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COSTUMBRE

JURÍDICA
Índice
1. Introducción
2. Concepto
3. Elementos de la costumbre jurídica
3.1. Elemento objetivo
3.2. Elemento subjetivo
4. Clasificación
4.1. Secundum legem
4.2. Praeter legem
4.3. Contra legem
5. Caracteres de la costumbre
5.1. Carácter Popular
5.2. Carácter general
5.3. Carácter antigüedad
5.4. Carácter uniforme
5.5. Carácter notoriedad
6. Ejemplos
6.1. Ejemplos de costumbres secum legem
6.2. Ejemplos de costumbre contra legem
6.3. Ejemplos de costumbre praeter legem
7. Conclusión
1. INTRODUCIÓN

Fuente material del derecho es el pueblo, a través del poder


legislativo del Estado que manifiesta el derecho en forma de ley, o
directamente, en forma de costumbre. Procede de la propia sociedad
no organizada que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Las normas fijadas
por la costumbre surgen de manera espontánea por la actuación
uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales. La ley se
dicta, la costumbre se vive, y rige aunque no se haya recogido por
escrito, basta que sea comprobada por el uso manifiesto.

Fuente material del derecho es el pueblo, a través del poder


legislativo del Estado que manifiesta el derecho en forma de ley, o
directamente, en forma de costumbre. Procede de la propia sociedad
no organizada que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Las normas fijadas
por la costumbre surgen de manera espontánea por la actuación
uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales. La ley se
dicta, la costumbre se vive, y rige aunque no se haya recogido por
escrito, basta que sea comprobada por el uso manifiesto.

Fuente material del derecho es el pueblo, a través del poder


legislativo del Estado que manifiesta el derecho en forma de ley, o
directamente, en forma de costumbre. Procede de la propia sociedad
no organizada que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Las normas fijadas
por la costumbre surgen de manera espontánea por la actuación
uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales. La ley se
dicta, la costumbre se vive, y rige aunque no se haya recogido por
escrito, basta que sea comprobada por el uso manifiesto.

2. CONCEPTO

De la costumbre indiferenciada, escrita o no, se desliga la costumbre


jurídica en un proceso lentísimo, Un claro deslinde aparece en Roma.
Teóricamente los romanos admiten la costumbre como lex tácita,
esto es, no surgida de un acto deliberativo, pero que, por
asentimiento colectivo invariablemente ratificado en prolongado
tiempo, obtiene la imperatividad del derecho. Ulpiano dice: "Mores
sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus"
(Costumbres son el tácito consenso del pueblo revelado por larga y
constante práctica).

Mucho antes de que existan órganos legislativos, se establecen


tribunales que aplican el derecho de las costumbres.

Es ilustrativa esta relación acerca de la costumbre jurídica escrita: "Su


más notable ejemplo histórico es el estado del derecho francés antes
de la redacción oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI.
El derecho no se encontraba entonces en ningún texto oficial e
inmutable, de origen legislativo; sólo podía ser conocido en la
práctica judicial, por la experiencia adquirida en una larga carrera de
litigante, y únicamente podía estudiarse en obras privadas, sin valor
legal, en las cuales expertos, antiguos magistrados en su mayor parte,
escribían lo que sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y
país".

La costumbre jurídica es el conjunto de reglas y principios de


comportamiento que se vienen repitiendo en nuestra sociedad, ya
que se contemplan como los preceptos a acatar gracias a una
conciencia común en cuanto a su obligatoriedad. Se trata de un
derecho no escrito, a diferencia de las leyes regulares que componen
el ordenamiento jurídico.
Estas reglas y principios de comportamiento se traspasan de
generación en generación a través del boca a boca. Los romanos las
llamaban mores maiorum, que significa “las costumbres de los
ancestros”. En la antigua Roma estas reglas transmitidas de viva voz
eran salvaguardadas por los sacerdotes, y por ello se restringía su uso
a la clase alta.

En ese entonces, la aplicación de estas costumbres como una


normativa era privilegio de unos pocos. El resto de personas
desconocían y no se les aplicaba estas reglas pasadas de una
generación a otra.

La costumbre solo tiene lugar cuando existen dos factores: uno


objetivo, que consiste en la repetición de conductas por parte de los
miembros de la sociedad durante largo tiempo; y otro subjetivo, que
comprende la necesaria relevancia jurídica de cumplir aquello que
proclama la costumbre.

A diferencia de los usos sociales, la costumbre es de obligado


cumplimiento y puede ser requerido ante un tribunal. En los sistemas
jurídicos anglosajones, la costumbre tiene gran importancia y es un
elemento central del Common Law.

3. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA

Del concepto de costumbre jurídica ya se deduce que cuenta con dos


elementos determinantes:

3.1. ELEMENTO OBJETIVO

Se trata de un elemento objetivo ya que se puede verificar fácilmente


mediante los sentidos. Se refiere a conductas generalizadas que se
llevan a cabo de forma constante una y otra vez durante un periodo
de tiempo largo. Es importante que la mayoría de la sociedad
contemple dichos comportamientos.
3.2. ELEMENTO SUBJETIVO

Se trata de la asunción por parte de la mayoría de los miembros de


una sociedad de que es preciso actuar de una forma determinada
según una obligación jurídica, y que si no se realiza ese
comportamiento pueden ser sancionados jurídicamente.

Esto supone que se da un convencimiento general de que es un deber


jurídico, y por ese motivo cada persona actúa de esa forma, o tiene
ese comportamiento concreto al creer que, de lo contrario, incumple
las reglas establecidas y es sancionable.

Un tercer elemento planteado por algunos estudiosos se llama el


elemento formal, que significa que la costumbre tiene
reconocimiento gubernamental.

Realmente no es así, porque la costumbre actúa


independientemente de reconocimiento alguno; es una especie de
conciencia social.

4. CLASIFICACIÓN

Existen tres las clases de costumbres:

4.1. SECUNDUM LEGEM

Se la conoce también como costumbre interpretativa, ya que aplica


o desarrolla lo establecido por una norma jurídica. Es la ley que le
otorga su vigencia la que le faculta para regular un asunto específico.

4.2. PRAETER LEGEM


La costumbre establece cual es la regla aplicable a situaciones que
bien no tiene legislación por parte del jurista o en el caso de las
lagunas legales.

El artículo 1 del Código Civil español dispone lo siguiente: “La


costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.

También en el artículo 1287 del Código Civil se dispone que: “El uso
y la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las
ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión de
cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

Si observamos la costumbre como una parte esencial del derecho —


es decir, del ordenamiento jurídico—, esto facilita una propuesta y
una manera distinta de explicar el rellenar lagunas con la costumbre
o el llamado derecho consuetudinario.

Así, la costumbre como herramienta para rellenar las lagunas de la


ley no sería más que un ejemplo claro de autointegración.

4.3. CONTRA LEGEM

La costumbre dice lo contrario de lo que establece la norma legal.


Lógicamente, este tipo de costumbre es muy conflictiva y discutida.
No está nada clara que sea de aplicación y existen teorías muy
dispares en este tema.

En los códigos no se acepta esta opción, ya que se parte de la base


de que la ley está por encima de la costumbre, jerárquicamente
hablando.

Para muchos estudiosos la ley se coloca en un estrato superior a la


costumbre y, por tanto, no tiene sentido que se dé validez a
costumbres que son contrarias a lo que estipula la ley.
5. CARACTERES DE LA COSTUMBRE

Con los aportes de la doctrina romanico-canónica y la


complementación relativa a la necesidad de su reconocimiento
estatal, podemos decir que la costumbre jurídica es la norma surgida
de un uso prolongado y general, cumplido con la convicción colectiva
de su obligatoriedad y aplicada por el Estado.

No perdamos de vista que la costumbre es una fuente general del


derecho. Una vez aceptada por el Estado, puede ser invocada por los
particulares para que les sean reconocidos los derechos subjetivos
que derivan de ella, al igual que en tratándose de leyes.

5.1. CARÁCTER POPULAR

caracterizada por dos elementos de origen social o popular:

 Uso o comportamiento reiterado y uniforme.


 Convicción de su obligatoriedad jurídica.

5.2. CARÁCTER GENERAL

Los usos han de ser acatados por la mayoría de quienes


integran la colectividad en la cual se pretende reconocerlos
como costumbre jurídica. Pese a actos de desconocimiento,
deben ser cumplidos de manera predominante. Esto implica la
necesidad de una pluridad de repeticiones, únicamente
limitada por la naturaleza de los actos. Entiéndese fácilmente
que no puede indicarse cifras. Para los hechos ordinarios, que
están dentro de la conducta común del pueblo, se requiere
abrumadora cantidad; en otros casos, relativamente pocos
actos son suficientes, habida cuenta de las raras ocasiones en
que es posible realizarlos. A este respecto, Del Vecchio
recuerda la tala de bosques y las cuestiones referentes a la
sucesión al trono, en que median prolongados intervalos.

Hay usos tan generales que abarcan la totalidad de un Estado


y hasta un conjunto de países7. Otros son de menor alcance,
comprenden una comarca, una localidad y, aun, dentro de una
ciudad, tan sólo a quienes desenvuelven una determinada
actividad: costumbres comerciales, bancarias, mineras,
educativas, etc. Pero siempre y sin exclusión, es menester que
sean observados por todos y casi todos los individuos de esas
comunidades o de sus sectores específicos.

5.3. CARÁCTER ANTIGÜEDAD

La cantidad no determina por sí la erección de una costumbre


jurídica. El fenómeno social de la moda consiste en la práctica
generalizada de estilos, actos y modos de vida cuya aceptación
y duración son transitorias. La costumbre requiere de larga
tradición, es inveterada; ha de ostentar la adhesión de los
progenitores ya desaparecidos para ser respetada como
precioso legado. No hay tampoco en este orden regla fija: en
el derecho romano la antigüedad debía alcanzar a los cien años
para ser repudiada costumbre inmemorial; en las Partidas se
precisaba 10 años entre presentes y 20 entre ausentes; en el
derecho canónico se exige 30 años continuos y completos.

5.4. CARÁCTER UNIFORME

Los actos en que se concreta la costumbre posiblemente no


sean idénticos hasta en sus detalles, porque el temperamento
dispar y la situación siempre cambiante de los hombres, no
permiten una repetición exacta; lo importante es que tengan
el mismo sentido, que su significado intrínseco corrobore una
misma idea normativa, que, en fin, puedan ser tomados como
la materialización de un mismo principio, pese a caracteres
secundarios diferentes.
5.5. CARÁCTER NOTORIEDAD

Los usos colectivos sobre los que se asientan la costumbre


jurídica han de ser públicos y ostensibles, tales que puedan ser
conocidos y aceptados por todos. No es posible fundar el
derecho consuetudinario en actos secretos.

Todas estas notas tocantes a la dimensión material de la


costumbre concurren a demostrar que se trata de un
comportamiento enraizado en la sociedad, lo cual debe ser
evaluado y calificado por los órganos del Estado encargados de
aplicar las normas jurídicas.

6. EJEMPLOS

6.1. EJEMPLOS DE COSTUMBRES SECUM LEGEM

-Respetar la vida de otras personas y no atentar contra la misma.

-La obligación de los padres de velar por la salud física y mental de


sus hijos.

-No conducir vehículos en estado de embriaguez.

-Percibir un salario correcto y adecuado a la costumbre social por


realizar un trabajo.

6.2. EJEMPLOS DE COSTUMBRE CONTRA LEGEM

-Aparcar en zonas prohibidas de la red vial. Esta costumbre bastante


extendida está penada por la regulación vial.
-No pagar los impuestos que corresponden a cada individuo. Es una
costumbre completamente ilegal aunque lamentablemente
frecuente.

-Participar u organizar peleas de perros. Son normalmente


clandestinas e ilegales debido a que implican una maltrato a los
animales.

-Las conocidas como mordidas o sobornos a los componentes de las


fuerzas del orden o funcionarios públicos. Parece que en algunos
sectores, como por ejemplo la construcción, esta práctica se ha
convertido en una costumbre a pesar de su ilegalidad.

6.3. EJEMPLOS DE COSTUMBRE PRAETER LEGEM

– Suministro por parte de sus progenitores, a menores de edad, de


bebidas alcohólicas o tabaco. No tiene regulación legal.

– Abonar las deudas de cualquier tipo no formales aunque no estén


reguladas por la ley. Claramente es una costumbre favorable y que
beneficia a la sociedad ya que no existe regulación que obligue a
devolver lo adeudado, pero la costumbre si lo contempla.

7. CONCLUSIÓN

La costumbre no tiene valor en Venezuela en el campo del Derecho


Público, lo cual rige plenamente en el campo del derecho penal
donde impera el principio de reserva o legalidad en virtud del cual
para que un hecho sea considerado delito es necesario que la ley lo
describa y sancione como tal.

A pesar de lo anterior, se considera que la costumbre podría tener


algún valor en el Derecho Constitucional y, sobre todo, en el Derecho
Administrativo, ya sea en ausencia de normas, o como elemento
complementario de la norma en su aplicabilidad. Así, por lo demás,
lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de la Contraloría
General de la República Bolivariana de Venezuela (CGRBV) a través
de numerosos dictámenes.

Finalmente, tal como acota Cohén (1992): “…en el campo el Derecho


Internacional Público la costumbre tiene pleno valor como fuente de
esa rama de derecho, siendo incluso en ciertas áreas tanto o más
importante que los tratados internacionales escritos” (p. 137). Así lo
reconoce expresamente el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de justicia.