Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra.

Fede Céspedes

DERECHO PENAL – Parte General

LA ANTIJURIDICIDAD
1) Antijuridicidad. Carácter unitario. Antijuridicidad formal y
material. Relaciones entre el tipo y la antijuridicidad. Teoría de los
elementos negativos del tipo.
2) Causas de justificación en general: caracteres. Elemento subjetivo
de la justificación: teorías.
3) La legítima defensa. Fundamento, límites, bienes que pueden
defenderse. Defensa propia, requisitos. Defensa de un tercero. Legítima
defensa privilegiada. Defensas mecánicas predispuestas y offendículas.
Legítima defensa putativa.
4) Estado de necesidad justificante. Fundamento, requisitos, clases.
Conflicto de bienes de igual jerarquía.
5) Otras causas de justificación: cumplimiento de un deber, ejecución
de un derecho, autoridad o cargo. La obediencia debida.
6) Exceso en el ejercicio de una causa de justificación.

Antijuridicidad de la acción delictiva.

Concepto de antijuridicidad.
Es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. El hecho, para ser
antijurídicamente ilícito, no sólo necesita adecuarse a la descripción típica, sino que
también debe oponerse a las finalidades perseguidas por el derecho. La antijuridicidad es
la contrariedad al Derecho.

El hecho es antijurídico, cuando además de contradecir al orden jurídico, lesiona, pone en

peligro o tiene aptitud para pner en peligro, según la previsión legal, bienes jurídicos
tutelados por la ley penal.

Teorías.
Objetiva: la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo que nada tiene que ver con la
culpabilidad del autor del hecho. Es la simple contradicción con la norma, la
caracterización jurídicamente negativa de ese hecho que existe aún cuando el autor no
haya querido alcanzarla o concretarla con su acción.

TEORIA Subjetiva: un hecho sólo es antijurídico cuando el autor ha querido que sea
antijurídico.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

Además, el autor debe ser imputable ya que las acciones inimputables por más que
sean típicas y contrarias a los fines del Derecho son considerados simples acontecimientos
materiales. La existencia de la antijuridicidad depende de la culpabilidad del autor.

De ambas teorías se ha impuesto la teoría objetiva que considera que el juicio de

valor necesario para determinar la antijuridicidad de un hecho es de naturaleza
objetiva, aunque no es absoluto, ya que dentro de ello se acepta o reconocen elementos
subjetivos que funcionan en la antijuridicidad.

Elementos subjetivos de la antijuridicidad son aquellas referencias anímicas del

autor que en ciertos casos, son necesarias para que se puedan formular el juicio de
contradicción entre la acción y el Derecho, ej: el ánimo de abusar deshonestamente (sin
que haya acceso carnal) Art. 127. La circunstancia de reconocer elementos subjetivos no
menoscaba el objetivismo del juicio de antijuridicidad.

Antijuridicidad formal y material.

Formal: se dice que el concepto de antijuridicidad es estrictamente formal, ya que sólo el

derecho positivo, a través de los tipos y de las justificantes puede determinar lo que es
antijurídico y lo que no es antijurídico. La antijuridicidad, mejor dicho, su existencia, se
rige por el principio de la “regla-excepción”: es la correspondencia de la conducta asumida
con la obligada en cuanto no medie una causa de justificación.
Los críticos de esta postura formal han sostenido que la misma puede suscitar
situaciones injustas en la práctica del derecho, pero se contesta que ellas se obvian con
una correcta formulación de las causas de justificación.

ANTIJURIDICIDAD Material: se sostiene que el concepto de antijuridicidad no puede

restringirse a la mera contradicción del hecho con el derecho, tiene un contenido
que excede la relación formal de esa contradicción; es un principio supralegal (no
expresado en la ley) el que decide sobre lo justo o injusto del hecho.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

Las causas de justificación no se limitan, consecuentemente, a la hipótesis

taxativamente enunciada por la ley, sino que se extienden a todos aquellos casos en los
que la acción no viola el principio supralegal que es fuente de la antijuridicidad.

El contenido del juicio de antijuricidad.

El objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad es el hecho, es decir, la conducta
humana en conjunción con las distintas circunstancias de medio, tiempo, lugar, etc., en
que se realizó o con que se realizó. El juicio de antijuridicidad es un juicio de valor de ese
hecho, de carácter objetivo. Para realizarlo se examina si el hecho responde o no a
determinados valores. Si el hecho no cumple con esos valores es antijurídico.
El problema del contenido del juicio de antijuridicidad se refiere, pues, primordialmente a
descubrir cuáles son los valores en función de los cuales se formula el juicio de
antijuridicidad. La doctrina está muy lejos de haber llegado a la uniformidad. En general
puede decirse que la postura que se adopte depende aquí de la que se asuma con
respecto a la naturaleza de la antijuridicidad.
¿Qué se viola con la acción?
El delito como acción antijurídica no viola la ley (porque ella describe la acción punible),
sino que se ajusta a ella. Lo que se infringe es la norma.
1- Se violan las normas (Binding): Cuando referíamos la distinción entre norma y ley penal
en la teoría de la ley penal, explicábamos la tesis de Binding a la cual responden sus
criterios sobre el contenido del juicio de antijuridicidad. La protección del bien jurídico la
ejerce la norma, es ella la que prohibe, la ley penal no hace más que describir la acción
punible , por tanto, la antijuridicidad surge de la contradicción del hecho con la norma, es
ésta la que valoriza o desvaloriza al mismo.

2- Lo contrario a la sociedad (Von Liszt): Von Liszt dice que será conforme a la ley toda
conducta que responda a los fines del orden público y a la convivencia social, pero en la
medida que atente contra la sociedad y la convivencia humana será antijurídico. Los
injusto es la acción antijurídica como totalidad, la acción misma valorada y declarada
antijurídica. La antijuridicidad es una característica de la acción, la relación que expresa un
desacuerdo entre la acción y el orden jurídico.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

Liszt acepta tanto la vigencia de una antijuridicidad formal como de una material, y ambas
se deben dar para que la conducta pueda ser considerada antijurídica a los fines de la
punición. No basta, pues, para considerar como antijurídico a un hecho, que éste vulnere
o amenace un bien jurídicamente protegido, es necesario que la violación contradiga el
orden jurídico que regula los fines de la vida social en común; un hecho es materialmente
antijurídico cuando es contrario a la sociedad; cuando no hace sino responder a las pautas
que rigen la convivencia es justo, porque esas pautas conforman el orden jurídico. Es
decir, fuera de la ley penal, los valores que la conducta debe contradecir son aquellos que
informan el normal desarrollo de la vida en sociedad.

3- La conducta injusta (zu Dohna): El fondo de la tesis de zu Dohna más que una
determinación de los valores en función de los cuales se determina la antijuridicidad, es la
afirmación de que la antijuridicidad, es previa al tipo penal y que éste no hace más que
concretarla en el derecho penal. En el sentido de nuestro derecho penal es antijurídica la
conducta que muestra las circunstancias de hecho específicas de un delito legalmente
determinado y que en dicho aspecto es injusta; o viceversa: es antijurídica la conducta
injusta que además realiza el tipo específico de un delito. Procuremos explicarlo siguiendo
la idea del mismo zu Dohna. Las leyes son justas cuando imponen medios justos para
cumplir sus fines justos; por tanto, la conducta de los individuos es justa cuando se
adecua a la ley justa, es decir, cuando es el medio justo para lograr un fin justo.

4- Lo contrario a las normas de cultura (Mayer): Como es súbdito no conoce la ley penal,
que está dirigida a los órganos del Estado encargados de aplicarla, aquél está vinculado
por otras normas, que son las que conoce. Son las normas de cultura. Por normas de
cultura se entiende la totalidad de los mandatos y prohibiciones que se imponen al
individuo, con el carácter de exigencias morales, de tráfico y de profesión.

Algunas de esas normas son reconocidas por el estado a través de sus leyes, el conjunto
de normas de cultura reconocidas por el estado a través de sus leyes, el conjunto de
normas de cultura reconocidas por el estado, forman el orden jurídico. La conducta justa
es la que se adecúa a las leyes y a las normas de cultura que han sido reconocidas por
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

aquéllas, aunque una conducta sea, en principio, contradictoria con la ley penal no será
antijurídica sino se opone a la norma de cultura que es el fundamento natural de esa ley.
Causas de justificación o de aparente antijuridicidad.
Son de aparente antijuridicidad porque en todo acto típico hay en principio una presunción
de antijuridicidad.
Son causas de justificación aquellas circunstancias que dándose, hacen que la acción típica
no tenga carácter de antijurídica.
Las consecuencias en el aspecto penal son la falta de castigo, la impunidad del hecho y en
el aspecto civil, la exclusión de responsabilidad por daños ocasionados por el hecho salvo
que se hubiere enriquecido con el hecho, o cuando razones de equidad hagan viable un
resarcimiento a favor de la víctima teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor y la situación personal de la víctima.

Justificación legal: son cuando están explícitamente determinadas en la ley penal o sea, se
funda en una causa prevista por la ley (ej. art. 34).

Justificación supralegal: consiste en que para determinar el carácter justificado de una

acción no basta atenerse a las fórmulas legales que consagran las causas de justificación,
sino que es preciso acudir al concepto material de antijuridicidad y si la acción no llena el
mismo será justificado, aunque no coincida con alguna de aquellas causas taxativamente
enunciadas, es decir, puede darse que el legislador no haya previsto expresamente todas
las posibilidades, pudiendo quedar situaciones verdaderamente legítimas como
antijurídicas para la ley. Quienes sostienen esto, partidarios de la antijuridicidad material,
que no basta para ellos el contenido material de la antijuridicidad sino además del bien
jurídico vulnerado es necesario que ofenda las aspiraciones valorativas de la comunidad,
determinadas por normas de cultura. Si un hecho no es contrario a las normas de cultura
está justificado, aunque no esté comprendido en una de las causas de justificación
previstas en la ley penal.

Críticas: La crítica que le hacen los partidarios de la justificación supralegal a la

justificación legal es que la enumeración legal de causas de justificación constituyen un
número cerrado, pero en realidad, en nuestro derecho, las causas son suficientemente
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

amplias como para solucionar las distintas posibilidades que presenta la realidad. Se ha
procurado formular un principio único, rector de todas las causas de justificación cuando
un acto típico está justificado. Pero no se ha visto con buenos ojos esto porque la falta de
un principio general útil en la práctica, para todos los casos de justificación , explica ello.
Renunciar a una explicación monista de la justificación. La enumeración explícita en la ley
es más segura aunque haya algunos elementos comunes de justificación entre ellos.

4)El estado de necesidad.

Art. 34 inc. 3: No es punible... el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a
que ha sido extraño.

Se trata del estado de necesidad que funciona como justificante. Es la situación en

que se ha encontrado el autor de un hecho típico que con su realización ha salvado un
bien de mayor entidad que el que ha vulnerado con el mismo.
Requisitos:
- El mal que se evita debe ser mayor que el que se produzca mediante el hecho típico:
Para determinar el carácter de mal mayor la comparación debe establecerse teniendo en
cuenta la entidad de los bienes jurídicos afectados y salvados, pero es preciso tener
presente que no siempre el mal mayor corresponderá, necesariamente, al bien de mayor
entidad en sentido abstracto; puede ocurrir que el mal mayor dependa de la afectación
muy intensa de un bien de menor entidad, frente a un mal de escasa entidad de un bien
superior. Las valoraciones que deberán tenerse en cuenta para esa determinación son las
propias valoraciones de la ley al establecer la escala de penas, las del resto del
ordenamiento jurídico y, en su caso, las que surgen de las pautas culturales vigentes en el
lugar y tiempo del hecho. De lo cual surge que la determinación de cuál de los dos males
es mayor no se puede realizar hipotéticamente, sino que se debe atender a las
características del caso concreto.

- El mal mayor debe ser extraño al autor: Se entiende con ello, excluir de las
situaciones de estado de necesidad aquellos casos en los cuales el mal mayor que
amenaza al autor ha sido provocado intencionalmente por él.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

- El autor no debe estar jurídicamente obligado a soportar el mal mayor: No

puede invocar el estado de necesidad quien realiza un acto típico para evitar un mal
mayor que lo amenaza en una situación de peligro que jurídicamente está obligado a
afrontar, son los casos en que la ley impone al individuo el deber de intervenir en
situaciones riesgosas para determinados bienes jurídicos propios, sin darle opción a rehuir
ese peligro. Ej: militares, policías, bomberos.

- El mal mayor deber ser inminente: El concepto de inminencia refiere tanto a lo temporal
cuanto a la probabilidad del mal. El mal mayor debe ser efectivo y próximo. Quedan
excluidas del estado de necesidad aquellas situaciones en que el mal es remoto, es decir,
que si va a ocurrir es en un futuro indeterminado, como así también cuando sólo es
posible eventualmente. Sin embargo algunos casos de males remotos y posibles son
previstos por la ley en la parte especial como causales de impunidad y, en otros, pueden
caber en la esfera de la inculpabilidad.

- Elemento subjetivo: El autor debe dirigir su acción a evitar el mal mayor, no se da el

justificante, cuando el autor no ha querido, con su hecho típico, evitar el mal mayor, sino
solo destruir el bien jurídico, que e el caso, objetivamente se presenta como de menor
entidad. Con ello, se excluyen no solo los casos en los que el autor aprovecha la situación
objetiva para concretar una intención dolosa preordenada sobre ese bien (aunque no haya
provocado expresamente la situación de peligro) como también aquellos casos en los que
el autor, pudo salvar el bien mayor con una conducta distinta de la que asumió al cometer
el hecho típico. Ej: el que teniendo un matafuegos en la mano para apagar un incendio
opta por hurtar el de un tercero
Fundamento y naturaleza del estado de necesidad.
Kant: el estado de necesidad no excluye la antijuridicidad, de un acto típico, por lo que no
sería una causa de justificación sino un hecho no punible.
Binding: afirma que el estado de necesidad excluye la antijuridicidad del hecho típico
funcionando como causal de justificación, sólo si el bien salvado era más importante que
el sacrificado.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

La doctrina moderna: sostiene que el estado de necesidad funciona perfectamente como

causal excluyente de antijuridicidad, se trata de un hecho que cuenta con los requisitos
exigidos por la ley.

Auxilios a terceros: La situación de quien realiza una acción típica para evitar un mal
mayor que no va a recaer sobre bienes jurídicos propios sino de terceros, queda
justificado, porque la razón de la impunidad es una justificación objetiva del hecho.
Conflicto de bienes iguales: En caso de que los bienes sean de igual jerarquía quien
opta por salvar su propio bien vulnerado al del otro con una acción típica es justificado.
Soler sostiene que su bien nunca es igual al del otro sino siempre mayor. Se criticó el
elemento subjetivo de esta postura, pero Nuñez dice que no se puede someter al
individuo a un criterio puramente objetivo y que en nuestro derecho la primera regla es
que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus propios
bienes frente a los ajenos.

Casos de la parte especial del Código penal: Aunque prefiguran situaciones de necesidad
no requieren los mismos requisitos vistos.
Por ejemplo, en el aborto terapéutico (art. 86 inc. 2), no se trata de un mal inminente el
que amenaza a la madre sino de un mal predeterminado científicamente. En ciertas
ocasiones la ley regla casos particulares de estado de necesidad para los que no exige
todos los requisitos legales.
El estado de necesidad consiste en una situación de peligro actual para intereses
protegidos por el derecho, sólo evitable violando los intereses jurídicamente protegidos de
otro. Una situación de necesidad es siempre el fundamento, pero no siempre las
situaciones de necesidad confieren ese derecho, que es el único que justifica. El derecho
de necesidad sólo lo da la ley.

Semejanzas con la legítima defensa.

Se distingue de la legítima defensa en cuanto ésta importa una reacción mientras que el
estado de necesidad es una acción, en una amenaza del bien jurídico que defiende el
autor proviene del hombre.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

En el estado de necesidad la impunidad proviene de una razón propia del hecho, en la

coacción del vicio que deforma la voluntad del autor del hecho. En el otro la amenaza que
nos enfrenta a una situación de necesidad que proviene del hombre.

La legítima defensa.
Art. 34 inc 6: No es punible el que obrare en defensa propia o de sus derechos. Es la
causa de justificación que se conoce como legítima defensa.
Concepto: es la acción típica realizada por el autor con el fin de rechazar una agresión
ilegítima, contra sí o contra un tercero, cuando aquélla es el medio racionalmente
adecuado para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que ésta
amenaza.

Teorías sobre su naturaleza.

La subjetivista (Carmignani) sostiene que la legítima defensa se viene a presentar como
una especie de causa de inimputabilidad, ya que es la perturbación del ánimo del agredido
lo que hace que su acción no merezca pena.

La objetivista insiste en que la legítima defensa es una causa de justificación, de carácter

estrictamente objetivo, que sólo incidentalmente puede estar relacionada con la
culpabilidad del sujeto; el fundamento de la impunidad del hecho cometido en situación de
legítima defensa radica en la falta o ausencia del interés de punir por parte del Estado,
sea porque se considere que la pena en ese caso ya nada retribuiría porque ya la defensa
devuelve un mal al mal causado por el agresor, sea porque en el conflicto en el derecho
del agredido y del agresor el Estado se pronuncia en favor del primero.

Modernamente se ve a la legítima defensa como un caso especial de estado de necesidad,

en el que la ley ha hecho primar el bien agredido sobre el del agresor.
Bienes que se pueden defender.
Cualquier bien jurídico justifica la defensa del mismo cuando es ilegítimamente atacado.
Se restringen, sin embargo, a los que tradicionalmente se denominan derechos subjetivos;
la legítima defensa no comprendería los simples intereses jurídicos ni aquellos bienes
jurídicos que se protegen por un interés social directo.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

Voluntad defensiva.
Esto es la voluntad de defenderse. Muchos autores dicen que no es necesario esto, ya que
lo que importa es el fin objetivo de la acción, no el fin subjetivo del agente.
En nuestro derecho se ha sostenido que el elemento subjetivo es una exigencia de
la legítima defensa. Es la ley la que exige que el autor actúe en defensa para impedir o
repeler la agresión ilegítima, de lo que se deduce que en nuestro código la legítima
defensa no se define por un criterio puramente objetivo sino que se da cuando la
conducta del autor es subjetivamente una reacción frente al agresor.
La acción sólo temporalmente coincide con una agresión contra el autor que la ignora, no
es legítima defensa por lo que debe haber una voluntad de defensa.
Agresión ilegítima.
Cuando no está jurídicamente admitida, cuando no está admitida en un derecho o facultad
del agresor. Tiene que provenir del hombre contra una persona o derecho de otros. Puede
ser actual, inminente. No es inminente cuando recibe amenaza de un mal futuro. No se
necesita un actuar culpable del agresor, la legítima defensa es admisible contra el ataque
del inimputable o inculpable.

Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión (art
34 inc 6, b)
La agresión ilegítima debe haber creado para el autor del hecho típico una situación de
necesidad: si existe agresión ilegítima pero la misma no origina peligro para el bien
jurídico del agente no se estará ante un caso de legítima defensa.
En segundo lugar la reacción del agente debió haber sido el modo adecuado para evitar el
menoscabo o destrucción del bien jurídico al que el ataque amenaza, lo cual exige dos
cosas:
que la reacción sea oportuna y que sea proporcionada a la agresión, es decir,
debe ser necesaria según la naturaleza del ataque, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso concreto.
La reacción que no es oportuna o que no está proporcionada al ataque no plantea una
hipótesis de legítima defensa.

Falta de provocación (art 34 inc 6, c).

 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

No se puede invocar legítima defensa en todos los conflictos en los cuales el peligro en
que me he encontrado haya tenido ocasión en un hecho mío reprobable (Carrara).
Provoca la agresión quien utiliza la situación objetiva de defensa como un pretexto para
cometer el ilícito, es decir, el que dolosamente se coloca en situación de peligro para
poder a su vez, atacar. También provoca la agresión aquel que, sin preordenar
dolosamente su conducta, se coloca, sin embargo, voluntariamente ante el peligro de ser
agredido.
Esa provocación es suficiente cuando reúne cierta gravedad que puede incitar a la ilícita
reacción del agresor; la provocación banal, que razonablemente no debió provocar esa
reacción, no excluye la legítima defensa.

La defensa de un tercero. (art. 34 inc 7 C.P.)

No es punible el que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro, siempre
que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber p recedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella
el tercero defensor.
Es decir, que la legítima defensa de terceros requiere los mismos requisitos que
la legítima defensa propia salvo el de la falta de provocación suficiente;
igualmente queda comprendido en la legítima defensa la agresión; únicamente queda
excluido de la legítima defensa el caso en que el autor del hecho típico hubiese
intervenido en esa provocación, suscitando el ataque del cual luego defendió al tercero.

Legítima defensa privilegiada.

Se trata de defensas privilegiadas porque, en primer lugar, en las situaciones
previstas, la ley deja de lado la proporcionalidad de bienes jurídicos; justifica
cualquier daño, aun la muerte del agresor, o sea, la ley otorga a la incolumnidad del
domicilio un valor supremo, por encima de todos los demás bienes jurídicos que quien se
defiende puede ofender con su defensa y en segundo lugar, porque la norma crea una
verdadera presunción “juris tantum” de que se dan los requisitos de la legítima defensa en
esos casos, bastará que se acredite la agresión conforme la configuración prevista por
la ley, sin que sea necesario acreditar la real existencia de peligro para un
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

determinado bien jurídico del agente; éste se da por reconocido mientras no se pruebe lo
contrario.

Defensas mecánicas predispuestas y offendiculas.

Por “offendiculas” se designan todos aquellos obstáculos “que oponen una
resistencia conocida y notoria contra el que pretende violar una esfera cerrada de
custodia de determinados bienes.
Por defensas mecánicas predispuestas se entienden aquellos mecanismos que
permaneciendo ocultos, funcionan agresivamente contra la persona que realiza una
determinada actividad sobre alguna cosa, que es la que la defensa predispuesta procura
proteger.

Exceso.
Art 35: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

En general, puede conceptualizarse como excesiva a toda acción que, inicialmente dirigida
a cumplir con las finalidades del derecho, lo hace de un modo tal que se desvía de las
mismas.

Especies:
- ExCeso de acción: es la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada.
Ej: en igualdad de condición física se defendió de un ataque a golpes de puño con arma
de fuego.
- Exceso de causa: son aquellos casos en que el autor utiliza medios jurídicamente
adecuados para defenderse de una acción que él ha provocado pero no suficientemente,
cuando se defiende de una agresión que es desproporcionada con respecto a la
provocación y que por tanto es ilícita.

Algunos sostienen que hay culpa, otros que hay dolo. En realidad el exceso, para ser
punible tiene que ser “querido” pero el problema estriba en resolver si debe ser
“querido como exceso”, en cuyo caso habría dolo; o debe ser “querido siempre
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

como u medio para actuar justificadamente” en cuyo caso habría culpa. Esto último es la
opinión de Creus.

Controversias sobre el efecto del consentimiento del interesado.

Cuando el interesado puede prestar válidamente su consentimiento para que se le vulnere
un bien jurídico propio, ¿qué ocurre con la conducta del que violó el bien jurídico cuya
violación consintió su titular?.

Para algunos el consentimiento del ofendido expreso o presunto puede operar con
eficacia. Para otros el consentimiento eficaz elimina la tipicidad, no la antijuridicidad.
El consentimiento del interesado nunca puede constituir una causal de justificación y los
casos en que ese consentimiento tiene virtualidad para eliminar la responsabilidad penal
del agente, esa virtualidad se manifiesta por medio de la exclusión del respectivo tipo
penal, no de la antijuridicidad del hecho.
Planteando la cuestión concretándola al derecho argentino, se ha sostenido, con
razón que el consentimiento eficaz no se hace funcionar en él como causa de justificación;
o funciona excluyendo al tipo, tanto si la actuación contraria a la voluntad es exigida
expresamente por el mismo, como si implícitamente ese requisito es condición “sine qua
non” de la conducta típica; o funciona como una condición requerida para que actúe una
causa de justificación.

El tratamiento médico.
Dentro de lo que la ciencia médica acepta como medios reconocidamente útiles y que
cumplen la finalidad de curar. La doctrina argentina parece inclinarse por la justificación
de las lesiones médico-quirúrgicas a través de la amplia justificante del
ejercicio de un derecho o del cumplimiento del deber, según los casos. El
consentimiento del interesado o de su representante desempeña un papel esencial en lo
que atañe a la autorización de la actividad curativa profesional.

Lesiones deportivas.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

Las tesis propuestas para fundamentar la impunidad de las mismas son

prácticamente las que acabamos de ver al referirnos a las lesiones producidas en los
tratamientos médico-quirúrgicos.
La doctrina argentina insiste en hacer arrancar la justificación de la conducta del
que causa la lesión de la autorización expresa o de la tolerancia de la actividad deportiva
de que se trate por parte del Estado, pues, evidentemente, al fomentar o admitir esa
actividad del Estado ha tenido en cuenta los daños que podían derivarse de ella.
Por supuesto que esa postura es inadmisible cuando aquél produce la lesión violando las
reglas del juego o en una actividad deportiva expresamente prohibida por el Estado.

5) OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. Justificación. (Creus)

Cumplimiento de un deber:

Art. 34 inc. 4: No son punibles...el que obrare en cumplimiento de un deber o en el

legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.

Implica la transposición al derecho penal de un principio general sentado en el art. 1071

CC, en su primera parte: “el cumplimiento de una obligacion legal no puede consitiur en
ilicito ningun acto”. En otras palabras, quien realiza un acto típico porque así se lo
impone un deber que ha sido determinado legalmente, no comete un acto
antijurídico. Ese deber puede haber sido impuesto por cualquier disposición del carácter
general, en cuanto fuere legítima fuente de conocimiento del derecho .

No estamos frente a este justificante cuando el deber procede de un orden dado a una
persona determinada por quién tiene facultad para ello, ese es un supuesto de
obediencia debida.

Ej: el testigo que se niega a declarar para no violar el secreto profesional; podrá cometer
el hecho del art. 275 del CP, peo su conducta estará justificada.

Ejercicio de un derecho: “el ejercicio regular de un derecho propio, no puede constituir

coMo ilicito ningun acto”, dice también el art. 1071 CC.
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

El derecho puede nacer directamente de una disposición de carácter general del orden
positivo vigente. Para que el ejercicio del derecho justifique deber ser ejercicio legítimo, es
decir, que se ejerza por vía jurídica autorizada y no resulte abusivo; es abusivo el que
contraríe los fines que aquélla (la ley) tuvo en mira al reconocerlos o el que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Legítimo ejercicio de una autoridad: Se entiende por autoridad aquella potestad de

imponer determinados actos o actuación que el derecho otorga a una persona sobre otra
u otras, que en nuestro régimen jurídico generalmente se encuentran en el derecho de
familia o en las relaciones de carácter tuitivo. En realidad son casos específicos de
ejercicio del derecho. El límite de la conducta justificada está determinado por las
necesidades a que debe atener el ejercicio de la autoridad; así la misma ley exige que la
corrección que implica el ejercicio de la patria potestad sea moderada (art. 278 CC).

El cargo implica solo el ejercicio del poder de imperio correspondiente a un cargo público.
Ej: el agente de policía que priva de libertad a una persona. Para que justifique
debe tratarse de un ejercicio legítimo, cuando la autoridad que se ejerce lo es en virtud de
una designación en legal forma. No debe ser una autoridad usurpada y debe actuar
además dentro de la competencia que la ley asigna a la autoridad propia del cargo.
O también de quién, sin poseer el cargo ejerce la autoridad pública en virtud de
una autorización legal.

PUNTO 6) EXCESO EN EL EJERCICIO DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACION

Partiendo de que el dolo pertenece al tipo y no a la culpabilidad, es necesario en este
punto del análisis dilucidar cuál es el contenido concreto del dolo.
Entiendo que el contenido del dolo se debe limitar al conocimiento y voluntad de
realización de los elementos del tipo objetivo del delito de que se trate.
Así, la conciencia de la ilicitud del comportamiento no pertenece a la órbita del dolo
sino antes bien, es un elemento cuyo análisis deberá efectuarse en el estrato de la
culpabilidad.
En este sentido, sostuvo recientemente Edgardo Donna que “Así las cosas, la
conciencia de la ilicitud es un componente de la culpabilidad y no es otra cosa que un
 Instituto de Seguridad Pública. Tecnicatura Agrupados. 2019. DPenal. Dra. Fede Céspedes

simple juicio acerca de la posibilidad que le ha sido dada al autor de reconocer, en el caso,
lo prohibido de su actuar.
Si esta no existe estaremos frente al error de prohibición y el problema se
plantea frente a la evitabilidad o no de ese error, pero el dolo permanece, por así decirlo,
intacto”.

Partiendo de esta premisa —la configuración del dolo no exige conciencia de la

ilicitud porque la conciencia de la ilicitud es un elemento de la culpabilidad y el dolo
pertenece al tipo del injusto — podremos afirmar que el exceso en el ejercicio de una
causa de justificación resultará ser doloso. Así, se podrá discutir en todo caso que la
persona que no sabía que actuaba en exceso no quiso actuar antijurídicamente pero esto
es sin dudas un error que recaerá sobre la conciencia de la ilicitud del comportamiento,
elemento éste que no se encuentra abarcado por el dolo. Por eso, aún en caso de recaer
un error en el sujeto actuante sobre esta circunstancia, no podremos sino afirmar la
subsistencia del dolo.

Edgardo Donna es concluyente sobre el punto “La idea es la siguiente: estando el

dolo en el tipo, es claro que quien se excede, se excede dolosamente”.

En síntesis, el error en que incurre un sujeto al considerar una acción justificada

cuando en rigor de verdad dicha acción no se encuentra justificada por haberse excedido
en el ejercicio de la causa de justificación, constituye un error que afecta su conciencia
sobre la ilicitud del comportamiento llevado a cabo.
En este caso, el sujeto cree que actúa justificado cuando en realidad ya no lo
estaría.
Este error —que en última instancia es un error sobre la conciencia de la ilicitud—
mantiene incólume el dolo del sujeto.
Y esto es así, toda vez que una posición correcta nos conduce a afirmar que el dolo
no necesita para su configuración del conocimiento de la ilicitud del comportamiento.