedad
que da lugar a la resolución, recurre, a veces, a una expresión que nos
parece feliz: se habla de un incumplimiento que es tal que permite
entender que la parte ofendida, si lo hubiera previsto, no habría
celebrado el contrato. Con esta definición, también se toma posición
sobre el tema del fundamento de la resolución, que se identifica con el
error de previsión del contratante agraviado. La gravedad es relacionada,
por un lado, con la entidad objetiva de la infracción, y por otro lado,
22
MOSCO, op, cit., § 6 y ss.; en contra: AULETTA, Risoluzione, cit., pp. 412 y ss.
23
Por ejemplo: Cass., 15 de septiembre de 1970, n. 1441, en Giur. it., 1971, I, 1,
col. 1480; Cass., 22 de diciembre de 1977, n. 5701; Cass., 14 de marzo de 1986,
n. 1742; Cass., 11 de mayo de 1990, n. 4039; Cass., 7 de mayo de 1982, n. 2852.
24
Cass., 26 de agosto de 1975, n. 3022, en Foro it., 1976, I, col. 1053; Cass., 22 de
diciembre de 1977, n. 5701.
25
Cass., 20 de marzo de 1980, n. 1853; Cass., 11 de diciembre de 1981, n. 6553;
Cass., 22 de enero de 1986, n. 394.
26
Esta reducción de la falta de culpabilidad a la presencia de eximentes típicas
ha sido bien desarrollada y documentada, incluso fuera del área de la
resolución, por DE LORENZI, Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in
tema di responsabilità contrattuale, Milán, 1981.
27
Cass., 16 de julio de 1994, n. 1507.
801
RODOLFO SACCO
con la entidad de la lesión producida al interés del acreedor28. Al

incumplimiento se debe equiparar la declaración o la amenaza de querer
cumplir, manifestadas antes del vencimiento del plazo29. Es verdad que
el manifiesto propósito de no cumplir no da la certeza de la futura
infracción, porque el deudor podría haber hablado por vanidad, o podría
cambiar de idea. Pero no es menos cierto que el deudor que espera el
vencimiento del plazo no debe ser obligado a deshojar margaritas para
adivinar qué cosa hará el deudor. No se puede olvidar que la resolución
es mucho más funcional mientras mayor sea su oportunidad.
La categoría lata del “incumplimiento” termina oscureciendo
grandemente las distintas figuras específicas que se comprenden en la
previsión del art. 1453 cód. civ.: omisión de la prestación comprometida
en la obligación, mala ejecución, comisión de la actividad prohibida
por la obligación, modificación perjudicial de la persona o de las cosas
del acreedor. Estos eventos tienen distintos significados porque tienen
diferentes grados de irrevocabilidad y de reversibilidad.
En este marco viene a delinearse, sólo con referencia a las
prestaciones positivas no cumplidas (o mal cumplidas, pero con
respecto a las cuales sea posible, sin mayor perjuicio, una nueva
ejecución), la figura del retardo.
El retardo no siempre será causa de resolución: un retardo muy mínimo
constituirá un incumplimiento de escasa importancia. Una demanda de
resolución interpuesta luego de un retardo mínimo no tiene el efecto
preclusivo normado en el 3er. párrafo del art. 1453 cód. civ., el cual se aplica
sólo cuando el incumplimiento ha sido importante (art. 1455 cód. civ.)30.
28
Cass., 29 de septiembre de 1994, n. 7937, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 1010; Cass.,
28 de marzo de 1995, n. 3669.
29
MOSCO, op. cit., § 10. Se han dedicado al tema, posteriormente, F. ROMANO, «Valore
della dichiarazione di non voler adempiere fatta prima della scadenza del termine»,
en Riv. dir. civ., 1965, II, p. 607; FRAGALI, «La dichiarazione anticipata di non voler
adempiere», en Riv. dir. comm., 1966, I, p. 243; MURARO, «L’inadempimento prima
del termine», en Riv. dir. civ., 1975, I, p. 248. La jurisprudencia es conforme a la tesis
expuesta en este punto: Cass., 17 de enero de 1949, n. 46, en Giur. it., 1949, I, 1, col.
255, en Giur. compl. Cass. civ., 1949, I, p. 58; Cass., 16 de junio de 1951, n. 1589; Cass.,
9 de junio de 1954, n. 1994; Cass., 29 de febrero de 1960, n. 364; Cass., 29 de
septiembre de 1964, n. 2464 (con referencia al rechazo “unívoco y definitivo”);
Cass., 18 de mayo de 1965, n. 956; Cass., 4 de marzo de 1970, n. 529; Cass., 27 de
julio de 1973, n. 2210, en Foro it., 1974, I, col. 1769; Cass., 12 de diciembre de 1975,
n. 4089, en Foro it., 1976, I, col. 1614; Cass., 4 de marzo de 1977, n. 895; Cass., 7 de
mayo de 1982, n. 2843; Cass., 9 de enero de 1997, n. 97.
30
De lo reciente: Cass., 10 de marzo de 1986, n. 1588, en Nuova Giust. civ., 1987,
I, 1, 39, con nota de BELFIORE; Cass., 18 de mayo de 1987, n. 4526; Cass., 31 de
802
Pero cuando el retardo constituya incumplimiento de importancia nada

escasa, surge un problema que se puede formular así: concretado el retardo
intolerable, que justificaría la resolución, ¿puede el deudor eliminar los
efectos mediante el cumplimiento? Por un lado, se debería pensar que del
retardo intolerable nace un derecho innegable del acreedor a la resolución,
porque luego del retardo es absurdo, igualmente, pretender que el acreedor
mantenga intacta su confianza en el deudor. Por otro lado, no es absurdo
imponer al acreedor, que quiera valerse del retardo para liberarse del
contrato, que denuncie prontamente dicho retardo, con el fin de que el
deudor no afronte nuevos sacrificios en su intento de proceder a un
cumplimiento tardío, que no lo salvará de la resolución; y la carga de
declarar la propia intención podrá ser una sola con la carga de acudir al
juez para la resolución.
La ley no dice si entre la maduración del retardo intolerable y la
demanda opere un derecho intachable del acreedor, o si el deudor, en
cambio, puede sanar su propia posición mediante el cumplimiento tardío.
Tiene cuidado de precisar, más bien, en el 3er. párrafo del art. 1453 cód.
civ., que aquel que incumple no puede efectuar útilmente la prestación,
luego de la demanda de resolución (art. 1453, 3er. párrafo, cód. civ.).
En cuanto al cumplimiento tardío que precede a la demanda, se
debe rechazar la solución más indulgente hacia el deudor, en virtud
de la cual el cumplimiento, aun cuando tardío, impide en todos los
casos la resolución. La demanda judicial es elemento suficiente, pero
no necesario, de aquel retardo que conduce a la resolución31.
julio de 1987, n. 6643; Cass., 29 de agosto de 1990, n. 8955; Cass., 4 de

septiembre de 1991, n. 9358, en Giur. it., 1992, I, 1, col. 864.
La noción puede volverse oscura al afirmarse que el cumplimiento posterior
a la demanda ha eliminado la gravedad del incumplimiento (así, en verdad,
en Cass., 7 de junio de 1993, n. 6367, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 1209). Pero
según otras sentencias, la situación se cristaliza al momento de la demanda,
porque luego de ella la prestación es inexigible, o lo que es más, es prohibida
(Cass., 1 de junio de 1993, n. 6121; Cass., 4 de febrero de 1994, n. 1460, en Giur.
it., 1995, I, 1, col. 1380, con nota de VITIELLO).
31
Cass., 21 de febrero de 1985, n. 1531, en Foro it., 1986, I, col. 200, con nota de
PRINCIGALLI; Cass., 18 de mayo de 1985, n. 3058; Cass., 31 de julio de 1987, n. 6643,
en Foro it., 1988, I, col. 138, con nota de STRAZIOTA; Cass., 20 de diciembre de
1988, n. 6959; Cass., 23 de marzo de 1993, n. 1959, en Giur. it., 1994, I, 1, col.
24, con nota de PICARDI; Cass., 28 de octubre de 1995, n. 11279; recientemente,
Cass., Salas reunidas, 6 de junio de 1997, n. 5086.
Quien pretende la resolución por incumplimiento no tiene la carga de intimar
previamente a la contraparte (Cass., 27 de enero de 1996, n. 639).
803
RODOLFO SACCO
Cuando los requisitos mencionados hasta este punto de

encuentren reunidos, la fattispecie que da lugar al poder de pedir la
resolución queda perfeccionada. No es necesaria la previa constitución
en mora32; no es necesario el carácter esencial del plazo infringido, ni
tampoco la cláusula de resolución.
Sin embargo, la constitución en mora puede tener efectos
sustanciales de diverso género.
Ello ocurre, sobre todo, si la obligación no comportaba un plazo, ni
siquiera implícito o deducible de las circunstancias; aquí la constitución
en mora es necesaria para que se pueda hablar de incumplimiento. En
su defecto, valdrá como constitución en mora la citación33, y el tiempo
útil para el cumplimiento comenzará a correr durante el juicio. Además,
la constitución en mora agrava el incumplimiento, y elimina la duda
sobre el comportamiento tolerante del acreedor.
El Código Civil italiano no fue tan pesimista como para prever y
regular el incumplimiento recíproco. La jurisprudencia ha puesto
mano en la materia y ha fijado algunos cánones.
La regla jurisprudencial fundamental consiste en el principio de la
evaluación comparativa de los incumplimientos: el juez tiene que
determinar cuál de ellos predomina sobre el otro, de modo tal que lo
justifique34. Este juicio comparativo entraña, naturalmente, los problemas
de prioridad en el tiempo, y los problemas de causalidad y proporcionalidad.
Los criterios cronológico, etiológico y cuantitativo serán aplicados, ya sea
de manera alternativa, cuando un solo criterio se presente satisfactorio, o
bien de manera acumulativa, integrándose recíprocamente.
Según una jurisprudencia discutible, en caso de culpas recíprocas
de igual gravedad, las dos opuestas demandas de resolución deberían
ser rechazadas por igual. Pero la razón sugiere que en esta hipótesis
ambos sujetos están legitimados a procurarse la resolución del contrato35.
32
La jurisprudencia, muy constante, es abundante. Recientemente, Cass., 23 de
marzo de 1993, n. 1959, cit.; Cass., 27 de enero de 1996, n. 639.
33
Cass., 19 de enero de 1963, n. 30, en Giur. it., 1964, I, 1, 1222, en Foro it., 1963,
I, col. 28, y en Riv. dir. comm., 1964, II, p. 281; en las mismas revistas véanse las
notas de PELOSI, BIGLIAZZI-GERI y VALSECCHI; luego, Cass., 14 de febrero de 1967,
n. 364, en Giur. it., 1968, I, 1, col. 376; Cass., 14 de junio de 1968, n. 1897, en
Giur. it., 1969, I, 1, col. 308; y Cass., 2 de septiembre de 1971, n. 2602.
34
Cass., 30 de enero de 1995, n. 1077; Cass., 1 de marzo de 1995, n. 2347; Cass.,
15 de junio de 1995, n. 6791.
35
Así, Cass., 29 de abril de 1993, n. 5965 (de igual forma, Cass., 29 de noviembre
de 1994, n. 10127, para el caso de deudas recíprocas infundadas, las cuales
darían lugar a imposibilidad de las prestaciones). Sin embargo, véanse otras
804
7. El juicio de resolución36
El juicio de resolución se debe desarrollar frente a quienes fueron
parte en el contrato, porque los efectos pretendidos comprometen el
contrato por entero.
El dictamen de resolución por incumplimiento presupone una
demanda específica. La jurisprudencia aplica rígidamente, hasta el límite
máximo, esta regla, y niega, asimismo, las conversiones menos riesgosas.
El derecho de obrar es imprescriptible porque se trata de un
remedio, y como todos los remedios, puede ser ejercido mientras esté
en vigor la situación ilícita que se debe remediar37. Puede prescribirse,
además, el derecho al cumplimiento, en cuyo caso el problema se reabre.
La acción se funda en un hecho dado, causa petendi con respecto a tal
juicio. La referencia a hechos distintos equivale a una mutación de la demanda38.
El art. 1453, 2º. párrafo, cód. civ. dispone que la resolución puede
ser demandada incluso cuando el juicio ha sido promovido para obtener
el cumplimiento; en cambio, no se puede pedir el cumplimiento cuando
se ha demandado la resolución39.
La norma contenida en el Código Civil italiano concuerda
perfectamente con la lógica del sistema. En efecto, si la demanda de
cumplimiento también fuera válida como renuncia a los efectos resolutorios
del incumplimiento actual, no podría valer como renuncia a los efectos
resolutorios del incumplimiento futuro. El derecho a la resolución, fundado
en una fattispecie destinada a agravarse día tras día sobrevive –o mejor
dicho, renace– luego de toda demanda de cumplimiento, y luego de toda
sentencia de condena al cumplimiento, si ésta no ha sido interpuesta40.
Propuesta la demanda de resolución, el deudor adquiere el derecho
a no cumplir: abandonará la búsqueda de la mercadería a proveer,
soluciones en Cass., Salas reunidas, 15 de enero de 1983, n. 329; Cass., 14 de
diciembre de 1978, n. 5940; Cass., 29 de abril de 1993, n. 5065.
36
Sobre el tema, v. CONSOLO, op. cit.
37
Solución diversa en NATUCCI, op. cit.
38
Cass., 4 de septiembre de 1996, n. 8070 (la mutación se había producido en la
etapa de apelación). A fortiori, no se puede pedir en etapa de apelación la resolución
por incumplimiento, cuando se ha actuado para hacer constatar que se ha
producido la resolución consensual (Cass., 17 de abril de 1996, n. 3623).
39
Pero la regla es aplicable sólo si el interesado formula excepción (Cass., 24 de
mayo de 1993, n. 5838).
40
Es posible, entonces, demandar la resolución luego de haber obtenido una
sentencia de condena al cumplimiento: Cass., 21 de mayo de 1952, n. 1464;
Cass., 6 de septiembre de 1960, n. 2428; Cass., 14 de junio de 1968, n. 1897;
Cass., 18 de mayo de 1994, n. 4830.
805
RODOLFO SACCO
renunciará a derechos adquiridos o tratativas en curso, porque sabe

que en aquel momento su prestación sería rechazada. Resultaría absurdo
que el acreedor, luego de haber librado al deudor, pudiera arrepentirse
de ello y volver a obligarlo. ¿Qué es lo que se quiere, en todo caso, del
deudor demandado? ¿Que tenga lista la prestación prometida y, al
mismo tiempo, la prestación recibida y sujeta a restitución por efecto de
la resolución? De ello se deduce que la demanda de resolución, una vez
interpuesta, impide toda renuncia o desistimiento del demandante, a
menos que el demandado lo autorice a este cambio de ideas. Para hacer
irreversible la demanda no es necesaria la sentencia.
Es menester ir más allá: el ejercicio extrajudicial del derecho de
resolución no perfecciona, en el derecho italiano, la fattispecie
resolutoria mencionada en el art. 1453 cód. civ.; pero la buena fe no
admite que el acreedor, que haya exonerado extrajudicialmente al
deudor de ejecutar la prestación, y que haya pretendido que se prepare
a restituir lo que ha recibido y el importe de lo daños, cambie de parecer
cuantas veces quiera, y accione, al final, para el cumplimiento41.
Llegados a este punto, debemos concluir que el contrato se vuelve
ineficaz por el acto de la parte –y no del juez–. Así, la proclamada naturaleza
constitutiva de la sentencia dejaría de ser un dogma superior a toda duda.
En el ámbito procesal, dado que todos los presupuestos de la condena
a la ejecución son necesarios, pero no suficientes, para obtener la resolución
(la cual presupone, entre otras cosas, la gravedad del incumplimiento),
parece lógico que el demandante pueda pedir la resolución en vía principal
y la condena a la ejecución en vía secundaria42.
La demanda de resolución puede sustituir la demanda dirigida
al cumplimiento durante todo el juicio de primera instancia, y también
en la etapa de apelación y de reenvío43; el defensor puede proveer a
41
La jurisprudencia adopta, predominantemente, la regla de la libre mutación:
Cass., 31 de marza de 1949, n. 755; Cass., 23 de mayo de 1951, n. 1286 (hipótesis
de declaración extrajudicial de resolución); Cass., 16 de mayo de 1962, n. 1093,
en Giust. civ., 1962, I, p. 1673 (caso de la demanda de resolución interpuesta en
un juicio precedente, y no seguida de pronunciamiento sobre el punto); Cass.,
7 de febrero de 1979, n. 837 (declaración extrajudicial); Cass., 23 de noviembre
de 1979, n. 6134, en Giur. it., 1979, I, 1, col. 560; quizá se pueden leer en sentido
conforme: Cass., 9 de junio de 1992, n. 7085; Cass., 18 de junio de 1992, n. 7518.
42
La jurisprudencia, invariable, se expresa en este sentido. De lo reciente: Cass.,
9 de diciembre de 1988, n. 6672; Cass., 9 de febrero de 1995, n. 1457, en Giur.
it., 1996, I, 1, col. 1150, con nota de LASCIALFARI (pero ¡atención! la sentencia
habla, impropiamente, de mutación de la demanda).
43
La jurisprudencia se expresa, invariablemente, en este sentido.
806
ello sin necesidad de un poder ad hoc 44; pero hay que entender que si
la mutación se produce en el transcurso del juicio el demandado
contumaz tendrá derecho a la notificación.
8. La intimación al cumplimiento
La resolución judicial comporta un elemento intermedio: la
sentencia, que es un elemento que se inserta entre la voluntad del
contratante y los efectos resolutorios que ella apunta a producir.
Si el contratante víctima del incumplimiento ajeno prefiere actuar
por autoridad propia, el art. 1454 cód. civ., antes citado, le brinda
esta posibilidad, al prever la resolución como efecto de una intimación
al cumplimiento (diffida ad adempiere) ejercida dentro de un plazo, y
la simultánea declaración de resolución.
La intimación procura al acreedor, por lo tanto (y a falta de
cláusula resolutoria expresa o de plazo esencial) el medio para resolver
el contrato sin recurrir al juez.
A veces el acreedor preferirá recurrir al juez, porque la citación
(como se ha visto) impide, a diferencia de la intimación, la prestación
tardía. La intimación contiene, en cambio, y necesariamente, una
tolerancia para el deudor, por un período que, como máxima, no será
inferior a quince días45.
La intimación vuelve superflua la citación; pero no podría sustituir
los demás presupuestos de la resolución: gravedad del incumplimiento46,
imputabilidad de la inejecución al deudor, imposibilidad de censurar el
comportamiento del que formula la intimación.
La intimación es un negocio unilateral irrevocable, recepticio (por
ende, produce sus efectos desde el momento en que arriba al
destinatario). Ella está sujeta a requisitos de forma47 y de contenido: el
plazo asignado al deudor debe ser expresado con claridad, la
conminación de la resolución debe ser específica48. La intimación y el
44
Cass., 22 de abril de 1970, n. 1160; Cass., 11 de mayo de 1987, n. 4325.
45
Si el plazo asignado es incongruente, el juez lo sustituye con uno que sí sea
congruente, y la intimación siempre produce el efecto de perdonar al deudor en
cuanto al plazo, y de impedir, durante el plazo, la demanda de resolución judicial,
según Cass., 30 de octubre de 1980, n. 5842, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 1475, y en
Riv. dir. comm., 1982, II, p. 35, con nota de SCOZZAFAVA. Similarmente, Cass., 22 de
febrero de 1994, n. 5979. En contra: Cass., 25 de noviembre de 1983, n. 7070.
46
De lo reciente: Cass., 4 de mayo de 1994, n. 4275; en Foro it., 1995, I, col. 2537.
47
Cass., 25 de marzo de 1995, n. 3566, habla, por otro lado, y liberalmente, de la
“forma más idónea”.
48
Recientemente, Cass., 13 de enero de 1981, n. 276; Cass., 30 de enero de 1982,
n. 590; Cass., 29 de mayo de 1990, n. 5017.
807
RODOLFO SACCO
incumplimiento deberían producir, de por sí, el efecto resolutorio. Pero

la jurisprudencia subordina el efecto resolutorio a una última decisión
del contratante inocente49. Y en un caso, ha negado que el juez pueda
constatar la resolución producida, sin demanda del interesado50.
9. La cláusula resolutoria expresa
Una fattispecie resolutoria ulterior (prevista en el art. 1456 cód.
civ.) presupone una cláusula pactada, el incumplimiento de una de
las partes, y la declaración unilateral de la otra parte.
La cláusula no comporta requisitos formales gravosos, pero tiene
que ser expresa (art. 1456 cód. civ.). No es necesario que se someta a
específica aprobación por escrito, en virtud del art. 1341 cód. civ.51.
La cláusula debe contener referencias específicas a las obligaciones
cuya infracción producirá la resolución: si ella comprende todas las
obligaciones impuestas por el contrato a cargo de una de las partes,
genéricamente indicadas, se entiende como cláusula de estilo, y se tiene
por no puesta52: esta conclusión se deriva de la limitación “determinada”,
antepuesta en el art. 1456 cód. civ. al término “obligación”*.
Para efectos de la cláusula, será irrelevante la mayor o menor gravedad
del incumplimiento53. La jurisprudencia italiana también inserta la
imputabilidad del incumplimiento entre las circunstancias relevantes con
miras la resolución por medio de la cláusula. Pero aquí se trata de una
quaestio voluntatis. El juez debería determinar si las partes, con la cláusula,
se han referido a la falta de cumplimiento objetivo o a la infracción culposa.
Hay que entender que la cláusula se aplica sólo si no se ha
renunciado a ella; y el incumplimiento es tal sólo en cuanto no
49
Cass., 23 de abril de 1977, n. 1530, en Giur. it., 1978, I, 1, 537, y en Foro it., 1977,
I, col. 1913; Cass., 18 de mayo de 1987, n. 4536, en Giur. it., 1988, I, 1, col. 448,
con nota de C. SCOGNAMIGLIO.
50
Cass., 9 de mayo de 1980, n. 3052.
51
Cass., 14 de julio de 1954, n. 2467; Cass., 20 de agosto de 1954, n. 2978; Cass.,
13 de mayo de 1961, n. 1139; Cass., 26 de enero de 1962, n. 126.
52
La copiosa jurisprudencia al respecto es conforme.
*
En el correspondiente artículo del Código Civil peruano, el adjetivo
“determinada” precede al término “prestación”. Las reflexiones del Autor
son, pues, perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento: “Art. 1430.
Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de
las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda
precisión” [N. del T.].
53
De lo reciente: Cass., 28 de enero de 1993, n. 1029, en Foro it., 1993, I, col. 1470;
Cass., 26 de noviembre de 1994, n. 10102; Cass., 17 de octubre de 1995,
n. 10815. En tal sentido, SMIROLDO, op. cit., 177; COLLURA, op. cit., 135.
808
permitido; y es relevante sólo en cuanto no tolerado. El consentimiento

al retardo (prestado ex ante), la tolerancia (prestada al momento de la
inejecución), la renuncia a valerse de la cláusula (prestada ex post),
constituyen fenómenos relevantes y funcionalmente intercambiables.
Naturalmente, el acreedor siempre podrá poner término al estado
de tolerancia, con una declaración adecuada. Para que la resolución
se produzca, la cláusula y el incumplimiento deben ser proseguidos
por la declaración del acreedor.
Según la jurisprudencia italiana permanente, la declaración es
necesaria, no sólo para producir la resolución, sino también para impedir
el incumplimiento tardío54. Ello equivale a decir que el acreedor, cuando
juzga insoportable el retardo, tiene la carga de declararlo inmediatamente.
La declaración es un acto obviamente recepticio55. No está sujeta
a vínculos de forma56, y puede hasta resultar implícitamente de otro
acto (por ejemplo, una citación)57.
Con la declaración, la fattispecie resolutoria parecería quedar
perfeccionada. Pero la jurisprudencia conoce una regla ulterior y
enigmática, en virtud de la cual la parte que ha resuelto no puede
hacer valer la resolución producida si ha llevado a cabo
comportamientos incompatibles con ella58.
10. El plazo esencial
La resolución tiene lugar sin intervención del juez en un último
caso: cuando se vence, infructuosamente, el plazo esencial fijado para
el incumplimiento.
El elemento característico de la fattispecie radica en la fijación de
un plazo esencial. El carácter esencial puede ser pactado (estatuido
por las partes), o resultar de las circunstancias; el plazo esencial debe
ser identificado de manera precisa; el pacto no requiere una forma
54
A su surgimiento, que coincide con Cass., 17 de julio de 1946, n. 900, en Foro
it., 1947, I, col. 903, esta jurisprudencia ha suscitado contrastes (véase, en
efecto, el agitado comentario de GAUDENZI a Cass., 8 de julio de 1948, n. 1109,
en Foro it., 1949, I, cols. 101 y ss.). La doctrina, en precedencia, parecía orientada
hacia la preclusión del cumplimiento desde el momento en que la condición
era madurada.
55
Cass., 17 de mayo de 1995, n. 5436, en Giur. it., 1996, I, 1, col. 367.
56
Cass., 5 de mayo de 1995, n. 4911.
57
Cass., 5 de mayo de 1995, n. 4911.
58
Cass., 8 de noviembre de 1957, n. 4291; Cass., 29 de diciembre de 1960,
n. 4052; Cass., 16 de febrero de 1988, n. 1661, en Giur. it., 1989, I, col. 142, con
nota de D. CARUSI; Cass., 18 de junio de 1997, n. 5455.
809
RODOLFO SACCO
especial, ni una fórmula sacramental; como quiera que sea, la

esencialidad del plazo no se presume. Cuando se presentan la
cláusula, el incumplimiento y la declaración, la fattispecie resolutoria
queda perfeccionada.
Verificado el retardo, todo juicio sobre la gravedad del
incumplimiento será superfluo59; en cambio, se requerirá discriminar
el caso del retardo inconsciente, que (a tenor del derecho italiano
aplicado, que exige, en todo caso, la imputabilidad del incumplimiento
para justificar la resolución) no dará lugar a la aplicación del art.
1457 cód. civ.60.
Vencido inútilmente el plazo, el acreedor aún puede –conforme
al art. 1457 cód. civ.– exigir que la prestación sea cumplida dentro de
un nuevo plazo de tres días contados a partir del vencimiento, y
siempre que dé noticia de ello a la contraparte.
De hecho, en el derecho aplicado ocurre que a veces se admite
que el contratante que no cumple reclame la ejecución, incluso después
de este vencimiento ulterior61. De todas maneras, se admite que el
contratante que no cumple pueda invocar la renuncia implícita a la
cláusula, por parte del acreedor62. Y se prohibe al juez declarar la
resolución “de pleno derecho” en defecto de excepción de parte63.
59
La cuestión es la misma que se presenta en materia de cláusula resolutoria
expresa, y de intimación al cumplimiento. Y la jurisprudencia no puede sino
adoptar la solución indicada en este punto: cfr., en efecto, Cass., 14 de octubre
de 1953, n. 3352; Cass., 26 de junio de 1987, n. 5710; Cass., 22 de julio de 1993,
n. 8195.
Sin embargo, y en sentido discrepante, Cass., 5 de mayo de 1951, n. 1063.
60
Cass., 23 de junio de 1953, n. 2019; Cass., 23 de enero de 1954, n. 153; Cass.,
4 de febrero de 1954, n. 274, en Giur. it., I, 1, col. 221, en Giur. compl. Cass. civ.,
1954, 2, p. 111, y en Sett. Cass., 1954, p. 168; Cass., Salas reunidas, 30 de marzo
de 1972, n. 1010; Cass., 26 de junio de 1987, n. 5710.
61
Cass., 25 de marzo de 1972, n. 934.
62
Cass., 22 de julio de 1993, n. 8195.
63
Cass., 31 de mayo de 1971, n. 1637, en Foro it., 1971, I, col. 2973.
810
XXVI

HUGO FORNO FLÓREZ
811
HUGO FORNO FLÓREZ
812
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El plazo esencial y sus tipos.- 3. La

gravedad del incumplimiento.- 4. El procedimiento resolutorio.-
5. El momento de la resolución.- 6. El plazo esencial y la cláusula
resolutoria.
1. Introducción
El derecho de resolución por incumplimiento puede bien
caracterizarse como un mecanismo de tutela que apresta el
ordenamiento jurídico para provocar la ineficacia del contrato,
eliminando del panorama jurídico los efectos que aquél había producido.
Mecanismo de tutela, decimos, en tanto que aparece como una reacción
del ordenamiento jurídico frente a la lesión actual del interés que el
acreedor tenía en el cumplimiento, en la prestación, inferida a causa
del incumplimiento por parte del deudor. Esta forma de tutela es siempre
alternativa a la pretensión de cumplimiento y se configura
frecuentemente como un derecho potestativo que puede ejercer su titular
en forma discrecional si ahora su interés no es ya compatible con la
ejecución del contrato. En consecuencia, la resolución se presenta
siempre, conviene repetirlo, como un remedio opcional alternativo cuya
actuación depende de un acto desicional del acreedor. Este mecanismo
de tutela admite distintas modalidades que, con la evolución que el
derecho privado experimenta constantemente, se han ido desarrollando
para adecuarse a las diversas circunstancias en las que puede
encontrarse el acreedor, permitiendo así que éste pueda disponer en
todo momento de una forma de protección que procura reponer las
cosas al estado anterior al del sufrimiento de la lesión1.
1
La caracterización de la resolución por incumplimiento como una forma de
tutela restitutoria o repristinatoria es adecuadamente defendida por LUMINOSO,
A., «Risoluzione per inadempimento», en Commentario del Codice Civile
Scialoja e Branca a cura di F. Galgano, Libro quarto, Delle obbligazioni (arts. 1453-
1454), Bolonia-Roma, 1990, p. 16. También la acepta implícitamente DI MAJO,
Adolfo, La tutela civile dei diritti, Milán, Giuffrè, 1993, p. 362.
813
HUGO FORNO FLÓREZ
Así, hay dos formas de actuar la resolución por incumplimiento

que podríamos denominar tradicionales o clásicas, puesto que han
sido reconocidas secularmente y más tarde incorporadas o admitidas
por casi todas las primeras codificaciones civiles modernas. Nos
referimos a la resolución judicial, es decir a aquella que se actúa a
través de un proceso judicial (o arbitral) y en donde la ineficacia tiene
lugar como consecuencia de una sentencia constitutiva; y a la
resolución por cláusula expresa, esto es, a la que se prevé en una
estipulación que las partes han incorporado al contrato y que autoriza
al contratante a obtener la resolución directamente sin necesidad de
recurrir a la autoridad jurisdiccional2. Estas dos formas de resolver no
han sido ajenas al código civil peruano vigente, el cual con un mayor
rigor técnico que las codificaciones que le precedieron, las ha recogido
en los artículos 1428 (resolución judicial) y 1430 (resolución por
cláusula expresa).
Pero además, en lo que sí puede considerarse una innovación
entre nosotros, aunque ciertamente no lo sea para otros ordenamientos
jurídicos, nuestro actual código civil incorpora una tercera modalidad
general de resolución que está prevista en el artículo 1429 y que algunos
2
La idea tan equivocada como difundida en el siglo XIX (y bien entrado el
siglo pasado) de que el derecho de resolución por incumplimiento tenía la
naturaleza jurídica de una condición resolutoria pero que la fuerza de su
utilización debía conducir a que se la considerase tácitamente estipulada o
sobreentendida en todos los contratos sinalagmáticos, penetró en el código
francés y en los códigos en él inspirados. De este modo, por ejemplo, el
artículo 1184 del Code señala que “La condición resolutoria se sobrentiende
siempre en los contratos sinalagmáticos...”; el artículo 1165 del código civil
italiano de 1865 decía que “La condición resolutoria se sobrentiende siempre
en los contratos bilaterales [...]”; el artículo 1498 del código chileno dice que
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria [...]”. En
el Perú, los códigos civiles anteriores al vigente no fueron una excepción; el
de 1852 tenía en su artículo 1286 el siguiente texto “Se supone que hay
condición resolutoria en todo contrato bilateral [...]”; y el artículo 1341 del
de 1936 decía “Hay condición resolutoria en todo contrato bilateral [...]”.
Un caso por demás peculiar fue el código civil argentino antes de la reforma
introducida por la ley N° 17711 porque la regla general era que si no se
pactaba el derecho de resolver el contrato, la resolución estaba excluida.
Pero el actual Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con
el Código de Comercio para el año 2000 (Editorial San Isidro Labrador, 1999)
habla todavía de “Cláusula Resolutoria Implícita” en sus artículos 1053,
1054 y 1055.
814
denominan resolución por autoridad del acreedor o más precisamente

resolución por intimación3.
Existe, en fin, una ulterior modalidad resolutoria que ha sido concebida,
esta vez, para operar en el caso de incumplimiento de una obligación
sometida a un término esencial, pero que lamentablemente nuestro código
vigente no incorporó en su articulado afectando con esta omisión el sistema
de la tutela resolutoria; porque se trata de una hipótesis que completaría, al
lado de las que acabamos de mencionar, el elenco de los mecanismos
generales de tutela resolutoria y que ciertamente está regulada en los modelos
legislativos de los que se valió el legislador en su momento para preparar
esta parte del código. Afortunadamente la Comisión que actualmente
prepara la ley que dispondrá las enmiendas que habrá de experimentar el
código peruano vigente, aceptó mi sugerencia –aunque no el texto que
propuse– para completar el sistema general de la tutela resolutoria,
agregando un artículo que se ocupará de esta modalidad. Es nuestro
propósito ahora volver a contribuir con la Comisión, dándole nuevos
elementos de análisis que permitan una comprensión cabal y una regulación
más adecuada de un instituto que con la evolución de los negocios está
llamado a prestar cada vez mayor utilidad4.
3
Para una visión de este mecanismo resolutorio me permito remitir a mi
artículo: «Resolución por intimación», Themis, Revista de derecho, N° 38, Lima,
1998, pág. 103 y siguientes. Una versión actualizada de este artículo ha sido
entregada para su publicación en el libro homenaje a Piero SCHLESINGER.
4
La norma resulta ahora tanto más necesaria cuanto que las actividades
económicas y comerciales están experimentando en la actualidad un
acentuado y creciente dinamismo, y es en el ámbito del comercio donde acaso
puede encontrar una mayor utilidad. Resulta sintomático que uno de los
más seguros antecedentes legislativos de la figura sea el código de comercio
italiano de 1882 (artículo 69) (Ver, entre otros a PISCIOTTA, G., La risoluzione per
inadempimento, Milán, Giuffrè, 2000, p. 273; BIANCA, M., Diritto civile, vol. 5, La
responsabilitá, Milán, Giuffrè, p. 319.) y no el código civil, de manera que si
nuestro legislador quiere continuar ahondando en la tarea de unificación de
las legislaciones, tiene ahora una magnifica oportunidad para dar cabida a
este instituto. Algo similar parece estar ocurriendo en la Argentina. La Ley
N° 17711 que en 1968 estableció –entre muchas otras cosas- un sistema más
adecuado de tutela resolutoria que hasta entonces sólo admitía como regla
general la resolución expresamente pactada, olvidó incluir en su artículo
1204 la resolución por vencimiento del plazo esencial, de manera que ahora
se corregirá la omisión si se sanciona el proyecto de código unificado que
contiene una norma sobre el particular. Lamentablemente la regulación que
en el referido proyecto se le ha pensado dar a esta modalidad resolutoria no
es la más adecuada.
815
HUGO FORNO FLÓREZ
Por lo demás, en consonancia con el leitmotiv de esta obra, el

instituto de la resolución por vencimiento de plazo esencial nos ha de
permitir poner de relieve la intensa y afortunada influencia que
continúa experimentando entre nosotros el código civil italiano5 así
como el pensamiento jurídico de ese país.
La justificación o la razón de ser de la relación obligatoria no es
otra que la realización del interés del acreedor que le sirve de
presupuesto, y es por eso que las dos situaciones jurídicas subjetivas
que conforman la relación están funcionalmente establecidas para
procurar tal realización. Pues bien, el plazo de cumplimiento juega un
rol de indudable relevancia dentro del funcionamiento de la relación
obligatoria porque es la circunstancia que conecta temporalmente la
actuación de la obligación con el momento de realización del interés
del acreedor. En otras palabras, el plazo indica cuándo es que el interés
creditorio necesita ser satisfecho por la vía de la ejecución de la prestación,
y en consecuencia determina el momento de esa ejecución6.
Ahora bien, como la relación jurídica obligatoria sobre la que el plazo
actúa está conformada por un deber jurídico (situación jurídica subjetiva
de desventaja), es decir por una situación de necesidad (ejecutar la
prestación) y por un derecho subjetivo (situación jurídica subjetiva de
ventaja), esto es por una situación de posibilidad (pretender la ejecución
de la prestación), el plazo de cumplimiento puede tener un efecto
ambivalente según que esté previsto para repercutir directamente sólo
sobre una de las dos situaciones jurídicas o sobre ambas. En efecto, cada
situación jurídica subjetiva puede tener un referente temporal distinto de
la otra, o coincidir en el tiempo de manera que, según el caso, el plazo
retarde o no en la misma medida la necesidad de prestar que concierne
al deudor y la posibilidad de pretender que corresponde al acreedor. Esto
es a lo que el artículo 179 del código civil peruano alude cuando señala
que el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor, a
5
Sobre la circulación de los códigos y la influencia que ellos han experimentado
en países distintos a los que le dieron origen (como es el caso del Código Civil
italiano respecto del Perú), ver GAMBARO, A., voz «Codice civile», en Digesto
delle Discipline Privatistiche, sezione civile, vol. II, Turín, UTET, 1993, pp. 455 y ss.
6
BARASSI, L., La teoria generale delle obbligazioni, vol. III, L’attuazione, Milán, Giuffrè,
1964, p. 49. CANTILLO, M., Le obbligazioni, en Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale, vol. I, Turín, UTET, 1993, p. 481. BIANCA, M., Diritto civile,
vol. 4, L’obbligazione, Giuffrè, Milán, 1990, p. 210. GRONDONA, Mauro, La clausola
risolutiva espressa, Giuffrè, Milán, 1998, p. 89.
816
no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase

haberse puesto en favor del acreedor o de ambos7.
En efecto, si el plazo está dispuesto en beneficio del deudor ello
significa que éste puede ejecutar su prestación en cualquier momento
durante el transcurso del mismo, pero el acreedor no puede exigir
(pretender) tal ejecución mientras el vencimiento no haya tenido lugar,
lo cual permite apreciar que el plazo actúa directamente sobre el derecho
del acreedor limitando (postergando) temporalmente su ejercicio, pero
no respecto del deber del deudor que bien puede no aguardar a la
expiración del plazo para proceder a la ejecución de la prestación, es
decir que el plazo repercute en la exigibilidad (difiriéndola) pero no en la
ejecutabilidad de la prestación. El deudor tiene un débito actual que puede
cumplir en cualquier momento, pero que el acreedor no puede exigir
antes de que finalice el plazo. Esta es la razón que justifica la norma que
establece el artículo 180 del código civil peruano que señala que si el
deudor paga antes del vencimiento no puede repetir lo que ha pagado; la
razón, repetimos, se encuentra en que la deuda ya existe al momento en
que se ejecuta la prestación y en esa deuda el pago encuentra su
justificación causal8. Por ejemplo, cuando para el pago del precio que
7
La calificación de suspensivo que hace el artículo 179 del Código Civil respecto
del plazo es en este caso impertinente y pone de manifiesto la confusión en la
que ha incurrido la ley mezclando el plazo negocial con el plazo de
cumplimiento. La distinción entre ambos fenómenos se comprende fácilmente
si se considera que el plazo negocial incide retardando el desencadenamiento
de los efectos del negocio (si el plazo es suspensivo) o haciéndolos cesar (si es
resolutorio), ya sea que el efecto consista o no en el surgimiento de una relación
obligatoria; mientras que el plazo de cumplimiento actúa respecto de la ejecución
de la relación obligatoria (CANTILLO, M., op. cit., vol. I, p. 482). La propia ley
define correctamente cuándo el plazo es suspensivo y cuándo es resolutorio en
el artículo 178 señalando que si se trata del primer caso el acto no surte efecto
mientras se encuentre pendiente, y que los efectos cesan a su vencimiento
cuando el plazo es resolutorio. Pero curiosamente, en los artículos siguientes
alude al plazo suspensivo refiriéndose en verdad al plazo de cumplimiento.
8
La disposición que contiene la segunda parte del artículo 180 del código civil
peruano según la cual cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo
por ignorancia acerca de éste puede repetir lo pagado, es ciertamente discutible
pues parecería encontrar justificación en la consideración de que la posibilidad
del deudor de pagar anticipadamente cuando el plazo está establecido en su
beneficio consiste en una situación de ventaja, lo que parece más bien una
apreciación equivocada. El deudor puede pagar antes del vencimiento del plazo
no porque tenga una suerte de derecho o facultad sino porque la necesidad de
actuar su débito mediante la ejecución de la prestación es actual y no futura. Es
más bien el ejercicio del derecho del acreedor el que está diferido en el tiempo.
817
HUGO FORNO FLÓREZ
corresponde efectuar al comprador de un bien se ha estipulado –en

beneficio del deudor- un plazo de dos meses contado a partir de la
celebración del contrato, ello significa que la realización del interés del
vendedor mediante dicho precio podrá verse dilatada durante todo ese
período, habida cuenta que su derecho de crédito (que le permite exigir
la prestación) no puede ser todavía actuado; pero el deber de pago es
actual y el comprador, deudor del precio, puede ejecutar su prestación
en cualquier momento durante el transcurso de los dos meses estipulados.
Cuando el plazo está establecido en beneficio del acreedor, por el
contrario, la circunstancia temporal no incide en la exigibilidad de la
prestación sino más bien en su ejecutabilidad de modo que el deudor no
puede cumplir ante tempo; pero en cambio, el acreedor sí puede ejercer su
derecho y exigir la prestación antes de la expiración del plazo. El contrato
de depósito y en particular la obligación restitutoria nos ofrece un ejemplo
emblemático y comúnmente utilizado para apreciar mejor la figura. El
artículo 1830 del código civil peruano señala que, salvo las excepciones allí
consignadas, el depositario debe devolver el bien depositado cuando lo
solicite el acreedor aunque no haya expirado el plazo.
Cuando el plazo está dispuesto a favor de ambas partes, la
ejecutabilidad y la exigibilidad de la prestación son del mismo modo
afectadas de suerte que antes de la expiración del plazo el deudor no
puede ejecutar la prestación y el acreedor a su turno no puede reclamarla9.
Hasta ahora hemos hablado del plazo –por así decirlo- ordinario
de cumplimiento. Pero eventualmente el plazo de cumplimiento
adquiere una peculiar connotación que se pone de manifiesto mediante
la calificación de esencial. La esencialidad que en tales casos se predica
respecto del plazo de cumplimiento se comprende bien cuando se lo
conecta con el interés del acreedor que, como ya dijimos, sirve de
presupuesto a la relación obligatoria. El plazo es, lo hemos explicado
ya, una circunstancia de dicha relación que tiene como función ubicar
a la prestación en la dimensión temporal y por tanto, en conectar esa
prestación con el momento de satisfacción del interés del acreedor.
Sin embargo, el plazo adquiere en la mayor parte de los casos una
relevancia accidental en tanto que si bien es verdad que el interés del
acreedor en la prestación sería vano si no se realizara en algún
9
CANTILLO , M., op. cit., vol. I, pp. 513 a 515. B IANCA, M., L’obbligazione cit.,
pp. 217 a 219.
818
momento, la prestación tiene para el acreedor una utilidad por sí misma

independientemente de esa circunstancia, y a ello se debe que se haya
sostenido con indudable pertinencia que normalmente el término no
constituye un elemento que determine en modo típico y esencial la
prestación, de suerte que la prestación es ella misma
independientemente del tiempo y no pierde su utilidad para el acreedor
si es ejecutada antes o después del momento previsto para ello10.
Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera
obtener de la prestación y que viene a explicar su interés en ella, no
puede aguardar más allá de un momento específico porque la necesidad
que aquél aspira a satisfacer mediante la prestación, se encuentra
afincada en ese momento, y consecuentemente una vez que éste
transcurre la necesidad desaparece aunque no haya quedado satisfecha.
Entonces, la lesión del interés es definitiva, al igual que el incumplimiento.
En efecto, si el interés del acreedor puede ser entendido como una
relación de tensión que surge entre él y la prestación, o sea como la
aspiración que tiene de conseguir la prestación mediante la cual obtendrá
la satisfacción de su necesidad, se comprende fácilmente que en estos
casos ese momento es tan trascendente que contribuye a configurar el
interés del acreedor en la prestación. Es de este modo que el fenómeno
temporal adquiere una relevancia superlativa porque como el interés
del acreedor no puede ser realizado más allá del momento previsto
para el cumplimiento, ello viene a significar entonces que tanta
importancia asume para el acreedor la prestación como el momento
mismo en que debe recibirla. Siendo ello así, el tiempo viene a influir de
manera esencial en el aspecto satisfactivo de la prestación, esto es en la
idoneidad que ésta tiene para realizar el referido interés y por ello no
puede sorprender que algunos autores consideren que en tales casos el
momento de cumplimiento prácticamente viene a formar parte de la
configuración de la prestación11. Como en estas circunstancias la
ejecución tardía de la prestación ya no puede en modo alguno provocar
la realización del interés del acreedor porque, como ya se dijo, el
10
BARASSI, L., op. cit., vol. III, p. 53.
11
FADDA, C., «Ancora sulla risoluzione del contratto per inadempimento», en
Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XVIII,
parte prima, Milán, 1920, pp. 522 y 523. BARASSI, L., op. cit., vol. III, Giuffrè,
Milán, p. 53. DI MAJO, A., «Dell’adempimento in generale», en Commentario
del Codice civile Scialoja e Branca, a cura de F. Galgano, Bolonia-Roma,
Zanichelli-Soc. Ed. del Foro It., 1994, p. 182. PISCIOTTA, op. cit., p. 276.
819
HUGO FORNO FLÓREZ
transcurso del tiempo causa la total inutilidad de la prestación, el

infructuoso transcurso del plazo previsto lesiona definitivamente el
interés del acreedor configurándose así una situación de incumplimiento
definitivo. Es en estos casos en que se indica que el plazo es esencial12.
Se presenta así entonces la necesidad de regular una distinta
modalidad resolutoria que tome en consideración y se adecue a las
peculiares características de los intereses en juego y por tanto a las
singularidades de estas circunstancias, porque resulta muy claro que los
otros mecanismos generales no pueden funcionar aquí apropiadamente.
Y en estos casos en que transcurre inútilmente un plazo que debe
considerarse esencial es tanto más importante disponer de un mecanismo
de resolución cuanto que según se ha visto tal infructuoso vencimiento
debería provocar casi como un axioma la lesión definitiva del interés del
acreedor en la prestación por el vencimiento del plazo esencial y la aparición
en su lugar de un interés en la liberación de la relación, interés para cuya
realización está prevista precisamente la tutela resolutoria. Si no existiera
una modalidad resolutoria especial –como en efecto no la hay entre nosotros-
vencido el plazo esencial sin que el deudor haya cumplido, el acreedor
tendría que apresurarse a resolver el contrato antes de que la prestación se
ejecute con retardo porque ya no presenta utilidad para él. Entonces, si no
pactó expresamente la resolución sólo le quedaría el camino de la resolución
por intimación regulada por el artículo 1429 del código civil peruano y el
de la resolución judicial prevista en el artículo 1428 del mismo. El primer
camino está excluido toda vez que la resolución en ese caso está precedida
inexorablemente de un plazo no inferior a 15 días que el acreedor tiene que
conceder y durante el cual el deudor puede bien ejecutar la prestación. El
segundo camino tampoco es idóneo porque el deudor puede ejecutar su
prestación mientras no haya sido emplazado con la demanda de
resolución, y el lapso que media entre el momento del vencimiento del
plazo esencial y el momento en que se notifica al deudor con la demanda
de resolución suele ser muy prolongado. Si a esto se agrega el necesario
proceso conciliatorio que ahora se ha convertido en un requisito prejudicial
12
La literatura sobre este particular no es escasa. Véase referencialmente FADDA, C.,
op. cit., pp. 522 y ss.; DI MAJO, A., «Dell’adempimento», cit., pp. 182 y ss.; BIANCA,
M., PATTI, G. PATTI, S., Lessico di diritto civile, Giuffrè, Milán, 1995, p. 781. TRIMARCHI,
P., Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, Milán, 1983, p. 373. CANTILLO, M., op. cit.;
vol. I, p. 516. CARDENAL, J., El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Editorial
Montecorvo, Milán, 1979, pp. 75 y ss.
820
por virtud de la Ley N° 2687213, la inoperancia de la resolución judicial

para esta categoría de supuestos aparece manifiesta.
Es por estas razones que el código civil italiano de 1942, sobre la
base de la figura resolutoria que estaba prevista para la compraventa
de bienes muebles por el artículo 69 del código de comercio de 1882
de ese país, ha elaborado una modalidad resolutoria de carácter
general pero que es a la vez específica para el caso del vencimiento
del plazo esencial. La norma es la siguiente:
“1457. Término esencial para una de las partes.- Si el término
fijado para la prestación de una de las partes debe considerarse esencial
en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quiere
exigir su ejecución no obstante el vencimiento del término, debe dar
noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.
En su defecto, el contrato se considera resuelto de pleno derecho
aun cuando no haya sido pactada expresamente la resolución.”
Como ya hemos adelantado, el legislador actual ha buscado por
fin atender nuestra sugerencia14, y aunque ignoró el texto que
propusimos15 sin mediar ninguna discusión y sin un motivo plausible,
por lo menos ha incluido en el proyecto un artículo que tiene el
siguiente tenor:
“Artículo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las
partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto
o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento
del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días.
13
La Ley Nº 26872 establece como regla general la obligación desarrollar un
procedimiento conciliatorio extrajudicial como requisito indispensable para
poder acudir a la protección jurisdiccional ordinaria.
14
Hemos reclamado la inclusión de una norma sobre resolución por
vencimiento del plazo esencial desde hace mucho tiempo; ver por todos
nuestro artículo «Resolución por incumplimiento», en Temas de derecho
contractual, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 135 y 136.
15
El proyecto de norma que propuse en el seno de la Comisión tenía el tenor
siguiente: Resolución por vencimiento de plazo esencial.- Si el plazo
establecido para la ejecución de la prestación a cargo de una de las partes
fuera esencial en interés de la otra, la prestación no puede ser ejecutada una
vez vencido el plazo esencial salvo que el acreedor la requiera al deudor
dentro de cinco días contados a partir del vencimiento del plazo esencial.
Transcurrido el plazo de cinco días sin que se produzca el requerimiento, la
resolución de la relación obligatoria tiene lugar de pleno derecho.
821
HUGO FORNO FLÓREZ
En su defecto, la relación jurídica obligacional creada por el

contrato queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese
pactado expresamente la resolución.
La esencialidad del plazo no se presume.”
El precepto italiano, quién se atreve a negarlo, tiene un mérito
insoslayable porque en su momento significó un avance considerable
respecto de su precedente legislativo y sobre todo porque puso término a
intensas discusiones doctrinales resolviendo problemas prácticos de
aplicación unificando decisiones jurispru-denciales en torno a los alcances,
modo de ser y efectos del instituto. Por algo tiene ahora el singular
privilegio de servir de modelo para los códigos posteriores y, como ya lo
hemos hecho notar, llama poderosamente la atención que nuestro código
civil vigente y otros como el argentino no hayan cuidado de seguir el
ejemplo con anterioridad a pesar de haber tenido la oportunidad de
hacerlo. Por eso no puede sorprender que ahora en las reformas que se
propone para ambos códigos se pretenda incluir un precepto legal que
consagre la figura16. Nuestro legislador, estamos de acuerdo, debe tomar
16
En el Proyecto de Código Civil de la República Argentina (unificado con el Código
de Comercio para el año 2000) la resolución en caso de vencimiento de plazo
esencial está regulada en el segundo párrafo del artículo 1055 cuyo primer párrafo
se ocupa de la resolución por intimación. El texto del artículo es el siguiente:
“Art. 1055.- Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial
del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no
incumplidora debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento
expreso de la resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo
no menor de quince 15 días, salvo que de los usos, o de la índole de la
prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de
pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el
cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no
cumplir, o si el cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales
casos la resolución total o parcial del contrato se produce cuando la parte no
incumplidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte”.
Como puede observarse, la regulación de la resolución por vencimiento de plazo
esencial es del todo inadecuada pues no se ha considerado que la especial
característica de la esencialidad del plazo exige un tratamiento particular por las
razones y con las características que indicamos en el texto. Tampoco parece práctica
y acertada la idea de canalizar el ejercicio del derecho que emana de la cláusula
resolutoria implícita (expresión que el proyecto usa pero que resulta ya anacrónica)
contemplada en el artículo 1053 del Proyecto a través de la intimación resolutoria.
Dado que la resolución por intimación cumple una función distinta y muy
particular, hubiera sido deseable considerar una disposición como la que contiene
el segundo párrafo del parágrafo 326 del Código Civil Alemán. Sobre la resolución
por intimación puede consultarse mi artículo Resolución, cit., pp. 103 a 124.
822
esa disposición como materia prima, como punto de partida para la

elaboración de una norma eficiente; pero nos parece un desacierto que el
proyecto que nos propone sea prácticamente una copia de la norma
italiana. Es claro que la antigüedad de aquel código, aunque no sea tanta,
ha permitido decantar la norma, analizarla y al aplicarla descubrir los
problemas y las dudas que suscita. Tenemos la gran ventaja de que esa
disposición ya forma parte de otro ordenamiento jurídico que ha
experimentado con ella antes que nosotros y que ahora nos ofrece con
generosidad el fruto de esa rica experiencia. Pero no vemos soluciones
allí donde se ha destacado la existencia de incertidumbres o donde se
presenta discusiones interpretativas; o es que se piensa que esa disposición
no ha ocasionado discusiones que merecen atención. Nuestro legislador
anuncia con gran pompa que prepara el Código del Siglo XXI, pero con
este artículo se sitúa exactamente en 1940. Además es menester considerar
nuestra propia realidad en la que los operadores del derecho son por lo
general menos avisados y requieren normas más prolijas y detalladas.
No es la primera vez que ocurre que una norma de otro ordenamiento, y
en particular del italiano, es adoptada por nosotros sin mirar primero
qué aconseja la doctrina y la jurisprudencia del país de origen de la norma
que ya se han ocupado de ella, y después cómo encaja en nuestro entorno.
Seguramente no podremos elaborar una norma perfecta ni siquiera sobre
la base del camino ya recorrido por los italianos, pero al menos podemos
tratar de mejorar los problemas hasta ahora puntualizados.
2. El plazo esencial y sus tipos
Es ampliamente difundida la opinión que apunta en el sentido
que el carácter esencial del plazo puede ser establecido de manera
subjetiva u objetiva17. La esencialidad del plazo resulta de manera
subjetiva cuando las partes así lo estipulan en el contrato, es decir
cuando tal carácter es revelado por los contratantes expresa o
17
ZATTI, P. y COLUSSI, V., Lineamenti di diritto privato, 2ª edizione, CEDAM, Padova,
1989, p. 445. BIANCA, PATTI, G. y PATTI, S., Lessico di diritto civile, cit., p. 771.
TRIMARCHI, P., op. cit., p. 372. TORRENTE, A. y SCHLESINGER, P., Manuale di diritto
privato, 14ª edizione, Milán, Giuffrè, 1994, p. 495. BIGLIAZZI, L., BRECCIA, U.,
BUSNELLI, F., y NATOLI, U., Derecho civil, t. I, vol. 2, trad. Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 1082. R OSETTI , M., «La
risoluzione per inadempimento», en I contratti in generale, t. XIII, a su vez en Il
diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Paolo CENDON, UTET, Turín, 2000,
p. 283. BIANCA, M., La responsabilità, cit., p. 319.
823
HUGO FORNO FLÓREZ
tácitamente 18 . Se dice que es objetiva, en cambio, cuando la

esencialidad aparece manifiesta por la naturaleza de la prestación y
por la configuración de las circunstancias del contrato19. Otros
prefieren observar la distinción entre esencialidad objetiva y subjetiva
desde el punto de vista de la intensidad de la inutilidad que viene a
afectar a la prestación ante la falta de cumplimiento oportuno. Así, se
sostiene que en el caso de la esencialidad subjetiva la inutilidad tiene
el mismo carácter (subjetiva), lo que significa que cumplida con retardo
la prestación podría todavía reportar algún margen de utilidad al
acreedor20. Desde este punto de vista sería objetiva la esencialidad
cuando el vencimiento del tiempo hace absolutamente inútil la
prestación de manera que un cumplimiento posterior está excluido
radicalmente. Llevando al extremo esta tesis, GIORGIANNI21 ha afirmado
que deben considerarse extraños a la disciplina –de la resolución por
vencimiento- del término esencial los casos, en verdad excepcionales,
en los que la prestación deviene del todo inútil si es tardía. En estas
hipótesis, agrega el referido autor, no podría reconocerse al acreedor
la facultad de elección prevista en el artículo 1457 (del código italiano).
En realidad, como bien ha sido enseñado22 la distinción que la
doctrina dominante se esfuerza en establecer entre esencialidad
subjetiva y esencialidad objetiva no tiene real fundamento, y constituye
únicamente la evidencia de la existencia de dos formas distintas de
apreciar un mismo fenómeno, pero no dos tipos distintos o dos formas
de ser diferentes de la esencialidad, que puedan justificar un
tratamiento distinto o producir ciertas consecuencias jurídicas
diferentes. La existencia o no de la esencialidad del plazo sólo puede
derivar de la utilidad o inutilidad que la prestación pueda reportar
18
ROPPO opina que no hay diferencia entre el plazo esencial subjetivo y la cláusula
resolutoria expresa («Il contratto», en Trattato di diritto privato, a cura di
Giovanni IUDICA e Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 2001, p. 970.
19
BIGLIAZZI, L., BRECCIA, U., BUSNELLI, F., NATOLI, U., op. cit., t. I, vol. 2, p. 1082;
TORRENTE, A. y SCHLESINGER, P., op. cit., p. 495. TRIMARCHI, P., op. cit., p. 373. DI
MAJO, A., Dell’adempimento in generale, cit., p. 184. BIANCA, M., La Responsabilità,
cit., 1994, p. 319.
20
MOSCO, L., «La risoluzione per inadempimento», citado por ÁLVAREZ VIGARAY,
R., La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Granada, 1986,
p. 126. MICCIO, R., I diritti di credito, UTET, Turín, 1971, vol. I, p. 104.
21
L’inadempimento, 3ª edizione, Giuffrè, Milán, 1975, p. 99.
22
MIRABELLI, G., «Dei contratti in generale», en Commentario del codice civile,
UTET, Turín, 1989, p. 629.
824
para el acreedor y por tanto de la idoneidad de ésta para realizar el

interés de aquél después del vencimiento del plazo de cumplimiento.
En consecuencia, la ponderación del interés del acreedor resulta
fundamental y decisiva para establecer el referido carácter esencial.
Lo que ocurre es que aun cuando es verdad que todos los bienes
sirven para satisfacer alguna necesidad, no todos tienen la misma
versatilidad o las mismas aptitudes, ni pueden cumplir la misma
amplitud de funciones, de modo que es obvio que algunos, siendo
más dúctiles que otros, permiten la satisfacción de un mayor tipo de
necesidades. Entonces, cuando se estipula una prestación relativa a
un bien con muy poca ductilidad, esto es, que normalmente sirve para
satisfacer una necesidad específica y no más, la sola estipulación de
esa prestación puede permitir apreciar la esencialidad del plazo desde
que la propia prestación pone de manifiesto el tipo de necesidad que
está destinada a satisfacer y por tanto la intensidad del interés que el
acreedor ha de tener en ella. Cuando se estipula una prestación referida
a un bien que es normalmente más o menos versátil y que por ello
puede cumplir múltiples funciones satisfactivas, la sola estipulación
de tal prestación no permite identificar la necesidad que el acreedor
desea satisfacer y tampoco la intensidad de su interés, de suerte tal
que la esencialidad únicamente puede apreciarse si además de
estipular tal prestación se establece cuál es la necesidad que el acreedor
aspira a satisfacer. Es en casos de este género en los que se habla de
esencialidad objetiva porque, reiteramos, esa característica emana de
la propia prestación o de ésta vinculada con las circunstancias
establecidas en el contenido contractual. Pero cuando la prestación es
versátil, puede, directamente, estipularse en el contrato que el plazo
sea esencial sin proporcionar ninguna explicación, sin incluir en el
contenido contractual ninguna circunstancia que permita al intérprete
apreciar la justificación de tal esencialidad. En este último caso se
habla de esencialidad subjetiva. Sin embargo, no puede perderse de
vista que en ambas hipótesis –objetiva y subjetiva– el carácter esencial
aparece necesariamente en función del tipo de necesidad que se trata
de satisfacer y por ello de la intensidad temporal del interés del
acreedor en la prestación23.
23
NATOLI, U., «Il termine essenziale», en Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni, anno XLV, parte prima, 1947; ver también en Scritti
di Ugo Natoli, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 760 y ss.
825
HUGO FORNO FLÓREZ
Ahora bien, como la esencialidad es una característica eventual

del plazo de cumplimiento, es decir de la circunstancia temporal de la
prestación, es necesario que dicha característica sea conocida o
cognoscible para el obligado. De esto se deduce que si el plazo aparece
objetivamente como esencial, pero no lo es en realidad porque la
prestación no se iba a destinar al fin para el que sirve normalmente,
demostrada la falta de esencialidad debe considerarse como un plazo
normal u ordinario de cumplimiento; en cambio, si no hay una evidencia
objetiva de esencialidad y no existe una estipulación que disponga
–subjetivamente– dicha esencialidad, ésta no puede considerarse
existente aunque luego se demuestre que efectivamente lo era. Por último,
si se ha estipulado que el plazo es esencial, proviniendo la esencialidad
de un acto de autonomía privada, esa característica estará presente y
su efectiva correspondencia con el interés del acreedor no podrá ser
censurada ni sometida a revisión en sede judicial24.
Pongamos en práctica estas ideas mediante dos ejemplos:
supongamos que una mujer contrata con una modista la confección
de un hermoso vestido de novia que deberá ser entregado en una
fecha determinada que las partes estipulan explícitamente. Como el
vestido que es materia de esa prestación sirve normalmente como
atuendo de la novia para recibir el sacramento del matrimonio en
una ceremonia religiosa que debe realizarse en una fecha específica,
resulta claro de la sola estipulación de esa prestación que la fecha de
entrega del vestido es esencial porque la referida prenda no prestará
a su acreedora ninguna utilidad después de la fecha prevista para la
realización de la ceremonia. Sin embargo, si más tarde se demuestra
que el vestido no era realmente para el matrimonio de la acreedora
sino que siendo ella una actriz lo necesitaba para iniciar unos ensayos
para una obra teatral cuya presentación no era, ni mucho menos,
inminente, habrá que considerar ese plazo como uno normal, no
esencial. Imaginemos ahora que Ticio conviene con Caio en que éste
entregará a aquél, en una fecha que al efecto convienen, una suma
de dinero a título de mutuo. Como el dinero es un bien que permite
satisfacer múltiples necesidades, la esencialidad del plazo no se pone
de manifiesto objetivamente en este caso y no debe considerarse
24
CANTILLO, M., op. cit., t. I, p. 516. CARRESI, F., «Il contratto», en Trattato di diritto
civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da
Luigi Mengoni, vol. XXI, t. 2, Giuffrè, Milán, 1987, p. 915.
826
existente aunque más tarde el mutuatario pueda demostrar que la

razón por la cual contrató un mutuo era para destinar su importe a
pagar por una delicada operación que los médicos debían practicarle
no más tarde de la indicada fecha. En este caso, el plazo de
cumplimiento sólo puede ser considerado esencial, si la explicación
acerca del destino del dinero se incluye en el programa contractual o
si se estipula directamente que el plazo es esencial.
Por otra parte, no parece que pueda ser compartida la tesis de
GIORGIANNI a la que hemos hecho referencia en párrafos anteriores,
cuando proclama que no se puede considerar dentro de este régimen –de
resolución por vencimiento del plazo esencial- los supuestos en verdad
excepcionales en que la expiración infructuosa del plazo determina la
absoluta inutilidad de la prestación para el acreedor bajo el argumento
de que ya no sería lógico que el acreedor dispusiera de la posibilidad de
exigir el cumplimiento. Antes por el contrario, debe tomarse en
consideración que la esencialidad como característica del plazo de
cumplimiento debe ser observada al momento en que se celebra el contrato
y no posteriormente cuando llega el momento de su ejecución25. Ambas
partes deben conocer al momento en que ponen en existencia las reglas
negociales, en qué es que tales reglas consisten realmente y qué exigencias
les imponen. Lo contrario supondría que el análisis acerca de la
esencialidad del plazo debe ser efectuado al momento en que éste expira,
lo que deparará situaciones inesperadas para las partes. Por ello, el carácter
esencial del plazo se juzga al momento de la celebración del contrato, y
su eventual desaparición por el cambio de las circunstancias o de la
intensidad en el interés del acreedor no puede sino quedar a criterio de
éste por un –breve– período de tiempo luego del vencimiento del plazo.
Esto explica con suficiente fundamento la razón por la cual el código
italiano permite al acreedor optar entre la resolución y el cumplimiento,
no obstante el vencimiento del plazo esencial. Se ha sostenido con
inobjetable autoridad que una prestación sometida a un plazo que debe
ser considerado esencial al momento de contratar, puede todavía reportar
utilidad al acreedor después del vencimiento del plazo si las circunstancias
que se desenvuelven con posterioridad a la celebración del contrato, hacen
que se altere el modo de ser de las cosas tal como debían desenvolverse
cuando la prestación fue estipulada26.
25
MIRABELLI, G., op. cit., p. 630.
26
SMIROLDO, A., Profili della risoluzione per inadempimento, Giuffrè, Milán, 1982, p. 71.
827
HUGO FORNO FLÓREZ
Regresemos por un instante a los ejemplos que habíamos propuesto:

Supongamos que la mujer que contrató la confección del vestido de
novia efectivamente lo utilizará para su próximo matrimonio, el cual
habrá de celebrarse el día siguiente a la fecha prevista para su entrega,
pero al vencimiento de este plazo el vestido no está terminado y no
puede ser entregado antes de 10 días después de la fecha
contractualmente prevista; supongamos también, que tiempo después
de la celebración del contrato pero antes del vencimiento del plazo
esencial, la boda se posterga porque el novio contrae una enfermedad
contagiosa que lo mantendrá en cama durante dos meses, tiempo que
según el grado de avance de trabajo de confección permitirá
holgadamente la terminación de la prenda. Como el plazo ha de ser
juzgado –al momento de la celebración del contrato– como uno esencial,
la relación contractual quedaría resuelta automáticamente si no se otorga
a la acreedora la posibilidad de que juzgue al vencimiento del mismo si
la prestación puede todavía serle útil en casos como este en que la
modificación de las circunstancias determina que el bien debido todavía
pueda reportar utilidad al acreedor. Este ejemplo nos permite constatar
dos cosas: la primera, que si la esencialidad se juzga, como debe ser, al
momento de celebración del contrato, en esa oportunidad no se puede
anticipar en qué casos el vencimiento inútil del plazo determinará la
inutilidad absoluta de la prestación y en qué casos ello no ocurrirá por
la alteración de ciertas circunstancias o por otros factores; pero además,
nos permite entender, que si la inutilidad de la prestación depende del
interés del acreedor en la prestación, quien debe juzgar tal inutilidad al
vencimiento del plazo es el propio acreedor pues entretanto sólo
podemos afirmar la existencia de una fundada presunción de inutilidad.
Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella
estipulada por las partes aunque la intensidad del interés del acreedor
en la prestación en función del tiempo no resulte de la propia
naturaleza de la prestación o de las circunstancias expresadas en el
contrato. Hemos dicho también que pactado el carácter esencial del
plazo, no puede ser censurada ni revisada dicha calificación, ni
siquiera en sede judicial aunque la esencialidad no aparezca
objetivamente en el programa negocial. Pero no ha escapado a la
atención de la doctrina y de la jurisprudencia extranjeras, el problema
acerca de la dicción que debe emplearse o las palabras que deben
utilizarse para estipular la característica esencial del plazo.
828
La preocupación de la doctrina y de la jurisprudencia parece

haberse iniciado con la interesante polémica protagonizada por Cesare
VIVANTE27 y Carlo FADDA28 en los primeros decenios del siglo pasado.
El primero, después de afirmar que los contratantes pueden darle al
plazo carácter esencial, enseña que a esta intención deben haber dado
las partes una manifestación capaz de comunicar a ambos contratantes
la conciencia de que se trata de un término destinado a la excepcional
función de detener la posibilidad de la ejecución después del
vencimiento29. Y como consecuencia de esta premisa, el ilustre
comercialista concluía que los adjetivos y los adverbios más o menos
enérgicos no bastan para crear esta común conciencia; “sin retardo”;
“improrrogablemente”; “no después del día tal”, no agregan nada a la
ley que quiere, también ella, el respeto del plazo30.
El segundo replicó sin demora que si bien es verdad incontestable
que cuando la esencialidad proviene del pacto es naturalmente
necesario que esa sea la voluntad común manifestada por las partes,
desde que un propositum in mente retentum es inexistente para el
derecho, no es menos cierto que adjetivos y adverbios son términos
gramaticales que valen para expresar el pensamiento en orden al modo
y al tiempo y no es posible negar que por medio de ellos las partes
pueden manifestarlo31 FADDA reprocha que se pueda afirmar a priori
que los adjetivos y los adverbios más o menos enérgicos no bastan
para manifestar el querer común de las partes, y sostiene que, antes
por el contrario, adjetivos y adverbios pueden dentro del contexto del
caso concreto tener tal eficacia ya sea por sí solos ya sea en relación a
toda la conformación de la declaración32 Este autor concluye que es
más que evidente que se trata de una cuestión de hecho que debe
decidirse según el caso concreto y que no es correcto afirmar en tesis
abstracta y teóricamente que esta o aquella expresión no vale para
expresar el carácter esencial del término33 ¿Quién puede poner en
27
«La risoluzione della vendita commerciale e il termine essenziale», en Rivista
del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XVII, parte
prima, Milán, 1919, pp. 646 a la 652.
28
«Ancora sulla risoluzione del contratto per inadempimento», cit.
29
VIVANTE, C., op. cit., p. 651.
30
VIVANTE, C., op. cit., p. 652.
31
FADDA, C., op. cit., p. 523.
32
33
829
HUGO FORNO FLÓREZ
duda que improrrogablemente excluye la posibilidad de una prestación

después del término establecido? ¿No es acaso verdad que tal adverbio
significa que la prestación pactada en el contrato no puede ser
prorrogada, es decir diferida para un tiempo posterior? se pregunta. Y
responde: la entrega será improrrogablemente efectuada el 1º. de enero
de 1921, quiere ciertamente significar que la entrega debe ser hecha
en aquel día y no más tarde. FADDA señala que aún mejor expresa el
carácter esencial la otra expresión adoptada por VIVANTE: no después
del día tal. Yo pregunto –dice FADDA– si el concepto de que la prestación
no pueda ser hecha sino en aquel día o hasta aquel día y no después
puede expresarse con palabras aún más claras y precisas. Si es esencial
el término cuando la prestación debe ser hecha dentro de él y no
después –sentencia–, es ciertamente esencial el término que excluye
poderse hacer tal prestación después de él: en aquel día y no después34.
Más recientemente ya bajo el imperio del código italiano vigente y
por lo tanto con la fórmula adoptada por su artículo 1457, la
jurisprudencia de Italia ha tenido ocasión de terciar en la referida polémica
revisando incluso las mismas expresiones que la agitaron. En efecto,
algunos estudiosos dan cuenta de que la amplia definición de término
esencial cobijada por la jurisprudencia en ese país, ha sido matizada con
ciertas interpretaciones restrictivas acerca de cuándo debe considerarse
estipulado el carácter esencial del plazo. Así, si los contratantes se valen
de ciertas expresiones –consideradas de estilo– como “dentro y no después
de” o “improrrogablemente” –que son, recuérdese, precisamente las
expresiones en torno a las que debatían VIVANTE y FADDA– no es suficiente
su empleo, según la postura que van asumiendo los tribunales, para
considerar estipulado el carácter esencial del término porque tales vocablos
por sí solos servirían nada más que para fijar una fecha pero no son
significativos de la improrrogabilidad de la misma35.
Estimamos correcto el criterio expresado por FADDA en el sentido
que resulta imprudente y peligroso establecer en forma general y
abstracta conclusiones respecto de ciertas estipulaciones o del empleo
34
35
Ver por todos las citas jurisprudenciales de C OLLURA , G., Importanza
dell’inadempimento e teoria del contratto, Giuffrè, Milán, 1992, p. 134, de
SPALLAROSSA, M. R., «La risoluzione del contratto per inadempimento», en I
contratti in generale, vol. IV, tomo secondo, a su vez en Giurisprudenza sistematica
di diritto civile e commerciale, UTET, Turín, 1992, p. 890 y de GRONDONA, M.,
op. cit., p. 90.
830
de ciertas locuciones que sólo pueden ser valoradas e interpretadas en

concreto sobre la base de cada caso específico por cuanto se trata de
determinar el significado del contenido de cada contrato. Es verdad
que frecuentemente los contratantes que establecen un plazo de
cumplimiento quieren además enfatizar que esperan recibir la
prestación en ese momento recalcando con ello el efectivo interés del
acreedor en la prestación, lo que, desde el punto de vista jurídico, no
viene a agregar nada a la simple indicación de un plazo ordinario de
cumplimiento, salvo que se quiera sostener que cuando la fijación del
momento de cumplimiento no se acompaña del referido énfasis, el
deudor es libre para no cumplir oportunamente. El carácter esencial
del plazo no queda establecido, ciertamente, por la circunstancia de
que se redunde en señalar que el acreedor espera efectivamente recibir
la prestación en la fecha señalada; la esencialidad subjetiva debe
considerarse incluida en el programa contractual cuando se estipula
en forma inequívoca que el acreedor no está dispuesto a (rectius interesado
en) recibir la prestación más allá del momento establecido para el
cumplimiento; y para ello, sin perjuicio de otras, bien puede servir la
locución “dentro de y no después de” o “improrrogablemente”.
Conviene recordar, por último, que la apreciación de la
esencialidad del plazo debe realizarse con un criterio unilateral desde
el punto de vista del acreedor, habida cuenta que se trata de valorar
la intensidad temporal de su interés respecto de la prestación que le
corresponde36.
Resulta ahora interesante analizar en qué forma puede repercutir
respecto de su carácter esencial la prórroga del plazo que las partes
convengan, es decir si tal prórroga mantiene inalterada la predicada
esencialidad o si, por el contrario, la hace desaparecer. Imaginemos
que el plazo considerado esencial es prorrogado expresa o tácitamente
por las partes, pero ellas nada dicen acerca del carácter esencial
dejando intacto el resto del contenido del contrato. La doctrina
dominante entiende con razón que la prórroga del plazo por sí sola
no es incompatible con el carácter esencial del mismo37, lo que viene a
significar que para encontrar la repuesta que estamos buscando no es
suficiente el análisis de la prórroga y nada más. En efecto, si se trataba
36
DI MAJO, A., «Dell’adempimento», cit., p. 183.
37
GRONDONA, M., op cit., p. 110; PISCIOTTA, G., op. cit., p. 285.
831
HUGO FORNO FLÓREZ
de aquella manifestación de plazo esencial llamado objetivo, habrá

que analizar nuevamente el tipo de prestación así como las
circunstancias que ponían de manifiesto la esencialidad del plazo, y
conectarlos con el nuevo vencimiento para establecer si todavía puede
considerarse presente ese carácter esencial. La persistencia de la
esencialidad del plazo es una consecuencia del mantenimiento de la
prestación así como del mantenimiento de las circunstancias existentes
al momento de estipularla. Si puede determinarse –al momento de
pactar la prórroga- que después del vencimiento del nuevo plazo la
prestación resultará del todo inútil para el acreedor del mismo modo
en que ocurría con el plazo originalmente convenido es evidente que
todavía estamos ante un plazo que tiene carácter esencial y la prórroga
del plazo original por sí misma no tendría por qué eliminar ese carácter.
Si se trataba de un plazo esencial manifestado subjetivamente de suerte
que tal carácter resultaba de una específica estipulación que así lo
disponía y tal estipulación no ha sido modificada en modo alguno
por las partes, el carácter esencial habrá de mantenerse38.
Sustancialmente distinto podría ser el resultado cuando se trata de
un caso en que el carácter esencial del plazo originalmente fijado está
en duda, de guisa que la prórroga puede venir a ser ahora un indicio
más o menos seguro de que el plazo nunca fue en realidad esencial,
esencialidad que por cierto tampoco existiría con el nuevo plazo39.
Menos fácil se presenta el caso de la dilación concedida por el
acreedor. Se trata en esta hipótesis de un mayor plazo de cumplimiento
otorgado unilateralmente por el acreedor sin el asentimiento del deudor
pero del cual éste puede valerse, lo que no modifica en modo alguno el
plazo convencional establecido por las partes. Aquí es pertinente analizar
por separado dos situaciones distintas. La primera se presenta cuando
la dilación es concedida por el acreedor con posterioridad al vencimiento
del plazo esencial –y por cierto antes de que se produzca la resolución–
. Cuando expira infructuosamente el plazo esencial empieza a
transcurrir un nuevo pero muy breve lapso dentro del cual el acreedor
38
CANTILLO, M., op. cit., p. 525. PELLEGRINI, G., Codice civile, a cura di RESCIGNO,
Giuffrè, Milán, p. 1665. ROSETTI, op. cit., pp. 293 y 294 opina también que la
simple extensión del plazo esencial no determina la pérdida de su carácter
esencial.
39
CANTILLO, M., op. cit., p. 525.
832
debe decidir si la prestación no le reporta en efecto ninguna utilidad y

si, por ello, persiste en la resolución o si, por el contrario, opta por el
cumplimiento; y en este segundo caso debe hacer conocer su decisión
al deudor dentro de ese corto período exigiendo el cumplimiento pues
en caso contrario queda extinguida la relación jurídica. En consecuencia,
si dentro de este breve lapso (que recalcamos tiene como única función
permitir al acreedor que evalúe si según su interés debe desencadenarse
la resolución o eliminarse esa posibilidad para dar paso al cumplimiento)
el acreedor concede una dilación al deudor, está poniendo
indudablemente de manifiesto que no tiene ahora interés en la resolución
del contrato y que puede recibir la prestación más tarde, lo que trae
como consecuencia la eliminación del carácter esencial y la desaparición
del fenómeno resolutorio a él consecuente40. De este modo, si a la
expiración de ese plazo dilatorio la prestación no se ha ejecutado la
relación jurídica quedaría sometida en cuanto a la resolución se refiere,
a los otros mecanismos de resolución.
La segunda situación se presenta cuando la dilación es concedida
por el acreedor antes de que expire el plazo esencial. La orientación
preponderante ha sido la de considerar que en ese caso la
manifestación del acreedor de que la prestación le resulta útil también
fuera del plazo esencial, debe significar que decae el carácter esencial
de éste y con él la consecuencia resolutoria41. A esta tesis puede
replicarse que la esencialidad del plazo es una característica unilateral,
esto es que se juzga exclusivamente con arreglo al interés del acreedor,
de manera que la concesión de una dilación por parte de aquél sólo
puede significar que la prestación ya no resultará indispensable para
el acreedor al vencimiento del plazo originalmente fijado, pero ello no
trae consigo que la prestación no sea indispensable al vencimiento de
la dilación, puesto que efectivamente puede resultar del todo inútil
después de ese momento; lo que equivale a sostener que la esencialidad
del plazo se traslada a la dilación de suerte tal que si a su expiración
la prestación permanece inejecutada, la relación jurídica se resuelve
salvo que el acreedor opte por exigir el cumplimiento dentro de 3 días
40
Conforme CANTILLO, M., op. cit., p. 527. Entendemos que esta es la situación (es
decir la concesión de una dilación después de expirado el plazo esencial) en
la que CARRESI (op. cit., pp. 915 y 916), considera implícita la exigencia de
ejecución.
41
CANTILLO, M., op. cit., p. 529.
833
HUGO FORNO FLÓREZ
contados a partir del vencimiento de la dilación. No vemos en realidad

ninguna razón insuperable que aconseje quitar al acreedor este
mecanismo de tutela cuando concede al deudor una dilación si se
considera que además de los argumentos esgrimidos en su defensa,
en nada se agrava la situación del deudor quien ya estaba expuesto a
esta forma de resolución, sino que, antes por el contrario, resulta
aliviada por la dilación. En conclusión, somos de opinión que una
dilación concedida por el acreedor antes del vencimiento del plazo
esencial significaría que la esencialidad del plazo original ya no existe
pero que nada impide que se juzgue la índole de la dilación concedida
y se determine, según los criterios de los que ya hemos hablado, si el
vencimiento fijado en la dilación debe ser considerado esencial con
las consecuencias resolutorias correspondientes.
Ahora bien, una norma que regule el funcionamiento de la
resolución por vencimiento de plazo esencial debería procurar eliminar
hasta donde ello sea factible, toda posibilidad de discusión entre los
contratantes (finalidad que es menester que el legislador tenga presente
al elaborar toda norma jurídica), ahorrando enormemente el costo
que supone para el Estado mantener el servicio de administración de
justicia, y evitando el enorme gasto que significa para los propios
contratantes enfrentar el desarrollo de todo un juicio; pero sobre todo
otorgando certeza a las situaciones jurídicas de las partes y evitando
de ese modo también que sea menester enfrascarse en prolongados
procesos judiciales cuyos resultados lamentablemente son, cada vez
con más frecuencia, impredecibles; procesos, hay que decirlo, en los
que no siempre se imparte justicia. Con esta finalidad en mente sería
oportuno que el diseño de la norma correspondiente estableciera una
presunción relativa en el sentido que la prórroga convencional del
plazo esencial que no se pronuncia negativamente acerca de dicha
esencialidad o una simple dilación concedida por el acreedor
unilateralmente antes de la expiración del plazo esencial, no hacen
que se pierda ese carácter.
3. La gravedad del incumplimiento
El presupuesto para que la resolución por incumplimiento en
general pueda operar, consiste, como es obvio en el incumplimiento.
Es comúnmente admitido además, que ese incumplimiento debe tener
una cierta magnitud que justifique la actuación de un remedio tan
834
drástico como la resolución, es decir un remedio que provoca la

extinción de los efectos contractuales. Preferiríamos centrar esta especie
de requisito dentro del contexto de la buena fe de modo que quede
limitado por los cánones que informan ese principio. Sin embargo, en
algunos casos se ha querido especificar la exigencia de que la
resolución no puede tener lugar si el incumplimiento no tiene una
relevancia tal como para justificar la extinción de la relación
contractual. Así ha ocurrido con el artículo 1455 del código civil italiano
que impide resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene
escasa importancia considerando el interés de la otra. El mismo
temperamento parece querer seguir nuestro legislador al proponer
un artículo 1429-A que impediría resolver “... si el incumplimiento de
una de las partes es de poca gravedad o tiene escasa importancia,
teniendo en cuenta el interés de la otra parte42.
Este requisito de orden general consistente en la magnitud que
debe asumir el incumplimiento para permitir el ejercicio del derecho
de resolución se restringe sustancialmente en el caso de la resolución
por vencimiento de plazo esencial. Es mayoritaria la opinión según la
cual el incumplimiento en la hipótesis de un plazo esencial precluye
toda indagación acerca de la importancia o gravedad del mismo pues
dicha gravedad está ínsita en la propia esencialidad del término43.
Esta opinión aparece correcta cuando se considera el
incumplimiento meramente temporal de toda la prestación; es verdad
que la esencialidad del momento previsto para el cumplimiento le da
la más absoluta relevancia justificando holgadamente la resolución.
42
El legislador argentino también sigue la misma tendencia indicando en el acápite
a) el artículo 1054 que es requisito de la resolución del contrato por virtud de la
cláusula resolutoria implícita que el incumplimiento sea significativo. Llama
poderosamente la atención que, desde el punto de vista formal, un proyecto tan
reciente como este mantenga una terminología anacrónica haciendo uso todavía
de la expresión “cláusula resolutoria implícita”; desde el punto de vista sustancial
el proyecto de norma se presenta como excesivamente duro para con el acreedor
cuando en lugar de evitar la resolución en los casos de incumplimiento sin
importancia, exige más bien que éste sea significativo, adelgazando
considerablemente la tutela liberatoria, a menos que se piense todo
incumplimiento que no sea significativo es de escasa importancia.
43
BIANCA, La responsabilità, cit., p. 321. FRANCESCHELLI, Vincenzo, Introduzione al diritto
privato, Giuffrè, Milán, 1994, p. 913. MAIORCA, Sergio, Il contratto, Turín, Giappichelli,
s.a., p. 282. PELLEGRINI, op. cit., p. 1665. SACCO y DE NOVA, «Il contratto», vol. II en
Trattato di Diritto civile diretto da Sacco, UTET, Turín, pp. 628-629.
835
HUGO FORNO FLÓREZ
Pero si dentro del plazo esencial ha habido cumplimiento parcial o si

el cumplimiento oportuno es defectuoso en todo o en parte, resulta
necesario apreciar la magnitud de esas formas de incumplimiento para
establecer si la relevancia que tienen puede dar sustento a la resolución.
4. El procedimiento resolutorio
Vencido el plazo considerado esencial para una de las partes sin
que la otra haya ejecutado la prestación, se inicia el procedimiento
resolutorio que, como veremos, debe tener ciertas características
particulares que lo diferencian claramente de las demás modalidades
resolutorias. Por lo pronto, este procedimiento está integrado por un
espacio de tiempo que se inicia tan pronto como el plazo esencial ha
expirado, y es un lapso cuya función consiste fundamentalmente en
permitir que el acreedor pueda evaluar las circunstancias y decidir si
todavía tiene interés en el cumplimiento o si, como se presume, éste ya
desapareció por la tardanza y ahora sólo existe en él un interés en la
liberación del vínculo, es decir en la resolución. Cabe recordar que la
resolución por incumplimiento es un mecanismo de tutela puesto en
interés del acreedor como una alternativa a su derecho al cumplimiento
y por ello se configura frecuentemente como un derecho potestativo cuya
actuación debe quedar librada a su entero arbitrio. Incluso en aquellos
supuestos como podría ser el del plazo esencial, en que la resolución por
incumplimiento no se quiera ver como una consecuencia de la actuación
de un derecho potestativo, sino como un efecto derivado directamente
de la ley, siempre se articula a través de un procedimiento que deja a
salvo la facultad de optar del acreedor y por tanto de decidir si se mantiene
su derecho al cumplimiento o se extinguen los efectos contractuales
mediante la resolución. Por lo tanto, o bien puede provocar directamente
los efectos resolutorios cuando tiene el derecho para hacerlo, o puede
evitar que ocurra la resolución si ésta es causa de la actuación de la ley (si
es que se quiere considerar que en el caso del plazo esencial la resolución
por incumplimiento opera ex lege). En consecuencia, es correcta la
apreciación de quienes consideran que ese nuevo lapso otorga al acreedor
un spatium deliberandi que precisamente le permite ponderar sus intereses
y decidir el ejercicio de sus derechos44.
44
NICOLÒ, R., «Termine essenziale e mora debendi», en Raccolta di scritti, Tomo
I, Giuffrè, Milán, 1980, pp. 526 y ss.
836
Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que

desencadena el efecto resolutorio, resulta de suma importancia
establecer la inadmisibilidad del cumplimiento espontáneo por parte
del deudor durante el referido spatium deliberando. Una vez que ha
expirado el plazo (esencial) de cumplimiento, toda vez que se trata de
un plazo considerado esencial y por ello que excluye que el cumplimiento
inoportuno pueda realizar el interés del acreedor, el deudor queda
jurídicamente impedido de ejecutar la prestación45. Si, como hemos visto,
en efecto, el plazo esencial significa que la prestación es del todo inútil
para el acreedor después del tiempo previsto para su ejecución, no sería
lógico que luego de ese tiempo el deudor pudiera de todas maneras
cumplir invito creditore, con grave perjuicio de éste. Por tanto, salvo
que, como veremos ahora, el acreedor lo reclame dentro del spatium
deliberandi, un pago extemporáneo no deberá provocar la extinción
fisiológica de la relación como en cambio sí ocurriría en cualquier
situación de plazo de cumplimiento no esencial ya vencido. Pero el
impedimento para que el deudor pueda cumplir después del vencimiento
del plazo esencial tiene un ulterior fundamento que consiste
precisamente en el derecho del que goza el acreedor de escoger entre el
cumplimiento y la resolución, derecho que quedaría frustrado si el
deudor, no obstante el vencimiento del plazo esencial, se apresura a
ejecutar su prestación y el ordenamiento jurídico le otorga a la actuación
del deber del deudor un efecto solutorio en tales circunstancias. Dentro
de este orden de ideas, habida cuenta de que el pago efectuado mientras
la obligación está vigente tiene normalmente efecto extintivo de ésta y
por tanto provoca la liberación del deudor, es prudente pues que la
predicada inadmisibilidad de pago quede planteada normativamente
eliminando así toda posibilidad de duda sobre el particular y evitando
tener que recurrir luego a la elaboración de interpretaciones basadas en
principios, cuya inadecuada aplicación quita predictibilidad a las
resoluciones judiciales46.
45
Conforme NATOLI, op. cit., pp. 774 y 775. GIORGIANNI, M., op. cit., p. 96.
46
SMIROLDO (op. cit., pág. 253) relata que en el proyecto preliminar para el nuevo
código de comercio que elaboró la comisión presidida por Cesare VIVANTE, el
artículo 437 tenía un último apartado que excluía explícitamente la
posibilidad de cumplimiento tardío por parte del deudor. Sin embargo, en el
proyecto siguiente redactado por la comisión presidida por Mariano D’AMELIO
y más tarde en los proyectos del libro de las obligaciones del código civil
837
HUGO FORNO FLÓREZ
Ahora bien, una ponderación adecuada de los intereses en conflicto

-cuya solución es justamente la tarea normativa- sugiere inmediatamente
cuidar que este spatium deliberandi no sea más extenso del que pueda
considerarse indispensable para que el acreedor adopte una decisión
acerca del destino de la relación contractual. Un tiempo
innecesariamente prolongado podría acarrear un excesivo sacrificio del
deudor que debe cuidarse de evitar. Es menester tomar en consideración
que durante este lapso el deudor se encuentra en una situación de total
incertidumbre con respecto al destino que tendrá la relación contractual
que no debe prolongarse más allá de lo indispensable, lo que aconseja
establecer un plazo muy breve que, a la vez que permita la deliberación
por parte del acreedor, resuelva la incertidumbre rápidamente evitando
mayor incomodidad al deudor. El código italiano no ha sido indiferente
a esta preocupación y ha cuidado de disponer para este efecto un plazo
que se prolonga durante tres días, extensión que luce en nuestro concepto
demasiado estrecha para una realidad como la nuestra, considerando
que en el cómputo de estos plazos se cuentan también los días no
laborables. Un plazo de cinco días parece más prudente y trata
adecuadamente los intereses en conflicto.
Ya se ha dicho varias veces que dentro de este lapso el acreedor
debe evaluar las circunstancias y decidir acerca de la suerte de la relación
contractual, optando entre las alternativas que el ordenamiento jurídico
la presenta. Pero como se trata del vencimiento de un plazo esencial, la
inutilidad de la prestación se presenta en principio como la consecuencia
natural de la demora en que ha incurrido el deudor y por eso no es
necesario que el acreedor se pronuncie en el sentido que desea ejercer
su derecho de resolución, sino que más bien aparece como el
procedimiento más razonable que deba comunicar su exigencia de
cumplimiento si es esta la alternativa que escoge por serle útil todavía
la prestación. En consecuencia, si no efectúa comunicación alguna la
resolución de la relación contractual sobreviene automáticamente sin
necesidad de ninguna ulterior actuación por parte del acreedor tan
pronto como el spatium deliberandi llega a su fin.
Es pertinente llamar la atención acerca de ciertas situaciones que
pueden presentarse durante el transcurso del spatium deliberandi para
italiano, tal exclusión no fue considerada expresamente aunque la doctrina
y la jurisprudencia italianas la entienden implícita en la disciplina establecida
por el artículo 1457 del referido código (SMIROLDO, op. cit., p. 253).
838
determinar si es que necesitan una regulación particular y, en su caso,

en qué modo. Conviene recordar que la expiración del plazo esencial
provoca una situación muy particular puesto que tenemos razones para
presumir que el interés del acreedor en el cumplimiento ha desaparecido
y que con ello se ha presentado una situación de incumplimiento
definitivo, pero a la vez el acreedor debe definir si realmente le interesa
o no el cumplimiento. Por lo tanto, durante ese lapso aunque la relación
contractual se mantiene el deudor ya no puede cumplir. Esto significa
que durante la pendencia del spatium deliberandi la prestación puede
tornarse de imposible ejecución sin culpa de las partes, lo que
normalmente llevaría consigo la extinción de la relación jurídica y la
liberación del deudor sin ninguna consecuencia. El artículo 1431 del
código, en concordancia con el inciso 5 del artículo 1138, con el artículo
1156 y con el artículo 1160 establece que en el caso en que la prestación
estipulada en un contrato de prestaciones recíprocas se torne imposible
sin culpa de las partes el contrato queda resuelto de pleno derecho y los
contratantes deben restituirse lo que hubieran ejecutado por razón del
contrato. Hasta este punto nada obliga a establecer un tratamiento
distinto para el caso de imposibilidad sin culpa sobrevenida durante el
transcurso del spatium deliberandi de manera que si tal imposibilidad se
presenta en las referidas circunstancias, la relación contractual quedaría
automáticamente extinguida.
Pero además, el artículo 1317 establece que el deudor no responde
del incumplimiento (o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso)
cuando obedece a una causa que no le es imputable, lo que significa
que el deudor no sólo se libera de la obligación que se tornó imposible,
sino que no responde frente al acreedor por el incumplimiento
provocado por la imposibilidad. La razón de una disposición de esta
naturaleza puede encontrarse en el sistema de responsabilidad civil
que determina que normalmente sólo cuando se causa un daño surge
la obligación de indemnizar47. Cuando se trata de imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable, como su nombre lo indica el
47
Digo normalmente porque existen algunos supuestos en los que la ley hace
responsable a quien no ha sido causante del daño. Por lo demás no basta ser sólo
causante del daño para responder, porque también es necesario que se presente
el criterio en base al cual la ley asigna responsabilidad al causante (llamado
factor de atribución de responsabilidad). Por ahora pretendo destacar nada más
que por lo general no hay responsabilidad en quien no causa ningún daño.
839
HUGO FORNO FLÓREZ
incumplimiento de la obligación no es causado por el deudor sino por

un evento a él extraño que no puede prever ni puede evitar.
Empero, cuando el deudor se encuentra en una situación de
incumplimiento, la ley lo hace responsable incluso en los casos en que
la imposibilidad sobrevenida se derive de una causa no imputable, en
el entendido que si el deudor hubiera pagado oportunamente no
habría habido imposibilidad. A eso se debe que cuando el deudor
demuestra que de haber cumplido oportunamente la imposibilidad
hubiera afectado igualmente a la prestación en poder del acreedor,
queda liberado de esta responsabilidad48. Esta es la forma en que se
debe tratar la imposibilidad por causa no imputable que sobrevenga
durante el decurso del spatium deliberandi puesto que vencido el plazo
esencial se produce una situación de incumplimiento definitivo
imputable al deudor y no sería razonable liberarlo por una
imposibilidad posterior que no lo habría afectado si hubiera pagado
oportunamente49.
La exigencia de cumplimiento debe canalizarse mediante una
apropiada declaración que indudablemente tiene carácter recepticio
desde que obviamente interesa únicamente al deudor y a éste debe ser
destinada. Ello significa que la exclusión del efecto resolutorio como
consecuencia de la exigencia de cumplimiento sólo puede considerarse
operada si tal exigencia llega a conocimiento de su destinatario antes
que llegue a su término el plazo dispuesto para ello. Un requerimiento
de pago expedido oportunamente pero que llega vencido el spatium
deliberandi no producirá consecuencia alguna pues la relación habrá
quedado resuelta a la expiración del lapso correspondiente y con ello
extinguida la deuda cuyo pago se pidió. En consecuencia, el riesgo de
la tardanza en la llegada del requerimiento de cumplimiento lo soporta
el acreedor, quien debe cuidar no sólo que la exigencia sea despachada
en tiempo útil sino que llegue también tempestivamente50.
Ahora bien, hay una cuestión que reviste la máxima importancia
en el caso de la resolución por vencimiento de plazo esencial, y es la
48
Ver la norma que contiene e artículo 1336 del código civil.
49
Este es el efecto que tendría en el caso planteado en el texto la aplicación de la
norma que contiene el inciso 2 del artículo 1333 en concordancia con el
artículo 1336 de nuestro código.
50
Conforme SMIROLDO, A., op. cit., p. 233. MIRABELLI, G., op. cit., p. 630. PELLEGRINI,
op. cit., p. 1644.
840
que se refiere al funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones

recepticias51. Como se sabe, las declaraciones recepticias son aquellas
que están dirigidas a un destinatario o a destinatarios específicos y
predeterminados por el declarante porque sólo frente a tales
destinatarios tiene relevancia la declaración de que se trate. En
consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es decir,
las que están destinadas a un conjunto de personas no determinadas
o al público en general), las primeras producen efectos jurídicos desde
que llegan a la dirección del destinatario a menos que éste pruebe
haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocer la
declaración cuando ésta llegó a su destino52. La lógica que se encuentra
detrás de estas disposiciones es atender el interés del destinatario de
una declaración que sólo a él le interesa, de modo que los efectos,
sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se desencadenen en
su esfera jurídica si no toma primero conocimiento de que ello ocurrirá
o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. La razón de
que la declaración se repute conocida desde que llega a la dirección
del destinatario a pesar de que éste no la haya conocido efectivamente,
es impedir que el destinatario pueda paralizar los efectos que se derivan
de esa declaración con el simple expediente de no tomar conocimiento
de la misma. Por eso es que cuando habiendo llegado a su destino, la
falta de conocimiento de la declaración por parte de su destinatario
no se debe a su culpa, la ley posterga el efecto de la declaración hasta
que desaparezca la causa que impide al destinatario conocerla. El grave
51
Para una rápida revisión de las declaraciones recepticias puede consultarse
mi artículo «La oferta al público: Razones para una discrepancia», en Derecho,
N° 45, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1991,
pp. 228 y ss. y la bibliografía allí citada.
52
Como se sabe, siguiendo el ejemplo del artículo 1335 del código italiano, el
artículo 1374 de nuestro código civil establece que las declaraciones
contractuales dirigidas a determinada persona se consideran conocidas en
el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlas.
Lamentablemente no se antepuso un artículo que estableciera la eficacia de
las declaraciones recepticias en el momento del conocimiento de las mismas
por parte de su destinatario, que es un presupuesto necesario y que justifica
una norma que presume ese conocimiento al momento de la recepción; lo que
en cambio sí hizo el legislador italiano (el artículo 1334 de ese código, relativo
justamente a la eficacia de los actos unilaterales, dispone que los actos
unilaterales producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento
de la persona a la que están destinados).
841
HUGO FORNO FLÓREZ
problema que se deriva en estos casos es cómo conciliar este interés

del destinatario de tener la posibilidad de conocer el efecto que para
él se deriva de una declaración ajena antes de que tales efectos tengan
lugar, y el interés del declarante en provocar tales efectos lo antes
posible, y sobre todo cuando tales efectos no pueden postergarse. Este
es precisamente el caso de la resolución por vencimiento de plazo
esencial en el cual la exigencia de cumplimiento debe producir sus
efectos dentro del plazo para ello establecido. El problema se presentaría
entonces si la exigencia de cumplimiento se despacha y llega a su destino
oportunamente pero el contratante puede demostrar que estuvo sin su
culpa en la imposibilidad de conocerla y cuando tal imposibilidad cesó
ya había expirado el spatium deliberandi. En este caso el acreedor ya
hace bastante con soportar el riesgo de los eventos que puedan impedir
que el requerimiento expedido oportunamente llegue también a tiempo,
para cargarle además con el riesgo de los eventos que impiden al
destinatario conocer sin su culpa el requerimiento que llegó
oportunamente. Parece razonable asignar a cada contratante los riesgos
propios de su entorno o de su organización no sólo como una decisión
de equidad sino porque cada uno está en mejor aptitud de calcularlos,
de afrontarlos y de minimizarlos. Debe tomarse en consideración
además, que se trata de un mecanismo de tutela cuyo presupuesto es el
incumplimiento del destinatario con la consecuencia de una lesión de
intereses correspondientes al acreedor de manera que una ponderación
adecuada de los intereses en juego justifica holgadamente que en este
caso el destinatario asuma el riesgo de los eventos que puedan impedirle
(incluso sin su culpa) conocer el requerimiento de modo tal que la
resolución quedará excluida si la exigencia de pago dirigida por el
acreedor llega a tiempo a la dirección del otro contratante aunque éste
no esté en posibilidad de conocerla sin su culpa53.
Esta declaración mediante la cual se exige el cumplimiento no
debería estar sometida a ninguna formalidad especial para dejar a
criterio del acreedor qué mecanismo de comunicación adopta. La
brevedad del tiempo que se concede al acreedor para hacer llegar al
otro contratante la referida exigencia y el hecho que el primero soporta
el riesgo de la comunicación, aconsejan que sea el acreedor quien
decida de qué manera lo afronta y si utiliza un mecanismo de
53
Conforme NATOLI, U., op. cit., p. 777.
842
comunicación más rápido, o más seguro. La tendencia en la actualidad

debe ser agilizar y facilitar la celebración de los negocios y el ejercicio
de los derechos eliminando las solemnidades hasta donde sea posible.
No nos parece ahora inoportuno anticipar que la resolución
también debería operar aunque no haya expirado el spatium
deliberandi, si el acreedor en lugar de guardar silencio se apresura a
comunica al deudor dentro de este lapso que ésta es la alternativa por
él escogida.
5. El momento de la resolución
Ya se ha dejado establecido que en consonancia con la naturaleza
y con la función del plazo esencial, una vez que éste ha llegado a su
término no es necesario que el acreedor declare querer provocar la
resolución porque tal efecto se desencadena automáticamente sin
necesidad de ningún acto positivo o declaración del acreedor; antes
por el contrario, la única forma de evitar la resolución del contrato es
que el acreedor exija al deudor la ejecución de la prestación dentro del
breve lapso posterior al vencimiento del plazo esencial. La resolución se
estructura así sobre la base no de una declaración correspondiente al
acreedor sino más bien mediante el incumplimiento y el inútil transcurso
del tiempo del que el acreedor dispone para exigir el cumplimiento tardío.
Sobre el rol que el silencio del acreedor tiene dentro del procedimiento
resolutorio nos pronunciamos a continuación.
Aunque el texto del artículo 1457 del código civil italiano parece
tener un claro sentido, el momento en que opera la resolución y el
evento que efectivamente la provoca no son cuestiones respecto de las
cuales la doctrina tenga un punto de vista uniforme. Dicha disposición
señala que si el acreedor quiere exigir la ejecución del contrato no
obstante el vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra
parte dentro de tres días posteriores al referido vencimiento. El
segundo párrafo del precepto puntualiza que a falta de tal
requerimiento el contrato se entiende resuelto de derecho (aun cuando
no se haya pactado expresamente la resolución). La norma parece
seguramente apuntar en el sentido que llegado a su término el plazo
esencial el contrato subsiste mientras transcurren los tres días dentro
de los cuales el acreedor puede exigir el cumplimiento y sólo si tal
exigencia no tiene lugar, vencido el referido lapso el contrato queda
automáticamente resuelto.
843
HUGO FORNO FLÓREZ
Sobre el papel que el silencio del acreedor desempeña en el

funcionamiento del instituto y en particular en lo que concierne al
momento resolutorio, puede identificarse fundamentalmente cuatro
tendencias, a saber: una que desvaloriza totalmente la función del
silencio en el efecto resolutorio postulando que la resolución se produce
automáticamente al vencimiento del plazo esencial por el solo hecho
del incumplimiento, de manera que el acreedor tiene un derecho
potestativo que le permite, dentro del plazo de tres días posterior al
vencimiento del plazo esencial, revivir la relación jurídica ya resuelta,
derecho que se ejerce mediante la exigencia de cumplimiento54; una
segunda tesis otorga la máxima relevancia al silencio considerándolo
como un acto volitivo de índole negocial a través del cual el acreedor
decide la resolución contractual, es decir el silencio con valor de
declaración de voluntad55; la tercera postura que entiende que la
resolución ocurre como consecuencia del silencio a la conclusión del
spatium deliberandi, pero negando que tal silencio tenga carácter de
manifestación de voluntad; y, en fin, la última tendencia, que sostiene
que tal resolución en esta caso opera ex lege como consecuencia del
incumplimiento pero no al vencimiento del plazo esencial sino luego
de los tres días que tiene el acreedor para optar acerca de la suerte del
contrato, de manera que su eventual exigencia de cumplimiento impide
que sobrevenga el efecto resolutorio56. Veamos estas tesis con un poco
más de detenimiento.
Como se anticipó, una corriente de opinión de indudable relevancia
en la doctrina italiana se ha orientado en el sentido que cuando se trata
de plazo esencial el contrato se resuelve inexorablemente si a su
vencimiento la prestación no ha quedado ejecutada, resolución que
sobreviene sin necesidad de ningún pronunciamiento o actitud –positiva
o negativa– por parte del acreedor57. De ese modo la exigencia de
cumplimiento por parte del acreedor no tendría como efecto mantener
54
55
NATOLI, U., op. cit., p. 766; NICOLÓ, R., op. cit., p. 526. Aunque no resulta del
todo claro, esta parece ser también la tesis de BUSNELLI, Francesco D., voz
«Clausola risolutiva», en Enciclopedia del Diritto, vol. VII, Giuffrè, Milán,
1960, p. 200.
56
BIANCA, M., La Responsabilidad, cit., p. 323. Sustancialmente igual a esta postura
aunque con alguna ligera variante, SMIROLDO, A., op. cit., pp. 242 y ss.
57
844
la relación contractual evitando que opere la resolución, sino más bien

provocaría el resurgimiento del contrato que ya había quedado resuelto
desde que expiró el plazo esencial. En consecuencia, el silencio o
inactividad del acreedor durante los tres días posteriores al vencimiento
del plazo esencial no tendrían relación alguna con el efecto resolutorio
sino que significaría más bien el no ejercicio –y por tanto la caducidad-
de un derecho (potestativo) que permitiría revivir un contrato
previamente resuelto como consecuencia ineluctable del vencimiento
del plazo esencial.
La tesis enunciada busca sustento en la naturaleza del plazo esencial
y en la necesaria consecuencia que produce el infructuoso vencimiento
del mismo, que consiste en la inexorable inutilidad de la prestación para
el acreedor y con ello en la pérdida de su interés en el cumplimiento.
Sin embargo, la postura que se analiza no se concilia con aquella norma
del código italiano que regula el instituto y por ello no ha merecido la
acogida de la mayor parte de la doctrina. Recuérdese, en efecto, que el
segundo párrafo del artículo 1457 del código italiano señala claramente
que a falta de requerimiento de la prestación el contrato se resuelve de
derecho, con lo cual queda claro que el efecto resolutorio sobreviene
según la norma sólo en defecto del requerimiento de pago. Aparece
entonces artificiosa la idea de que el contrato ya quedó resuelto desde
que venció el plazo esencial y que el requerimiento tiene más bien la
virtualidad de hacer renacer la relación contractual, vicisitud que, aunque
se sostenga con porfía, no vemos que aparezca del texto de la disposición.
Pero la lógica de la norma tampoco acude en apoyo de este punto de
vista, porque la inutilidad de la prestación y la consecuente pérdida del
interés por parte del acreedor es nada más que una circunstancia natural
que deriva de la expiración del plazo esencial pero no puede ser
observada como una consecuencia inexorable. Ya se ha explicado que
debido al hecho de que la esencialidad se establece o se juzga al momento
en que se celebra el contrato, el tiempo que transcurre desde entonces
hasta que llega el momento de cumplimiento, o la modificación de las
circunstancias que eventualmente tiene lugar durante ese lapso, pueden
determinar que la prestación no ejecutada en su oportunidad represente
todavía una utilidad más o menos razonable para el acreedor de manera
que persista su interés en el cumplimiento. Por lo demás, si la exigencia
de cumplimiento de la prestación por parte del acreedor pone de
manifiesto en forma indubitable la persistencia de su interés en la
845
HUGO FORNO FLÓREZ
prestación, no se explica entonces cómo podría sostenerse que la

resolución ya se habría producido automáticamente a vencimiento del
plazo esencial por la desaparición del interés del acreedor58. Tratándose,
por lo demás, de una forma de tutela dispuesta por la ley para el acreedor,
se ha considerado con buen criterio que al vencimiento del plazo esencial
sea él quien evalúe su interés y ejerza el mecanismo de tutela establecido
para realizar ese interés, para lo cual resulta indispensable que disponga
de un breve spatium deliberandi. En consecuencia, si el interés del acreedor
era compatible con el cumplimiento y así lo comunica dentro del plazo
dispuesto al efecto, la resolución no tendrá lugar y más adelante si persiste
la situación de incumplimiento, el acreedor sólo podrá resolver mediante
alguno de los otros mecanismos resolutorios; en caso contrario, es decir si
la exigencia de cumplimiento no se cursa, habrá de entenderse que ya no
existe interés en el cumplimiento y la relación quedará automáticamente
resuelta.
Esta es la fórmula que parece más razonable establecer pues aunque
la otra es posible de consagrar legislativamente resultaría más
complicada y habría que cuidar de regular ciertas consecuencias que
podrían provocar importantes discusiones. Si se entiende que el contrato
renace con la exigencia de cumplimiento, ¿cómo se computaría el plazo
de prescripción, desde el vencimiento del plazo esencial o desde que el
contrato renació? ¿qué ocurriría con las garantía constituidas por
terceros, renacerían con el contrato o quedarían extinguidas desde que
expiró el plazo esencial? De acoger la tesis que se critica, resultarían las
cosas innecesariamente complicadas y se propiciaría la generación de
conflictos si no se identifican y solucionan adecuadamente todos los
problemas que esta tesis provoca. Parece por ello aconsejable adoptar
la solución mayoritaria.
Admitido que el silencio del acreedor provoca la resolución del
contrato al vencimiento del spatium deliberandi, todavía es necesario
definir qué significado tiene el silencio y qué grado de participación
tiene en el efecto resolutorio. Una opinión muy acreditada se orienta
en el sentido que el silencio del acreedor tiene el significado de una
manifestación de voluntad de resolución del contrato, o dicho de otra
manera que la resolución por vencimiento de plazo esencial tiene lugar
como consecuencia directa de una manifestación de voluntad del
acreedor que se configura a través de su silencio, es decir de la falta de
58
Conforme, SMIROLDO, A., op. cit., p. 237.
846
exigencia de la prestación dentro del plazo que la ley le concede para

ello59. Esta tesitura se apoya en que la resolución, en tanto que
mecanismo dispuesto en tutela del acreedor frente al incumplimiento,
debe configurarse como un derecho potestativo que permita a su titular
decidir, mediante un acto de voluntad, el destino de la relación
contractual pudiendo en consecuencia mantenerla o ponerle término
mediante la actuación voluntaria de la resolución60.
Otros autores consideran que el silencio desencadena la resolución
contractual a la expiración del spatium deliberandi, pero dudan que el
silencio, en el caso del artículo 1457 del código italiano, se pueda
configurar como un fenómeno de origen psíquico que expresa una
determinación volitiva dirigida a la resolución del contrato, habida
cuenta que la ley conecta el efecto resolutorio objetivamente a la falta
de exigencia de la prestación independientemente de que pueda
entenderse que el acreedor optó voluntariamente por la resolución61.
59
NATOLI, U., op. cit., p. 766; también NICOLÒ, R., op. cit., p. 526.
60
La forma en que NICOLÒ (op. cit., pág. 526) entiende el funcionamiento del silencio
es la siguiente: “En tanto que la actuación de una sanción de esa naturaleza
está puesta a disposición de la voluntad del contratante que sufre la lesión de
su derecho, se habla legítimamente de un derecho (potestativo) de obtener la
resolución del contrato, derecho que, en cuanto tal, debe ser ejercido a través de
una conveniente manifestación de voluntad de su titular. La resolución no es
nunca, en efecto, una sanción que opere automáticamente (como el mecanismo
de la condición resolutoria en sentido técnico), fuera de la iniciativa o en general
del comportamiento del contratante en cuyo favor está dispuesta, sobre la base
del simple hecho objetivo de la falta de cumplimiento. Su concreta actuación
está subordinada a un determinado comportamiento conforme del contratante,
que en algunos casos consiste en una verdadera y propia declaración de voluntad
(unilateral), judicial (así en la hipótesis prevista por el artículo 1453) o
extrajudicial (así en las hipótesis previstas por los artículos 1454 y 1456), y en
el caso del término esencial se reduce a la mínima expresión, y consiste en un
mero acto omisivo voluntario, del cual se puede deducir la existencia de una
voluntad conforme y puede por ello considerarse como una tácita manifestación
de voluntad, o sea en el silencio del contratante a cuyo favor se ha estipulado
el término esencial, silencio que se prolonga por tres días después del
vencimiento del término mismo.”
61
Es el caso de SMIROLDO (op. cit., pp. 242 y 243) quien sostiene en sustancia, que
el silencio determina ciertos efectos prescindiendo de la existencia de una
coherente intención del sujeto, y prescindiendo también de la relevancia de
aquel comportamiento a la luz de los principios de buena fe y de corrección
es decir de la objetiva idoneidad para generar legítimas expectativas en los
terceros. Por lo tanto, según este autor, parece superfluo calificar la inercia
bajo el aspecto de la manifestación.
847
HUGO FORNO FLÓREZ
Por último, en opinión de BIANCA la resolución no depende del

silencio del acreedor sino del incumplimiento unido a la expiración
spatium deliberandi, de manera que se trata de un efecto ex lege que no
depende del acreedor. La norma, dice BIANCA, reconoce al acreedor
la posibilidad de decidir la suerte del contrato pero no mediante el
ejercicio de un derecho de resolución, sino mediante el ejercicio de un
derecho (acto negocial) que ejercido dentro del spatium deliberandi bajo
la forma de una exigencia de cumplimiento, paraliza o impide que
sobreventa el efecto resolutorio dispuesto ex lege62.
Más allá de este interesante debate interpretativo en sede de
derecho positivo63 desde el punto de vista de política legislativa se
presenta como solución más idónea a entronizar en una eventual ley
de enmiendas de nuestro código civil, esta última tesis que observa en
el silencio un hecho objetivo que revela la falta de interés del acreedor
contratante en el cumplimiento y por tanto la existencia de un interés
sólo compatible con la liberación de la relación contractual y por ende
con la resolución pero que provoca directamente dicha ineficacia de
suerte que la participación del acreedor es sólo necesaria para impedir
la resolución. Es verdad que se trata, como ya se ha recordado varias
veces, de un mecanismo de tutela del contratante acreedor frente a
una situación de incumplimiento, y se trata de permitir que dicho
acreedor pueda apreciar la índole de su interés cuando ha vencido
infructuosamente el plazo esencial, lo que significa que él debe juzgar
y decidir si su interés resulta todavía compatible con el cumplimiento
o si ahora existe un interés en la liberación de la relación contractual.
Pero la sustancialmente diferente circunstancia que distancia el plazo
esencial de aquellas otras en las que operan los demás mecanismos de
resolución, determina que los remedios predispuestos por la ley, si
bien los mismos (derecho al cumplimiento o derecho a la liberación),
deban ser estructurados de un modo diferente, coherente con la
particularidad que ya hemos examinado respecto del plazo esencial y
con la índole de los intereses en conflicto. Por lo tanto, como se trata
62
BIANCA, M., La responsabilità, cit., p. 323.
63
La tesis de BIANCA (La responsabilità, cit., p. 323) aparece más ajustada al dato
normativo. Muy cercana a ella, como ya anticipé, la postura de SMIROLDO
(op. cit., pp. 242 y ss.) que considera que la resolución es provocada por el
silencio del acreedor, pero considerándolo como un fenómeno objetivo,
desprovisto del todo de valor negocial.
848
únicamente de dos posibilidades (cumplimiento o resolución) en donde

un tercer género no tiene cabida, la resolución se presenta como una
consecuencia legal ineluctable si el acreedor contratante no ha exigido
la ejecución de la prestación y termina así su spatium deliberandi. De
este modo, no habrá que constatar si el silencio corresponde a la real
intención del acreedor o si éste ha padecido error o dolo. El único caso
en que parece aconsejable concluir que el silencio no ofrece la
resolución, es cuando éste se obtiene con violencia. El breve lapso
dentro del cual debe optarse por una u otra solución es compatible
con el interés del deudor en salir de la incertidumbre acerca de la
suerte que correrá el vínculo contractual.
Es importante hacer notar que la exigencia de cumplimiento debe
adoptar la fisonomía de una declaración de carácter recepticio de modo
que sólo impedirá la resolución si antes o al tiempo en que expira el plazo
establecido para ello tal exigencia no llega a la dirección del deudor.
En resumen, aunque la resolución no haya sido pactada, llegado a su
término el plazo esencial el deudor quedaría impedido de ejecutar su
prestación pero el contrato subsistiría por un breve lapso, que debería ser de
cinco días, dentro del cual el acreedor debe exigir el cumplimiento si quiere
evitar la resolución, de modo que si tal exigencia no tiene lugar el contrato
queda resuelto al término del plazo de cinco días. El contrato debería quedar
resuelto incluso antes que acabe el plazo de cinco días si el acreedor comunica
su interés en la resolución.
6. El plazo esencial y la cláusula resolutoria expresa
Si bien se trata de un mecanismo de tutela resolutoria que emana
directamente de la ley, y que no requiere, por tanto, de un pacto
específico, frecuentemente las partes consideran menester incluir
alguna estipulación referida a algún aspecto de la resolución por
vencimiento del plazo esencial; especialmente cuando se trata de
establecer que un plazo de cumplimiento tiene ese carácter para los
contratantes cuando ello no resulta (objetivamente) de la propia
prestación o de las circunstancias incluidas en el contenido contractual
(plazo esencial subjetivo). Estas estipulaciones están dirigidas
únicamente a establecer el carácter esencial del plazo o a acomodar el
funcionamiento del instituto a las particularidades del contrato
específico que los contratantes están celebrando. Como en nuestro
ordenamiento jurídico no está regulada la resolución por vencimiento
849
HUGO FORNO FLÓREZ
de plazo esencial, es necesario actuar con prudencia y preocuparse

de incluir en el programa negocial una cláusula que incorpore esta
modalidad resolutoria cuando el plazo que las partes estipulan es uno
que tiene carácter esencial en el sentido que hemos establecido líneas
atrás. En este último caso, la regulación contractual que se prevea
debe ser más compleja y cuidar de considerar, además del propio
carácter esencial del plazo, si ello fuera preciso, todos los aspectos que
son necesarios para el adecuado funcionamiento de la resolución por
vencimiento de plazo esencial, y en particular el spatium deliberandi,
su duración, la suspensión de la ejecutabilidad de la prestación
durante su transcurso, y la cesación de los efectos contractuales en el
caso en que el contratante acreedor no exija el cumplimiento durante
el tiempo previsto para ello, entre otras cosas.
En las mencionadas hipótesis en que los contratantes agregan
alguna cláusula relativa a la resolución por vencimiento de plazo
esencial surge el problema de distinguirla de aquel otro mecanismo
de resolución por incumplimiento que es la resolución por cláusula
expresa. Más aún, una voz muy autorizada ha sostenido que el
diferente modo de actuar de la resolución en los dos casos (plazo
esencial y cláusula expresa) no es una diferencia sustancial sino
únicamente de índole formal (mediante un ejercicio positivo en el caso
de cláusula expresa, mediante el silencio en el caso de plazo esencial)64.
64
Es la conocida tesis de NATOLI, U., op. cit., pp. 766 a 768, quien sostiene que un
simple examen de los artículos 1456 (resolución por cláusula expresa) y
1457 (resolución por vencimiento de plazo esencial) demuestra la afinidad
entre las dos cláusulas. El autor explica que el artículo 1456 afirma que “la
resolución se produce de derecho cuando la parte interesada declara a la
otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Ello significa que el
interesado, como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, adquiere
un derecho potestativo a provocar la resolución, o para ser más precisos un
derecho de receso unilateral. La otra parte se encuentra en la típica posición
de sujeción que es característica frente a los derechos potestativos: es decir
nada puede hacer para impedir los efectos del receso del otro contratante,
necesariamente debe sufrir sus consecuencias.
Si bien el artículo 1457 adopta para el término esencial una fórmula distinta
es en sustancia idéntica, a saber ‘en defecto (de la comunicación dentro de 3
días a la otra parte de la voluntad de obtener la prestación tardía), el contrato
se entiende resuelto de derecho’. Por lo tanto, la situación aquí es la siguiente:
el interesado tiene 3 días para decidir si escoge la resolución o la ejecución
tardía. Pero si él escoge la primera solución puede adoptar un comportamiento
pasivo, que, empero, no es menos expresión del ejercicio de su derecho
850
La cláusula resolutoria se estipula para permitir la resolución cuando

no se cumple la obligación con las “modalidades establecidas” y una
de esas modalidades es la modalidad temporal. Entonces, cuando se
estipula la resolución para el caso en que no se respete el plazo de
cumplimiento el acreedor podrá, si lo desea, resolver mediante una
declaración en ese sentido; pero cuando la violación del plazo sea
particularmente relevante en la correspondiente estipulación se
aplicará la fórmula de la resolución por vencimiento de plazo esencial,
lo que sin embargo no cambia la esencia del fenómeno65.
Esta postura no puede ser compartida por cuanto se apoya en
algunos supuestos equivocados. En efecto, afirma que entre la
resolución derivada de una cláusula expresa y la que ocurre como
consecuencia del plazo esencial no hay una diferencia de sustancia
sino que se trata de dos modalidades de un mismo fenómeno que la
diferente manera de operar la resolución no altera. Es pertinente
puntualizar que los diferentes supuestos de resolución por
alternativo. Se tiene entonces uno de aquellos casos en los cuales el silencio

tiene un significado no equívoco, porque manifiesta la voluntad precisa de
un cierto efecto, es decir de la resolución. No podría llegarse a una distinta
conclusión por la rigurosa limitación en el tiempo (3 días) de la posibilidad
de la elección y por la consecuente exclusión de ésta después del tercer día. El
derecho del acreedor debe ser contemporizado con el interés del deudor
incumpliente, el cual debe ser colocado en aptitud de conocer rápidamente
cuál debe ser su comportamiento. Por lo demás, cualquier limitación del
contenido de un derecho no vale para desnaturalizar su esencia que es la de
la arbitrariedad. Dentro de los límites determinados por la ley y solamente
dentro de éstos, el titular del derecho es árbitro de hacer valer su voluntad en
el sentido que le es permitido. La determinación de un término de caducidad,
o de ciertas formas que el titular debe seguir para alcanzar un cierto efecto
que está en su facultad provocar, nada quita a su derecho. Lo que importa es
que en los límites y con las formas fijadas él es siempre árbitro del efecto. Y en
el caso examinado, como ab origine se presume que el interesado escogerá la
resolución, su conducta pasiva es, para la ley, idónea manifestación de su
elección, esto es de la voluntad de resolver el contrato.
Por lo tanto, la diferencia entre los dos casos es puramente formal. En el primero
si el interesado opta por la resolución debe realizar un acto positivo; basta su
conducta pasiva si escoge la ulterior continuación de la relación. En el segundo
por el contrario basta su conducta pasiva para obtener la resolución (lo que sin
embargo no excluye que él pueda manifestar también positivamente su voluntad
de resolución); es necesario un comportamiento activo para obtener que la
relación continúe viviendo.” Op. cit., pp. 766 y 767. Esta opinión es
sustancialmente compartida también por BUSNELLI, F., op. cit., p. 200.
65
NATOLI, U., op. cit., p. 768.
851
HUGO FORNO FLÓREZ
incumplimiento (resolución judicial, resolución por intimación,

resolución por cláusula expresa y resolución por vencimiento de plazo
esencial) son todas modalidades o subespecies de un mismo fenómeno
que es la tutela resolutoria y por lo tanto entre ninguno de ellos existe
una diferencia de sustancia sino que simplemente se trata de diferentes
manifestaciones del referido mecanismo de tutela que están dispuestos
para operar en circunstancias o eventualidades distintas entre sí y lo
que las distingue justamente es esa diferente forma en que operan.
Ahora bien, como se trata de un ámbito en el cual tiene cabida la
autonomía de los privados es posible que éstos regulen en la forma que
consideren más apropiada no sólo la llamada resolución por cláusula
expresa sino también, eventualmente, algunos aspectos de otras
modalidades resolutorias en las cuales el derecho de resolución emana
directamente de la ley y no de una cláusula contractual. En otras
palabras, no es extraño ni por cierto inapropiado que los contratantes
quieran establecer alguna particularidad con relación a aquellos
mecanismos de resolución que no requieren de una cláusula específica.
Esto no los convierte a todos ellos en la misma modalidad resolutoria es
decir resolución por cláusula expresa, aunque sea verdad que hayan
sido materia de una cláusula expresa que las partes incluyeron.
La resolución que se deriva de la expiración de un plazo esencial y la
resolución que proviene de una cláusula expresa tienen diferencias muy
importantes que permiten claramente observarlas como dos modalidades
distintas de la tutela resolutoria. Una primera distinción se encuentra en
la fuente de la cual emana directamente el efecto resolutorio; en la cláusula
expresa es obvio que el derecho de resolver encuentra su justificación
causal precisamente en la cláusula correspondiente y por lo tanto en la
autonomía privada. En el caso de resolución por vencimiento de plazo
esencial el efecto resolutorio encuentra su justificación causal directamente
en la ley. Es verdad que en los ordenamientos jurídicos en los que, como
ocurre en el nuestro hasta ahora, la tutela resolutoria en caso de
vencimiento de plazo esencial no tenga un lugar en el ordenamiento
jurídico positivo, nada impide que los jurados puedan diseñarlo e incluirlo
en su programa contractual como una manifestación de su economía
privada, no obstante lo cual seguirá habiendo diferencia entre estos
institutos por cuanto la fuente de la que emanan no es la única distinción
que puede encontrarse. Si la fuente de la que emanan esos institutos fuese
la única diferencia relevante que puede tomarse en cuenta para afirmar
852
una distinción, habría que llegar a la absurda conclusión de que la

resolución judicial prevista en el artículo 1428 de nuestro Código Civil y
la resolución por intimación a que se contrae el artículo 1429 son la misma
figura pues ambas emanan directamente de la ley cuando es evidente
que existe un conjunto de otras diferencias que distinguen ambas figuras
claramente.
En el caso de la resolución por cláusula expresa, frente al
presupuesto del incumplimiento surge para el acreedor el derecho de
resolver y adquiere así la posibilidad de escoger entre el mantenimiento
de los efectos contractuales y por lo tanto de la ejecución de la prestación
insatisfecha o la resolución de tales efectos. En este caso, mientras subsiste
la relación jurídica y por lo tanto incluso antes que el acreedor manifieste
que esa es la alternativa que le conviene, el deudor puede actuar su
deber de cumplimiento ejecutando la prestación; puede incluso actuar
dicho deber invito creditore consignando la prestación debida en tanto
que mantiene su derecho a la liberación. En el caso de resolución por
vencimiento de plazo esencial la sola expiración del plazo de
cumplimiento impide al deudor actuar su deber y en consecuencia
provoca la suspensión inmediata del derecho del deudor a la liberación
del vínculo evitando así que el acreedor pueda recibir, si ya no le
conviene, una prestación inoportuna. Esta diferencia tiene la más
absoluta relevancia aunque no se haya reparado suficientemente en
ella y constituye sin duda un elemento de tal trascendencia que es capaz
de permitir justificar la distinción entre ambos institutos. Precisamente,
la mentada suspensión responde a la particularidad que se presenta en
presencia de un plazo con tanta relevancia como la esencial que lo
diferencia de la falta de ejecución en cualquier otro supuesto.
En fin, existe la ulterior diferencia relativa a la forma en que el
acreedor puede efectuar su elección entre el cumplimiento y la
resolución, diferencia que repercute también en cuanto al modo de
provocarse la resolución. En el caso de la cláusula expresa es un
derecho subjetivo que requiere de un ejercicio positivo por parte del
acreedor y que consiste normalmente en una declaración recepticia
dirigida al otro contratante, declaración que permite observar la
incompatibilidad del interés del acreedor con el cumplimiento. En el
caso del término esencial, la resolución sobreviene por ministerio de
la ley a menos que el acreedor evite ese desenlace exigiendo el
cumplimiento dentro del plazo dispuesto para ello.
853
HUGO FORNO FLÓREZ
854
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO
XXVII
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO*
GIOVANNA VISINTINI
*
Título original: «Del contratto per persona da nominare», en F. GALGANO y G.
VISINTINI, Degli effetti del contratto. Della rappresentanza. Del contratto per persona
da nominare, en Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de F.
GALGANO, sub art. 1372-1405, Bolonia y Roma, Zanichelli Editore y Soc. Ed.
del Foro Italiano, 1993, pp. 341-363.
855
GIOVANNA VISINTINI
856
SUMARIO: 1. Orígenes históricos y naturaleza jurídica.- 2. Ámbito de

aplicación.- 3. La declaración de nombramiento.- 4. Plazo de cadu-
cidad: relaciones con la normativa tributaria.- 5. Condiciones de
eficacia y forma de la declaración de nombramiento.- 6. Eficacia del
contrato y legitimación para el ejercicio de las acciones.
Art. 1401. Reserva de nombramiento del contratante.- En el momento

de la celebración del contrato una parte puede reservarse la facultad
de nombrar posteriormente a la persona que debe adquirir los derechos
y asumir las obligaciones nacientes del mismo contrato*.
1. Orígenes históricos y naturaleza jurídica
La disposición que se comenta permite a las partes contratantes
indicar posteriormente a la persona que habrá de asumir los derechos
y las obligaciones derivadas del contrato.
Por lo tanto, el esquema contractual que recibe la denominación
de “contrato por persona a nombrar” realiza una sustitución, pues en
caso de que la parte que se había reservado la facultad de nombrar al
tercero efectúe este nombramiento, el tercero adquiere la calidad de
contratante con efecto retroactivo, es decir, con exclusión definitiva del
estipulante de la relación contractual.
Nos encontramos, en resumen, frente a una hipótesis de indeterminación
parcial de los sujetos de la relación al momento de la celebración del contrato.
Los orígenes históricos de este instrumento contractual se
remontan a la época del derecho común y revelan que su razón
justificativa fue permitir que personas de alto rango no figuraran como
adquisidores de bienes inmuebles en las subastas públicas, es decir,
que no expusieran su propio nombre en operaciones comerciales.
*
Esta norma del Código Civil italiano ha sido prácticamente transcrita en el Código
Civil peruano: Art. 1473, 1er. párrafo, “Al celebrar el contrato puede convenirse que
cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un
tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto” [N. del T.].
857
GIOVANNA VISINTINI
La fisonomía del contrato por persona a nombrar fue trazada,

por lo tanto, a través del droit coutumier, como negocio fiduciario
celebrado mediante un command, especialmente en Francia y Suiza,
donde se hablaba de vente avec élection de command y de fiduciarius
emptor a propósito de aquel que adquiría pro nominanda persona “parce
que le véritable acquéreur se fie à la foi de celui qui achète pour lui”1.
Por otro lado, los referidos orígenes del contrato por persona a nombrar
también son revelados por las primeras previsiones legislativas, todas
vinculadas con la hipótesis específica de la venta por subasta pública2.
Una normativa general de esta institución se realiza, en efecto,
únicamente con el Código Civil de 1942. Distintamente, el legislador de
1865 había seguido el modelo del Code Napoléon, y de los códigos italianos
anteriores a la Unificación, que no preveían ninguna regulación al respecto3.
Antes de arribar al Código Civil italiano de 1942, sin embargo,
este esquema había mostrado otra función práctica en la realidad,
que consistía en realizar una unicidad de transferencia, es decir, de
evitar una doble transferencia, y esta función era favorecida, en la
praxis, por la previsión de un plazo suficientemente amplio dentro
del cual se podía efectuar la declaración de nombramiento4.
1
Cfr. para la explicación histórica de los orígenes de la figura: SCISCA, «I contratti per
persona da dichiarare», escrito con anterioridad a la vigencia del Código Civil italiano
actual, y STOLFI, «La conclusione dei contratti per persona da dichiarare» (Riv. dir. civ.,
1925-26, pp. 536 y ss., especialmente, p. 540, nota 3, para citaciones de los autores del
derecho común).
2
Cfr. el Code de procedure civile francés, modificado mediante D. L. del 17 de
junio de 1938 (art. 707 y 709), el Código sardo de 1859 (art. 808), el Código
Procesal Civil de 1865 (arts. 672 y 678), y a propósito de la venta judicial de
naves, el Código de Comercio de 1882 (art. 893).
Estas disposiciones atribuían al procurador legal la posibilidad de participar
en las subastas públicas, adquiriendo para sí mismo o para persona a nombrar.
3
Cfr. la Relazione del Guardasellos sobre el Proyecto ministerial del libro Delle
obbligazioni, n. 265, donde se lee que la decisión del legislador de 1942, de no
persistir en el silencio del Código Civil precedente frente a la contratación por
persona a nombrar, fue determinada por la frecuencia con la que ésta tenía
lugar en la práctica de las adquisiciones inmobiliarias y en consideración a su
función de instrumento para facilitar la circulación de los bienes.
4
Originalmente, se había debatido sobre la duración del período dentro del
cual el estipulante podía efectuar la declaración de nombramiento. Contra la
tesis que fijaba un plazo breve (cuarenta días) se sostenía que el período
debía ser el mismo que el previsto, de manera ordinaria, para la validez del
apoderamiento: un año a partir de que éste era otorgado.
Cfr. STOLFI, «La conclusione dei contratti», cit., pp. 536 y ss., especialmente, p. 540,
nota 3, para las citas respectivas.
858
De esta forma, el estipulante por persona a nombrar estaba en

condición, sustancialmente, para revender el bien, correspondiendo
al fisco con el precio de una sola transferencia. Pero dicha transferencia
fue contrastada por una legislación fiscal que impuso, progresivamente,
una doble imposición en las hipótesis en que el nombramiento no se
realizara dentro de un plazo muy breve5.
Por otro lado, la exigencia, bastante atendida en la época de la
codificación de 1942, de favorecer la dinámica de las operaciones
comerciales, y por ende, la circulación de las situaciones jurídicas
obligatorias, y la presencia de otras figuras contractuales caracterizadas
por la misma indeterminación subjetiva de una de las partes de la relación
(y al respecto, pueden verse el art. 1762 sobre la mediación del contratante
no nombrado, el contrato por cuenta de alguien que espera, en los artículos
1513, 1690 y 1891, y la cesión del contrato en el art. 1407), ha inducido al
legislador a elaborar una normativa general de esta figura contractual6.
Sin embargo, ha sido justamente la superposición de las funciones,
así como la señalada indeterminación subjetiva debido a la cual el
estipulante se presenta, al mismo tiempo, como representante de la
persona a nombrar y como contratante por sí mismo, ha suscitado un
debate que prosigue hasta nuestros días, en lo relativo a la explicación
sistemática y a la naturaleza de la figura analizada.
En el marco de este debate, las posiciones extremas van desde el
encuadramiento del contrato por persona a nombrar en la institución
de la representación, hasta el recurso al mecanismo de la condición7.
La primera teorización que explica el contrato con reserva de
nombramiento como un contrato celebrado en nombre y por cuenta
de una persona aún incierta, es la que ha sido objeto de mayor número
de adhesiones en la doctrina, y permite explicar cómo un tercero,
completamente extraño al acuerdo celebrado entre el estipulante y el
5
Cfr. T. U. del 13 de septiembre de 1874, art. 42; T. U. del 20 de mayo de 1897,
n. 217, art. 43; R. D. del 30 de diciembre de 1923, n. 3269, art. 58, que preveían
un plazo brevísimo de tres días.
6
Cfr., en la doctrina, SCALONE, «Spunti critici in tema di contratto per persona
da nominare» (Riv. dir. comm., 1958, I, p. 333).
Explícitamente en el sentido que señalamos en este punto: Cass., 13 de enero
de 1971, n. 41 (Giur. it., 1971, I, 1, col. 516).
7
Para una reciente y puntual explicación del itinerario doctrinal, confrontado
con las aplicaciones jurisprudenciales, cfr. de aquí en adelante, R. DE MATTEIS,
«Il contratto per persona da nominare. Dal dibattito dottrinale agli impieghi
giurisprudenziali», en Contratto e Impresa, 1992, fasc. 3.
859
GIOVANNA VISINTINI
promitente puede devenir titular de los derechos y de las obligaciones

derivados del contrato, desde el momento de la estipulación de éste8.
En la versión propugnada por PUGLIATTI, por ejemplo, se trata de
una particular forma de representación convencional, que comprende
dos distintas hipótesis, en dependencia a si el esquema contractual por
persona a nombrar se funda en un mandato precedente (y se trata,
entonces, de la adquisición en interés de un sujeto determinado, pero
todavía no nombrado), o se funda en una ratificación posterior (y se
trata, entonces, de adquisición por persona todavía no determinada, la
cual debe ser escogida en el plazo establecido)9.
En cambio, el segundo encuadramiento recordado configura el
contrato por persona a nombrar como contrato del cual nacen dos
obligaciones ligadas entre sí, la primera, a cargo del estipulante, con
efectos limitados hasta el día de la designación del eligendo; la segunda,
a cargo del eligendo, en el momento en que se efectúa la declaración
de nombramiento. Desde esta óptica, el nombramiento funciona como
condición resolutoria de la adquisición del estipulante, y como
condición suspensiva de la adquisición del eligendo10.
En las orientaciones doctrinales más recientes, empero, la contraposición
entre las dos tesis de la representación y de la condición se va esfumando, y
se privilegia la explicación del dato normativo y de la función del contrato11.
8
Cfr. PUGLIATTI, «Contratto per persona da nominare e tassa di registro» (Riv. dir.
giur., 1940, y en ID., Studi sulla rappresentanza, p. 365); del mismo autor, Esecuzione
forzata e diritto sostanziale, pp. 370 y ss.; SCISCA, «I contratti per persona da dichiarare»,
p. 19; DE MARTINI, «Sulla natura giuridica del contratto per persona da nominare»
(en Giur. compl. Cass. civ., 1948, III, p. 761); FALZEA, «La condizione e gli elementi del
negozio giuridico», Milán, 1941, p. 281; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del
diritto civile, Nápoles, 1966, p. 293, quien habla de representación eventual in
incertam personam; CARRESI, «Il contratto», pp. 188 y ss.; G. MIRABELLI, «Dei contratti
in generale», en Commentario del codice civile, IV, 2, Turín, 1980, p. 409; GALGANO,
Diritto civile e commerciale, II, 1, pp. 415 y ss.
9
PUGLIATTI, citado en la nota anterior, precisa que la situación bajo examen no
puede considerarse completamente absorbida en la institución de la
representación, porque si la declaración de nombramiento no es realizada de
la forma y en las condiciones previstas por la ley, el oferente adquiere para sí
mismo, y no realiza el fenómeno representativo.
10
STOLFI, «La conclusione dei contratti», cit., p. 537; y MESSINEO, Dottrina generale
del contratto, Milán, 1947, p. 402.
11
Cfr. SCALONE, «Spunti critici» (Riv. dir. comm., 1958, I, p. 332); LAZZARA, «Il
contratto per persona da nominare», p. 77; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto,
p. 135; DE NOVA, «La conclusione per altri», p. 389; GAZZONI, «Profili della
riserva di nomina del contraente» (Giur. comm., 1982, I, p. 229); ID., voz
«Contratto per persona da nominare», I) «Diritto civile», en Enc. giur., p. 3.
860
La jurisprudencia, por su parte, ha privilegiado siempre el

encuadramiento del contrato por persona a nombrar en el ámbito de la
representación. La fórmula que se acostumbra citar en el iter de las
motivaciones de las sentencias, y que a veces es también reproducida en
forma de máxima jurisprudencial (aunque se trate de un obiter dictum, y
no de ratio decidendi), es la que sigue: “el contrato por persona a nombrar,
a ser encuadrado desde el punto de vista sistemático, en la institución de
la representación, que es más amplia, tiene como característica
fundamental la aptitud para producir sus efectos, en vía alternativa, entre
los contratantes originales, o entre uno de ellos y el tercero a ser
eventualmente designado por el otro. Tales efectos se producen ex tunc, y
en vía directa e inmediata, frente al nombrado, si la designación de éste
ha sido hecha de las formas y dentro de los plazos de la ley. De ello se
deriva que el contrato por persona a nombrar se perfecciona en todos sus
elementos antes de la declaración de nombramiento; y que las relaciones
preexistentes entre sujetos originales, o las relaciones entre nominador y
nombrado no alteran la naturaleza ni la unitariedad del contrato mismo12.
En este cuadro, merece particular atención una sentencia del Tribunal
de Milán con respecto a la causa De Benedetti c. Banco Ambrosiano, porque
a pesar de optar por el acostumbrado encuadramiento en el ámbito de la
representación, ella introduce, por primera vez, una distinción entre contrato
por persona a nombrar en sentido estricto, que integraría una hipótesis de
representación in incertam personam, y contrato para sí o para persona a
nombrar asimilable a la figura regulada en el Código Civil. Desde el punto
de vista sustancial, y según los jueces, la diferencia entre las dos hipótesis
sería la siguiente: en el caso del representante in incertam personam, la
posterior indicación del nombre del representado constituye elemento
necesario de la fattispecie negocial a formación progresiva, y a falta de dicha
indicación, el representante únicamente estará obligado al resarcimiento
de los daños en virtud del art. 1398 cód. civ.; en cambio, en el caso del
contrato por persona a nombrar, que integra la figura normada en el Código
12
Cfr. el texto citado en las motivaciones de las sentencias de Cass., 24 de
marzo de 1979, n. 1742 (Riv. not., 1979, p. 821) y de Cass., 5 de octubre de
1983, n. 5795 (Foro pad., 1984, I, col. 354).
En el mismo sentido expresado en este punto véanse también: Cass., 13 de mayo de
1969, n. 1807 (Giust. civ., 1959, I, 1476); App. Florencia, 3 de septiembre de 1962 (Riv.
not., 1963); Cass., 27 de febrero de 1963, n. 482 (Giur. it., 1963, I, 1, col. 1474); 19 de
octubre de 1965, n. 2142 (Foro it., 1966, I, col. 683); 8 de septiembre de 1970, n. 1330
(Giust. civ., 1970, I, p. 1346); 24 de marzo de 1979, n. 1742 (Riv. not., 1979, p. 821); 8 de
abril de 1981, n. 1998 (Foro it., 1981, I, 2213); App. Milán, 29 de abril de 1983.
861
GIOVANNA VISINTINI
Civil, el nombramiento del tercero constituye una facultad reservada al

estipulante, el cual podría decidir, de igual forma, no valerse del mismo y
experimentar personalmente los efectos del contrato13.
En definitiva, a juicio de quien escribe, y para concluir el presente
punto, sobre la naturaleza jurídica del contrato por persona a nombrar,
podemos afirmar que el dato normativo brinda una prueba textual de
este último encuadramiento. La prueba del art. 1402 cód. civ., donde se
hace referencia al apoderamiento como acto que hace eficaz, frente a la
persona nombrada, el actuar del estipulante. Por otra parte, también es
verdad que existen desviaciones en la normativa del contrato por
persona a nombrar con respecto al esquema típico de la representación.
Hay que tener en cuenta, sobre todo, que la posibilidad de configurar
una contemplatio domini per incertam personam, o como prefiere otro autor,
una contemplatio domini eventual14, a la cual se debería asimilar la reserva
de la posterior manifestación del nombre del eligendus, no explica por
qué, en caso de falta de aceptación de la persona nombrada, los efectos
del negocio se producen en la esfera del pseudo-representante. Si se
aplicara la normativa de la representación prevista en los artículos 1387
y siguientes, los efectos no se podrían producir en la esfera del estipulante
y este debería ser, a la manera del falsus procurator, responsable por
daños en los términos del art. 1398 cód. civ.
Es claro, por lo tanto, que aquí nos encontramos frente a una
fattispecie distinta de la típicamente regulada por el Código Civil en la
normativa general sobre la representación; como sabemos, el Código
ha previsto sólo una fattispecie típica de representación, aunque no
falten, en el nivel legislativo, y en el nivel del derecho práctico, otras
hipótesis que se pueden asociar, lato sensu, con el fenómeno
representativo.
13
Tribunal de Milán, 18 de septiembre de 1989 (Giur. it., 1990, I, 2, col. 166).
En el caso específico, se asimiló a la “representación in incertam personam” el
acuerdo mediante el cual una empresa se compromete a la adquisición de un
paquete accionario para entes y personas a nombrar, porque de la expresa
voluntad de los contratantes resultaba excluida la posibilidad de la asunción de
la obligación por parte del sujeto que se presenta, formalmente, como estipulante.
Fue así como se descartó el subingreso del Banco Ambrosiano en el acuerdo
mencionado, para la readquisición de las acciones poseídas por la CIR y por
la FINCO, sociedades controladas por De Benedetti.
14
G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 410, sugiere como preferible esta
segunda expresión, para aclarar que el sujeto a nombrar no es simplemente
indeterminado sino también eventual.
862
Aquí estamos en presencia de un comportamiento técnico sobre la base

del cual es posible la reproducción de los efectos del negocio, alternativamente,
en la esfera del que ha actuado o bien en la esfera del que será identificado
como dominus negotii, pero no hay duda de que cuando se produzca la electio
estaremos en presencia de una fattispecie de representación, aun cuando
diversa del esquema típico contenido en el art. 1388 cód. civ.15.
2. Ámbito de aplicación
La circunstancia de que el legislador italiano de 1942 haya dictado
una normativa para el contrato por persona a nombrar en el marco de
una regulación general sobre los contratos, debería significar que la
figura de la reserva de nombramiento es compatible con todo tipo
contractual, con prescindencia del hecho de que los efectos producidos
sean reales u obligatorios.
La doctrina, en general, señala este dato, y observa que no vale la pena
objetar que en los contratos con efectos obligatorios la persona del deudor
siempre debe estar determinada al momento de la celebración del contrato16;
en efecto, se observa que el ordenamiento jurídico italiano reconoce otras
hipótesis en las cuales al momento de la celebración del contrato el acreedor
ignora quién es el deudor, o a quién se podrá transferir el vínculo por iniciativa
del otro contratante (tal es el caso del mediador que no manifiesta a uno de
los contratantes el nombre del otro, o el caso del contrato en el que previamente
se acuerda el asentimiento a la cesión del contrato)17.
Se observa, luego, que la alternatividad, y por lo tanto, la
fungibilidad del sujeto, que es característica del mecanismo de reserva
de nombramiento, determina que ésta sea imposible de aplicar a los
llamados contratos intuitu personae o a aquellos contratos que se
conocen como “de segundo grado”18. Lo que es más, se precisa que en
los contratos intuitu personae sería posible, quizá, una limitada
posibilidad de subrogación del sujeto; en cambio, el recurso al contrato
por persona a nombrar jamás sería posible para los contratos de
segundo grado. Por lo tanto, no se podría estipular con reserva de
nombramiento del contratante un contrato que modifique o extinga
15
Véase cuanto tenemos dicho con respecto al art. 1388 en el presente volumen.
[Ad. del T.] Aquí la autora remite a su comentario sobre el art. 1388, contenido
en el mismo volumen del Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al
cuidado de F. GALGANO.
16
Cfr. GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., pp. 1 y ss.
17
Siempre en GAZZONI, citado en la nota precedente.
18
CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 134.
863
GIOVANNA VISINTINI
una relación jurídica preexistente, y tampoco se podrá celebrar de

esta forma un contrato de seguro ni un contrato de compraventa de
cosa determinada cuando el contratante a nombrar sea el vendedor19.
La hipótesis típica de este contrato por persona a nombrar sigue siendo,
según el parecer de la doctrina, la venta “con reserva de nombramiento
del comprador”. No sería posible una reserva de nombramiento ni siquiera
en el caso de una permuta en favor de un donante20.
En cambio, no parece ser digna de atención la tesis que pretende
limitar el ámbito de aplicación del esquema analizado exclusivamente
a los contratos con prestaciones recíprocas, bajo la presunción de que
en los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes el
destinatario del beneficio no podría permitir una sustitución de la otra
parte por una persona que podría incluso resultar insolvente, y sin
condición para hacer frente al compromiso21.
Se objeta, en efecto, que la persona del deudor debe considerarse
indiferente, y que es pacífico, de todos modos, la admisión en la doctrina
y en la jurisprudencia de la hipótesis de un contrato de opción por persona
a nombrar, sin exigir como indispensable el requisito de la onerosidad22.
19
Cfr. ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 254 y ss.; CARRESI, citado en
la nota anterior; GAZZONI, citado supra. Véase también, MAIORCA, Il contratto. Profili
della disciplina generale, p. 392, quien considera que el contrato intuitu personae
puede ser estipulado por persona a nombrar si el estipulante se ha comprometido
a designar personas dotadas de las características previstas por el contrato.
20
Cfr., en la jurisprudencia, para la exclusión del mecanismo de reserva de
nombramiento en los contratos intuitu personae: Cass., 13 de junio de 1959, n. 1807
(Foro it., 1960, I, col. 1387), que también lo descarta en la permuta; para la transacción:
Cass, 12 de julio de 1956, n. 2617 (Giust. civ., 1957, 1, p. 891). En atención a la
específica normativa introducida por el art. 8 de la Ley n. 590 del 26 de mayo de
1965, modificada por la ley n. 817 del 14 de agosto de 1971 (art. 7) se ha considerado,
además, que la especie del contrato por persona a nombrar no puede ser utilizada
en materia de retracto agrario, por la situación de incertidumbre que comporta en
orden al sujeto que adquiere el fundo, y por la desorientación que genera en el
agricultor (Cass., 13 de mayo de 1983, en Mass. Giur. it, 1983, n. 3272; 6 de agosto de
1984, n. 4630, en Giur. it., 1985, I, 1, col. 443; 31 de enero de 1986, n. 634, en Giur. agr.
it., 1986, 608, con nota de TRIOLA). En materia de donación, véase, Cass., 19 de
marzo de 1980, n. 1851 (Foro it., 1981, I, col. 1395).
21
La tesis es de CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 134.
22
Cfr. GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 2;
G. GORLA, «Problemi sulla cedibilità dell’offerta contrattuale (di scambio), dell’opzione
e del contratto preliminare» (Riv. dir. civ., 1963, I, p. 25); GIANNATASIO, «L’opzione
per persona da nominare» (Giur. compl. Cass. civ., 1947, III, p. 334) y STOLFI, Nota
adhesiva a Cass., 28 de febrero de 1947, n. 293 (Foro it., 1947, I, col. 439). Cfr.
también en el sentido de la posibilidad de configurar la opción por persona
a nombrar, Cass., 5 de junio de 1987 (Mass. Giur. it., 1987, n. 4901).
864
No obstante esta premisa teórica, y como máxima, hay que señalar que
un análisis jurisprudencial realizado con método casuístico revela que el
mecanismo de la reserva de nombramiento ha sido relanzado, sobre todo en
los últimos diez años, en relación exclusiva con el sector de las contrataciones
inmobiliarias, pero no tanto para la celebración de contratos inmediatamente
traslativos, sino para la estipulación de contratos preliminares23.
Por otro lado, la práctica contractual demuestra una frecuente
recurso al esquema de la persona en la reserva de nombramiento en el
ámbito de las operaciones de leasing, cuando el futuro usuario adquiere
el bien del proveedor reservándose el nombramiento de un tercero, es
decir, la empresa de leasing; cuando el nombramiento se produce, la
empresa confiere el bien, en leasing, al usuario24.
Presumiblemente, el relance de la figura del contrato por persona
a nombrar en relación con el contrato preliminar, se ha debido a una
suerte de mejor tratamiento fiscal, con respecto al preliminar, en la
coordinación con el esquema contractual analizado25, pero también a
la exigencia de agilización del tráfico jurídico a través de una circulación
23
Para referencias, véanse: Cass., 13 de febrero de 1981, n. 891 (Giur. it., 1982, I, 1,
col. 1461); 24 de febrero de 1982, n. 1135 (Riv. giur. edil., 1983, I, 215); 23 de marzo
de 1982 (Mass. Giur. it., 1982, n. 1847); 18 de noviembre de 1982 (Mass. Giur. it.,
1982, n. 6200); 13 de mayo de 1983, n. 3272 (Giust. civ., 1984, I, 2573); 8 de noviembre
de 1983, n. 6587 (Foro it., 1984, I, col. 465); 18 de enero de 1984 (Mass. Foro it., n.
422); 26 de junio de 1984 (Mass. Foro it., 1984, n. 422); 26 de junio de 1984 (Mass.
Foro it., n. 3737); 1 de febrero de 1985, n. 658 (Giur. agr. it., 1985, II, 612); Trib.
Latina, 7 de julio de 1988 (Nuovo diritto, 1989, 1135), con nota de CAIANIELLO.
Recientemente, se ha admitido la posibilidad de configurar una permuta, estipulada
para uno mismo o para persona a nombrar, en la exclusiva hipótesis en la cual se
atribuyan a ella “efectos obligatorios” –como ocurre en la permuta de cosa futura–
y no en el caso en que ella tenga “efectos instantáneos” –como ocurre en el
intercambio inmediato de bienes existentes–: en tal sentido, cfr. Cass., 28 de agosto
de 1980 (Mass. Giur. it., 1980, n. 864); App. Nápoles, 10 de mayo de 1984 (Riv. giur.
edil., 1984, 676). Pero véanse, precedentemente: Cass., 13 de junio de 1959 (Foro it.,
1960, I, col. 1387) y App. Nápoles, 8 de marzo de 1958 (Temi nap., 1958, I, p. 258), en
las que se había descartado la posibilidad de establecer un contrato para uno
mismo o por persona a nombrar, optando, en cambio, por el encuadramiento en el
ámbito de un contrato “en favor de tercero”, en relación con un caso de permuta de
cosa presente (terreno edificable) con cosa futura (departamento en edificio en
construcción); y ello en atención al estricto vínculo de interdependencia recíproca
entre las dos prestaciones, que impide configurar una sustitución ex tunc de uno de
los sujetos de la relación, que tiene origen en la estipulación de un contrato de
permuta y permite, sólo de forma eventual, hacer beneficiario de la prestación a un
tercero, que permanece, en todos los casos, extraño a la relación.
24
Así lo expresa DE NOVA, «La conclusione per altri», cit.
25
Véase, infra, el comentario al art. 1402 Cód. Civ.
865
GIOVANNA VISINTINI
de los bienes que esté libre de transferencias intermedias, y más dispuesta

a un propósito especulativo, que es demostrado, en la realidad del
recurso a este doble esquema contractual, por el hecho de que el
estipulante asume, sustancialmente, el ropaje de un intermediario26.
Me explico. La práctica de proceder a la contratación preliminar
inmobiliaria por persona a nombrar permite una suerte de anticipación
de los efectos obligatorios, especialmente, de la obligación de pago del
precio, con respecto a la verificación del efecto traslativo. Se persigue, así,
un doble objetivo económico: por lado, asegurar al promitente-vendedor
la ejecución del pago del precio, con prescindencia de la identificación
del sujeto que será el titular del bien; y por otro lado, crear para el
estipulante-comprador la posibilidad de hacer circular la situación
obligatoria dispuesta para la transferencia del derecho, con la posibilidad
de especular sobre la diferencia entre el precio pactado y pagado al
promitente, y el precio pactado con la persona que será nombrada.
Nuestra jurisprudencia ha avalado esta práctica, y ha elaborado
una serie de reglas operativas que abordaremos en el comentario de
los artículos subsiguientes27- *.
26
Así lo expresa DE MATTEIS, «Il contratto per persona da nominare», cit.
27
Cfr., de aquí en adelante, Cass., 13 de febrero de 1981, n. 891 (Giur. it., 1982, I, 1,
col. 1461, con nota de CUFFARO, «Preliminare di contratto a favore di terzi e riserva
di “electio amici”, Giust. civ., 1981, I, p. 2295, con nota de VIRGILIO, «Preliminare e
soggetività contrattuale», en Foro it., 1981, I, col. 1615, con nota de SFORZA.
Esta sentencia ha captado el significado económico de la práctica contractual
que señalamos en este punto. En su extensa fundamentación se observa, entre
otras cosas, que en la práctica cotidiana de los negocios ya no es posible configurar
el contrato preliminar como fuente de la mera obligación de estipular el contrato
definitivo, porque el mismo tiene casi siempre la característica de la previsión de
la ejecución anticipada de las prestaciones (entrega del bien y/o pago del precio)
reservándose al acto definitivo sólo la producción del efecto traslativo del derecho.
Y así, según la sentencia, la inclusión en un contrato preliminar de la cláusula
“para sí o para persona a nombrar” no puede tener el efecto de determinar una
sustitución del sujeto ex tunc, en el ámbito de una relación que ya ha logrado una
realización casi integral a través de la ejecución anticipada de las prestaciones,
sino solamente el efecto de atribuir a un tercero que no participa en la contratación
preliminar la posición de titular del bien. La sentencia, en el caso concreto, opta
por el encuadramiento en el contrato preliminar en favor de tercero, pero es sin
duda interesante porque capta las interferencias de la práctica examinada con el
fenómeno de la ejecución anticipada de los contratos. Al respecto, v. el análisis
de DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati (promessa di vendita,
preliminari per persona da nominare e a favore di terzo, p. 51).
*
Como se aprecia, estos artículos también han sido adaptados y fragmentados
en el Código Civil peruano. La única variación es la erradicación de las
866
Art. 1402. Plazo y modalidad de la declaración de nombramiento.- La

declaración de nombramiento debe ser comunicada a la otra parte
dentro del plazo de tres días contados a partir de la celebración del
contrato, si las partes no han establecido un plazo distinto.
La declaración no tiene efecto si no va acompañada de la aceptación de
la persona nombrada o si no existe un apoderamiento anterior al contrato.
Art. 1403. Formas y publicidad.- La declaración de nombramiento
y el apoderamiento o la aceptación de la persona nombrada no tienen
efecto si no revisten la misma forma que las partes han empleado
para el contrato, aun cuando no esté prescrita por la ley.
Si para el contrato se ha requerido con determinados efectos una
forma de publicidad, debe hacerse pública, para los mismos efectos,
la declaración de nombramiento, con la indicación del acto
apoderamiento o de la aceptación de la persona nombrada.
Art. 1404. Efectos de la declaración de nombramiento.- Cuando la
declaración de nombramiento ha sido realizada válidamente, la persona
nombrada adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas
del contrato con efecto desde el momento en que este fue estipulado.
Art. 1405. Efectos de la falta de declaración de nombramiento.- Si la
declaración de nombramiento no se realiza válidamente en el plazo
establecido por la ley o por las partes, el contrato produce sus efectos
entre los contratantes originales.
menciones al apoderamiento, así como el plazo para comunicar la declaración

de nombramiento, que en nuestro Código es de veinte días (frente a los tres
días establecidos en el texto italiano). El art. 1475, “La declaración de
nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben revestir la
misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté
prevista por la ley” es prácticamente coincidente con el art. 1403, 1er. párrafo
del Código italiano. En el art. 1476, “Si la declaración de nombramiento se
hizo válidamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones
derivadas del contrato, con efecto desde el momento de la celebración de éste.
En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento
dentro del plazo, el contrato produce efectos entre los contratantes
originarios”, se fusionan íntegramente los artículos 1404 y 1405, con tan
escaso criterio que –como puede apreciar el lector– se añade la inútil y confusa
expresión “en caso contrario” (léase “nombramiento no efectuado
válidamente”) seguida de una “o”, como si se estuviera hablando de algo
diverso de “declaración de nombramiento fuera de plazo”. Como ocurre con
otras transferencias a nuestras normas, los raptos de originalidad del
legislador peruano han sido más bien infelices [N. del T.].
867
GIOVANNA VISINTINI
3. La declaración de nombramiento
Según la doctrina netamente predominante, la declaración de
nombramiento constituye un acto jurídico no negocial o recepticio28.
Se observa, además, que tratándose de un acto unilateral que
produce sus efectos en la esfera de un destinatario que no tiene poder
de paralizar sus efectos con una declaración de renuncia, dicho acto
no puede tolerar la imposición de plazos o condiciones29.
En lo tocante al destinatario de esta declaración recepticia se trata
del promitente, pero según la jurisprudencia de la Corte de Casación
italiana, el nombramiento puede resultar también de una carta dirigida
al mismo designado, o de una declaración realizada ante notario30.
Según una sentencia más reciente, no es necesario, de manera
estricta, que la declaración de nombramiento sea comunicada al otro
contratante, cuando, en el respeto de las formas y de los plazos
establecidos por las partes o por la ley, éste logre, como quiera que
sea, un conocimiento del acuerdo producido entre aquel que se ha
reservado la facultad de nombramiento y el tercero31.
Otra aclaración que proviene de la doctrina, y que no está privada
de relevancia práctica, es la que establece que el nombramiento constituye
ejercicio de un poder discrecional, y por lo tanto, de un derecho
potestativo32; pero se han propuesto también otras configuraciones como
la del cumplimiento de un deber asumido en el ámbito de un contrato,
que sería el deber de realizar la determinación del sujeto33.
Es preferible el primer encuadramiento, que da razón del hecho
de que incluso cuando el poder de nombramiento resulta justificado
28
Cfr. ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 296 y ss.; CARRESI, voz
«Contratto per persona da nominare», cit., pp. 129 y ss.; GIAMPICCOLO, La dichiarazione
recettizia, p. 79; GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 7; DE
MARTINI y RUOPPOLO, Rassegna di giurisprudenza sul codice civile, dirigida por NICOLÒ y
STELLA-RICHTER, IV, 2, sub art. 1402, p. 699; MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 312.
29
Véase, especialmente, CARRESI, cit. en la nota precedente. Del mismo modo,
Cass., 19 de octubre de 1965, n. 2142 (Foro it., 1966, I, col. 683), y 10 de mayo
de 1976, n. 1644 (en Foro it., 1976, I, col. 1845) con nota de A. LENER.
30
Cass., 25 de agosto de 1986 (Mass. Giur. it., 1986, n. 5164).
31
Cfr., una vez más, CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., pp. 129 y ss.;
GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 7.
32
Cfr., para la calificación de la determinación del sujeto como acto debido, en
cumplimiento de un deber asumido en sede contractual: App. Venecia, 7 de
mayo de 1947 (Temi, 1947, 527).
33
G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 321; ID., L’atto non negoziale nel
diritto privato italiano, Nápoles, 1955, p. 321; Cass., 10 de mayo de 1976, n. 1644
(Foro it., 1976, I, col. 1845).
868
por un precedente apoderamiento del tercero, este último no puede

actuar como mandante ex art. 2932 cód. civ., para obtener la ejecución
en forma específica del nombramiento.
El tercero puede accionar sólo para el resarcimiento del daño34.
Naturalmente, la hipótesis planteada –cuya frecuencia en la
práctica ya se ha destacado– es la del contrato preliminar coordinado
con el contrato por persona a nombrar.
El mandato, por lo tanto, no es oponible al promitente en ausencia
de una contemplatio domini.
A mayor abundamiento, se ha dicho, el mandato será oponible
al eventual tercero designado sin posibilidad de aplicar la regla de la
prioridad de la inscripción de la demanda ex art. 2652, n. 2, cód. civ.,
con respecto a la inscripción de la aceptación, regla que podría
encontrar aplicación sólo en caso de que el estipulante haya renunciado
al nombramiento, con la enajenación del bien al tercero35.
Finalmente, y siempre en relación con el poder de nombramiento,
se ha destacado que éste es transmisible mediante acto mortis causa36,
no ya inter vivos; una transmisión que es regulada por el Código Civil
mediante el mecanismo de la cesión del contrato, que podrá realizarse
sin el consentimiento del promitente cedido cuando éste se haya
reservado el nombramiento de otras personas.
La cesión del solo poder de nombramiento funcionaría, en lo
sustancial, como una delegación y los efectos de la falta de su ejercicio
recaerían en la esfera del estipulante37.
Hace poco, se ha suscitado un debate a destacar, con respecto a
si los acreedores del estipulante por persona a nombrar pueden
accionar en vía subrogatoria o revocatoria ante la inercia o el ejercicio
del derecho de nombramiento.
34
En el sentido expuesto en este punto: GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare»,
I) Diritto civile, cit., p. 6; VISALLI (Foro it., 1960, I, col. 1395); en contra, ENRIETTI, «Il
contratto per persona da nominare,» p. 677. Es posible, en cambio, en el juicio ex
art. 2932, intentado por el promitente, pedir la realización de la transferencia del
bien en favor de la persona nombrada, y para esta última, intervenir en el juicio
para manifestar su propia aceptación en el sentido del art. 1411 Cód. Civ. (cfr.
Cass., 13 de febrero de 1981, n. 891, en Giur. it., 1982, I, 1, col. 1461).
35
Así, textualmente, GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto
civile, cit., p. 6.
36
GAZZONI, citado en la nota precedente; STOLFI, «La conclusione dei contratti»,
cit.; ENRIETTI, citado supra, nota 34, p. 285; CARRESI, voz «Contratto per persona
da nominare», cit., pp. 129 y ss.
37
GAZZONI, citado supra, nota 35.
869
GIOVANNA VISINTINI
Prevalece la opinión negativa.

Desde un primer punto de vista, se afirma que no está en juego la
falta de ejercicio de un derecho de crédito, sino que se trata del ejercicio
de un poder38.
Desde un segundo punto de vista, se ha observado que está en
juego una omissio adquirendi, y no un acto de disposición susceptible
de revocatoria39.
4. Plazo de caducidad: relaciones con la normativa tributaria
En el art. 1402 cód. civ. se dispone que la declaración de
nombramiento debe ser comunicada a la otra parte dentro del plazo
de tres días a partir de la celebración del contrato, si las partes no han
establecido un plazo distinto.
Se trata de un plazo de caducidad y no de un plazo de prescripción40.
El plazo puede ser fijado convencionalmente por un período más
largo, pero en relación con este punto, la jurisprudencia ha confirmado
en varias ocasiones el principio de que el plazo pactado debe ser
determinado de modo cierto41.
En efecto, una máxima jurisprudencial consolidada dice así: “El plazo
establecido por las partes en sustitución del plazo de tres días previsto en
el Código debe ser un plazo certus an et quando, que no haga surgir ninguna
duda para que el cumplimiento prescrito por la ley, el nombramiento y la
comunicación del contratante se realicen en un preciso número de días
38
Así lo expresan GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 6;
R. NICOLÒ, supra, sub art. 2900, p. 106; en contra, CARRESI, citado supra, nota 36, p. 135.
39
R. NICOLÒ, citado en la nota anterior, pp. 228 y ss.
En la jurisprudencia se ha decidido que la revocatoria es admisible en el caso
y en tanto haya sido ya pagada por el estipulante una parte del precio: cfr.
App. Turín, 24 de enero de 1974 (Giur. it., 1975, I, 2, col. 180) con nota de
S EGRÈ, Azione revocatoria della rinuncia a favore di altri di un acquisto
immobiliare “per sé i per persona da nominare”, donde se decidió, con
carácter de reenvío, la sentencia de Cass., 29 de mayo de 1972, n. 1673, inédita;
véase también, Cass., 21 de julio de 1966 (Mass. Foro it., 1966, n. 1979).
40
Así lo expresan ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 325 y ss.;
CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 136. En sentido
conforme, en la jurisprudencia, y entre otras, Cass., 20 de diciembre de 1972,
n. 3644 (Giust. civ., 1972, I, p. 1869; Foro it., 1973, I, col. 1854).
41
Cass., 24 de noviembre de 1962, n. 3183 (Dir. fallim., 1963, II, 40; y Giur. it., 1963, I, 1,
col. 1273); 4 de enero de 1966, n. 42 (Giur. it., 1966, I, 1, col. 1536, y en Giust. civ., 1966,
I, p. 705); 26 de octubre de 1968, n. 3570 (Mon. trib., 1969, 133; Foro pad., 1969, I, col.
883); 8 de septiembre de 1970, n. 1330 (Giur. it., 1971, I, 1, col. 71; Foro pad., 1971, I, col.
472); 20 de diciembre de 1972, n. 3644 (Giust. civ., 1972, I, p. 1869; Riv. not., 1970, 1009).
870
contados a partir de la celebración del contrato, o bien con caducidad

fija, o como quiera que sea, determinado con seguridad”.
Y como consecuencia de lo anterior, se ha afirmado también que
“el plazo dentro del cual se debe comunicar a la otra parte la declaración
de la persona para la que se ha contratado no puede ser fijado por las
partes con referencia indirecta a un hecho (en el caso concreto, la
entrega del inmueble vendido) cuyo momento de verificación no se
pueda prever al momento de la celebración del contrato”42.
Asimismo, se ha señalado que “la determinación de la existencia
de un plazo distinto del plazo de tres días normalmente previsto por
el art. 1402 cód. civ. es requerido al juez de la instancia inferior, lo
cual conlleva una cuestión de interpretación de la voluntad
contractual, y por lo tanto, una apreciación de hecho”43.
Naturalmente, el plazo convencional, como ocurre con el plazo
legal, corre a partir de la celebración del contrato.
Una problemática particular surge en relación con la hipótesis
en la cual la reserva de nombramiento está contenida en un contrato
preliminar, con respecto al cual es usual que los particulares fijen el
plazo para la declaración de nombramiento haciendo referencia al
momento de la celebración del contrato definitivo.
La jurisprudencia ha avalado esta última práctica44, y ha acuñado
una serie de reglas operativas. Entre éstas se cuenta aquella que prevé
la posibilidad de nombramiento conjunto del tercero y del promisario
estipulante como coadquisidores, formulada con el acto inicial del
juicio encaminado a obtener la ejecución específica del deber de
celebrar el contrato en el sentido del art. 2932 cód. civ. “aun cuando
la declaración de nombramiento no se haya realizado en la fecha fijada
para la celebración del contrato definitivo”45.
De igual forma, hay una máxima jurisprudencial que señala que
la demanda judicial interpuesta por el promisario y por el tercero con
el fin de conseguir la ejecución específica del contrato preliminar
“puede integrar un oportuno y válido nombramiento de dicho tercero,
42
Cass., 4 de enero de 1966, n. 42 (Giur. it., 1966, I, 1, col. 1536).
43
Véase la sentencia citada en la nota anterior.
44
Cass., 26 de octubre de 1968, n. 3570 (Foro pad., 1969, I, col. 883); 10 de mayo
de 1976, n. 1644 (Foro it., 1976, I, col. 1845) con nota de A. LENER; 18 de noviembre
de 1982, n. 6200 (Arch. civ., 1983, 386).
45
Cass., 10 de mayo de 1976, n. 1644 (Foro it., 1976, I, col. 1845); 24 de febrero de
1982, n. 1135 (Riv. giur. edil., 1983, I, 215).
871
GIOVANNA VISINTINI
como cotitular de los derechos nacientes del contrato mismo, cuando

de los pactos que prevén la referida facultad resulte una derogación
del plazo legal para el nombramiento del tercero, en el sentido de que
éste sea permitido hasta el momento del contrato definitivo”46.
Hay que precisar, sin embargo, que estas tendencias de la
jurisprudencia acentúan la divergencia entre la normativa del Código
sobre el contrato por persona a nombrar y la regulación tributaria.
En efecto, el contrato preliminar está sometido a una imposición
fiscal de medida fija y no proporcional47; por otra parte, el mismo
escapa fácilmente al registro, y por ende, a la imposición fiscal; y si a
ello se añade que la jurisprudencia tolera, en relación con el contrato
preliminar por persona a nombrar, un plazo más amplio del previsto
por el Código Civil para el contrato por persona a nombrar puro y
simple, se podría concluir que el uso combinado de las dos figuras
debe ser atribuido, sobre todo, a una suerte de inmunidad fiscal que
es experimentada por la figura del contrato preliminar48.
De igual forma, y por un lado, la jurisprudencia italiana ha
secundado la práctica contractual que combina la figura del contrato
46
Cass., 17 de febrero de 1983, n. 1219; App. Nápoles, 10 de mayo de 1984 (Riv.
giur. edil., 1984, I, 676; Cass., 18 de enero de 1984 (Mass. Giur. it., 1984, n. 422).
47
El contrato preliminar está sujeto a un impuesto de registro fijado por el art. 10
Tariffa, p. I, del D.P.R. n. 131 del 26 de abril de 1986, cuyo art. 3 lo comprende
entre los actos sujetos a registro con plazo fijo. En cambio, en el art. 32 del
citado D.P.R. se norma la declaración de nombramiento de la persona, y se lo
sujeta al impuesto de registro en medida fija “a condición de que la respectiva
facultad derive de la ley, o de expresa reserva contenida en el acta en que se
refiere la declaración, y de que sea ejercida, dentro de tres días a partir del acto,
mediante acto público o bien mediante escritura privada. [...]”.
La normativa fiscal no se coordina, por lo tanto, con la civil, que no perjudica
un plazo pactado que sea más largo, y grava como segundo contrato el
nombramiento realizado luego del transcurso de tres días.
La jurisprudencia ha tratado de sanar esta mala combinación afirmando que “la
inobservancia de determinadas formalidades en la realización del nombramiento
del tercero (léase: caducidad del plazo) no vuelve ilícito el contrato; hace, más bien,
que éste produzca sus efectos entre los contratantes originales, obligando, por
consiguiente, a celebrar el posterior traspaso en la esfera de la persona irregularmente
nombrada con un segundo contrato a ser sometido, asimismo, al impuesto de
registro”. Véase, Cass., 3 de julio de 1968 (Mass. Giur. it., 1968, n. 2224).
Sin embargo, la doctrina más cuidadosa ha criticado esta falta de coordinación y
ha denunciado el absurdo que tiene lugar cuando se llega a gravar un segundo
traspaso de propiedad, que en el plano civil no se produce de ninguna manera: cfr.
BRACCINI, voz «Contratto per persona da nominare», Diritto tributario, cit., pp. 9 y ss.
48
Cfr. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, pp. 99 y ss.;
BRACCINI, citado en la nota anterior, pp. 2 y ss.
872
preliminar con el contrato por persona a nombrar49; por otro lado, la

comparación con ordenamientos foráneos señala que el recurso al
contrato por persona a nombrar está estrictamente vinculado con el
del contrato preliminar en las contrataciones inmobiliarias50.
En efecto, esta tendencia se presenta no sólo en los sistemas del
common law 51, sino también en los ordenamientos europeos que no
conocen una normativa general del contrato por persona a nombrar,
donde se puede afirmar, igualmente, que dicha figura emerge a través
del contrato preliminar de venta de inmuebles52.
Y de todo ello resulta que en la actual fase de evolución del tráfico
jurídico, este esquema que superpone el contrato preliminar a la
contratación por persona a nombrar busca favorecer la circulación de la
riqueza en el modo más rápido posible, y por lo tanto, en el caso específico,
49
Cfr. la jurisprudencia que afirma que la cláusula de un contrato preliminar de
venta que reserve al promisario adquirente la facultad de nombrar posteriormente,
y sin limitación de tiempo, la persona que debe celebrar el contrato definitivo
queda comprendido en la previsión del art. 1401 cód. civ., sin que su
predisposición por parte del promisario con la intención de defraudar al fisco
comporte la ilicitud de la causa del negocio, sin que tenga relevancia el motivo
no expresado. Así se señala en Cass., 18 de noviembre de 1982 (Mass. Foro it.,
1982, n. 6200). Para otras referencias, cfr. DE MATTEIS, Il contratto per persona da
nominare (Contratto e Impresa, 1992); y para un análisis de las consecuencias
civiles y tributarias: MORELLO, “Culpa in contrahendo”, Accordi e intese preliminari;
ALPA y FUSARO, Cessione del contratto; BRACCINI, voz «Contratto per persona da
nominare», Diritto tributario, cit., p. 7; FORMICA, «Il contratto preliminare di vendita
nell’imposizione di registro e sul valore aggiunto», en AA.VV., La casa di abitazione
tra normativa vigente e prospettive, pp. 621 y ss.
50
Cfr. GRAZIADEI, voz «Contratto per persona da nominare in diritto comparato», en Digesto
4a. ed., pp. 266 y ss.; CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, p. 100.
51
Cfr., también en este punto, GRAZIADEI, citado en la nota anterior, p. 268.
52
Cfr. FLATTET, Les contrats pour le compte d’autrui, pp. 281 y ss.; ID., Rôle de la promesse de
vente pour soi ou son nommable en droit moderne, quien relata la historia de reserva de
nombramiento y del papel que ella desarrollaba durante el ancient droit, muy distinto
del actual, a causa de la distinta configuración de la venta, que tenía efectos
obligatorios, y por esta razón, la declaración de nombramiento transforma el derecho
de transferencia de la propiedad, y no directamente la propiedad.
Como es sabido, en el derecho francés el principio adoptado por el art. 1589 code civil de
la equiparación de la promesa de venta a la venta definitiva ha impedido un desarrollo
de una figura análoga al contrato preliminar. Cfr. CHIANALE, Obbligazione di dare, p. 100;
Cour de Cassation, 14 enero de 1987 (Recueil Dalloz, 1988, 80) y SCHMIDT-SZALEWSKI, «La
période précontractuelle en droit français» (Rev. intern. dr. comp., 1990, 545).
En el derecho suizo, en cambio, se ha vuelto “de estilo” la cláusula por persona a
nombrar en el contrato preliminar de venta inmobiliaria: cfr. J. FR. REYMOND, La promesse
de vente pour soi ou pour son nommable, pp. 13 y ss. Análoga es la situación en el derecho
alemán, con respecto al cual véanse las referencias de GRAZIADEI, voz «Contratto per
persona da nominare in diritto comparato», en Digesto 4a. ed., pp. 266 y ss.
873
GIOVANNA VISINTINI
la circulación de los bienes, objeto de la contratación, a través de situaciones

obligatorias dispuestas para la adquisición del derecho de propiedad sobre
el bien mismo, en un momento posterior a la contratación53.
Por otro lado, es seguro que esta función fue tomada en cuenta
por el legislador italiano de 1942, al regular normativamente tal
esquema contractual, y al ubicarlo entre la normativa de la
representación y la relativa a la cesión del contrato54.
5. Condiciones de eficacia y forma de la declaración de nombramiento
En el art. 1402, 2º. párrafo, cód. civ. se requiere, de manera alternativa,
dos condiciones de eficacia para la declaración de nombramiento: que exista
aceptación de la persona nombrada, o bien que ésta haya otorgado, con
precedencia al contrato mismo, un apoderamiento.
En los trabajos preparatorios del Código Civil el comentario textual
sobre esta disposición es el que sigue: “en la práctica, la reserva de
nombramiento no se propone siempre sobre la base de un encargo
anterior; en efecto, no es raro que se contrate por persona a nombrar
sin ni siquiera tener la certidumbre de poder realizar el propósito de
transferir a otro los derechos que se adquieren y las obligaciones que
se asumen. A esta práctica se adhiere el art. 1402, 2º. párrafo, cód.
civ., al disponer que la declaración de nombramiento puede ser
legitimada por una simple aceptación del negocio por parte de la
persona nombrada, y no sólo por un apoderamiento anterior”55.
La jurisprudencia, por su propia cuenta, parafrasea esta disposición
cuando descarta la necesidad de un mandato anterior, pues la
sustitución bien puede ser legitimada por una aceptación sobrevenida56.
53
Cfr. GALGANO, voz «Negozio giuridico. Premesse, problematiche e dottrine
generali», en Enc. dir., p. 932 y ss., especialmente, p. 941; ID., Il diritto privato
tra codice e Costituzione, p. 108; quien ha expresado repetidamente el criterio,
digno de ser compartido, de que el favorecimiento de la circulación de la
riqueza, la más intensa y la más rápida circulación posible, caracteriza la
normativa de las relaciones patrimoniales codificada en 1942.
54
Ya en el sentido que señalamos en este punto: DE MATTEIS, La contrattazione
preliminare ad effetti anticipati, p. 91; SCALONE, «Spunti critici» (Riv. dir. comm., 1958, I,
p. 132); pero véase también la doctrina que resuelve la función de este esquema
contractual en hacer más fáciles las iniciativas especulativas y de evasión fiscal:
BRACCINI, voz «Contratto per persona da nominare, Diritto tributario», en Enc.
giur., p. 2; GAZZONI, «Profili della riserva di nomina del contraente», cit., p. 231).
55
Cfr. Relazione al Re, n. 639.
56
Así se señala, textualmente, en Cass., 3 de julio de 1946 (Mass. Giur. it., 1946,
n. 786); ID., 8 de noviembre de 1970, n. 1330 (Giust. civ., 1970, I, p. 1346); 4 de
octubre de 1983, n. 5777 (Foro pad., 1984, I, col. 354).
874
El apoderamiento y la aceptación del tercero son considerados,

por lo tanto, condiciones de eficacia del nombramiento, en atención a
que permiten al estipulante incidir, con su determinación de voluntad,
en la esfera jurídica del nombrado. En el apoderamiento se encuentra
una confirmación del otorgamiento de un poder de representación,
así como se suele apreciar, en la aceptación del tercero, una suerte de
ratificación del poder representativo57.
En el art. 1403 se prevé, a su vez, un requisito de forma ad relationem,
es decir, la misma forma prevista por la ley o por las partes para el
contrato. No sólo para la declaración de nombramiento, sino también
para el apoderamiento y la aceptación del tercero. Este último artículo,
en su 2º. párrafo, prescribe la misma forma de publicidad del contrato
para la declaración de nombramiento, y no así para el apoderamiento
y la citación, porque, como se lee en los trabajos preparatorios, no se ha
querido exceder en formalismos, e igualmente, porque la publicidad de
los contratos no tiene carácter constitutivo en el derecho italiano58.
Siempre ateniéndonos a los trabajos preparatorios, la razón de
esta prescripción de forma debe ser atribuida a la circunstancia de
que tanto la declaración de nombramiento, cuanto el apoderamiento
y la aceptación, integran un contrato que ya está cerrado en lo que
concierne a la parte subjetiva; por lo tanto, aquí son decisivas las
mismas razones que han sugerido un análogo requisito de forma al
apoderamiento en la normativa general sobre la representación59.
Desde el punto de vista de los presupuestos subjetivos, es necesario
razonar de manera análoga a cuanto se hace con respecto a la normativa
que ha sido prevista, con carácter general, para el representante. El promitente
debe tener plena capacidad jurídica para obrar, y la determinación de su
voluntad no debe ser afectada por vicios, según las reglas generales, y por ser
él un extraño al mecanismo a la de la reserva de nombramiento60.
57
Cfr. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 140; GAZZONI, voz «Contratto per persona
da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 3, GIACCOBE, «Appunti e spunti in tema di
contratto per persona da nominare» (Giust. civ., 1959, I, p. 1480); G. MIRABELLI,
Dei contratti in generale, cit., p. 406; P. M. VECCHI, «Il contratto per persona da
nominare», en Contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, IV, p. 211.
58
Cfr. Relazione al Re, n. 639.
59
Véase, también en este punto la Relazione al Re, y la Relazione del Guardasellos
al Proyecto Preliminar, n. 267.
60
Así lo expresa GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto
civile, cit., p. 5.
875
GIOVANNA VISINTINI
En lo relativo al estipulante, es necesario identificar en él a un

representante, y distinguir la hipótesis en la cual realiza el
nombramiento, y la hipótesis en la cual, en ausencia de nombramiento,
él queda como destinatario de los efectos del contrato. En el primer
caso, es suficiente que tenga, al momento de la celebración del contrato,
capacidad de entender y de querer ex art. 1389 cód. civ.; en lo tocante
a los vicios de la voluntad y a los status subjetivos se aplican,
analógicamente, los artículos 1390 y 1391 cód. civ.61.
En cambio, si el nombramiento no tiene lugar, el estipulante debe,
además, ser capaz de obrar legalmente, desde el momento de la
En cuanto al sujeto nombrado, al tener que asumir éste,
retroactivamente, las obligaciones, y adquirir los derechos del contrato,
deberá estar dotado de la capacidad legal de obrar desde el momento
de la celebración del contrato; y en lo tocante a los status subjetivos, se
deberá tener en cuenta, solamente, el momento de la citación, es decir,
cuando el sujeto nombrado expresa su voluntad62.
Por otro lado, se ha planteado el problema de si es admisible una
aceptación parcial por parte del contratante nombrado. Según una
doctrina, la aceptación parcial por parte del contratante nombrado sólo
es posible si se suma a otros elementos, de los cuales se pueda deducir
que el estipulante también ha pretendido imputar a sí mismo, y no
exclusivamente a la persona nombrada, los efectos contractuales63.
En caso contrario, una citación parcial equivale a un rechazo.
Téngase presente, en efecto, que nada impide al estipulante, al
momento de realizar la declaración de nombramiento, nombrar a un
tercero y conjuntamente a sí mismo64.
Hasta aquí la doctrina.
61
Cfr. ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», p. 244; STOLFI, «La conclusione
dei contratti», cit., p. 551, y con algo de duda, GAZZONI, citado en la nota anterior, p. 5.
Según G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., pp. 410 y ss., se debería requerir al
estipulante, en todos los casos, una capacidad negocial plena para que él pueda
ser, aun cuando lo fuera eventualmente, el destinatario de los efectos.
62
GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 6.
63
CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 137.
64
Véase lo señalado supra. También se admite un nombramiento acumulativo de
varias personas. Cfr. DE NOVA, «La conclusione per altri», p. 412; BIANCA, Diritto
civile, 3, Il contratto, p. 140, nota 286. Cfr. también, Cass., 7 de febrero de 1975
(Mass. Foro it., 1975, n. 463).
876
En la jurisprudencia se han propuesto otros problemas. Una

cuestión en la que se detectan tendencias disconformes en la misma
Corte de Casación tiene que ver con la forma de la comunicación de
la declaración de nombramiento, es decir, si la comunicación puede
ser libre o debe estar sujeta a la misma forma de la declaración de
nombramiento propiamente dicha.
Con una primera sentencia, la Corte de Casación ha diferenciado
la declaración de nombramiento y la comunicación de la misma, y ha
afirmado que la segunda puede ser efectuada con cualquier forma,
incluso de manera verbal, o mediante un nuncius, porque las
prescripciones de forma señaladas en el art. 1403 cód. civ. sólo
conciernen a la declaración de nombramiento65.
Pero en otra sentencia, relativa a la misma cuestión, la Suprema
Corte se ha pronunciado en sentido contrario. En esta segunda
sentencia se ha afirmado que la comunicación es un elemento
constitutivo del nombramiento y que, si se considera el plazo
perentorio de tres días a partir de la celebración del contrato, de ello
se deduce que es necesario probar documentadamente el respeto al
plazo, con la asignación de una forma a la comunicación66.
Más recientemente, la Corte de Casación ha afirmado que en la
hipótesis del contrato por persona a nombrar, los distintos actos del
procedimiento de nombramiento (declaración de nombramiento y
aceptación de la persona nombrada) no deben ser comunicados,
necesariamente, al otro contratante, pues es suficiente que este último
tome conocimiento del acuerdo realizado entre aquel que se ha
reservado el nombramiento y el tercero67.
También se ha dictaminado que la comunicación de
nombramiento y la comunicación de aceptación de la persona
nombrada operan cuando arriban a la dirección del otro contratante
dentro del plazo previsto; en cambio, es irrelevante para estos efectos
su eventual falta de simultaneidad o contemporaneidad68.
Por último, hay que recordar que la jurisprudencia ha precisado
que la infracción del requisito de forma comporta la nulidad de la
65
Cass., 19 de octubre de 1965, n. 2142 (Foro it., 1966, I, col. 683).
66
Cass., 6 de diciembre de 1966, n. 2855 (Giur. it., 1967, I, 1, 872).
67
Cass., 25 de agosto de 1986 (Mass. Foro it., 1986, n. 5164).
68
Cass., 23 de marzo de 1982 (Mass. Foro it., 1982, n. 1847).
877
GIOVANNA VISINTINI
declaración de nombramiento, y por lo tanto, la eficacia contractual

en la esfera de los contratantes originales69.
6. Eficacia del contrato y legitimación para el ejercicio de las
acciones
En virtud del art. 1404 cód. civ., la declaración de nombramiento
válidamente realizada conlleva que el nombrado adquiera la posición
de parte sustancial de la relación, a partir de la fecha de celebración
del contrato. Se trata del denominado “principio de eficacia retroactiva
del nombramiento”, a propósito del cual se lee la siguiente explicación
en los trabajos preparatorios: “cuando existe un apoderamiento
anterior, la retroactividad del efecto se justifica con los principios de
la representación, pues es obvio, en tal caso, entender que el contratante
ha actuado por cuenta de aquél; en cambio, cuando el apoderamiento
es sustituido por la aceptación, ésta, por captar la operación en su
integridad, debe hacer que los efectos, necesariamente, sean
considerados ex tunc, porque ellos no han quedado suspendidos, en
ningún momento, por la reserva de nombramiento”70.
En estas palabras se aprecia, entonces, una expresa referencia a
los principios de la representación, que puede ser complementada
recordando que también en lo relativo a la aceptación se puede
efectuar un paralelismo con el análogo efecto ex tunc que el art. 1399,
2º. párrafo, cód. civ. atribuye a la ratificación.
Esta normativa, que caracteriza de manera esencial la figura del
contrato por persona a nombrar, comporta desde el punto de vista
práctico, en consecuencia, que cualquiera que sea el efecto contractual,
la adquisición de un derecho de propiedad o de otro derecho real o
personal de uso y disfrute se retrotraen al momento de la celebración.
Así, por ejemplo, el tercero nombrado tendrá derecho a la entrega de la
cosa con todos los frutos y rentas que ésta ha producido en el período
de tiempo que media entre la celebración del contrato el nombramiento
del contratante. Igualmente, estarán a cargo de este último los gastos y
las cargas que hayan gravado la cosa en el mismo período de tiempo71.
69
Cass., 14 de febrero de 1964 (Mass. Foro it., 1964, n. 338), y 15 de febrero de 1965
(Mass. Foro it., 1965, n. 142). También se ha establecido que la ineficacia del
nombramiento y de la aceptación del tercero por defecto de forma no es descartada
por el hecho de que el otro contratante no haya desmentido la ausencia del
requisito de la forma (Cass., 18 de enero de 1984, en Mass. Foro it., 1984, n. 422).
70
Cfr. la Relazione del Guardasellos al Proyecto preliminar, n. 268.
71
Así lo expresa CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 137.
878
Dicha retroactividad es absoluta y no existe excepción con

respecto a los derechos que el tercero haya eventualmente adquirido
de terceros durante el período de pendencia del plazo de
nombramiento (a diferencia de lo que ocurre en materia de
rectificación, según lo dispuesto en el art. 1399 cód. civ.).
Como ha destacado la doctrina, el promitente, en el caso del
contrato con efectos reales, pierde, inmediatamente, la titularidad del
derecho72; es obvio, en cambio, que si el acto de disposición fuera
realizado por el estipulante, el tercero adquiriría válidamente, porque
se deberá dar al acto realizado por el estipulante el valor de
comportamiento concluyente encaminado a renunciar a servirse de
la reserva de nombramiento73.
Distintamente, cuando el contrato es con efectos obligatorios, la
retroactividad de la declaración de nombramiento comporta que el
promitente no puede pretender la ejecución del contrato por parte del
estipulante, porque ello iría contra la existencia de la cláusula de reserva de
nombramiento; por otro lado, si el estipulante cumple el contrato o pretende
la ejecución del promitente deberá considerarse que ha renunciado
tácitamente a valerse de la reserva de nombramiento de un tercero74.
La retroactividad de la que se habla en la norma significa, en fin,
que el tercero adquiere la posición de contratante por entero,
comprendida la posibilidad de promover las acciones de impugnación
del contrato por los vicios que, eventualmente, pudieran afectar a éste.
La doctrina es conforme, asimismo, en observar que no obstante la
retroactividad del nombramiento, el plazo para la interposición de las
acciones de impugnación deberá correr a partir del día en que el
contratante es nombrado, y no desde el día de la celebración del contrato75.
72
Véase GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, p. 5.
73
En este sentido se expresa GAZZONI, citado en la nota anterior.
74
En la doctrina: ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 55 y ss.; CARRESI,
voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 137; GAZZONI, citado supra, en la nota 72.
En la jurisprudencia, v. Cass., 14 de noviembre de 1959, n. 3374 (Giust. civ., 1960, I,
p. 22); 9 de junio de 1975, n. 2303 (Giust. civ., 1975, I, p. 1673). Cfr. también, Tribunal
de Nápoles, 26 de febrero de 1982 (Rep. Foro it., 1983, voz Contratto in genere, n. 282, y
en Vita not., 1982, p. 1281), conforme a la cual en la hipótesis del contrato por persona
a nombrar afectado por simulación relativa, el sujeto nombrado, que ignore la
simulación y haya aceptado el nombramiento, debe demandar la ineficacia de todo
el contrato y no solamente de la específica cláusula disimulada desfavorable para él.
75
CARRESI, citado en la nota anterior, p. 137, y GAZZONI, voz «Contratto per persona da
nominare», I) Diritto civile, cit., p. 9, quienes se remiten al principio fijado en el art. 2925
cód. civ.
879
GIOVANNA VISINTINI
Restan dos problemas en orden a la legitimación del estipulante

en el período de pendencia que va desde la celebración del contrato
hasta el momento del nombramiento, y con respecto a las relaciones
entre el estipulante y el tercero nombrado.
En cuanto a la posición del estipulante, hasta que éste no disuelva
la reserva de nombramiento, la opinión preferible es en el sentido de
que los efectos contractuales no se producen inmediatamente entre
estipulante y contratante, sino que permanecen en suspenso hasta el
momento del nombramiento o de la caducidad del plazo76.
También la jurisprudencia se expresa en este orden de ideas, y
deduce, justamente del efecto retroactivo del nombramiento, la
consecuencia de que en la esfera del estipulante no se produce ningún
efecto, y niega, por lo tanto, que luego de la electio amici el estipulante
esté legitimado pasivamente en el juicio promovido por el otro
contratante para la anulación del negocio77.
Naturalmente, hay que tener en cuenta el hecho de que durante
el período de pendencia la parte negocial es el estipulante, hasta que
no se cumpla la reserva de nombramiento, y por lo tanto, es a dicho
sujeto al que se debe referir –como ya se ha dicho– la relevancia de los
vicios de la voluntad y de los status subjetivos.
Así, por ejemplo, se ha decidido descartar la aplicación del art.
1481 cód. civ., en un caso en que el comprador, en calidad de adquirente
original, había tenido conocimiento de la posibilidad de que el fundo
objeto de la contratación, y arrendado a cultivadores, fuera recuperado
por estos últimos mediante retracto; en cambio, el tercero nombrado se
encontraba en situación de ignorancia con respecto a dicho detalle78.
76
SCISCA, «I contratti per persona da dichiarare», p. 16; FALZEA, «La condizione
e gli elementi del negozio giuridico», cit., p. 283; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine
generali del diritto civile, p. 269; CARRESI, citado supra, nota 74, pp. 132 y ss.; en
contra: ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», p. 671; LAZZARA, «Il contratto
per persona da nominare», pp. 23 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 137.
77
Cfr. Cass., 13 de junio de 1959, n. 1807 (Giust. civ., 1959, I, p. 1476, con nota de
GIACCOBE, y en Foro it., 1960, I, col. 1388, con nota de N. VISALLI); y Tribunal de
Nápoles, 17 de febrero de 1969 (Giur. merito, 1969, I, 513).
78
Cass., 24 de marzo de 1979, n. 1742 (Riv. not., 1979, p. 821).
Contrariamente, para efectos de la acción de manutención ex art. 1170 cód. civ., la
posesión del demandante que ha adquirido el inmueble como tercero nombrado se
suma con la posesión eventualmente ejercida por el estipulante, adquirente original,
sin interrupciones, según Cass., 5 de marzo de 1988 (Mass. Foro it., 1988, n. 2293).
880
Los jueces han decidido que al tercero, en este último supuesto, le

corresponde únicamente una acción de regreso frente al contratante
original, y no ya la excepción de incumplimiento del peligro de
reivindicación frente al promitente.
La acción de regreso a la que se alude tiene que ver con el tema
de las relaciones entre estipulante y tercero. Como es frecuente, en
efecto, puede ocurrir que el tercero haya otorgado un mandato al
estipulante para la celebración del contrato; en dicho caso, por lo tanto,
una discordancia eventual entre el contrato que se ha celebrado
efectivamente y el contrato previsto en las relaciones con el tercero, y
conforme a las instrucciones recibidas por éste, puede ser fuente de
responsabilidad del estipulante frente al tercero.
Se tratará de una responsabilidad por incumplimiento de
compromisos asumidos en calidad de mandatario79, o bien de una
responsabilidad extracontractual, en el caso de la contemplatio domini
falsa, del nombramiento ficticio, etc.
Hasta este punto resulta claro que la normativa sobre el contrato
por persona a nombrar y las reglas operativas acuñadas por la
jurisprudencia remiten a la institución de la representación. Una
diferencia notable, por otro lado, es la señalada en el art. 1405 cód.
civ., cuando se establece que si la declaración de nombramiento no es
realizada válidamente, el contrato produce sus efectos entre los
contratantes originales. Están de más los comentarios al respecto, salvo
en lo que ya se observaba en la Relazione al Codice civile, que aquí se
aparta de la normativa de la representación, en particular, del
representante sin poderes el cual, en caso de no realizarse la
ratificación, no puede hacer propios los efectos del contrato80.
Es interesante llamar la atención sobre esta última característica
del contrato por persona a nombrar, en la cual el estipulante no trata
solamente por el dominus, sino también, y alternativamente, por sí
mismo. Por tal razón, si el nombramiento no se produce, se tiene una
eficacia directa del contrato en la esfera del estipulante como
contratante original, a partir de la celebración del contrato.
Apréciese que para efectos del art. 1405 cód. civ., la falta de
nombramiento es equiparada a un nombramiento inválido. En efecto, es
79
Cfr. LUMINOSO, Mandato, commissione e spedizione, pp. 1 y ss.; BIANCA, Diritto
civile, 3, Il contratto, p. 141.
80
Relazione al Codice civile, n. 639.
881
GIOVANNA VISINTINI
posible que la invalidez derive de un defecto de forma o bien de la

presencia de eventuales vicios de la voluntad, que pueden afectar el acto
de nombramiento, que es comúnmente considerado como acto negocial81.
Para concluir, en caso de nombramiento tardío, se considera
posible la interpretación como cesión de contrato, cuyos efectos se
producen ex nunc82.
En caso contrario, el contrato produce efectos entre los
contratantes originales.
81
GAZZONI, «Profili della riserva di nomina del contraente», cit., p. 245. En la
jurisprudencia, cfr. Cass., 17 de septiembre de 1981, n. 5145 (Foro it., 1981, I,
col. 1107) según la cual la oferta a los remates por persona a nombrar, efectuada
por un sujeto desprovisto de poder no puede considerarse nula, porque de
ella deriva la adquisición del bien expropiado en la esfera del oferente, según
los principios del contrato por persona a nombrar.
Y en Cass., 5 de febrero de 1985 (Mass. Giur. it., 1985, n. 842) el agente que compromete
a la entidad oferente en actos de venta con adquisidores ficticiamente indicados,
responde frente a la entidad como deudor del precio propiamente dicho, en virtud
de los principios fijados en los arts. 1045 y 1762, 2º. párrafo, cód. civ.
82
Cfr. Cass., 20 de diciembre de 1972, n. 3644 (Giur. it., 1975, I, 1, col. 775), con
nota de TARTAGLIA.
882
DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” A LA RESOLUCIÓN...
XXVIII
DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” A LA
RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD*

*
Título original: «Dalla clausola “rebus sic stantibus” alla risoluzione per
eccesiva onerosità», en Quadrimestre, núm. 1, 1988, Milán, pp. 54-75.
883
884
1. Actualmente relegados a las reflexiones de los estudiosos de

derecho internacional, tanto la cláusula rebus sic stantibus, cuanto el
principio opuesto, de los pacta sunt servanda, suscitan el problema de
establecer la preeminencia de uno u otro, para efectos de la extinción
o mantenimiento de la eficacia de los tratados, frente “al surgimiento
de una situación radicalmente diversa del estado de hecho existente
al momento en que se celebró un determinado acuerdo”1.
Sin embargo, es sabido que hubo una época en que estos temas
no eran extraños a los estudios de carácter civilista.
El declive (si así puede llamarse) de un argumento apasionante
como éste, en el ámbito de los intereses de lo cultores del derecho civil,
parece haberse debido, principalmente, a la consagración en el Código
Civil italiano, por parte de los legisladores de 1942, de la explícita y
nueva normativa sobre la resolución por excesiva onerosidad (artículos
1467 a 1469 cód. civ.). Según se lee en la Relazione al Codice civile (n.
665), dicha regulación ha hecho que se introduzca, en los contratos
sinalagmáticos, de ejecución continuada o periódica, o bien de ejecución
diferida: “de modo expreso, y con carácter general, el principio de la
implícita sujeción de los contratos con prestaciones recíprocas a la
cláusula rebus sic stantibus, sobre la base del derecho común, y por lo
1
BISCOTTINI, «Clausola “rebus sic stantibus” (dir. internaz.)», en Noviss. Dig. it., III,
Turín, 1959, p. 360. Sobre este punto, cfr. en general: KAUFMANN, Das Wesen des
Völkerrechts und di klausola “rebus sic stantibus”, Tubinga, 1911, passim; SALVIOLI,
«Sulla clausola “rebus sic stantibus” nei trattati internazionali», en Riv.
internaz., 1914, pp. 264 y ss.; OPPENHEIM, International Law, I, Londres-Nueva
York-Toronto, 1928, pp. 746 y ss.; MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, Padua,
1958, pp. 323 y ss.; R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, Palermo, 1960,
pp. 169 y ss.; PARRY, The Law of treaties, en SÖRENSEN, Manual of Public International
Law, Londres-Melbourne-Toronto, 1968, pp. 233-235.
Sin embargo, ya se encuentran referencias a la cláusula examinada, en materia de
derecho internacional, en la obra de GROCIO, De iure belli ac pacis (citado por OSTI,
«Clausola “rebus sic stantibus”», en ID., Scritti giuridici, I, Milán, 1973, p. 543).
885
tanto, en conexión con una tradición netamente italiana, hasta ahora

seguida, sólo por algunos sistemas positivos extranjeros.
En muchos casos, el legislador ha debido intervenir, a través de leyes
especiales, para regular la influencia de eventos extraordinarios en los
contratos en curso; pero dicha intervención se ha determinado en relación
con los eventos más graves, y de alcance demasiado general. En cambio,
también debe ser considerada la cotidiana posibilidad de acaecimientos
extraordinarios e imprevisibles que lleguen a alterar profundamente el
equilibrio contractual, a pesar de tener un alcance general, y en condición
de incidir en la vida de la Nación; nuestra práctica mercantil, y los usos
por ella creados, se orientan ya en el sentido de un reconocimiento de la
eficacia resolutoria de la sobrevenida onerosidad de la prestación, por
efecto de los acaecimientos a que hacemos referencia.
La rigurosa limitación de la eficacia de la cláusula sólo a los
eventos que no pueden, en absoluto, estar comprendidos en las
representaciones efectuadas por las partes al momento del contrato,
descarta el peligro de excesos; pero garantiza en menor medida contra
el mismo peligro, la rígida evaluación objetiva del concepto de excesiva
onerosidad, que para el nuevo Código opera únicamente si ha superado
el riesgo normal del contrato (art. 1467, segundo párrafo), o cuando
el contrato es esencialmente o convencionalmente aleatorio (art. 1469:
venta a plazo de los títulos valores, reventa)”.
Esta página, nada irrelevante en los debates de los civilistas, otrora
densa a causa de las muchas polémicas, tan elegantes cuanto obstinadas,
parece haber asumido hoy los contornos más serenos y oficiales de una
institución expresamente normada en el Código, que ha dejado de estar
confiada a la agudeza, y por qué no decirlo, a la fantasía del intérprete.
Con todo, afirmar que el tema de la cláusula rebus sic stantibus ha
salido definitivamente de escena no sería correcto. Ciertamente, la
solución adoptada por el legislador italiano de 1942 ha hecho perder
gran parte del viejo esmalte del argumento, es decir, aquel detallado y
rico conjunto de premisas, implicaciones, corolarios, que antiguamente
él evocaba e involucraba, y que lo habían hecho devenir un ángulo
particularmente feliz desde el cual apreciar aspectos saltantes de la
teoría del negocio jurídico.
2. Acabamos de referir que durante la vigencia del Código Civil
italiano de 1865, el tema de la cláusula rebus sic stantibus llamó la atención
de muchos, y autorizados, autores italianos (de BARSANTI a Biagio BRUGI
886
y Vittorio POLACCO, de Nicola COVIELLO a Carlo Francesco GABBA, Pietro

COGLIOLO, etc.) que habían acogido algunas ideas de la doctrina alemana2;
así pues, vivió una estación particularmente feliz, debido a la riqueza de
las muchas, aunque problemáticas, contribuciones que le fueron dedicadas.
Entre todos los autores, sin embargo, sobresale la figura y la obra
de Giuseppe OSTI, que en numerosos e importantes ensayos empeñó
su elegante inteligencia y su refinada cultura humanista en la
explicación sistemática, e incluso histórica, de la institución; fue él
quien demostró su antigüedad y profundo arraigo en la cultura
italiana, y no sólo en la cultura jurídica.
En síntesis, la exigencia en que se inspira la cláusula rebus sic
stantibus –es decir, “la necesidad lógica de reconocer [...] una estricta
conexión entre los cambios del estado de hecho y la vida de los vínculos
consensuales”3– tendría sus orígenes en los escritos filosóficos de
CICERÓN (De Officis) y SÉNECA (De Beneficiis), en los cuales se inspiraron,
igualmente, SANTO TOMÁS y la cultura escolástica.
Los orígenes del principio son, pues, tan cultae cuanto inicialmente
extraños a la tradición jurídica en sentido estricto. Parece ser difícil
establecer cuándo surgió en esta última una teoría, propiamente dicha,
de la cláusula. En efecto, la teoría jurídica de la cláusula “no parte,
como sí ocurre en muchos argumentos, de una nueva interpretación
o de una inconsciente modificación de un principio contenido en las
fuentes romanas, emprendidas por un determinado jurista; tampoco
de una disposición nueva de las fuentes jurídicas objetivas, susceptible
de aplicación general. Se trata de una infiltración lenta, en el campo
jurídico, de principios que al comienzo tenían contenido moral”4.
Como quiera que sea, el tema de la cláusula comienza a afirmarse
en la doctrina italiana entre los siglos XII y XVI. Desde el Decreto de
GRACIANO hasta la Glosa respectiva, los canonistas y civilistas
comenzaron a conocer y discutir el problema, al que daban soluciones
no siempre unívocas, con referencia a las leyes y a las declaraciones de
voluntad. Giovanni D’ANDREA, BARTOLO, BALDO, ALCIATO, se ocuparon
2
Cfr. los estudios de STAMMLER, Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen
Lehren, Berlín, 1897, pp. 88 y ss.; PFAFF, «Die Clausel rebus sic stantibus in der Doctrin
und der österreischischen Gesetzbung», en Festschrift für Unger, Stuttgart, 1898,
pp. 223 y ss.; KAUFMANN, Die Klausole rebus sic stantibus, Heidelberg, 1907, passim.
3
OSTI, «La così detta clausola “rebus sic stantibus” nel suo sviluppo storico»,
ahora en ID., Scritti giuridici, cit., I, p. 179.
4
Ibid., p. 184.
887
de la cuestión5. Y es a BARTOLO, precisamente, a quien se suele atribuir

la vinculación de la cláusula con la distinción entre contratos qui unico
momento perficiuntur y contratos que habent tractum successivum.
En la obra de estos últimos autores se resuelve, en sentido positivo,
la cuestión de la relevancia de la laesio superveniens “a menudo, y al
inicio, sin siquiera una explícita referencia a la cláusula rebus sic
stantibus, pero luego con permanente invocación de esta última, la
cual termina siendo aplicada, así, a los contratos de tracto sucesivo,
en tal medida que habría podido parecer, erróneamente a decir verdad,
una característica propia de tales contratos”6.
Por otro lado, y tal como se afirma, además, en la Relazione al
Codice civile (n. 665), existe un rastro constante de la cláusula en toda
la tradición del derecho común.
Esta tradición “recueillie cependant dans les codes germaniques du
XVIII siècle, mais semble ensuite tombée dans l’oubli ”7.
Ignorada por DOMAT y POTHIER; desconocida en el Code Napoléon
(y por lo tanto, en el Código Civil italiano de 1865); y rechazada, en lo
sustancial, por la doctrina y jurisprudencia francesas, acaso temerosas
“d’affaiblir dans le public le sentiment que les engagements pris doivent être
respectés ”8. En resumen, pues, en la experiencia transalpina prevalece
la idea de la necesidad “d’assurer la stabilité des conventions et la sécurité
des transactions ”9; por lo tanto, el principio de los pacta sunt servanda
termina imponiéndose al principio de la cláusula rebus sic stantibus.
Sin embargo, es en Francia, luego de la Primera y Segunda guerra,
donde se dan algunas leyes (como la ley FAILLOT, del 21 de enero de
1918, y la ley del 23 de abril de 1949, que contiene disposiciones
similares a la precedente) que se inspiran en la teoría de la cláusula.
Además, puede apreciarse que, distintamente de lo que ocurre en la
jurisprudencia civil, muchas sentencias del Consejo de Estado tienden
a admitir la aplicación de la cláusula10.
5
Sobre este punto, OSTI, «La cosìdetta clausola “rebus sic stantibus” nel suo sviluppo
storico», cit., passim; pero una amplia descripción del pensamiento de los
glosadores ya había sido brindada por PFAFF, «Die Clausel: rebus sic stantibus in
der Doctrin und der österreischischen Gesetzbung», cit., pp. 225 y ss.
6
OSTI, «Clausola “rebus sic stantibus”», ahora en Scritti giuridici, cit., I, p. 543.
7
ESMEIN, Obligations, en PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de droit civil français,
París, 1952, p. 528.
8
Ibid., p. 535.
9
MARTY y RAYNAUD, Droit civil, II, París, 1962, p. 209.
10
Sobre esto punto, cfr. COLIN, CAPITANT y JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Traité de droit
civil, II, París, pp. 481-484, y MARTY y RAYNAUD, Droit civil, II, pp. 212-213.
888
El BGB, en cambio, contiene dos normas (los §§ 321 y 610) en

materia, respectivamente, de Vermögensverschlechterung y de
Darlehnsversprechen, que parecen inspirarse en la cláusula rebus sic
stantibus. Sin embargo, en la doctrina alemana, la teoría de la
Voraussetzung, en un primer momento, y sobre todo, la teoría de la
Geschäftsgrundlage, después, han terminado absorbiendo algunos
aspectos subjetivos y objetivos de los temas propios de la cláusula11.
Durante la vigencia el Código Civil de 1865, la situación italiana
parece ser singular desde ciertos puntos de vista. El Código de 1865,
inspirado en el Code Napoléon, ignora la aplicabilidad de la cláusula;
en él comparece el art. 1298, que identifica en la pérdida de la cosa
debida12, uno de los modos de extinción de las obligaciones (art. 1236).
Por otro lado, el art. 1640, en materia de cambios sobrevenidos que
hacen más oneroso el cumplimiento del contratista, se expresa en
sentido exactamente contrario, porque niega toda relevancia a dichos
cambios, y privilegia el principio de los pacta sunt servanda13.
Sin embargo, a fines del siglo XIX encontramos, por un lado, una
jurisprudencia dispuesta a acoger, con respecto a los contratos de tracto
sucesivo, la relevancia de la cláusula, y por lo tanto, de la mutación del
estado de hecho que vuelve excesivamente onerosa (pero no imposible) la
prestación; por otra lado, una doctrina comprometida, tras los pasos de la
civilística alemana, a hacer aplicable (no obstante el silencio del Código)
justamente el principio contenido en la cláusula rebus sic stantibus14.
11
Sobre este punto, cfr. OSTI, «Clausola “rebus sic stantibus”», cit., p. 548.
[Ad. del T.] Voraussetzung está por “presuposición”; Geschäftsgrundlage, por
“base del negocio jurídico”.
12
No obstante la fórmula ciertamente restrictiva, en tanto limitada a las
obligationes dandi, el principio contenido en el art. 1298 se aplicaba también a
las obligationes faciendi aut non faciendi. En efecto, “pérdida de la cosa debida es
una expresión usada por el legislador por antonomasia; y en la más amplia
acepción, comprende toda especie de imposibilidad sobrevenida, sin hecho
del deudor, para el cumplimiento de la obligación” (G IORGI, Teoria delle
obbligazioni nel diritto moderno italiano, VIII, Florencia, 1906, p. 217).
13
De tenor exactamente contrario es el principio contenido en el homólogo art.
1664 del Código Civil vigente, que por no ser más que una aplicación del art.
1467 cód. civ., y por ende, de la cláusula (cfr. Relazione al Codice civile, n. 702),
vuelve relevantes, para efectos de una revisión del precio, la onerosidad o
dificultad de ejecución sobrevenidas que afecten al contratista.
14
Cfr., sobre todo, BARSANTI, La clausola risolutiva “rebus sic stantibus” nei contratti a lungo
termine, Florencia, 1898, passim; ID., «La risolubilità dei contratti a lungo termine pel
successivo mutamento dello stato di fatto», en Foro it., 1901, I, pp. 737 y ss.
889
En plena Primera Guerra, además, frente a las “dificultades, y hasta

la imposibilidad, de ciertos aprovisionamientos, aumentos de precios,
etc.”15, se dio una norma legal (D. Lt. n. 739 del 27 de mayo de 1915)* –
inspirada en las mismas razones que iban a inducir al legislador francés
(tres años más tarde) a la promulgación de la ley FAILLOT–, en cuyo art.
1 se afirmaba: “para todos los efectos del art. 1226 cód. civ. la guerra es
considerada como caso de fuerza mayor, no sólo cuando vuelve
imposible la prestación, sino también cuando la hace excesivamente
onerosa, y siempre que la obligación haya sido asumida antes de la
emanación del decreto de estado de guerra general”.
Esta norma, que muchos consideraron como una mera extensión
del art. 1226 cód. civ.16, era, en realidad, “una aplicación del principio de
la cláusula rebus sic stantibus, porque no existe duda de que en el caso de
la excesiva onerosidad de la prestación, prevista en la misma norma, no
tenía lugar la extinción ipso iure de la obligación, que es el efecto típico de
la fuerza mayor; no se hacía otra cosa que brindar al contratante interesado
el remedio que podía derivar de la cláusula, es decir, la facultad de resolver,
con una declaración unilateral de voluntad, el contrato del que derivaba
la obligación que se había vuelto demasiado gravosa para él”17.
Hay que destacar, finalmente, que desde la primera posguerra
en adelante, a pesar de que la jurisprudencia tendía a negar valor a la
sopravvenienza (es decir, a las mutaciones del estado de hecho que
hacen excesivamente onerosa la prestación), y por lo tanto, a negar
relevancia a la cláusula (tácita) rebus sic stantibus, existen en la actividad
del legislador (del D. Lt. n. 107 del 6 de febrero de 1919, al R.D.L. n.
1897 del 6 de agosto de 1937)** señales que propenden, con respecto a
las contratas, a dar cierto reconocimiento a la cláusula18.
15
OSTI, «Clausola rebus sic stantibus», cit., ahora en Scritti giuridici, cit., I, p. 551.
*
“D. Lt.” está por “Decreto Luogotenenziale” [N. del T.].
16
SEGRÉ, «Su alcuni provvedimenti in materia di diritto privato interno emessi
in occasione della guerra», en Riv. dir. comm., 1915, I, p. 892; ID., «Sulla eccessiva
onerosità della prestazione e le prestazioni in denaro, D.L. 27 maggio 1915»,
en Riv. dir. comm., II, p. 345; GIOVENE, «Sul fondamento specifico dell’istituto
delle “sopravvenienze”», en Riv. dir. comm., 1921, I, p. 177, n. 1.
17
OSTI, «Clausola rebus sic stantibus», cit., p. 552; ID., «Revisione critica della
teoria sulla impossibilità della prestazione», en Scritti giuridici, cit., I, pp. 53-55.
**
R.D.L. está por “Regio Decreto-Legge” [N. del T.].
18
Sobre este punto, cfr. OSTI, «Clausola rebus sic stantibus», cit., p. 562 y M.
ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», en
Riv. dir. civ., 1938, pp. 366 y ss.
890
Nada digamos, por otro lado, sobre las dudas interpretativas

surgidas del art. 61 del Código de Comercio de 1882, con respecto a la
compraventa comercial, que en oposición a las tendencias de la
doctrina predominante19, suscitó en algún autor20 la idea de que se
inspiraba, ni más ni menos, en la aplicación de la cláusula.
En resumen, el tema de la admisibilidad de la cláusula encontró
a la doctrina y jurisprudencia en situación de incertidumbre y división:
por un lado, estaban los que (si bien con aperturas frente a la hipótesis
de iure condendo)21 terminaban rechazando, de hecho, su aplicación;
por otro lado, estaban los que la admitían, pero fundando sus opiniones
en premisas no homogéneas.
Para hacer nuestra la explicación del autor que intentó poner en
orden las distintas justificaciones adoptadas por los estudiosos favorables
a la cláusula (al verificarse, como se ha dicho, una mutación que hace
excesivamente onerosa la prestación)22, podemos distinguir entre teorías
que se fundan, como afirma Mario ANDREOLI, “en una atenuación del
concepto de imposibilidad extintiva de la obligación”23 –en el sentido
de que “el límite de la responsabilidad no consistiría, en modo alguno,
en la imposibilidad fortuita de la prestación (art. 1226 cód. civ.), sino
que estaría caracterizado, más bien, por una intensidad media, entre
sacrificio y esfuerzo”24; en otras palabras, el deudor sólo estaría “obligado
a prestar la diligencia del buen padre de familia”25 (art. 1224 cód. civ.)
19
Cfr., por todos, VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milán, 1929, pp. 130 y ss.
20
OSTI, «L’art. 61 cod. comm. e il concetto di sopravvenienza», en Scritti giuridici,
cit., I, pp. 331 y ss.
21
OSILIA, «La sopravvenienza contrattuale», en Riv. dir. comm., 1924, I, pp. 297 y ss.,
y M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale»,
cit., pp. 366 y ss.
22
La doctrina predominante tendía a afirmar que el deudor queda exonerado
sólo en caso de imposibilidad absoluta y objetiva (de esta opinión parecían
SEGRÉ, «Sull’impossibilità e sulla eccessiva onerosità della prestazione», en
Riv. dir. comm., 1921, II, pp. 1 y ss., y ya previamente, POLACCO, Le obbligazioni
nel diritto civile italiano, Roma, 1915, p. 372).
23
ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., p. 327.
24
Ibid., loc. cit., con referencia al pensamiento de COGLIOLO, «La guerra ed i contratti
commerciali», ahora en Scritti vari di diritto privato, II, Turín, 1917, pp. 361 y ss., y BELOTTI,
«Sulla legislazione commerciale della guerra», en Riv. dir. comm., 1915, I, pp. 57 y ss.
En estos dos autores parece no haber tenido un peso indiferente el
pensamiento de HARTMANN, Die Obligation: Untersuchungen über ihren Zweck
und Bau, Erlangen, 1875, p. 222. En sentido contrario: F. FERRARA, padre, «Diritto
di guerra e diritto di pace», en Riv. dir. comm., 1918, I, pp. 694-697.
25
M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., loc. cit.
891
mientras que más allá de tal límite él quedaría exonerado–; teorías que
tienen como punto de referencia la voluntad contractual; y teorías que
hacen referencia a una exigencia de equidad en los contratos.
Hay que decir, de inmediato, que entre las teorías que se refieren
a la voluntad contractual, y aquellas que apelan, en cambio, a un
principio de equidad, existe cierto grado de cercanía.
Estas últimas teorías26 tienen como fundamento el art. 1124 del
Código Civil de 1865, en el que se mencionaban, al mismo tiempo (y
en materia de ejecución de los contratos), los principios de la buena fe
y de la equidad (que han pasado a ser considerados, en el Código
Civil italiano vigente, en dos artículos separados: el primero, en el art.
1375, y el segundo, en el art. 1374).
Fundar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el principio
de la equidad no parece conllevar una remisión –como sí han creído
algunos autores27, dado el énfasis con que este principio era invocado–
a una idea general y abstracta del principio; en realidad, da la impresión
de tratarse de una remisión a una suerte de equidad aplicada y naciente
del examen del contrato concreto, y por lo tanto, de la fisonomía que
es posible establecer del mismo, sobre la base de la interpretación.
Se ha afirmado que “el problema de la cláusula rebus sic stantibus
no pertenece al tema de la interpretación, sino al de la determinación
de los efectos, o si se quiere, de la eficacia jurídica”28; pero a ello se
puede responder que “cuáles son, en particular, los efectos del
contrato, es algo decidido por la especial naturaleza de cada uno y el
contenido concreto de la voluntad de los contratantes”29; y por lo tanto,
aquel concreto contenido del contrato que resulte sobre la base,
justamente, de la interpretación.
No por casualidad, se destacaba que los contratos no sólo
producen los efectos “previstos y declarados, sino también todos los
demás efectos que derivan de él según la equidad o la ley (art. 1124),
por lo cual estos también se deben considerar virtualmente
26
Así lo afirma, expresamente, DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, III, Mesina-
Milán, 1935, pp. 287-289, y BARASSI, Istituzioni di diritto privato, Milán, 1933,
p. 269. Pero ya hay referencias al respecto en N. COVIELLO, Del caso fortuito,
Lanciano, 1895, pp. 190 y ss.
27
M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., loc. cit.
28
GRASSETTI , L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai
contratti, Padua, 1938, p. 61, nota 1.
29
DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, cit., III, p. 288.
892
comprendidos en la voluntad contractual: sólo un explícito ánimo

contrario sería válido para eliminarlos, siempre, claro está, que ello
[...] no sea contrario a la función esencial y la naturaleza del contrato
específico. En efecto, constituye un principio general que los contratos
deben ejecutarse de buena fe (art. 1124)”30.
Así pues, la justificación de la cláusula con el fundamento de la
equidad no pretendía decir otra cosa que lo siguiente: en todas las hipótesis
en que se verifica y se hace particularmente gravosa la prestación de un
contratante a causa de una mutación no previsible de las circunstancias
(existentes al momento de la celebración del contrato), y por lo tanto (y
necesariamente), de una mutación no querida, y extraña a la naturaleza
y función que el específico y concreto contrato asumía, en un primer
momento, para los contratantes, es imposible no reconocer la relevancia
a tal mutación, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y lo querido
“virtualmente” por los contratantes, sobre la base de los principios de la
equidad y buena fe referidos (en materia de ejecución del contrato) en el
art. 1124, para efectos de la posibilidad de resolver el contrato mismo.
Hay otras dos consideraciones son de rigor.
Se ha destacado bien, con respecto al art. 1124 del Código Civil de
1865, y por un lado, que la equidad a que se alude en dicho artículo
“no es un ideal de justicia [...] Aquí se hace referencia, esencialmente, a
una equidad de orden técnico, es decir, al desarrollo técnico, según las
reglas de la experiencia, de lo que se puede considerar o presumir
potencialmente contenido, o tácitamente añadido, en las manifestaciones
de voluntad de las partes, teniendo en cuenta las normas de la
experiencia”31.
Por otro lado, y en relación con la buena fe, se ha aclarado que “la
simple consideración de que el contrato debe ser ejecutado de buena fe,
induce a tener por implícito que se le debe interpretar de buena fe”32.
Por lo tanto, todo el problema de la relevancia de la cláusula rebus
sic stantibus, en el ámbito de las teorías que se fundan en la equidad,
termina girando en torno del tema de la interpretación. Y se hace una
distinta referencia a la interpretación en la obra de autores que
consideran aplicable la cláusula sólo frente a aquellas mutaciones
30
Ibid., pp. 288-289.
31
REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, I, Padua, 1934, p. 236.
32
GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico con particulare riguardo ai
contratti, Padua, 1938, p. 61, nota 1.
893
imprevisibles, y por lo tanto, no previstas “como elemento del riesgo

inherente a la naturaleza del contrato”33.
Pero la identificación de lo que era previsible, o de lo que estaba
previsto, y del riesgo mismo, inherente a la naturaleza del específico y
concreto contrato, es un resultado que se puede obtener “por efecto
del análisis estricto de la común intención de las partes contratantes”34,
es decir, por efecto de la interpretación.
Y centrarse en la interpretación del contrato significa,
necesariamente, centrarse en la común intención de los contratantes,
en la voluntad de los contratantes.
En esta línea de pensamiento, no obstante las apariencias, las
autorizadas doctrinas no parecen tan alejadas de aquellas que se ha
pretendido clasificar (con todas las generalizaciones y aproximaciones
del caso) como teorías “voluntaristas”.
A este bando pertenecen tanto las reflexiones de un autor35 que
asociaba el tema de la cláusula con la teoría de la presuposición de
WINDSCHEID, cuanto las reflexiones de aquel otro autor36 que, con
respecto a los contratos a largo plazo, consideraba inherente a la
voluntad de los contratantes la referencia al equilibrio entre las
prestaciones, no sólo con respecto al momento de la celebración del
contrato, sino también durante el transcurso del tiempo, es decir, por
todo el período en que las prestaciones se van renovando. A la misma
33
DUSI, «Sulla clausola “rebus sic stantibus”», en Riv. dir. comm., 1915, II, p. 154.
En el mismo sentido: MANARA, «Sula clausola “rebus sic stantibus” nei
contratti continuativi di fornitura», en Riv. dir. comm., 1916, II, pp. 46 y ss.
34
DUSI, «Sulla clausola “rebus sic stantibus”», cit., loc. cit.
35
COGLIOLO, «La così detta clausola “rebus sic stantibus” e la teoria dei presupposti»,
ahora en ID., Scritti varii di diritto privato, cit., I, Turín, 1913, pp. 365 y ss.; y en
el volumen II de la misma compilación: Di nuovo del “presupposto contrattuale”,
pp. 111 y ss. Contra la admisibilidad de la presuposición en el sistema del
Código: BRUGI, «Impossibilità oggettiva della prestazione e clausola rebus sic
stantibus», en Riv. dir. comm., 1923, II, pp. 629 y ss. A su vez, B ESSONE,
Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1969, pp. 56 y ss., anota con acierto
que fue justamente el repudio, por parte de la pandectística, de la cláusula
rebus sic stantibus lo que favoreció la sustitución de esta en la teoría del negocio
jurídico, a manos de la doctrina de la presuposición, como elemento en el cual
podían evidenciarse aquellas expectativas y suposiciones de los autores del
negocio que la cláusula estaba en condición de poner en claro.
36
BARSANTI, «Risolubilità dei contratti a lungo termine», cit., loc. cit. Una perspectiva no
muy diversa del problema parece soterrada en GABBA, «Contributo alla dottrina
della promessa bilaterale del contratto», en Giur. it., 1903, IV, pp. 64-65.
894
corriente de opinión adhiere, naturalmente, el autor37 que vincula el

tema de la cláusula con el del error. En los contratos a largo plazo, en
efecto, las circunstancias sobrevenidas operarían como alteración de
la correspondencia entre representación y realidad38.
El contratante, que al momento de la celebración del negocio
ignora la mutación que luego se verificará, se representa una realidad
distinta de la que habrá de afrontar. De aquí su error, que volverá
anulable el contrato cuando las circunstancias sobrevenidas agraven
la onerosidad de la prestación o disminuyan la utilidad de la
contraprestación, de forma tal que él, “racionalmente, no habría
procedido al negocio, o lo habría hecho en condiciones distintas”39.
Este es un resultado que, teniendo en cuenta la voluntad del autor
o autores del negocio, se puede obtener sólo después de la
identificación, y por lo tanto, de la interpretación, de dicha voluntad.
También hace referencia a la voluntad un autor40 que tiene el
mérito de aclarar que no es posible, con respecto a la cláusula, hacer
diferencias entre contratos de ejecución continuada o periódica y
contratos de ejecución (celebración) instantánea, pero diferida41, y que
se basa, por ello, para la relevancia de las circunstancias sobrevenidas,
en la idea de una voluntad marginal, en la cual un contratante
anticipa mentalmente, y por lo tanto, representa, la entidad de la
operación económica (traducida en sacrificios y ventajas) a la cual
pretende dar vida42; la conciencia, en el otro contratante, de dicha
representación, no deberá ser entendida como conciencia efectiva43.
En efecto, “debemos tener presente que la ley protege las expectativas
nacidas de los contratos, en tanto y en cuanto éstas correspondan a un
correcto conocimiento de las declaraciones, de modo que éstas resulten
conformes a la naturaleza de las específicas contrataciones y a las
condiciones del ambiente en que ellas se desenvuelven: todas las normas
37
GIOVENE, «Sul fondamento specifico», cit., pp. 156 y ss.
38
Ibid., pp. 160-161. En la doctrina sobre el Código Civil vigente, BARASSI parece
retomar esta teoría: Teoria generale delle obbligazioni, III, Milán, 1946, p. 1142.
39
GIOVENE, «Sul fondamento specifico», cit., p. 175.
40
OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», ahora en Scritti
giuridici, cit., pp. 241 y ss.
41
Solución acogida por el legislador italiano de 1942, en la fórmula actualmente
vigente del art. 1467 cód. civ.
42
OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., pp. 314-321.
43
Ibid., p. 320.
895
legales de interpretación de los contratos conducen, en resumen, a la

consagración de este principio, por el cual las declaraciones de voluntad
contractuales asumen un sentido objetivo, y tienen un alcance
objetivamente determinable sobre la base de tal sentido, y por lo tanto, a
tenor de la concreta naturaleza del contrato específico.
Es claro, entonces, que no es el conocimiento efectivo, sino el
conocimiento normal de un contratante, que realiza un contrato del tipo
en cuestión, y en las condiciones del ambiente económico y social en que
se desarrolla la contratación, la que es decisiva para la solución buscada.
A falta de un acuerdo expreso, el contenido de la voluntad contractual
no puede ser distinto, ni más amplio, ni más restringido, del que resulta
del sentido objetivo de las declaraciones: el que se obliga, y que al obligarse
promete una determinada prestación, sabe que su declaración lo vincula
en tanto y en cuanto es señalado por los términos en que es concebida, y
según la inteligencia que es normal en condiciones de contrataciones
idénticas a aquellas en que esa precisa declaración tiene lugar; el que
acepta una declaración semejante, sabe que su expectativa es protegida
en tanto y en cuanto responda a aquel sentido objetivo de la declaración
de la contraparte; pero no sólo ello, al declarar que acepta, sabe que
declara hacer propia, en cierto sentido, la voluntad de la contraparte, tal
cual resulta de tal su objetivación, y que su declaración tiene un alcance
no más amplio ni más restringido que ésta”44.
Esta tesis, de innegable elegancia, no difiere tanto, en realidad,
de la tesis que asociaba la aplicación de la cláusula con la teoría de la
44
Ibid., pp. 320-321. Más adelante (p. 321), el ilustre autor aclara: “Según la lógica de
la voluntad contractual, a mí me parece, entonces, que se debe entender
comprometida en el contrato la voluntad marginal de las partes, sí y sólo si: 1) tiene
como substrato la representación de un efecto concreto atinente a la entidad objetiva
de la prestación; 2) y una representación tal, que se deba considerar conocida para
la contraparte su conexión, lógicamente y psicológicamente necesaria, con la
voluntad declarada en el acto obligatorio, según los criterios brindados por la
naturaleza y condiciones concretas de la contratación específica”.
Sobre este punto, y prácticamente en sentido conforme: VENZI, Manuale di diritto
civile italiano, Turín, 1929, p. 159, y A. RAVÁ, Istituzioni di diritto privato, Padua,
1939, p. 134 (que asimilaba la cláusula con los elementos naturales del negocio).
En contra: OSILIA, «La sopravvenienza», cit., p. 305, y M. ANDREOLI, Revisione,
cit., p. 344. También con el Código actualmente vigente hay quien ha visto en
esta teoría un homenaje a la voluntad normal, antes que a la voluntad real
(PINO, La eccessiva onerosità della prestazione, Padua, 1952, p. 126). Sin embargo,
hay que señalar que la voluntad normal (tal cual es entendida por OSTI), termina
coincidiendo con la voluntad real del específico y concreto negocio.
896
presuposición, es decir, con la relevancia de las representaciones de

los contratantes, reconocibles, aunque no expresadas45.
3. Relegado, como hemos visto, a la oficialidad de la explícita
normativa de los artículos 1467 a 1469 cód. civ., por obra del legislador
italiano de 1942, el tema de la cláusula rebus sic stantibus ha perdido
interés para la doctrina, en comparación con la atracción que
despertaba durante la vigencia del Código Civil de 1865; con la pérdida
de interés, como es lógico, ha decaído la riqueza de problemáticas que
el tema suscitó en algún momento.
En los contratos sinalagmáticos de ejecución continuada o
periódica, o de ejecución diferida, el problema de la excesiva
onerosidad debida a acaecimientos extraordinarios e imprevisibles no
se sigue presentando como tertium genus, ambiguamente ubicado entre
la idea de la imposibilidad de la prestación y la idea de una dificultad
del cumplimiento46, sino que se impone, con fisonomía autónoma, en
el momento de alteración del equilibrio de las prestaciones
correlacionadas47.
Para la doctrina, esta perspectiva no parece ser desvirtuada por el
art. 1468 cód. civ., que regula la hipótesis con respecto a los contratos con
obligación de una sola parte (da la impresión de que los contratos
asociativos y gratuitos estuvieran al margen de esta norma)48, en los cuales
el concepto de reciprocidad (corrispettività) no se fundaría solamente en
45
Sobre este punto, cfr. las pertinentes consideraciones de O SILIO , La
sopravvenienza, cit., p. 304.
46
BOSELLI, «Eccessiva onerosità», en Noviss. Dig. it., VI, Turín, 1960, p. 333. Sin
embargo, hubo quien quiso desvincular la excesiva onerosidad de la
problemática del contrato, para enlazarla con la extinción de la obligación
por imposibilidad sobrevenida (DE MARTINI, «Eccessiva onerosità, diminuita
utilità della contraprestazione e principio di corrispettività nella dinamica
del contratto», en Giur. Cass. civ., 1951, III, pp. 681 y ss.). No lejos de este
planteamiento parecía estar también OSILIA, Eccessiva onerosità e impossibilità
sopravvenuta della prestazione, Génova, 1950, passim. En contra: SCOGNAMIGLIO,
«Contratti in generale», en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe GROSSO
y Francesco SANTORO-PASSARELLI, Milán, 1980, pp. 287-288.
47
BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Turín, 1952, pp. 94-95;
COTTINO, L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del
debitore, Milán, 1955, p. 130.
48
BOSELLI, «Eccessiva onerosità», cit., p. 334; de una opinión diversa parecen
BRACCIANTI, Degli effetti dell’eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti, Milán,
1946, p. 80, n. 28, y DE SIMONE, «Il contratto con prestazioni correspettive», en
Riv. dir. proc. civ., 1948, p. 31 (con especial referencia a los contratos gratuitos).
897
la exigencia de recíprocas prestaciones, sino que podría configurarse como

relación teleológica49. En resumen, la hipótesis del art. 1468 cód. civ.
terminaría coincidiendo con la regulada en el art. 133350.
Desde el punto de vista más estrictamente teórico (con referencia a
la teoría del negocio jurídico), la hipótesis de la resolución por excesiva
onerosidad (regulada en el art. 1467 cód. civ.), según una opinión
ampliamente consolidada en la doctrina, se ubicaría, como todas las
demás hipótesis de resolución, en el elemento funcional del contrato51,
y representa un defecto de este elemento. De aquí se deduciría la
inutilidad de un recurso a la teoría de la presuposición (en la cual, sin
embargo, y quizá por la ascendencia de antiguas doctrinas, se siguieron
inspirando algunas sentencias de la Corte de Casación)52. Ello tiene
lugar, aun cuando una reciente y autorizada doctrina no ha dejado de
destacar, aunque con cautela, que el fenómeno de la presuposición (es
decir, el fenómeno de la representación de las circunstancias
“presupuestas”) se funda en una actitud psicológica que “resulta, por
regla53, distinto en el caso de circunstancias sobrevenidas, de modo
porque en aquella, la faltante previsión del acaecimiento de eventos,
imprevisibles, justamente, no suele venir acompañada de una
representación de la permanencia de la situación”54.
49
BOSELLI, «Eccessiva onerosità», cit. p. 334, y precedentemente PINO, L’eccessiva
onerosità della prestazione, Padua, 1952, pp. 56 y ss.
50
Sobre este punto, cfr. SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano
dirigido por Filippo VASSALLI, Turín, 1975, p. 985, n. 1. Otro autor (OSILIA, «Sul
fondamento della risolubilità del contratto per sopravvenuta eccessiva onerosità
della prestazione», en Riv. dir. comm., 1949, I, pp. 15 y ss.) aprecia en la institución
el afirmarse “de una concepción moralista del contrato conmutativo” (ibid., p. 46).
51
Sobre este punto, por todos, SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto
civile, Nápoles, 1983, pp. 185-186; MIRABELLI, Dei contratti in genere, Turín,
1980, pp. 649 y ss.; SCOGNAMIGLIO, «Contratti in generale», cit., p. 288; REDENTI,
«Sulla nozione di “eccessiva onerosità”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 347.
52
Por ejemplo: Cass. 6 de julio de 1971, n. 2104, en Rep. Foro it., 1971, s.v. Contratto
in genere, p. 731, n. 443, y Cass. 3 de octubre de 1972, n. 2828, en Foro it., s.v.
Contratto in genere, pp. 679-680, n. 201. Véanse, sobre todo: Cass. 1 de julio de
1947, con nota de S ACCO, «La presupposizione e l’art. 1467», en Riv. dir.
comm., 1948, II, pp. 163 y ss. Sobre las tendencias de la jurisprudencia, cfr.
CANTELMO, «La presupposizone nella giurisprudenza italiana», en Testi per
esercitazioni-Istituto giuridico dell’Università di Camerino, sez. XI, n. 7, Milán,
1969, pp. 5 y ss., y P EREGO , «La presupposizione come istituto
giurisprudenziale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, pp. 735 y ss.
53
El resalto es añadido.
54
CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milán, 1966, p. 296.
898
Al margen del problema de un eventual compromiso de la

institución, en la doctrina de la presuposición, que retomaremos más
adelante, el enlace entre el fenómeno de la resolución y el elemento
funcional (es decir, causal) del contrato, encuentra cierta reserva en
la doctrina. Ya se ha anotado que el legislador “con los artículos 1467
y siguientes cód. civ., no protege a un contratante, sino a un deudor,
que es tal en virtud del contrato”55. En nuestra opinión ello es como
afirmar que una vez que el contrato ha producido sus efectos,
desaparece de escena, por decirlo así, para ceder el paso a la relación
recíproca que ha cobrado vida con el contrato. Lo contratantes asumen
el papel recíproco de acreedores y deudores en el sinalagma.
Desde esta perspectiva, la explicación del fenómeno “de la
resolución por excesiva onerosidad de la prestación reposa en la
aplicabilidad de la noción de causa incluso a la obligación no contractual;
pero ello sólo significa que es necesario hablar de relevancia de la causa
de la obligación y no de relevancia funcional de la causa del contrato, o
bien que se requiere tener en cuenta la relación que se instituye con el
negocio, luego de la imposición del precepto contractual”56.
Esta perspectiva parece confirmarse, con mayor evidencia, en la
hipótesis de la resolución por imposibilidad sobrevenida (artículos 1463
y siguientes, cód. civ.), que funda su antecedente lógico en el art. 1256
cód. civ., en virtud del cual, la imposibilidad (total) extingue la obligación57.
En efecto, en los contratos sinalagmáticos, donde, conforme a un
antiguo magisterio, cada una de las prestaciones encuentra su propia
causa en la otra prestación, la pérdida de la posibilidad de una prestación
(no imputable al deudor) libera al deudor de la “recíproca” prestación
(aún posible); porque ésta, debido la imposibilidad de la primera, termina
perdiendo su propia razón de ser, y por lo tanto, su propia causa.
Sin embargo, no parece poderse compartir la explicación del
fenómeno de la resolución del contrato (y en particular, de la resolución
55
56
RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Nápoles, 1952, p. 173. En el sentido
que referimos en este punto, ya se expresaba MESSINEO, Dottrina generale del
contratto, Milán, 1946, p. 68 (nota 28-ter) que confirma su tesis en su posterior
volumen «Il contratto in genere», I, en Trattato di diritto civile e commerciale
dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, Milán, 1968, pp. 124 y ss.
57
Sobre este punto, cfr. por todos, BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, I,
Turín, 1962, pp. 510 y ss., y PERLINGIERI, «Modi di estinzione delle obbligazioni
diversi dell’adempimento», en Commentario del Codice civile dirigido por
Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Bolonia-Roma, 1975, pp. 440 y ss.
899
por excesiva onerosidad) desde el punto de vista de la causa de la

obligación, en lugar de la causa del contrato.
Si se aprecia bien, en efecto, la regulación de intereses expresada
por el contrato está en función del concreto sinalagma al que da vida;
o si se quiere, el sinalagma no es otra cosa que la proyección, en el plano
de los efectos, del contenido de la regla impuesta por el contrato57bis. En
resumen, el sinalagma extrae su propia fisonomía del contrato, y forma
un todo inescindible con este. Si el sinalagma no se realiza en los términos
previsto por los contratantes, ello significa que la regla contractual misma
no se realiza, y que no puede ser logrado, por lo tanto, el fin concreto
que los contratantes pretendían alcanzar con ella.
Los aspectos de la institución que, a pesar de las premisas teóricas
en que se fundan, están destinados a asumir un papel eminente en la
aplicación práctica de la normativa sobre la excesiva onerosidad, son
los temas que conciernen, por un lado, a la definición del concepto de
evento extraordinario e imprevisible, y por otro lado, la identificación
de lo que se debe entender por prestación excesivamente onerosa.
En lo tocante al criterio del carácter extraordinario e imprevisible
del evento, una vez destacado que el primer aspecto (la
extraordinariedad) parece ser el presupuesto del segundo (la
imprevisibilidad), en el sentido de que un evento es imprevisible en
tanto y en cuanto se realice fuera de su dimensión ordinaria, queremos
recordar la opinión del autor que, luego de haber afirmado que el
criterio de la imprevisibilidad “es gemelo del criterio de la asunción
del riesgo normal por parte del deudor”58, aclara que “la previsibilidad
no debe ser vista como cualidad del hecho, pero tampoco como
posibilidad concreta de previsión por parte del contratante específico.
Decir que la previsibilidad se mide a tenor del hombre promedio, y
añadir que se evalúa según el ramo de actividad a la que se refiere la
obligación involucrada, hace que se termine afirmando que la
naturaleza del contrato es decisiva para aclarar cuáles son las
alteraciones se consideran objetivamente impuestas como riesgo del
deudor, y con una calificación previa como alteraciones previsibles.
57bis
En esta línea de pensamiento: NICOLÒ, «Aspetti pratici del concetto di causa»,
ahora en ID., Raccolta di scritti, I, Milán, 1980, pp. 1382-1383.
58
SACCO, «Il contratto», cit., p. 996. El punto central de la institución consistiría en
el riesgo normal “enunciado, pero no determinado, en el art. 1467, 2º párrafo.
El riesgo normal puede ser considerado un límite interno para la aplicabilidad
de la institución” (MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 657).
900
La previsibilidad está relacionada con un segundo problema, atinente

al grado de especificidad con el cual el evento es considerado por el derecho,
así como el grado de certeza que debería asumir la previsión del evento.
Todo evento extraordinario es genéricamente previsible, en el
sentido de que cada uno de nosotros puede prever que en los próximos
días o en el próximo siglo tendrán lugar hechos extraordinarios. Si a
la persona le faltara esta facultad de imaginación, el legislador mismo
no habría podido preconfigurar en el art. 1467 cód. civ. eventos
extraordinarios ubicados en el futuro. Pero el art. 1467 se refiere,
evidentemente, a previsiones dotadas de un mayor margen de certeza
y especificidad. El contratante puede prever que una guerra se
desatará, o que se impondrán nuevos tributos, o la invención de nuevos
medios de locomoción. Le es más difícil prever el estallido de una
guerra en uno u otro país, la duración de la guerra, la imposición y el
monto del tributo, la naturaleza del futuro medio de locomoción.
El grado de especificidad y de certeza de la previsión no se presta a ser
indicado en una definición jurídica – y es por ello que el juicio sobre el carácter
previsible y extraordinario del evento constituye un juicio de hecho”59.
Por lo tanto, “la teoría termina desmenuzándose, inexorablemen-
te, en la casuística”60.
Por otro lado, se ha destacado exactamente que la institución de la
resolución por excesiva onerosidad “no opera como un remedio genérico
contra todo riesgo implícito en el contrato –ni a sus consecuencias, aunque
graves e inicuas–, sino que es válido sólo para la hipótesis en que el
contratante tiene que librar un esfuerzo para el cumplimiento que es
ostensiblemente más gravoso que el previsto al inicio”61.
Además, la doctrina también se ha preguntado si la aplicación
de la institución exige que se trate “de acaecimientos estrictamente
causales, o incluso de acaecimientos imputables a la parte que hace
valer su relevancia”62.
No obstante las numerosas perplejidades surgidas en la doctrina
sobre la materia63, parecer ser que la tesis imperante proviene de aquellos
autores que consideran que “un comportamiento imputable al deudor
59
60
Ibid., p. 997.
61
SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 290.
62
MIRABELLI, Del contratto in generale, cit., p. 656.
63
BOSELLI, La risoluzione, cit., pp. 119 y ss.
901
puede descartar la aplicabilidad del remedio no sólo en el caso del deudor

que no prevé, por negligencia, un acaecimiento claramente previsible,
o en el caso del deudor que experimenta la excesiva onerosidad
sobrevenida por haberse puesto en situación de incumplimiento, sino
también cuando él ha concurrido a agravar su propia posición debitoria,
al contribuir a la determinación de la excesiva onerosidad”64.
En cuanto a la onerosidad excesiva, hay que destacar el papel
esencial que juega, en su determinación, el criterio del riesgo. En efecto,
y tal como se ha manifestado “es la medida del riesgo normal, como
diferencia de valor entre las prestaciones, compatible con el contenido
y la función del contrato, lo que determina la relevancia de la onerosidad
excesiva de una de las prestaciones, para que ésta pueda ser considerada
excesiva, y dar lugar a la resolución. La excesiva onerosidad no puede
ser calculada, entonces, con el establecimiento de una proporción entre
la diferencia de valor existente al momento de la celebración del contrato,
y la diferencia subsiguiente al acaecimiento extraordinario, sino más
bien mediante una determinación de la compatibilidad de la diferencia
para con la esencia del contrato”65.
Así pues, la onerosidad nunca será “excesiva” si está comprendida
en el ámbito de la normalidad del riesgo connatural al tipo específico
del contrato en cuestión66.
La razón de ello es que se trata de un “riesgo regulado por las
partes, un riesgo normal, un evento extraordinario pero previsible;
tres figuras que, en conjunto, integran el riesgo que el deudor asume
en todos los casos”67.
Según la premisa anterior, el art. 1467 cód. civ., a pesar de no hacer
referencia a la hipótesis de minoración de la contraprestación (para prever
expresamente, en cambio, el solo caso de la excesiva onerosidad de la
prestación), parece poder permitir al intérprete la posibilidad de
superponer a la idea de “desequilibrio entre valor actual y valor original,
de la prestación debida, la noción de desequilibro entre la prestación
debida y la contraprestación debida”68. Ello ha permitido apreciar en la
idea de onerosidad la idea de la devaluación de la contraprestación. Desde
64
MIRABELLI, Del contratto in generale, cit., p, 656, y DE MARTINI, Eccessiva onerosità,
cit., pp. 117 y ss.
65
MIRABELLI, Del contratto in generale, cit., p. 658.
66
67
Ibid., loc. ult. cit.
68
Ibid., p. 998.
902
esta perspectiva, se ha hecho posible para la doctrina y la jurisprudencia

invocar el art. 1467 cód. civ. incluso en el campo de la devaluación
monetaria, y si bien con diversas acentuaciones69.
4. Al alejarse, como se ha anotado, del tema de la cláusula rebus
sic stantibus –a la que estaba vinculada en la Relazione al Codice civile–
y de los problemas y conexiones que involucraba la cláusula, la
resolución por excesiva onerosidad parece haberse desvinculado
también de la teoría de la presuposición, a la cual una parte de la
doctrina, formada durante la vigencia del Código Civil de 1865, y
algunas decisiones jurisprudenciales70, producidas luego de la entrada
en vigor del Código Civil actual, la habían vinculado.
Se ha aclarado, por un lado, que “el art. 1467 prevé una fattispecie
objetivamente identificada (prestación que deviene excesivamente
onerosa debido a la realización de acaecimientos extraordinarios e
imprevisibles) y no un hecho psicológico”71, como ocurriría, en cambio,
para la presuposición.
Por otro lado, se ha destacado que es del todo inútil hacer referencia,
justamente, a la presuposición “entendida como el implícito acuerdo
de las partes sobre la permanencia de la situación inicial; porque [...] no
parece ser admisible que las partes hayan estipulado en función del
presupuesto de que no se verifiquen eventos extraordinarios e
imprevisibles (y que ellas, por lo tanto, no tenían en mente)”72.
Estas opiniones, autorizadas por la nombradía de los autores que
las han expresado, y que son ciertamente razonables, si se tienen en
cuenta los términos en que han sido formuladas, necesitan, quizá,
alguna aclaración.
Para ser sinceros, el problema más parece haber sido evitado (de
manera eficaz, desde luego) que resuelto.
A nuestro juicio, la presuposición parece ser uno de los temas de
la teoría del negocio (como ocurre con el tema de la relevancia, o no,
69
Sobre este punto, cfr. RUBINO, «Svalutazione monetaria e risoluzione per eccessiva
onerosità», en Foro it., 1947, I, pp. 727 y ss.; BOSELLI, La risoluzione del contratto, cit.,
pp. 160 y ss.; SCOGNAMIGLIO, «Risoluzione del contratto di rendita vitalizia per
svalutazione monetaria», en Studi in onore di A. De Gregorio, II, Città di Castello,
1955, pp. 494 y ss.; ID., Contratti in generale, cit., pp. 290-291; SACCO, «Il contratto»,
cit., pp. 998-999.
70
71
SACCO, «La presupposizione», cit., p. 163.
72
SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 287.
903
de los motivos, y, ¿por qué no?, con el tema mismo de la causa) en que
la doctrina, dividida entre defensores y detractores, ha sucumbido,
probablemente, a cierto exceso de dramatización.
Si se aprecia bien, el tema de la presuposición gira, como bien
hubo de destacar Giuseppe OSTI, en torno de la relevancia de la
situación “presupuesta”, de acuerdo con los principios de la
interpretación (artículos 1362 y 1366 cód. civ., en particular), conforme
a los cuales “las declaraciones de voluntad contractual asumen un
sentido objetivo y tienen un alcance objetivamente determinable”73 a
tenor de la naturaleza normal del contrato específico74.
Desde esta perspectiva, el tema de la situación presupuesta pertenece
tanto al área de la relevancia de los motivos (y por lo tanto, evidentemente,
al área de la Geschäftsgrundlage), cuanto al área de la cláusula rebus sic
stantibus, y del riesgo normal (alea normale) mismo del contrato, donde la
“normalidad” de dicho riesgo (que es riesgo económico, y como tal,
extrínseco a la fattispecie)75, parece ser identificable, no tanto por el tipo
abstracto a que pertenece el contrato76, sino (y sobre todo) por la naturaleza
de la operación contractual concreta, tal cual resulta de la común
intención de las partes y de las condiciones “del ambiente económico y
social en que se desenvuelve la contratación”77.
Pero la solución a todos estos problemas no parece ser tan difícil,
si se recurre a los cánones normales de la interpretación de buena fe,
que, aun cuando ausente en el Código Civil de 1865, no era extraña,
de todos modos, a las reflexiones de los estudiosos más sagaces que
escribieron sobre la base de aquel texto legal78.
73
OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., p. 287.
74
Ibid., p. 321.
75
En tal sentido, y con específica referencia al art. 1467 cód. civ., DI GIANDOMENICO,
Il contratto e l’alea, Padua, 1987, p. 77. Sobre la diferencia entre riesgo económico
y riesgo jurídico, cfr. NICOLÒ, «Alea», en Enc. dir., I, Milán, 1958, pp. 1024-1025.
76
El cual, en todo caso, expresa justamente por ser hipótesis abstracta de
organización de intereses, y por lo tanto, hipótesis abstracta de distribución de
riesgos hipotéticos, un riesgo solamente jurídico. Sobre este punto, además de
NICOLÒ, «Alea», cit., loc. cit., DI GIANDOMENICO, Il contratto e l’alea, cit., pp. 50 y ss.
77
OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., p. 321.
78
A la interpretación de buena fe se remitían, esencialmente, además de OSTI,
«Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., loc. cit.; N. COVIELLO,
Manuale di diritto civile italiano, I, Milán, 1910, p. 392; VENZI, Manuale, cit., loc.
cit.; REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, I, Padua, 1953, pp. 227 y ss.;
G RASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico con particulare riguardo ai
contratti, Padua, 1938, p. 36.
904
En relación con este argumento, y con su acostumbrada agudeza

intelectual, Giuseppe BRANCA anota: “Bajo el antiguo Código, la
cuestión era mucho más difícil, al menos para quien interpretaba con
parsimonia el famoso art. 1124; conforme a este criterio, la citada
norma se refería solamente al contrato ya interpretado, y a ser
ejecutado, ni más ni menos, de buena fe. Pero el Código actual ha ido
más allá, al afirmar claramente que el contrato no sólo debe ser
ejecutado, sino también interpretado según la buena fe: art. 1366. Así
pues, tenemos al alcance de la mano la norma que permite salvar la
teoría de la presuposición. Y no podemos dejarla escapar.
Si el presupuesto de una determinada situación de hecho, condicionante
(y lo anoto así, sin dar significado técnico al “condicionar”) de la eficacia de
la convención, estaba presente para ambas partes, ¿cómo se debe interpretar
aquel contrato? Y hay que responder de inmediato: debe ser interpretado
como si tal presupuesto hubiera devenido una cláusula contractual para las
partes. Esta, a mi parecer, es la interpretación realizada de buena fe”79.
En resumen, pues, el tema de la situación presupuesta pertenecería
a la misma zona limítrofe, entre causa y motivos (para usar referencias
terminológicas actualmente consagradas en la doctrina), donde están
comprendidas aquellas motivaciones que no han sido hechas
explícitas en la regla contractual, pero que son perceptibles a través
de los criterios de interpretación, y principalmente (aunque no
exclusivamente, como se ha anotado), mediante el recurso combinado
a los artículos 1362 y 1366 cód. civ.80.
Una autorizada doctrina81, si bien no reciente, ha rechazado la
automática y necesaria coincidencia entre los motivos y la teoría de la
situación presupuesta (una problemática que es común a la doctrina
de la presuposición y a la doctrina sobre la cláusula rebus sic stantibus),
para destacar que existen situaciones presupuestas que no pueden
ser asimiladas a los motivos, así como motivos que no pueden ser
asimilados a las situaciones presupuestas82.
79
BRANCA, «Considerazioni pratiche sulla presupposizione», en Foro it., 1962, I,
p. 239; más recientemente, en el mismo sentido, cfr. nuestro volumen Il negozio
giuridico tra libertà e norma, Rimini, 1987, pp. 140 y ss.
80
Así lo hemos considerado en nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e
norma, cit., loc. cit. En tal sentido: cfr. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán,
1984, pp. 140 y ss.
81
DEIANA, I motivi nel diritto privato, Turín, 1939, pp. 14 y ss.
82
Ibid., pp. 15-17. Sobre el problema, cfr. SACCO, «La presupposizione», cit., p. 165.
905
Y si se aprecia bien, estamos ante la tesis del mismo WINDSCHEID83,

quien, por lo demás, tuvo ocasión de aclarar que, por lo que concierne
a la presuposición, entendida como condición no expresada, “toda
declaración de voluntad tiene un primer propósito; detrás de este
propósito pueden, por ventura, existir otros, a ser ulteriormente
obtenidos por medio del resultado que se debe conseguir en primer
término: también por ventura, pueden no existir: pero un primer
propósito lo tiene toda declaración de voluntad. Ahora bien, con la
designación de este primer propósito se indica necesariamente,
además, una presuposición de la declaración de voluntad; el hecho
de que, en caso de que dicha presuposición sea frustrada, el efecto
jurídico pretendido no corresponde a la verdadera voluntad del autor
de la declaración de voluntad, es tan seguro, cuando lo es el hecho de
que nadie emite una declaración de voluntad sin ningún fin”84.
Por otro lado, “una presuposición puede resultar querida, no sólo
por el contenido restante de la declaración de voluntad, sino también
por las circunstancias que lo acompañan, sin que ella sea manifestada,
necesariamente, como querida”85.
Indudablemente, no todo presupuesto de hecho está destinado a
incidir en el motivo, y no todo motivo encuentra una referencia
necesaria en un presupuesto de hecho; pero la idea de la presuposición
ha encontrado un terreno para desarrollarse en las hipótesis en que,
83
WINDSCHEID, Die Lehre das römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf,
1850, p. 7.
84
WINDSCHEID, Diritto delle pandette (trad. italiana de C. FADDA y P. E. BENSA), I,
Turín, 1920, p. 400.
85
Ibid., p. 398. El ilustre Maestro aclara, además: “al respecto, no pueden dejarse
a un lado las declaraciones de voluntad inter vivos y las declaraciones por
causa de muerte. En las declaraciones de voluntad inter vivos la presuposición
no sólo debe poderse evidenciar genéricamente de las circunstancias
concomitantes: debe también haberse podido conocer por aquel en cuya ventaja
ha sido emitida la declaración de voluntad. En cambio, en las declaraciones de
voluntad por causa de muerte, basta, que ahora, al momento en que la
declaración de voluntad es sometida a la apreciación jurídica, se pueda deducir
de las circunstancias concomitantes la convicción de que el testador ha querido,
justamente, sólo bajo la presuposición de un determinado estado de cosas. En
otras palabras: con respecto a las declaraciones por causa de muerte se debe
establecer la máxima de que ellas pueden ser impugnadas en cuanto ineficaces
siempre que pueda probarse que el testador, de haber conocido el verdadero
estado de cosas en el momento de su disposición, o la actitud que ellas han
tomado en lo sucesivo, no habría realizado la disposición”.
906
justamente, un presupuesto de hecho incida de manera decisiva en

las concretas actitudes del autor.
Hay que tratar de reconstruir, entonces, y si fuera posible, esta
conexión (entre presupuesto y móviles no expresados), a la luz de los
principios de la interpretación y según las sugerencias y directrices ya
brindados por la teoría elaborada por WINDSCHEID, y luego precisados
por la teoría de la Geschäftsgrundlage de OERTMANN, que a primera
vista parece constituir (tal cual demuestran, además, sus más recientes
aplicaciones) una superación en sentido objetivo (pero más de fachada
que real) de la doctrina de la Voraussetzung86.
Aclarado ello, ahora toca comprobar si la situación presupuesta
y la situación sobrevenida (durante la vigencia del Código Civil de
1865 habríamos tenido que anotar “presuposiciones” y “cláusula rebus
sic stantibus”; hoy hay que preferir “presuposición” e institución de la
“resolución por excesiva onerosidad”) son situaciones inconciliables,
y proclives a ser alternativas.
En algún momento se afirmó que una misma idea constituía la
base de las dos instituciones87; durante la vigencia del Código Civil
actual, y tal cual sabemos, esta sustancial identidad ha sido negada88,
aunque algún autor ha mostrado más cautela al respecto89.
Por el contrario, con referencia a la resolución por excesiva
onerosidad, en la que se debería tener en cuenta solamente el elemento
objetivo “de la excesiva onerosidad de la prestación en dependencia
de acaecimiento extraordinarios e imprevisibles”90, se ha descartado
que puedan ser invocadas, tanto la teoría de la cláusula rebus sic
stantibus (con la cual se terminaría dando relevancia al acuerdo,
implícito entre los contratantes, de hacer referencia a las circunstancias
y condiciones existentes al momento en que el contrato se ha
celebrado)91, cuanto (coherentemente) la teoría de la presuposición,
porque, como hemos visto, “no parece ser admisible que las partes
86
Sobre este punto, cfr. nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e norma,
pp. 144 y ss. (y allí, referencias sobre la doctrina al respecto).
87
PFAFF, Die Clausel rebus sic stantibus, cit., loc. cit.
88
Cfr., por todos, SACCO, «La presupposizione», cit., loc. cit.; y SCOGNAMIGLIO,
Contratti in generale, cit., p. 287.
89
CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., p. 296.
90
SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 287; del mismo parecer es SACCO,
«La presupposizione», cit., p. 163.
91
Sobre este punto, cfr. SCOGNAMIGLIO, «I contratti in generale», cit., loc. ult. cit.
907
hayan estipulado en función del presupuesto de que no se verifiquen

eventos extraordinarios e imprevisibles (y que ellas, por lo tanto, no
tenían en mente)”92..., justamente porque eran imprevisibles.
Ahora bien, las citadas doctrinas están en lo justo cuando afirman
que la normativa del art. 1467 cód. civ., dictada para los contratos
sinalagmáticos de ejecución continuada o periódica, o de ejecución
diferida, está destinada a operar en el momento en que se determine
la producción, con respecto al contrato concreto, del elemento
objetivo, de la excesiva onerosidad dependiente de acaecimientos
sobrevenidos, extraordinarios e imprevisibles.
Sin embargo, el problema no puede resolverse sólo en la
constatación de cuanto emerge objetivamente de las soluciones
normativas. A nuestro juicio, en efecto, el problema consiste en
entender por qué, en los llamados contratos progresivos (contratti di
durata), puede cobrar relevancia un acaecimiento –aun cuando
extraordinario e imprevisible– sobrevenido.
Nosotros creemos que la relevancia de una circunstancia
sobrevenida no puede comprenderse ni explicarse si no se tiene en
cuenta aquella situación inicial que ha quedado modificada, en los
hechos, por dicha circunstancia.
Con todo ello, queremos afirmar que la relevancia de lo que
sobreviene, por un lado, funda su justificación lógica, necesariamente,
en la consideración de cuanto se ha configurado inicialmente; por
otro lado, deduce, si así se puede decir, su fisonomía misma de aquella
necesaria referencia a una situación inicial, cuya consideración es lo
único que permite decir que lo que sobreviene significa una variación.
En resumen, se puede afirmar que los acaecimientos sobrevenidos
constituyen una variación, una novedad, sólo en tanto la situación
inicial sea considerada como unidad de medida de tales novedades, y
se haga referencia a ella.
Por lo demás, todo contrato es, como sabemos, una composición
de intereses. En el momento en que celebran el contrato, las partes
evalúan el negocio que pretenden concretizar por dicho medio; tratan
de prefigurarse los riesgos económicos (y también jurídicos), los
sopesan, y en los contratos progresivos, especialmente, están dispuestos
a asumir dichos riesgos (arribando a la celebración) sobre la base de
un cálculo desde el punto de vista de una previsión, por así decirlo, de
posibles eventos futuros.
92
Ibid., loc. ult. cit.
908
En los contratos progresivos, por otro lado, la previsión se extiende,

naturalmente, y justamente, por la naturaleza del contrato, más allá de
los márgenes de la normalidad. En resumen, los contratantes, para
protegerse contra eventuales e imprevisibles sorpresas, tenderán, en la
práctica, a ser “pesimistas” y a considerar en sus previsiones, también
la posibilidad de que se verifiquen situaciones anormales; es desde esta
perspectiva que predisponen la regulación de sus propios intereses (no
es casual que la resolución por excesiva onerosidad no pueda
demandarse cuando el evento está comprendido en el riesgo normal
del contrato, como se aclara en el 2º. párrafo del art. 1467 cód. civ.; ni
puede aplicarse a los contratos aleatorios, como se afirma en el art.
1469 cód. civ.). Y la previsión de las partes no puede extenderse,
ciertamente, a considerar el evento extraordinario.
En realidad, la presuposición consiste en la previsión de que la
situación inicial, en la cual se ha fundado la celebración del contrato,
se mantenga sustancialmente inmutada, o no experimente variaciones
más allá del límite del riesgo inicialmente prefigurado y asumido.
Más precisamente, la presuposición consiste en la previsión de
que el acaecimiento que se verifique no esté destinado a incidir,
alterándola, en la estructura de intereses, tal cual ésta se presentaba
al momento de la celebración del contrato.
Así pues, existe una ligazón, no tan fina, que enlaza, conforme a la
tradición histórica, la situación sobrevenida y la situación presupuesta.
No fue infundado, por lo tanto, que antiguas doctrinas formadas
durante la vigencia del Código Civil italiano redescubrieran la cláusula
rebus sic stantibus justamente en relación con los contratos progresivos;
por lo demás, en la Relazione al Codice civile (n. 665), de manera explícita,
como hemos visto, se considera que la normativa de la resolución por
excesiva onerosidad constituye una aplicación de la cláusula.
Pero hablar de la cláusula rebus sic stantibus significa también,
necesariamente, evocar muchos de los temas y aspectos propios de la
doctrina de la Voraussetzung, en primer lugar, y de la
Geschäftsgrundlage, en segundo término (y por lo tanto, evocar también
aquel riesgo que es normal, en cuanto fisiológicamente implícito en la
concreta operación contractual considerada); son temas y aspectos
que, evidentemente, sólo pueden ser entendidos a través del empleo
de los principios de la interpretación.
909
Pero decir cuanto hemos dicho significa traer a colación,

necesariamente, el aspecto causal del negocio93, es decir, aquella
función individual del específico contrato, que puede ser identificada
por medio de todo elemento, aun cuando no expresado, siempre que
éste sea susceptible de ser percibido y evidenciado través de la
interpretación94.
Concluimos con una consideración adicional.
No es casual que autorizadas y recientes doctrinas95 hayan visto
en la relevancia de la presuposición “una hipótesis bastante próxima
a aquella [...] en que la ley concede los remedios contra la excesiva
onerosidad sobrevenida”96.
Y la posibilidad misma de evitar la resolución (cfr. art. 1467, 3er.
párrafo, cód. civ.), mediante una modificación equitativa del contrato,
no tiene otro sentido, en último análisis, que el de intentar un nuevo
acercamiento de la situación sobrevenida al ámbito (si no es que a los
exactos términos) de la situación presupuesta, en consideración a la
cual se ha celebrado el contrato.
93
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., pp. 185-186. En este
sentido: PINO, L’eccessiva onerosità, cit., pp. 127 y ss., y BOSELLI, La risoluzione del
contratto, cit., pp. 45 y ss.
94
Sobre este punto, cfr. nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e norma,
cit., pp. 140 y ss.
95
CATAUDELLA, Il contenuto del contratto, cit., pp. 344 y ss.; TRIMARCHI, Istituzioni di
diritto privato, Milán, 1986, p. 369.
96
TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit., loc. cit.
910
XXIX
LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL*
GUIDO ALPA
*
Título original: «Les nouvelles frontières du droit des contrats», en AA.VV.,
Études offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au début du XXIe siècle, París, L.G.D.J.,
2001, pp. 1-18.
El Autor expresa su especial reconocimiento a Michele SASSIO, doctor en
derecho comparado en la Universidad de Génova, por su colaboración
brindada en la redacción de estos apuntes.
911
GUIDO ALPA
912
SUMARIO: 1. Prefacio.- 2. Perspectivas.- 3. Los procesos de armoniza-

ción y unificación del derecho contractual: 3.1. Los fundamentos.
3.2. El método. 3.3. La construcción sistemática. 3.4. Ejemplos de
comparación de textos.- 4. Algunas conclusiones.
1. Prefacio
*
Es para mí una verdadera alegría, y a la vez un honor, haber
sido invitado a participar en la redacción de los estudios en honor del
profesor Jacques GHESTIN.
El magisterio del profesor GHESTIN es bien conocido en Italia, y su
contribución al progreso del derecho civil, especialmente en la materia
contractual, representa una piedra fundamental por la que todos los
juristas europeos le estamos profundamente reconocidos. Adicionalmente,
habiendo tenido la oportunidad de conocerlo personalmente y de haber
establecido con él una relación no sólo de colaboración en el mundo del
derecho, sino también de amistad, me ha sido dado apreciar sus grandes
dotes científicas en no menor medida que sus cualidades humanas.
Es, entonces, a un Magister del derecho y de la vida a quien están
dedicadas las páginas que siguen.
2. Perspectivas
La pregunta sobre las nuevas fronteras del derecho contractual no
demanda una respuesta única, sino una multiplicidad de respuestas. Si
*
La versión italiana original del presente estudio llevó por título «Nuove frontiere
del diritto contrattuale», y fue publicada en la revista Contratto e Impresa, año
XIII, núm. 3, Padua, 1997. Mi traducción al castellano fue publicada en Thémis-
Revista de Derecho, 2ª época, núm. 38, Lima, 1998, pp. 31-40.
Posteriormente, el texto original sirvió de prefacio al primer volumen de
Aggiornamento 1991-1998 de I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M.
BESSONE, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada
por W. BIGIAVI, Turín, Utet, 1999, pp. XLV-LVII. La versión francesa que ahora
se traduce puede considerarse definitiva.
913
GUIDO ALPA
se razona en el plano de la afinidad, la cuestión de las nuevas fronteras

de la responsabilidad extracontractual** parece ser más sencilla de
resolver: el pensamiento del jurista se traslada de inmediato al terreno
del daño, a las nuevas hipótesis en que es posible constatar la presencia
de los elementos que caracterizan el hecho ilícito (le délit), a la aplicación
de los criterios relativos a la imputabilidad, a los criterios de evaluación
del daño, a los criterios de equilibrio de intereses y de solución de
controversias, a los resultados del análisis económico del derecho y de la
comparación jurídica; y con todo ello, se pasa a los nuevos aspectos de la
“filosofía” del tort, de la que no hace mucho hablaban BARAK y ENGLARD1.
**
En el texto italiano, el autor utiliza la expresión responsabilità civile, y en el
francés, responsabilité délictuelle. Ambos deben ser traducidos por
responsabilidad extracontractual.
1
En la bibliografía italiana, estas cuestiones han sido ampliamente tratadas
en los últimos años. Véase, por todos, S. RODOTÀ, «Modelli e funzioni della
responsabilità civile», en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 595.
El debate en el terreno del “daño injusto” fue retomado por F. GALGANO, «Le
mobili frontiere del danno ingiusto», en Contratto e Impresa, 1985, pp. 1 y ss.,
y «La commedia della responsabilità civile», en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 191.
En tal debate han participado, entre otros, M. LIBERTINI, «Le nuove frontiere del
danno risarcibile», en Contratto e Impresa, 1987, pp. 85 y ss.; F. D. BUSNELLI, «La
parabola della responsabilità civile», en Riv. crit. dir. priv., 1988, p. 643 y ss. [hay
trad. al castellano de Leysser L. LEÓN, «La parábola de la responsabilidad civil», en
Ius et Veritas, año XII, núm. 24, Lima, pp. 12 y ss. ]; C. CASTRONOVO, «Le frontiere
nobili della responsabilità civil», en ID. La nuova responsabilità civile. Regola e metafora,
Milán, 1991; F. FERRARI, Atipicità dell’illecito civile, Milán, 1992.
El problema ha sido abordado, naturalmente, en obras de largo aliento. Véanse: M.
FRANZONI, «Dei fatti illeciti», en Commentario Scialoja e Branca, 1994; M. BIANCA, Diritto
civile, 5, La responsabilità, Milán, 1994; G. ALPA, M. BESSONE y V. ZENO-ZENCOVICH, «I fatti
illeciti», en Trattato di diritto privato, dirigido por P. RESCIGNO, 2a ed., Turín, 1995; G.
VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2a ed., Padua, 1999; P. G. MONATERI, «La
responsabilità civile», en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, 1998.
La delimitación de las fronteras de las fronteras del daño resarcible se plantea,
en distintos ordenamientos, con respecto a las técnicas apropiadas a los
orígenes y estructura de los sistemas jurídicos de base: a veces se trata de la
aplicación de cláusulas normativas generales, de la expansión interpretativa
de determinadas fórmulas, de equilibrio entre intereses contrapuestos, etc.;
en todos los casos, estas evaluaciones quedan confiadas al poder discrecional
del juez, y así el campo de la responsabilidad extracontractual deviene un
virtual laboratorio de la discrecionalidad de los jueces: v. A. BARAK, Judicial
Discretion, trad. italiana al cuidado de U. Mattei, con prefacio de A. GAMBARO,
Milán, 1995 (sobre el pensamiento de BARAK me he pronunciado, con algunas
observaciones críticas, en L’arte di giudicare, Roma y Bari, 1996; la
discrecionalidad se apoya, invariablemente, en los valores de base del
intérprete: v. I. ENGLARD, The Philosophy of Tort Law, Dartmouth, 1993 (y sobre
914
En el campo contractual, por el contrario, lo que caracteriza la

evolución de las construcciones teóricas, la regulación legislativa y la
práctica, no es sólo la creación de nuevos tipos contractuales para la
circulación de los bienes, la oferta de servicios, las propuestas de
inversión, ni tampoco la reglamentación de nuevos métodos de
formación del contrato, en especial con respecto a la utilización de los
mass media, la informática, etc. Lo que llama la atención en este sector
es la uniformidad de tendencias entre los diferentes y más importantes
sistemas extranjeros, en los proyectos de codificación uniforme y en
las reglas del comercio internacional. Dicha uniformidad se traduce
en una nueva reflexión, propiamente dicha, sobre la categoría, lógica
y práctica, del “contrato”, así como en la disolución del modelo
tradicional del contrato2. En otras palabras, estamos ante una evolución
interna, por decirlo así, del concepto de contrato, la cual, como es
obvio, va de la mano con una evolución externa, concerniente a las
áreas que poco a poco van integrándose al contrato, a través del
desarrollo de nuevos tipos, prácticas, y técnicas de relación.
Sin carácter exhaustivo, se pueden resaltar los aspectos más
importantes de la evolución mencionada:
esta obra, mi trabajo «I fondamenti filosofici della responsabilità civile», en

La responsabilità civile, dirigida por G. ALPA y M. BESSONE, vol. I, Turín, 1996).
El common law parece ser más sensible frente a esta perspectiva: véanse J. FLEMING,
«C’è un futuro per i torts?», en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 271, y sobre todo, B. S.
MARKESINIS y S. F. DEAKIN, Tort Law, 3ª ed., Oxford, 1984; P. CANE, The Anatomy of
Tort Law, Oxford, 1997; P. ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997.
2
Este fenómeno fue destacado por G. GILMORE, La morte del contratto, trad. italiana
de A. Fusaro, Milán, 1977, con respecto a la concepción del contract en Estados
Unidos, y al empleo de la consideration como criterio de control de las
operaciones económicas. En la literatura angloestadounidense véanse, en
particualr, C. FRIED, Contract and Promise. A Theory of Contractual Obligation,
Cambridge y Londres, 1981; P. ATIYAH, Promises, Morals and the Law, Oxford,
1981; W. D. SLAWSON, Binding Promises. The Late 20th Century Reformation of
Contract Law, Princetown, 1996; J. WIGHTMAN, Contract. A Critical Commentary,
Londres y Chicago, 1996; y G. ALPA y R. DELFINO, Il contratto nel common law
inglese, Padua, 1997. En la bibliografía francesa, véanse las contribuciones
reunidas en la revista Droits, núm. 12, Le contrat, 1990.
En el mismo contexto, son de recordar los ensayos de L. MOCCIA, «Promessa e
contratto (spunti storico-comparativi)», en Riv. dir. civ., 1994, I, p. 819, y G.
MARINI, Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Nápoles, 1995. Por la
originalidad de sus conclusiones y la minuciosidad de su investigación
histórica merecen ser destacadas las páginas de Andrea D’ANGELO, Promessa e
ragione del vincolo, Turín, 1992, y «Le promesse unilaterali», en Il codice civile.
Commentario, dirigido por P. SCHESINGER, Milán, 1996.
915
GUIDO ALPA
(i) la importancia de los status de las partes;

(ii) la importancia de las técnicas de control interno de la operación
económica, con medios como la causa, el objeto, la forma;
(iii)la aplicación de criterios de “justicia contractual”, con referencia
a los valores de la persona y a la equidad del intercambio;
(iv)la aplicación de cláusulas normativas generales (standards)
para el control del comportamiento de las partes durante las
fases de negociación, celebración y ejecución del contrato;
(v) la adaptación del contrato a las circunstancias sobrevenidas.
(vi)la codificación social de ciertas fórmulas contractuales
internacionales:
(vii)la remisión de la solución de los conflictos a instancias extrajudiciales.
Todos estos aspectos merecerían ser profundizados individual-
mente, mas ello excede los propósitos de estos breves apuntes.
De todas formas, podemos exponer de manera concisa algunas
consideraciones.
3. Los procesos de armonización y unificación del derecho
contractual
3.1. Los fundamentos
Conforme a una opinión tradicional, se suelen destacar las raíces
comunes del derecho contractual en los diferentes modelos normativos,
las cuales son identificadas en el derecho romano3. Sin embargo, tal cual
ocurre en otros casos, esta tradición coincide sólo parcialmente con la
verdad histórica. Es cierto que muchos de los términos y conceptos
utilizados tienen origen en las fuentes romanas; así sucede, por ejemplo,
con las palabras “contrato” (contrat, contract, contratto), “obligación”,
“deuda”, “parte”, etc. Las más de las veces, empero, lo único que se
constata es un fenómeno de homofonía, entre vocablos que tienen en
común la misma raíz aunque correspondan a nociones distintas. En efecto,
basta apreciar la normativa para advertir algunas singularidades: la
regulación sobre el contrato del common law, por ejemplo, es más cercana
a la romana que la de Europa continental, nacida de las pautas racionales
enunciadas por DOMAT y POTHIER, y plasmadas en el Code Napoléon.
Como es sabido, la teoría general del contrato se desarrolló, sobre
todo, gracias a la Escuela histórica, que tomó distancia con respecto a
las fuentes romanas y creó las categorías jurídicas de “relación jurídica”,
3
En tal sentido, véase, por ejemplo, E. HONDIUS, Towards an European Contract Law,
ponencia presentada en el Congreso académico de Scheveningen, 1997, p. 2.
916
“declaración” y negotium –posteriormente recogidas en las culturas

jurídicas alemana, italiana, española y austríaca–; la cultura jurídica
francesa, por su parte, creó la categoría del “acto jurídico”. Semejantes
operaciones lógico-geométricas (o ideológicas) no tuvieron lugar en la
cultura jurídica del common law, donde el concepto más general es el de
“promesa” (promise). La situación se complicó con la adaptación de la
teoría general a los códigos, porque ello condujo, desde el punto de
vista hermenéutica, a imponer los conceptos a las reglas en vigor. Hay
ejemplos muy claros de ello en la experiencia italiana, donde la doctrina
sigue expresándose en función del “negocio jurídico”, a pesar de que
esta expresión es ignorada en nuestro Código Civil, y en la experiencia
austríaca, donde la teoría del negotium se impuso a las reglas de su
Código Civil, a un siglo de su entrada en vigor*, debido a la fuerza de
expansión y persuasión de la Escuela histórica en aquella cultura
jurídica. Las diferencias también pueden ser apreciadas si se presta
atención a la traducción de los términos, como ha ocurrido al vertir la
expresión Rechtsgeschäft (traducido perfectamente en italiano y
castellano) al inglés (juristic act, legal act, transaction) y al francés (acte
juridique); en estos dos últimos casos, la traducción no corresponde al
significado original. La palabra transaction, por ejemplo, supone la unión
de voluntades, así como una pluralidad de partes; ello corresponde
únicamente a una de las categorías comprendidas en Rechtsgeschäft,
que también puede consistir en un acto unilateral. La expresión francesa
acte juridique, por su parte, comprende actos que no tienen el valor de
un negotium, como la traditio, por ejemplo.
Según otro criterio tradicional, la normativa del contrato de los
distintos sistemas se funda en valores que son comunes4. Sin embargo,
este parecer no es aplicable a las fuentes romanas. Es claro que si el
contrato es entendido genéricamente, como “operación económica”,
se pueden apreciar valores comunes, que reconocen importancia, sea
al “consentimiento”, y por lo tanto, a la voluntad de los que celebran el
contrato, sea a la “libertad de contratar”, sea a la necesidad de
“conservar” la operación económica por razones de economía de las
relaciones, o en aras de la certeza de las mismas, o por el desarrollo del
comercio. En todos estos casos, es evidente que ciertos sistemas subrayan
*
El Código Civil austríaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, o simplemente ABGB)
es de 1811. Tres revisiones, en 1914, 1915 y 1916, lo dotaron de una nueva organización,
en la que se destaca el uso del término “negocio jurídico” (Rechtsgeschäft) [N. del T.].
4
Véanse: P. STEIN y J. SHAND, I valori giuridici dell’occidente, trad. italiana de
Alessandra Maccioni, Milán, 1981; y G. ALPA, I principi generali, Milán, 1993.
917
GUIDO ALPA
valores –como la “persona”, entre otros– que no son protegidos en otros,

o al menos, no el ámbito contractual. Al respecto, son emblemáticas
tanto la experiencia alemana, donde recientemente al Corte
constitucional ha juzgado que la persona tiene incidencia en la validez
del contrato que sea portador de valores contrarios a ella, en sí misma5;
cuanto la experiencia italiana, donde se ha discutido ampliamente sobre
la importancia de los valores de la persona en este terreno6. De otra
parte, el reconocimiento de los objetos o contenidos posibles del contrato
es revelador de los valores y límites que son tomados en cuenta en los
distintos ordenamientos: el valor jurídico de los negocios familiares (actes
de famille), o de los acuerdos de maternidad por subrogación, o de
disposición de órganos del cuerpo humano; todos ellos son indicios
verosímiles de las diferentes concepciones acerca de los valores que
inciden en la noción de contrato y en la regulación de éste.
Así pues, resulta evidente que los procesos de armonización y
unificación de la regulación del contrato no tienen que ver con aquellas
supuestas raíces comunes, ni con la ficticia definición de una trama común
de valores, sino más bien con los propósitos empíricos y económicos que
los juristas combinan en su intento de facilitar los intercambios de bienes,
servicios y capitales. El tejido conectivo de estos procesos es, en otras
palabras, el substrato económico: la concepción del contrato como “ropaje
jurídico” de la operación económica es lo que tienen en común los textos
elaborados para la generación de una lengua común, una auténtica koiné**
terminológica, conceptual y normativa.
Como ocurre en todas las koiné, los resultados obtenidos poseen
valor funcional, antes que estético o filológico: los términos se hacen
más simples, los conceptos se clarifican, las características se atenúan,
hasta que desaparecen. Se trata de una renuncia, impuesta a todo aquel
que sea portador de una cultura o tradición, de ideas o costumbres
5
Bundesverfassungsgericht, 19.10.1993, en La Nuova Giurisprudenza Civile
Commentata, 1995, I, p. 202, con comentario de A. BARENGHI.
6
Véanse, por ejemplo, L. MENGONI, «Autonomia privata e Costituzione», en
Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1996, I, pp. 1 y ss.; N. IRTI, «Persona e mercato»,
en Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 289 y ss.; N. LIPARI, «“Spirito di liberalità” e
“spirito di solidarietà”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, pp. 1 y ss.; P. RESCIGNO,
Manuale del diritto privato italiano, Nápoles, 1994.
**
Koiné está por “lengua común” (según la 22ª ed. del diccionario de la RAE).
Históricamente, es como se denomina la fusión de los cuatro dialectos de la
antigua Grecia, hacia el siglo IV a. C., sobre la base de la lengua que primaba
en la región ática [N. del T.].
918
propias, con miras a la realización de objetivos comunes, y considerados

como predominantes. Ya no se trata de la prioridad de un modelo sobre
otro, de una concepción sobre la otra, sino de una armonización de
medios terminológicos, conceptuales y normativos unívocos. Es por ello
que se deben abandonar las veleidades particularistas –de aquellos que
pretenden mantener en vida el pasado y el presente, a la vez–, para
proyectar el devenir; y da lo mismo si tal renuncia comporta sacrificios
y dificultades de adaptación, de imaginación y de simplificación. A fin
de cuentas, las pretensiones de conservar lo existente (en el plano de los
componentes terminológicos, conceptuales y normativos) se enfrentan
contra la convergencia natural de los sistemas7, y en consecuencia, dan
la impresión de oponerse al sentido mismo de la historia.
Es imposible crear una Europa común si no se construye un
edificio jurídico común; no se pueden favorecer las relaciones
económicas si se mantienen en vida las barreras representadas por
lenguas distintas, categorías conceptuales distintas u opuestas, reglas
jurídicas diferentes o en conflicto. Por ello hay que mostrar disposición
al diálogo, y hay que pretender arribar de modo convencional a un
terreno que sea común a todos. Desde esta perspectiva, hay que superar
las críticas contra las iniciativas para la elaboración de un Código
europeo de los contratos, y contra la fijación de principios generales
que gobiernen el comercio internacional.
Por otro lado, es la realidad misma de las cosas la que nos invita a
apreciar estas iniciativa con una óptica benévola, y con la mente libre
de prejuicios; esta actitud –como suele ocurrir en el derecho– se opone a
los viejos esquemas y reglas, para deducir de estos otros nuevos, mucho
más aptos para con los tiempos y la vocación europea y universal que
incentiva las relaciones económicas. En todo caso, no se trata de una
realidad imaginaria, sino de una realidad que se halla en trance de
muerte. No hay cómo oponerse a este proceso; ello sería como combatir
contra molinos de viento8. Hay que tener ello presente, y colaborar para
el logro de los fines preestablecidos, con el método que resulte mejor9.
7
B. MARKESINIS, The Gradual Convergence, Oxford, 1996.
8
P. LEGRAND, «Sens et non-sens d’un Code civil européen», en Rev. int. dr. comp., 1996, p. 779.
9
Pero tampoco hay que asumir posiciones superficiales ni simplestas; en este
punto son de destacar las advertencias formuldas por algunos juristas
franceses como C. JAUFFRET-SPINOSI y B. OPPETIT (véanse las actas del seminario
del 10 de mayo de 1997, “Los principios del derecho europeo de los contratos”,
organizado por Anna DE VITA en la Universidad de Florencia).
919
GUIDO ALPA
3.2. El método
Los procesos de armonización y unificación del derecho de los
contratos no han nacido ex novo; por el contrario, presentan un
trasfondo fascinante y complejo al mismo tiempo. Es un trasfondo
integrado por varios estratos, a menudo amalgamados, y otras veces
superpuestos. Hay que tener cuenta, entre ellos, la comparación
jurídica, el análisis económico y el análisis hermenéutico.
(i) Los estudios comparativos más cuidadosos se han ocupado de
la circulación de los modelos nacionales, sea en el aspecto de las
codificaciones, en el de los principios generales, en el de las legislaciones
especial, o bien en el aspecto de los modelos conceptuales10; (ii) los
estudios de los iuseconomistas han introducido medios conceptuales
uniformes para evaluar los efectos económicos de las reglas jurídicas11;
la elaboración del análisis económico del derecho ha devenido un modo
común de dialogar entre juristas de orígenes y formaciones distintos,
de sopesar instrumentos y técnicas, de comparar soluciones y problemas;
la variedad de las teorías y las diferencias de discurso y de presupuestos
ideológicos no ha impedido circulación de textos, manuales y ensayos,
ni la discusión y apreciación de estos; el realismo jurídico no ha
acostumbrado a la idea de que los fenómenos jurídicos deben ser
considerados no sólo en su forma, sino también en su sustancia; y más
en el fondo, dentro de la regla, hay intereses reales que se deben apreciar,
sopesar y componer; la actitud de los juristas no puede ser entendida
como algo dado, como una referencia que no puede ser suprimida, sino
más bien como la consecuencias de una tradición y de culturas que
deben ser decodificadas, de acuerdo con los códigos analíticos
convencionales, que por la misma razón, son necesariamente uniformes;
así pues, los intereses de los trabajadores, de los profesionales, de los
consumidores, de los ahorristas, la dinámica de los mercados nacionales,
10
Véase, por todos, A. GAMBARO y R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Turín, 1996; para
el análisis de ciertos campos específicos (fuentes, personas, contratos, responsabilidad
extracontractual), véanse también las investigaciones coordinadas por G. ALPA, Corso
di sistemi giuridici comparati, Turín, 1996; en materia contractual son de destacar las
obras de B. MARKESINIS, The Law of Contracts and Restitution. A Comparative Introduction,
Oxford, 1997; K. ZWEIGERT y H. KÖTZ, Ein führung in die Rechtsvergleichung, 3ª ed.,
Tubinga, 1996; y M. VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997.
11
En materia contractual, es muy importante para el jurista de Europa continental
la obra de H. B. SCHÄFER y C. OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts,
Berlín, 1995, pp. 321 y ss.
920
comunitarios e internaciones, terminan siendo guías para el análisis de

los modelos normativos y para la realización de modelos uniformes.
No se trata, sin embargo, de la sola circulación de los modelos
jurídico-formales, sino también de la circulación de prácticas
contractuales y comerciales, así como de modelos de decisión judicial.
La circulación de las prácticas invita a considerar los efectos de los
intercambios económicos y comerciales en el plano jurídico; la circulación
de las sentencias –mediante la comparación de la jurisprudencia, es decir,
de los casos que alimentan los textos y los principios normativos– induce
a expandir los horizontes de éstas: a verificar lo que ocurre en otros países,
a sopesar los resultados de la aplicación de normas y principios.
3.3. La construcción sistemática
Para comprender estos proceso hacia la armonización y
unificación del derecho contractual, es conveniente partir de la
comparación de textos, teniendo en cuenta la tendencia del jurista
europeo continental al análisis de las disposiciones escritas; esta
operación es útil, pero no exhaustiva frente a la riqueza de las
experiencias consideradas; es un cotejo en el que prevalecen los
propósitos didascálicos***, pero que de todos modos puede considerarse
cuando menos sintomático de las opciones y de los resultados. El jurista
que se ocupa de la formación de la koiné no puede obviar su propia
experiencia en tanto la koiné no esté universalmente acreditada; le
conviene, entonces, proceder mediante la comparación de los cuerpos
normativos; el lector italiano podrá efectuar, en cada supuesto, una
comparación con la regulación interna, y comprender hasta qué punto
existe convergencia o divergencia con respecto al modelo de su país.
Ahora bien, el proceso de armonización y unificación del derecho
contractual se produce por un triple cuerpo normativo:
(i) la creación del derecho comunitario de los contratos12; en estas
páginas se tomarán como base las Directivas 85/577/CEE en
materia de contratos fuera de locales comerciales (adoptada en
Italia mediante el D. Leg. n. 50 del 15 de enero de 1992); 90/
314/CEE, relativa a los contratos de viajes, vacaciones y paquetes
***
Didascaliques, en el original. Tiene el mismo valor que en castellano: didáctico,
pedagógico, docente [N. del T.].
12
De ello se ha ocupado un equipo de investigadores dirigido por N. LIPARI,
Diritto privato europeo, Padua, 1997.
921
GUIDO ALPA
“todo incluido” (adoptada en Italia mediante el D. Leg. n. 111

del 17 de marzo de 1995); 93/13/CEE, en materia de cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores
(incorporada al Código Civil italiano, artículos 1469bis a sexies);
94/45/CE, sobre los contratos relativos a la multipropiedad; y
97/7/CE en materia de contratos a distancia, que aun no ha
sido adoptada en Italia. Valga la advertencia de que aquí no
consideramos los problemas de adopción legislativa de tales
directivas, desde los puntos de vista terminológico, conceptual
y de las opciones legislativas;
(ii )el proyecto de Código europeo de los contratos13;
(iii ) la redacción de principios uniformes de derecho contractual
en el comercio internacional14.
Es conveniente advertir que estos tres cuerpos son diferentes entre
sí, por una variedad de razones: (i ) por la autoridad de la fuente,
porque en el primer caso se trata de reglas jurídicas bajo la forma de
reglamentos o directivas, de principios y modelos normativos de
13
El texto de este documento, y un comentario sobre el mismo puede verse en Towards
an European Civil Code, al cuidado de A. S. HARTKAMP, M. W. HESSELINK, E. H. HONDIUS,
C. E. DU PERRON y J. B. M. VRANKEN, Nijmegen, 1994 (el texto ha sido objeto de
modificaciones); O. LANDO, «European Contract Law», en Il diritto privato europeo:
problemi e prospettive, al cuidado de L. MOCCIA, Milán, 1993, p. 119. La creación de
un Código europeo de los contratos ha apasionado a la doctrina, que ha contribuido
repetidamente en la materia: véase, en particular, G. GANDOLFI, «Per la redazione di
un “codice europeo dei contratti”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, p. 1073, e ID.,
«Sul progetto di un “codice europeo dei contratti”», en Rass. dir. civ., 1996, p. 105.
14
Texto y comentario en Principî dei contratti commerciali internazionali, Roma, 1994;
en este punto, véanse: M. J. BONELL, Un “codice” internazionale per il diritto dei
contratti, Milán, 1995; ID., «The Unidroit Principles in Practice: The Experience of
First Two Years», en Uniform L. Rev., 1997, pp. 1, 30; AA. VV., Principî per i contratti
commerciali internazionali e il sistema giuridico latino-americano, al cuidado de M. J.
BONELL y S. SCHIPANI, Padua, 1996; algunas áreas de estos “Principios” han sido
objeto de tres excelentes estudios: véanse G. DE NOVA, «I Principî Unidroit come
guida nella stipulazione dei contratti internazionali», en Contratti, 1995, p. 5; A.
DI MAJO, «I Principles dei contratti commerciali internazionali tra “civil law” e
“common law”», en Riv. dir. civ., 1995, I, p. 609; G. B. FERRI, «Il ruolo dell’autonomia
delle parti e la rilevanza degli usi nei Principî dell’Unidroit», en Contratto e Impresa/
Europa, 1996, p. 825; por mi parte, he participado en el debate con «Prime note di
raffronto tra i principî dell’Unidroit e il sistema contrattuale italiano», en Contratto
e Impresa/Europa, 1996, p. 316, y «La protezione della parte debole nei Principî
Unidroit dei contratti commerciali internazionali», en Economia e diritto del terziario,
1996, p. 519.
922
adopción, de reglas jurisprudenciales, debidos a los poderes normativos

reconocidos a los órganos de la Unión Europea; en el segundo caso se
trata de una elaboración teórica, y privada, de reglas propuestas por
una comisión de profesores (dirigida por el jurista danés Ole LANDO)
que acaba de concluir sus labores, y que –se espera– podrían ser
adoptadas por la Unión Europea; en el tercer caso, se trata de principios
que codifican o innovan las reglas que rigen los contratos comerciales
internacionales, y que han sido elaborados por el Instituto para la
Unificación del Derecho (Unidroit); (ii ) por el ámbito geográfico, porque
los principios del comercio internacional existe una vocación universal,
que no coincide con los dos primeros cuerpos normativos, limitados, en
lo general, a Europa; (iii ) por la perspectiva, porque en el Código europeo
tienen la ambición, desde el punto de vista sistemático, de convertirse
en la “parte general” de la normativa de los contratos, mientras que los
principios del Unidroit apuntan a resolver cuestiones prácticas surgidas
en la celebración y ejecución de los contratos comerciales
internacionales; el derecho comunitario de los contratos, a su vez, es el
fruto, por un lado, de la aprobación de Directivas comunitarias,
emanadas, al efecto, de la Unión, y por otro, de la regulación sobre la
adopción en tales Directivas en los países miembros, y de su
interpretación por parte de la Corte Europea de Justicia; en todos los
casos, las Directivas están destinadas a la realización de los objetivos
comunitarios, relativos a la libre circulación de las personas, de las
mercaderías, de los servicios y de los capitales.
Por consiguiente, el cotejo de los textos puede emprenderse
fácilmente, sobre la base de los dos “códigos”: el texto de la Comisión
LANDO y el texto del Unidroit; contrariamente, la comparación es más
difícil con las Directivas europeas, debido a que éstas no son redactadas,
ni aprobadas, con propósitos sistemáticos: son más bien regulaciones
específicas en los distintos sectores. En la operación comparativa se deben
tener en cuenta el origen de los textos, sus finalidades y su valor normativo.
Los ejemplos de comparación jurídica merecen ser objeto,
asimismo, de ciertas precisiones preliminares en lo tocante a las
Directivas comunitarias en materia contractual.
Como ya se ha señalado, las Directivas comunitarias no nacen de
manera ordenada, de acuerdo con criterios o lógicas unívocos. En otras
palabras, el “legislador comunitario” (es decir, los organismos
comunitarios con poder legislativo) no regula el contrato en general, ni
los tipos contractuales, ni las materias contractuales, con un propósito
923
GUIDO ALPA
sistemático, de forma progresiva y sucesiva. Por ello, existen Directivas

que, aun atendiendo a materias específicas, prefiguran otras, de carácter
más general; es más, hay Directivas que son aprobadas en momentos
diferentes, pero que no están coordinadas entre sí en lo concerniente a
su contenido ni a su entrada en vigor, y nacen, entonces, originalmente
desfasadas; por lo tanto, son los legisladores nacionales quienes las deben
coordinar al momento de adoptarlas (y por tratarse de una operación
compleja, se evita cumplirla); las Directivas nacen con ambigüedades
terminológicas y conceptuales, porque son redactadas inicialmente en
francés e inglés, y luego se traducen a los idiomas de los demás países
comunitarios; las Directivas presentan diferente tenor: algunas se refieren
a operaciones específicas (por ejemplo, contratos de viaje, contratos de
multipropiedad), otras se refieren a modalidades de celebración de los
contratos (contratos a distancia o a domicilio), otras se refieren al
contenido del contrato, con respecto a sus cláusulas (por ejemplo, la
Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos con los
consumidores), otras, en fin, se asocian con la regulación del contrato
sólo de forma indirecta (como ocurre con la Directiva sobre las inversiones
financieras).
Si se considera, además, que cada Directiva se adopta en los países
miembros de manera distinta, sea en lo relativo a las fuentes de derecho,
sea en lo relativo a las opciones delegadas a los legisladores, sea, sobre todo,
en lo relativo a los términos y conceptos utilizados para la “traducción” en
su propio sistema; si se considera, igualmente, que los momentos de
promulgación de las Directivas no corresponden con los momentos de su
adopción en los países miembros; y si se considera, para terminar, que la
interpretación de las Directivas y de las reglas para su adopción puede ser
diferente según cada País miembro, se puede comprender, entonces, cuán
difícil es la creación de un corpus comunitario en materia contractual.
Ello no obstante, y con toda la prudencia necesaria, es posible
verificar correspondencias, y puede existir una continuidad en el
tratamiento de los mismos argumentos en diferentes Directivas. En
otras palabras, se pueden intentar construir (y así se ha hecho, de
manera destacable)15 –con la asunción de cuanto sea necesario de cada
Directiva– reglas comunitarias en materia de negociación, de
formación, de elaboración de cláusulas, de contenido mínimo esencial,
de control del contenido de cláusulas estándar, de forma, de
15
Me refiero a la ya citada investigación dirigida por N. LIPARI.
924
interpretación, de ius variandi, de ius poenitendi, de adaptación a las

circunstancias, de protección de la parte débil, de daños e intereses,
de cláusulas arbitrales, etc.
3.4. Ejemplos de comparación de textos
1) Libertad contractual
Las Directivas comunitarias relativas al derecho de los contratos no
contienen enunciados generales sobre la libertad contractual de las partes;
sin embargo, toda Directiva supone dicha libertad, en lo concerniente a
la determinación del contenido del contrato, a la forma, y así por el estilo;
lo importante en el derecho comunitario no es el enunciado de esta libertad
–intrínseca al sistema, y conforme a los fundamentos mismos del mercado
comunitario y de sus formas jurídicas–, sino más bien los límites que estas
Directivas imponen a la libertad contractual.
Estos límites tienen un doble valor: se dirigen a privar de efectos
jurídicos los pactos que obstaculizan la circulación de mercaderías,
servicios y capitales; buscan contener el poder negocial de la parte
más fuerte, que puede “abusar” de su poder en detrimento de la parte
más débil. Desde esta perspectiva, la parte más débil es el consumidor,
es decir que contrata con el “profesional”; se presume, en otros
términos, que el profesional, de por sí, se encuentra en situación de
ventaja, sea porque tiene más información, o porque está más
documentado que el consumidor; la categoría del profesional es
comúnmente asumida de manera abstracta, porque en la calificación
de los status de las partes se prescinde de las circunstancias del caso
concreto.
El Código europeo enuncia el principio de la libertad contractual
(art. 1:102), al igual que los Principios Unidroit (art. 1.1); las dos
fórmulas hacen referencia a la libertad de determinarse a contratar, y
a la libertad de elegir el contenido del contrato.
2) Buena fe, lealtad y razonabilidad
En los enunciados normativos se citan, a menudo, cláusulas generales
y estándares de comportamiento. Junto con los contenidos terminológicos,
que podrían presentar dificultades de identificación de un terreno común
(la bonne foi puede ser equiparada a la buona fede, pero no a la Treu und
Glaube ni a la good faith), el significado de la cláusula normativa general
de buena fe debe ser examinado a la luz del contexto en que es utilizado
925
GUIDO ALPA
el concepto16. En efecto, si bien se puede equiparar la “buena fe” que se

encuentra en la Directiva comunitaria (si pensamos en la Directiva sobre
cláusulas abusivas, la buena fe es un parámetro de control de lo abusivo
de la cláusula) y la “buena fe” que se menciona en el Código europeo
(art. 1:102), resulta difícil asumir la misma noción en la interpretación de
los Principios Unidroit, porque en estos las buena fe está ligada con el
“comercio internacional” (art. 1.7). En otros términos, el contexto
presupone la relevancia de los papeles que se adscriben a las partes; dos
“comerciantes”, es decir, dos operadores profesionales, que tienen cánones
usuales de comportamiento que no se identifican con los cánones de
comportamiento del “contratante” a los que se refiere el Código europeo,
y menos aun con los cánones de comportamiento del consumidor.
Un discurso similar puede hacerse con respecto a la lealtad (corretteza,
rectitude, fair dealing). Más diversas, en cambio, son las consideraciones
sobre la “razonabilidad” (ragionevolezza, bon-sens, raisonableness), que
constituye un parámetro bastante extraño en las Directivas comunitarias,
e igualmente en el Código europeo, donde ella está ligada con la buena fe
(art. 1:302), pero no en los Principios Unidroit, donde su presencia es
más bien difusa, al manifestarse más de sesenta veces.
3) Usos
Es comprensible que los usos no sean considerados favorablemente en
las Directivas comunitarias; los usos están arraigados en las tradiciones locales,
y por lo mismo, se encuentran en contraste –ontológicamente– con la creación
de un derecho común; más aun, los usos contractuales y los usos del comercio
tienden a reflejar los intereses de los “comerciantes” (ahora “profesionales”)
y a imponer al consumidor, por ende, reglas que no tienen que ver con el
remedio de la disparidad de posiciones en el ámbito contractual.
Es del mismo modo comprensible que los usos resulten
privilegiados, por el contrario, en los Principios Unidroit que se
presentan –ontológicamente– como reglas generales tales que codifican
(o renuevan, cuando fuera el caso) la lex mercatoria. No resulta
sorprendente, pues, que en los Principios esté prevista una regla general
16
Sobre este tema existe, actualmente, una vasta bibliografía: entre otros autores,
véanse Contract Law Today. Anglo-French Comparisons, al cuidado de D. HARRIS y D.
TALLON, Oxford, 1989; S. J. BURTON, Judging in Good Faith, Cambridge, 1992; A.
FARNSWORTH, The Concept of Good Faith in American Law, Roma, 1993; P. SCHLECHTRIEM,
Good Faith in German Law and International Uniform Laws, Roma, 1997; R. BROWNSWORD,
«“Good Faith in Contracts”, Revisited», en 49 Current Legal Problems, 1996, p. 111.
926
sobre los “usos y prácticas” que son vinculantes para las partes, con
el solo límite de la aplicación carente de razonabilidad (art. 1.8).
El Código europeo, junto con los usos comúnmente asumidos,
para los cuales prevé una disposición similar a la contenida en los
Principios Unidroit, introduce una noción subjetiva de “uso”, en tanto
considera vinculante el uso que las partes hayan acordado o instaurado
entre sí (art. 1:105).
4) La protección de la parte débil
Gran parte de la regulación sobre el contrato aportada por las
Directivas comunitarias está destinada a proteger los intereses de la
parte débil, entendida, tal cual se ha anotado, como “consumidor”;
en el Código europeo no hay una definición de “parte débil”, pero
algunas disposiciones tienen en cuenta la posición de “debilidad” de
una de las partes, de modo indirecto, como ocurre respecto de las
cláusulas no negociadas individualmente (art. 2:104), de las cláusulas
abusivas no negociadas individualmente (art. 4:110), y de la
interpretación contra proferentem (art. 5:103). En los Principios Unidroit
–no obstante haber sido concebidos para regular las relaciones entre
sujetos que pertenecen a una misma categoría– se encuentran reglas
sobre cláusulas no habituales (art. 2.20), sobre la interpretación contra
proferentem (art. 4.6), y sobre la ventaja excesiva (art. 3.10).
5) La tratativa*
En materia de tratativas, la orientación es sustancialmente
uniforme en los tres cuerpos normativos citados; se enuncia, en efecto,
la libertad de las partes en la fase de contacto anterior a la celebración
del contrato; la libertad de contratar es también entendida como libertad
negativa, de no contratar (art. 2:301 del Código europeo; art. 2.15 de
los Principios Unidroit); la falta de concretización del acuerdo no puede
comportar, en modo alguno, responsabilidad; sin embargo, en ambos
textos se enlaza la libertad en la tratativa con el comportamiento con
arreglo a la buena fe, de modo tal que el comportamiento contrario a
la buena fe implicará responsabilidad; responsabilidad que está
prescrita para el caso del apartamiento injustificado.
En el ámbito comunitario, es bastante pormenorizada la regulación
sobre los comportamientos de las partes en el transcurso de la tratativa,
*
En el texto francés el Autor utiliza el término négociation. Aquí prefiero la
expresión “tratativa” (coincidente con la trattativa del original italiano), por
ser más afín a nosotros [N. del T.].
927
GUIDO ALPA
o en todo caso, en la fase anterior a la celebración del contrato. La

tratativa es considerada desde una doble perspectiva: por un lado, como
la fase en que las partes expresan efectivamente su libertad negocial,
una relación dialéctica, por ende, de discusión e influencia recíproca; y
por otro lado, como la fase en que las partes intercambian informaciones.
En cuanto al primer aspecto, una vez instaurada una tratativa efectiva,
ésta implicará la exclusión de todo control sobre el abuso de poder
contractual de una parte en perjuicio de la otra (el ejemplo pertinente
es dado por el art. 3.2 de la Directiva sobre las cláusulas abusivas); en
cuanto al segundo aspecto, el hecho de haber informado a la contraparte
implica la exclusión total del efecto sorpresa, y conlleva, sobre todo, la
manifestación de un consentimiento informado (múltiples son los
ejemplos al respecto: véanse los artículos 5.2 y 5.3 de la Directiva sobre
los contratos celebrados fuera de los locales comerciales; el art. 4 de la
Directiva sobre los contratos a distancia; los artículos 4, 8 y 9 de la
Directiva sobre contratos de viaje; el art. 3 de la Directiva relativa a los
contratos de multipropiedad).
6) La formación
Las reglas en materia de formación del contrato parecen ser
homólogas en todos los textos que hemos examinado. Son, probablemente,
las secciones reguladas con mayor particularidad en el Código europeo y
en los Principios Unidroit. En el ámbito de las Directivas comunitarias,
las reglas están contenidas en las Directivas referidas a la contratación a
distancia, y a la contratación fuera de locales comerciales. El tratamiento
puntual del tema excede los fines de la presente nota.
Vale la pena señalar, sin embargo, que la celebración de contratos
estándar es tomada en consideración tanto en el Código europeo (art. 4:110,
relativo a las cláusulas abusivas), cuanto en los Principios Unidroit. Podría
parecer curioso que principios de esta especie propendan a la protección de
la parte que es requerida para la suscripción de un texto contractual
predispuesto por la otra, pero esta técnica ha sido apreciada con moderado
favor. Aunque ella obedece al principio de libertad contractual, se trata de
una técnica que termina ubicando a una de las partes, de todos modos, en
una posición desventajosa desde el mismo momento en que la relación se
establece, dado que dicha parte no conoce las sutilezas que los textos encierran,
y tiene que ejercitar su propia fuerza persuasiva, y su propia fuerza negocial
para que se modifiquen. De aquí las varias alusiones a los contratos estándar
que se constatan en los Principios (artículos 2.19, 2.20, 2.21, 2.22).
928
En el derecho comunitario, la utilización de formularios

estándares es considerada como una de las técnicas de las que el
profesional se vale para imponer cláusulas abusivas al consumidor;
por ello, dicho proceder es regulado con especial cuidado en una
Directiva comunitaria particular.
Las Directivas comunitarias regulan de manera puntual el ius
poenitendi (délai de réflexion) del consumidor, al permitir a éste que revoque
la oferta o que se aparte del contrato. Oportunidades semejantes no han
sido contempladas en el Código europeo ni en los Principios. Ello es
perfectamente comprensible: el contratante ordinario no puede desligarse
del contrato si este derecho potestativo no es estipulado expresamente
por las partes. Para el derecho comunitario, el ius poenitendi constituye el
mecanismo más seguro para librar al consumidor de una operación cuyo
sentido no ha comprendido bien (porque recibida la documentación
contractual, el consumidor puede reexaminarla, y añadir otras
informaciones); o cuya conveniencia no ha comprendido bien (porque el
reexamen de las condiciones jurídicas y económicas, incluso con la ayuda
de terceros, podría sugerir el abandono del negocio o la determinación
para celebrar el contrato con otro profesional). De aquí la consideración
del ius poenitendi en las Directivas sobre los contratos de viaje (art. 13),
sobre los contratos a distancia (arts. 5 y 6), sobre los contratos fuera de los
locales comerciales (artículos 4, 5, 6, 7 y 8). Por cuanto es considerado
como una técnica de protección del consumidor, el ius poenitendi debe ser
incluido en las cláusulas contractuales, cuando sea prescrito; si se le prevé
sólo en favor del consumidor, no crea desequilibrio entre las posiciones
jurídicas de las partes; si se le prevé sólo en favor del profesional, es
considerado como un elemento desfavorable, y la cláusula que lo
contempla se considera abusiva.
7) El contenido
Dado que los distintos ordenamientos difieren en torno de los
elementos esenciales del contrato, el Código europeo no contempla
un elenco de tales requisitos; este silencio es más elocuente que toda
enunciación en sentido contrario; es bastante significativa la ausencia
de la más mínima mención a la “causa” del contrato. De igual manera,
los Principios Unidroit, cuyo interés radica, sobre todo, en considerar
al contrato como un “negocio”**, al que las partes, por decirlo de una
**
Aquí “negocio” se entiende como “operación económica” (affare en italiano,
affaire en francés) y no como negotium [N. del T.].
929
GUIDO ALPA
manera natural, no pueden despojar de los requisitos esenciales (que,

por lo demás, no están enunciados), prescinden de dicha enumeración.
Las Directivas tampoco se preocupan por los elementos esenciales del
contrato; se han interesado, en cambio, en el contenido mínimo esencial,
que el jurista europeo continental adscribe al objeto del contrato. La
preocupación está inspirada, una vez más, en la protección de la parte
débil. Se trata, entonces, de una óptica “intervencionista”, porque las
Directivas imponen la previsión de determinados elementos que se
consideran esenciales, y cuya falta privaría al consumidor de la posibilidad
de manifestar un consentimiento bien informado, y le expondría al riesgo
de suscribir un contrato lagunoso (en relación con los aspectos considerados
esenciales), de lo cual podría aprovecharse el profesional. De aquí que se
contemple un contenido mínimo esencial de los contratos en materia de
viajes (por ejemplo, el art. 7) y de multipropiedad (art. 5 y añadidos).
Las Directivas se preocupan también porque el contenido del
contrato se exprese con cláusulas claras e inteligibles, a fin de que el
consumidor pueda manifestar un consentimiento informado.
Las reglas de interpretación son similares, por lo demás, en los
distintos cuerpos normativos (por ejemplo, en el Código europeo, véanse
los artículos 5:101 y 5:107; en los Principios Unidroit, véanse los artículos
4.1 y 4.7). Es interesante hacer notar, sin embargo, que tanto el Código
europeo cuanto los Principios que se han inclinado a acoger la institución
de la integración del contrato, quizá en reconocimiento a las reglas sobre
las implied obligations, que derivan del common law inglés (véanse los
artículos 6:102 del Código y 4.8 de los Principios, respectivamente).
Las Directivas comunitarias manifiestan especial atención en lo
concerniente al ius variandi. Se trata de una limitación relevante de la
libertad contractual, dictada por la exigencia de proteger a la parte
más débil, que se encontraría expuesta a los abusos del profesional. Al
tema está dedicada gran parte de las disposiciones de la Directiva sobre
cláusulas abusivas, así como la Directiva sobre contratos de viaje (art.
12). De manera indirecta, también hay reglas destinadas a contener el
poder de modificar el contrato en los Principios Unidroit (artículos 1.3,
6.2.3b, 3.10). Este problema es ignorado, en cambio en el Código europeo.
El control del contenido es el fin fundamental de la Directiva sobre
las cláusulas abusivas. Asimismo, empero, los Principios Unidroit se
ocupan del control del contenido, sea en relación con el tiempo y las
modalidades del cumplimiento (cap. 6), sea en relación con las
cláusulas de exoneración de responsabilidad (art. 7.1.6).
930
8) La forma
En el contenido del principio de libertad contractual se considera,
igualmente, la libertad de forma. Es natural que ello acontezca en el comercio
internacional, donde la forma no haría otra cosa que obstaculizar la
celebración de los negocios (véanse los artículos 1.2 y 2.18 de los Principios
Unidroit). Es natural, asimismo, que en una variedad de sistemas, en los
cuales la forma es regulada de las maneras más heterogéneas, se piense
que ésta constituye un elemento irrelevante del contrato (al respecto, el
Código europeo no regula específicamente la materia).
Contrariamente, también en este sector, las Directivas asumen una
tendencia intervencionista. La forma es entendida con un doble perfil:
sea como una técnica para hacer conocer a la parte más débil el contenido
del contrato que está a punto de celebrar, sea como una técnica para
llamar la atención con respecto a las cláusulas específicas de la relación.
Son elocuentes, en este punto, la Directiva sobre los contratos de viaje
(art. 6), la Directiva sobre los contratos a distancia (art. 5), la Directiva
sobre los contratos celebrados fuera de los locales comerciales (art. 1.9),
y la Directiva sobre los contratos de multipropiedad (art. 4).
9) La conservación
Un análisis más detallado y completo es el requerido por las reglas
relativas a la resolución y a la invalidez del contrato. Más aun, la
confrontación entre los tres cuerpos normativos no estaría completa,
porque las Directivas comunitarias no se ocupan de esas figuras, salvo
en casos particulares de invalidez de determinadas cláusulas. Lo que
vale la pena aclarar es la tendencia a la conservación del contrato que
se detecta en la regulación de los Principios Unidroit, en los que se
confieren al juez notables poderes modificativos. Más tradicional en
este aspecto es el régimen del Código europeo. Las Directivas
comunitarias prevén un control permanente de las cláusulas por parte
del juez, pero no muestran mayor preocupación en conservar el
contrato: cuando el interés del consumidor es conculcado, parece que
lo preferible fuera disolver el vínculo o reducir su incidencia, en lugar
de mantener en vida la relación, sin importar el costo; a menos que la
conservación de esa relación pudiera favorecer al consumidor.
4. Algunas conclusiones
De la comparación entre la regulación comunitaria, el Código
europeo y los Principios para los contratos comerciales internacionales,
931
GUIDO ALPA
es posible inferir, sintéticamente, algunas conclusiones. Se trata, desde

luego, de conclusiones en cierto sentido arbitrarias, pero que se formulan
en cuanto señaladoras de tendencias, de líneas de evolución, de nuevas
perspectivas que se abren paso en el sector del derecho contractual. El
“contrato” –cualquiera que sea su denominación o concepción– se
presenta como el “ropaje jurídico” de una operación económica; la
terminología en estos textos es lo suficientemente homóloga en inglés;
los conceptos están simplificados, y responden más a intereses prácticos
que a los intereses teóricos que el jurista persigue; el objeto y el contenido
del contrato prevalecen sobre la causa; el control de la licitud es
encargado a los jueces nacionales, sobre todo en cuanto control de la
seriedad de la intención de contratar y de la realización de los efectos;
el contrato es considerado como fuente de obligaciones, antes que como
un instrumento de transferencia de la propiedad; el contrato es
considerado como esquema de repartición de riesgos, de ventajas y
desventajas; se tiende a asignar al contrato una duración y efectos que
se pliegan en función del fin que aquél está destinado a realizar; la
forma es por lo general libre, a fin de no perturbar la celebración de
operaciones económicas; cuando está prevista, la forma se entiende como
técnica de protección de las partes contratantes, para que éstas
comprendan el significado vinculante de la operación y los contenidos
de las obligaciones asumidas; la parte más “débil” es protegida frente a
la más fuerte, más informada y más preparada; el desequilibrio
económico entre las prestaciones cede frente al desequilibrio jurídico, y
en todo los casos, corresponde al juez introducir elementos correctivos;
los mismos comportamientos de las partes, en las distintas fases de la
operación, son controlados mediante criterios de lealtad y de
razonabilidad; la operación económica es mantenida en cuanto sea
posible, en el sentido de que prevalecen los instrumentos de reequilibrio
y adaptación por encima de los instrumentos que se dirigen a la
disolución del vínculo; la interpretación y la integración del contrato
operan de forma objetiva, es decir, sin tener que ver con la voluntad
subjetiva de las partes; se reconoce gran relevancia a los status de las
partes; el modelo de referencia –no revelado, pero traslúcido– sigue
siendo el de la compraventa, o en todo caso, el del intercambio.
Una tonalidad económico-comercial matiza las diversas
regulaciones, pero la concepción tradicional, aséptica y neutra del
contrato parece, hoy por hoy, haberse desvanecido.
932
APÉNDICE I
CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942
(NORMAS CITADAS)
933
GUIDO ALPA
934
CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)
Libro Cuarto
De las obligaciones
Título I
De las obligaciones en general
Capítulo I
Disposiciones preliminares
1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de

contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para
producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.
1175. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor
deben comportarse con arreglo a las reglas de la lealtad (correttezza).
Título II
De los contratos en general
Capítulo I
Disposiciones preliminares
1321. Noción.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para

constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre
ellas1.
1322. Autonomía contractual.- Las partes pueden establecer
libremente el contenido del contrato, dentro de los límites impuestos
por la ley2.
1
Cfr. Art. 1351 Cód. Civ. peruano.
2
935
Las partes pueden también celebrar contratos que no pertenecen

a los tipos que cuentan con una regulación particular, siempre que
estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección según
el ordenamiento jurídico.
1323. Normas que regulan los contratos.- Todos los contratos,
aunque no pertenezcan a los tipos que disponen de una regulación
particular, se someten a las normas contenidas en este título3.
1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposición
distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se observan,
en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales ínter vivos que
tienen contenido patrimonial.
Capítulo II
De los requisitos del contrato
1325. Indicación de los requisitos.- Los requisitos del contrato son:

1) El acuerdo de las partes;
2) La causa;
3) El objeto;
4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de
nulidad4.
Sección I.
Del acuerdo de las partes
1326. Celebración del contrato.- El contrato queda celebrado en el

momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación de la
otra parte5.
La aceptación debe arribar al oferente dentro del plazo por él
establecido6 o dentro del plazo ordinariamente necesario según la
naturaleza de la operación, o según los usos.
El oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía, siempre
que dé aviso inmediato de ello a la otra parte7.
3
4
5
Art. 1373 Cód. Civ. peruano.
6
7
Art. 1376, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano.
936
Cuando el oferente requiere una forma determinada para la

aceptación, ésta no tiene efecto si es realizada de una forma diversa8.
Una aceptación no conforme a la oferta equivale a una nueva
oferta9.
1327. Ejecución antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido
del oferente, o por la naturaleza de la operación o según los usos, la
prestación debe ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se
tiene por celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido
inicio la ejecución.
El aceptante debe dar pronto aviso de la ejecución iniciada a la
otra parte, y en caso de omisión, está obligado al resarcimiento del
daño10.
1328. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La oferta puede
ser revocada mientras el contrato no se haya celebrado. Sin embargo,
si el aceptante ha emprendido de buena fe la ejecución, antes de tener
noticia de la revocación, el oferente está obligado a indemnizarle por
los gastos y pérdidas sufridas por el inicio de la ejecución del contrato.
La aceptación puede ser revocada, siempre que la revocación
llegue a conocimiento del oferente antes de la aceptación.
1329. Oferta irrevocable.- Si el oferente se ha obligado a mantener
firme la oferta por cierto tiempo, la revocación no produce efecto.
En la hipótesis prevista en el párrafo anterior, la muerte o
incapacidad sobrevenida del oferente no quitan eficacia a la oferta,
salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias
desvirtúen tal eficacia.
1330. Fallecimiento o incapacidad del empresario.- La oferta o
aceptación, cuando son realizadas por un empresario en el ejercicio
de su actividad, no pierden eficacia si el empresario fallece o deviene
incapaz antes de la celebración del contrato, salvo que se trate de
pequeños empresarios, o que algo distinto resulte de la naturaleza de
la operación o de otras circunstancias11.
1331. Opción.- Cuando las partes convienen en que una de ellas
8
9
Cfr. Art. 1376, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano (que extiende la consideración
como contraoferta a la aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta).
10
11
937
quedará vinculada a su propia declaración, y que la otra tendrá

facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considera
como oferta irrevocable para los efectos previstos en el art. 1329.
Si no se ha fijado un plazo para la aceptación, el mismo puede
ser establecido por el juez.
1332. Adhesión de otras partes al contrato.- Si otras partes pueden
adherirse a un contrato, y no se han determinado las modalidades de
la adhesión, ésta debe ser dirigida al órgano que haya sido constituido
para la ejecución del contrato o, en ausencia del mismo, a todos los
contratantes originales12.
1333. Contrato con obligación para el solo oferente.- La oferta dirigida
para la celebración de un contrato en el que sólo se deriven
obligaciones para el oferente es irrevocable desde el momento en que
llega a conocimiento de la parte a la que ella está destinada.
El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo
requerido por la naturaleza de la operación o por los usos. En ausencia
de dicho rechazo, el contrato se tiene por celebrado.
1334. Eficacia de los actos unilaterales.- Los actos unilaterales
producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento de
la persona a la que están destinados.
1335. Presunción de conocimiento.- La oferta, la aceptación, la
revocación de éstas y toda otra declaración dirigida a persona
determinada se reputan conocidas en el momento que arriban a la
dirección del destinatario, a menos que éste pruebe que estaba
imposibilitado, sin culpa, para tener noticia de ella13.
1336. Oferta al público.- La oferta al público, cuando contiene los
extremos esenciales del contrato a cuya celebración está dirigida, vale
como oferta, salvo que algo distinto resulte de las circunstancias o de
los usos.
La revocación de la oferta, cuando es realizada de la misma forma
que la oferta o de forma equivalente, es eficaz aun frente a quien no
hubiere tomado conocimiento de ella.
1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desarrollo
de las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben
comportarse según la buena fe.
12
13
Art. 1374, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano.
938
1338. Conocimiento de las causas de invalidez.- La parte que

conociendo, o debiendo conocer, la existencia de una causa de
invalidez del contrato, no da noticia de ella a la otra parte queda
obligada a resarcir el daño causado a ésta, por haber confiado, sin su
culpa, en la validez del contrato.
1339. Inserción automática de cláusulas.- Las cláusulas, los precios
de bienes o servicios impuestos por la ley* se insertan de pleno derecho
en el contrato, aun en sustitución de las cláusulas de otro tenor fijadas
por las partes.
1340. Cláusulas de estilo.- Las cláusulas de estilo se consideran insertas
en el contrato, si no resulta que no han sido queridas por las partes.
1341. Condiciones generales de contratación.- Las condiciones
generales de contratación predispuestas por uno de los contratantes
son eficaces frente al otro, si al momento de la celebración del contrato
el segundo las conoció, o habría debido conocerlas, empleando la
diligencia ordinaria.
En ningún caso tienen efecto, si no han sido específicamente
aprobadas por escrito, las condiciones que establecen, en favor de
quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades
para desistir (recedere) del contrato o para suspender su ejecución, o
que establezcan a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones
a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad
contractual en las relaciones con terceros, prórroga tácita o renovación
del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones de la
competencia de la autoridad judicial14.
1342. Contrato celebrado mediante modelos o formularios.- En los
contratos celebrados mediante la suscripción de modelos o
formularios, predispuestos para regular de modo uniforme
determinadas relaciones contractuales, las cláusulas añadidas al
modelo o al formulario prevalecen sobre las del modelo o formulario,
si fueran incompatibles con las mismas, incluso si éstas no hubieran
sido canceladas15.
Se observan, además, las disposiciones del segundo párrafo del
artículo precedente.
*
“[...] o por las normas corporativistas”, en el texto original de 1942 [N. del T.].
14
15
939
Sección II.
De la causa del contrato
1343. Causa ilícita.- La causa es ilícita cuando es contraria a

normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres.
1344. Contrato en fraude a la ley.- También se reputa ilícita la causa
cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de
una norma imperativa.
1345. Motivo ilícito.- El contrato es ilícito cuando las partes son
determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo ilícito que
ambas tengan en común.
Sección III.
Del objeto del contrato
1346. Requisitos.- El objeto del contrato debe ser posible, lícito y

determinado o determinable.
1347. Posibilidad sobrevenida del objeto.- El contrato sometido a
condición suspensiva o a plazo es válido si la prestación inicialmente
imposible deviene posible antes de la realización de la condición o de
la caducidad del plazo.
1348. Cosas futuras.- La prestación de cosas futuras puede ser
comprometida en el contrato, con excepción de las específicas
prohibiciones de la ley.
1349. Determinación del objeto.- Si la determinación de la prestación
que se deduce del contrato ha sido delegada a un tercero y no resulta
que las partes hayan querido someterse a su mero arbitrio, el tercero
debe proceder con una apreciación equitativa 16 . Si falta la
determinación del tercero o si ésta es manifiestamente inicua o errónea,
la determinación es hecha por el juez.
La determinación confiada al mero arbitrio del tercero no se puede
impugnar si no es probando la mala fe de éste. Si falta la determinación
del tercero y las partes no llegan a un acuerdo para sustituirlo, el
contrato es nulo17.
16
17
940
En la determinación de la prestación, el tercero también debe

tener en cuenta las condiciones generales de la producción a las cuales
el contrato, eventualmente, haga referencia.
Sección IV.
De la forma del contrato
1350. Actos que deben realizarse por escrito.- Deben efectuarse por
escritura pública o por documento privado, bajo sanción de nulidad:
1) Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles.
2) Los contratos que constituyen, modifican o transfieren el
derecho de usufructo sobre bienes inmuebles, el derecho de superficie,
el derecho del enajenante de bienes inmuebles y del enfiteuta.
3) Los contratos que constituyen la comunión de derechos
indicados en los números precedentes.
4) Los contratos que constituyen o modifican las servidumbres
prediales, el derecho de uso sobre bienes inmuebles y el derecho de
habitación.
5) Los actos de renuncia de los derechos indicados en los números
precedentes.
6) Los contratos de redención del fundo enfitéutico.
7) Los contratos de anticresis.
8) Los contratos de locación de bienes inmuebles de duración
superior a nueve años.
9) Los contratos de sociedad o de asociación con los cuales se
confiere el uso y disfrute de bienes inmuebles o de otros derechos reales
inmobiliarios por un tiempo que su supere los nueve años o por un
tiempo indeterminado.
10) Los actos que constituyen rentas perpetuas o vitalicias, sin
perjuicio de las disposiciones relativas a las rentas del Estado.
11) Los actos de división de bienes inmuebles y de otros derechos
reales inmobiliarios.
12) Las transacciones que tienen por objeto controversias relativas
a las relaciones jurídicas mencionadas en los números precedentes.
13) Los demás actos específicamente indicados por la ley.
941
1351. Contrato preliminar. El contrato preliminar es nulo si no es

hecho de la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo18.
1352. Formas convencionales.- Si las partes han convenido por
escrito que adoptarán una determinada forma para la celebración
futura de un contrato, se presume que la forma se establece para la
validez del mismo19.
Capítulo III
De la condición en el contrato
1353. Contrato condicional.- Las partes pueden subordinar la

eficacia o la resolución del contrato o de un pacto específico a un
acaecimiento futuro e incierto.
1354. Condiciones ilícitas o imposibles.- Es nulo el contrato al que
se impone una condición, suspensiva o resolutoria, contraria a normas
imperativas, o al orden público, o a las buenas costumbres.
La condición imposible vuelve nulo el contrato si es suspensiva;
si es resolutoria se tiene por no puesta20.
Si la condición ilícita o imposible es impuesta a un pacto específico
del contrato, se observan, con respecto a la eficacia de dicho pacto,
las disposiciones de los párrafos precedentes, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1419.
1355. Condición meramente potestativa.- Es nula la enajenación de
un derecho o la asunción de un deber que estén subordinadas a una
condición suspensiva que las haga depender de la mera voluntad del
enajenante o del deudor, respectivamente21.
1356. Pendencia de la condición.- Durante la pendencia de la
condición suspensiva, el adquirente de un derecho puede realizar actos
conservatorios22.
El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede,
durante la pendencia de ésta, ejercer dicho derecho, pero el otro
contratante puede realizar actos conservatorios23.
18
19
20
21
22
23
942
1357. Actos de disposición en pendencia de la condición.- Quien tiene

un derecho subordinado a condición suspensiva o resolutoria puede
disponer de aquél, durante la pendencia de ésta; pero los efectos de
cada acto de disposición están subordinados a la misma condición.
1358. Comportamiento de las partes durante el estado de pendencia.-
Encontrándose en pendencia la condición, aquel que se ha obligado,
o que ha alienado un derecho bajo condición suspensiva, o que lo
ha adquirido bajo condición resolutoria, debe comportarse según la
buena fe, a fin de conservar íntegros los intereses de la otra parte.
1359. Realización de la condición. La condición se considera
realizada cuando no se ha verificado por causa imputable a la parte
que tenía interés contrario a la realización de ella.
1360. Retroactividad de la condición. Los efectos de la realización de la
condición se retrotraen al momento en que se celebró el contrato, salvo que
por voluntad de las partes, o por la naturaleza de la relación, los efectos del
contrato o de la resolución tengan que retrotraerse a un momento distinto.
Sin embargo, si la condición resolutoria ha sido impuesta en un
contrato de ejecución continuada o periódica, la realización de ella,
en ausencia de pacto en contrario, no tiene efecto con respecto a las
prestaciones ya ejecutadas.
Capítulo IV
De la interpretación del contrato
1362. Intención de los contratantes.- Al interpretar el contrato se

debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin limitarse
al sentido literal de las palabras.
Para determinar la común intención de las partes, se debe evaluar
su comportamiento integral, incluso el que es posterior a la celebración
del contrato.
1363. Interpretación integral de las cláusulas.- Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose
a cada una el sentido que resulta de la integridad del acto24.
24
943
1364. Expresiones generales.- Por cuanto generales que fueren las

expresiones empleadas en el contrato, éste no comprende sino los
objetos sobre los cuales las partes se han propuesto contratar.
1365. Indicaciones con valor ejemplificativo.- Cuando en un contrato
se ha expresado un caso, con el fin de explicar un pacto, no se
presumen excluidos los casos no expresados, a los cuales, con arreglo
a la razón, se pueda extender el mismo pacto.
1366. Interpretación de buena fe.- El contrato debe ser interpretado
con arreglo a la buena fe25.
1367. Conservación del contrato.- En caso de duda, el contrato o
las cláusulas específicas deben interpretarse en el sentido que les
permita tener algún efecto, y no en aquel sentido con el cual no
tendrían ninguno.
1368. Prácticas generales con valor interpretativo.- Las cláusulas
ambiguas se interpretan de acuerdo con la práctica general del lugar
donde el contrato ha sido celebrado.
En los contratos en los que una de las partes es un empresario,
las cláusulas ambiguas se interpretan según la práctica general del
lugar donde la empresa tiene su sede.
1369. Expresiones con varios sentidos.- En la duda, las expresiones
que pueden tener varios sentidos deben ser entendidas en el sentido
más conveniente según la naturaleza y el objeto del contrato26.
1370. Interpretación contra el autor de la cláusula.- Las cláusulas
incluidas en las condiciones generales de contratación o en modelos o
formularios predispuestos por uno de los contratantes se interpretan,
en la duda, en favor del otro27.
1371. Reglas finales.- En todos los casos en que, no obstante la
aplicación de las normas contenidas en este capítulo, el contrato siga
siendo oscuro, éste debe ser entendido en el sentido menos gravoso
para el obligado si el contrato es a título gratuito, y en el sentido en
que realice una equitativa armonización de los intereses de las partes
si es a título oneroso.
25
26
Cfr. art. 170 Cód. Civ. peruano.
27
944
Capítulo V
De los efectos del contrato
Sección I.
Disposiciones generales
1372. Eficacia del contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre

las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas
admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos
previstos por la ley28.
1374. Integración del contrato.- El contrato obliga a las partes no
sólo a cuanto se ha expresado en él, sino también a todas las
consecuencias que derivan de él según la ley o, en ausencia de ésta,
según los usos y la equidad.
1375. Ejecución de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con
arreglo a la buena fe29.
1376. Contrato con efectos reales.- En los contratos que tienen por
objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la
constitución o la transferencia de un derecho real, o bien la
transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten
y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
legítimamente manifestado.
1381. Promesa de la obligación o del hecho del tercero.- El que ha
prometido la obligación o el hecho de un tercero está obligado a
indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no
cumple el hecho prometido30.
Sección II.
De la cláusula penal y de las arras
1382. Efectos de la cláusula penal.- La cláusula con la que se

conviene que en caso de incumplimiento o retardo en el
28
29
30
945
cumplimiento uno de los contratantes está obligado a una

determinada prestación, tiene el efecto de limitar el resarcimiento
a la prestación prometida, si no se ha convenido que el daño ulterior
será resarcido31.
El monto de la pena es debido con independencia de la prueba
del daño.
1383. Prohibición de acumulación.- El acreedor no puede demandar
al mismo tiempo la prestación principal y el monto de la pena, si ésta
no ha sido estipulada para el simple retardo.
1384. Reducción del monto de la pena.- El monto de la pena no
puede ser reducido equitativamente por el juez si la obligación
principal ha sido ejecutada en parte, o si es manifiestamente
excesivo, siempre teniendo en cuenta el interés que el acreedor tenía
en el cumplimiento.
1385. Arras confirmatorias.- Si al momento de la celebración del
contrato una parte da a la otra, a título de arras, una suma de dinero
o una cantidad de otras cosas fungibles, las arras, en caso de
cumplimiento, deben ser restituidas o imputadas a la prestación
debida.
Si la parte que ha dado las arras no ha cumplido, la otra puede
desistir del contrato, y conservar las arras; en cambio, si el que no
cumple es la parte que ha recibido las arras, la otra puede desistir del
contrato y exigir el doble de las arras.
Sin embargo, si la parte que no ha incumplido prefiere demandar
la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño es
regulado por las normas generales.
1386. Arras penitenciales.- Si en el contrato se ha estipulado el
derecho de desistimiento (recesso) para una o ambas partes, las arras
sólo tienen la función de contraprestación del desistimiento.
En este caso, el que desiste pierde las arras que ha dado, o debe
restituir el doble de las que ha recibido32.
31
32
946
Capítulo VI
De la representación
1387. Fuentes de la representación.- El poder de representación es

conferido por la ley o por el interesado33.
1388. Contrato celebrado por el representante.- El contrato celebrado
por el representante en nombre e interés del representado, dentro de
los límites a él conferidos, produce efectos, directamente, frente al
representado34.
1389. Capacidad del representante y del representado.- Cuando la
representación es conferida por el interesado, para la validez del
contrato celebrado por el representante basta que éste tenga la capacidad
de entender y de querer, teniendo en cuanta la naturaleza y contenido
del contrato mismo, siempre que el representado sea legalmente capaz.
En todos los casos, para la validez del contrato celebrado por el
representante es necesario que el contrato no esté prohibido al
representado.
1390. Vicios de la voluntad.- El contrato es anulable en caso de
vicio de la voluntad del representante. Sin embargo, cuando el vicio
concierne a elementos predeterminados por el representado, el
contrato es anulable sólo si la voluntad de éste estuvo viciada35.
1391. Estados subjetivos relevantes.- En los casos en que es relevante
el estado de buena o mal fe, de conocimiento o de ignorancia de
determinadas circunstancias, se tiene en cuenta la persona del
representante, a menos que se trate de elementos predeterminados
por el representado.
En ningún caso el representado que actúe de mala fe puede
beneficiarse del estado de ignorancia o de buena fe del representante.
1392. Forma del apoderamiento.- El apoderamiento no tiene efecto
si no es conferido bajo las formas prescritas para el contrato que el
representante debe celebrar.
33
Cfr. art. 145 Cód. Civ. peruano. En un rapto de originalidad, y en manifiesta
ignorancia de conocimiento de los conceptos fundamentales del derecho
civil, nuestro legislador traduce “facultad de representación”. En el resto de
la regulación se habla de “poder”.
34
35
947
1393. Justificación de los poderes del representante.- El tercero que

se vincula con el representante siempre puede exigir que éste justifique
sus poderes y, si la representación resulta de un acto escrito, que le dé
una copia firmada de esta última36.
1394. Conflicto de intereses.- El contrato celebrado por el
representante en conflicto de intereses con el representado puede ser
anulado si así lo demanda el representado, y si el conflicto era conocido
o reconocible por el tercero.
1395. Contrato consigo mismo.- Es anulable el contrato que el
representante celebra consigo mismo, para sí o como representante
de otra parte, a menos que el representado lo haya autorizado
específicamente a ello o que el contenido del contrato haya sido
determinado en modo tal de impedir la posibilidad de conflicto de
intereses.
La impugnación sólo puede ser interpuesta por el representado37.
1396. Modificación y extinción del apoderamiento.- Las
modificaciones y la revocación del apoderamiento deben ser puesta
en conocimiento de los terceros a través de medios idóneos. En caso
contrario, ellas no son oponibles a los terceros, si no se prueba que
estos las conocían al momento de la celebración del contrato.
Las otras causas de extinción del poder de representación
conferido por el interesado no son oponibles a los terceros que las
hayan ignorado sin culpa propia.
1397. Restitución del documento de la representación.- El
representante está obligado a restituir el documento del cual resultan
sus poderes, cuanto estos han cesado.
1398. Representación sin poder.- Aquel que establece vínculos como
representante sin tener poderes para ello o excediendo los límites de
la facultad a él conferida, es responsable del daño que el tercero
contrayente ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez
del contrato38.
1399. Ratificación.- En la hipótesis prevista en el artículo anterior,
el contrato puede ser ratificado por el interesado, con observancia de
las formas prescritas para la celebración del mismo.
36
37
38
948
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero no se perjudican los

derechos de terceros.
El tercero y el que establece vínculos como representante pueden
poner fin al contrato, si así lo acuerdan, antes de la ratificación.
El tercero vinculado puede invitar al interesado a pronunciarse
sobre la ratificación, si da a éste un plazo, luego de cuyo vencimiento,
y en caso de silencio, la ratificación se considera negada.
La facultad de ratificación se transmite a los herederos.
1400. Formas especiales de representación.- Las formas especiales
de representación en las empresas agrícolas o comerciales son
reguladas en el libro V.
Capítulo VII
Del contrato por persona a nombrar
1401. Reserva de nombramiento del contratante.- En el momento de

la celebración del contrato una parte puede reservarse la facultad de
nombrar posteriormente a la persona que debe adquirir los derechos
y asumir las obligaciones nacientes del mismo contrato39.
Art. 1402. Plazo y modalidad de la declaración de nombramiento.-
La declaración de nombramiento debe ser comunicada a la otra parte
dentro del plazo de tres días contados a partir de la celebración del
contrato, si las partes no han establecido un plazo distinto40.
La declaración no tiene efecto si no va acompañada de la
aceptación de la persona nombrada o si no existe un apoderamiento
anterior al contrato41.
Art. 1403. Formas y publicidad.- La declaración de nombramiento
y el apoderamiento o la aceptación de la persona nombrada no tienen
efecto si no revisten la misma forma que las partes han empleado
para el contrato, aun cuando no esté prescrita por la ley42.
Si para el contrato se ha requerido con determinados efectos una
forma de publicidad, debe hacerse pública, para los mismos efectos,
39
40
Cfr. art. 1474, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano
41
42
949
la declaración de nombramiento, con la indicación del acto

apoderamiento o de la aceptación de la persona nombrada.
Art. 1404. Efectos de la declaración de nombramiento.- Cuando la
declaración de nombramiento ha sido realizada válidamente, la
persona nombrada adquiere los derechos y asume las obligaciones
derivadas del contrato con efecto desde el momento en que este fue
estipulado43.
Art. 1405. Efectos de la falta de declaración de nombramiento.- Si la
declaración de nombramiento no se realiza válidamente en el plazo
establecido por la ley o por las partes, el contrato produce sus efectos
entre los contratantes originales44.
Capítulo VIII
De la cesión del contrato
1406. Noción.- Cualquiera de las partes puede hacerse sustituir

por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con
prestaciones recíprocas, si éstas todavía no se han cumplido, y siempre
que la otra parte consienta ello45.
1407. Forma.- Si una parte ha consentido previamente a que la
otra se haga sustituir por un tercero en las relaciones derivadas del
contrato, la sustitución es eficaz frente a él desde el momento en que
la sustitución le ha sido notificada o en que la ha aceptado46.
Si todos los elementos del contrato resultan de un documento en
el cual se ha insertado la cláusula “a la orden” u otra equivalente, el
giro del documento produce la sustitución del girado en la posición
del girador.
1408. Relaciones entre contratante cedido y cedente.- El cedente queda
liberado de sus obligaciones frente al contratante cedido desde el
momento en que la sustitución deviene eficaz frente a éste
Sin embargo, el contratante cedido, si ha declarado que no libera
al cedente, puede accionar contra él en caso de que el cesionario no
cumpla las obligaciones asumidas.
43
44
45
Cfr. art. 1435, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano.
46
950
En el caso previsto en el párrafo precedente, el contratante cedido

debe dar noticia al cedente del incumplimiento del cesionario, dentro
de quince días contados a partir aquel en que se ha verificado el
incumplimiento; en caso contrario, está obligado al resarcimiento del
daño47.
1409. Relaciones entre contratante cedido y cesionario.- El contratante
cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones derivadas
del contrato, pero no aquellas fundadas en otras relaciones con el
cedente, salvo que haya hecho expresa reserva al momento en que ha
consentido la sustitución48.
1410. Relaciones entre cedente y cesionario.- El cedente está obligado
a garantizar la validez del contrato49.
Si el cedente asume la garantía del cumplimiento del contrato, él
responde como un fiador por las obligaciones del contratante cedido50.
Capítulo IX
Del contrato en favor de tercero
1411. Contrato en favor de tercero.- Es válida la estipulación en

favor de un tercero, siempre que el estipulante tenga interés en ello51.
Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho frente al
promitente por efecto de la estipulación52. Ésta, sin embargo, puede
ser revocada o modificada por el estipulante, en tanto el tercero no
haya declarado, también frente al promitente, que pretende
beneficiarse de ella.
En caso de revocación de la estipulación de rechazo del tercero a
beneficiarse de ella, la prestación queda a beneficio del estipulante, a
menos que algo diverso resulte de la voluntad de las partes o de la
naturaleza del contrato53.
1412. Prestación al tercero luego de la muerte del estipulante.- Si la
prestación debe ser hecha al tercero luego de la muerte del estipulante,
47
48
49
50
Art. 1438, 2o párrafo, Cód. Civ. peruano.
51
Cfr. art. 1457, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano.
52
53
951
éste puede revocar el beneficio incluso con una disposición

testamentaria, y aun cuando el tercero haya declarado su intención
de beneficiarse de ella, salvo que, en este último caso, el estipulante
hubiere renunciado por escrito al poder de revocar.
La prestación debe ser ejecutada en favor de los herederos del
tercero si éste muere antes que el estipulante, siempre que el beneficio
no hubiere sido revocado, o que el estipulante no hubiere dispuesto
diversamente54.
1413. Excepciones oponibles por el promitente al tercero.- El
promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el
contrato de cual el tercero deriva su derecho, pero no aquellas
fundadas en otras relaciones entre promitente y estipulante55.
Capítulo X
De la simulación
1414. Efectos de la simulación entre las partes.- El contrato simulado

no produce efectos entre las partes.
Si las partes han querido celebrar un contrato un contrato diverso
del aparente, tiene efectos entre ellas el contrato disimulado, siempre
que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de este último56.
Las disposiciones precedentes se aplicarán también a los actos
unilaterales dirigidos a una persona determinada que fueren simulados
por acuerdo entre el declarante y el destinatario.
1415. Efectos de la simulación respecto a terceros.- La simulación no
puede oponerse, ni por las partes contratantes, ni por sus
causahabientes ni por los acreedores del alienante simulado, a los
terceros que de buena fe hubieren adquirido derechos del titular
aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda
de simulación57.
Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes,
cuando ella perjudica sus derechos.
54
55
56
57
952
1416. Relaciones con los acreedores.- La simulación no puede ser

opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que
de buena fe hubiere realizado actos de ejecución sobre bienes que
fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del alienante simulado pueden hacer valer la
simulación que perjudica sus derechos, y en caso de conflicto con los
acreedores quirografarios del adquirente simulado, son preferidos a
estos, si su crédito es anterior al acto simulado.
1417. Prueba de la simulación.- La prueba por testigos de la
simulación es admisible sin límites, si la demanda es interpuesta por
acreedores o por terceros, siempre que esté dirigida a hacer valer la
ilicitud del contrato disimulado, y también cuando hubiere sido
interpuesta por las partes.
Capítulo XI
De la nulidad del contrato
1418. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es nulo cuando

es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo
contrario.
Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los
requisitos indicados por el art. 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud
de los motivos en el caso indicado por el art. 1345 y la falta en el
objeto de los requisitos establecidos en el art. 1346.
El contrato también es nulo en los demás casos establecidos por
la ley.
1419. Nulidad parcial.- La nulidad parcial de un contrato, o la
nulidad de cláusulas específicas, comporta la nulidad de todo el
contrato, si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin
aquella parte de su contenido que es afectada por la nulidad.
La nulidad de cláusulas específicas no comporta la nulidad del
contrato cuando las cláusulas nulas son sustituidas de derecho por
normas imperativas58.
1420. Nulidad del contrato plurilateral.- En los contratos con más
de dos partes, en los cuales las prestaciones de cada una están dirigidas
58
Art. 224, 2o párrafo, Cód. Civ. peruano.
953
a la obtención de un fin común, la nulidad que afecta el vínculo de

una sola de las partes no comporta la nulidad del contrato, salvo que,
de acuerdo con las circunstancias, la participación de aquélla deba
considerarse esencial59.
1421. Legitimación para la acción de nulidad.- Salvo disposición
diversa de la ley, la nulidad puede ser hecha valer por todo aquel que
tenga interés en ello, y puede ser determinada, de oficio, por el juez60.
1422. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad.- La acción para
hacer declarar la nulidad no está sujeta a prescripción, sin perjuicio
de los efectos de la usucapión y de la prescripción de las acciones de
repetición.
1423. Inadmisibilidad de la convalidación.- El contrato nulo no puede
ser convalidado, a menos que la ley disponga lo contrario61.
1424. Conversión del contrato nulo.- El contrato nulo puede producir
los efectos de un contrato distinto, si contiene los requisitos de sustancia
y forma de éste, y siempre que, teniendo en cuenta el fin perseguido
por las partes, se deba considerar que ellas habrían deseado que esto
ocurriera, de haber conocido la nulidad.
Capítulo XII
De la anulabilidad del contrato
Sección I.
De la incapacidad
1425. Incapacidad de las partes.- El contrato es anulable si una de

las partes era legalmente incapaz para contratar.
Es igualmente anulable, cuando concurren las condiciones
establecidas en el art. 428, el contrato estipulado por una persona
incapaz de entendimiento y de voluntad.
1426. Engaños empleados por el menor de edad.- El contrato no es
anulable si el menor ha ocultado con engaños su minoría de edad;
empero, la simple declaración que él hiciere, de ser un mayor de edad,
no es obstáculo para la impugnación del contrato.
59
60
61
954
Sección II.
De los vicios del consentimiento
1427. Error, violencia y dolo.- El contratante cuyo consentimiento

hubiere sido dado por error, u obtenido con violencia, o propiciado
mediante dolo, puede demandar la anulabilidad del contrato, según
las disposiciones siguientes62.
1428. Relevancia del error.- El error es causa de anulabilidad del contrato
cuando es esencial y cuando es reconocible para el otro contratante63.
1429. Errol esencial.- El error es esencial:
1) Cuando recae sobre la naturaleza u objeto del contrato.
2) Cuando recae sobre la identidad del objeto de la prestación, o
bien sobre una cualidad del mismo, que según la apreciación general
y en relación con las circunstancias debe considerarse determinante
del consentimiento64.
3) Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la
persona del otro contratante, siempre que la identidad o las cualidades
hayan sido determinantes del consentimiento65.
4) Cuando, tratándose de error de derecho, ha sido la única razón
o la razón principal del contrato66.
1430. Error de cálculo.- El error de cálculo no da lugar a la
anulabilidad del contrato, sino solamente a una rectificación, salvo
que, al concretizarse en un error en la cantidad, haya sido
determinante del consentimiento.
1431. Error reconocible.- El error se considera reconocible cuando,
a juzgar del contenido, las circunstancias del contrato, o de las
cualidades de los contratantes, una persona de diligencia normal
hubiese podido advertirlo67.
1432. Mantenimiento del contrato rectificado.- La parte en error no
puede demandar la anulabilidad del contrato si antes de que poder
sufrir perjuicio, la otra parte ofrece ejecutar el contrato de modo
62
Art. 221, núm. 2, Cód. Civ. peruano.
63
64
Art. 202, n. 1, Cód. Civ. peruano.
65
66
67
955
conforme al contenido y a las modalidades del contrato que la primera

pretendía concluir68.
1433. Error en la declaración o la su transmisión de la misma.- Las
disposiciones de los artículos precedentes también se aplican en el
caso en que el error recae sobre la declaración, o cuando la declaración
hubiese sido transmitida de manera inexacta, por parte de la persona
u entidad que tenía el encargo de hacerlo69.
1434. Violencia.- La violencia es causa de anulabilidad del
contrato, incluso cuando hubiese sido ejercida por un tercero70.
1435. Características de la violencia.- La violencia debe ser de tal
naturaleza que logre impresionar a una persona sensata, y suscitarle
el temor de que ella o sus bienes quedarán expuestos a un mal injusto
y notorio71. En esta materia, se tienen en cuenta la edad, el sexo y las
condiciones de la persona72.
1436. Violencia dirigida contra terceros.- La violencia también es
causa de anulabilidad del contrato cuando el mal con el que se
amenaza concierne a la persona o bienes del cónyuge del contratante,
o de un descendiente o ascendiente de éste.
Si el mal con el que se amenaza concierne a otras personas, la
anulabilidad del contrato se remite a la prudente evaluación de las
circunstancias por parte del juez73.
1437. Temor reverencial.- El mero temor reverencial no es causa
de anulabilidad del contrato74.
1438. Amenaza de hacer valer un derecho.- La amenaza de hacer
valer un derecho puede ser causa de anulabilidad del contrato sólo
cuando está dirigida a conseguir ventajas injustas75.
1439. Dolo.- El dolo es causa de anulabilidad del contrato cuando
los engaños empleados por uno de los contratantes han sido tales que
la otra parte no habría contratado en ausencia de ellos76.
68
69
70
71
72
73
Cfr. art. 215, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano.
74
75
76
956
Cuando los engaños han sido empleados por un tercero, el

contrato es anulable si fueron conocidos para el contratante que ha
obtenido ventaja de ellos77.
1440. Dolo incidental.- Si los engaños no han sido tales de
determinar el consentimiento, el contrato es válido, aun cuando en
ausencia de aquéllos se hubiese celebrado en condiciones distintas;
pero el contratante que incurrió en mala fe responde de los daños78.
Sección III.
De la acción de anulabilidad
1441. Legitimación.- La anulabilidad del contrato puede ser

demandada sólo por la parte en cuyo interés aquella ha sido concedida
por la ley.
1442. Prescripción.- La acción de anulabilidad prescribe a los cinco años.
Cuando la anulabilidad depende de vicio del consentimiento o
de incapacidad legal, el plazo corre desde el día en que cesó la
violencia, en que fue descubierto el error o el dolo, en que cesó el
estado de interdicción o de inhabilitación, o en que el menor ha
alcanzado la mayoría de edad.
En los demás casos, el plazo corre desde el día de la celebración
del contrato.
La anulabilidad puede ser opuesta por la parte demandada para
la ejecución del contrato, aun cuando hubiere prescrito la acción para
hacerla valer.
1443. Repetición contra el contratante incapaz.- Si el contrato es
anulado por incapacidad de uno de los contratantes, este no está
obligado a restituir al otro la prestación recibida, salvo dentro de los
límites en los que esta ha sido de ventaja para él79.
1444. Convalidación.- El contrato anulable puede ser convalidado
por el contratante al que corresponde la acción de anulación, mediante
un acto que contenga la mención del contrato y del motivo de la
anulabilidad, y la declaración de que se pretende convalidarlo80.
77
78
Art. 211, Cód. Civ. peruano.
79
80
957
El contrato puede ser convalidado si el contratante al que

correspondía la acción de anulabilidad ha dado ejecución al mismo,
voluntariamente, y teniendo conocimiento del motivo de la
anulabilidad81.
La convalidación no tiene efecto si quien la realiza no está en
condición de celebrar válidamente el contrato.
1445. Efectos de la anulabilidad frente a terceros.- La anulabilidad
que no depende de incapacidad legal no perjudica los derechos
adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, sin perjuicio de
los efectos de la inscripción de la demanda de anulabilidad.
1446. Anulabilidad del contrato plurilateral.- En los contratos indicados
en el art. 1420 la anulabilidad que atañe al vínculo de una sola de las
partes no comporta la anulación del contrato, salvo que la participación
de ella deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias.
Capítulo XIII
De la rescisión del contrato
1447. Contrato celebrado en estado de peligro.- El contrato con el

cual una parte ha asumido obligaciones bajo condiciones inicuas,
debido a necesidad conocida por la contraparte, de salvarse a sí misma
o a otro del peligro inminente de un daño grave a la persona, puede
ser rescindido mediante demanda de la parte que se ha obligado.
El juez, al dictaminar la rescisión, puede, según las circunstancias,
asignar una compensación equitativa a la otra parte, por la obra
prestada.
1448. Acción general de rescisión por lesión.- Si existe desproporción
entre la prestación de una parte y la de la otra, y si la desproporción
ha dependido de la situación de necesidad de una parte, del cual la
otra se ha aprovechado para obtener ventaja, la parte damnificada
puede demandar la rescisión del contrato82.
La acción no es admisible si la lesión no excede de la mitad del
valor que la prestación realizada o prometida por la parte damnificada
tenía al momento del contrato83.
81
82
83
958
La lesión debe mantenerse hasta el momento en que la

demanda se interpone.
No pueden rescindirse por causa de lesión los contratos aleatorios.
Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la
partición hereditaria.
1449. Prescripción.- La acción de rescisión prescribe al año de la
celebración del contrato, pero si el hecho constituye delito, se aplica el
último párrafo del artículo 2947.
La rescindibilidad del contrato no puede ser opuesta en vía de
excepción cuando la acción ha prescrito.
1450. Oferta de modificación del contrato.- El contratante contra el
cual se demanda la rescisión puede evitarla si ofrece una modificación
del contrato suficiente como para restablecer la equidad.
1451. Inadmisibilidad de la convalidación.- El contrato rescindible
no puede ser convalidado.
1452. Efectos de la rescisión con respecto a terceros.- La rescisión del
contrato no perjudica los derechos adquiridos por terceros, sin perjuicio
de los efectos de la inscripción de la demanda de rescisión.
Capítulo XIV
De la resolución del contrato
Sección I.
De la resolución por incumplimiento.
1453. Posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento.- En los

contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes
no cumple sus obligaciones, el otro puede, a su elección, requerir el
cumplimiento o la resolución del contrato, sin perjuicio, en cualquier
caso, del resarcimiento del daño84.
La resolución también puede ser demandada cuando el juicio ha
sido promovido para obtener el cumplimiento, pero no se puede
requerir el cumplimiento cuando se ha demandado la resolución.
A partir de la fecha de la demanda de resolución, aquel que
incumplió ya no puede cumplir su obligación85.
84
85
Art.. 1428, 2o párrafo, Cód. Civ. peruano.
959
1454. Intimación al cumplimiento.- Ante el incumplimiento de una

de las partes, la otra puede intimarla, por escrito, para que cumpla
dentro de un plazo razonable, con la declaración de que si dicho plazo
se vence inútilmente, el contrato se tendrá, sin más, por resuelto86.
El plazo no puede ser inferior a quince días, salvo pacto distinto
de las partes, o salvo que por la naturaleza del contrato, o según los
usos, resulte razonable un plazo menor.
Transcurrido el plazo sin que el contrato sea cumplido, éste queda
resuelto de pleno derecho87.
1455. Relevancia del incumplimiento.- El contrato no se puede
resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa
importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra.
1456. Cláusula resolutoria expresa.- Los contratantes pueden
convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que
una determinada obligación no sea cumplida según las modalidades
establecidas88.
En este caso, la resolución se produce de pleno derecho, cuando
la parte interesada declara a la otra que pretende valerse de la cláusula
resolutoria89.
1457. Plazo esencial para una de las partes.- Si el término fijado
para la prestación de una de las partes debe considerarse esencial en
interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si pretende
exigir su ejecución, no obstante el vencimiento del plazo, debe dar
noticia a la otra parte dentro de tres días.
En caso contrario, el contrato se entiende resuelto de pleno de
derecho, aun cuando no se hubiera pactado expresamente la
resolución.
1458. Efectos de la resolución.- La resolución del contrato por
incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en el
caso de los contratos de ejecución continuada o periódica, con respecto
86
87
88
89
960
a los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones

ya ejecutadas.
La resolución, aun cuando hubiere sido pactada expresamente,
no perjudica los derechos adquiridos por terceros, sin perjuicio de los
efectos de la inscripción de la demanda de resolución.
1459. Resolución del contrato plurilateral.- En los contratos indicados
en el art. 1420, el incumplimiento de una de las partes no comporta la
resolución del contrato respecto de las demás, salvo que la prestación
faltante deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias90.
1460. Excepción de incumplimiento.- En los contratos con
prestaciones recíprocas, cualquiera de los contratantes puede negarse
a cumplir su obligación mientras que el otro no cumpla o no ofrezca
cumplir, contemporáneamente, su propia obligación, salvo que las
partes hubieran fijado plazos distintos para el cumplimiento, o si éstos
resultaran de la naturaleza misma del contrato91.
Sin embargo, no puede negarse la ejecución si, teniendo en cuenta
las circunstancias, la negativa es contraria a la buena fe.
1461. Mutación en las condiciones patrimoniales de los contratantes.-
Cualquiera de los contratantes puede suspender la ejecución de la
prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales del otro han
devenido tales que ponen en peligro evidente la realización de la
contraprestación, salvo que se haya otorgado una garantía idónea92.
1462. Cláusula limitativa de la proponibilidad de excepciones.- La
cláusula con la cual se establece que una de las partes no puede oponer
excepciones con el fin de evitar o retardar la prestación debida, no
tiene efecto para las excepciones de nulidad, de anulabilidad y de
rescisión del contrato.
En los casos en que la cláusula es eficaz, el juez, si reconoce que
concurren graves motivos, puede, sin embargo, suspender la condena,
e imponer, de ser el caso, una caución.
90
91
92
961
Sección II.
De la imposibilidad sobrevenida
1463. Imposibilidad total.- En los contratos con prestaciones

recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la
prestación debida no puede exigir la contraprestación, y debe restituir
lo que ya haya recibido, según las normas relativas a la repetición del
pago indebido93.
1464. Imposibilidad parcial.- Cuando la prestación de una parte
deviene sólo parcialmente imposible, la otra parte tiene derecho a la
correspondiente reducción de la prestación por la primera, y puede
desistir (recedere) del contrato en caso de que no tenga un interés
apreciable en el cumplimiento parcial94.
1465. Contrato con efectos traslativos o constitutivos.- En los
contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada, o
que constituyen o transfieren derecho reales, la pérdida de la cosa
por causa no imputable al transferente no libera al adquirente de la
obligación de ejecutar la contraprestación, aunque la cosa no le haya
sido entregada.
La misma disposición se aplica en el caso en que el efecto traslativo
o constitutivo sea diferido hasta el vencimiento de un plazo.
Cuando el objeto de la transferencia sea una cosa determinada
sólo en su género, el adquirente no queda liberado de la obligación de
ejecutar la contraprestación si el transferente ha realizado la entrega,
o si la cosa ha sido individuada.
En todos los casos, el adquirente queda liberado de su obligación
si la transferencia estaba sometida a condición suspensiva y si la
imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición.
1466. Imposibilidad del contrato plurilateral.- En los contratos
indicados en el art. 1420, la imposibilidad de la prestación de una de
las partes no comporta la disolución del contrato respecto de las demás,
salvo que la prestación faltante se deba considerar esencial, de acuerdo
con las circunstancias95.
93
94
95
962
Sección III.
De la excesiva onerosidad
1467. Contrato con prestaciones recíprocas.- En los contratos de

ejecución continuada o periódica, o en los de ejecución diferida, si la
prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa por la
verificación de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
que debe dicha prestación puede demandar la resolución del contrato,
con los efectos establecidos en el artículo 145896.
1468. Contrato con obligaciones para sólo una de las partes.- En la
hipótesis prevista en el artículo anterior, si se trata de un contrato en
el que sólo una de las partes ha asumido obligaciones, ésta puede
pedir una reducción de su prestación, o bien una modificación en las
modalidades de ejecución, que sean suficientes para volverla equitativa
de nuevo97.
1469. Contrato aleatorio.- Las normas de los artículos anteriores
no se aplican a los contratos que son aleatorios por naturaleza o por
voluntad de las partes98.
Capítulo XIV-BIS
De los contratos del consumidor
(Capítulo inserto por el art. 25 de la Ley n. 52 del 6.2.1996)
1469bis. Cláusulas vejatorias en el contrato entre comerciante profesional

y consumidor.- En el contrato celebrado entre el consumidor y el
profesional (professionista), se consideran vejatorias las cláusulas que,
aun en caso de buena fe, determinan para el consumidor un significativo
desequilibrio de los derechos y obligaciones que derivan del contrato.
Con respecto al contrato descrito en el primer párrafo, el
consumidor es la persona física que actúa por fines ajenos a la
actividad empresarial o profesional eventualmente practicada. El
profesional es la persona física o jurídica, pública o privada, que en el
marco de su actividad empresarial o profesional utiliza el contrato
referido en el primer párrafo.
96
97
98
Cfr. art. 1441, n. 2, Cód. Civ. peruano.
963
Se presumen vejatorias, salvo prueba en contrario, las cláusulas

que tienen por objeto, o que generan el efecto de:
1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de
muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho u
omisión del profesional.
2) Excluir o limitar las acciones o derechos del consumidor frente
al profesional u otra parte, en caso de incumplimiento total o parcial,
o de cumplimiento inexacto, por parte del profesional.
3) Excluir o limitar la oponibilidad por parte del consumidor de
la compensación de una deuda frente al profesional, con un crédito
alegado frente a este último.
4) Prever un compromiso definitivo del consumir mientras la
ejecución de la prestación del profesional está subordinada a una
condición cuyo cumplimiento depende únicamente de su voluntad.
5) Permitir al profesional que conserve una suma de dinero
entregada por el consumidor en caso de que este último no celebre el
contrato o desista del mismo, sin prever el derecho del consumidor a
exigir del profesional el doble de la suma entregada si es este último el
que no celebra el contrato o quien desiste de él.
6) Imponer al consumidor, en caso de incumplimiento o retardo
en el cumplimiento, el pago de una suma de dinero a título de
resarcimiento, cláusula penal u otro título equivalente, de monto
manifiestamente excesivo.
7) Reconocer sólo al profesional, y no al consumidor, la facultad
de desistir del contrato, así como permitir al profesional conservar,
aunque fuera parcialmente, la suma entregada por el consumir a título
de retribución por prestaciones todavía no ejecutadas, cuando sea el
profesional el que desiste del contrato.
8) Permitir al profesional desistir de contratos a tiempo
indeterminado, sin un previo aviso razonable, salvo el caso en que
medie justa causa.
9) Establecer un plazo excesivamente anticipado con respecto al
vencimiento del contrato para comunicar la negativa a efectos de evitar
la prórroga tácita o renovación.
10) Prever la extensión de la adhesión del consumidor a cláusulas
que no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la celebración del
contrato.
964
11) Permitir al profesional modificar unilateralmente las cláusulas

del contrato, o bien las características del producto o del servicio a
proveer, sin un motivo justificado e indicado en el contrato mismo.
12) Establecer que el precio de bienes o de los servicios será
determinado al momento de la entrega o de la prestación.
13) Permitir al profesional que aumente el precio del bien o del
servicio sin que el consumidor pueda desistir si el preciso resulta
excesivamente elevado con respecto al originalmente acordado.
14) Reservar al profesional el poder de determinar la conformidad
del bien vendido o del servicio prestado con respecto al previsto en el
contrato, o conferir al profesional el derecho exclusivo de interpretar
una cláusula, sin importar cuál sea, del contrato.
15) Limitar la responsabilidad del profesional con respecto a las
obligaciones derivadas de los contratos estipulados en su nombre por
mandatarios, o subordinar el cumplimiento de tales obligaciones al
respeto de particulares formalidades.
16) Limitar o excluir la oponibilidad de la excepción de
incumplimiento por parte del consumidor.
17) Permitir al profesional sustituirse por un tercero en las
relaciones derivadas del contrato, en el caso de previo consentimiento
del consumidor, cuando resulte disminuida la protección de los
derechos de este último,
18) Establecer a cargo del consumidor caducidades, limitaciones
a la facultad de oponer excepciones, derogaciones de competencia de
la autoridad judicial, limitaciones a los reclamos y pruebas, inversiones
o modificaciones de la carga de la prueba, restricciones a la libertad
contractual en las relaciones con terceros.
19) Establecer como sede del foro competente sobre las
controversias una localidad distinta de aquella que es de residencia o
domicilio electivo del consumidor.
20) Prever la enajenación de un derecho o la asunción de una obligación
como subordinada a una condición suspensiva, dependiente de la mera
voluntad del profesional frente a una obligación, inmediatamente eficaz,
del consumidor. Queda a salvo lo dispuesto en el art. 1355.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros
a tiempo indeterminado, el profesional puede, en derogación de los
numerales 8) y 11) del tercer párrafo:
965
1) Desistir, siempre que exista un motivo justificado, sin previo

aviso, y si da comunicación inmediata de ello al consumidor.
2) Modificar, siempre que exista justificado motivo, las
condiciones del contrato, si da previo aviso de ello dentro de un plazo
razonable al consumidor, que tiene derecho de desistir del contrato.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios
financieros, el profesional puede modificar, sin previo aviso, siempre
que exista un justificado motivo derogatorio de los numerales 12) y
13) del tercer párrafo, la tasa de interés o el monto de toda otra
carga relativa a la prestación financiera originalmente convenidos,
si da inmediata comunicación al consumidor que tiene derecho de
desistir del contrato.
Los numerales 8), 11), 12) y 13) del tercer párrafo no se aplican a
los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios, instrumentos
financieros y otros productos o servicios cuyo precio esté sujeto a las
fluctuaciones de un curso o de un indicador de bolsa o de una tasa de
mercado financiero, no controlado por el profesional, así como la
compraventa de moneda extranjera, de cheques de viaje, o de timbres
postales internacionales en moneda extranjera.
Los numerales 12) y 13) del tercer párrafo no se aplican a las
cláusulas de indexación de precios, siempre que sean permitidas por
la ley, a condición de que las modalidades de variación sean
expresamente descritas.
1469ter. Determinación del carácter vejatorio de las cláusulas.- El
carácter vejatorio de una cláusula es evaluado teniendo en cuenta la
naturaleza del bien o del servicio objeto del contrato y haciendo
referencia a las circunstancias existentes al momento de su celebración
y a las demás cláusulas del contrato mismo, o de otro con el cual esté
coligado o del cual dependa.
La evaluación del carácter vejatorio de la cláusula no atiene a la
determinación del objeto del contrato, ni a lo adecuado de la
contraprestación de los bienes y de los servicios siempre que tales
elementos sean individuados de manera clara y comprensible.
No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones
legales o que repiten disposiciones o aplican principios contenidos en
convenciones internacionales de las cuales sean partes contratantes
todos los Estados miembros de la Unión Europea o la Unión Europea.
966
No son vejatorias las cláusulas o los elementos de las cláusulas o

los elementos de las cláusulas que hayan sido objeto de tratativa
individual.
En el contrato celebrado mediante suscripción de modelos o
formularios predispuestos para regular de manera uniforme
determinadas relaciones contractuales, pesa sobre el profesional la
carga de probar que las cláusulas, o los elementos de la cláusula, aunque
hayan sido unilateralmente predispuestos, han sido objeto de tratativa
específica con el consumidor.
1469quater. Forma de interpretación.- En el caso de contratos en
los que todas las cláusulas o algunas de ellas hayan sido propuestas al
consumidor por escrito, dichas cláusulas deben ser redactadas siempre
de manera clara y comprensible.
En caso de duda sobre el sentido de la cláusula, prevalece la
interpretación más favorable al consumidor.
La disposición a que se refiere el segundo párrafo no se aplica en
los casos del artículo 1469sexies.
1469quinquies. Ineficacia.- Las cláusulas consideradas vejatorias
en el sentido de los artículos 1469bis y 1469ter son ineficaces, mientras
que el contrato mantiene eficacia por el resto.
Son ineficaces las cláusulas que, aun cuando hubieren sido objeto
de tratativas, tengan por objeto o como efecto:
1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de
muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho u
omisión del profesional.
2) Excluir o limitar las acciones del consumidor frente al
profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial o
de cumplimiento inexacto por parte del profesional.
3) Prever la adhesión del consumidor como extendida a cláusulas
que, en los hechos, no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la
La ineficacia opera solamente en ventaja del consumidor y puede
ser establecida de oficio por el juez.
El vendedor tiene derecho de regreso frente al proveedor por los
daños que sufre a consecuencia de la declaratoria de ineficacia de las
cláusulas declaradas abusivas.
967
Es ineficaz toda cláusula contractual que previendo la

aplicabilidad al contrato de una legislación de un País
extracomunitario, tenga el efecto de privar al consumidor de la
protección asegurada por el presente Capítulo, cuando el contrato
presente un vínculo más estricto con el territorio de un Estado miembro
de la Unión Europea.
1469sexies. Acción inhibitoria.- Las asociaciones representativas
de los consumidores y profesionales, y las cámaras de comercio,
industria, artesanado y agricultura, pueden citar en juicio al
profesional o a la asociación de profesionales que utilizan condiciones
generales de contratación, y requerir al juez competente que inhiba el
uso de las condiciones en las que se determine un carácter abusivo,
según el sentido del presente Capítulo.
La inhibitoria puede ser concedida cuando concurren justos
motivos de urgencia, en el sentido de los artículos 669bis y siguientes
del Código Procesal Civil.
El juez puede ordenar que su resolución sea publicada en uno o
más periódicos, de los cuales al menos uno debe ser de difusión
nacional.
968
APÉNDICE II
969
970
LIBRO II
ACTO JURÍDICO
Título IV
Interpretación del acto jurídico
Artículo 168.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo

con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.
Artículo 169.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan
las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido
que resulte del conjunto de todas.
Artículo 170.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Título VIII
Vicios de la voluntad
Artículo 201.- El error es causa de anulación del acto jurídico

cuando sea esencial y conocible por la otra parte.
Artículo 202.- El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto
del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las
circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.
2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte,
siempre que aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error de derecho haya sido la razón única o deter-
minante del acto.
Artículo 203.- El error se considera conocible cuando, en relación
al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes,
una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo.
971
Artículo 204.- El error de cálculo no da lugar a la anulación del

acto sino solamente a rectificación, salvo que consistiendo en un error
sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad.
Artículo 205.- El error en el motivo sólo vicia el acto cuando
expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado
por la otra parte.
Artículo 206.- La parte que incurre en error no puede pedir la
anulación del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra
ofreciere cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto
que aquélla quiso concluir.
Artículo 207.- La anulación del acto por error no da lugar a
indemnización entre las partes.
Artículo 208.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también
se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la
declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de
la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración
a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así como el
caso en que la declaración hubiese sido transmitida inexactamente
por quien estuviere encargado de hacerlo.
Artículo 209.- El error en la declaración sobre la identidad o la
denominación de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto,
no vicia el acto jurídico, cuando por su texto o las circunstancias se
puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado.
Artículo 210.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico
cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él
la otra parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable
si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él.
Artículo 211.- Si el engaño no es de tal naturaleza que haya
determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese
concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe
responderá de la indemnización de daños y perjuicios.
Artículo 212.- La omisión dolosa produce los mismos efectos que
la acción dolosa.
Artículo 213.- Para que el dolo sea causa de anulación del acto,
no debe haber sido empleado por las dos partes.
972
Artículo 214.- La violencia o la intimidación son causas de

anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero
que no intervenga en él.
Artículo 215.- Hay intimidación cuando se inspira al agente el
fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez
decidir sobre la anulación, según las circunstancias.
Artículo 216.- Para calificar la violencia o la intimidación debe
atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás
circunstancias que pueden influir sobre su gravedad.
Artículo 217.- La amenaza del ejercicio regular de un derecho y
el simple temor reverencial no anulan el acto.
Artículo 218.- Es nula la renuncia anticipada a la acción que se
funde en error, dolo, violencia o intimidación.
LIBRO VII
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Sección primera
Contratos en general
Título I
Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes

para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
Artículo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas
en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.
973
Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el

contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo.
Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social,
público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al
contenido de los contratos.
Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
Artículo 1357.- Por ley, sustentada en razones de interés social,
nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades
otorgadas por el Estado mediante contrato.
Artículo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden
celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su
vida diaria.
Artículo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estén
conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea
secundaria.
Artículo 1360.- Es válido el contrato cuando las partes han
resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad
la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.
Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde
a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.
Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes.
Artículo 1363.- Los contratos sólo producen efectos entre las
partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se
trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
Artículo 1364.- Los gastos y tributos que origine la celebración
de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposición
legal o pacto distinto.
Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no
tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las
partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía
974
notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido

el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.
Artículo 1366.- No pueden adquirir derechos reales por contrato,
legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona
interpuesta:
1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la
misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y
los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación
y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, el Contralor de la General de la República, el
Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el
Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
2. Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que
trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.
3. Los funcionarios y servidores del Sector Público, los bienes del
organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o
custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención.
4. Los Magistrados judiciales, los arbitrios y los auxiliares de
justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado
o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.
5. Los Miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos
en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de
su función.
6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en el que
intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta
después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa
el pacto de cuota litis.
7. Los albaceas, los bienes que administran.
8. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes
ajenos, respecto de dichos bienes.
9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos,
los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después
de un año de su intervención en la operación.
Artículo 1367.- Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366
se aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas.
975
Artículo 1368.- Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3,

7 y 8 del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las
personas impedidas cesen en sus respectivos cargos.
Artículo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del
artículo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dación
en pago.
Artículo 1370.- La rescisión deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de celebrarlo.
Artículo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido
por causal sobreviniente a su celebración.
Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los
efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del
contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos
casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se
produce la causal que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse, las
prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado
en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en
dinero el valor que tenían en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo,
cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de
buena fe.*
Título II
El consentimiento
Artículo 1373.- El contrato queda perfeccionado en el momento

y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.
Artículo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y
cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada
persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a
*
Modificado por la primera disp. modif. del Texto Unico Ordenado del D.Leg.
768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. 010 93 JUS de 8.1.93.
976
la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse

encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. *
Artículo 1375.- La aceptación debe llegar a conocimiento del
oferente dentro del plazo establecido por él.
Artículo 1376.- La aceptación tardía y la oportuna que no sea
conforme a la oferta equivalen a una contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación
tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato
aviso en ese sentido al aceptante.
Artículo 1377.- Son válidas las ofertas alternativas hechas a un
mismo destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas
alternativas da lugar a la formación del contrato respecto a la cual el
destinatario haya expresado su aceptación.
Artículo 1378.- No tiene efectos la aceptación que se formule sin
observarse la forma requerida por el oferente.
Artículo 1379.- En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona
con la aceptación de una de ellas.
Artículo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza
de la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante
haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido
en el momento en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar
aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto,
queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios.
Artículo 1381.- Si la operación es de aquellas en que no se
acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una
invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue
rehusada sin dilación.
*
Artículo modificado mediante Ley No. 27291, del 24-6-2000, quedando vi-
gente el siguiente texto:
“Artículo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra decla-
ración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas
en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presu-
mirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el
acuse de recibo”.
*
Modificado por la primera disp. modif. del Texto Unico Ordenado del D.Leg.
768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. 010 93 JUS de 8.1.93.
977
La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde

al oferente.
Artículo 1382.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta
de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las
circunstancias del caso.
Artículo 1383.- La muerte o la incapacidad sobreviniente del
oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos
o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u
otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta
sea intransmisible.
Artículo 1384.- La oferta deja de ser obligatoria si antes o
simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del
destinatario la declaración del oferente en el sentido que puede
revocarla en cualquier momento antes de su aceptación.
Artículo 1385.- La oferta caduca:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a
una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y
no fue seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a
una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata
y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación
utilizado por éste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega
a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.
Artículo 1386.- Se considera inexistente la aceptación si antes de
ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación
del aceptante.
Artículo 1387.- La muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta determina la caducidad de ésta.
Artículo 1388.- La oferta al público vale como invitación a ofrecer,
considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario
al proponente.
Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el
carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
978
Artículo 1389.- En la subasta, la convocatoria es una invitación

a ofrecer y las posturas son las ofertas.
La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra
mejor.
El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena
pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura
válida.
Artículo 1390.- El contrato es por adhesión cuando una de las
partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de
aceptar.
Artículo 1391.- Cuando se permita la adhesión por terceros a un
contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el
interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del
contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios.
Artículo 1392.- Las cláusulas generales de contratación son
aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con elementos propios de ellos.
Artículo 1393.- Las cláusulas generales de contratación aprobadas
por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a
todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395.
Artículo 1394.- El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes
y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales
de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.
Artículo 1395.- Las partes pueden convenir expresamente que
determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la
autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato
particular que ellas celebran.
Artículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo a las
cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio genera
979
de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aún cuando

no haya formalizado el contrato o sea incapaz.
Artículo 1397.- Las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un
contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya
podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales
de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público
mediante adecuada publicidad.
Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las
cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan,
en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato,
de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho
de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato.*
Artículo 1399.- En los contratos nominados celebrados por
adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones
contrarías a las normas establecidas para el correspondiente contrato,
a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen
su validez.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando
las partes se hubieran sometido a un reglamento arbitral.*
Artículo 1400.- En los casos del artículo 1397 las cláusulas
agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean
incompatibles, aunque las ultimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.
Artículo 1401.- Las estipulaciones insertadas en las cláusulas
generales de contratación o en formularios redactados por una de las
partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
*
Párrafo agregado por la primera disp. modif. del Texto Unico Ordenado del
D.Leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. 010 93 JUS de 8.1.93.
*
Párrafo agregado por la primera disp. modif. del Texto Unico Ordenado del
D.Leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. 010 93 JUS de 8.1.93.
980
Título III
Objeto del contrato
Artículo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular,

modificar o extinguir obligaciones.
Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser
lícita.
La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto
de ella deben ser posibles.
Artículo 1404.- La licitud de la obligación o la posibilidad de la
prestación o del bien que es objeto de ella en un contrato sujeto a
condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del
cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo.
Artículo 1405.- Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder
en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora.
Artículo 1406.- Es nulo el contrato sobre el que se dispone de la
totalidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda
adquirir en el futuro.
Artículo 1407.- Si la determinación de la obligación que es objeto
del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes
quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder
haciendo una apreciación de carácter equitativo.
Artículo 1408.- La determinación librada al mero arbitrio de un
tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe.
Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo
para sustituir al tercero, el contrato es nulo.
Artículo 1409.- La prestación materia de la obligación creada
por el contrato puede versar sobre:
1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la
esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas
por la ley.
2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a
litigio por cualquier otra causa.
981
Artículo 1410.- Cuando la obligación creada por el contrato recae

sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a
su existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una
esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el
acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley.
Título IV
Forma del contrato
Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen

adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para
la validez del acto, bajo sanción de nulidad.
Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe
otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista
la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse
recíprocamente a llenar la formalidad requerida.
La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el
título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en
cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.*
Artículo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben
efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.
Título V
Contratos preparatorios
Artículo 1414.- Por el compromiso de contratar las partes se

obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
Artículo 1415.- El compromiso de contratar debe contener, por
lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo.
*
Artículo modificado mediante Ley 27420 del 7-2-2001 quedando vigente el
siguiente texto:
“Artículo 1423.- Plazo del contrato de opción
El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se
estableciera el plazo, éste será de un año.”
982
Artículo 1416.- El plazo del compromiso de contratar será no

mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta
de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo.*
Artículo 1417.- El compromiso de contratar puede ser renovado
a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo
en el artículo 1416 y así sucesivamente.
Artículo 1418.- La injustificada negativa del obligado a celebrar
el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho
a:
1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y
perjuicios.
Artículo 1419.- Por el contrato de opción, una de las partes queda
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato
definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.
Artículo 1420.- Es válido el pacto en virtud del cual el contrato
de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por
cualquiera de las partes.
Artículo 1421.- Es igualmente válido el pacto conforme al cual el
optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se
establecerá el vínculo definitivo.
Artículo 1422.- El contrato de opción debe contener todos los
elementos y condiciones del contrato definitivo.
Artículo 1423.- Toda opción está sujeta a un plazo máximo de
seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite.**
Artículo 1424.- Al vencimiento de la opción, las partes pueden
renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo
1423 y así sucesivamente.
**
Artículo modificado mediante Ley 27420 del 7-2-2001, quedando vigente el
siguiente texto:
“Artículo 1416.- Plazo del compromiso de contratar
El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable.
Si no se estableciera el plazo, éste será de un año”.
983
Artículo 1425.- Los contratos preparatorios son nulos si no se

celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo bajo sanción de nulidad.
Título VI
Contrato con prestaciones recíprocas
Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en

que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho
de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que
se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.
Artículo 1427.- Si después de concluido un contrato con
prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe
cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la
prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que
aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
Artículo 1428.- En los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación,
la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del
contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución,
la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación.
Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se
perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante
carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un
plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso
contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple en el plazo señalado, el contrato se
resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la
indemnización de daños y perjuicios.
Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato
se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada
prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada
comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.
Artículo 1431.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si
la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa
984
de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En

este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y
debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo
del acreedor.
Artículo 1432.- Si la prestación resulta imposible por culpa del
deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede
exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y
perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato
queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deberá
satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación.
Artículo 1433.- Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son
aplicables cuando el cumplimiento de la prestación se hace
parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor
su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe
efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción.*
Artículo 1434.- En los contratos plurilaterales con prestaciones
autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación
por una de las partes no determina la resolución del contrato respecto
de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial,
de acuerdo con las circunstancias.
En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar
por resolver el vínculo respecto del que hubiese incumplido o exigir
su cumplimiento.
Título VII
Cesión de posición contractual
Artículo 1435.- En los contratos con prestaciones no ejecutadas

total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero
su posición contractual.
*
El art. 1433 fue modificado según este texto mediante ley 26451 publicada en
el Diario El Peruano el 11 de mayo de 1995.
985
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes,

simultáneamente o después del acuerdo de cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al
acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que
dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
Artículo 1436.- La forma de la trasmisión, la capacidad de las
partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre
los contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la
cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.
Artículo 1437.- El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones
y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en
que se celebre la cesión. Empero, El cedido podrá accionar contra el
cedente si hubiera pactado con éste que no queda liberado por la sesión
si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas. En este caso, el
cedido debe comunicar al cedente del incumplimiento del cesionario
dentro de los treinta días en que se produjo y, de no hacerlo, el cedente
queda libre de responsabilidad.
Artículo 1438.- El cedente garantiza al cesionario la existencia y
validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte
efecto si la invalidez se debe a hecho propio del cedente.
Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento
de la obligación del deudor, en cuyo caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones
y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas
en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera
hecho reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión.
Artículo 1439.- Las garantías constituidas por terceras personas
no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquéllas.
Título VIII
Excesiva onerosidad de la prestación
Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución

continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la
contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
986
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación por las

circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la
resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones
ejecutadas.
Artículo 1441.- Las disposiciones contenidas en el artículo 1440
se aplican:
1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando
la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa
no imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se
produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
Artículo 1442.- Cuando se trate de contratos en que una sola de
las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar
judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva
onerosidad.
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el
segundo párrafo del artículo 1440.
Artículo 1443.- No procede la acción por excesiva onerosidad
de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa
de la parte perjudicada.
Artículo 1444.- Es nula la renuncia a la acción por excesiva
onerosidad de la prestación.
Artículo 1445.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación
caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440.
Artículo 1446.- El término inicial del plazo de caducidad a que
se refiere el artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan
desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
Título IX
Lesión
Artículo 1447.- La acción rescisoria por lesión sólo puede

ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento
de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre
que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro.
987
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca

la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos.
Artículo 1448.- En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera
igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento
por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado.
Artículo 1449.- La desproporción entre las prestaciones se
apreciará según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato.
Artículo 1450.- Fenece el proceso si el demandado, dentro del
plazo para contestar la demanda, consigna la diferencia del valor.
Artículo 1451.- El demandado puede reconvenir el reajuste del
valor. En este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de
valor establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho
días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato.
Artículo 1452.- En los casos en que la acción rescisoria a que se
refiere el artículo 1447 fuere inútil para el lesionado, por no ser posible
que el demandado devuelva la prestación recibida, procederá la acción
de reajuste.
Artículo 1453.- Es nula la renuncia la acción por lesión.
Artículo 1454.- La acción por lesión caduca a los seis meses de
cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso a los
dos años de la celebración del contrato.
Artículo 1455.- No procede la acción por lesión:
1. En la transacción.
2. En las ventas hechas por remate público.
Artículo 1456.- No puede ejercitar la acción por lesión el
copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del
valor en que le fueron adjudicados.
Título X
Contrato en favor de tercero
Artículo 1457.- Por el contrato en favor de tercero, el promitente

se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio
de tercera persona.
El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato.
Artículo 1458.- El derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario
988
que el tercero haga conocer al estipulante y al prominente su voluntad

de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta
declaración retroactivamente.
La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato.
Artículo 1459.- La declaración de hacer uso del derecho puede ser
efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto.
Artículo 1460.- Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el
estipulante puede exigir el beneficio en su favor.
Artículo 1461.- El estipulante tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación por el promitente. El mismo derecho
le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya efectuado la
declaración a que se refiere el artículo 1458 y a los herederos del mismo
en el caso del artículo 1459.
Artículo 1462.- Cuando se deja exclusivamente al tercero el
derecho de hacer exigible la obligación del promitente, el estipulante
no podrá exonerar a éste.
Artículo 1463.- El estipulante puede reservar en el contrato el
derecho de sustituir al tercero independientemente de la voluntad de
éste y de la del promitente.
La sustitución a que se refiere el párrafo anterior no se transmite
a los herederos del estipulante, salvo pacto distinto.
Artículo 1464.- El estipulante puede revocar o modificar el
derecho del tercero en tanto no se hayan producido los casos de
aceptación previstos en los artículos 1458 y 1459.
Artículo 1465.- La facultad de revocación o modificación no se
transmite a los herederos, salvo pacto distinto.
Artículo 1466.- Para que el estipulante y sus herederos, en su
caso, puedan hacer valer la revocación o modificación, se requiere
que el tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya
expresado aún la voluntad de hacer uso de su derecho.
Artículo 1467.- La revocación de la estipulación en favor
deltercero produce la extinción del contrato, salvo pacto distinto.
Artículo 1468.- Se puede renunciar a la facultad de revocar,
modificar o sustituir el contrato en favor de tercero.
Artículo 1469.- El promitente puede oponer al tercero las
excepciones fundadas en el contrato, pero no las que deriven de otras
relaciones existentes entre él y el estipulante.
989
Título XI
Promesa de la obligación o del hecho de un tercero
Artículo 1470.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un

tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar
al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el
hecho prometido, respectivamente.
Artículo 1471.- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la
indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación
sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero.
Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la
indemnización.
Título XII
Contrato por persona a nombrar
Artículo 1473.- Al celebrarse el contrato puede convenirse que cualquiera

de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero
que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto.
La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no
es admitida la representación o es indispensable la determinación de
los contratantes.
Artículo 1474.- La declaración de nombramiento debe
comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder
de veinte días, contados a partir de la fecha de celebración del contrato.
La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es
acompañada de la aceptación de la persona nombrada.
Artículo 1475.- La declaración de nombramiento y la aceptación
por la persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes
hayan usado para el contrato, aunque no esté prescrita por la ley.
Artículo 1476.- Si la declaración de nombramiento se hizo
validamente, la persona nombrada asume los derechos y las
obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de
la celebración de éste.
En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de
nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efectos entre los
contratantes originarios.
990
Título XIII
Arras confirmatorias
Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión
del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá
o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.
Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no
cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede
dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió
es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato
y exigir el doble de las arras.
Artículo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación
prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la
indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales.
Título XIV
Arras de retractación
Artículo 1480.- La entrega de las arras de retractación sólo es
válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho
de retractarse de ellos.
Artículo 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las
pierde en provecho del otro contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al
tiempo de ejercitar el derecho.
Artículo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al
derecho de retractación.
Artículo 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe
las arras las devolverá de inmediato o las amputará sobre su crédito,
según la naturaleza de la prestación.
Título XV
Obligaciones de saneamiento
Capítulo primero
Artículo 1484.- Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos
a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien.
991
Artículo 1485.- En virtud del saneamiento el transferente está obligado

a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del
bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido
a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
Artículo 1486.- Si ni se indica expresa o tácitamente la finalidad
de la adquisición, se presume que la voluntad de las partes es dar al
bien el destino normal de acuerdo con sus características, la
oportunidad de la adquisición y las costumbres del lugar.
Artículo 1487.- Tanto la obligación como el derecho de
saneamiento se transmiten a los respectivos herederos.
Artículo 1488.- El adquirente puede exigir el saneamiento tanto
a su inmediato transferente como a los anteriores a éste, en la medida
que éstos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus
inmediatos adquirentes.
Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra
los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la
celebración de sus respectivos contratos.
Artículo 1489.- Los contratantes pueden ampliar, restringir o
suprimir la obligación de saneamiento, salvo el caso contemplado en
el artículo 1528.
Artículo 1490.- En las ventas forzosas hechas por las autoridades
y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la
restitución del precio que produzca la transferencia.
Capítulo segundo
Saneamiento por evicción
Artículo 1491.- Se debe el saneamiento por evicción cuando el

adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad,
uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o
administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a
la transferencia.
Artículo 1492.- Se produce la evicción cuando el adquirente, con
el asentimiento del transferente, se allana a la demanda o hace abandono
del bien sin esperar la resolución de que trata el artículo 1491.
Artículo 1493.- Si el adquirente, con el asentimiento del
transferente, ha evitado la evicción mediante un pago, el transferente
992
puede liberarse de todas las consecuencias del saneamiento con el

reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los gastos en que
haya incurrido el adquirente y de la indemnización a que se refiere el
artículo 1495, inciso 7.
Artículo 1494.- No hay lugar a saneamiento por evicción cuando
el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable
del adquirente.
Artículo 1495.- El adquirente tiene en virtud del saneamiento el
derecho de pedirle al transferente:
1. El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta
la finalidad para la que fue adquirido.
2. Los intereses legales desde que se produce la evicción.
3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo
poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el
mismo bien.
4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado
a pagarlas.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del
adquirente.
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no
abonadas por el evincente.
7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente
incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato.
Artículo 1496.- Si las mejoras son abonadas al adquirente,
habiendo sido hechas por el transferente, su valor será considerado a
cuenta de lo que tenga que pagar éste a aquél.
Artículo 1497.- Cuando se pacta que el transferente no queda
sujeto a la obligación de saneamiento por evicción, si se produce ésta
debe devolver la contraprestación que recibió, a no ser que el adquirente
renuncie expresamente a dicha devolución. No es válida esta renuncia
si el transferente actuó con dolo o culpa inexcusable.
Artículo 1498.- Promovido juicio de evicción, queda el adquirente
obligado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que
ésta se notifique al transferente que él designe.
Artículo 1499.- Si el transferente sale a juicio ocupará el lugar
del adquirente como demandado hasta la conclusión del juicio.
993
Cuando el adquiriente lo solicite puede coadyuvar en la defensa.

Artículo 1500.- El adquiriente pierde el derecho a exigir el
saneamiento:
1. Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda
del juicio de evicción.
2. Si se sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del
transferente y la perdió.
3. Si transigió el juicio sin anuencia del transferente.
4. Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno.
5. Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la
fecha en que se produjo la evicción.
Artículo 1501.- En caso de evicción parcial, el adquirente tiene
derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde.
Sin embargo, puede optar por la resolución del contrato, si esa parte
es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil para la
finalidad de la adquisición.
Artículo 1502.- El adquiriente puede ejercitar la facultad opcional
del artículo 1501 cuando se le transfieren dos o más bienes
interdependientes o en conjunto, si por razón de evicción pierde el
derecho sobre alguno de ellos.
El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aún cuando se
haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos.
Capítulo tercero
Saneamiento por vicios ocultos
Artículo 1503.- El transferente está obligado al saneamiento por

los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.
Artículo 1504.- No se consideran vicios ocultos los que el
adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de
acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias.
Artículo 1505.- Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece
de las cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o
lo hacían apto para la finalidad de la adquisición.
Artículo 1506.- Cuando se transfieren dos o más bienes
conjuntamente, el vicio de cada uno dará derecho a la acción
correspondiente y no se extenderá a los otros, a no ser que el adquirente
994
no hubiese adquirido el otro u otros sin el que adolece del vicio. Se

presume esto último cuando se adquiere un tiro, yunta, pareja, juego
o análogos, aunque se hubiera señalado un valor separado por cada
uno de los bienes que lo componen.
Artículo 1507.- Cuando se transfieren bienes principales y
accesorios, los vicios que afectan a los primeros dan lugar al
saneamiento de éstos y de los accesorios, pero no a la inversa.
Artículo 1508.- El adquirente de un bien fungible viciado puede
exigir, en sustitución del saneamiento, la entrega de otro de igual
naturaleza.
Artículo 1509.- Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas,
limitaciones o gravámenes ocultos y de los que no se dio noticias al
celebrarse el contrato, si éstos son de tanta importancia que disminuyen
el valor del bien, lo hacen inútil para la finalidad de su adquisición o
reducen sus cualidades para ese efecto.
Artículo 1510.- También hay lugar al saneamiento cuando no existen
las servidumbres activas declaradas por el transferente al celebrarse el
contrato, que harían apto el bien para la finalidad de su adquisición.
Artículo 1511.- El adquirente puede pedir, en razón del
saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del
contrato.
Artículo 1512.- La resolución a que se refiere el artículo 1511
impone al transferente la obligación de pagar al adquirente:
1. El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es
que no existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad
de la adquisición.
2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la
demanda.
3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente.
4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la
resolución.
5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente
haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.
Artículo 1513.- El adquirente puede optar por pedir que se le pague
lo que el bien vale de menos, por razón de vicio, en el momento de ejercerse
la acción de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, sin
perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512, inciso 5.
995
Artículo 1514.- Las acciones a que se refieren los artículos 1511 y

1513 caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y a los seis,
de inmuebles.
Los plazos se computan desde el momento de la recepción del
bien.
Artículo 1515.- Cuando se trata de vicios de poca importancia,
el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta
es rechazada por el adquirente, éste puede intentar sólo la acción
estimatoria perdiendo la redhibitoria.
Artículo 1516.- El transferente sufre el perjuicio de la pérdida
del bien si éste perece totalmente por los vicios ocultos que tenía.
Artículo 1517.- El transferente queda libre de responsabilidad si
el vicio que causó la pérdida del bien tuvo este efecto exclusivamente
por culpa del adquirente, aunque hubiera ya existido en el momento
de la transferencia.
Artículo 1518.- El transferente queda libre de responsabilidad si
el bien que adolece de vicio se pierde por caso fortuito o fuerza mayor.
Artículo 1519.- Cuando se pacta que el transferente no queda
sujeto a la obligación de saneamiento por vicios ocultos, si el bien se
pierde por razón de estos vicios, debe devolver la contraprestación, a
no ser que el adquirente renuncie expresamente a ella.
Artículo 1520.- La renuncia al saneamiento es nula cuando el
transferente actúa con dolo o culpa inexcusable respecto a la existencia
de vicios del bien al momento de celebrarse el contrato o de pactarse
la renuncia.
Artículo 1521.- En la transferencia de animales, el saneamiento
por vicios ocultos se regula por las leyes especiales o, en su defecto,
por los usos. A falta de estos últimos, se observarán las normas que
anteceden.
Artículo 1522.- No hay lugar a saneamiento por vicio oculto en
la transferencia de animales y ganado hecha en feria o en pública
subasta, ni en las de caballería de desecho o en circunstancias
equivalentes.
Artículo 1523.- Si el transferente garantiza el buen
funcionamiento del bien transferido durante cierto tiempo, el
adquirente que alegue vicio o defecto de funcionamiento debe
comunicarlo al transferente en el plazo de siete días a partir del
996
descubrimiento; y puede entablar la acción correspondiente dentro

del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicación.
Capítulo cuarto
Saneamiento por hecho propio del transferente
Artículo 1524.- El transferente está obligado al saneamiento por

hecho propio que disminuye el valor del bien, lo hace inútil para la
finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto.
Artículo 1525.- En razón del saneamiento por hecho propio del
transferente, el adquirente puede ejercer las acciones previstas en los
artículos 1511 y 1513. Estas acciones son excluyentes.
Artículo 1526.- Los plazos de las acciones de que trata el artículo
1525 son los indicados en el artículo 1514.
Artículo 1527.- Si el transferente entabla acción judicial destinada
a enervar cualesquiera de los derechos sobre el bien que corresponden
al adquirente en virtud del contrato, tiene éste la facultad de deducir
la excepción de saneamiento, cuyo objeto es poner definitivamente
fin al juicio.
Artículo 1528.- Es nulo el pacto mediante el cual se pretende
liberar o limitar la obligación de saneamiento del transferente por un
hecho voluntario suyo.
Sin embargo, puede ser válida, a juicio del juez, la exoneración o
limitación del saneamiento por hechos concretos, cuya justificación
debe expresarse en el contrato.
997
POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO (1942-2002),
de GUIDO ALPA, C. MASSIMO BIANCA, LUIGI CORSARO, entre otros,
se terminó de imprimir en la ciudad de Lima
en los talleres de Impresiones Angélica EIRL,
Jr. Huamanga Nº 145 (Cercado de Lima), en febrero de 2015.

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MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

Selección, traducción y notas de

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

Impreso en Perú 2015 Printed in Peru

1. Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo

7. La protección del contratante débil en el fascismo

1. El marco normativo ...................................................................... 103

1. Contratto en general y contratti en particular ......................... 131

6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho

1. La celebración del contrato ......................................................... 159

1. Introducción .................................................................................. 187

i. La tesis de Bigio ............................................................ 198

1. El problema .................................................................................... 221

1. Un programa fenomenológico ................................................... 247

4. Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico ................. 251

1. El debate sobre los “intercambios de mercado”

1. Describir y tomar posición .......................................................... 287

7. (Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta,

4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93 ..... 514

1. Contrato-consentimiento, principio de plenitud del

Apéndice ........................................................................................ 671

1. Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación

1. Introducción .................................................................................. 713

1. Introducción .................................................................................. 739

5. La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio

1. Generalidades ................................................................................ 789

1. Introducción .................................................................................. 811

Las principales revistas citadas de forma abreviada* en el texto son:

Foro pad. Il Foro Padano

Riv. not. Rivista del Notariato

Las enciclopedias italianas citadas son las que siguen:

La técnica italiana para el citado de la jurisprudencia es como

El observador encuentra manifestaciones de cierta tendencia (que

en su denominación, el Título IX del Libro II). ¿Se trata acaso de un

Génova, septiembre del 2002

NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

El sentido de semejante elección es difícil de entender.

La decisión de tomar como modelo esta traducción ha dado lugar a la

unanimidad de la doctrina civilista italiana), que es, además, una de

que “La prestación, aunque no tenga contenido económico, debe

En su informado estudio sobre la eficacia del contrato, Freddy

patología se ha verificado con el daño a la persona, por ejemplo. Se

Porque tengo en alta consideración el valor de la acción rescisoria por lesión,

cuanto se ha hecho es pretender atribuir a la especie de marras,

inconsecuente, porque en muchas ocasiones solía repetir, al unísono con sus

de la corriente francesa era todavía grande entre los juristas italianos,

doctrina de excelso nivel, desarrollada sobre la base, precisamente,

sobre el contrato en general, que inicialmente integró el Trattato di diritto

Ha enseñado en las Universidades de Macerata, Pavía y Bolonia, antes

Ya he tenido oportunidad de referirme extensamente a la persona

últimos treinta años, y que han dado cuerpo a un enjundioso tratado

Massimo FRANZONI, quien ha participado en varios congresos de

No son tiempos de gran acogida para los estudios doctrinarios.

NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN

no de una pura tradición, sino de un modo de reglamentación social

Con este libro, empero, expreso mi certeza de que en los

INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

En la clase inaugural del curso de Contratos que enseñaba en la

sustituir su Código Civil de 1865, inspirado en el Código francés. Poco