RESUMEN PENAL – PARTE GENERAL ZINI, GERMAN SANTIAGO

UNIDAD XIV – TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD

1.-Concepto de la antijuricidad, terminología; antijuricidad y tipicidad, carácter unitario de lo

Ilícito en el ordenamiento jurídico. Normas prohibitivas y preceptos permisivos.

Concepto de antijuricidad

Es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta penalmente típica es

antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque puede estar amparada por un precepto permisivo
(causa de justificación), que puede provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico. Cuando
la conducta típica no esta amparada por ninguna causa de justificación, ya no solo es
antinormativa, sino también antijurídica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no está dada por el derecho penal sino por todo
el ordenamiento jurídico.

Terminología

Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carácter del delito.
La ilicitud es término equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradicción con el
derecho. Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurídica misma, pero esto
se presta a confusiones porque lo antijurídico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la
concesión de amnistía constituye una solución jurídica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradicción con el derecho constituye la
terminología más apropiada.

Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no están consideradas en forma pacífica por la
doctrina. Existen diversas posturas:

TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad.

TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presunción de antijuricidad.
Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razón de ser de la antijuricidad. Reconoce dos
variantes:
1.-Teoría de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la tipicidad se afirma la
antijuricidad y las causas de justificación son elementos negativos del tipo.
2.-(Zaffaroni) Teoría del tipo injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad, pero esta última
puede excluirse en una etapa posterior de análisis por una causa de justificación.

Carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento jurídico

De la unidad del ordenamiento jurídico se infiere la unidad de antijuricidad. Un hecho es conforme

o contrario al derecho y no a una rama determinada de él.
Un hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y conforme al derecho civil. Si de
una norma civil se desprende la ilicitud de una conducta, la consecuencia en el ámbito penal será
la desincriminación. La diferencia reside en la diversidad de las consecuencias jurídicas.

Normas prohibitivas y preceptos permisivos

El orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran también con
preceptos permisivos.
El orden jurídico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado con los
preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurídicos en sentido estricto no podemos hablar hasta no
haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes son
tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurídico mediante un precepto permisivo
deje de lado su tutela.

2.-Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la

antijuricidad. El injusto personal.

Antijuricidad formal y material

La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente “dañoso”, no obstante, la antijuricidad

material no podría ser relevada sino pasando previamente por la antijuricidad formal o legal, puesto
que consideraba al derecho penal como la carta magna del delincuente.
Es decir, para que el derecho penal aplique una sanción a una conducta que la sociedad considere
dañosa.

Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la antijuricidad

Hace varias décadas se desarrollaba el debate conocido como Causalismo/Finalismo, discutiendo

la ubicación del dolo (para unos en la culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturaleza
objetiva o subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese necesario discutir si la
antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran confusión:
1) porque se confundía al injusto con la antijuricidad y
2) porque no se sabía que se quería decir con el carácter objetivo de la antijuricidad.

Hoy está bastante claro que el injusto (la acción típica y antijurídica) tiene aspectos objetivos y
subjetivos, también esta claro que la antijuricidad es una característica del injusto penal y no es el
injusto en sí. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es la característica que presenta
ese objeto como resultado de la desvaloración. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el objeto
valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la acción típica y
antijurídica) y su blancura una característica que le atribuimos a ese objeto (como lo es la
antijuricidad del injusto).

En cuando a la antijuricidad (reconocida como característica) esta es objetiva en dos sentidos:

1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio

predominantemente fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por una ley,
que se limita a concretarlo con la derogación de un ámbito de libertad constitucional y la
consiguiente afirmación definitiva de la prohibición por la ausencia de un permiso legal que
mantenga ese originario status normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con
predominio fáctico); el legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro sentido la
antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra
conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.
También hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos donde estaba vigente el
sistema causalista, el injusto era causación física del resultado, con lo cual toda acción que era
causa del resultado era antijurídica, es decir, que lo antijurídico era la causación del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un policía que quien corre delante de el le robo la cartera y el policía
lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusación, no solo habría actuado antijurídicamente quien
denunció el hecho inexistente, sino también el policía, y la víctima podría defenderse legítimamente
también con este.

El injusto personal

Con la expresión antijuricidad objetiva, esta teoría quiere indicar que el injusto no es personal, sino
que pertenece independiente de las características personales y de todo dato subjetivo del autor.
Desde la teoría compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es
personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los
subjetivos. Nuestro Código Penal adopta el injusto personal.
3.-Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la antijuricidad; concepto;
Consecuencias penales y civiles de la justificación. Justificación legal y supralegal.

Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la antijuricidad. Concepto

Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad
existente, sino que la cancelan abinitio,impidiendo que el hecho sea antijurídico. En cambio, la
inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del autor
imputable y culpable. Las causas de justificación son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos por
su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen
la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto
por tales causales.

Consecuencias penales y civiles de justificación

De lo dicho anteriormente se desprende:

1.-El acto justificado no causa responsabilidad civil.
2.-No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la legítima defensa contra
una acción justificada.
3.-De acuerdo con la concepción objetiva de la antijuricidad la justificación debe compartir igual
naturaleza que el carácter del delito que excluye.
4.-La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como causa de justificación ya
que si la no exigibilidad se da en situaciones de motivación anormal ¿Quién determina lo que es o
no exigible? Debido que al hablar de motivación se entra en el terreno subjetivo.

Justificación legal y supralegal

La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos
tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonomía “frente
a los demás reguladores de la vida social”, cuya función se cumple, no en el momento de la
aplicación del derecho, sino en el legislativo al señalar las necesidades y el sentido de la regulación
jurídica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la antijuricidad es que
no solo se llega a la extensión de su faz negativa, ampliando el alcance de las causas de
justificación legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, ampliándose el alcance mismo de
la antijuricidad.
Las causas de justificación supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido a
que este sostiene la tesis legal de justificación, que determina que una conducta no va a ser
antijurídica aunque la acción se adecue al tipo (contradicción con el ordenamiento normativo) si
existe una causa de justificación legal que la torne lícita (por el estado de necesidad).

4.-Hipótesis de ausencia de antijuricidad:

I) Ausencia de ataque al bien jurídico protegido;
II) Consentimiento del ofendido;
III)Actividades fomentadas y/o permitidas por el derecho. Tratamientos médicos quirúrgicos,
actividades deportivas. Contenido, requisitos y alcance de cada una de elllas.

Ausencia de ataque al bien jurídico protegido:

La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurídico, ya sea que realmente
dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la prohibición de la norma, mandato
en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisión de cheque sin fondo no haya alcanzado a
vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo recibió, desnaturalizándolo en los
términos del Art. 175 in. 4 del Código Penal, porque el ataque no pasa de ser una conducta
socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la afectación mínima del bien jurídico
que justifica la imposición de la pena).

Consentimiento del ofendido

Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara al
conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico.
Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede
revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento expreso, sino
que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe presumirse cuando
alguien actúa en beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no expresa su voluntad en
contrario.

Actividades fomentadas o permitidas por el derecho

Al “riesgo permitido” algunos lo ubican entre las causas de justificación y otros entre las de
atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son:
1) fomentadas por el orden normativo o
2) sólo permitidas por el ordenamiento jurídico.
Las primeras son claramente atípicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas, en tanto que
las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulación automotor que esta fomentada por el
orden normativo que otras actividades como la instalación de una fábrica de explosivos, que el
derecho permite pero no fomenta.

Tratamientos médicos quirúrgicos

En las intervenciones quirúrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse que
el médico actúa justificadamente porque quiere salvar al paciente, decir que actúa al amparo de
una causa de justificación es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una
norma prohíba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el
problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la
incoherencia de explicarlo a nivel de justificación. La atipicidad surge de la consideración
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga el fin
terapéutico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme
a las reglas del arte médico.
Por intervenciones con fin terapéutico se entiende las que persiguen la conservación el
restablecimiento de la salud, o bien la evitación de un daño mayor o, en algunos casos, la simple
desaparición del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin terapéutico, como sucede con las cirugías plásticas o
en la extracción de órganos. En todos los casos las lesiones no son atípicas, sino que están
justificadas dentro de ciertos límites implicados en el legítimo ejercicio de una profesión lícita. En
este género de intervención el ejercicio del derecho que surge de la causa de justificación esta
limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el médico debe ser amplio y claro. Además
ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad terapéutica deben tener autorización judicial.

INTERVENCIONES TERAPÉUTICAS
Con fin terapéutico
· Son atípicas por estar fomentadas por el derecho.
· Cuando no media acuerdo del paciente puede haber responsabilidad administrativa y algún delito
contra la libertad.

Sin fin terapéutico

· Son típicas pero justificadas en la medida del consentimiento del paciente y la adecuación de las
normas reglamentarias.
· Cuando NO media consentimiento hay una conducta típica de lesiones dolosas; antijurídica.
Actividades deportivas

La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurídico, pero resulta claro que la práctica
deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta que queda
abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un daño en el
cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que esta antepuesta al
Art. 94 lo prohíbe puesto que la legislación deportiva lo fomenta. Conforme a los principios de
tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los límites reglamentarios resulta
atípica penalmente aunque de ello resulte un daño.

LAS LESIONES EN LA PRÁCTICA DE DEPORTES SON:

Legalmente típicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los demás deportes.
Pero conglobantemente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica
reglamentaria del deporte.

5.-Las causas de justificación en particular. Reducción de las causas justificantes a un

principio unificador; el legítimo ejercicio de un derecho.

Reducción de las causas justificantes a un principio unificador

Legitimo ejercicio de un derecho

El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legítimo ejercicio de un derecho, es decir, conforme
al derecho, no abusivo. Este constituye el principio general de justificación porque permite la
remisión a la totalidad del ordenamiento jurídico para dejar establecida la legitimidad de una
acción. Todo derecho o deber establecido en cualquier parte del ordenamiento jurídico, es ejercido
o cumplido legítimamente si se lo hace sin exceso ni abuso. Este principio recibe su confirmación
en el Art. 35 CP, así habla de quien exceda los límites impuestos por la ley por la autoridad o la
necesidad.
No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificación, los ejercicios de
derecho que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el estado, sino solamente
concedidos ante la imposibilidad de resolver la situación conflictiva de otra manera.

6. Obediencia jerárquica, concepto, requisitos, ubicación en la teoría del delito.

Obediencia jerárquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerárquica, pues la obediencia reverencial no
puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe alpadre
por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).

Concepto:
La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho a ella, y
no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Código Penal cuando dice: “El que obrare en
virtud de obediencia de vida”.

Requisitos:

En general son:

-Que exista una efectiva relación de superioridad y subordinación entre quien da la orden y quien a
de cumplirla.
- Que el actor se encuentre dentro de los límites de la competencia del superior.
- Que la orden este expedida en la forma prefijada.
- Que no sea abiertamente criminal.

Ubicación en la teoría del delito

La diversidad de hipótesis encerrada en la igual denominación de obediencia jerárquica ha llevado

a los autores a sostener que la obediencia debida es una ausencia de actos, un caso de atipicidad,
de justificación o de inculpabilidad, pero Zaffaroni la presenta dentro de la inculpabilidad.
UNIDAD XV – CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1.-Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teoría del abuso del derecho.

Legitimo ejercicio de un derecho

El Art. 34 inc. 4 establece: “no será punible...el que obrare en legitimo ejerció de un derecho”.
Se refiere a las conductas que están prohibidas, porque en las restantes basta con el principio de
reserva (Art. 19 de la Constitución Nacional). Se lo considera causa de justificación en el sentido
que es: enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del orden jurídico donde
se halle el precepto jurídico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el hotelero tiene el
derecho de retención, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno).

2.-Cumplimiento de un deber.Concepto y requisitos.

Cumplimiento de un deber

El Art. 34 inc. 4 del Código Penal estatuye que “no es punible...el acto en cumplimiento de un
deber”.
No es una causa de justificación (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es
una conducta atípica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una norma
mande lo que otra prohíbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que exige la
tipicidad conglobante (averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo
de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta de un policía que con
orden judicial allana una casa.

FALTA PUNTO 3 DEL PROGRAMA

4.-Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como causa

justificante y como exculpante.

Concepto
Está previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un para evitar otro mayor, inminente a que
ha sido extraño”.
A diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que
excede la racionalidad, la ponderación de los males (El que se evita y el se causa) tiene una
importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés
mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.

Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el
conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aquí
que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta típica se encuentre
ex ante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para
evitarlo.

2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico que puede ser del que realizo la
conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal puede
venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que se encuentran las propias
necesidades fisiológicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen
en una enfermedad como puede ser un síndrome de adicción.
Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de intolerancia que
supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de
ausencia de acto por fuerza física irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o
miseria pueden crear una situación de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Código se
refiere a la misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad)
en el Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 será una necesidad justificante.

3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el autor incurrirá en un
error de prohibición. La inminencia es independiente de todo criterio cronológico; es inminente un
mal a cuya merced se encuentra el sujeto. También debe considerarse inminente el mal que tiene
continuidad por su reiteración muy frecuente.

4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el
mal causado no será necesario.

5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza
mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de bienes jurídicos que
se encuentran en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no haya sido introducido
por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción
del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará
antijurídicamente.

Bienes comprendidos

La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de su
valor relativo y debe ser bien jurídico. Lo único que hay que hacer es comparar bienes.

Estado de necesidad como causa de justifícate

(Art. 34 inc. 3 del Código Penal) su fundamento es salvar el interés mayor sacrificado por el menor
en una situación no provocada y del conflicto extremo.

Estado de necesidad como exculpante

Art. 34 inc. 2 segunda parte: “violentado por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente.”
Es llamado “vis compulsiva” para la primera parte del inc.; “vis absoluta” en la parte que dice: “...el
que se hallare violentado por fuerza física irresistible”.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que actúe perturbado por el medio,
bastando que reconozca la situación de peligro. Por Ej.: (náufragos) a la marea solo resiste uno, y
lo empuja al otro.

Grave: conforme a las circunstancias personales del amenazado.

Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje posibilidad
de hacer otra cosa menos lesiva.

Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se cometió
va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situación jurídica que obligue a afrontar el peligro.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el que
actúa en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B:
te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actuó en
estado de necesidad justificante.

5.-Legítimadefensapropia.Concepto.Requisitos.Bienescomprendidos,últimastendencias
legislativasydogmáticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los
derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una
situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra
forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la protección de sus bienes
jurídicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que en la
medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es
aplicable el tipo permisivo.
La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra
causa de justificación como es el “estado de necesidad justificante”. Sin embargo, ambas se
mantienen nítidamente separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo
para evitar un mal mayor, en tanto que para la legítima defensa el medio lesivo se hace necesario
para repeler una agresión antijurídica. En el estado de necesidad hay ponderación de males,
mientras que en la legítima defensa no.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites de modo que aquí la necesidad conoce una ley que
la limita, que es la racionalidad. La legítima defensa es legítima siempre que también sea racional.

Racionalidad en la legítima defensa: el requisito de racionalidad significa que se excluyen

de la legítima defensa los casos de lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En
la legítima defensa no existen límites, como los que provienen de la ponderación de males en el
estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo al instrumento, sino
a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley exige la ausencia de desproporción
aberrante entre las conductas lesivas y defensivas.

Necesidad en la defensa: la defensa para ser legítima, debe ser ante todo, necesaria, es decir que
el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la
conducta típica. No actúa justificadamente quien para defenderse de una agresión a golpes
responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un borracho le
propina un puñetazo que le fractura varios huesos. En éstos casos queda excluida la legítima
defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresión.
Lo dicho también es válido para las conductas que disponen los medios mecánicos. Aplicado el
mismo principio, será necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento en
que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente, aunque después
se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Agresión ilegítima:
Requisitos:
1) debe ser conducta humana;
2) agresiva
3) antijurídica.
Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa contra animales, sino solo estado de
necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no será
contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los emplea o
los facilita para la agresión, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no
pueden ser jurídicamente afectados más allá del estado de necesidad justificante (tesis no correcta
porque legalmente los animales tienen derecho a la vida). Para admitir la legítima defensa contra
animales habría que supone que estos pueden violar el ordenamiento jurídico.
Tampoco puede haber legítima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza proveniente
de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza física irresistible o de un acto
meramente reflejo o automático. Si puede haber legítima defensa contra conductas de niños e
inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el
ámbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la
producción de una lesión. Si un sujeto se ha percatado de su acción imprudente y no obstante
continúa con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva)
porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos defendibles como es la
tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen
agresión. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por más que advierta el peligro no
puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión. Ej.: hay agresión cuando un sujeto
que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a
transportarlo en su vehículo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio
herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, está justificada
por legítima defensa.
La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir toda
conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho.
Los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son únicamente aquellos que
releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectación no se
traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesión no fue convertida en prohibición penal, dado
el carácter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos putativos es
posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbación en
sus derechos.
Debido a que la agresión ilegítima debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o tenga lugar dentro del ámbito de la
juricidad. Por ello no cabe la legítima defensa contra el que actúa en estado de necesidad
justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la
legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque no sea típica, puesto que la ilicitud
puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.

Límites temporales de la agresión ilegítima: en cuanto a los límites temporales de la acción

defensiva, cabe señalar que ésta puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que
se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la
actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresión no es necesariamente típica, cuando lo sea deben identificarse estos momentos
con la tentativa y la consumación, porque puede haber legítima defensa en éstos momentos.

Defensa después de la consumación: defiende legítimamente su patrimonio el propietario de un

automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos días antes, si lo halla
casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo.

Legítima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a impedir o
repeler la agresión, contando que solo puede impedir lo que se ha producido, se trata de
supuesto que está abarcado por la fórmula legal. Cabe concluir que la legítima defensa es
posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los
medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así
un peligro inmediato para los bienes jurídicos.

La provocación suficiente: la ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha

provocado suficientemente la agresión. Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo que se
halla en el apartado c) del Inc. 6 del Art. 34.
La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la
agresión, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la
legítima defensa (nadie esta obligado a soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta obligado a
soportar lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada
para la coexistencia.
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de provocación suficiente y
el criterio de suficiencia dentro del texto propio del Art.34:
a) La provocación es una conducta anterior a la agresión y ella misma no puede configurar una
agresión.
b) Además, esa conducta debe ser jurídicamente desvalorada en tal forma que haga caer el
principio que nadie está obligado a soportar lo injusto.

Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocación del agredido, éste permanecerá en el ámbito de la legítima defensa, pues no habrá
provocado (determinado) la agresión ilegítima.
Además no basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación, sino que es
menester que sea suficiente. Su suficiencia dependerá de dos caracteres:

1) la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresión determinante.

Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que la más elemental prudencia aconseje la
evitación de la conducta.

2) en el cálculo de previsibilidad no deben computarse las características personales del agresor

negativas para la coexistencia como: matonismo, agresividad, hábitos pendencieros, etc.

Sin embargo, estos caracteres no deberán tomarse en cuenta cuando la provocación constituya
una lesión al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar
sistemáticamente a un débil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da
motivo a la agresión y se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin
que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las características personales del agresor contrarias a
los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en esas
características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.

6.-Legitimas defensas privilegiadas. Concepto. Privilegio. Supuestos. Requisitos

Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume legítima
defensa “iuris tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se
diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.

Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos; en
esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”.
Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia”. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece a que su
presencia puede no significar agresión.

El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo nocturnidad y

escalamiento, “se entenderá” que concurren las circunstancias de la legítima defensa, es decir,
agresión y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo bastara con que
seda uno de ellos y no habrá legítima defensa privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica “un ataque dañoso al agresor e incluso la muerte del
mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro para las personas.

7.-Legítima defensa de tercero. Concepto. Requisitos.

Art. 34 inc. 7: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otros, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegitima y necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercer defensor”.
La diferencia entre esta y la legítima defensa propia es que el que provoco suficientemente no
puede defenderse legítimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la
provocación. Si el tercero conoce la provocación, igualmente puede defender legítimamente. Es la
demostración que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.

FALTA PUNTO 8

9.-Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena.

Excesos en las justificantes

El Art. 35 del Código Penal dice: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia”.
Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas
culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para Zaffaroni
son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un injusto
menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo conformes a
derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus
caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para
que se aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error en
esta disposición.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica “la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Nuestro Código Penal no elige el llamado sistema de justificación incompleta. La misma se cumple
cuando falta algún requisito de la justificación, en tanto que hay exceso de la justificación cuando
pasan los límites de la misma. Para “exceder los limites” de algún ámbito es necesario haber
estado antes dentro de ese ámbito. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en
modo alguno puede exceder sus límites.
Si no se requiere error, ni la emoción violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida,
¿por qué disminuye la ley la pena? La única explicación que tiene nuestra ley emerge de ella
misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Código Penal fue en algún momento
conforme a derecho.
UNIDAD XVI – TEORIA DE LA CULPABILIDAD

1.-Concepto, ubicación y contenido de la culpabilidad. Situación actual de la doctrina de la

culpabilidad. Psicologismo, normativismo y finalismo. Culpabilidad de autor y de acto.

Concepto

Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de preguntas:

¿Qué se le reprocha? El injusto
¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.
¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se motivara
en ella.

Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no

se motivo en la norma, siéndole exigible en las circunstancias que actuó que se motivara en ella.
En caso de no motivarse, esta demostrando una disposición interna contraria al derecho.

Situación actual de la doctrina de la culpabilidad

Según Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como criterios legales de reproche
del injusto a su autor dos núcleos temáticos que constituyen arduos problemas jurídicos: la
posibilidad de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto.
Para reprochar una conducta a su autor se requiere:
1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad de su conducta.
2) Que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio.

La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los límites de la autodeterminación se hallan tan

reducidos que solo resta la posibilidad física, pero que el nivel de autodeterminación es tan bajo
que no permite revelarla a los efectos de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en un
supuesto de inculpabilidad.
La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las causas de
inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera
sea la causa que la excluya.

Psicologismo
Para esta teoría, la culpabilidad no es más que la descripción de algo, concretamente, de una
relación psicológica, pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripción de una
valoración. Lo cierto es que el problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no podía ser
satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de olvido).
Cabe observar que esta teoría llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista) consideramos
aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teoría se acomode perfectamente a un esquema
filosófico de carácter positivista sociológico, ya que dentro de esta teoría no aparece la cuestión de
la autodeterminación del sujeto.

Normativismo

Ante las definiciones de la teoría psicológica en cuanto a la falta de explicación de la culpa y de la

imputabilidad, se concibió la culpabilidad como un estado normativo de la teoría del delito, es decir,
como la reprochabilidad del injusto. Así, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo y a la culpa
de la culpabilidad. Así, resultaba que la culpabilidad era al igual tiempo una relación psicológica y
un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenía un contenido heterogéneo el dolo, la culpa y el reproche que se le
hacía al autor de su dolo o de su culpa.

Finalismo
Se da en el curso de la década del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la
culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recién
aquí se puede hablar de una verdadera Teoría de la Culpabilidad.

Culpabilidad de autor y de acto

Culpabilidad de acto:se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de

posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Es la idea que recepta nuestro
Código Penal.
Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo que hizo, sino por lo que
es. Actualmente se denomina a esta idea “culpabilidad por conducción en la vida”.

2.-Capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto. Estructura de la

fórmula legal. Momento de la imputabilidad, actio libera in causae. Imputabilidad disminuida.

Imputabilidad: es la capacidad psíquica de la culpabilidad.

¿Qué capacidad psíquica necesita el autor para que haya culpabilidad?
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de
capacidad psíquica que le haya permitido disponer de su ámbito de autodeterminación.
No se puede reprochar la conducta:
1.-A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de la misma.
FALTA LA CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA
COMPRENSIÓN DE ANTIJURICIDAD.
2.-A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión
de la antijuricidad porque no tiene capacidad psíquica para ello.
ESTRECHAMIENTO DEL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN DEL SUJETO CONFORME A LA
COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.
Conclusión según Zaffaroni:
La imputabilidad es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la posibilidad
de comprender la antijuricidad y de la de adecuar la misma a esta comprensión.

Estructura de la fórmula legal

El Art. 34 inc. 1 del Código Penal ha adoptado una postura mixta en materia de imputabilidad, al
enunciar en primer lugar las causas que pueden dar lugar a la existente, pero exigiendo así mismo
que el sujeto se encuentre, en el momento del hecho imposibilitado de comprender la criminalidad
del acto y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquiátrica o biológica pura enuncia del modo más simple los efectos
psicológicos jurídicos que pueden producir la alineación (alteración) mental, sin establecer
alteraciones jurídicas ni desarrollar la noción de imputabilidad mediante enunciados que tienen que
ver con las funciones síquicas en general. Así, carencia de discernimiento, inocencia, etc.
La elección de una formula en materia de imputabilidad es una decisión que tiene muchas
consecuencias. En tal sentido, la fórmula adoptada por nuestro Código Penal parece
corresponderse de manera más adecuada con nuestro sistema jurídico penal y los principios
limitadores de la aplicación de la pena.

La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prevé que no será punible el sujeto
que “no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
De esta redacción surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto, si
no siempre respecto de un hecho determinado
En tal sentido, referirse expresamente “al momento del hecho”, no es un dato sin implicancias, no
basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biológicos enumerados por
el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Código Penal realizo una fuerte opción a favor del Derecho Penal de acto frente al
Derecho Penal de autor.

La fórmula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser humano y

comprende toda su capacidad de auto determinación. Un sujeto que realizo un acto sin poder
comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado
libremente, aun en el caso en el cual su imposibilidad únicamente se haya dado en el momento del
hecho y solo pueda analizarse en relación con el mismo.
Así pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el principio de
culpabilidad, al imponer un límite al poder punitivo del estado, es decir, una garantía a favor del
imputado.
Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe determinar si el
encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del
hecho, y no los médicos forenses de la formula mixta adoptada por el Código Penal en el tema,
puesto que el solo puede garantizar la vigencia efectiva del principio de culpabilidad.
En el juez recae esta función, no solo puesto que de la formula mixta se desprende un elemento
normativo valorativo que solo puede ser valorado por el, sino además, por que la cuestión se define
de tal modo que la misma resulta jurisdiccional, toda vez que constituye una decisión respecto del
conflicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del individuo a la libertad.

Momento de inimputabilidad. La teoría de la actio liberae in causae

El tóxico que mayor alarma producía en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos
muertos por su potencial criminógeno y más aún por su dañosidad para la salud. El discurso penal,
con argumentos medico-policiales consagro la versari in reil llicita. Sostuvo que cuando el agente
se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, ésta será irrelevante.
Se consideró que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta típica y, conforme al
versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, debía reprocharse el resultado del injusto
inculpable.
Según el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba, debía
ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicación no tuviese el
menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo también otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de la
premisa de que la acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in
causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse en
el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en ese
momento.
Así, 1) si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro
gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la
responsabilidad será culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad será
dolosa.
Esta teoría no es seriamente sostenible. El ánimo con que un sujeto bebe es solo ánimo, pero no
dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace para
olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen exactamente lo
mismo y no hay ninguna objetividad típica de homicidio, ningún comienzo de ejecución (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no es
imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una acción típica
(beber) y completándola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).

3.-Ámbito de autodeterminación.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psíquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.

4.-Faz negativa.
a) Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad.
-Por incapacidad psíquica. Insuficiencia de facultades. Ley de Menores.
Alteraciones morbosas de las facultades.
-Por error de prohibición invencible. Concepto. Directo, indirecto y de comprensión.

b) Situación reductora del ámbito de autodeterminación. Estado de necesidad exculpante.

Coacción.
1-Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad
Perturbación de la conciencia
En rigor, esta tesis es una aplicación particular de la culpabilidad de autor, pues dicha culpabilidad
por la conducción de la vida no es más que una generalización de la teoría de las actiones liberae
in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del hecho, y no antes
ni después.

Imputabilidad disminuida
Son casos en los que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla totalmente
excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos de menor culpabilidad por menor
reprochabilidad de la conducta.
En nuestro Código penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la emoción violenta,
tipificado en el Art. 81 Inc. 1.

La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad siempre tienecomo

base la perturbación de la conciencia. No debe tratarse de un caso de inconciencia, porque como
vimos, la privación de la conciencia es una incapacidad de conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clínico sintetizador que resulta del
funcionamiento armónico de todo el psiquismo. Es un concepto psiquiátrico de orden práctico,
pudiendo afirmarse que no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio
mostrando un cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de su
psiquismo se hallan armónicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptación al mundo
objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito,
mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad y, consecuentemente,
menor debió ser la reprochabilidad.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que es lo que
incumbe al juez valorar para determinar si excedía el marco de lo jurídicamente exigible y por ende,
reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una característica de la conducta que dependede
un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito en
concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psíquico no patológico, lo que en
definitiva interesa es que haya una perturbación de la conciencia, producida por insuficiencia o
alteración morbosa de las facultades.

Insuficiencia de las facultades:

Imposibilidad de comprender la antijuricidad de la conducta (efecto)

PERTURBACIÓN DE LA CONCIENCIA: CAUSAS.

INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES

La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una enfermedad). Así, una
disminución de la atención proveniente de la falta de sueño y agotamiento, no es morbosa, sino
“normal” pero puede dar lugar a la inimputabilidad.
Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las facultades y alteración
morbosa, porque de este modo da entrada a la insuficiencia de las facultades no patológicas.
Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es decir, los casos en que
hay una falta de inteligencia producida por detención del desarrollo, que reconocen tres grados:
profundo (idiotez), medio (imbecibilidad) y superficial (debilidad mental). También hay insuficiencia
de las facultades en los casos de demencia y en las psicosis endógenas (esquizofrenia) o en las
psicosis maniaco-melancólicas, como también en las exógenas (toxicas, traumáticas o
provenientes de enfermedades orgánicas.

ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES

Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un supuesto más de
insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por separado, porque algunas afecciones
provocan aumento de ciertas funciones, como por ej. La taquipsiquia (alteración de la ideación)
tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa, pero estas alteraciones
invariablemente resultan de detrimento del funcionamiento armónico del psiquismo, de modo que
siempre se traducen en una insuficiencia.
Alteración de las facultades:
Imposibilidad de dirigir las acciones conforme a esa comprensión

LEY DE MENORES
Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278
1- Antesdelos 16 años: el menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya
sean provisorias o definitivas.

2- Entre 16 y 18 años: en principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos
supuestos:
a) Si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 años o es reprimido
con multa o inhabilitación.
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AÑOS MAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
b) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o haya sido
declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ
RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO;B)
REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.

2.-Inexigibilidad de comprensión de la criminalidad

Fundamento de los errores exculpantes
Quien no puede saber que la acción que realiza esta penada, no puede comprender su carácter
criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de
racionalidad. Por lo tanto, el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la
legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensión fuese imposible.

ERROR DE PROHIBICIÓN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción. Se sabe lo que se hace pero
cree que no está prohibido o que esta permitido. El error de prohibición no pertenece para nada a
la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama errorde
prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter del
injusto y la identidad del mismo.
En primer término debe distinguirse dentro del error de prohibición el de conocimiento y el de
simple comprensión. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de
conocimiento del carácter antijurídico del mismo. Como la comprensión presupone conocimiento,
cuanta falta este la comprensión es imposible.
Ejemplos:
1.-Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un país donde eso está
penado.
2.-Error de comprensión: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos en la casa, y
pese a que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de su carga cultural.

El error de prohibición puede ser directo o indirecto.

Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la valoración jurídica del
acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del turista).
Indirecto: es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o sea, cuando el sujeto
conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta está justificada.

ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que el de

comprensión siempre es directo.

ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN

Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idénticas consecuencias. El
desconocimiento de la norma no se limita a la hipótesis en que el agente desconoce su existencia
legal, sino también el supuesto en el cual el autor la conoce, pero no sabe que su conducta choca
en razón de un error en la interpretación de la norma, sea porque la entienda mal o porque crea
que esta no es válida, por se contraria a otra norma de superior jerarquía, o porque supone que
está en un ámbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia (se suele llamar
error de validez).

Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o típica de la
antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su conducta
dará lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia
penal de la antijuricidad, que es requisito implícito en la exigencia de la posibilidad de comprensión
de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directos por
desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretación no es más que un
conocimiento insuficiente acerca de ella.

ERROR DIRECTO DE PROHIBICIÓN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA

Son las falsas suposiciones de:

Cumplimiento de un deber jurídico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos
¡OJO! Esto también está en conglobante. ¿Depende el autor?

ERROR DIRECTO DE COMPRENSIÓN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE

El error de prohibición directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibición o de su
alcance, sino que también abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigirse la
comprensión: es el llamado puro error de comprensión. Son los casos en que el sujeto conoce la
norma prohibitiva, pero no puede exigírsele su introyección o internalización como parte de su
equipo valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura
diferenciada, donde internalizó valores diferentes e incompatibles con los legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autoría por conciencia, que tiene lugar
cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la ley y este experimenta el
apartamiento de sus valores como un sufrimiento de conciencia. Si bien resulta obvio que no es
posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual, este principio tiene límites
que no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse adecuadamente con
ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realización del injusto como
un verdadero deber de conciencia, conforme a un sistema cerrado de valoraciones y consiguiente
pautas, distinto del jurídico. El agente en esa situación debe realizar un esfuerzo mucho mayor
para evitar el injusto, que el que lo comete sin experimentar esa vivencia dolosa.
Por ende, la conciencia disidente o autoría por conciencia será siempre, al menos, una causa de
disminución de la culpabilidad.
No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad, tal sucede
cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el autor fuese de magnitud tal que surja claramente
su inexigibilidad jurídica y, por ende, quede excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de
comprensión sea un invencible error de prohibición.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la comprensión esta
condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede
internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de
comprensión.
El error de comprensión permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables, la
apelación a una genérica y supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construcción
de un estado de necesidad. El matrimonio indígena a temprana edad no es delito simplemente
porque los pertenecientes a esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por inexigibilidad
por estado de necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitución prescribe reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y el respeto a su identidad y
derecho a una educación bilingüe e intercultural. En función de esta disposición, cuando estos
hayan aplicado sanciones a ilícito cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer otra
pena sin violar el principio de prohibición de la doble punición, por lo menos cuando la primera
haya sido grave.

ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIÓN

El error indirecto de prohibición es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, osea,
cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta está justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce (falsa
creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que cree que tiene permiso para sacarle
los muebles a la calle al inquilino moroso.
b) La falsa suposición de circunstancias que hace a una situación objetiva de justificación (falsa
suposición de un supuesto fáctico de una causa de justificación). Ej.: quien cree que es agredido
ilegítimamente cuando solo esta siendo objeto de una broma.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE

1.-Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
2.-Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose reducir la pena hasta el mínimo
legal establecido para el delito de que se trate.

ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES

Los errores exculpantes especiales son dos:
1) Error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de la situación de
necesidad). Ej.: la viuda que amenazada por un acreedor con una inminente ejecución de su
vivienda (que es su único bien) libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero ignora que su
casa es inembargable porque está sujeta al régimen del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de una causa
personal que excluye la pena). Ej.: quien cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo
menor del primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en el Art. 279.

3.Inexigibilidad de otra conducta por la situación reductora de la autodeterminación

Nos hemos venido ocupando hasta aquí de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad
proviene de la inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en
que la comprensión de la antijuricidad es jurídicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero
no obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situación reductora de la
autodeterminación: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psíquica para
adecuar la conducta a la comprensión de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34
Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe primar la
que importe menor injerencia en los bienes jurídicos del agente. Así, cuando concurra la
inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad por incapacidad psíquica y un estado de necesidad
exculpante, no podrá imponerse la medida de derecho psiquiátrica del Inc. 1 Art. 34, sino la de
derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de
inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurídicos, no prima ninguna de ellas.

Estado de necesidad exculpante

El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que
se causa, pues de lo contrario cabría estado de necesidad justificante. El mal puede provenir de un
acto humano tanto como de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este
dispositivo como limitado a una acción humana (coacción). Para ello se ha tomado la palabra
amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano. Pero junto al sentido estricto, el
verbo amenazar también tiene un sentido figurado, que es el de presagiar un daño. En este
segundo sentido, la amenaza puede ser una vivencia y el daño puede provenir de un peligro
generado por otro o por la naturaleza.
El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o
cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del estado de necesidad exculpante es la notoria
reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza
la acción lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
La culpabilidad jurídico penal, la misma reducción del ámbito de autodeterminación que neutraliza
el reproche de un injusto menor (el cometido pro quien no tiene un debe especial) no puede
neutralizar el de un injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La exigencia de
abstenerse del injusto mas grave siempre es mayor que la de abstenerse del más leve y por ende,
se necesitan causas más poderosamente limitativas de la autodeterminación para excluir el
reproche del mas grave leve.

REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

Estado de necesidad exculpante: su regulación se halla en el inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, en
la parte que dice: “el que obrare violentado por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente” (Ej.:
te mato si no matas). Este supuesto de estado de necesidad exculpante que proviene de la acción
de un tercero suele llamarse (a diferencia de coacción) “vis compulsiva”, para distinguirlo de la “vis
absoluta”, o fuerza física irresistible, contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que
es un caso de ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coacción, es algo que no tiene razón
de ser en nuestro derecho. Nada impide que la amenaza provenga de una fuerza de la naturaleza,
ni se exige que el sujeto actué perturbado por el medio, bastando con que reconozca la situación
de peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, requiere que el mal amenazado sea grave e inminente, sin
que se exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una
desproporción notoria entre los males, porque en tal caso, la magnitud del bien salvado no podrá
tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado” y también “grave
conforme a las circunstancias personales del amenazado”. En cuanto a la inminencia, debe
entenderse por tal, el requerimiento de que el mal puede producirse en cualquier comento y en
forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre se salva un bien, lo
que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor. Ello es lógica
consecuencia de que es siempre exigible que se cumplan siempre los deberes mayores que los
deberes menores. De allí que un ligero resfrió pueda excusar la ausencia a clase, pero no la
ausencia a la propia nupcias (casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular
situación jurídica de la que se derive un deber jurídico de afrontar el peligro (así, no es igual el
requerimiento jurídico que una epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto que el derecho no
descuenta en la balanza de la lesión jurídica los bienes propios que salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad
exculpante a quien provocó la situación de necesidad. Sin embargo, es verdad que la provocación
de la situación de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende, exige una mayor
reducción de la autodeterminación para exculpar.
En el derecho positivo argentino, la única solución para estos supuesto, cualquier que haya sido la
intención del sujeto al provocar la situación de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta
como ya se observoal rechazar la actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el
justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.

Coacción: (Estado de necesidad y Coacción)

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en colisión males,
no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción entendida como la acción
de un tercero que amenaza a otro para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad
exculpante. Pero también puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le
amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la coacción, será un estado de necesidad
justificante (Ej.: así, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad
exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de
necesidad en que se encuentra B será justificante).
Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse legítimamente sobre
el (porque no se admite causa de justificación contra causa de justificación), pero podrá actuar en
estado de necesidad exculpante (así, cuando A exige a B que mate a C, C podrá defenderse
legítimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos actúa antijurídicamente, siendo
irrelevante para los efectos de la defensa legitima que B actué inculpablemente. En lugar de que A
amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podrá defenderse legítimamente de B,
porque B actúa justificadamente, en razón de que el hurto de un reloj es un mal menor que la
muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede defenderse legítimamente de A).

En el que tema que se amenaza

En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de necesidad,
es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurídicamente al autor que realice otra
conducta menos lesiva.
Incapacidad psíquica

La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus acciones,
se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para
dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad. Ambas interpretaciones son
posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de ausencia de conducta, la
segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psíquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es capaz
de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad psíquica
que hace inexigible la adecuación de su conducta a esa comprensión. De esto surge claramente
que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la capacidad psíquica que le
permita la comprensión de la antijuricidad, sino también que esa incapacidad psíquica tenga un
grado tal que le permita hacerle exigible la adecuación de la conducta a la comprensión del
desvalor jurídico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta) sino
que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volición misma.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma análoga a la coacción, solo que la limitación
no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en cuados que
(con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnóstico.
UNIDAD XVII – LA PUNIBILIDAD

1- Punibilidad. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Concepto.

Punibilidad
Está ubicada dentro del campo de la coerción materialmente penal, es decir, la acción de reprimir o
contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos, cuya
manifestación es la pena (hay que deja de lado la coerción formalmente penal que abarca lo
anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal; por
ejemplo administrativas).
Surge la pregunta de si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si queda
fuera del miso.

Diferentes respuestas:

Liszt: se incluía, porque con la mera afirmación de que el delito era una conducta antijurídica y
culpable no se lo caracterizaba suficientemente.

Beling: afirmaba que el delito es una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.

Mayer: dice que hay una tautología de la expresión “punible”, es decir, que la punibilidad surge
como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.

En conclusión, la punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia.

La voz punibilidad tiene dos sentidos:

a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito (conducta
típica, antijurídica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a cualquier delito
se le puede aplicar pena.

Una conducta es punible -digna de pena- por ser típica, antijurídica y culpable (delito)
La pena (coerción penal) de que es digno todo delito a veces no se aplica por diferentes razones.
Corresponde estudiar la misma teoría de la coerción penal y nada tiene que ver con la existencia
misma del delito.
2.-Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la excluyen.
Condiciones Penales de operatividad de la coerción penal
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porquehay
algún impedimento que obsta su imposición opere, es decir algún impedimento a la operatividad de
la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que genéricamente llamamos
“condiciones de operatividad de la coerción penal”.
Estas condiciones de operatividad de la coerción penal no son siempre penales, sino también
suelen depender de disposiciones de carácter incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden consistir
en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la coerción
penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la disposición del Art. 185 CP, o bien pueden ser
causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una
circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento se
había puesto o podía haberse puesto en movimiento; dentro de éstas últimas podemos encontrar:
prescripción de la pena, indulto, perdón del ofendido y algunos casos especiales como el del art.
132 (derogado).
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse
también requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se
refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, que son distintas
según la acción procesal que resulte sea pública, privada o dependientes de instancia privada; y un
tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas
de extinción de la acción penal, que están previstas en el Art. 59 CP.

Causas personales que excluyen la penalidad

Causas personales que cancelan la operatividad de la coerción penal:

- Perdón del ofendido (Art. 69)
-Condiciones de penalidad · Indulto (Art. 68)
-Prescripción (Art. 65)
-Casos Especiales (Art. 132)
-Procesales (requisitos de perseguibilidad)
a) Que rigen para ciertos delitos
b) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general (públicas, privadas y
dependientes de instancia privada)
c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de causas de extinción de la acción
penal)
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la penalidad
de la conducta y que se establecen por puras consideraciones político-penales. El ejemplo lo
hallamos en el Art. 185 CP “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por
los hurtos, defraudaciones, o daños que recíprocamente se causaren:
1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen en el

delito.”
Zaffaroni, cree que, además de esta pueden considerarse causas personales de exclusión de
pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que beneficia a la mujer que intenta su propio
aborto.
En estos casos, ab initio, la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de causas
que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o cómplice en
forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes.

Causas personales que CANCELAN la penalidad

En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas
lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto también la excluyen, solo que la
exclusión es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se desiste,
recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido
la posibilidad de coerción penal.

Como tales podemos mencionar:

1) Muerte
2) Prescripción de la pena

El Art. 65 CP establece:
A) reclusión perpetua: 20 años
B) Prisión perpetua: 20 años
C) Reclusión o prisión temporal: en un tiempo igual de la condena.
D) la de multa: 2 años
El fundamento de la prescripción es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual
hace que cese la coerción penal. El fundamento de la prescripción es distinto según la posición que
asuman los autores respecto de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de
derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripción sea fundada fuera del derecho
penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difícil producir las
pruebas.
Hay quienes partiendo de la teoría de la prevención general afirman que el fundamento de la
prescripción es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la
sociedad.
Conforme a la teoría de la prevención especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que
esta delante del tribunal que el que cometió el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas, conforme
a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripción de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido
totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone “la
prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificase al reo
la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse”.
La única causa de interrupción de la prescripción de la pena, es la comisión de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partícipes del delito.

3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la República Argentina la facultad de indultar o
conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdicción federal, precio informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por cámara de diputados (Juicio político).
El Art. 68 CP dispone: “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.”
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y
también a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisión jurisdiccional, en
casos en que consideren que les priva la garantía de defensa en juicio.

4) Perdón del ofendido

El art. 69 CP, establece que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito
de los enumerados en el Art. 73”; violación de secretos, a excepción de lo establecido en los
artículos 154 y 157; concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la víctima fuere el cónyuge.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prevé: “El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recién con el
desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad
de coerción penal.

3.-Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias. Concepto.

Condiciones objetivas de punibilidad

1) Posición de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuación y son ajenas a la
voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigación al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya tentado.
b) Instigación al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o gravísima,
será pena de prisión, y sino se produce o las lesiones son leves, habrá pena de multa.
c) Propagación de la calumnia (art. 114) “Cuando la calumnia se hubiese propagado por medio de
la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran sometidos a las
sanciones del presente Código…”
d) Declaración en guerra como agraviante (Art. 219) “Será reprimido con prisión… el que por actos
materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de peligro de una
declaración de guerra contra la nación”.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una rebelión o una
sedición será reprimido…”
f) (Art. 302 inc.1) Envío de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de accióndoble, por
ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condición objetiva de punibilidad) y no
pago.

2) Posición de Jiménez de Asúa

Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que pertenezcan al tipo, basta
simplemente con que se den en el mundo externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigación al suicidio, puesto que no es una
característica propia de toda inducción.

3) Posición de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores,
requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo objetivo,
que entendían no debían ser alcanzados por el dolo y según otros, ni siquiera causados por el
autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los requisitos de
perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y como presupuestos
de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de cualquier otro
componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicaría admitir que el reproche de lo que no esta abarcado por
la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohibir lo que no se conoció por el autor y que
ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito
si por lo menos no tiene forma culposa. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros
requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho penal, sino al
derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carácter de derecho penal de fondo se corre
el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carácter) en extraer elementos de los tipos
objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito fundamental
de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad de conocimiento en la culpa.

4) Posición de Terán Lomas

La punibilidad no es un requisito del delito, pero sí es necesaria para que pueda efectuarse la
imputación jurídica delictiva y llegar así al concepto de delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la materialidad del delito
como a la subjetividad de su autor. Su presencia es necesaria en determinados delitos para que
puedan ser imputados a su autor.
En cuanto Zaffaroni y Jiménez de Asúa coinciden en que las condiciones objetivas de punibilidad
son condiciones objetivas de perseguibilidad, aunque no se trate de actos procesales. En cambio,
Terán Lomas, considera que las condiciones objetivas son condiciones de procedibilidad que no se
limitan a los presupuestos procesales.

Excusas absolutorias

1) Soler
Son razones extrañas a la pura ilicitud culpable de la acción, por las cuales la ley niega a aplicar la
pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sanción penal, porque no obstan que exista
responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recíprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daños entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiración antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partícipes comunes de una sedición disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (“Están exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo
no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso
1, e) y del inciso 3, b) y c).”
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.

2) Jiménez de Asúa
Son las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie a
pena alguna, por razones de utilidad pública, es decir son motivos de impunidad “utilitatis causa”.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenené pero voy y le doy el antídoto).
- el sublevado que deponga las armas a causa de intimación de la autoridad.
- el autor de falso testimonio que se retracte.
- Parentesco íntimo del Art. 185

3) Zafffaroni
Para él, las causas que impiden la operatividad de la coerción penal son las causas personales que
excluyen y cancelan la penalidad.

4) Terán Lomas
Son perdones legales, fundados en política criminal. Clasificación:
- Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:

1.-Parte general: el art. 43 “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando se desistiere
voluntariamente del delito.”
2.-Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer; art. 117 el que hubiere
realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el que desiste de la conspiración y la delata no
es punible.

- Excusas tendientes a la paz social.

Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recíprocas; art. 232 disolución de tumulto sin causas
otro mal que perturbar solo se enjuicia a los promotores o directores.

- Excusas tendientes al resguardo de la institución familia

Art. 132 víctima de violación puede detener el ejercicio de la acción penal; Art. 185 impunidad por
los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3 encubrimientos de pariente que no exceda el 4º grado o
amigo íntimo.

4.-Condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. Concepto. Enumeración.

Condiciones procesales de operatividad de la coerción penal

La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de la
teoría de la coerción penal, sino también de condiciones procesales. Lo más importante de las
mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal. No
obstante, el Código Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley, contiene
también disposiciones de carácter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:

1) Las que rigen para ciertos delitos:

El más claro ejemplo que había en el código penal (hoy derogado) era la sentencia previa por
causa de adulterio como requisito previo para el ejercicio de la acción penal por ese delito. El Art.
74 CP establecía “la acción por delito de adulterio corresponde únicamente al cónyuge ofendido,
quien deberá acusar a ambos culpables, pero no podrá intentar la acción penal mientras no se
declare el divorcio por causa de adulterio…”.
Otra condición procesal de operatividad de la coerción penal es el cumplimiento de ciertos
recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de inmunidad (Ver Unidad
IX).
2) Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general:
El ejercicio de las acciones procesales “es el poder de poner en funcionamiento la actividad del
órgano que dice el derecho (tribunal, juez) para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre
hechos que el que tiene ese poder estima que son delitos”.
La acción penal es por regla general de carácter público y oficial. Que tiene carácter público
significa que la lleva adelante u órgano del Estado. Que la acción tiene carácter oficial significa que
el órgano público tiene el deber de promoverla y llevarla adelante.
El principio general de que las acciones penales son públicas esta consagrado en el Art. 71 CP,
que dice “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penal, con excepción de las siguientes:
1º las que dependieren de instancia privada
2º las acciones privadas”.

Acciones dependientes de instancia privada

Son acciones procesales públicas que se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su
representante formule la correspondiente denuncia. Una vez iniciada la sigue el órgano público y
funcionan como acciones públicas.
Ej.: el art. 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
delitos de “violación, estupro, rapto y ultraje al pudor cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida, o lesiones de las mencionadas en el Art. 91” (que produzca enfermedad mental o
corporal, inutilidad permanente para el trabajo, pérdida de un sentido, órgano o miembro).
La razón para que en todos estos casos la acción sea de instancia privada es que la publicidad
puede afectar aún más a la víctima del hecho. Piénsese como puede incidir sobre la víctima de una
violación, por ejemplo la publicidad que inevitablemente acarrea el proceso.

Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media aún interés público en que
sean penados, ese interés se ajusta al interés del damnificado expresado en forma sostenida a lo
largo del proceso, en arzón de que afectan una esfera muy íntima de bienes jurídicos, respecto de
la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la
acción, sino que debe llevar adelante, como expresión de una permanencia en ese propósito.
En todos los delitos de acción privada solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho
se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la acción misma que se lleva adelante en el
proceso (que mueve el proceso). De allí que cuando se tratad e delitos de acción dependiente de
instancia privada, una vez hecha la denuncia el denunciante no pueda detener la acción penal, en
tanto que cuando se trata de delitos de acción privada, en cualquier momento se puede desistir de
la querella.
Los delitos de acción privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias; 2) violación de
secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia desleal, prevista en el Art. 159; y 4)
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

TIPOS DE ACCIONES

Públicas: Iniciase de oficio y se siguen por un órgano público. No pueden ser detenidas por el
particular damnificado ni por el mismo órgano público que tiene deber de promoverla.

Dependientes de instancia privada: Se inician por denuncia del damnificado o de su representante.

Una vez iniciada la sigue el órgano público y funcionan como acciones públicas.

Privadas: Se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en cualquier
momento.
3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad
Causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el CP:
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena si se produce
después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando. Si la muerte del autor se produce
durante el proceso, la misma extingue la acción penal, operando así como un impedimento propio
de perseguibilidad.

B) la renuncia del agraviado extingue la acción penal solo en los delitos de acción privada. El art.
60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que si son
muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e
injurias).

C) el más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la

prescripción de la acción procesal.
La prescripción de la acción no solo reconoce como fundamento el transcurso del tiempo que hace
inútil la penal, sino también una inactividad, un cierto desinterés del estado en la perseguibilidad
del delito, que no puede computarse en contra al autor, por lo que los plazos de prescripción de la
acción suelen ser inferiores a los de prescripción de la pena. Los plazos de prescripción de la
acción procesal se establecen en el art. 62 CP:
Inc. 1º: a los 15 años cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua.
Inc. 2º: después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se
trata de hecho reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de 12 años ni bajar de los 2.
Inc. 3º: a los 5 años cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua.
Inc. 4º: al año cuando se trate de hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal.
Inc. 5º: a los dos años, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.

Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habrá una sola
prescripción, porque el delito surge de una sola acción procesal. El término de la misma será el que
el art. 62 señala para la pena cuya acción opera con la prescripción más larga.
Toda vez que el Código Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Código Civil.
El Art. 63 establece: “la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día
en que se cometió el delito o si este fuera continuo en que cesó de cometerse.”
Por tiempo de comisión se debe entender, tiempo de la realización de la acción delictiva (comisión:
tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estaría confundiendo tiempo de comisión
y de consumación (consumación: la muerte ocurre 1 mes después del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripción se rige por la de la acción para
la pena mayor que sería la única que puede pretenderse.

Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en cuando
a la resolución del caso. Zaffaroni cree que la comisión de un nuevo delito interrumpe la
prescripción del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripción de ambas
acciones en forma paralela.

Suspensión e interrupción.
Según el Art. 64 del CP la prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública para todos los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este desempeñando
cargo público.
Éste último caso trata una causa de suspensión de la prescripción de la acción para los
funcionarios público respecto de los delitos de cohecho, malversación de caudales, negociaciones
incompatibles con el ejercicio de sus funciones públicas, enriquecimiento ilícito y prevaricato, que
permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por último el art. Señala el curso de la prescripción correspondiente a los delitos previstos en el art.
226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y traición a la patria) se suspenderá
hasta el restablecimiento del orden constitucional.

Interrupción: se interrumpe la prescripción cuando:

a) se comete otro delito
b) el primero llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente.
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. Esta es para
Zaffaroni la única forma de interrupción.
UNIDAD XVIII – LAS ETAPAS DEL DELITO

1.-Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado.

Fundamento de la punición. Iter criminis, concepto. Etapas: faz interna y resoluciones
manifestadas; faz externa. Concepto y consecuencias jurídicas de cada uno.

Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado. Fundamento de

la punición.

El delito puede ser cometido por una sola persona cuya acción encuadre en los requisitos exigidos
en el correspondiente tipo. Pero la acción puede quedar inconclusa, al no producirse el resultado
típico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participación toda una gama de autores o
auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliación del tipo, formulado sobre la base de la
consumación del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para abarcar su ejecución
inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo
abarque otras conductas además de las que de en él están descriptas. Esto está determinado en el
Código penal ya que él, en relación con cualquier delito, sobre la tentativa y la participación, les
asigna consecuencias penales propias.

Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso más o menos extenso, que recibe la
denominación iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz
interna y otra externa.

Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se extiende a través de la
deliberación hasta la resolución. Se encuentra fuera del ámbito del derecho penal porque todo lo
que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la
deliberación interna acerca de ella, la decisión, la elección de la forma de llevarla a cabo; en fin,
todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos
(elementos psíquicos de la acción) sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico
de la acción).
b) Porque lo anterior está apoyado en la constitución nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestación verbal de la intención de cometer un delito carece de trascendencia
jurídica, en cuando no sea seguida por la acción. Estas manifestaciones pueden ser en ocasiones
tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigación a cometer delito contra una persona
o institución) y 213 (quien hiciere apología públicamente o por cualquier medio, de un delito o de un
condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero las mencionadas son
excepciones.

Faz externa
Está constituida por la preparación, que como regla general no atrapa el derecho penal; la
ejecución cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la consumación,
que consiste en la producción del resultado; el agotamiento, cuando el autor no satisface la
finalidad que perseguía con su acción delictiva.

a) Los actos preparatorios

Constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera manifestación o exteriorización de la
acción. Son actos que si bien no tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a prepararlo.

Sobre los actos preparatorios Soler dice: “antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario,
realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes
los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya
la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios,
ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación de este
solamente una relación remota, subjetiva y equívoca”.
A raíz de que estos actos guardan con la consumación del delito una relación muy remota, y solo
de carácter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el
delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.

b) Los actos de ejecución

Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecución del delito que se a propuesto a
consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia la acción principal en que el delito
consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio la acción principal consiste en matar, el acto de
ejecución consistirá en comenzar a matar.
En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también
cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha comenzado a ejecutarlo. Esto último es lo que se
conoce como tentativa.
El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecución del delito, hace que sea
de una importancia fundamental establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos
de ejecución, ya que mientras los primeros, por lo general no son punibles, los segundos dan lugar
a la tentativa y por lo tanto son punibles.

c) La consumación del delito

Esta última etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un delito esta consumado
cuando se ha reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se
trata (algunos autores denominan delito perfecto o delito agotado al delito consumado).

2.-Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecución, teorías. Punibilidad
excepcional: casos; fundamentos

Actos preparatorios

El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la
equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una acción inocente. Por si mismos, son
insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurídico determinado y para mostrar vinculación
con el propósito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma de fuego para
cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.

Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos

En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracterizados por su univocidad,
tipificándolos como delitos. Pueden citarse los artículos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociación ilícita
216: conspiración para la traición
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Además la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
El fundamento es que todos ellos están caracterizados por la univocidad y ponen en peligro un bien
jurídico involucrado.

Deslinde con los actos de ejecución

El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la tentativa y decidir cuando
un hecho deja de ser acto preparatorio para convertirse en tentativa, esto es importante porque los
actos preparatorios son impunes y la tentativa no, entonces se ha seguido diferentes teorías que
Zaffaroni analiza y critica:
a) Las teorías negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto
preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debería distinguir y debería punirlos a todos
de igual forma. Es obvio que no es la solución de nuestra ley.

b) Teorías subjetivas: un criterio subjetivo puro de distinción no puede funcionar porque cualquier
acto de preparación termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los
dos).

c) Teorías objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad
o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Según este criterio, cuando los
actos externos son inequívocos, es decir, que no pueden considerarse más que dirigidos a la
consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serían actos de tentativa
o ejecución; en tanto que el tercero no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean
equívocos serán actos preparatorios impunes.

Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo secundario
(los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que según
Carrara, “son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como
medios para llegar después a lo que tenia propósito de consumar”; y por último d) un sujeto pasivo
de la consumación (la persona o cosa sobre la cual debería tener lugar la consumación del delito).
Hecha ésta distinción, Carrara señala lo siguiente:
-Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o del
sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el delito, tales como hierro,
ganzúas, sogas, armas, etc.
-Son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper o tratar de
abrir la puerta de la casa.
-Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación. Ej.: apoderarse
de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teoría tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un criterio procesal
de prueba y además, según ella, el sujeto que sale de su casa portando un arma, una ganzúa, un
soplete, un saco vacío, cuerda, mordazas y una palanca, sería autor de tentativa de robo calificado.

d) Teoría formal objetiva: entiende por comienzo de ejecución la realización de la acción descripta
en el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho
para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indican que son verdaderamente actos
ejecutivos.
Dentro de esta teoría encontramos a beling: este sostiene que, para establecer cuando hay actos
de ejecución, o sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tendía a
realizar, y la acción principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teoría de Beling vamos a suponer que el delito que se quería realizar, era el
homicidio, estará dada por el verbo principal el cual es matar, lo cual como en todos los delitos se
dará por el núcleo de la figura. Ahora bien:
-Habrá acto de ejecución, o sea comienzo de ejecución (tentativa), cuando el sujeto inicie la acción
principal en la cual consiste el delito. Así, por ejemplo, en el homicidio habrá comienzo de
ejecución, cuando el sujeto comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a
apoderarse de la cosa ajena.
-Por el contrario, habrá acto preparatorio, cuando aún no se haya iniciado la acción principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indica
que son verdaderamente actos ejecutivos.

e) Teoría material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al mismo de
un contenido más amplio mediante una corrección de carácter material, lo que dio lugar a la teoría
material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jurídico y a la
inclusión de las acciones que por su vinculación necesaria con la acción típica, aparece como parte
integrante de ella. En esta teoría se ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.

f) Teoría objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el que mayor grado de

aproximación permite dentro de todos los enunciados hasta acá. Este criterio toma en cuenta para
establecer la diferencia, el plan concreto del autor, no pudiendo prescindir de él para establecer la
diferencia. Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según
su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel).
Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del
autor, pero estima que éste último criterio tampoco alcanza para resolver los problemas aunque
contribuye aportando esa verdad. Dice que la ciencia jurídica penal aún no ha resuelto éste
problema satisfactoriamente.
Terán Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de ejecución van a variar
de acuerdo con los requisitos y la estructura de cada figura.

3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecución. La tentativa en los

Delitos de omisión y de peligro. Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales.
La tentativa. Concepto y requisitos.
En la vía de la realización de un delito (iter criminis), la acción puede detenerse sin que se haya
logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, según el grado de desarrollo alcanzado por la
acción se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la acción alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben
diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punición. Es
un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres típico,
porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la tipicidad penal: “El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrirá las penas determinadas por el Art. 44”.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.-comienzo de la ejecución de un delito determinado.
2.-la finalidad
3.-la no consumación por causas ajenas de su voluntad.
Por último hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que
ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de
robo, etc. Por esta razón, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de delito de
tentativa.

Comienzo y fin de la ejecución. Tentativa acabada e inacabada. Concepto de delito frustrado

La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del último acto que da
cumplimiento al delito. Distíngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este último
acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones que considera
necesarias para la consumación del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para
obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido el
resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla por un
desperfecto mecánico. El delito frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art. 42, ya que
en ambas hipótesis la consumación no se ha producido por causas ajenas a la voluntad del agente.
La importancia práctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario, prevista en
el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito, ejecutando
todos los actos necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desistió voluntariamente de
consumar el delito, por ejemplo se arrepintió.
Es importante traer a colación una aclaración que nos hace Zaffaroni: determinar en que momento
se produce la consumación puede traernos problemas en algunos casos, como por ejemplo el
hurto. Aquí, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser instantáneos y
permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los segundos tienen un estado
consumativo, es decir, la consumación se mantiene en el tiempo. Lo importante es que la
circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación no les quita
que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al secuestrado por
ejemplo), a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

La tentativa en los delitos de omisión y de peligro

Para Terán Lomas deben distinguirse los delitos de omisión propia, en los cuales no puede haber
desarrollo gradual algunos, la omisión no puede comenzar a omitirse; de los delitos de omisión
impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisión de alimentar al hijo e interrumpir su
abstención en virtud de la intervención de un extraño.
Zaffaroni, de manera más general dice que los principios que se enuncian para las acciones
tentadas son también aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como punto de partida el peligro
que amenaza al bien jurídico y que determina el deber de actuar en la forma típicamente descripta,
habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador tienen por efecto aumentar
el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al
llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de
la misma.
También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que
tuvo de apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de
incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de
control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez completa que le
impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catástrofe, lo que es
evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa dependerá de la estructura del
pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de abusos de armas, acá es más fácil detectar
la voluntad, los requisitos típicos y este artículo adelanta la punición a una situación en la cual el
delito no se consumo.

Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales

En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara decía: “decir que se
ha tentado hacer lo que no se preveía y no se quería hacer es, en las más comunes circunstancias
de la vida un imposible jurídico”. Una tentativa de delito culposo es un contra sentido jurídico. Los
delitos culposos son figuras de causación, de producción de un resultado, sin haberse querido el
mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden. No puede existir tentativa
en los delitos preterintencionales, ya que se caracterizan porque el resultado va más allá de la
voluntad del sujeto (Ej.: matar a mi hijo con emoción violenta).
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el código penal dice
“determinado” el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42) porque se tiene que
tener la intención de dañar. Para Zaffaroni esto es incorrecto porque hay tentativa de estafa cuando
se usa un ardid, pero también la hay cuando se usa una publicidad que pueda hacer eficacia de
ardid para un cierto número de personas, si hará caer a estas en un engaño.
Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es principio del dolo directo luego el
dolo eventual sería “el fin de cometer un delito indeterminado”, lo que es absurdo, porque el fin de
cometer un delito indeterminado es concepto inasible. Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo
directo en tirar una granada a la mano de otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O
también en tirarla al edificio sin importar lo que ocurra contra otras persona y también hay tentativa
de homicidio.

4.-El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del

desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito frustrado. El arrepentimiento activo.
El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la
tentativa.

El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del desestimiento.

En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, Ej.: si un
sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir
disparándole, llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se
consumó por circunstancias ajenas a su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea voluntad del sujeto,
decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusión de la pena. La razón de esto
se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una función preventiva que, en el caso,
queda demostrado con la actitud del autor, que no se hace necesaria la acción preventiva de la
pena.
Terán Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la única excusa absolutoria contemplada en la
parte general del Código Penal. Se ha dicho que en la tentativa punible existe la voluntad, pero
falta el poder para consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder pero falta
voluntad de consumación.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin dependencias de causas
externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena carecería de objeto
en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario cuando dicho desistimiento no se motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro el plan
delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policías o un simple paseante que puede
denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un policía y no consuma el delito, o lo deja de
ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general temor a la pena o a ser descubierto,
suscitando sin el estímulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se convence de la
imposibilidad de consumar el hecho. Aquí el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a
una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.

Tentativa acabada o inacabada

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una
tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa
voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe
consistir en un hacer activo. Así, quien coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de
la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la producción del resultado
(denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto realiza
la conducta dirigida a impedir el resultado este sobreviene, habrá una simple tentativa de
desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del Art. 41 (disminución de la pena).

El arrepentimiento activo
El código penal no prevé el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber
ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la producción del resultado, como en el
ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la víctima al hospital o suministro del
antídoto.

Efectos del desistimiento

El efecto del desistimiento se relaciona únicamente con el delito tentado, pero no con el delito
perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El que infirió una puñalada y desistió,
responderá por lesiones, el que desistió de hurto o robo podrá ser reprimido por violación de
domicilio (tentativa calificada).

El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumado durante la tentativa

Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa
calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma actos que constituyen delitos por si
mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de matarla porque se
arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después de que ha roto la puerta.
En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que se
han consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al sujeto
como autor de tentativa.

5.-La pena

La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusión
perpetua, la pena se reducirá a una de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la pena
de tentativa se reducirá a prisión de 10 a 15 años.
El problema se plantea respecto del primer párrafo del Art. 44, que se refiere a las penas divisibles:
“la pena que correspondería al agente, si se hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio
a la mitad”.

Se han sostenido tres criterios al respecto:

a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena, imaginando que el delito se ha
consumado, en la segunda se reduce de la manera indicada conforme al grado el avance del
proceso ejecutivo (Soler). La solución es redundante porque el grado de avance del proceso
ejecutivo se halla ya incluido en las circunstancias mencionadas en el art. 41: “La extensión del
daño y del perjuicio causados”. Por otra parte es difícil (y hasta imposible) cuantificar las
circunstancias de un delito que se imagina consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que se reduce la pena
conminando en abstracto en la mitad del mínimo y dos tercios del máximo (así la pena de la
tentativa de homicidio, cuya pena va de 8 a 25 años, sería de 4 años a 16 años y 8 meses). Es
criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte especial y no explica porque la
pena de prisión por homicidio calificado (que tiene prisión perpetua) tendría un máximo de 15 años
y la prisión por homicidio simple (que es de un injusto menor) tendría prisión de 16 años y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena conminada en abstracto
para el delito consumado de que se trate deberá disminuirse en 2/3 del mínimo y ½ del máximo
(así en el homicidio simple tendríamos un mínimo de 5 años y 4 meses y un máximo de 12 años y
6 meses).

6.-Tentativa inidónea ó delito imposible. Concepto. Hipótesis; punibilidad.

Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto

El último párrafo del Art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible la pena se disminuirá a la mirad y
podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente”.
Como esta disposición se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica que el llamado
delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta tentativa reunir los requisitos
generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidónea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente inidóneos para causar el resultado. La única diferencia entre las dos tentativas es que
en la inidónea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del
resultado típico.
Se ha pretendido que (así lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las previsiones de la
tentativa inidónea, casos en que falta alguno de los elementos del tipo, como querer matar a un
muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidóneas porque son supuestos de delitos
imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidónea cuando los medios son
inidóneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidóneos para
producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa. En toda
tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La única diferencia que hay
entre una y otra tentativa es que en la inidónea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer
envenenar con azúcar, con medios supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que en
realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidónea poner la mano en un bolsillo vacío, ni disparar contra un sujeto que
lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.

Hipótesis

a) Inidoneidad de los medios (o de la acción del sujeto)

La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el resultado
deseado es inidónea, que todo medio que no sea coronado por el éxito resulta en el caso un medio
inidóneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso concreto porque el concepto de idoneidad es
muy relativo. Por ejemplo: la afirmación tan común que no se puede envenenar con azúcar
encuentra contradicción en el caso de envenenar a un diabético, que va a ser posible y el azúcar
un medio idóneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto
Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde que yace su
enemigo. El objeto existía (del delito) y eludió la muerte por el operar incauto del delincuente. El
homicidio era posible y los actos constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena (según
esta posición) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente, porque en el caso
de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que no tenía nada en el
bolsillo, no se penaría.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto
Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo: apuñalamiento de un
cadáver, creyendo que estaba vivo. Acá el sujeto tiene el propósito de cometer un delito, incurre en
un error de hecho y no sobre la prohibición penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en
el punto anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidónea o el delito imposible están constituidos por
acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan tentativa punible, ya que, tal como
eran, y bajo las circunstancias del caso, no podrán llegar a ser nunca una realización del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el objeto típico, el
bien jurídico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente exige) no puede haber una
conducta típica, consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habría tentativa de
delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la misma será atípica (no sería
tentativa).

Punibilidad

Tanto en la tentativa inidónea como en la idónea hay que afectar un bien jurídico tutelado, la
diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria
inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado
a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que san burdamente
inidóneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay un bien jurídico tutelado y que
el único fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en que el
tribunal debe aplicar como máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea, pudiendo también
reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir de ella según el grado de peligrosidad del
delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidónea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurídico tutelado resultado
afectado, pero no con lesión, ni con peligro sino en forma de perturbación.
Por lo que respecta a la pretensión de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la
peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidónea debe haber
culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medie un estado de
inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Terán Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha
existido la voluntad de comisión de un delito sin que haya existido la posibilidad jurídica de
consumación del mismo. Solo puede resultad imposible la consumación de lo que puede comenzar
a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecución del hurto de la casa propia. En estos casos no
hay voluntad de comenzar la ejecución de un delito, sino de comenzar la ejecución de lo que el
agente cree que constituye un delito.
7.-Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias jurídicas.

En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por esto se
dice que ninguna consecuencia jurídica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un delito
putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien
quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene permiso para
defenderse legítimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidónea, en la que lo único que hay es una notoria
inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los
elementos del tipo, ni tampoco el bien jurídico ni la conducta están fuera de la prohibición de la
norma. Una tentativa inidónea es tratar de dañar un frente de mi casa tirando bombas de agua en
lugar alquitrán contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque no hay
un bien jurídico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al delincuente.
Puede realizarse mediante señuelos, como la carta o encomienda con dinero o mercancías
perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel.
Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender la comisión de un
delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición
de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador porque no hay diferencia
entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie determine a nadie a cometer
acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador determine a otro a cometer un delito
(para Zaffaroni es punible y no un delito imposible).
Terán Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la
apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito
imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la
causación por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con ésta apariencia
acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su punición de acuerdo
con el Art. 44 CP.

Fundamento de la punición en la tentativa

El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta voluntad final que se dirige a
un resultado afectante de un bien jurídico) y la existencia de ese dolo siempre implica la afectación
de un bien jurídico (perturbación).
UNIDAD XIX – LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO

1.-Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad de sujetos

distintos del autor en sentido estricto

Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad de sujetos distintos del

autor en sentido estricto

No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o más
personas, con similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de agentes es la que se
denomina participación, concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos
roban el banco, los que cometieron el acto típico son los últimos dos y el que se queda en el auto
es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a
los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito.
Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la
concurrencia de personas en el delito se la llama participación; pero en sentido estricto
participación es solo la concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble sentido
de la palabra participación obedece a que puede haber participación de personas en el delito, pero
también participación de personas en la conducta del autor del delito. Esta última puede tener la
forma de instigación (cuando se decide a alguien la comisión de un injusto o un delito) o de
complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

Concurso de personas en el delito: Autores. Partícipes. Instigadores. Cómplices

2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partícipes. Concepto. Formas de delimitación entre
autoría y participación.

Autor en sentido estricto. Concepto

Algunos sostienen el concepto extensivo de auto, según el cual es autor todo aquel que aporta algo
para que se produzca el delito (el partícipe es autor). Este concepto se funda en la causalidad y en
la teoría de la equivalencia de condiciones.
Esta teoría de autor debe ser rechazada por una razón fundamental: si la participación es una
forma de atenuar la pena de la autoría no puede ser partícipe quien no tiene las características
para ser autor. Así, no podría ser cómplice de aborto el farmacéutico que proporcione un abortivo a
una mujer para que esta lo aplique o lo ingiera, porque tratándose de un aborto de una mujer
encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico quien esta “encinta”. Semejante disposición es
inadmisible ante las disposiciones de nuestro Código Penal y ante la lógica más elemental.
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal llamado concepto
restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio óntico, real de autor. Según este concepto
es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la extensión formas
de extender la punibilidad. Esta teoría que se impone a la luz de nuestra legislación porque de otro
modo no se explica por que la ley se ocupa de os cómplices en forma especial, puesto que de ser
cierto el concepto “extensivo”, la previsión saldría sobrando, al menos en el caso de los llamados
“cómplices primarios”, ya que allí no opera atenuación alguna de la pena.

Partícipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro

Formas de delimitación entre autoría y participación

a) Teoría unificadora: partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, quien haya
aportado algo para el proceso causal, será autor. Se unifica conceptualmente, y todos los que
efectúan algún aporte para la comisión de un delito son autores.
En efecto, conforme a aquella teoría causal si todas las condiciones que concurren al resultado son
equivalentes entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y asignarle a una
sola la categoría de causa consecuentemente todos los que participan en la comisión de un hecho
son autores del mismo. Será autor todo el que ponga una condición para el resultado.

b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones
pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distinguía sustancialmente entre autor,
cómplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad.
En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones
causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habrá que
consultar la subjetividad o la voluntad.

Es que objetivamente el aporte es igual (teoría causal) pero lo que varía es el animus autoris
(ánimo del autor).
Otra variante de esta teoría, esta dada no por el animus autoris sino por el interés. El autor actúa
en interés propio, mientras que el partícipe lo hace por un interés ajeno.
“Caso de la bañera”. El criterio del interés fue aplicado en un caso conocido como “de la bañera”.
Una mujer ahoga en la bañera al hijo natural de su hermana, por pedido de ésta. El tribunal de
jurados la condenó correctamente, como autora del homicidio por inmersión y a la madre como
instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revocó la sentencia debido a que el interés principal en el resultado
lo tenía la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como cómplice del
delito, pues no basta la comprobación, de que ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte,
sino mas bien si la acción mortífera ha sido querida como propia o sencillamente ha querido apoyar
el hecho de su hermana.

c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que realiza personalmente toda
la acción descripta en el tipo.
Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro
se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sería un delito de coacción
cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera.

d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este criterio, el dominio del
hecho lo tiene quien tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. Este
criterio exige siempre una valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma
concreta de materialización de una conducta típica. No puede fundarse en criterios puramente
subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una concretización
en el caso efectivamente dado, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho le
proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a
la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque también hay dolo en la
participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener dominio del hecho.

3.-Autoría y co-autoría; autoría mediata; conceptos. Casos. El ejecutor, el determinador.

Autoría directa y mediata

El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en
forma personal y directa, no ofrece ninguna duda acerca de que tiene en sus manos el curso del
devenir central del hecho (autor directo individual). Pero puede suceder que también lo haga
valiéndose de alguien que no realiza la conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera, lo
hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia (autor directo sin realizar
la conducta). En este caso puesto que quien es empujado actúa como una masa mecánica, lo
mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de
alguien que no realiza la conducta es también autor directo, porque realiza directamente la
conducta típica.
A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría indirecta, que es la que
realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípica o
justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que
contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el
actor “no sabe lo que hace”, ya que cree que esta representando cuando en realidad le está
causando la muerte.
Atípica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la persona que
camina delante de él le acaba de hurtar la billetera, que en realidad había colocado un instante
antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a una
escribanía para cumplir en término el pago de un crédito hipotecario, está cometiendo (entre otras
cosas) una privación de libertad, valiéndose de un tercero que cumple con su deber de detener
sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del hecho, porque se
está valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el deber cuya aparente
situación motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocándole una ametralladora en la sien para
que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en cuanto al
delito de injurias, porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la ametralladora es el
que domina el hecho al crear la situación de necesidad para el otro, colocándose en una posición
en que el derecho le permite la conducta antinormativa.

EN SINTESIS:

Autor directo: El que realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice como instrumento
físico a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato: El que se vale de un tercero que actúa: sin dolo, atípicamente y justificadamente.
La autoría mediata no tiene por que suponer una autoría directa por parte del interpuesto porque
en el caso del que actúa sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresión autoría
mediata indica autoría mediante determinación de otro, pero no autor mediante otro autor, porque
frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es
decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un inimputable,
de un sujeto en error de prohibición invencible o de alguien en situación de necesidad exculpante.
Zaffaroni no cree que este supuesto configure autoría mediata porque entiende que la falta de
reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador (porque no
tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el autor de todos sus
males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no puede controlar preponderantemente el
curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres que
el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, será autor de
parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor del parricidio,
porque no es hijo del muerto.

Autoría y co-autoría
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada
uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas desgastan a
puñetazos contra una sexta, causándole todos lesiones, habrá coautoría que no admite dudas,
pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
división de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautoría y la participación. Así,
quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal
contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones, sino
que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir,
cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto
del hecho, sin ese aporte el hecho no se podría haber causado, tenemos un supuesto de coautoría
y no un supuesto de participación. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho concreto y teniendo
en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un robo en el que se opera
por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va a ser
partícipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podría robar sin su
cooperación.
Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos
exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una división del trabajo
y un aporte necesario para la realización conforme al plan concreto del hecho, no hay coautoría. Se
trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autoría y participación es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino que
directamente el mismo comete el injusto.

El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho…tendrán la
pena establecida para el delito”. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito.
Siendo ello así, ¿Quiénes ejecutan el hecho? O ¿Quiénes son los que toman parte en la
ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45
abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al coautor.

El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra
verdaderos casos de instigación: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero también
determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas tajante y
radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no realiza la conducta,
se encuentran pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen determinado directamente
a otro a cometerlo”.
Conclusión:la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autoría directa de
quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autoría mediata (de quien se vale de otro
que no realiza el injusto); c) los de instigación (que no es autoría sino participación); y d)los de
quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la
determinación de otro a provocar una mutación típica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino
también al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es que
todo el que determina a otro es instigador, la instigación es una forma de determinación, pero no la
única.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento que
no realiza conducta, como quien se coloca en posición de autor mediato y quien determina a otro al
delito sin ser autor ni cómplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia mano,
que no admiten autoría mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta típica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las características que están
exigidas al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es
funcionario público.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la
conducta típica. Por ejemplo violación o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para cometer
un delito de cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo que se
entrega no tiene valor económico, pero tampoco puede ser penado como instigador porque el
funcionario actúa atípicamente y por ende, falta el injusto de que la instigación debe ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnífero a otra y luego hipnotiza a un amigo
ordenándole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la mujer
no va a ser autora de violación porque es un delito de propia mano. Tampoco es partícipe, pues
falta el injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedarían impunes.
Estos huevos que hay entre autoría y participación obedecen a que los delitos de propia mano y los
delicta propia son limitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como
caracterización de la autoría.
Pero en nuestro Código Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que tratándose
de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autoría por no presentar los caracteres
del autor o por no realizar personalmente la conducta del sujeto, y excluida también en tales casos
la participación, porque el interpuesto no comete injusto (en razón de que su conducta esta
justificada o es atípica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de
determinación, que seguramente está presente en la tan general fórmula del Art. 45 CP: “en la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo” (autor de
determinación).

4.-Participación. Principios comunes a la participación. Cómplices necesarios y cómplices

secundarios, concepto, pena. Instigación, concepto y medios. Punición.

Participación
La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigación o de
complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado
por la pena sin ser auto. La propia expresión de la participación nos está indicando que nos
hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque
participación en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se participa.
Inevitablemente, indica una relación, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este
carácter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la
participación su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No puede
haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta no es típica y
antijurídica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la
conducta atípica ajena o en la acción ajena justificada, no puede ser partícipe (sin perjuicio de que
en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han enunciado respecto de la
autoría).
De la última parte del Art. 47 surge la pena del cómplice, en el caso de que el autor haya intentado
el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la participación, lo
que indica claramente que la participación es accesoria del hecho principal, es decir, que si el
hecho penal se intenta, el partícipe será penado conforme a la escala del delito en grado de
tentativa y con la propia de la participación (puede ser la pena igual a la del autor o una pena
reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea,
si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad será atípica, y por ende, no habrá manera de
penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea,
que la participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta
tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurídico,
es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar
denota el requerimiento de dolo por parte del cómplice. Todo esto descarta cualquier pretensión de
fundamentar en nuestra ley la punición de la participación en la mera contribución de la causación
del resultado.

Principios comunes a la participación

1.-Principio de identidad
Para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la realización de
una mismafiguradelictiva,aun cuando los hechos aportados por cada partícipe sean de naturaleza
diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su auto,
otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehículo, cinco de ellos entran al banco, y dos de
ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero. El hecho de cada
uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los demás, está dirigido a la realización
de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 “si el robo se cometiere con
armas, o en despoblado y en banda…”.
No se daría este principio si “A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el segundo
extorsionará a Y; no hay participación de A en la extorsión, ni de B en el robo”.

2.-Principio de comunidad de la acción

Para que haya participación, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan una
acción común.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los dos tienen la
misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay participación, pues falta comunidad de la
acción: A no participa en el hurto de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que
podrían ser mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la acción, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo.
Aspecto objetivo: es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una fracción de la acción
total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condición que, al
integrarse con las condiciones puestas por los demás, llevará a un resultado (que es la acción
común).
La acción común de varios partícipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que ella
sea recíprocamente condicionante. Según cual sea esa medida habrá coautoría, complicidad o
instigación.
Aspecto subjetivo: cada partícipe debe saber que el hecho que él aporta, es parte de una acción
delictiva común. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condición para que la
acción se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere además que cada uno sepa que esta
participando de una acción común (aspecto subjetivo).
Ej.: un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene luego
otro médico, y sin conocer la intervención del médico anterior, aplica la misma droga.
Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si bien
en este caso dado uno de los médicos puso una condición para la muerte del enfermo, no hubo
participación, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de acción.

3.-Principio de exterioridad
Según este principio, no hay participación punible mientras no se manifieste la actividad delictiva, o
sea, mientras no exista un comienzo de ejecución del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habrá participación punible, ello recién
será punible, cuando comiencen los actos de ejecución. En tal caso, si el delito se consumara, las
penas para los partícipes serán las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46 se
reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participación en un delito, no es punible mientras no pase de los
actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecución, es también punible, por supuesto, el
partícipe que solo haya colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios. Si la
acción común queda allí, no hay participación punible. Pero si el delito no se consuma, o si los
ladrones son apresados cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los partícipes,
aún cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.

4.-Principio de objetividad
La culpabilidad del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad de
este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partícipe.

5.-Principio de accesoriedad
La participación consiste en una actuación accesoria con respecto de un hecho principal, pero no
su culpabilidad. Es accesoria de una conducta típica, antijurídica de otro, por lo que no es
independiente ni una forma especial de autoría.

Complicidad

Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperación.

Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cómplice, los dos primeros constituyen
contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestación de elementos, planes,
datos, etc.). Además se manifiestan como una cooperación cuando el aporte fue acordado, o un
auxilio cuando sin habérselo acordado, el cómplice lo presto por propia iniciativa para contribuir al
delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperación con la que no se contribuye
propiamente a la ejecución del hecho delictivo, sino que constituye una ayuda posterior a la
ejecución en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.: mando a robar la monalisa y le prometo
que después yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el cómplice secundario: cuando
después del hecho realiza realmente el aporte prometido, de lo contrario su intervención no pasa
de ser una tentativa de complicidad impune.
Así, cómplice es aquel que no ejecuta la acción típica o alguna de sus modalidades, pero que
ayuda o colabora para la consumación del delito, sea en forma esencial (primaria) o inesencial
(secundario). El criterio de distinción es el valor del aporte.

Cómplices primarios o necesarios

Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no
habría podido cometerse. En la distinción por el valor del aporte se aplica la teoría de la condición o
causa eficiente para la producción del resultado. Su aporte va a tener que ser esencial,
indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la víctima; el que coloco
la escalera que le permitió escalar por el muro al autor de un hurto con escalamiento. Pena:el Art.
45 lo equipara al autor del delito: “tendrán la pena establecida para el delito”.

Cómplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…”. Se
puede decir que es todo el que puso una condición en la cadena causal prescindible, porque
analizando el caso concreto el autor igual tenía la posibilidad de cometerlo de esa manera.
Núñez dice que son partícipes secundarios los que cuya intervención no fue necesaria para que el
hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado
su ejecución o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde la
preparación hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto
penal doloso. La cooperación es la ayuda que el autor acepta en forma tácita o expresa, es decir,
que la misma siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención
del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte del autor, son
presupuestos objetivo de la tipicidad de la participación secundaria. Si el autor no se entera de la
ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria. Es requisito
necesario que el aporte que hace el cómplice sea causa para el resultado. Una característica
general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los actos preparatorios
como en los ejecutivos y aún después de la consumación, con tal que sea antes del agotamiento.
Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros términos, que el
cómplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.

Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la ½. Si fuese de reclusión
perpetua se aplicara reclusión de 15 a 20 años y si fuese de prisión perpetua de 10 a 15 años,
según lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cómplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las
reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133: “los
ascendientes, descendiente, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores,
curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relación de dependencia, de autoridad, de
poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este
título serán reprimidos con la pena de los autores”.

Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: según el Código es el “hecho de determinar directamente a otra persona a cometer un
delito”. Instigador es el que influye psíquicamente a otra persuadiéndolo a que lo cometa o
reforzando para que lo cometa, cuando aún no lo ha decidido por si mismo.
Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso.
Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica antijurídica.

Medios: la instigación debe cometerse por un medio psíquico pero no constituyen instigación los
medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigación debe ser hecha
en forma concluyente de la palabra “directamente” empleada por el Art. 45 CP, que limita la
instigación a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay instigación
o determinación directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psíquico y directo no quiere decir que abarque nada más a la palabra, sino que
puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Algunos ejemplos serían: presiones psíquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los escrúpulos
del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisión del acto cuando se
tiene dominio mental de la situación y se sabe que ese es el medio más apto para que el instigado
cometa el delito.
Resultado de la instigación: la instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho. Cuando el autor ya está decidido a realizarlo no puede haber instigación, porque
solo aportaría ideas (complicidad psíquica). Puede darse la circunstancia que un mismo sujeto
decida a otro (instigue) y también le aporte ideas para le ejecución. En tal caso habrá concurso de
dos formas de participación (instigación y complicidad) en lo que la más grave (instigación)
absorberá a la más leve (complicidad psíquica).
Es necesario distinguir entre la “idea” del injusto y la “decisión” al injusto. Un sujeto puede tener la
idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrás sin haberse decidido a ello por lo tanto el
aporte del instigador es la decisión, no la idea. Lo que a los efectos de la instigación se pena es el
decidir no dar la idea porque por ahí la idea se la dio otro. Si el delito no se ejecutó ni se tentó, la
ejecución no será punible.
La instigación sin éxito no es punible por falta de elemento objetivo, además no existe en nuestro
derecho la tentativa de instigación. Otro argumento es que como la instigación es una forma de
participación, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la
instigación es accesoria.

Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Código Penal en algunos casos de excepción,
castiga la instigación aunque ello no haya dado resultados. Así sucede en el Art. 99 inc.1 el cual
castiga la instigación al duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instado no sea delito. Así ocurre en
el Art. 88, que castiga la instigación al suicidio cuando este se hubiere consumado o tentado.
Nótese que se castiga la instigación a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son
delito.

Punición: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: “En la misma
pena incurrirán los que hubiesen determinado a otro a cometerlo”.

5.-Problemas particulares de la participación. Exceso del autor; comunicabilidad de

circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. Participación en la tentativa, en los
delitos culposos, y en los delitos de propia mano.

Problemas particulares de la participación

Exceso del autor

El Art. 47 establece: “si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” (Se toma
complicidad como participación).
La participación, tanto la complicidad como la instigación, es accesoria respecto del hecho pero no
de la culpabilidad, como lo legisla claramente el Art. 47. Pese al empleo de la palabra cómplices la
disposición es aplicable a los instigadores.
El partícipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como tampoco del exceso
cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos en lugar de una persona).
Zaffaroni como no admite la participación culposa, dice que no nos tiene que interesar si el
partícipe actuó con error, tanto el vencible como el invencible, porque esto eliminaría el dolo y por
lo tanto la participación. En un ejemplo sería: quien quiere coopera en un hurto, pero ignora que el
autor antes de cometer el apoderamiento rompió una puerta, está cooperando en un robo y no en
un hurto. No podrá ser penado como cómplice de un robo, pero si de un hurto.
Sin que intereses si poniendo la debida atención se hubiese dado cuenta de que el autor había roto
la puerta, porque acá caería en culpa, pero no puede decirse participación culposa.

Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: “las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partícipe” (tanto cómplice como partícipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redacción, este artículo
Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de
pena. En efecto, las circunstancias personales que atenúan o excluyen la pena no se comunican
nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el partícipe
(entendido en sentido estricto, es decir cómplice o instigador) y no incluye al autor porque la autoría
no puede ser accesoria de su participación, sino la participación de la autoría (accesoriedad
limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal denota una forma de
accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la participación es accesoria de
una conducta típica antijurídica y no necesariamente culpable. Aunque exista la excepción de tener
en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al partícipe.
Hay un error material en el Código Penal al hacer referencia “este artículo”, cuando en realidad es
el artículo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error ya que en lugar de decir este
título dice este artículo.
Ej.: en caso de participación en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido para establecer
la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad la pena es de 4/9 partes del
mínimo de la pena correspondiente al autor por el delito consumado, hasta ¼ del máximo de la
misma pena.

Participación
1.-En tentativa
No se concibe la participación sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la tentativa.
Se puede ser cómplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecución del hecho interrumpido por causas ajenas a
su voluntad, el cómplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no llegó a
consumarse. Estas situaciones están previstas en el Art. 47 in fine “Si el hecho no se consumase,
la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de
tentativa”.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reducción, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teoría el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situación real, por
el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realización del tipo.

2.-Participación en los delitos culposos

No se admite la participación ni la coautoría en los delitos culposos por la simple razón de que no
se puede ser cómplice ni instigador de un hecho que no se ha previsto ni querido. Aunque esto no
impide que el pretendido cómplice o instigador pueda castigarse como autor principal de un hecho
autónomo que tomado individualmente sea tomado como culposo.
Participar, en sentido jurídico, es participar en un delito, no en una conducta imprudente, sin
relevancia penal en si misma. No es admisible la participación dolosa en sentido culposo, la
culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos.

3.-Participación en los delitos propios y de propia mano

En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede haber a su respecto tanto
complicidad como instigación; en hipótesis como en los delitos cometidos por funcionarios públicos
o profesionales, puede admitirse autoría mediata.
En los delitos de propia mano queda excluida la autoría mediata pero puede haber participación (el
problema es que como queda impune por no haber autoría y participación, aparece el autor de
determinación). Se puede instigar al adulterio, a la violación o al falso testimonio, puede el cómplice
secundario sujetar a la víctima de una violación, puede un cómplice secundario prestar su casa a la
mujer y su codelincuente.
Unidad XX – UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

DEL LIBRO NUEVO DE ZAFFARONI

Unidad y pluralidad de delitos

Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta.

Cuando hay varios movimientos habrá solo una conducta:
-Si hay un plan común (factor final)
-Y si hay una unidad de sentido para la prohibición (factor normativo).

CONCURSO REAL

Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.

La pena se da por acumulación de todas las penas. Según el Art. 55 cuando concurran varios
hechos independientes con la misma especie de pena, tendrá:
-MINIMO: el mínimo mayor
-MAXIMO: la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los distintos
hechos, con un máximo de 50 años.
Puede ser:
1) HOMOGÉNEO: varios delitos típicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGÉNEO: varios delitos con tipicidades distintas.

CONCURSO IDEAL

Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es único.
Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave absorbe al más leve; la pena
más grave absorbe a la más leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se
considera que si hubo una sola acción solo habrá una resolución delictiva y se aplicará una pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la víctima sin relación al robo porque se da cuenta
que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de conducta.
Es siempre heterogéneo
En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola varias veces la misma norma
incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como
varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el número de resultado,
dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervación muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de delitos,
porque una conducta configura un delito.

Cada vez que el Art. 54 dice “hecho” el problema es determinar cuándo hay uno y cuando hay más
hechos.
Hecho es igual a acción. Así hay unidad biológica o fisiológica, hay un solo movimiento que
equivale a una sola acción. Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja
una bomba, aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puñetazo también
realiza una acción, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos
movimientos puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que
haya un plan común, es decir una unidad de resolución. El plan común, constituye un factor final
indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta,
pero no es suficiente sino que es solo un dato óntico que se complementa con el factor jurídico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un
factor final que les de sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor
normativo (jurídico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo
penal.

Los movimientos que siguen un plan común (factor final), necesitan se abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo) que solo puede dárselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos
voluntarios (factor final) y además se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al plan
común y que son típico de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos. Ej.:
homicidio.
b) Habrá unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.: violación
(intimidación, violencia y después tener acceso carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del primero. Ej.:
homicidio crimins causa (matar para robar y luego efectúa el robo).
Realiza una conducta doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.: falsificación
y ulterior circulación.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto mantener el
estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los movimientos realizados para
mantener privado de la libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simbólica
en tipos que deben o puede levarse con unidad simbólica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.

El delito continuado

Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implicaría un concurso
real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir un mayor contenido
del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretación de las mismas, en el sentido de
que la repetición da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la imposición de penas
aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequeña cantidad de dinero con el propósito de
apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sería descubierto. Si se
consideraría concurso real se estaría penando por 180 hurtos y se acumularían las penas. Desde
el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es sostener que
se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretación racional solo puede operar a partir del análisis de que cada tipo penal y
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico admite grados.
Cuando el contenido del injusto de hecho es único, como sucede en el homicidio, en que la
afectación implica la destrucción del objeto de la relación en que el bien consiste, esta
interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repetición de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir, una
unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, sino que
repite la situación porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una continuidad de
conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
Además del factor final se requiere la identidad del bien jurídico afectado y la identidad del tipo en
que incurre la conducta, aunque éste último requisito es relativo, pues puede darse la continuidad
con tipos calificados y básico: el que algunos Díaz usa una llave falsa y otros en los que la puerta
está abierta y no usa la llave.

Hay delito continuado, entonces, cuando:

-Hay dolo unitario (factor final)
-Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el cual admite grados de afectación.
-Realizado en forma similar
-La conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física del titular.

Concurso ideal

“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare una
pena mayor” (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el
robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en ningún
concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de
conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
penales diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es
decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un mismo tipo no tiene
relevancia práctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es única,
pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.

Principio de absorción
Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es pacífica. Un criterio (el
más seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta más gravosamente la vida
(derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual
(cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mínimas y máximas) la
pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el
máximo y el mínimo y sumándole al mínimo o restándole al máximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la más grave.

Concurso real

En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia judicial.
Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una única pena y
en una única sentencia.
La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El primero se da cuando hay
varios delitos típicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios
delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha habido
sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real
se juegan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia
condenatoria.

Principio de aspersión
Consiste en formar una escala tomando como mínimo el mínimo mayor de todas las escalas y
estableciendo un máximo que es un resultado de la suma aritmética de todos los máximos peroque
no podrá exceder los 25 años de prisión (actualmente 50 años, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).

Concurso aparente

Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen más
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro
o a los otros; esto se denomina “concurso aparente”.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: especialidad, consunción y subsidiaridad. Algunos autores agregan el
principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicación de los otros.

1.-Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este principio,
un tipo que tiene, además de los caracteres de otro algunos más (como sucede en los delitos
agravados de los básicos) Ej.: parricidio y homicidio.
También resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto más grave, cuando el injusto menor es
excluido por una cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare un delito más
severamente penado”).

2.-Consunción: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque hay
un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retención de la cosa indebida esta
comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retención indebida.
Otra hipótesis es la del hecho cooperado o típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando
un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.:
lesiones en la violación.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el daño de las ropas de la victima en un
homicidio.
3.-Subsidiaridad: se da cuando hay progresión de la conducta típica en la que la punibilidad de la
etapa más alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenómeno de
interferencia por progresión que se produce cuando la tentativa queda interferida por la
consumación punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de
tentativa o el delito consumado queda interferido por ésta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer
la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior.

Sistemas de punición

Acumulación material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duración de las penas que en algunos casos pasaría la vida del hombre.
Absorción
Se aplica la pena del delito más grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulación jurídica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un máximo que no se puede exceder.

PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Según el Art. 55:
-Mínimo: el mínimo mayor de todos los delitos cometidos.
-Máximo: el máximo será la suma de todos los máximos pero no podrá exceder el máximo de la
pena que se trate.
Prisión: 25 años
Multa: $ 150.000
Inhabilitación absoluta: 20 años
Inhabilitación especial: 50 años

b) Concurrente de distinta naturaleza

Según el Art. 56:
-Divisible: la más grave. Los delitos de pena menor quedaran como circunstancias agravantes.
-Indivisibles: se aplicará únicamente. Si concurren reclusión y prisión perpetua; se aplicará la
primera.

Maximum legal en el concurso ideal

La pena mayor es la que pesa más gravemente sobre el penado:
-De igual naturaleza: se resta el máximo y el mínimo y se divide por dos, después se suma el
mínimo.
-Penas alternativas: la más grave
-Penas conjuntas: la más grave y se suman los término medios de todas.
-Penas accesorias: decisivas cuando las penas principales resulten iguales.
TEORÍA DOGMÁTICA DE LA SANCIÓN

UNIDAD XXI – PENAS

1.-Fundamento y fin de la pena. Teorías. Evolución.

Fundamento y fin de la pena

La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos, en
tanto que las restantes sanciones jurídicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o
reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORÍA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privación de un bien producida por la coacción que no tenga por finalidad evitar un
daño o restituir algo.
¿Cuál es el objetivo de la legislación penal? Hay dos respuestas:

1) Seguridad Jurídica: la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurídica, como
prevención general, para que los que no han delinquido no lo hagan (pena = retribución).
2) Protección de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente para que no vuelva a
delinquir, prevención especial (Pena = reducción y resocialización).
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurídica, pero solo el derecho
penal provee para ello la coerción.
En las tendencias actuales, la sanción penal que caracteriza a la coacción penal y la ley penal, no
se asocia a cualquier conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece como inevitable
que la paz social no puede lograrse salvo previéndose para esas hipótesis una forma de sanción
particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevención o reparación ordinaria,
comunes a todas las sanciones jurídicas. No existe un concepto más generalizado de pena.

Teorías
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consistía en saber a que facultad el estado le
aplica una pena (porque esto no sería fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho penal),
sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace (finalidad).

TEORÍAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del delito.
Estas teorías se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad) sino su
por qué. Para esta teoría la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la
única causa de la pena.
Teoría de la reparación (Kohler, Kits)
Teorías de la retribución
-Divina (Stahl)
-Moral etizante (Kant)
-Legal (Hegel)
Contractualista (Rosseau, Beccaria)
General Positiva

TEROÍAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicación de la pena; sostiene que ella se aplica al
individuo solo porque él ha delinquido. Hay que buscar además el para que, la finalidad que se
persigue con la aplicación de la pena.
La característica genérica de las teorías relativas consiste en que ellas consideran que las penas,
tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando se trata
de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que
ella opera como una reacción defensiva del pacto social (teoría contractualista). Otros entienden
que la aplicación de la pena juega a modo de prevención (teorías de la prevención), ya sea con
respecto a todos los integrantes de la sociedad para evitar la delincuencia en general (prevención
general); o bien respecto del que sufre la pena, para que no vuelva a delinquir (prevención
especial).

Teorías de la prevención Negativa

Especial Positiva
Negativa

TEORÍAS MIXTAS
La característica común de estas teorías, es que ellas se enrolan en una posición ecléctica entre
las teorías absolutas y las teorías relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.

Rossi, Carrara, Merkel y Binding

Teorías de la reparación: tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no está en el
resultado externo de la acción, sino en la voluntad misma del delincuente. Así, un homicidio por
ejemplo, el mal no estaría en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar la
voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena (sostienen) purifica la voluntad del
delincuente, destruyendo así la voluntad productora de delitos.
Teorías de la retribución: en contraposición con la anterior, consideran que el mal esta en el
resultado externo de la acción. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De allí que
la pena no es una reparación sino una retribución, un castigo a quien acusa un mal, el cual debe
ser retribuido con otro mal.

De la retribución divina: considera al sujeto como la manifestación terrena de la voluntad de Dios.

El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se esta oponiendo a aquella voluntad divina; la
pena es el modo por el cual el estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que sus leyes y
la voluntad de dios, son superiores a la voluntad delictiva.

Teoría contractualista: parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean
un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de
cada integrante de la sociedad.
El que delinque está atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor. Es de este modo que la pena logra su
finalidad, es decir la protección de la seguridad social.

Teoría de Rossi: este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la
justicia de los hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas
y principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella justicia suprema, justifica los
postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se cumpla.
Además, posee una finalidad de protección social.

Teoría de Carrara: Esta teoría constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una
disciplina coherente, y por tanto, muy difícil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creación divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: la ley lógica, la ley física, la ley moral y la ley jurídica. No basta para el
gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley
física.
Siendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica que les garantice el
ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurídica, no puede concebirse sino acompañada de los
medios de tutelar el derecho, o sea la coacción externa.
La tutela jurídica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a
aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Teoría de Merkel: considera que es inexacta la contraposición entre las teorías absolutas y las
relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este
afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende que la
aplicación de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar las
voluntades que se opongan a ellas.

Teoría de Binding: considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del
estado. En el primer aspecto considera a la pena como retribución por el mal causado, sosteniendo
que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el derecho le impone
y él no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el
respecto por el orden jurídico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas;
con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.

2.-Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales

incorporados a la misma.
VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5

3.-Sistemas penales. Sistema penal del código vigente.

Clasificación de las penas.

a) Pena de muerte. Abolición de la pena de muerte y de las penas corporales. Antecedentes

nacionales. Constitución Nacional.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres. Regulación legal
de las penas de reclusión y prisión. El computo de la prisión preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecución y conversión de la Multa
en prisión. La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro. El denominado Sistema de
días multa.
d) Las penas de inhabilitación concepto, especies, contenido. Inhabilitación absoluta e
Inhabilitación especial. Perpetua y temporal. Inhabilitación especial complementaria. La
rehabilitación.

Sistemas penales. Sistema penal del código vigente.

Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la práctica abarca
desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Esta es la
idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del público,
de la policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal. No puede ignorarse los
procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos básicos de los sistemas penales actuales son el de policía, el judicial y el ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecución, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del presodurante el
proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar acerca de la
conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el público. Los primeros son los que
dan las pautas de configuración pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo que
realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El público ejerce un poder selectivo, pues
con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el sistema. Los medios
masivos juegan un papel importantísimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participación
vemos que no hay una sola ideología del sistema penal sino una pluralidad de ideologías que se
traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurídico o judicial, por regla general es
garantizador basado en el retribucionismo o en la resocialización (en Argentina suelen combinarse
ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso penitenciario es
predominantemente terapéutico o de tratamiento.
Según Piñeiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro de
cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teorías de la
pena.

Clasificación de las penas

En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse
solas y en forma autónoma. Las penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican como
dependientes de una principal, ya durante la ejecución de ésta, ya después de ejecutada.

PENAS PRINCIPALES
-Privativas de la libertad: reclusión, prisión
-Patrimoniales: multa
-Privativas de derechos: inhabilitación

PENAS ACCESORIAS
-Inhabilitación absoluta (Art. 12)
-Decomiso (Art. 24)
-Clausura y otras consecuencias penales prevista en leyes especiales.
-Pronunciada por el tribunal: reclusión accesoria por tiempo indeterminado.
Penas principales

Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autónoma, por cuanto no dependen de
aplicación de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio
del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo.
La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándose en forma separada,
alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposición “O”, de
modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando ambas
penas son de distinta calidad, pero están impuestas en la misma cantidad. Son alternativas cuando
las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposición “Y”, de modo que
estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas principales.
Además de la anterior clasificación, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles,
caracterizándose las primeras por la fijación legal de un mínimo y un máximo, lo que permite la
cuantificación judicial. De éste modo, la mayoría de las penas están previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio de
algunos códigos antiguos), porque fija un mínimo y un máximo y deja en manos del juez la
determinación en concreto de la cuantía.

Penas accesorias

El Código Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea permitido
imponer aquellas sin éstas. Penas accesorias son: la inhabilitación del Art. 12; el decomiso del Art.
23; la destrucción de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de
mercaderías en infracción del Art. 24 y la incautación de beneficios económicos; la pérdida del
beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc. La pena accesoria más
grave que contempla el Código Penal y con la cual pese a ser inconstitucional, se completa el
cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la
relegación o reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la ultima condena del Art. 52.

Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital “consiste en la privación de la vida, establecida como castigo por
la comisión de ciertos delitos”.

Aplicación de la pena de muerte y de otras penas corporales:

El Art. 18 CN, prohíbe en forma expresa las penas que asumen carácter de tormento y la pena de
azotes. También, en función del Art. 75 inc. 22 está expresamente prohibida la tortura, no sólo en
sentido estricto (impuesta para obtener información) sino en sentido amplio, o sea, cuando importe
una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que infrinja intencionalmente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con
el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1 CAT).
Por la aplicación de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual debe
considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar más descrédito público
que el provocado por la comisión del delito. En función de la DUDH también debe considerarse
ilícita la pena de destierro.
Pero además de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo están implícitamente, lo que
también emerge del análisis de los principios constitucionales e internacionales. En modo alguno
puede creerse que el principio republicano, así como los de legalidad, humanidad y personalidad o
trascendencia mínima, deben ser interpretados como meras declaraciones o prohibiciones
limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo, como sería
suponer que la prohibición constitucional del tormento y de los azotes no impide otras penas tan o
más crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas constitucionalmente prohibidas
lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles
inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios constitucionales no solo tienen
relevancia para establecer límites cuantitativos sino también para saber cualitativamente la propia
manifestación de la coacción penal es constitucional.

Antecedentes Nacionales. Constitución Nacional

La pena de muerte era la más radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La Constitución
Nacional, desde su versión originaria de 1853/60, la prohíbe por causas políticas. La CADH, con
rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la cláusula de abolición progresiva e
irreversible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba vigente
al tiempo de la ratificación, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales
posteriormente se la hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en la
legislación argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayoría de la doctrina
nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia
internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Código Tejedor y en el de 1886, pero como
ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cayó en desuso. Se ejecutó por única vez en el
Siglo pasado, con motivo de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero hacía 20 que no
se aplicaba. Se eliminó en el proyecto de 1917 y así se sancionó en el Código de 1921.
Para entonces el presidente Irigoyen había conmutado todas las que se dictaran. Los proyectos de
reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del Senado de 1933. La dictadura de
1930 emitió un bando que arrasaba con la garantía del debido proceso legal e imponía la muerte
por delitos de ínfima importancia. A esto le siguió la modificación del Código pro decreto y el
sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5 ejecuciones. En 1932,
la academia Nacional de Derecho recomendó su implantación. En 1960 el Poder Ejecutivo remitió
un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad pública, seguidos de
muerte, lesiones graves o gravísimas. Pero el congreso rechazo dicho proyecto. El 2 de junio de
1970 el régimen milita de Onganía sorpresivamente la implantó mediante la ley de facto 18.701,
siendo formalmente incorporada al código Penal por ley de facto 18.953 el 17 de Marzo de 1971.
Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra disposición de facto. La dictadura de
1976 restableció la muerte formal mediante la ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque
nunca la aplico pues, como es sabido, se valió del terrorismo de estado mediante homicidios y la
desaparición forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitución Nacional y los Pactos
Internacionales de Derecho Humanos.

Penas privativas de la libertad

Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su internación en un

establecimiento cerrado en el cual deben permanecer durante todo el tiempo que fijase la
sentencia.
Este tipo de penas priva al individuo fundamentalmente de su libertad ambulatoria, es decir, de la
libertad de moverse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de otras restricciones que
necesariamente comporta.

Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las cárceles medievales, sino
en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusión en el medioevo no tenían ningún sentido correccional, entre otras
razones, porque solamente servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio,
pues las penas más frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tenía el mismo fin de “hacer sufrir”
que tenían las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existían verdaderas cárceles en el sentido
moderno de la palabra; los lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privación de la libertad es
en Ámsterdam. Estos establecimientos (porque había para hombres y mujeres) son los que habían
de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de los
sistemas penitenciarios modernos. Las casas de corrección de Ámsterdam no fueron destinadas
en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admitió en aquellas “casas honestas” a condenados.
En conclusión: la prisión aparece en el Siglo XIX, antes se había creado casas para la
recuperación del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos
forzosos (generalmente en fábricas. En la actualidad sólo se utilizan las cárceles para mantener a
los individuos y eliminarlos de la sociedad.

Clases y caracteres

En la historia legislativa, Argentina conoció una pluralidad de penas privativas de la libertad

(presidio, penitenciaría, prisión y arresto) que en el Código de 1921 quedaron reducidas a dos:
reclusión y prisión. La reclusióncargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente
prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusión y prisión fue dejada de lado en todas los proyectos de
reforma posteriores, en base a la interpretación constitucional de Soler, que a entender de
Zaffaroni resulta poco convincente. Además, después de1994, la Constitución Nacional sería
contradictoria, pues por un lado impondría la subsistencia de una pena infamante (reclusión) y por
otro la prohibiría.
El carácter infamante de la reclusión era manifiesto en la posibilidad de trabajos públicos, lo que
implicaba un sometimiento del sujeto a la vergüenza pública. Su diferencia conceptual se hallaba
en la ejecución, desde que una pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la pena de
reclusión era más gravosa en su ejecución, al punto que incluso se excluía de ella a hombres
débiles y a mayores de 70 años.
En realidad la pena de reclusión nunca existió en vigencia del Código de 1921, pues la disposición
de su Art. 9, que disponía que la pena de prisión perpetua o temporal se cumplirá con trabajo
obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los reclusos, nunca se cumplió y jamás
se distinguió en la práctica la ejecución penal de reclusos y prisioneros.

Diferencias entre reclusión y prisión

Se cumplirá en lugares distintos, nunca se legisló (solo por decreto en 1922, estableció que la pena
de reclusión se cumplirá en la cárcel de Ushuaia, en tanto la prisión lo sería en la Penitenciaria
Nacional de Buenos Aires, lo que fue revocado dos años más tarde); por lo tanto reclusos y presos
se encontraban juntos.
En cuanto al trabajo, en la reclusión, pueden ser empleados en la realización de obras públicas de
cualquier clase, con tal que la obra no haya sido contratada por los particulares. El condenado a
prisión, no puede ser empleado para obras públicas.
Hay que tener en cuenta sin embargo, que con la ley 24.660 las diferencias desaparecen, se habla
de internos, entonces de manera tácita se deroga la idea de reclusión.

PRISIÓN
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del art.10 C.P
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres
años o menos (art. 13)
Un día de prisión preventiva se computa como uno de prisión (art. 24)
Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del art. 26 C.P
La prisión perpetua se reduce en caso de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por prisión de
diez a quince años. El mínimo por delito consumado es de seis meses (conminada en el art. 93).

RECLUSIÓN
No puede reemplazarse por arresto domiciliario.
Debe cumplirse durante un año para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o
menos (art.13).
Dos días de prisión preventiva se computan por uno de reclusión (art. 24).
No puede imponerse condicionalmente.
La reclusión perpetua se reduce en casos de tentativa (art.44) y de complicidad (art.46) por
reclusión de quince a veinte años

Regulación legal de las penas de reclusión y prisión

El marco legal viene dado por la ley 24.660 del año 1996.

1.-La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y apoyo de la sociedad.
2.-El régimen penitenciario deberá utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario que
resulten apropiado para la finalidad enunciada.
3.-La ejecución de las penas privativas de la libertad, están constantemente sometidas a control
judicial.
4.-El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado.
5.-El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrado y promoviendo en lo posible y conforme su evolución
favorable.
6.-Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación.
7.-La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Progresividad del régimen penitenciario
Constará de:

a) Período de observación: realizar estudio médico, psicológico y social del condenado. Recabar la
cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. Indicar el período y fase de
aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que
debe ser destinado. Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados de tratamiento y
proceder a su actualización, si fuese menester.

b) Período de tratamiento: este período podrá ser fraccionado en fases que importen para el
condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la persona.

c) Periodo de prueba: comprenderá sucesivamente; la incorporación del condenado a

establecimiento abierto o sección independiente de este, que se base en el principio de
autodisciplina. La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, la incorporación al
régimen de la semi-libertad.

d) Período de libertad condicional: el juez de ejecución o juez competente podrá conceder la

libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijado por el Código Penal, previo a los
informes fundados del organismo técnico –criminológico y del consejo correccional del
establecimiento -. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto y
dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena.

El cómputo de la prisión preventiva

Por aplicación de la regla del Art. 24, la prisión preventiva se computa de la misma manera, pues
en ambos casos se trata de ejecución material de la pena. Por tal motivo, el término comienza a
correr desde las 0 horas del día en que el sujeto fue privado de su libertad, sin tener relevancia
alguna el momento en que el tribunal tome conocimiento de esa privación de libertad o cuando
disponga su anotación, y menos aún, la ocasión en que ésta se hace efectiva.
Cada día de prisión preventiva se computa como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con
el nombre de reclusión.
La prisión preventiva que se computa en la pena conforme al Art. 24, el la legal o la constitucional,
es decir, la privación de la libertad que el sujeto haya sufrido con motivos del proceso por el delito
cometido, pero dentro de los límites de la coacción directa, pues cuando excede su marco no es
legítima y constituye una simple pena sin condena. Frente a ello, la agencia judicial no esta atada a
la regla del Art. 24, ni al cómputo del dos por uno que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley
25.430 en prueba de la retórica facilista y demagógica de la agencia política) más que como un
mínimo, porque el sufrimiento ilegítimo de prisión preventiva no es solo computable sino también
compensable, en ejercicio de la función judicial de individualización o cuantificación de la pena.

Pena de multa
La multa es una pena de carácter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sanción
principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, impuesta
por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente en su
patrimonio, en consecuencia, al igual que las demás penas es personal. Por lo tanto, no puede
aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la obligación de
abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado, sino
simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha crecido,
porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta duración.

Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carácter resocializador. No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias
injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminución
patrimonial, y por ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro, de
mayor capacidad económica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pensó en
reemplazar el sistema de individualización de la multa, estableciendo el día-multa, de origen
brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, según las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto número de días-multa. Este sistema permite que todos
los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el sistema
que tiende a imponerse en la legislación más moderna y que fue propugnado entre nosotros en los
proyectos de 1960 y 1975.

Ejecución y conversión de la multa en prisión

El Art. 21 CP, prevé la conversión de la multa en prisión: “si el reo no pagare la multa en el término
que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá el año y medio”. Pero ello solo como último
recurso, ya que según lo dispone el Art. 21 antes de proceder a la conversión, el tribunal debe
procurar la satisfacción de la multa, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas
del condenado, a quien se autoriza a amortizar la multa mediante el trabajo libre.
El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedará en libertad,
debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.

La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro

El Art. 22 bis CP establece: “si el hecho se ha cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la
pena privativa de la libertad una multa, cuando no este especialmente prevista o este solo en forma
alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podrá ascender de noventa mil pesos”.
Hubiese sido más correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que revelasen el apuntado
ánimo de lucro, especificándose en cada caso concreto. Podrán citarse como tales los definidos en
el Art. 80 inc. 3 (homicidio por precio o promesa remuneratoria) e inc. 4 (homicidio por codicia); los
delitos contra la propiedad, falsedades y fraudes al comercio y la industria. Pero una disposición
genérica como el Art. 22 bis implica facilitar la incorporación a cualquier tipo delictivo de un
elemento subjetivo tendiendo así a olvidar el gran principio de Beling: los delitos deben ser siempre
acuñados en tipos y no en vagas definiciones genéricas.

Penas de inhabilitación

Concepto
La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al
que comprometen las penas de prisión y multa. En el Código vigente se halla prevista en la forma
de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial.
Hay que tener en cuenta que en ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede
despojado de todo derecho; la muerte civil es una institución relegada a la historia.
En cuanto a su duración, las inhabilitaciones pueden asumir el carácter de perpetuas o temporales,
lo mismo que las penas privativas de la libertad.

Inhabilitación absoluta
La llamada inhabilitación absoluta está prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.-“la privación de empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular”.
2.-La privación del derecho electoral.
3.-La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones públicas.
4.-La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por razones
de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con
derecho a pensión o en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas; la
inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del Art. 12, cuando
acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años, que lleva como inherente la
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo
resuelve el tribunal, de acuerdo a la índole del delito.
Inhabilitación especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitación especial como la privación del empleo, cargo, profesión
o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. Agrega el Art. C20 “la inhabilitación especial para derecho políticos producirá la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere”.
La pena de inhabilitación especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un
empleo, cargo o profesión, actividad o derecho y consiste en su privación e incapacidad para
obtener otro del mismo género o clase durante la condena.

Inhabilitación perpetua y temporal –buscar-

Inhabilitación especial complementaria

La inhabilitación especial complementaria se incorporo al Código Penal mediante el Art. 20 bis,
Fontán Balestra la conceptualiza como pena móvil “previsión genética, que permite su aplicación
conjunta a cualquier delito, aunque no esté prevista expresamente en el tipo correspondiente,
cuando la acción importe incompetencia o abuso de un empleo, profesión o actividad”.
El Art. 20 bis establece: “podrá imponer inhabilitación especial de 6 meses a 10 años, aunque esta
pena no este especialmente prevista cuando el delito cometido importe: a) Incompetencia o abuso
en el ejercicio de un empleo o cargo público; b) abuso en el ejercicio de la patria potestad,
adopción, tutela o cúratela; c) incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o
actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o técnico, pero no una
incompatibilidad ética, que no es incompetencia.
Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de la misma.
Para que pueda imponerse la inhabilitación del Art. 20 bis en necesario que la conducta típica
importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempeño de la actividad de que se
trate.

La rehabilitación
El Art. 20 ter en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la pena de
inhabilitación absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad
del plazo de aquella o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en
la medida de los posible.
En el segundo párrafo del mismo artículo prevé la rehabilitación para la pena de inhabilitación
especial. También en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 años si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el daño en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitación que el penado repare el daño en la medida de
sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparación integral de todo el daño y perjuicio
ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer párrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo
público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición de los mismos
cargos.
Finalmente la última parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o
privado de la libertad.

4.-Amnistía, indulto, perdón. Concepto y análisis de cada uno de los supuestos.

Amnistía
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistías generales. Ésta importa la suspensión de la
ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal sino objetiva. Esta fundada en
razones de interés común o de naturaleza política.
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnistía, que el hecho ni puede ser tomado en
consideración con posterioridad, a los fines de la reincidencia.
Con la amnistía se extingue no solamente la acción penal, sino la potestad represiva misma, con
respecto a un hecho determinado; de manera que aun impuesta la condena a algún sujeto, ésta
debe cesar con todos sus efectos, salvo las indemnizaciones.
Dadas las razones públicas y generales en que una amnistía se funda ella no puede ser rechazada
por un particular.

Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la república, para los delitos de jurisdicción
federal, según los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto alcance la mayoría de las
Constituciones provinciales entre las atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdón y extingue la pena. Presupone en consecuencia una sentencia
condenatoria firme.
Como causa de extinción de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud, pues quedan
subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien. El delito cuya pena ha sido
indultada se toma en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdón total sino
parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutación encuentran por fundamento el propósito de moderar o salvar
totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la ley penal que pueden resultar
contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de extinción de la
pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.

Perdón
En los delitos de acción privada, la pena puede extinguirse por el perdón del ofendido, según el Art.
69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser rehusado por
su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partícipes condenados por el mismo delito.

5.-Prohibición de informar sobre condenas y procesos. –Art.51 del código penal-.

Art. 51: “todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la
existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos que haya sido víctima el
detenido.

El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:

1.-después de transcurridos 10 años desde la sentencia para las condenas condicionales.
2-después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás condenas privativas de la
libertad.
3.-después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas de multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Los jueces podrán requerir la información excepcionalmente por resolución que sólo
podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos
en un proceso judicial.

Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:

1.-cuando se extingan las penas perpetuas.
2.-cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo.
3.-cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitución por prisión al efectuar el
cómputo de la prisión impuesta.
4.-cuando declare la extinción de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65 (cuando
prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdón).
La violación de la prohibición de informar es considerada violación de secreto según dispone el Art.
157 si el hecho no constituyese delito más grave.

Suspensión del juicio a prueba

Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimida con pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba”.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además que se pague el
mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados, en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco procederá la suspensión del juicio a
prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
UNIDAD XXII – MEDIDAS DE SEGURIDAD

Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la
peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la
culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocialización y reeducación del delincuente.

Fundamento
1.-Teorías unitarias: Son sostenidas por los positivistas.
No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas persiguen en su
aplicación la protección de la seguridad y la reeducación del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedrío. El hombre no es libre de elegir entre
una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural los llega a eso.

¿Por qué se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con sus
conductas perjudica a la sociedad; se habla así de una responsabilidad social.
El fundamento de la sanción consiste en que se utiliza para preservar el bienestar de la sociedad y
resocializar al delincuente.

2.-Teorías dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de índole
administrativa y las penas que son de índole penal.

3.-Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad:

Zaffaroni cree que las medidas de seguridad según sean:
-Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley previa del Art. 18 CN.
-Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
-Para inimputables: son formalmente penales y materialmente administrativas.

Especies

Educativas
-Tienden a formar la personalidad
-Se aplican especialmente a menores
-Internación en establecimientos correccionales.
Curativas
-Son con fines terapéuticos
-Se aplican a delincuentes inimputables por anomalías en sus facultades
-Se llevan a cabo en establecimientos psiquiátricos

Eliminatorias
-Buscan la segregación social ya sea total o parcial.
-Multireincidencia.
-Por ejemplo: reclusión en las colonias, aquí se hacía en Ushuaia
Según el delito

Predelictuales
Antes de cometido el delito, no están contempladas en el código

Postdelictuales
Después de cometido el delito con el fin de resocializar.
Contempladas en el Art. 52 CP

Para inimputables
Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc. 1
Medidas de seguridad en el Código Penal Argentino

Las curativas son las mejor vistas en el país, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos.
Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Según el Art.34 inc.12ºpárrafo: los requisitos para la reclusión en manicomio son la comisión de un
delito y el posible peligro de causarse daño a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internación en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca su
reinserción a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del
sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y también cesará por disposición de él, luego del dictamen de
peritos que certifiquen la recuperación de la salud.
Art.34 inc.13: existe la opción de la reclusión en establecimientos especiales, la cual se caracteriza
por poseer una duración indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas que dieron motivos);
son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de
inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internación en manicomio, aplicándose
en los demás casos. Esto último da lugar al debate doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si “todos los casos” quiere decir estado de inconciencia y otros
agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atípicas por error psíquicamente condicionado y las
conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibición.

Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psíquica o
físicamente de estupefacientes.

Art. 16: cuando el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes el juez

impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento
de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario.
Esta medida cesa por resolución judicial, previo examen de peritos.

Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la
culpabilidad y si el mismo dependiera psíquica o físicamente, el juez podrá dejar en suspenso la
aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para
su desinformación y rehabilitación.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace
efectiva y la medida de seguridad continúa.

Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar,
con su consentimiento una medida de seguridad y se suspenderá el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de
seguridad o solo la pena.
Ver demás Arts. Ley 23.737

Medidas educativas. Ley de menores

Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de Nueva York y en
la Convención de derechos del niño.

LEY DE MENORES. 22.278

1.-Antes de los 16 años

El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o definitivas.
2.-Entre 16 y 18 años
En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
-Si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 años o es reprimido
con multa o inhabilitación
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AÑOS MÁS
MEDIDAS DE SEGURIDAD.

-Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o si ha sido
declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ
RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI:
A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO;
B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O
C) ABSOLVERLO.

3.-Entre 18 años y la mayoría de edad

Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se hará
efectiva en establecimientos específicos para menores. Si llega a la mayoría de edad, pasa a un
establecimiento penal para mayores.
Reclusión por tiempo indeterminado (eliminatorias)
Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo y surge la necesidad
de prevenir a la sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.”
Fontán Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es así ya que no es por
tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la posibilidad de que se conceda la libertad
condicional a los 5 años de cumplimiento de la reclusión accesoria y la libertad definitiva a los 5
años de libertad condicional.
No puede entonces, considerársela una medida eliminatoria.
Expulsión de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algún motivo; constituye una expresión de soberanía
del estado y del derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si lo hizo ilegítimamente.
Existen de dos tipos:
1.-Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar al país
ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al país. Esta
negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio de la dirección nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos que denoten
peligro para la sociedad.

2.-Judicial:se rige por dos leyes.

-Ley 22439:
ARTÍCULO 95. – El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la República, de todo
extranjero, cualquiera sea su situación de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de
libertad mayor de Cinco (5) años;
b) realizare en el país o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad
nacional o el orden público de la República.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podrá interponerse recurso de apelación por ante
el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artículo 80.

ARTÍCULO 96. – El Ministerio del Interior podrá dispensar de la medida de expulsión del artículo
anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino siempre que su matrimonio fuere
anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el país superior a los Diez (10) años.

ARTICULO 97. – Al darse por cumplida la condena, será puesto a disposición de la autoridad de
migración, a los fines del cumplimiento de la accesoria.

-Ley 12.331: Ley de profilaxis antivenérea

ARTÍCULO 17: se puede expulsar a extranjeros por concurrir a prostíbulos no autorizados
legalmente. Se lo somete a condena y la accesoria puede ser su expulsión

ARTÍCULO 41: implica una atención a la peligrosidad, fundando así un derecho penal de acto.
El derecho penal actúa como un correctivo proveniente de una característica del autor que da lugar
a un juicio fáctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad jurídica
y a los requerimientos de una política penal racional.
Conclusión: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del
injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.

Las etapas de la individualización son: legal, judicial y ejecutiva o administrativa.

Individualización Legal. Sistema del código penal argentino.

a) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripción. Planteos de inconstitucionalidad.

b) Multireincidencia. Concepto.

Individualización legal
La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificación individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no obstante
corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, según las circunstancias y el
sujeto que lo haya cometido. .

Conclusión: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del

injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.
Las etapas de la individualización son: legal, judicial y ejecutiva o administrativa.

2.-Individualización legal. Sistema del código penal argentino.

A) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripción. Planteos de inconstitucionalidad.
B) Multireincidencia. Concepto.

Individualización legal
La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificación individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no obstante
corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, según las circunstancias y el
sujeto que lo haya cometido.

Sistema del Código Penal Argentino

Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rígidas, a las cuales el juez debía
ceñirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualización legislativa se realiza de modo bastante amplio
y genérico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso concreto.
Así, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendrá

UNIDADXXIII- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

1.-La individualización de la pena. Concepto y etapas de la individualización.

Concepto y etapas
La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace para determinar
la cantidad o calidad de los bienes jurídicos que es necesario y posible privar al autor de un delito
para procurar su resocialización.
En nuestro código penal entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto
grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir de
correctivo de la peligrosidad.
Los principios generales dentro de las escalas legales de individualización lo fijan los Arts. 40 y 41
CP. El primero prevé que las penas son divisibles por razón de tiempo y cantidad, el tribunal
dispondrá la condenación de acuerdo a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado un
sistema de penas elásticas, ya que la ley fija un máximo y un mínimo. Por su parte, el art. 75
establece una escala de 8 a 25 años, dentro de la cual podrá elegir el monto de la pena que crea
más justo, según las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema.

Reincidencia

Concepto: reincidir significa en término vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en términos
jurídicos, para que haya reincidencia se requiere más: es preciso que un individuo, condenado a
pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto plazo.

Requisitos:
1.-Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisión del nuevo
delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.-La reincidencia si ha sido pronunciada en razón de un delito que pueda según la ley argentina,
dar lugar a extradición (¿?)
3.-Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.-Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una nueva
sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.-La comisión de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando una
segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.-Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos políticos. Tampoco se
toman en cuenta los delitos previstos únicamente en el Código de Justicia Militar. Tampoco se
toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 años tampoco se
consideran.
7.-La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de 10 años ni será inferior a 5.

Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y,

eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de deportación en caso de cuarta o quinta
reincidencia.

Prescripción: Punto 7 de los requisitos.

Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón de un delito
anterior ya juzgado, importa una violación del principio de que no se puede juzgar a nadie dos
veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objeción lleva a sostener su inconstitucionalidad,
si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de magnitud “5”, cumple la pena, y
luego comete un delito B, por el cual le correspondería una pena de magnitud “4”, pero en razón de
haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de
magnitud “6”, esto significa que en esa pena hay una magnitud “2” que se impone en razón del
delito A, por el cual ya había sido penado.

Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.

Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se
impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de
ellas mayor de 3 años, o cinco penas de la misma clase de 3 años o menos. Recién en la quinta o
sexta pena, según el caso, podrá imponerse la pena de deportación.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo
que el juez que imponga la deportación se encuentre con una sentencia previa que declare al
procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la última sentencia se
haya cumplido total o parcialmente.
“Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el Art. 26”.
3.- Individualización judicial.
a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artículos 40y41. Peligrosidad, concepto y función,
críticas a la misma.
b) Condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad. Diversos sistemas, arbitrio y perdón
judicial, sentencia indeterminada. Condiciones de otorgamiento y condiciones a las que debe
someterse el condenado condicional. Revocación de la condena de ejecución condicional.

Individualización judicial

Es el procedimiento de elección entre varias medidas y varias magnitudes de una misma medida,
dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.

Pautas aplicables a las penas divisibles

El elemento de adaptación de la pena más característico de las leyes modernas consiste en la

amplitud de márgenes de cada penalidad.
Dentro de las escalas penales se distinguen dos sistemas:

1.-Sistemas de las agravantes y atenuantes genéricos: en este sistema, la ley además de fijar la
escala penal correspondiente a cada delito, establece taxativamente una nómina de circunstancias
agravantes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito,
procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que debe penar, y busca
su término medio, luego va aumentando o disminuyendo según existan circunstancias agravantes
o atenuantes.
El código penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeración específica de
circunstancia de atenuación y agravación.
Sólo están previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a 18
años, en los casos de delito punible con pena superior a un año o de acción privada, tentativa,
participación accesoria y la reincidencia.
2.-Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las escalas penales de
cada delito y aún en ciertos casos deja a criterio del juez la elección entre dos tipos de pena
(reclusión o prisión, hoy esto no existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en cuenta el juez,
sólo se limita a establecer las escalas penales.

Artículos 40 y 41 Código Penal

Son normas fundamentales en materia de individualización judicial de la pena.
El Art. 40 dispone: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán
la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
El Art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratándose de una
enumeración sin carácter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la individualización de
la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las escalas penales.
El Art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento del sujeto, de la víctima y de las circunstancias
de hecho en la medida requerida para cada caso. De ello se desprende la concordancia del texto
con la constitución, la cual exige la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo cual conlleva con
implicancia el conocimiento directo de los jueces naturales que deben intervenir en la causa.

Peligrosidad

Concepto y función
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en el Código Penal
este no es el único sentido, pues a veces se toma como la probabilidad de que un sujeto cometa
actos dañosos para si mismo o para los demás.
La teoría de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha
considerado como el criterio único para fundar la sanción: no hay sanción sin peligrosidad del
agente. Esta concepción del origen de la teoría de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene,
en el delito cometido, solamente una razón de oportunidad, dado que la sanción se aplica
únicamente en función de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido más genérico se define como: una muy relevante posibilidad
de que el sujeto cometa un delito.

Críticas
La pretensión de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y peligrosa,
pues conduce a la destrucción de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teoría de la
peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha
delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega allí como una presunción jure et de
jure.
El Código Penal no muestra la aceptación de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensión
generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un
papel coadyuvante con las otras bases de la sanción.

Condena de ejecución condicional

Concepto y finalidad
Llámese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por un
determinado período de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta
condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duración, como
advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer a los delincuentes primario de
ambiente de las cárceles, con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al delito deba
seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la defensa social con el
menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de
precaución, se ha alcanzado la finalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en el
sentido tradicional sería superflua y por ello socialmente perjudicial.

Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislación comparada que, si bien hoy se
combinan en muchos códigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas “tipo”.
Está el modelo ingles y el francés. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el segundo
realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Código sigue el segundo.

Arbitrio y perdón judicial. Sentencia indeterminada

El perdón judicial importaría la facultad del juez, una vez probada la culpabilidad del reo, de
perdonarlo “de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca merecedor de ese beneficio y el
persona se considere apto para conseguir su mejoramiento moral”.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo más allá del ámbito de las penas
determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el principio de legalidad. El principio de
taxatividad, en su función de garantía, de certeza e igualdad jurídica contra el arbitrio judicial indica
el deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en relación con las
figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar la pena solamente en el tipo y
medida previstos para el delito. Esto conduce al rechazo de la sentencia indeterminada. Puede
aceptarse la indeterminación de la medida del Art. 52, pero en los restantes casos nunca debe
faltar el máximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si se tiene en cuenta la falta de
establecimientos adecuados y personal idóneo especializado.

Primera condenación condicional

a) Que la pena impuesta sea de prisión. La condenación condicional no procede si se trata de
penas de inhabilitación y multa.
b) Que la pena de prisión impuesta no exceda de 3 años.
Hay que destacar que la ley se refiere a la pena “impuesta” efectivamente, es decir la pena ya
individualizada por el juez, y no a la pena establecida en la escala penal.
Siempre que la condena imponga pena de prisión que no exceda de 3 años, podrá concederse su
cumplimiento condicional, sin importar que la pena haya sido impuesta en virtud de un delito único
o de concurso de delitos.
c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a una condenación
condicional, la ley exigen que la misma se funde bajo sanción de nulidad en la personalidad moral
del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de arbitrar efectivamente a
la privación de la libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio
pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.

Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el correcto entendimiento de esta
fórmula debe ser que para la condenación condicional basta con el propósito negativo, que indique
que el encierro agravará más la personalidad moral del condenado.

Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la condenación
condicional.
Otorgada la condenación condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condición de que no
cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 años.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendrá como no pronunciada; si por el
contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 años deberá cumplir la pena anterior junto con la
correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 años se cuenta a partir de la fecha en
que la sentencia declara la condenación condicional. Si dicha sentencia hubiese sido recurrida, en
cuanto al carácter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4
años se contará desde la fecha del pronunciamiento originario.

Segunda condenación condicional

Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en principio, se
requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la primera condenación
condicional. Pero además es necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que varía según la
calidad de los delitos cometidos.

a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos fuese culposo, la
condenación condicional podrá concederse si transcurrieron por lo menos 8 años a partir de la
fecha de la primera condena firme.

b) Si ambos delitos fuesen dolosos, deberán transcurrir por lo menos 10 años.

En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara firme a la condena
anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada, con relación al carácter condicional de la
condena, a partir del pronunciamiento originario.

Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que
surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la
suspensión de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Código Penal el Art. 27 bis, con disposiciones
referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar por un plazo entre
2 a 4 años. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas.
Abstenerse de usar estupefacientes, etc.

Revocación de la condena de ejecución condicional

La revocación del beneficio puede ocurrir por la comisión de un delito durante el término fijado para
la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la condenación, se requiere una sentencia
condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión preventiva,
aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.

4.-Individualización ejecutiva. Jueces de ejecución penal. Concepto, competencia y

funciones.

a) Régimen de la Ley de Ejecución Nacional. Distintos supuestos, semi-detención.

b) La libertad condicional. Concepto. Finalidad. Requisitos para su otorgamiento. Condiciones a las
que debe someterse el liberado condicional. Revocación.
c) Códigos o leyes provinciales de ejecución de la pena. Sujeción a la ley nacional.

Individualización ejecutiva

Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecución de la condena, teniendo

fundamentalmente en cuenta las características y cualidades del sujeto. Así, pro ejemplo se
asignará al individuo un tipo de trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartirá educación, etc.

Jueces de ejecución penal

El Art. 18 CP prevé la posibilidad de que las provincias que no tengan establecimientos adecuados
o no los tengan en el numero suficiente, pueden mandar interno, condenados por mas de 5 años a
establecimientos nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institución llamada “juez de instrucción penal”, por el cual la
ejecución se halla sometida a un órgano del poder legislativo.
La ejecución de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de índole administrativa,

Régimen de la ley de Ejecución nacional.

La ejecución de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:

1) OBSERVACIÓN: estudia al interno y se lo califica como adaptable; difícilmente adaptable o
fácilmente adaptable. Esto indica en que establecimiento estará destinado, programa de
tratamiento y el tiempo mínimo que ha de estar sometido.
2) TRATAMIENTO: se divide en fases según las posibilidades del penado.
3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un régimen de prueba e autodisciplina con posibles salidas
transitorias y eventualmente con la libertad condicional.

Libertad condicional

Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad, recurre en forma

anticipada y por resolución judicial.

Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el juez el que

resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensión parcial del encierro en la cual la persona va a quedar sometida a
un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez a pedido de
parte. El juez tiene la facultad. No está obligado.
Ej: en una violación, una persona fue condenada a seis años de prisión, entonces tiene que haber
transcurrido cuatro años para que esta persona pueda gozar de este beneficio de la libertad
condicional.

Naturaleza jurídica.

¿En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la cátedra es un derecho que tiene el condenado
de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.

Distinto conceptos de la naturaleza jurídica:

• Es la rectificación de la cuantía de la pena; se reduce la pena.
• Es una recompensa legal, ya que se otorga la libertad en forma anticipada y enunciada por la ley.
• Es la interrupción de la ejecución de la pena.
• Es la modificación de una sentencia.

Requisitos para la obtención.

1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a los 20 años; si es temporal:
las 2/3 partes; si es reclusión menor a tres años: al año; si es prisión menor de tres años: a los 8
meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas que determina la Ley
Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es la disciplina del interno, se califica la
conducta y el grado de recuperación que se toma para esta libertad condicional, su progreso en el
tratamiento. No olvidar que se busca la resocialización.

Según el art.52 LPN, la conducta debe ser:

Art.52LPN: La calificación de la conducta y concepto será formulado de conformidad con la
siguiente escala :
a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d)Regular; e)Mala; f)Pésima.
A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se dé en los siguientes casos.
Existe un gráfico de conducta sobre el que se debe informar.

1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50.

2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la solicita; si la obtiene y viola las
condiciones, no se le puede otorgar. Recordemos que es un derecho, es un beneficio que tiene la
persona.
3) Fijación judicial de la pare de los salarios que el condenado deberá destinar para el pago de los
daños y perjuicios (art. 29 inc.4).

Condiciones
1.-Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntará a la
persona dónde va a residir. No puede irse, porque viola la obligación de residencia. Debe constituir
un domicilio.
2.-Cumplir las reglas de inspección que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir
bebidasalcohólicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol;
ahí tendrá que cumplir esa obligación.
3.-Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte, oficio o
profesión.
4.-No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra, ya
que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una sentencia
condenatoria en su contra. Debe haber una condena que así lo avale y no un simple proceso.
5.-Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institución que se encarga del
control de las personas en esta situación. En la práctica tiene muchas fallas, ya que el patronato no
suele contar con los medios apropiados.
Antes existía un problema con el fijado del domicilio: se decía que, si no hubiere patronato de
liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le podía otorgar la libertad condicional.
Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.

Violación de las condiciones.

Se revoca la libertad condicional en dos supuestos:

1.-Cuando viola la residencia de domicilio.
2.-Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia condenatoria.

FALTA EL PUNTO 4 C) Y EL PUNTO 5 DE LA UNIDAD

UNIDAD XXIV

Acción

Derecho Penal: pone una sanción cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la acción penal cuando solo hay apariencia de delito;
cuando n puede ejercerse la acción por un delito no se inicia el proceso.

ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho para lograr que
se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos.

ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carácter público u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el órgano del estado; en el
segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.

Clasificación De Las Acciones Penales

VER PUNTO 4 UNIDAD XVII

Extinción de la acción penal

VER PUNTO 2 UNIDAD XVII

Prescripción de la acción procesal

VER UNIDAD XVII

La acción civil de indemnización del daño

La consumación del delito da lugar a la acción penal, pero si se produce daño privado, apreciable
pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito, una acción civil, cuya finalidad es
que el daño causado por el delito sea reparado mediante indemnización, salvo que sea posible la
restitución de las cosas a su estado anterior.
La acción civil tiene por objeto obtener la reparación no solo del daño material sino también del
daño moral causado a la víctima por el delito.
La restitución si es posible, prima sobre la indemnización. En caso contrario, es decir, sino fuere
posible la restitución, el juez fijará prudencialmente el monto de la indemnización, en la sentencia
penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligación de reparar pesa solidariamente sobre
todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendrá acción contra los otros para reclamar la parte de
cada uno de ellos (Acción de reintegro).

Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnización en Sede Penal o Sede
Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.