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AO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRAU

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA


ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:
EL ABOGADO DERECHOS Y DEBERES EN
EL EJERCICIO DE LA PROFESIN

CATEDRATICO :

Doctor David Zevallos Ampudia

CATEDRA

Teora General Del Proceso

CICLO

IV

ALUMNA

Carol Alondra Rodriguez Angulo

2016

NDICE

Presentacin
Introduccin
1.-

Qu se entiende por integracin del derecho?

1.1.- La Heterointegracin:

1.2.- La Autointegracin:

10

2.-

La supletoriedad de la norma civil

11

3.-

Principios generales del derecho

11

4.-

Las lagunas legales

12

5.-

Las lagunas del derecho

15

6.-

La analoga

16

7.-

Las consecuencias del uso de la analoga

16

8.-

Impedimento o limitacin para la analoga

18

9.-

Las formas en las que aparece la analoga

20

10.-

La analoga y el argumento a contrario

22

11.-

La analoga en el derecho peruano

23

12.-

Los principios generales del derecho

24

12.1.- Qu son los principios generales del derecho?

24

12.2.- Generacin de normas a partir del contenido

26

propio de los principios generales del derecho

26

13.-

La analoga iuris

26

14.-

Jurisprudencia

27

15.-

Legislacin comparada

33

Anlisis y crtica
Bibliografa

PRESENTACIN
El Derecho es una realidad cultural e histrica creada por el hombre en el
proceso de su autorrealizacin social con el objetivo de utilizarlo en la solucin
de problemas y necesidades que la vida colectiva le plantea1. Empero, para el
legislador es casi imposible prever todas las situaciones que merecen ser
tuteladas jurdicamente o dotar de una estricta perfeccin lo que ya ha
regulado.
En la prctica cotidiana, y principalmente en la labor jurisdiccional, brotan en
forma reiterada inconvenientes en la aplicacin de la ley, siendo los vacos
legales los motivos ms usuales. De ah surge lo que pudisemos llamar el
problema de las lagunas en la ley y su posible solucin a travs de la
integracin del Derecho, pues el operador jurdico est en la obligacin de
resolver los conflictos que ante l se presenten.
El tema de la integracin del Derecho ante las lagunas legales apenas ha sido
tratado en Cuba, a pesar de ser tan importante. Su estudio ha sido fecundo,
vindose en la primera mitad del siglo XX una cierta proliferacin doctrinal que
se fren en los aos posteriores creando una inexactitud o desconocimiento
tanto en el plano cientfico como terico, siendo an en la actualidad un
problema constatable, pero que puede ser solucionado.
La importancia de este tema radica en la necesidad que tiene el sistema
jurdico de presentarse como un ente que se considere lo ms pleno posible,
coherente y unitario a la vez, convirtindose estos rasgos en imprescindibles
para el ordenamiento jurdico, vindose afectado no solo con la presencia de
las lagunas en la ley, sino adems, con el silencio sobre la forma de
solucionarlas.
En lo concerniente a la aplicacin prctica del Derecho, estas lagunas se
pueden presentar ante cualquiera de los operadores jurdicos, sin embargo,
son los jueces quienes tienen el mayor protagonismo al respecto, por ser la va
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judicial una de las principales cuando de dirimir conflictos legales se trata, pues
aunque quedan desprovistos de una norma legal para ser aplicada a una
situacin que merece tutela jurdica, estn en la obligacin de actuar ante esta
en virtud del principio de non liquet.
Por ello, la integracin constituye la herramienta fundamental por utilizar en la
solucin de las lagunas, para evitar que estos vacos o normas oscuras
lesionen los derechos de los ciudadanos debido a que la toma de decisiones
sobre la va que se debe emplear para resolver el caso queda a la libre
disposicin de estos operadores jurdicos, lo que puede acarrear como
consecuencias arbitrariedades y errores que, a pesar de ser algunos salvables,
desde el inicio afectan los intereses de las personas y, por ende, la confianza
que estas tienen en el Derecho.

La carencia de mecanismos de integracin en el ordenamiento jurdico es la


motivacin fundamental de esta investigacin, basndonos en la consideracin
de que la aludida aspiracin de plenitud no puede entenderse desde la
perspectiva de la inexistencia de lagunas en la ley, sino como un presupuesto
de que el Derecho es integrable, abriendo la posibilidad de aplicar
determinados mtodos que permitan solucionar los casos a pesar de existir una
laguna.

INTRODUCCIN
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son
siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
prctica del derecho. Es decir que pese a la aspiracin del legislador de prever
todas las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no
imaginados. Estos casos son los llamados lagunas del derecho.
Llenar esos espacios vacos es lo que se conoce como integracin del derecho:
suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la
elaboracin de otros que no se encuentran formulados en las normas
existentes.

1.-

QU SE ENTIENDE POR INTEGRACIN DEL DERECHO?


La integracin del derecho, que constituye la tercera etapa de la
aplicacin del derecho (la primera es la aplicacin y la segunda la
interpretacin), es la ms compleja y difcil: mientras la aplicacin y la
interpretacin arriban a soluciones ms certeras y de mayor autoridad
por derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integracin est
sujeta en mayor grado al error pues la solucin deriva de la inexistencia
de normas positivas.
En este tipo de solucin, el magistrado cumple con una labor de
creacin, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva
norma que entonces se incorpora al orden jurdico para completar su
vaco. Es decir que en cierta forma el juez acta por una especie de
delegacin legislativa, otorgando validez decisoria a lo que ste resuelva
aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisin del juez ante alguna
laguna del derecho (la integracin) no es arbitraria: la conformacin de
estas nuevas normas deben atender algunos aspectos:
La elaboracin de normas en cumplimiento de la misin integradora no
es una forma de creacin jurdica autnoma del juez, sino una
recomposicin jurdica de acuerdo a la normativa existente.
La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que
el derecho autoriza. Por ejemplo, el Cdigo Civil establece que Si una
cuestin no puede resolverse ni por las palabras o el espritu de la ley,
se atender al principio de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuera
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo
en consideracin las circunstancias del caso.
La integracin se apoya en la tradicin jurdica, debiendo el juez
consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la
solucin en todo el material que el derecho le suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibicin del remedio o sancin, o
cuando la decisin implique imponer un deber de hacer o admitir frente
6

al Estado, desaparece la obligacin de integrar: la consagracin de la


libertad es la decisin adecuada.
La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal:
ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.
Para Anibal Torres Las lagunas subjetivas pueden deberse a la
negligencia o falta de previsin del legislador (Lagunas involuntarias) o a
que el legislador a propsito deja sin regulacin determinadas materias
(Lagunas Voluntarias).
La presencia de las lagunas tambin puede deberse a que las normas
son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy
generales y revelan en su interior vacos que deben ser llenados
(lagunas intra legem)
La plenitud del ordenamiento jurdico: el problema de las lagunas del
derecho
Desde el punto de vista de la concepcin normativista del orden jurdico,
el sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la
referencia a una norma fundamental que constituye el punto de partida
de la creacin del derecho. Esta norma fundamental es la que le da al
sistema jurdico su sentido de plenitud, es decir: un sistema que
contemple y regule todos los hechos jurdicos.
Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacos de
regulacin jurdica, lo que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes:
el problema lgico jurdico de las ausencias de regulacin, ante la
posibilidad de que algn supuesto de hecho pueda no ser contemplado
por los gneros normativos del derecho. Por ejemplo: en el Cdigo
Napolen hay una laguna para el adecuado tratamiento de las relaciones
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jurdicas derivadas del uso de la electricidad, ya que sta no haba sido


descubierta en la poca de la redaccin de ese Cdigo.
El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan
derivarse de la aplicacin de la norma a un caso concreto, como
consecuencia de que dicho caso no est expresamente previsto en ella
o por la intencin del autor.
Este es el problema axiolgico o poltico jurdico: la regulacin jurdica
existe pero la solucin que la norma suministra no permite la
consagracin del fin ltimo del derecho.
Segn Alvarez Gardiol, la plenitud del ordenamiento jurdico puede
cerrarse con el postulado Todo aquello que no est jurdicamente
prohibido, est jurdicamente permitido. Si bien esta frase ha motivado
una grave controversia en la doctrina (ms por cuestiones terminolgicas
que tcnicas), admitiendo que permitir significa no prohibir es posible
afirmar que el legislador permite un determinado comportamiento
humano con solo no prohibirlo.
En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurdicamente
regulado, directamente cuando la ley lo prohbe e indirectamente cuando
no lo prohbe: la ausencia de regulacin jurdica es imposible y el
ordenamiento es pleno. Existen distintas doctrinas respecto del problema
de la plenitud: algunos autores consideran que la realidad de las lagunas
del derecho es incuestionable, en razn de las propias y naturales
limitaciones de la condicin humana.
El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras
que puedan caer dentro del marco de la ley ni la falta de adecuacin de
la norma por la continua creacin y desarrollo de la humanidad.
Garca de Enterria afirma la inexistencia de las lagunas del derecho.
Este espaol parte de la consideracin de que son lcitas todas las
acciones mientras no se disponga lo contrario: En toda cuestin no
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considerada expresamente, una visin panormica del conjunto de


normas permite extraer inductivamente otra norma de caractersticas
similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la
caracterstica de norma de libertad.
Roberto

Hoffman, apoyado

en las especulaciones de

la libre

investigacin cientfica de Geny, formulan la tesis eclctica: no hay


lagunas en el derecho, pero s en la ley. Es decir: la ley no alcanza a
cubrir el nivel del derecho, debiendo considerarse consecuentemente
aquellos elementos supletorios que estableci Geny para suplir las
deficiencias del cuerpo legal positivo.
Kelsen analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas:
las lagunas lgicas que se presentan cuando la decisin lgica a ser
tomada por el rgano aplicador es injusta, lo que lo lleva a pensar que el
legislador no incluyo ese caso y que si lo hubiera incluido habra tomado
una decisin diferente de la que resulta por la aplicacin de la norma.
Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado
por el legislador y no como podra haberlo creado, y por lo tanto este tipo
de lagunas quedan deglutidas por el hermetismo del sistema.
Las lagunas tcnicas que se presentan cuando el legislador omite dictar
una norma indispensable para la aplicacin de la ley. Este tipo de
lagunas se llena con la interpretacin del rgano aplicador de la ley. Por
ejemplo: una norma que estipula que un funcionario debe ser elegido,
pero no establece la forma de eleccin. En estos casos una norma de
rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.
1.1.- LA HETEROINTEGRACIN:
Llamados tambin Derecho Supletorios, mediante este mtodo se
recurre a un sector del Ordenamiento diferente a donde se
encontr la laguna o vaci. Anteriormente era el Derecho Romano
el que desempeaba este rol, supliendo o llenando los vacos;
actualmente su aplicacin se ha relegado al Derecho Civil con
respecto a otras materias, as v.gr: la legislacin laboral se remite
9

al Cdigo civil en caso de normas referentes a los contratos


laborales y sus condiciones de forma y plazo.
A su vez abarca tambin la aplicacin de la costumbre,
jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice que este mtodo ms
que ser una integracin del ordenamiento legislado es una
integracin apoyndose en todo el Ordenamiento Jurdico(ley,
costumbre, casustica).
1.2.- LA AUTOINTEGRACIN:
La integracin se da dentro de un mismo sector del ordenamiento,
recurrindose a la misma ley para llenar el vaco de otra ley, para
lo cual se vale de la analoga y de los principios generales.
2.-

LA SUPLETORIEDAD DE LA NORMA CIVIL


El Cdigo civil posee una vocacin totalizadora haciendo que sus
normas traspasen la esfera de lo privado y regulen otras ramas del
Derecho.
El Derecho Civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas
disciplinas que por dems, continan su evolucin convirtindose el
derecho comn en una suerte de filtro hermenutico destinado a
armonizar y dar coherencia al Sistema Jurdico. Se habla aqu de una
dependencia justificada del Derecho Especial al Derecho Civil ya que se
permite observar loa existencia de un Sistema Jurdico como conjunto
integrado de normas que no operan como estancos separados sino que
se alimentan de un tronco comn.
De qu forma acta la supletoriedad del Cdigo Civil ante un vaco
legal?
Las mismas legislaciones especiales se remiten de manera explcita en
muchos casos al Cdigo Civil para suplir, subsanar o cubrir las
insuficiencias normativas, pero tambin hay otro gran grupo que no hace
referencia a la remisin al Cdigo Civil en caso de vaci; es en este
punto donde hace su aparicin lo estipulado en la ltima lnea del Art. IX
10

del Ttulo Preliminar: "siempre que no sean incompatibles con su


naturaleza".
As ante un vaco legal se podr remitir al cdigo Civil siempre que
aquello norma no sea incompatible con la naturaleza del mbito
normativo en el que pensamos aplicar la supletoriedad.
Por la no incompatibilidad de naturaleza se entiende que entre la norma
supletoria y el ordenamiento legislativo donde se lo implicar debe existir
una congruencia de principios.
El principio de Supletoriedad debe ir de la mano con el procedimiento de
integracin que se liga para enfrentar un vaco legal; esto en virtud de
conservar la coherencia y plenitud del sistema jurdico, claro est
siempre que no sea incompatible con la naturaleza de la materia.
3.-

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas,
frmulas bsicas o fundamentales que constituyen la base de todo
nuestro Ordenamiento Jurdico permitiendo a travs de ellos la creacin,
orientacin e integracin del ordenamiento legal.
Su vital importancia radica segn Garcia Enterra, en que aquellos
principios son los nicos capaces de armonizar e integrar ese
acumulado de normas permanente y catico que es la legislacin, hasta
convertirla en un sistema operante y fluido.
Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente:
a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurdico, constituyndose en el
espritu que contiene toda norma positiva de tal manera que se
conviertan en principios positivizados.
b) Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se
encuentran fuera del ordenamiento positivo.
El Ordenamiento Jurdico a los Principios Generales del Derecho para
llenar, subsanar o cubrir los vacos legales, tanto es as que se le hace
mencin en forma explcita en el Art. VIII y en forma implcita en los Atr.
TV (analoga) y IX (supletoriedad) del Ttulo Preliminar. Cabe precisar
11

algunos aspectos referentes a este punto pata tener una cabal


comprensin de la forma de aplicacin de los Principios Generales del
Derecho en las lagunas de la ley.
Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el Art. VIH no
se detalla si los principios a aplicar son los referidos a! campo o rama del
Derecho donde se analiza el vaco o si hablan de principios que rigen a
todo el Ordenamiento Jurdico. Los Principios en los que el legislador se
ha inspirado para dar la ley, son principios positivizados que estn dentro
del Derecho Escrito siendo estos utilizados por la analoga con el fin de
cubrir los vacos existentes.
En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho
un una funcin subsidiaria por falta o deficiencia de la ley se aplican
aquellos que no se encuentran dentro sino fuera del ordenamiento
positivo y que se han de encontrar en los ideales de justicia,
convicciones sociales, moral, polticas nuevas o tradicionales o
arraigadas en el alma del pueblo.De esta forma el Art. VIII del Cdigo
Civil se refiere tanto a los principios generales expresados como a los no
expresados, pues utiliza la frmula "Principios Generales del Derecho" y
no frmulas como Principio General del Derecho vigente. Principio
General del Ordenamiento Jurdico del Estado.
En cuanto a la aplicacin de los Principios Generales del Derecho no
positivizados su uso no debe ir en contra de los principios contenidos en
la ley y a su vez respetndose la jerarqua de los principios del Derecho
Peruano sobre todo que no lo es.
4.-

LAS LAGUNAS LEGALES


El hombre proviene de una evolucin constante desde hace millones de
aos, durante los cuales la experiencia, el instinto, y el aprender de sus
errores lo ayudaron a sobrevivir. As tambin en este transcurrir utiliz su
capacidad creadora para recular los diversos conflictos productos de la
convivencia social. De esta manera el Derecho hizo su aparicin y con l
la ley.
La ley como creacin humana adquiere caractersticas propias del
hombre, es por ello que resulta susceptible a contener sus anhelos,
12

expectativas, creencias, temores, valores y claro esta tambin sus


defectos.
Dicha creacin resulta imperfecta de ah que aun las mas claras al
tiempo de su elaboracin, estn bajo la incertidumbre de encontrarse
con dificultades de aplicacin prctica debido primordialmente a que la
sociedad se encuentra en una constante evolucin de diversas ndoles
(moral, social, tecnolgico, etc.) y "por ms esfuerzos que haga el
legislador a fin de contener el supuesto de hecho general y abstracto
que constituye la ley, inevitablemente su creacin ser superada por la
realidad"
A la ausencia en el Ordenamiento Jurdico de una norma para regular un
caso concreto se le denomina "laguna" (laguna Reale). La existencia de
lagunas puede deberse a cualquier motivo imputable al legislador
(Laguna Subjetiva) o al envejecimiento del Derecho como consecuencia
de la evolucin Social (Laguna Objetiva).
Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de
previsin del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a
propsito

deja

sin

regulacin

determinadas

materias

(Lagunas

Voluntarias). La presencia de las lagunas tambin puede deberse a que


las normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la
misma naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy
generales y revelan en su interior vacos que deben ser llenados
(lagunas intra legem)
As mismo cabe resaltar algunos casos frente a los cuales no es posible
de hablar de lagunas:
El Derecho regula aspectos trascendentes de la vida, no resulta
necesario hacerlo sobre aquellos contenidos en otras clases de normas
(social, tica, moral, etc.) que sirven para cumplir fines espirituales o
costumbristas; tal ausencia no autoriza a hablar de lagunas sino de
espacios jurdicos vacas, que son espacios dejados por el Derecho para
darle libertad y dinamismo a la convivencia humana.
13

Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido o


cuando la ley es oscura, no es apropiado referirse a una laguna legal.
Aquello es un problema de carcter interpretativo y no de vaco para
regular un hecho especfico.
El Ordenamiento Jurdico como conjunto ordenado de normas y
principios que rigen a una determinada nacin, tiende a tratar de
contemplar todos los hechos (ya sean actuales o futuros); aquello se
basa en el principio de la plenitud hermtica del Ordenamiento Jurdico,
cuyo antecedente se remonta a la Edad Media cuando el Derecho
Romano se le consideraba el derecho por excelencia, enunciado en el
Corpus Iuris Civiles, al cual no haba nada que agregarle ni nada que le
sobre. Es decir por este dogma el Ordenamiento Jurdico tiene una
norma para cada caso que se presente no hay caso que pueda ser
regulado por una norma del sistema.
Un sector de la doctrina toma este principio para afirmar que no pueden
existir vacos o lagunas dentro del Derecho. As Hans Kelsen sostiene
que el Derecho no puede tener lagunas por que en todo sistema jurdico
es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura que
estipula que "que todo lo que no est prohibido est permitido".
Ennecerus refiere que la obligatoriedad del juez, para solucionar las
cuestiones que se plantean, impide admitir la existencia de lagunas en el
Derecho, puesto que ellas son llenadas por regia general que, expresa o
tcitamente el Derecho remite al arbitro judicial. Comparto plenamente lo
expuesto ya que el derecho como una unidad sistmica no puede, ni
debe. admitir vacos "pues se abrira un agujero por el que ingresara un
torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto, se dara
irrupciones de anarqua".
El principio de plenitud se encuentra fundado en dos parmetros: 1.- En
la necesidad de contar con un Derecho que otorgue seguridad jurdica, o
sea la posibilidad de que las personas natural o jurdica, conozcan sus
Derechos y obligaciones y tengan a su vez garantizado su ejercicio ante
14

los jueces u organismos con facultades jurisdiccionales. 2.- Como


tambin en guardar correlacin con el principio mximo de justicia y dar
una solucin de acuerdo al Derecho, pues sino se correra el peligro de
el resurgimiento de la ley del ms fuerte.
Afirmar la plenitud de1 Ordenamiento Jurdico no es negar la existencia
de lagunas o vacos. Al parecer se encuentra en una contradiccin para
lo cual hay que analizar adecuadamente lo que se viene exponiendo.
Las lagunas, como hemos apreciado, existen y existirn por siempre
pero suscitndose a nivel legal. Es decir la ley al no poder abarcar todos
los supuestos de la realidad cae en un vaco para regular determinados
casos Pero e! Ordenamiento Jurdico como un todo abarca leyes,
normas, principios, costumbres, etc. No da cabida a fisura para lo cual
utiliza procedimientos los cuales deben eliminar sus vacos. As
hablamos de una plenitud del Ordenamiento Jurdico (en la actualidad),
cuando a pesar de los vacos que puedan surgir en la ley este logra
regular todos los hechos mediante mecanismo de Integracin Jurdica.

5.-

LAS LAGUNAS DEL DERECHO


Es aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero que
se considera que debiera estar regulado por el sistema jurdico. Existe
otro termino llamado vaci del Derecho entendiendo por tal un suceso
para el que no existe norma jurdica aplicable y que se considera que no
debe estar regulado por el Derecho rigindose, en consecuencia, por los
principios hermenuticos aplicables.
Ante un caso de ausencia de norma, la consideracin jurdica puede ser
bien la de que estamos ante un vaco del Derecho para el que no hay
que integrar norma, bien ante una laguna del Derecho ante la que s hay
que integrar.

15

Como principio general, toda situacin de carencia normativa debe ser


considerada un vaco del Derecho. De esta forma, la laguna del Derecho
es una consideracin de excepcin frente a la anterior y no a la inversa.
La carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la
estructura de las fuentes formales de un sistema jurdico determinado,
ninguna de dichas fuentes produce una norma para el caso. De esta
forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la legislacin,
ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaracin de
voluntad, segn sus propias reglas, han generado la norma aplicable.
Ciertas circunstancias

producen una clara situacin de vaco del

Derecho. Dos casos son obvios: uno, cuando el rgano que tiene la
atribucin

normativa,

rechaza

expresamente

dictar

la

norma

correspondiente mediante una decisin desestimatoria del proyecto; el


otro, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situacin,
sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que por decisin expresa
se ha optado por no establecer norma jurdica.

5.1.-

SE CONSIDERAN LAGUNAS DEL DERECHO:


Cuando siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una
esencia comn o una lgica encadenada. Ello nos lleva a la analoga
y a la ratio legis que la sustenta.
Cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una
consecuencia que agravia los principios generales del Derecho. Esto
nos lleva al problema de integracin mediante la recurrencia a dichos
principios.
Cuando el Derecho ha producido una norma genrica pero vigente, y
por lo tanto exigible en s misma, que requiere una normatividad
reglamentaria an no promulgada.

16

6.-

LA ANALOGA
Es un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia
de una norma jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que
considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en
sustancia.
Simplificada y formalizadamente la analoga funciona as:
El supuesto de la norma jurdica describe un hecho con
caractersticas A, B, C, D y le asigna lgico-jurdicamente la
consecuencia X.
En la realidad se da un caso cuyas caractersticas son A, B, C, E;
por lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro de
la norma antedicha.
El agente que aplica el Derecho en este caso, analiza las
semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito
como A, B, C, D y el que ocurre como A, B, C, E y concluye que
lo esencial de ambos es el grupo de caractersticas A, B, C siendo
accesorios y no relevantes los rasgos D y E, (que constituyen la
diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
El agente no encuentra en el sistema jurdico ninguna limitacin ni
impedimento para que al hecho A, B, C, E siga la consecuencia
X.
El agente asigna al hecho A, B, C, E la consecuencia X.

7.-

LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGA


Dos son importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes
por s mismos: en el que se descubre la identidad en tres elementos
esenciales y la diferencia en dos accesorios y; en el que no se encuentra
impedimento ni Limitacin para proceder a integrar analgicamente la
nueva norma.
El requisito de la semejanza esencial y la ratio legis

17

El agente de Derecho realiza una operacin volitiva, toma una opcin no


demostrable lgicamente, en virtud de la cual decide que el hecho
ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el
supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es de
hecho distinto de l.
Se requiere de algunas pocas pautas de razonabilidad en el
procedimiento analgico, para evitar arbitrariedades en el manejo del
sistema jurdico en su conjunto.
La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la
realidad entonces no es la identidad plena y total, sino la identidad entre
los rasgos descritos y elementos diferentes, pero en la que el hecho de
la realidad es parecido en esencia al descrito en la norma.
La analoga ofrece serios peligros de deformar el sistema jurdico por lo
que debe utilizarse restrictivamente y ello equivale a decir que el agente
aplicador del Derecho debe recurrir a ella cuando, a su juicio, la ratio
legis permite ver una semejanza esencia] sumamente clara entre el
supuesto de la norma y el hecho real al que se pretende aplicar la
consecuencia.
La analoga es un mtodo de integracin que se fundamenta en la
determinacin de la ratio legis de la norma.
Su utilizacin debe hacerse con criterio restrictivo y solo cuando la
razonabilidad del mtodo analgico le aparece sumamente slida al
agente aplicador del Derecho.

8.-

IMPEDIMENTO O LIMITACIN PARA LA ANALOGA


Algunos impedimentos a la integracin analgica son explcitos: tal el
caso del inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin que dice:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

18

(...) 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las


normas que restrinjan derechos (...).
Tambin funcionan como impedimentos las normas especiales o las de
excepcin. En este sentido, el agente aplicador del Derecho debe
cuidarse de conocer todo el grupo normativo aplicable al caso de que se
trate, antes de proceder a la integracin por este mtodo, pues bien
puede ocurrir que una norma especial o de excepcin regule un caso
que, de acuerdo a la norma general, podra ser materia de analoga.

Algunos otros principios que limitan o impiden la utilizacin de este


mtodo de integracin. Los principales son:
No puede establecerse normas de sancin va la analoga.
No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni
extenderse las disposiciones tributarias por analoga, a personas
o supuestos distintos que los sealados en la ley.
Las obligaciones y prohibiciones, excepcin hecha para las
prohibiciones del argumento ah minoris ad maius, solo pueden
establecerse por norma expresa a las personas en virtud de que
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohbe.
A partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o de
las que restringen derechos, pues son normas cuya ratio legis
implica, esencialmente, una aplicacin restrictiva y no extensiva.
La analoga debe utilizarse, en todo caso, dentro de cada
conjunto del sistema jurdico y, solo por excepcin, entre
conjuntos diversos cuando la naturaleza de los principios de uno y
otro conjunto es similar en relacin al caso de que se trate.

En la analoga hay que recurrir restrictivamente y tomando varias


precauciones.

19

La analoga es algo permitido y, en muchos casos, deseable dentro del


Derecho pero debe utilizarse sin violentar los contenidos normativos
explcitos ni los principios de orden general que regulan a los grupos
normativos, conjuntos, subconjuntos y al sistema jurdico general.

9.-

LAS FORMAS EN LAS QUE APARECE LA ANALOGA


En el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de
apotegmas jurdicos que ayudan a la interpretacin, ellos son
materializaciones concretas de la analoga con diversas caractersticas.
El argumento a par
Donde hay la misma razn hay el mismo derecho. Ejm.
El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto
(Constitucin, artculo 102 inciso 4);
Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo;
El Congreso no est impedido ni limitado de modificar el Presupuesto;
Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto.
La analoga permite que al supuesto de la norma se le atribuya una
consecuencia distinta pero semejante a la normada.
Sin embargo, el argumento a pari tambin puede permitir que la misma
consecuencia normada sea aplicada a un supuesto distinto pero
semejante. Su esquematizacin sera:
Si A, entonces X;
A es sustantivamente semejante a B;
No est impedido ni limitado que a B deba seguir como consecuencia X
Por consiguiente, si B entonces X.
El argumento a par aporta dos variantes fundamentales a la analoga;
una es la de variar la consecuencia manteniendo el supuesto y, la otra,
20

variar el supuesto manteniendo la consecuencia. La diferencia entre


ambas consiste en que la semejanza va ratio legis puede ocurrir, bien
en la consecuencia, bien en el supuesto.
El argumento afortiori
Funciona en base al criterio de con mayor razn.
A puede hacer X;
B tiene mayor razn que A para hacer X;
B no est impedido ni limitado de hacer X;
Por consiguiente, B puede hacer X.
Ejm.
-

Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad

y segundo de afinidad pueden interponer el hbeas corpus.


-

El cnyuge del detenido tiene mayor razn que dichos parientes para

interponer la accin.
-

El cnyuge no est impedido ni limitado de interponer dicha accin.

Por consiguiente, el cnyuge puede interponer el hbeas corpus en

favor de su cnyuge detenido.


El argumento ab maioris ad minus
Quien puede lo ms puede lo menos. Ejm
A puede cobrar hasta el 60% de inters cuando presta dinero;
Prestar con inters requiere ms atribuciones que prestar gratuitamente;
A no est impedido de prestar gratuitamente;
Por consiguiente, A puede prestar gratuitamente.
El argumento ab minoris ad maius

21

Si no puede lo menos, con mayor razn no puede lo ms.


A no puede X;
Hacer X requiere menor poder que hacer Y;
A no est autorizado a hacer Y;
Por consiguiente, A no puede hacer Y.
Es el nico caso en el que la prohibicin se puede utilizar
analgicamente, pero ntese que no se trata de una extensin de ella
sino que, mediante la inversin negativa del con mayor razn, en
realidad lo que se est argumentando es que hay una gran prohibicin,
de la cual lo expresamente prohibido es solo una parte.

10.-

LA ANALOGA Y EL ARGUMENTO A CONTRARIO


Lo normado por el Derecho, excluye su extensin hacia la regimentacin
de otros hechos no expresamente considerados en el supuesto de la
norma con la misma consecuencia; o atribuir consecuencias distintas al
mismo supuesto
Ejm.
El editor est autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato.
El editor no est autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de
acuerdo al contrato.
Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo
editarlo.
En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusin de que, al
supuesto de la norma no puede aplicrsele consecuencia distinta a la
expresamente establecida.

22

El editor est autorizado a editar el libro.


Nadie ms est autorizado a realizar la edicin.
Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro.
En esta variante, el argumento a contrario establece que a supuesto
distinto no puede aplicrsele la consecuencia establecida. En otras
palabras, que esta consecuencia solo procede para el supuesto de la
norma. Es una variante distinta pero complementaria de la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analoga porque
impide con sus dos variantes que la norma jurdica extienda su
normatividad a campos distintos de los previstos en ella, al bloquear las
dos posibilidades existentes.
El principio de no contradiccin solo puede ser aplicado en las
implicaciones recprocas.
El argumento a contrario se fundamenta en el principio de no
contradiccin, pero que este principio no es siempre aplicable en el
Derecho y que, por tanto, solo cuando lo sea es posible impedir por a
contrario la recurrencia a la analoga.

11.-

LA ANALOGA EN EL DERECHO PERUANO


S permite la analoga en nuestro Derecho. Sera deseable, que algn
da la analoga fuera debidamente recogida en norma expresa como
procedimiento de integracin, al lado de la recurrencia a los principios
del Derecho.

23

12.-

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Las lagunas del Derecho hablan de defecto de la ley, en los principios
que estamos ante la ausencia de norma para el caso.
Histricamente es ms correcto decir que el verdadero intruso es la
primaca de la norma aprobada por el Estado, frente al tradicional
habitante llamado principios generales. Veamos cmo.
El Pretor utiliz sus atribuciones para introducir sustantivas
modificaciones en el Derecho, a fin de adaptarlo a las nuevas
circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales.
Ocho de los aproximadamente diez siglos en los que floreci el Derecho
Romano fueron conducidos por los principios generales.
Justiniano reconoca en su obra de codificacin la trascendencia de la
justicia y de los grandes principios para el Derecho.

1 2.1.- QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?


Los

principios

generales

del

Derecho

son

conceptos

proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la


estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las
normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio
Derecho como totalidad.
Los principios generales del Derecho pueden tener contenido
axiolgico o tcnico.
Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del
Derecho. Algunos informan la estructura del sistema jurdico. Tal
es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad, del
de la competencia en materia normativa, etctera; cambien
pueden regular su forma de operacin, como Primer derecho es
mejor derecho o el de primaca de la ley especial; otros,
finalmente, informan el contenido mismo de las normas, como por
ejemplo el principio democrtico, el de libertad personal, etctera.
24

De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles:

Validez general, universal para todo el fenmeno humano y por ende


para el Derecho.

Grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para todos los
Derechos establecidos (o cuando menos la generalidad de ellos). Muchos de estos son de naturaleza tcnica (no contradiccin del legislador;
ley carcter valorativo

Principios que rigen a un derecho determinado y lo caracteriza frente a


otros funcionarios del Poder Ejecutivo distintos del Presidente pueden
emitir normas de carcter general

Principios que informan diversos aspectos parciales de un sistema


jurdico determinado.

Cmo operan los principios generales de la integracin jurdica


Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Aun
cuando estamos tratando aqu sobre la integracin jurdica, conviene
inicialmente distinguir su manera de operar en ella y en otras circunstancias.
Los principios generales inspiran al legislador. Los autores usualmente
toman en cuenta para el diseo normativo los principios que consideran
ms adecuados y, as, los introducen en el sentido de las normas. Es por
ello que su transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos.

25

Los principios generales se utilizan en casos de interpretacin para


llevar a cabo el mtodo sistemtico por comparacin con otras normas,
en la medida que la ratio legis est estrechamente emparentada a los
principios.
Muchos principios del Derecho estn contenidos en los apotegmas
jurdicos de interpretacin y, por consiguiente, asumen dicha funcin.
Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo,
influyen en la definicin de la posicin axiomtica de interpretacin.

12.2.-

GENERACIN DE NORMAS A PARTIR DEL CONTENIDO


PROPIO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La laguna del Derecho es de tal naturaleza que su ocurrencia no
est prevista en ninguna otra norma o grupo normativo del
sistema, de manera tal que no podemos recurrir a ninguna clase
de interpretacin ni de analoga. En tal caso solo pueden utilizarse
dichos principios para elaborar la resolucin normativa.

13.-

LA ANALOGA IURIS
Consiste en aplicar analgicamente a una situacin que no tiene
principios expresamente previstos, los que s resultan aplicables a una
situacin similar. Se combinan, as, la analoga y los principios
generales. La analoga iuris se diferencia de la analoga pura porque
sta recurre a la norma establecida para un caso similar pero distinto, en
tanto que la analoga iuris recurre a los principios generales aplicables a
un caso de dichas caractersticas en relacin a la laguna que se
pretende solucionar.
La teora de la continuidad de los decretos leyes, en el sentido de que
permanecen vigentes hasta que otra disposicin de rango de ley los
modifique o derogue, no es sino emanacin del proceso analgico
siguiente:

26

Es verdad que, en muchos casos, la aplicacin del mtodo analgico y la


aplicacin de la analoga iuris pueden confundirse.
La analoga tiene en su antpoda el argumento a contrario, que se
fundamenta en el principio lgico de no contradiccin y es admisible en
las implicaciones recprocas.
Los principios generales, admite dos modalidades: la recurrencia a los
contenidos intrnsecos de los principios y a la analoga iuris

14.-

JURISPRUDENCIA
El derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley
El principio de analoga vinculante que no est referido al caso de la
interpretacin de normas analgico, est relacionado con el derecho a la
igualdad en la aplicacin de la ley, que lo encontramos graficado en el
fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente 1279-2002-AA/TC que indica:
Aunque se haya alegado la violacin del derecho de igualdad ante la
ley, lo cierto es que no es tal dimensin clsica del derecho de igualdad
la que aqu interesa, a efectos de dilucidar el fondo de la controversia;
es decir, el problema que ahora este Tribunal tiene que resolver no versa
sobre un tpico en el que el legislador, mediante la ley, haya introducido
un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que pese
sobre el recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta
sentencia, sino, en realidad, su aplicacin en forma diferenciada. Esto
es, una eventual violacin del derecho de igualdad en la aplicacin de
la ley. El derecho de igualdad, en efecto, no slo se proyecta
prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en
el contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino tambin
en el momento de su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos
se encuentren en una misma situacin, quedando proscritas, por tanto,
diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus
destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la misma
27

norma. Impone, pues, una obligacin a todos los rganos pblicos de no


aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en
casos o situaciones similares. Esta dimensin del derecho a la igualdad
vincula, esencialmente, a los rganos administrativos y jurisdiccionales,
los que son los llamados a aplicar las normas jurdicas. (El subrayado
es nuestro)
Tertium comparationes
El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Expediente 1279-2002-AA/TC indica:

Para que se genere una violacin del derecho de igualdad en la


aplicacin de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un mismo
rgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una
sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el
rgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los
supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qu ser plena. Basta que
existan suficientes elementos comunes como para considerar que los
supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales y que, por
tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la norma. Asimismo, la
aludida vulneracin requerira que el tertium comparationis que se
ofrezca, exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la
norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolucin
administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el
apartamiento de la lnea constante sea expresin de un mero capricho.
Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos
sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al acto o resolucin
administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista
una fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio
interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la lnea constante
de interpretacin y aplicacin de una norma a un supuesto fctico
sustancialmente

igual,

puede

legtimamente

provenir

de

que

judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido


apartarse del precedente administrativo por los rganos competentes
28

(ordinal 2.8 del artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley del


Procedimiento Administrativo General).
Requisitos para alegar la no aplicacin analgica de la ley a un caso
similar.
Para alegar la existencia de una afectacin del derecho a la igualdad por
no aplicacin de la ley a un caso anlogo, o mejor denominado, analoga
vinculante, se debe de tener en cuenta lo siguiente:
1. Ofrecimiento del tertium comparationis, que es un caso anlogo a
otro caso y en base al cual se pretende se resuelva.
2. El tertium comparationis expresa una lnea constante de comprensin
y aplicacin de la norma.
3. El tertium comparationis son casos resueltos con anterioridad al acto
que se impugna
4. Demostracin del apartamiento de la lnea constante como expresin
de un mero capricho.
5. Demostracin de la no existencia de fundamentacin adecuada que
justifique la variacin del criterio interpretativo
6. Mismo rgano que expide el acto que sirve de comparacin y el acto
impugnado.
7. El acto de comparacin y el acto impugnado tienen una sustancial
identidad entre los supuestos de hecho resueltos (no necesariamente
debe ser plena)
De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de
contravencin al principio de igualdad y deber de ordenarse la
aplicacin del principio de analoga vinculante.
El derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
Resulta ilustrativo lo indicado sobre este derecho en los
fundamentos 19 a 25 de la STC recada en el EXP. 2317-2010-AA/TC
en los siguientes trminos:
29

Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, la igualdad, adems de


ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector de la
organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la
actuacin de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, toda vez que
no se proscribe todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos
fundamentales, sino que la igualdad ser vulnerada cuando el trato
desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable (STC N.
0048-2004-AI/TC, Fundamento 39) 20.- A su vez, este Colegiado ha
establecido que el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el
artculo 2, numeral 2) de la Constitucin, contiene las siguientes dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. As,
mientras que la primera faceta se configura bsicamente como un lmite
al legislador, la segunda de ellas se manifiesta como un lmite al
accionar de los rganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que
los mismos, al momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan
distintas consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho que sean
sustancialmente iguales (STC 0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124).
21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal el concepto de que,
para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en la
diferencia de las personas, es preciso que se proponga un tertium
comparationis vlido, esto es, un trmino de comparacin que sea
suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante
situaciones fcticas iguales, uno de los sujetos de la relacin ha sufrido
un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo
legitimen (STC N. 4587-2004-AA/TC) 22.- En relacin a este punto, el
recurrente acompaa a su demanda, a manera de tertium comparationis,
los casos de varios ex-trabajadores que, al igual que l, fueron cesados
en el ao 1996 por causal de excedencia en virtud de un mismo acto
administrativo, a saber: la Resolucin del Secretario General N. 043-96TR/SG (obrante a fojas 53). As pues, el recurrente presenta el caso de
trece ex-trabajadores contemplados en dicha Resolucin, de los cuales
diez han sido incorporados en el Primer Listado mediante Resolucin
Ministerial N. 347-2002-TR, y los otros tres, en el Cuarto Listado
aprobado por Resolucin Ministerial N. 028-2009-TR. A juicio del
30

demandante, este trato diferenciado resulta violatorio de su derecho a la


igualdad en la aplicacin de la ley, por cuanto no se han expresado las
razones para realizar dicha distincin; es decir, no se ha establecido por
qu, a pesar de cumplir con los mismos requisitos que las personas
antes indicadas, el actor no ha sido incluido en ninguna de las listas
publicadas.(el subrayado es nuestro)
Los requisitos previstos en el artculo 1 de la Ley 29059 y el principio de
analoga vinculante.
Algunas veces se indica que no se puede aplicar el supuesto de
analoga vinculante, por cuanto no se acredita estar dentro de los
supuestos normativos del artculo 1 de la Ley 29059 que establece:
Encrgase a la Comisin Ejecutiva, creada por Ley N 27803, la
revisin complementaria y final de los casos de los ex trabajadores cuyo
derecho fue reconocido por Resolucin Suprema N 021-2003-TR, y
fueron excluidos por la Resolucin Suprema N 034-2004-TR, y de
aquellos que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de ley,
presentaron recursos de impugnacin administrativa o judicial por no
estar comprendidos en alguna de las Resoluciones Ministeriales nms.
347-2002-TR y 059-2003-TR y en la Resolucin Suprema N 034-2004TR.
La Comisin de ceses colectivos ha indicado en varios casos que por no
estar en los supuestos del artculo 1 de la Ley 29059, no es procedente
el pedido de incorporacin en los Listados de Ceses Colectivos, sin
meritar la existencia de casos anlogos.
Respecto de esto es importante tener en cuenta lo establecido en la STC
recada en el EXP. 2317-2010-AA/TC que en los considerandos
pertinentes establece lo siguiente:
23.- En atencin a lo expuesto, este Tribunal considera que el trmino
de comparacin ofrecido por el demandante resulta vlido y adecuado
para el presente caso, por cuanto permite apreciar el trato desigual que
la parte emplazada le ha conferido a su caso respecto de otros
sustancialmente iguales. En consecuencia, y como paso siguiente,
31

corresponde analizar si la entidad demandada ha ofrecido una


justificacin objetiva y razonable para realizar dicho trato desigual. 24.Al respecto, conviene reiterar que, mediante escrito de fecha 06 de
agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante remiti a la
Comisin Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su criterio,
permitan aplicar a su caso el principio de analoga vinculante
establecido en el artculo 3 de la Ley N. 29059. En efecto, de la lectura
de dicho documento, se aprecia que el recurrente hizo saber a la entidad
demandada el caso de varios ex-trabajadores que, estando en una
situacin anloga a la suya esto es, haber sido cesados por la misma
resolucin administrativa-, haban sido incluidos en alguno de los
listados publicados por la Comisin Ejecutiva. No obstante ello, de la
lectura de la Carta N. 0600-2009-MTPE (obrante a fojas 122), se
aprecia que la entidad demandada no se pronunci sobre esta
informacin suministrada por el demandante, limitndose a exponer las
razones por las cuales su caso no se subsuma en ninguno de los
supuestos habilitantes establecidos en el artculo 1 de la Ley N. 29059.
25.- Dicha circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra
fehacientemente que la entidad emplazada no ha brindado una
justificacin objetiva y razonable que respalde el trato desigual que
realiz respecto a la situacin del demandante, no obstante haber sido
informado de ello en forma previa y oportuna, por lo cual ha quedado
demostrada la violacin del derecho del demandante a la igualdad en la
aplicacin de la ley. () 29.- Pues bien, sobre la base de estas
consideraciones, y en lo que concierne al presente caso, corresponde
sealar que el comportamiento omisivo de la Comisin Ejecutiva
respecto a la informacin cursada por el demandante, ha violado
tambin el derecho de ste al debido procedimiento administrativo, en la
vertiente de motivacin insuficiente, por cuanto aquella entidad se
encontraba obligada a pronunciarse respecto a las razones por las
cuales no resultaba aplicable, al caso del recurrente, el principio de
analoga vinculante establecido en el artculo 3 de la Ley N. 29059. En
consecuencia, la demanda tambin debe ser estimada en este extremo.
() 35.- En cuanto al anlisis del caso sub litis, y segn se dijo en el
fundamento 24 de la presente sentencia, se aprecia que el acto
32

administrativo contenido en la Carta N. ,0600-2009-MTPE no ofrece


ningn elemento de justificacin en relacin a la no aplicacin del
principio de analoga vinculante al caso del demandante, establecido en
el artculo 3 de la Ley N. 29059; por lo que, al haberse demostrado en
el fundamento 25 supra que dicho proceder de la demandada ha
vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad en la aplicacin de la
ley, cabe concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto
de discriminacin indirecta basada en un motivo sospechoso que, en
este caso, no es otro que la discapacidad fsica del demandante. Por
consiguiente, la demanda debe ser estimada tambin en este extremo.

15.-

LEGISLACIN COMPARADA
En general, desde el gran movimiento codificador del siglo XIX, casi
todos los cuerpos legales formados a raz de este, principalmente los
cdigos civiles, han instrumentado procedimientos de integracin, ya sea
de autointegracin o de heterointegracin, como lo hizo el Cdigo
espaol, que se extendi en Cuba a travs del Real Decreto de 31 de
julio de 1889, y que entr en vigor en nuestro territorio el 5 de noviembre
de ese mismo ao.
En el nuevo Cdigo Civil espaol, luego de ser reformado por la Ley de
Bases de 17 de marzo de 1973 y el Decreto de 31 de mayo de 1974, el
artculo primero recogi el sistema de las fuentes del Derecho y con ello
las posibilidades de integracin. FERNNDEZ BULT40 considera que
no se alej de la anterior redaccin al establecer que "las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho", y en su apartado seis41 le brinda un carcter
complementador. En su artculo 4, apartado primero, recoge la
analoga42, y en su apartado dos regula las prohibiciones para el uso de
esta43. La regulacin de la integracin en este cuerpo legal se hace a
travs de los mtodos integradores.
El Cdigo Civil italiano de 16 de marzo de 1942, en su Captulo I, artculo
primero, expresa que son fuentes de Derecho la ley, los reglamentos, las
33

normas corporativas derivadas de la actividad legislativa del gobierno, y


los usos generales que es lo mismo que decir costumbres. Aqu, al
contrario del anterior, la integracin se hace a travs de las fuentes del
Derecho.
En Argentina el Cdigo Civil actual tambin expone una frmula para
solucionar los vacos legislativos en su artculo 1544, donde dispone que
los jueces no puedan dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes, con lo que se asemeja al antiguo
Cdigo Civil espaol de 1889.
En el artculo 16 dispone que si una cuestin civil no puede resolverse,
ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atienda a los principios
de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los principios generales del Derecho teniendo en consideracin las
circunstancias del caso. En este precepto se revela un orden de
prelacin entre los diferentes mtodos por utilizar.
La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, en su artculo 230, seala
que los principios generales del Derecho son criterios auxiliares en caso
de insuficiencia de la ley, es decir, en caso de oscuridad o vacos
normativos. Esta tendencia ha sido reforzada por la Corte Constitucional,
en la defensa de la libertad y la justicia, que sin ningn temor hacia el
fetichismo positivista entreg a los colombianos una jurisprudencia
fresca y poderosa, basada en gran parte en los principios mencionados.
Por su parte, el Cdigo Civil Federal de Mxico, reformado en mayo de
2000, en su artculo 1845, regula la obligacin del juez de actuar aunque
exista silencio o insuficiencia en la ley, y otorga la posibilidad de acudir a
los principios generales del Derecho como mtodo integrador en su
artculo 1946, aunque solo en defecto de ley aplicable.
El Cdigo Civil de Costa Rica fue emitido por la Ley 30 del 19 de abril de
1885; su vigencia se inici a partir del 1 de enero de 1888, en virtud de la
Ley 63 del 28 de septiembre de 1887; en el artculo primero recoge las
fuentes escritas que ellos consideran aplicables, entre ellas la
Constitucin, los tratados internacionales debidamente aprobados,
34

ratificados, publicados, y la ley. Por otro lado, la costumbre, los usos y


los principios generales de Derecho son empleados como fuentes no
escritas del ordenamiento jurdico privado que les servirn para
interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento
jurdico. Aqu tambin prevalece la integracin mediante las fuentes.
Por su parte, el artculo 647 regula el principio de non liquet, y el 1148
enfatiza en la equidad como fundamento en la aplicacin de las normas.
La analoga se recoge en el artculo 1249 y su prohibicin en el 1350.
El uso y la costumbre solo regirn en defecto de ley aplicable, segn
informa el artculo 351. No dejan de reconocer los principios generales
del Derecho, estos se regulan en el artculo 4 donde se expresa que se
aplicarn en defecto de norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio de
su carcter informador del ordenamiento jurdico.
En Venezuela, el artculo 452 del Cdigo Civil recoge tambin una
frmula de integracin basndose especficamente en la analoga y en
los principios generales del Derecho.
En el Cdigo Civil de Uruguay actualmente vigente se regula la
obligacin de los jueces de fallar en materia civil en su artculo 1553, y
en el siguiente se admite la integracin del Derecho a travs de la
analoga en primer orden y luego a travs de los principios generales54.
De esta forma, observamos que de una manera u otra en todos los
ordenamientos jurdicos, o por lo menos en la mayora de ellos, se
encuentra una frmula de integracin, ya sea acudiendo a los
mecanismos del ordenamiento jurdico en su interior, o recurriendo a
procedimientos que estn fuera de este.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico en general no contamos
con una frmula precisa que apoye o auxilie a los jueces a la hora de
dirimir los conflictos legales en los casos en que no haya una norma
capaz de darle solucin, as evitaramos las arbitrariedades que pueden
cometer los operadores del Derecho y, especficamente, los jueces, que
son en definitiva los que dicen la ltima palabra a la hora de solucionar el
35

conflicto porque no cuentan con los medios necesarios para poder


fundamentar su decisin.
Es cierto que los ordenamientos jurdicos contienen siempre en su
propio seno elementos de decisin suficientes para dar solucin a las
lagunas, el Derecho realiza siempre por su propia virtualidad el principio
de la plenitud o completitud segn el criterio de algunos, pues termina
resolviendo de una forma u otra las situaciones en que no existe una
norma que sea especficamente aplicable al supuesto planteado, esa
plenitud es potencial y consiste en disponer de los mecanismos
adecuados para dar solucin a cualquier posible supuesto, de ah la
imperiosa necesidad de recoger en el cuerpo normativo los mecanismos
de integracin del Derecho para la solucin de las lagunas jurdicas.

36

ANLISIS Y CRTICA
La unidad, la coherencia del ordenamiento jurdico, al igual que su plenitud,
ante la existencia de las lagunas legales, son aspiraciones denticas,
presupuestos y fines del Derecho, viables a travs de un adecuado proceso de
integracin que, a su vez, garantizar su adecuada aplicacin.
Las lagunas de la ley son circunstancias fcticas que el legislador no previo, o
normas inaplicables que padecen de las imperfecciones legislativas, pero
ambas situaciones merecen garanta jurdica porque lesionan la plenitud y la
coherencia del ordenamiento jurdico, lo cual deviene en una dificultad para los
ciudadanos que acuden al Derecho en busca de una solucin justa que ampare
sus derechos, hacindose imprescindible de esta manera la bsqueda de
soluciones a travs de la integracin del mismo.
La integracin del Derecho es un proceso complejo, basado en su estudio
detallado, e incluso, de elementos que se susciten fuera de l, destinado a
suplir los vacos legislativos. Tiene lugar ante la carencia de una norma jurdica,
o cuando esta, a pesar de estar regulada, no est claramente formulada, o
cuando existen contradicciones insalvables entre ms de una norma jurdica.
Mediante este proceso quedan amparadas las pretensiones de cada
ciudadano, proporcionndole certeza jurdica a pesar de no existir norma
aplicable a determinado caso.

37

BIBLIOGRAFA
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38

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