ANÁLISIS JURÍDICO

PROCESAL CIVIL

LAS GARANTÍAS DEL EJECUTADO*

Paula
Costa e Silva** ***

En el presente artículo se pone en relieve las garantías

REFERENCIAS LEGALES:
• Código Procesal Civil portugués: arts. 3,
303, 390, 485, 739, 785, 804, 810 al 818,
821 al 824, 834, 839, 840, 848, 863-A,
863-B, 866, 922 y 930-A.
• Código Civil portugués: art. 1268.
constitucionales que deben ser respetadas al momento
de la satisfacción del derecho del ejecutante, y la forma
como fueron consagradas en el Código Procesal Civil
portugués. La autora analiza a profundidad una recien-
te reforma operada a dicha normativa, destacando la
importancia del contradictorio en la oposición a la eje-
cución y a los embargos.

DELIMITACIÓN DEL TEMA En primer lugar, conviene delimitar el objeto

1. En esta ocasión analizaré la materia de las del presente artículo.
garantías del ejecutado de acuerdo con la re- ¿Qué se quiere decir cuando se habla de “ga-
forma operada por el Decreto-Ley N° 38/2003, rantías del ejecutado”? Nos interesa, en este
del 8 de marzo, en la acción ejecutiva. momento, clarificar el sentido de la expresión

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain, debidamente autorizado por la autora.

** Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lisboa.
*** [N. del T.]: El presente artículo es una adaptación de la intervención realizada el 21 de marzo de 2003 en el seminario sobre la
reforma de la acción ejecutiva, organizado por Jurisnova, Asociación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, con
el propósito de comentar las reformas del Código de Proceso Civil portugués producidas por el Decreto Ley N° 38/2003, del 8 de
marzo de 2003. Posteriormente, mediante el Decreto Ley N° 226/2008 (del 20 de noviembre de 2008) se modificaron diversos
artículos del CPC; sin embargo, no se alteró ningún aspecto sustancial luego de la reforma del 2003 en materia de acción ejecuti-
va. En el presente ensayo la autora analiza la normativa luego de esta última reforma dejando de lado la del 2008, pero consideró
pertinente consignar los artículos sobre los cuales gira el comentario tal como están redactados en la actualidad. Hay algunos
artículos que la autora cita pero que ya se encuentran derogados. En este caso, se ha optado por transcribir el texto anterior.
Todas las referencias normativas reseñadas versan sobre el CPC portugués.
El Código actualizado puede encontrarse en la siguiente dirección web: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/
livro-iii-leis-civis-e/consolidacao-processo/codigo-de-processo-civil/>.
Por otro lado, es necesario precisar que el término portugués “penhora” equivale a “embargo”, según lo que se entiende en
nuestro sistema. Pero el término portugués “embargo de tercero” hace alusión a una oposición deducida por un tercero al acto
que lesiona su derecho real. Ambos términos se encuentran a lo largo del texto, y el lector deberá ser cuidadoso al identificar de
cuál se habla según el contexto.

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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
“garantías”. El término garantía está asocia-
do a la idea de seguridad de una determinada
posición jurídica. Lo que viene a determinar
que cuando se hable de garantías de una parte
procesal se piense en los medios que deben ser
colocados al disponer de esta para que su po-
sición jurídica se pueda afirmar susceptible de
ser asegurada. Ahora, esto implica que se sepa
lo que debe ser seguro en cuanto a la posición
jurídica de una parte procesal de modo que
le sean facultados los medios indispensables
para la tutela de esa posición jurídica.
Colocado el problema en estos términos, se
percibe inmediatamente que los medios que
deben ser puestos a disposición de la parte
para que ella garantice su posición jurídica
van a depender de los límites que se impon-
gan a los medios de jurisdicción. Estos límites
pueden tener fuentes diversas, siendo la más
relevante la fuente constitucional.
Sería imposible y, por ventura, inadecuado,
proceder, aquí, a un análisis de las disposicio-
nes constitucionales que funcionan como pa-
rámetros o límites al procedimiento, tanto en
lo que se refiere a la respectiva conformación
en cuanto acto-procedimiento, como en lo que
atañe a la conformación de determinados ac-
tos. Por lo tanto, bastará con la siguiente ob-
servación: el procedimiento, así como los actos
que lo componen, deberán conformarse con los
límites que resulten de una afirmación del Es-
tado portugués en cuanto Estado de Derecho.
Esta afirmación es aun susceptible de una
concretización: solo puede concebirse como
procedimiento adecuado a la luz de un Esta-
do de Derecho aquel que ofrezca a las partes
las garantías de que el juzgamiento será justo,
o sea, de que el juzgamiento provendrá de un
órgano independiente e imparcial, que debe
fundamentar las respectivas decisiones que, a
su vez, deben ser proferidas en un plazo ra-
zonable, no pudiendo considerarse definitivas
sin derecho de audición.
1 Así, ROSENBERG, GAUL y SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5. II, 1.
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Frente a cuanto antecede, diremos que no po-
drá haber procedimiento ejecutivo justo si al
ejecutado no le fuera garantizado el derecho
de audición o de contradictorio. Esta afirma-
ción puede ser contestada y lo será, segura-
mente, si se piensa que el procedimiento eje-
cutivo no está destinado a la declaración de lo
que debe ser en determinada situación litigio-
sa, sino a la satisfacción coactiva de aquello
que se presume, con mayor o menor certeza,
el deber ser1. Siendo la ejecución dirigida a la
reparación efectiva de un derecho que fue vio-
lado, el contradictorio se atenuaría en cuanto
garantía del ejecutado. Consecuentemente, no
habría, a lo largo del presente ensayo, que de-
dicarle atención.
Esta colocación del problema no nos parece
adecuada. En efecto, la existencia de título
ejecutivo hace apenas presumir la existencia
de un derecho, que debe ser satisfecho. Sin
embargo, esta presunción puede ser rebatida,
sea porque el derecho entretanto se extinguió,
sea porque la realidad formal que consta del
título nunca correspondió a la realidad sus-
tantiva. A esto se agrega que de la presunción
de existencia del derecho nada proviene en
cuanto a la admisibilidad del respectivo ejer-
cicio judicial en los moldes pretendidos por el
ejecutante. Y también sobre este aspecto debe
poder pronunciarse el ejecutado. De lo que se
dice proviene que también en la ejecución tie-
ne que ser conferido el derecho de audición al
ejecutado. Si el ejercicio de este derecho tiene
o no efectos inmediatos sobre la ejecución, es
cuestión que no es relevante para la respectiva
afirmación en cuanto garantía del ejecutado,
proviniendo la opción por uno u otro término
de la alternativa de la ponderación de intereses
realizada por el legislador.
Frente a lo expuesto, diremos que debe ser
tratada aquí, ex professo, la materia de la opo-
sición del ejecutado a la ejecución, pues esta

oposición es el corolario de una de las garan-
tías de esta parte procesal: la de que el proceso
solo pueda ser considerado justo si, a la parte,
le fuera garantizado el contradictorio.
Lo que se dice en cuanto a la necesaria existen-
cia del contradictorio del ejecutado en lo relativo
a la pretensión del ejecutado debe ser igualmen-
te afirmado para todas las situaciones jurídicas
activas que, en la ejecución, sean ejercidas con-
tra él. Así, previendo el sistema una fase en que
puede ser exigido el cumplimiento coactivo de
créditos garantizados por bienes embargados, al
ejecutado tiene que serle conferido el contradic-
torio, sea en cuanto a la existencia, sea en cuanto
a la exigibilidad de estos créditos.
Sin embargo, nuestro ensayo debe también
abarcar otros puntos del régimen jurídico-
procesal. Centrémonos, ahora, en la acción
ejecutiva y pensemos en los actos ejecutivos
que en ella son realizados. Dijimos arriba que
la ejecución es destinada a la satisfacción
efectiva del derecho del acreedor. La garan-
tía de esta situación jurídica es también un
corolario de la idea de Estado de Derecho:
no puede haber Estado de Derecho si las situa-
ciones jurídicas, además de poder ser jurídica-
mente definidas, no pudieran ser efectivamen-
te realizadas. La realización coactiva de la
prestación es conseguida, sea inmediatamen-
te (en las acciones ejecutivas para el pago de
cuantía cierta y en las ejecuciones destinadas
a la entrega de cosa cierta), sea mediatamente
(en las acciones ejecutivas para la entrega de
cosa cierta o para la prestación de hecho con-
vertidas en acciones ejecutivas para el pago
de cuantía cierta), a costa del patrimonio del
deudor. Ahora, el patrimonio del deudor
está protegido por las garantías conferidas
a la propiedad privada.
De esta tensión entre el derecho a la satisfac-
ción efectiva del derecho del acreedor y el
derecho del deudor a la integridad a su pa-
trimonio ha de resultar un principio general:
el sacrificio del patrimonio del deudor solo
es admisible siempre que sea absolutamente
necesario para la satisfacción del derecho de
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PROCESAL CIVIL
acreedor. Más adelante tendremos que desa-
rrollar este punto. Por ahora, nos basta señalar
que al ejecutado tienen que serle conferidos
medios de reaccionar contra agresiones ilícitas
a su patrimonio.
Pero hay más con relación a los actos ejecuti-
vos. En verdad, la aprehensión de bienes que
sean susceptibles de embargo puede implicar
la entrada en la residencia del ejecutado. Sien-
do que la Constitución tutela la inviolabilidad
del domicilio, hay que saber si el procedimien-
to fue conformado en términos que garanticen
este derecho del ejecutado.
Por fin, pensemos en la siguiente hipótesis:
puede suceder que el bien concretamente al-
canzado por la ejecución sea el inmueble don-
de el ejecutado habita. Atendiendo a que la
Constitución tutela el derecho a la habitación
de forma muy intensa cabrá preguntar si no
deben existir medios que aseguren este dere-
cho del ejecutado en caso deba hacer entrega
su casa habitación.
2. Las observaciones antecedentes nos permi-
ten, ahora, justificar los límites de nuestro en-
sayo, así como el plan de la exposición.
Comenzaremos por analizar la materia de la
garantía del contradictorio del ejecutado en lo
relativo a los créditos cuyo cumplimiento es
exigido en la ejecución. Aquí habrá que tra-
tar tanto la oposición a la ejecución, como la
oposición del ejecutado a las reclamaciones de
créditos.
En un segundo momento, nos centraremos en
el acto de embargo. Y, en esta sede, todos los
regímenes que traeremos a colación podrán ser
entendidos como corolarios de la garantía del
contradictorio. Pero esta garantía se alía, en
este particular, a otras garantías constitucio-
nales, conforme resaltamos arriba. En efecto,
habrá que tomar en debida cuenta el derecho
de propiedad privada, la garantía de inviola-
bilidad del domicilio y, también, el derecho a
la habitación. El contradictorio debe, así, ser
enfocado a partir de estos derechos fundamen-
tales del ejecutado.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

Así, a propósito de la materia de la propie-
dad privada serán analizados el principio de
la proporcionalidad del embargo, las inem-
bargabilidades absolutas, relativas y prima-
rias, la sustitución del embargo por caución.
Posteriormente, nos referiremos al medio del
que dispone el ejecutado para hacer valer sus
garantías en la ejecución, o, lo que es lo mis-
mo, veremos los regímenes de la oposición al
embargo y del protesto inmediato.
En ligazón directa con las garantías del con-
tradictorio y de la propiedad privada analiza-
remos un nuevo medio conferido al ejecutado
que son conferidas a esta situación jurídica por
el artículo 930-A/23.
Una observación final. El presente ensayo no
tiene por objeto el estudio global de las diver-
sas materias enunciadas. Está, por encima de
todo, dirigido a registrar alteraciones que fue-
ron introducidas en el sistema de garantías del
ejecutado por la reforma de la acción ejecutiva
proveniente de la entrada en vigor del Decreto
Ley N° 38/2003.
I. LA OPOSICIÓN A LA EJECU-
CIÓN

por la reforma de la acción ejecutiva. Habla- 3. En materia de fundamentos de oposición

mos de la afirmación expresa de la respon-
sabilidad civil del ejecutante por los daños
culposamente causados al ejecutado con la
ejecución.
Ya en el dominio de la inviolabilidad del do-
micilio habrá que analizar el régimen conteni-
do en el nuevo artículo 840/32.
Por último y en cuanto a la tutela del derecho
a la habitación del ejecutado, tendremos que
preguntarnos si de la supresión del artículo
840/4 provino una preterición de las garantías
a la ejecución puede decirse que poco cam-
bió con la reforma más allá del nombre que
le fue dado a esta oposición. Hasta antes de
la reforma, esta oposición tenía el nombre de
“embargos del ejecutado”; con la reforma, la
oposición pasó a ser llamada “oposición a la
ejecución”. Una vez que la estructura de la
oposición a la ejecución es equivalente a la
estructura de unos embargos y no a la de una
oposición (en la oposición a la ejecución no
hay una oposición entre un nuevo sujeto pro-
cesal y las dos partes primitivas, determinativa

2 [N. del T.]: Artículo 840. Entrega efectiva.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los N°s 1 y 2 del artículo anterior, el depositario debe tomar posesión efectiva del inmueble.
2. Cuando sea opuesta alguna resistencia, el agente de ejecución puede solicitar directamente el auxilio de las autoridades
policiales.
3. A requerimiento fundamentado del agente de ejecución, el juez determina el auxilio de las autoridades policiales en los casos
en que las puertas estén cerradas o haya temor justificado de oposición de resistencia derribándose aquellas, si fuera necesario,
y redactándose acto de ocurrencia.
4. Cuando la diligencia deba efectuarse en casa habitada o en una dependencia cerrada, solo puede realizarse entre las 7 y 21
horas, debiendo el agente de ejecución entregar copia del auto de embargo a quien tuviere la disponibilidad del lugar en donde
la diligencia se realiza, el cual puede asistir a la diligencia y hacerse acompañar o sustituir por una persona de su confianza que,
sin demora, se presente en el local.
5. A las autoridades policiales que presten auxilio en los términos de este artículo es debida una remuneración por los servicios
prestados, en los términos de acto conjunto de los miembros del Gobierno responsables por las áreas de la administración
interna y de la justicia, que fija, igualmente, las modalidades de auxilio a adoptar y los procedimientos de cooperación entre los
servicios judiciales y las fuerzas de seguridad, especialmente en cuanto a las comunicaciones a efectuar de preferencia por vía
electrónica.
6. La remuneración referida en el número anterior constituye encargo para los efectos del Reglamento de las Costas Procesales.
3 [N. del T.]: Artículo 930-A. Ejecución para la entrega de cosa inmueble arrendada
A la ejecución para la entrega de cosa inmueble arrendada son aplicables las disposiciones anteriores del presente subtítulo, con
las alteraciones que constan en los artículos 930-B a 930-E.
Artículo 930-A. Desocupación de la casa-habitación principal (redacción antigua)
1. Si la ejecución se destinara a la entrega de la casa-habitación principal del ejecutado, es aplicable lo dispuesto en el artículo
61 del Régimen de Arrendamiento Urbano.
2. Cuando la entrega del inmueble suscite serias dificultades en el realojamiento del ejecutado, el agente de ejecución comunica
anticipadamente el hecho a las entidades asistenciales competentes.

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 PROCESAL CIVIL

de una triangulación de la discusión en tor- lo menos en lo que atañe a la acción ejecutiva,

no de la definición de una situación jurídica
dada), la única razón que conseguimos distin-
guir para esta opción legislativa es la de haber
intentado crear en los operadores judiciales un
distanciamiento entre el régimen que vigente
después del 15 de setiembre de 2003 y el ante-
rior4. La alteración del nombre de la oposición
sugiere la existencia de una nueva figura o de
una figura con un régimen profundamente al-
terado. El operador jurídico debe ser llevado a
pensar que está frente a un nuevo diploma, por
y no frente a un antiguo Código de Proceso Ci-
vil en el cual hayan sido introducidas algunas
alteraciones en materia de ejecución.
Dijimos que con la reforma poco cambió en
cuanto al contradictorio del ejecutado a la
ejecución, en la medida que el legislador se
limitó a proceder a una renumeración de los
anteriores artículos 813, 814 y 815, que pasa-
ron a ser, respectivamente, los artículos 814,
815 y 8165.

4 Dijimos en forma muy simple e imprecisa que el régimen entró en vigor después del 15 de setiembre de 2003. En efecto, según
el artículo 21/1 del Decreto-Ley N° 38/2003, las alteraciones al Código de Proceso Civil solamente se aplicarán a los procesos
iniciados después del 15 de setiembre de 2003. De esta disposición proviene que el nuevo régimen de ejecución solamente se
aplicará a las ejecuciones instauradas después del 15 de setiembre de 2003, por lo que en las demás se continuará aplicando el
régimen actualmente vigente. A esta aplicación simultánea de diferentes leyes procesales a ejecuciones pendientes van a estar
asociados algunos efectos perniciosos, como la imposibilidad de exonerar a los tribunales de la práctica de actos ejecutivos en
ejecución anteriores al 15 de setiembre de 2003. Ahora, si hay regímenes que efectivamente no deben tener aplicación inmediata
se frustran expectativas de los sujetos procesales, otros podrán serlo sin ningún perjuicio. Difícilmente encontraremos argumentos,
si no fueran los meramente organizatorios, comprobadamente controlados por las instancias competentes, que determinen, v. gr.,
la imposibilidad de que los embargos a efectuar en procesos ya pendientes siguieran el régimen previsto en la reforma (embargo a
realizar por el agente de la ejecución en vez del embargo a realizar por el oficial de justicia) o de las ventas a ser efectuadas por el
agente de la ejecución (en vez de ser ordenadas y realizadas por el tribunal) y de acuerdo con las nuevas modalidades previstas
(que intereses jurídicamente atendibles pueden determinar la imposibilidad de venta de bienes muebles en depósitos públicos).
Además de esta crítica al régimen del artículo 21/1 del Decreto Ley N° 38/2003, otra se le puede dirigir. Se preguntará solamente:
¿habrá tenido en cuenta el legislador, al prescribir el régimen de derecho transitorio que encontramos en el artículo 21/1, que el
Decreto Ley N° 38/2003 no se limitó a reformar la acción ejecutiva, introduciendo múltiples alteraciones, sea en el régimen de ac-
tos practicados en primera instancia (v. gr., en las citaciones), sea en el régimen de los recursos? ¿Se habrá visto que el cambio
del efecto del recurso de apelación que, siendo un recurso, no puede ser entendido dogmáticamente como procedimiento nuevo,
solo se aplicará cuando este recurso venga a ser interpuesto contra decisiones proferidas en procesos iniciados después del 15
de setiembre de 2003? ¿Se habrá ponderado que de esta formulación del artículo 21/1 resulta que la ejecución de la decisión
proferida en proceso iniciado antes del 15 de setiembre y de la cual haya sido interpuesto recurso de apelación solo puede ocurrir
si al recurso viene a ser fijado, excepcionalmente, el efecto meramente devolutivo?
5 [N. del T.]: Artículo 814. Fundamentos de la oposición a la ejecución basada en sentencia o inyunción.
1. Fundándose la ejecución en sentencia, la oposición solo puede tener alguno de los fundamentos siguientes:
a) Inexistencia o inexigibilidad del título;
b) Falsedad del proceso o del traslado o infidelidad de este, cuando una u otra influya en los términos de la ejecución;
c) Falta de cualquier presupuesto procesal del que dependa la regularidad de la instancia ejecutiva, sin perjuicio de su sanación;
d) Falta o nulidad de la citación para la acción declarativa cuando el demandado no haya intervenido en el proceso;
e) Incerteza, inexigibilidad o iliquidez de la obligación ejecutada, no sanadas en la fase introductoria de la ejecución;
f) Cosa juzgada anterior a la sentencia que se ejecuta;
g) Cualquier hecho extintivo o modificativo de la obligación, siempre que sea posterior a la finalización de la discusión en el proce-
so de declaración y si se prueba por documento. La prescripción del derecho o de la obligación puede ser probada por cualquier
medio;
h) Tratándose de sentencia homologatoria de confesión o transacción, cualquier causa de nulidad o anulabilidad de esos actos.
2. Lo dispuesto en el número anterior se aplica, con las necesarias adaptaciones, a la oposición a la ejecución fundada en reque-
rimiento de inyunción al cual haya sido acompañada fórmula ejecutoria, siempre que el procedimiento de formación de ese título
admita oposición por el requerido.
3. En las ejecuciones basadas en requerimiento de inyunción al cual haya sido acompañada fórmula ejecutoria, el expediente
que respecta a la inyunción es enviado oficiosa y exclusivamente por vía electrónica al tribunal competente para la ejecución.
Artículo 815. Fundamentos de la oposición a la ejecución basada en decisión arbitral.
Son fundamentos de oposición a la ejecución basada en sentencia arbitral no solo los previstos en el artículo anterior sino tam-
bién aquellos en que puede basarse la anulación judicial de la misma decisión.
Artículo 816. Fundamentos de la oposición a la ejecución basada en otro título.
No basándose la ejecución en sentencia o en requerimiento de inyunción al cual haya sido acompañada fórmula ejecutoria,
además de los fundamentos de oposición especificados en el N° 1 del artículo 814, en la parte en que sean aplicables, pueden
ser alegados cualquier otro que pueda ser invocado en el proceso de declaración.

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La única alteración a registrar respecta a la
transferencia, para el artículo 814 (fundamen-
tos de oposición a la ejecución basada en sen-
tencia), de lo que anteriormente se preveía en
el artículo 815/2. Pasa ahora a preverse en la
al. h) del artículo 814 y, por lo tanto, en sede
de oposición a la ejecución basada en senten-
cia, la oposición a la ejecución de sentencia
homologatoria con fundamento en invalidez
del negocio procesal6.
4. Ya en cuanto a los efectos y a la tramitación
de la oposición a la ejecución se registran alte-
raciones significativas en lo relativo al régimen
anterior. Sin embargo, comprenderlas supone
que fijen algunos puntos en cuanto a otras alte-
raciones de la reforma. Pasemos a enunciarlos.
En primer lugar, veamos la materia del orden
de los actos de citación y de embargo en la
ejecución.
El orden de integración de estos actos en la
tramitación del proceso ejecutivo puede va-
riar, tal como sucedía antes de la entrada en
vigor de la reforma. Así, si el título ejecuti-
vo fuese una sentencia carente de liquidación
judicial o un título extrajudicial, la ejecución
para el pago de cuantía cierta seguía la forma
ordinaria, cuyo trazo fundamental era el de ha-
cer preceder la realización del embargo a la ci-
tación del ejecutado. Por el contrario, siendo el
título una decisión judicial de la cual constase
una obligación líquida o liquidable por simple
cálculo aritmético, la ejecución para el pago de
la cuantía cierta seguiría la forma sumaria. En
esta verificación que el embargo antecedía la
citación del ejecutado. Consecuentemente, no
puede decirse que haya un orden necesario en-
tre los actos de citación y de embargo.
Si vemos el régimen instituido por la reforma
verificaremos que si, unas veces, se admite
que el embargo sea realizado antes de la in-
tervención del ejecutado, en otras se impone
que esta intervención anteceda al embargo7. Y,
de la lectura del artículo 812-B/18, podemos
concluir que el embargo puede preceder a la
citación en los casos en que es dispensada
la intervención judicial liminar, así como en
aquellos en que el ejecutante alegue riesgo de
satisfacción de su crédito si, siendo la ejecu-
ción instaurada contra el deudor subsidiario,
este fuera previamente citado.
5. ¿Por qué nos interesan estas consideracio-
nes si estábamos hablando de los efectos y de
la tramitación de la oposición a la ejecución?
Porque unos y otra dependen de que haya o no
citación previa del ejecutado en la ejecución.
En cuanto a los efectos, véase que si el eje-
cutado hubiere sido previamente citado, del
artículo 818/19 resulta que la oposición que

6 Sobre el significado dogmático de esta alteración, cfr. SILVA, Paula Costa e, A reforma da acção executiva, Coimbra Editora,
Coimbra, 2003, N° 9.5.2.
7 Sobre la neutralidad de la opción legislativa frente a los intereses del ejecutante y del ejecutado. Ibídem, N° 10.1.
8 [N. del T.] Artículo 812-B. Dispensa de citación previa (actualmente derogado).
1. Fuera de los casos referidos en el N° 7 del artículo 812, el embargo es efectuado sin citación previa del ejecutado cuando no
haya lugar a despacho liminar.
2. En las ejecuciones en que tiene lugar el despacho liminar, así como en las promovidas contra el deudor subsidiario, el ejecu-
tante puede requerir que el embargo sea efectuado sin la citación previa del ejecutado, teniendo para el efecto que alegar hechos
que justifiquen el temor de pérdida de la garantía patrimonial de su crédito y ofrecer de inmediato los medios de prueba.
3. En el caso previsto en el número anterior, el juez, producidas las pruebas, dispensa la citación previa del ejecutado cuando
se muestre justificado el alegado temor de pérdida de la garantía patrimonial del crédito ejecutado; la dispensa tiene siempre
lugar cuando, en el registro informático de ejecuciones, conste la mención de la frustración, total o parcial, de una anterior acción
ejecutiva promovida contra el ejecutado.
4. Ocurriendo especial dificultad en efectuarla, principalmente por ausencia del citando en parte cierta, el juez puede dispensar
la citación previa, a requerimiento sobreviniente del ejecutante, cuando, en los términos del número anterior, la demora justifique
el justo temor de pérdida de la garantía patrimonial del crédito.
9 [N. del T.]: Artículo 818. Efecto del recibimiento de la oposición
1. Habiendo lugar a la citación previa del ejecutado, el recibimiento de la oposición solo suspende el proceso de ejecución cuando
el oponente preste caución o cuando, habiendo el oponente impugnado la firma del documento particular y presentado un docu-
mento que constituya principio de prueba, el juez, oído al ejecutado, entienda que se justifica la suspensión.

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deduzca contra la ejecución no tiene efecto
suspensivo, salvo si el oponente prestase cau-
ción o si el juez entendiera que debe ordenar la
suspensión de la ejecución. Al contrario, si el
ejecutado no hubiere sido previamente citado,
el artículo 818/2 dispone que la oposición de-
ducida tiene efecto suspensivo de la ejecución.
En cuanto a la tramitación, nótese una alte-
ración fundamental. Según el nuevo régimen
del artículo 817/210, el incidente de oposición
será tramitado según la forma de proceso su-
mario después de ofrecida la contestación.
Esta disposición tiene dos efectos inmediatos.
En primer lugar, se determina la no aplicación
del régimen previsto en el artículo 78511 en
cuanto a la respuesta del actor a la contesta-
ción, debiendo ser ejercitado el contradictorio
por el oponente en los términos del artículo
3/412. En segundo lugar, y este desvío debe
ser expresamente referido, la tramitación de la
oposición deja de estar en la dependencia del
valor de esta oposición, pasando a ser siempre
tramitada según la forma sumaria de proceso.
6. En cuanto a la tramitación de la oposición,
se verifica la manutención del despacho limi-
nar, que puede ser un despacho de rechazo (en
caso esté presente alguna de las circunstancias
referidas en el artículo 817/1) o un despacho
de notificación de la oposición al ejecutante.
En esta última hipótesis, el ejecutante dis-
pone del plazo de veinte días para contestar
la oposición. Habiendo contestación o no, y
reconduciéndose la situación concreta a al-
guna de las previsiones del artículo 48513, el

2. No habiendo lugar a la citación previa, el recibimiento de la oposición suspende el proceso de ejecución, sin perjuicio del
refuerzo o de la sustitución del embargo.
3. La ejecución suspendida proseguirá si la oposición estuviere detenida durante más de 30 días, por negligencia del oponente
en promover sus términos.
4. Cuando la ejecución prosiga, ni el ejecutante ni ningún otro acreedor puede obtener el pago, en la pendencia de la oposición,
sin prestar caución.
10 [N. del T.]: Artículo 817. Términos de la oposición a la ejecución.
1. La oposición a la ejecución corre por vía separada, siendo rechazada liminarmente cuando:
a) Hubiere sido deducida fuera de plazo;
b) El fundamento no se ajustara a lo dispuesto en los artículos 814 a 816;
c) Fuera manifiestamente improcedente.
2. Si fuera recibida la oposición, el ejecutante es notificado para contestar, dentro del plazo de 20 días, siguiéndose sin más
articulaciones, los términos del proceso sumario de declaración.
3. A falta de contestación es aplicable lo dispuesto en el N° 1 del artículo 484 y en el artículo 485, no considerándose, sin em-
bargo, confesos los hechos que estuvieran en oposición con los expresamente alegados por el ejecutante en el requerimiento
ejecutivo.
4. La procedencia de la oposición a la ejecución extingue la ejecución, en todo o en parte.
11 [N. del T.]: Artículo 785. Respuesta a la contestación.
Si fuera deducida alguna excepción, el autor puede, en los 10 días siguientes a la notificación ordenada por el artículo 492,
responder lo que se le ofreciere, pero solo en cuanto a la materia de la excepción.
12 [N. del T.]: Artículo 3. Necesidad del pedido y de la contradicción.
1. El tribunal no puede resolver el conflicto de intereses que la acción presupone sin que la resolución le sea pedida por una de
las partes y la otra sea debidamente llamada para deducir oposición.
2. Solo en los casos excepcionales previstos en la ley se pueden tomar providencias contra determinada persona sin que esta
sea previamente oída.
3. El juez debe observar y hacer cumplir, a lo largo de todo el proceso, el principio del contradictorio, no siéndole lícito, salvo caso
de manifiesta desnecesidad, decidir cuestiones de derecho o de hecho, aunque sea de conocimiento oficioso, sin que las partes
hayan tenido la posibilidad de pronunciarse sobre ellas.
4. A las excepciones deducidas en el último articulado admisible, la parte contraria puede responder en la audiencia preliminar o,
no habiendo lugar a ella, al inicio de la audiencia final.
13 [N. del T.]: Artículo 485. Excepciones.
No se aplica lo dispuesto en el artículo anterior:
a) Cuando, habiendo varios demandados, algunos de ellos contestara, en lo relativo a los hechos que el contestante impugnase;
b) Cuando el demandado o alguno de los demandados sea incapaz, situándose la causa en el ámbito de la incapacidad, o hu-
biera sido citado por edictos y permanezca en situación de rebeldía absoluta;
c) Cuando la voluntad de las partes fuera ineficaz para producir el efecto jurídico que por la acción se pretende obtener;
d) Cuando se trata de hechos para cuya prueba se exija documento escrito.

TOMO 123 / MAYO 2011 241

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
procedimiento seguirá para la condensación,
instrucción y juzgamiento. Frente a la falta de
contestación y la no reconducción de la situa-
ción concreta a los casos enunciados en el ar-
tículo 485, se darán por confesados los hechos
articulados por el oponente (artículo 817/3).
7. La cuestión que se va a suscitar en materia
de juzgamiento de la oposición a la ejecución
se refiere a los efectos que la decisión produce
sobre la ejecución. Nos dice el artículo 817/4
que la procedencia de la oposición extingue
la ejecución. Pregúntese: ¿se producirá este
efecto extintivo inmediatamente? Proferida
una decisión de mérito favorable al oponen-
te (solo esta puede ser considerada como una
decisión de procedencia de los embargos),
¿la instancia se extingue inmediatamente?
Si, en regla, una decisión produce efectos una
vez proferida, dicha regla solamente puede ser
alterada si, siendo impugnada la decisión, el re-
curso determina una suspensión de la eficacia
del acto decisorio. Así, diremos que el régimen
legal que consta del artículo 817/4 impondrá
una extinción inmediata de la ejecución si la
decisión proferida sobre la oposición fuera una
decisión de procedencia y el recurso que de
ella se interpusiera tuviera efecto meramente
devolutivo. Al contrario, el efecto extintivo no
se producirá si la decisión fuera recurrida y si
el recurso interpuesto contra ella tuviera efecto
suspensivo de la eficacia de la sentencia.
Ahora, si consultamos el régimen legal de
impugnación de una decisión de procedencia
de la oposición verificaremos que el recurso
correspondiente es el recurso de apelación (ar-
tículo 922/c)14. Si, hasta antes de la reforma,
a este recurso cabía, en regla, el efecto sus-
pensivo, con la reforma el efecto de la ape-
lación pasa a ser meramente devolutivo. Esto
significa que la decisión de procedencia de la
14 [N. del T.]: Artículo 922. Apelación (derogado).
Cabe recurso de apelación, en los términos del N° 1 del artículo 678, contra las decisiones que tengan por objeto:
a) La liquidación no dependiente de simple cálculo aritmético;
b) La verificación y graduación de los créditos;
c) Oposición fundada en los incisos g) o h) del artículo 814 o en la 2ª parte del artículo 815, o constituyendo defensa de mérito a
la ejecución de título que no sea sentencia.
242
oposición puede producir inmediatamente los
efectos que por ley le son fijados, a saber, la
extinción de la ejecución, aunque esta deci-
sión sea recurrida.
Creemos que esta consecuencia proveniente del
régimen de recurribilidad de la decisión profe-
rida sobre la oposición a la ejecución no haya
sido querido por el legislador. Seguramente que
lo que se pretendía era que el efecto extintivo
de la ejecución, en la secuencia de la proceden-
cia de la oposición, solamente se produjese con
el juzgamiento definitivo de la oposición. Pero
esta posición no tiene fundamento legal.
Se podría estribar una conclusión inversa en
los efectos que la oposición tiene sobre la eje-
cución. Se diría que los efectos del recurso
interpuesto de la decisión que fuese proferida
sobre la oposición serían determinados por los
efectos que la oposición tuviese sobre la eje-
cución. Así, teniendo la oposición efecto sus-
pensivo de la ejecución, el recurso interpuesto
de la decisión tendría igualmente efecto sus-
pensivo. Al contrario, si la oposición tuviese
efecto meramente devolutivo, este sería el
efecto del recurso interpuesto de la decisión.
Sin embargo, esta línea de argumentación no
nos parece correcta. En primer lugar, porque
el efecto del recurso se determina por reglas
especiales frente a las reglas que fijan el efecto
de la oposición. En segundo lugar, porque se
llegaría a resultados distintos cuanto al efecto
del recurso conforme el efecto que a la opo-
sición hubiese sido atribuido. Ahora, ninguna
diferencia valorativa se puede encontrar entre
la situación en donde el recurso es interpues-
to contra una decisión que juzgó procedente
una oposición deducida en un procedimiento
sin citación previa del ejecutado, de aquella
en donde el recurso es interpuesto contra una
decisión que juzgó procedente una oposición
 PROCESAL CIVIL

deducida en un procedimiento con citación levantamiento debe ser ordenado inmedia-

previa del ejecutado. No existiendo la posibili-
dad de justificar esta disparidad de soluciones
que tendría en contra la obnubilación de las
reglas relativas a los efectos del recurso, tal
posición debe ser rechazada.
Y dígase, por fin, en cuanto a este problema,
que si se ensayase una aproximación del recur-
so contra la decisión proferida sobre la oposi-
ción a la ejecución, al régimen de los recursos
interpuestos contra decisiones proferidas en
incidentes, no se llegaría a un resultado diver-
so de aquel al cual llegamos arriba, teniendo
esta línea de orientación en contra la redacción
expresa del artículo 922, que aparta la apli-
cabilidad del régimen previsto en el artículo
73915 al recurso interpuesto contra la decisión
que haya juzgado procedente la oposición.
Volveremos a encontrar un problema idénti-
co al que acabamos de enunciar cuando nos
confrontemos con el régimen de la oposición
al embargo. Allí también se dice que la pro-
cedencia de la oposición al embargo deter-
mina el levantamiento de esta (artículo 863-
B/416). Cabe, una vez más, preguntar si este
tamente o si debe esperarse por la definitivi-
dad de la decisión que declare procedente la
oposición. Los problemas que enunciamos, en
cuanto a la articulación de los efectos de la de-
cisión con los del recurso que de ella venga a
ser interpuesto, resurgen nuevamente.
De lo que se dijo parece imponerse una con-
clusión: el régimen legal de los artículos 817/4
y 863-B/4 debería ser alterado o, por lo me-
nos, clarificado. Si no hubiera margen políti-
co para proponer una alteración a un régimen
publicado hace poco, entonces que se proceda,
como ya viene siendo hábito entre nosotros, a
una simple “rectificación” de estos preceptos.
II. LA OPOSICIÓN DEL EJECUTA-
DO A LAS RECLAMACIONES DE
CRÉDITOS
8. En cuanto a la materia de la oposición a los
créditos reclamados nada mudó con la refor-
ma en lo relativo a los fundamentos de esta
oposición. El ejecutado continúa con el poder
de impugnar los créditos al abrigo del régimen
del artículo 866/4 y 517, debiendo llamarse la

15 [N. del T.]: Artículo 739. Elevación de los agravos en los incidentes (derogado).
1. En relación a los incidentes de la instancia, el régimen es el siguiente:
a) Si el despacho no admitiese el incidente, el agravo que contra este se interponga se eleva inmediatamente y subirá en los
propios autos del incidente o por separado, conforme el incidente sea procesado por vía separada o conjuntamente con la causa
principal;
b) Admitido el incidente, si este fuera procesado por anexo, los agravos interpuestos contra los despachos que se profieran solo
se elevarán cuando el proceso del incidente estuviere finalizado. Si el incidente fuera procesado conjuntamente con la causa prin-
cipal, los agravos de despachos proferidos en el incidente se elevan con los agravos interpuestos contra despachos proferidos
en la causa principal.
2. Cuando hubiere agravos que deban elevarse en los autos del incidente procesado por vía separada, estos serán, para ese
efecto, separados de la causa principal.
16 [N. del T.]: Artículo 863-B. Procesamiento del incidente.
1. La oposición es presentada:
a) En el plazo de 20 días contando desde la citación, cuando esta es efectuada después del embargo;
b) En el plazo de 10 días contando desde la notificación del acto de embargo, cuando la citación lo anteceda;
2. Cuando no se acumule con la oposición a la ejecución, en los términos del N° 2 del artículo 813, el incidente de oposición al
embargo sigue los términos de los artículos 303 y 304, aplicándose también, con las necesarias adaptaciones, lo dispuesto en
los N°s 1 y 3 del artículo 817.
3. La ejecución solo es suspendida si el ejecutado presta caución; la suspensión se circunscribe a los bienes a los que la oposi-
ción respecta, pudiendo la ejecución proseguir sobre otros bienes que sean embargos.
4. La procedencia de la oposición al embargo determina el levantamiento de este.
17 [N. del T.]: Artículo 866. Impugnación de los créditos reclamados.
1. Finalizado el plazo para la reclamación de créditos, o presentada la reclamación en los términos del N° 3 del artículo 865,
con ella son notificados, por la secretaria del tribunal, el ejecutado, el ejecutante, los acreedores reclamantes y el cónyuge del
ejecutado, en caso se haya opuesto a la ejecución o al embargo en los términos del N° 1 del artículo 864-A, aplicándose a la
notificación del ejecutado el artículo 235, debidamente adaptado, sin perjuicio de que la notificación se hiciera en la persona del
mandatario, cuando esté constituido.

TOMO 123 / MAYO 2011 243

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

atención para el hecho de que los N°s 4 y 5 del
artículo 866 correspondan a un mero desdo-
blamiento de lo que anteriormente se preveía
solo en el N° 4 del mismo artículo 866.
Lo que mudó, en este sede, fueron también
aspectos de tramitación (v. gr., supresión
del despacho liminar proferido sobre las
reclamaciones).
III. EMBARGO Y GARANTÍAS DEL
EJECUTADO
9. Conforme enunciamos arriba, la materia
del embargo es rica en cuanto a los problemas
que puede suscitar en lo referido a la necesaria
tutela de la posición del ejecutado. Si, como
sustenta Texeira de Sousa18, nuestra ejecución
está estructurada sobre el principio favor cre-
ditoris, de aquí no se puede inferir la ausencia
de protección del ejecutado.
Dijimos que esta tutela se funda, esencialmen-
te, en los límites que el texto constitucional
antepone a la injerencia en situaciones jurídi-
cas expresamente protegidas por este. Enun-
ciaremos las diferentes situaciones constitu-
cionalmente protegidas y veremos qué límites
provienen de ellas para el legislador ordinario
cuando se enfrenta con la necesidad de inje-
rencia en esas situaciones. Finalmente, descri-
biremos los medios a través de los cuales el
ejecutado puede hacer valer las garantías que
le son conferidas.
10. La Constitución de la República Portu-
guesa (CRP), más que tutelar, se asienta en la
dignidad de la persona. De esta posición pro-
viene la tutela refleja de múltiples valores que
podrán ser afectados por el embargo. Piénsese
en el embargo que priva el ejecutado (y la res-
pectiva familia) de medios de subsistencia (no
solo estará en causa la dignidad del ejecutado,
sino también la necesidad de preservar la fa-
milia en cuanto institución fundamental) o en
el embargo que recaiga sobre objetos relacio-
nados con el culto de los muertos.
Por otro lado, la CRP tutela la propiedad pri-
vada, limitando fuertemente los casos en que
esta situación jurídica puede ser puesta en
crisis.
La tutela de las situaciones jurídicas señaladas
va a traducirse en la constitución de garantías
en beneficio del ejecutado.
En primer lugar, encontramos la prohibición
de incidencia del embargo sobre determinados
bienes (inembargabilidad absoluta).
En segundo lugar, la prohibición de afectación
de subsistencia del ejecutado, traducida en la
inembargabilidad relativa (máxime, las re-
feridas en el artículo 823/219) y parcial. Aquí

2. Las reclamaciones pueden ser impugnadas por el ejecutante y por el ejecutado en el plazo de 15 días, contando desde la
respectiva notificación.
3. También dentro del plazo de 15 días, contando desde la respectiva notificación, los acreedores restantes pueden impugnar
los créditos garantizados por bienes sobre los cuales hayan invocado también cualquier derecho real de garantía, incluyendo el
crédito ejecutado, así como las garantías reales invocadas, sea por el ejecutante, sea por los otros acreedores.
4. La impugnación puede tener por fundamento cualquiera de las causas que extinguen o modifican la obligación o que impiden
su existencia.
5. Si el crédito estuviera reconocido por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada en relación al impugnante, la impugnación
solo puede basarse en alguno de los fundamentos mencionados en los artículos 814 y 815, en la parte que fueran aplicables.
18 SOUSA, Miguel Texeira de, A acção ejecutiva singular, Coimbra: Lex, 1998, § 3, II, 1.
19 [N. del T.]: Artículo 823. Bienes relativamente inembargables.
1. Están exentos de embargo, salvo si se trata de ejecución para pago de deuda con garantía real, los bienes del Estado y de las
restantes personas colectivas públicas, de entidades concesionarias de obras o servicios públicos o de personas colectivas de
utilidad pública, que se encuentren especialmente afectados con la realización de fines de utilidad pública.
2. Están también exentos de embargo los instrumentos de trabajo y los objetos indispensables para el ejercicio de la actividad o
formación profesional del ejecutado, salvo si:
a) El ejecutado los indique para el embargo;
b) La ejecución se destinara al pago del precio de su adquisición o del costo de su reparación;
c) Fueran embargos como elementos corpóreos de un establecimiento comercial.

244
 PROCESAL CIVIL

hay que llamar la atención sobre una altera-
ción introducida en el anterior artículo 824/3
(actualmente, el artículo 824/420). Si, hasta la
reforma, el juez podía eximir de embargo los
rendimientos del ejecutado referidos en el n.
1 del artículo 824; con la reforma, esta exen-
ción, siendo posible, está temporalmente limi-
tada. En efecto, la exención de embargabilidad
de rendimientos solo puede ser concedida por
el periodo máximo de un año.
En tercer lugar se encuentra la protección a la
propiedad privada de los bienes del ejecutado
a través de la regla de la proporcionalidad
del embargo, expresamente afirmada en el
nuevo artículo 821/321. Según esta disposición,
densificadora de un principio que tenía mera
afirmación tópica antes de la reforma, el em-
bargo se limitará a los bienes necesarios para
el pago de la deuda ejecutada y de las costas
probables de la ejecución. La propiedad del
ejecutado sobre sus bienes solo debe ser afec-
tada en la medida impuesta por la tutela cons-
titucional del crédito del ejecutante.
Nótese, sin embargo, que la regla de la propor-
cionalidad del embargo cede si el ejecutante
no obtuviera la satisfacción efectiva de su cré-
dito en un plazo razonable (es la aplicación,
adaptada a la ejecución, de la garantía de pro-
ferir la decisión en un plazo razonable). Resul-
ta del artículo 834/222 que el embargo excesivo

20 [N. del T.]: Artículo 824. Bienes parcialmente embargables.

1. Son inembargables:
a) Dos tercios de las sueldos, salarios o prestaciones de naturaleza semejante, obtenidos por el ejecutado;
b) Dos tercios de las prestaciones periódicas pagadas a título de jubilación o de cualquier otra regalía social, seguro, indemniza-
ción por accidente o renta vitalicia, o de cualquier otra pensión de naturaleza semejante.
2. La inembargabilidad prescrita en el número anterior tiene como límite máximo el monto equivalente a tres salarios mínimos
nacionales a la fecha de cada aprehensión y como límite mínimo, cuando el ejecutado no tenga otra renta y el crédito ejecutado
no sea de alimentos, el monto equivalente a un salario mínimo nacional.
3. En el embargo de dinero o de saldo bancario de cuenta a la orden, es inembargable el valor global correspondiente a un salario
mínimo nacional.
4. A requerimiento del ejecutado, el agente de ejecución, oído el ejecutante, exenta de embargo las rentas de aquel, por el plazo
de seis meses, si el agregado familiar del requeriente tuviera un rendimiento relevante para efectos de protección jurídica igual o
inferior a tres cuartos del valor del Index de Apoyos Sociales.
5. A requerimiento del ejecutado, el agente de ejecución, oído el ejecutante, se reduce a la mitad la parte embargable de las
rentas de aquel, por el plazo de seis meses, si el agregado familiar requeriente tuviere un rendimiento relevante a efectos de
protección jurídica superior a tres cuartos e igual o inferior a dos veces y media del valor del Index de Apoyos Sociales.
6. Además de las situaciones previstas en los N°s 4 y 5, a requerimiento del ejecutado, el agente de ejecución puede, oído el eje-
cutante, proponer al juez la reducción, por un periodo que considere razonable, de la parte embargable de las rentas, ponderados
el monto y la naturaleza del crédito ejecutado, así como las necesidades del ejecutado y de su agregado familiar.
7. El agente de ejecución puede, a requerimiento del ejecutante y ponderados el monto y la naturaleza del crédito ejecutado y el
estilo de vida y las necesidades del ejecutado y de su agregado familiar, oído el ejecutado, proponer al juez el apartamiento de
lo dispuesto en el N° 3 y reducir el límite mínimo impuesto en el N° 2, salvo en el caso de pensión o regalía social.
8. Las decisiones del agente de ejecución previstas en los N°s 4 a 7 son fundamentadas y susceptibles de reclamación al juez.
9. Las propuestas enviadas por el agente de ejecución al tribunal en los términos de los N°s 6 y 7 contienen un proyecto de
decisión fundamentada que el juez puede sustentar.
21 [N. del T.]: Artículo 821. Objeto de la ejecución.
1. Están sujetos a la ejecución todos los bienes del deudor susceptibles de embargo que, en los términos de la ley sustantiva,
responden por la deuda ejecutada.
2. En los casos especialmente previstos en la ley, pueden ser embargados bienes de tercero, siempre que la ejecución haya sido
promovida contra él.
3. El embargo se limita a los bienes necesarios al pago de la deuda ejecutada y de los gastos previsibles de la ejecución, las
cuales se presumen, para el efecto de realización del embargo y sin perjuicio de liquidación ulterior, en el valor de 20%, 10% y 5%
del valor de la ejecución, conforme, respectivamente, este corresponda a la competencia del tribunal de la comarca, la exceda,
sin exceder el valor de cuatro veces la competencia del tribunal de la relación, o fuese superior a este último valor.
22 [N. del T.]: Artículo 834. Orden de realización del embargo.
1. Independientemente de la orden por la cual el ejecutante indicó bienes para el embargo, del resultado de las diligencias previas
al embargo y de los bienes señalados para el embargo por el ejecutado, el agente de ejecución debe efectuar el embargo de
aquellos bienes preferentemente en el siguiente orden:

TOMO 123 / MAYO 2011 245

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

(por recaer sobre bienes normalmente valio-
sos) es admisible siempre que se muestre ne-
cesario a la satisfacción efectiva del derecho
del ejecutante.
En cuarto lugar, y también tutelando la pro-
piedad privada del ejecutado, atendiendo
esencialmente a la función que los bienes
embargados desempeñan, surge la permisión
de sustitución del embargo por caución (ar-
tículo 834/5). Según el nuevo régimen de la
acción ejecutiva, el ejecutado que hubiere de-
ducido oposición a la ejecución puede reque-
rir la sustitución del embargo, ya realizado,
por una caución que garantice los fines de la
ejecución.
En quinto lugar, la afirmación expresa de la
responsabilidad civil del ejecutante por los
daños culposamente causados al ejecutado
con la ejecución, al final, es juzgada como
ilegal. Los daños sufridos por el ejecutado no
tendrán que ser soportados por la esfera en
donde ocurrieron, pudiendo ser transferidos a
la esfera del ejecutante. En paralelo con lo que
sucede en el dominio de las providencias cau-
telares (cfr. artículo 390/123), se responsabiliza
al ejecutante por los daños que culposamente
cause al ejecutado24.
11. En cuanto a los medios de los que el eje-
cutado se puede socorrer para tutelar las ga-
rantías que acabamos de enunciar, cabe referir
la oposición al embargo y el protesto inme-
diato. Esto porque el embargo deja, en regla,
de ser ordenado por despacho judicial casi
desaparece, de entre los medios de tutela del
ejecutado, el recurso de agravo del despa-
cho ordenatorio del embargo. Este medio de

a) Embargo de depósitos bancarios;

b) Embargo de rentas, abonos, sueldos, salarios u otros créditos si permitiesen, presumiblemente, la satisfacción integral del
acreedor en el plazo de seis meses;
c) Embargo de títulos y valores mobiliarios;
d) Embargo de bienes muebles sujetos a registro si, presumiblemente, su valor fuera una vez y media superior al costo de su
venta judicial;
e) Embargo de cualquier bien cuyo valor pecuniario sea de fácil realización o si se muestre adecuado al monto del crédito del
ejecutante.
2. Aunque no se adecue, por exceso, al monto del crédito ejecutado, es admisible el embargo de bienes muebles o del estable-
cimiento comercial, cuando el embargo de otros bienes presumiblemente no permita la satisfacción integral del acreedor en el
plazo de seis meses.
3. El embargo puede ser reforzado o sustituido por el agente de ejecución en los siguientes casos:
a) Cuando el ejecutado requiera al agente de ejecución, en el plazo de la oposición al embargo, la sustitución de los bienes
embargados por otros que igualmente aseguren los fines de la ejecución, siempre que a ello no se oponga el ejecutante;
b) Cuando sea o se vuelva manifiesta la insuficiencia de los bienes embargados;
c) Cuando los bienes embargados no sean libres y desembrazados y el ejecutado tenga otros que lo sean;
d) Cuando sean recibidos embargos de tercero contra el embargo, o la ejecución sobre los bienes sea suspendida por oposición
a esta deducida por el ejecutado;
e) Cuando el ejecutante se desista del embargo, por incidir sobre los bienes embargados un embargo anterior;
f) Cuando el deudor subsidiario, no citado previamente, invoque el beneficio de excusión previa.
4. En los casos previstos en el inciso a) del número anterior en que se verifique oposición al embargo, el agente de ejecución
remite el requerimiento y la oposición al juez, para su decisión.
5. En caso de sustitución, y sin perjuicio de los dispuesto en el N° 4 del artículo 828, solo después del nuevo embargo es levan-
tado el que incide sobre los bienes sustituidos.
6. El ejecutado que se oponga a la ejecución puede, en el acto de oposición, requerir la sustitución del embargo por caución
idónea que igualmente garantice los fines de la ejecución.
23 [N. del T.]: Artículo 390. Responsabilidad del requirente.
1. Si la providencia fuera considerada injustificada o caduque por hecho imputable al requirente, este responde por los daños
culposamente causados al requerido, cuando no haya actuado con la prudencia normal.
2. Siempre que lo considere conveniente frente a las circunstancias, el juez puede, aun sin audiencia del requerido, volver la
concesión de la providencia dependiente de la prestación de caución adecuada por el requirente.
24 Sobre este nuevo título de imputación de daños, cfr. SILVA, Paula Costa e, A reforma da acção executiva, N° 13.

246
 PROCESAL CIVIL

oposición a un embargo ilegal se mantendrá oposición al embargo en la existencia de

solamente en aquellos casos en que el embar-
go es ordenado judicialmente, conforme suce-
de con el embargo de depósitos bancarios o de
valores mobiliarios25.
12. En cuanto a la oposición al embargo, re-
gístrese que:
- Los fundamentos de oposición se mantu-
vieron inalterados, constando, ahora, del
artículo 863-A/126, cuya redacción fue
simplificada. En este n. 1 debe, sin embar-
go, notarse una diferencia frente a la an-
terior redacción. No siendo la realización
del embargo precedida de despacho que
verifique la respectiva legalidad, en térmi-
nos liminares, dejan de considerarse perju-
dicados por fundamentos que remonten a
cuestiones ya decididas. Porque ya no hay
cuestiones de legalidad del embargo que
puedan haber sido decididas;
- El nuevo n. 2 del artículo 863-A impone,
expresamente, al ejecutado, que funda la
patrimonios separados, la obligación de in-
dicar los bienes embargables que integran
el patrimonio autónomo. Si se prevé un
mecanismo de tutela del principio de se-
paración patrimonial, para que esta tutela
sea efectivizada, el ejecutado que pretenda
eximir sus bienes del embargo, debe indi-
car aquellos que deben ser alcanzados.
En cuanto a la tramitación de la oposición al
embargo se procede, en el artículo 863-B/2, a
una distinción fundamental, conforme haya
existido o no citación previa del ejecutado.
Si no hubo citación previa, la oposición al
embargo es acumulada con la oposición a la
ejecución, conforme se refirió arriba, some-
tiéndose al régimen previsto en el artículo 817.
Si hubo citación previa, la oposición al embar-
go será tramitada por separado, aplicándosele,
en cuanto incidente, el régimen previsto en los
artículos en los artículos 303 y 30427 y también
lo dispuesto en los ns. 1 y 3 del artículo 817.

25 PINTO, Rui, Penhora, venda e pagamento, N°s 1.6.2. y 3.2.3.

26 [N. del T.]: Artículo 863-A. Fundamentos de la oposición.
1. Siendo embargados bienes pertenecientes al ejecutado, este puede oponerse al embargo con alguno de los siguientes
fundamentos:
a) Inadmisibilidad del embargo de los bienes concretamente aprehendidos o de la extensión con que ella fue realizada;
b) Embargo inmediato de bienes que solo subsidiariamente respondan por la deuda ejecutada;
c) Incidencia del embargo sobre bienes que, no respondiendo, en los términos del derecho sustantivo, por la deuda ejecutada,
no debían haber sido alcanzados por la diligencia.
2. Cuando la oposición se funde en la existencia de patrimonios separados, el ejecutado debe indicar sin demora los bienes,
integrados en el patrimonio autónomo que responde por la deuda ejecutada, que tenga en su poder y estén sujetos al embargo.
27 [N. del T.]: Artículo 303. Indicación de las pruebas y oposición.
1. En el requerimiento en que suscite el incidente y en la oposición que le fuera deducida, las partes deben ofrecer la lista de
testigos y requerir los otros medios de prueba.
2. La oposición es deducida en el plazo de 10 días.
3. La falta de oposición en el plazo legal determina, en cuanto a la materia del incidente, la producción del efecto conminatorio
que rija en la causa en donde el incidente se inserte.
Artículo 304. Límite del número de testigos - Registro de los testimonios
1. La parte no puede producir más de tres testigos sobre cada hecho, ni el número total de los testigos, por cada parte, será
superior a ocho.
2. Los testimonios prestados anticipadamente o por carta son grabados o registrados en los términos del artículo 522-A.
3. Cuando sean prestados en el tribunal de la causa, los testimonios producidos en incidentes que no deban ser instruidos y
decididos conjuntamente con la materia de aquella son grabados si, comportando un recurso ordinario la decisión a proferir en el
incidente, alguna de las partes hubiera requerido la grabación.
4. El requerimiento previsto en el número anterior es presentado conjuntamente con el requerimiento y oposición a la que aluden
los artículos 302 y 303.
5. Finalizada la producción de la prueba, el juez declara cuáles son los hechos que considera probados y no probados, obser-
vando, con las debidas adaptaciones, lo dispuesto en los n° 2 del artículo 653.

TOMO 123 / MAYO 2011 247

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
Véase que de esta previsión resulta que la fal-
ta de contestación de la oposición al embargo
implica la confesión de los hechos articulados
por el oponente (este es el régimen que consta
en el artículo 817/3), no habiendo que pregun-
tar qué efectos tiene la rebeldía en la forma del
proceso en que surge el incidente (cfr. artículo
303/3).
El problema que el nuevo régimen de oposi-
ción suscita fue enunciado arriba y, por esta
razón, no lo desarrollaremos aquí nuevamen-
te. Nos referimos a la determinación del mo-
mento de la producción de los efectos de la
decisión que declare procedente la oposición.
13. En cuanto a lo anteriormente designado
como protesto inmediato, la primera llamada
de atención va hacia la nueva integración sis-
temática de este medio de oposición al embar-
go, que suscita grandes dificultades.
Si, hasta aquí, el protesto inmediato era siste-
máticamente integrado entre las disposiciones
generales relativas al embargo; con la refor-
ma, este medio de reacción a embargos sub-
jetivamente ilegales pasa a estar previsto en la
sede de embargo de muebles. Ahora, si es en
cuanto a este tipo de bienes que este medio de
oposición puede tener su campo privilegiado
de aplicación, podría preguntarse si el protes-
to inmediato no tendría cabida en cuanto for-
ma de reacción a la realización del embargo
de inmuebles o de muebles sujetos a registro.
Sobre este problema se pronunciaron nuestros
tribunales, especialmente cuando tuvieron
que demarcar el ámbito de aplicación de los
artículos 832 y 119 del Código de Registro
Predial (CRgPr)28. Se concluía que el artícu-
lo 832 funcionaría cuando el embargo todavía
no hubiese sido efectuado, aunque ya hubie-
se sido ordenado, aplicándose el artículo 119
del CRgPr siempre que el embargo ya hubiese
sido realizado y registrado, siendo frente a este
28 Sobre esta cuestión, vide ac. Rl. Lx, del 6.3.1997, Col. Jur., año XXII (II), p. 79 y ss.; ac. Rl. Pt., del 9.11.2000, www.dgsi.pt (ar-
tículo 832).
248
registro que se verificaría la discrepancia entre
la titularidad de los bienes embargados y la ca-
lidad de ejecutado.
Ahora, se pregunta: al integrar el régimen
equivalente a lo que consta en el artículo 832
en materia del embargo de muebles no sujetos
a registro, ¿habrá pretendido el legislador ex-
cluir la posibilidad de que el ejecutado declare,
al momento de la realización del embargo que
recaiga sobre muebles sujetos a registro, pero
que se encuentren en su poder, que tales bienes
no le pertenecen? Como veremos más adelan-
te, que pueda o no el ejecutado alegar que no
es titular de los bienes que están en su poder
dejó de tener interés. En efecto, este protesto
dejó de ser eficaz en cuanto fundamento de la
no efectivización de la diligencia. Pero de la
integración sistemática del nuevo régimen de
la oposición inmediata a un embargo subjeti-
vamente ilegal no puede resultar la imposibi-
lidad de la respectiva aplicación siempre que
esta se justifique por identidad de razones.
Pero los cambios en materia del antiguo pro-
testo inmediato van más lejos que la mera rein-
tegración sistemática que, como vimos, solo
por si puede levantar dudas. Según se afirma,
pasa de preverse una verdadera presunción de
titularidad de los bienes encontrados en poder
del ejecutado.
Puede cuestionarse la verdad de esta aserción.
En realidad, ya en el régimen del anterior ar-
tículo 832/2 se imponía la realización del em-
bargo cuando hubiese dudas en cuanto a la
titularidad de los bienes. Lo que significaba
que la deuda se resolvía a favor del ejecutante,
con la efectivización del embargo sobre bienes
que el ejecutado (o el tercero, directamente)
alegaba que no le pertenecían. El sistema pro-
cesal aceptaba como buena, para efectos de la
resolución de la deuda en cuanto a la titulari-
dad de los bienes a embargar, la presunción
 PROCESAL CIVIL

de derecho material, como consta del artículo
1268 del CC29, si bien que la alterase. Al dis-
poner que se presumía la titularidad del ejecu-
tado, el sistema procesal iba más allá que el ré-
gimen material, pues, según este, la posesión
hace presumir la titularidad del derecho en el
ámbito del cual es ejercida y no la titularidad
del derecho de propiedad.
Sin embargo, aquello que parece haberse efec-
tivamente alterado con la reforma fue el ám-
bito objetivo de actuación de la presunción.
En el anterior régimen, esta presunción servi-
ría exclusivamente para resolver la deuda en
cuanto a la titularidad de los bienes, suscitada
en el momento de la realización del embargo.
Así, si en el momento de la realización del em-
bargo, el funcionario judicial fuese convenci-
do de que los bienes en poder del ejecutado
no le pertenecían, no procedía el respectivo
embargo. En estas circunstancias, no funcio-
naría la presunción de titularidad del ejecu-
tado sobre los bienes a embargar. Por el con-
trario, el artículo 848/230 se limita a disponer
que se presumen que son del ejecutado todos
los bienes encontrados en su poder. Aparen-
temente, la presunción de titularidad funcio-
naría independientemente que haya deudas
o no en cuanto a aquella situación jurídica.
Siempre que los bienes fuesen encontrados en
poder del ejecutado se presumirían que este
es titular de aquellos. Esta solución, indepen-
dientemente de los problemas que suscitaría
si fuera aplicada ciegamente, puede implicar
un apartamiento de la noción de presunción.
Esta, en cuanto medio de prueba, permite in-
ferir un hecho desconocido de un hecho cono-
cido (con mayor rigor se diría, en cuanto a la
presunción que consta en el artículo 1268 del
CC, que la presunción permite inferir una si-
tuación jurídica desconocida de una situación
jurídica conocida). Ahora, si en el momento de
la realización del embargo, a pesar de la pose-
sión del ejecutado, no hubiera duda en cuanto
a la titularidad de los bienes, difícilmente se
podrá decir que el artículo 848/2 contiene una
verdadera presunción. Este supone el desco-
nocimiento de un hecho (en lo que aquí nos
interesa, de una situación jurídica), lo que no
se verificará en caso la titularidad del derecho
de propiedad del tercero sobre los bienes a
embargar se muestre conocida.
En suma: más que una presunción el artículo
848/2 viene con una ficción jurídica.
De la consagración de la presunción de titula-
ridad de los bienes en poder del ejecutado re-
sulta la imposición, al agente de la ejecución,
de la obligación de realizar el embargo aunque
el ejecutado alegue que los bienes alcanzados
por la diligencia no son suyos. El contradicto-
rio del ejecutado solamente puede ser ejerci-
tado posteriormente, frente al juez de la eje-
cución, proveniente del artículo 848/2 que el
embargo solo será levantado si fuera realizada

29 [N. del T.]: Artículo 1268. Presunción de titularidad del derecho.

1. El poseedor goza de la presunción de titularidad del derecho, excepto que exista, a favor de otro, presunción fundada en
registro anterior al inicio de la posesión.
2. Habiendo concurrencia de presunciones legales fundadas en registro, será la prioridad entre ellas fijada en la legislación
respectiva.
30 [N. del T.]: Artículo 848. Embargo de cosas muebles no sujetas a registro.
1. El embargo de cosas muebles no sujetas a registro es realizada con la efectiva aprehensión de los bienes y su inmediata
remoción para depósitos, asumiendo el agente de ejecución que efectuó la diligencia la calidad de fiel depositario.
2. Se presume pertenecer al ejecutado los bienes encontrados en su poder, pudiendo la presunción, hecho el embargo, ser
destruida en frente del juez, mediante prueba documental inequívoca del derecho de tercero, sin perjuicio de los embargos de
tercero.
3. Cuando, para la realización del embargo, sea necesario forzar la entrada en el domicilio del ejecutado o del tercero, así como
cuando haya temor justificado de que ello se verifique, se aplica lo dispuesto en los N°s 2 a 6 del artículo 840.
4. El dinero, los papeles de crédito, las piedras y los metales preciosos que sean aprehendidos son depositados en una institución
de crédito, a orden del agente de ejecución o, en los casos en que las diligencias de ejecución son realizadas por un oficial de
justicia, de la secretaría.

TOMO 123 / MAYO 2011 249

REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

la prueba documental inequívoca (?) de que
los bienes pertenecen al tercero31.
Si la nueva conformación del antiguo protesto
inmediato, por un lado, permite el protesto,
pero, por otro lado, lo vuelve ineficaz para
evitar el embargo de bienes en poder del eje-
cutado, creemos que es adecuado redenomi-
nar este medio de oposición al embargo. Es
que si se puede protestar inmediatamente,
este protesto de poco sirve pues no impide la
realización del embargo. Tal vez si pudiese
haber evitado este resultado, manifiestamente
indeseable cuando el ejecutado (o el tercero
en nombre de él) pueda hacer prueba docu-
mental inequívoca del derecho de tercero.
Bastaría que, a semejanza de lo que dispone
el artículo 804/132, sobre cuya conformidad
constitucional el legislador no tuvo dudas, se
permitiese la destrucción de la presunción de
titularidad de bienes con fundamento en prue-
ba documental inequívoca frente al agente de
la ejecución. Puesto que si se admite que este
agente tiene competencia suficiente para de-
clarar, por confrontación con un documento,
si una condición se verificó o si una presta-
ción fue realizada u ofrecida, por identidad de
razón ha de admitirse que él tiene competen-
cia para declarar, frente a una prueba docu-
mental inequívoca, si los bienes pertenecen al
ejecutado o a un tercero.
14. En cuanto a la garantía de la inviolabi-
lidad del domicilio, se verifica una sintonía
entre el comando constitucional y el régimen
previsto en el artículo 840/333, cuya redacción
fue simplemente alterada atendiendo a la nue-
va distribución de competencias funcionales
en la ejecución.
15. En cuanto al derecho a la habitación, son
múltiples las manifestaciones de la tutela de
esta situación jurídica por el ordenamiento
procesal.

31 Es evidente que la concesión de este medio de oposición al embargo al ejecutado no perjudica la legitimidad del tercero, a quien
los bienes comprobadamente pertenecen, para que este formule embargos. En este sentido, de forma expresa, el artículo 848/2,
in fine.
32 [N. del T.]: Artículo 804. Obligación condicional o dependiente de prestación.
1. Cuando la obligación sea dependiente de condición suspensiva o de una prestación por parte del acreedor o del tercero,
incumbe al acreedor probar documentalmente, frente al agente de ejecución, que se verificó la condición o que se efectuó o se
ofreció la prestación.
2. Cuando la prueba no pueda ser hecha por documentos, el acreedor, al requerir la ejecución, ofrece de inmediato las respecti-
vas pruebas.
3. En el caso previsto en el número anterior, el agente de ejecución promueve la intervención del tribunal, que aprecia sumaria-
mente la prueba producida, a menos que el juez entienda necesario oír al deudor.
4. En el caso previsto en la parte final del número anterior, el deudor es citado con la advertencia de que, a falta de contestación,
se considera verificada la condición o efectuada u ofrecida la prestación, en los términos del requerimiento ejecutivo, salvo lo
dispuesto en el artículo 485.
5. La contestación del ejecutado solo puede tener lugar en oposición a la ejecución.
6. Los N°s 7 y 8 del artículo 805 se aplican, con las necesarias adaptaciones, cuando se ejecute una obligación que solo sea
exigible parcialmente.
33 [N. del T.]: Artículo 839. Depositario.
1. Es constituido depositario de los bienes el agente de ejecución o, en los casos en que las diligencias de ejecución son rea-
lizadas por el oficial de justicia, la persona designada por este, salvo si el ejecutante consienta que el depositario sea el propio
ejecutado u otra persona designada por el agente de ejecución u ocurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) El bien embargado ser la casa-habitación efectiva del ejecutado, caso en que este es el depositario;
b) El bien esté arrendado, caso en que el depositario es el arrendatario;
c) El bien sea objeto de derecho de retención, por consecuencia de incumplimiento contractual judicialmente verificado, caso en
que el depositario es quien retiene;
2. Estando el mismo predio arrendado a más de una persona, entre ellas se escogerá al depositario, que cobrará las rentas de
los otros arrendatarios.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el N° 3 del artículo 861, las rentas en dinero son depositadas en una institución de crédito, a
orden del agente de ejecución o, en los casos en que las diligencias de ejecución son realizadas por un oficial de justicia, de la
secretaría, en la medida que se venzan o se cobren.

250

En primer lugar, el rechazo del encargo de
depositario al ejecutado cuando el embargo
alcance su casa de morada efectiva (artículo
839/1a).
En segundo lugar, la comunicación inmediata,
por el agente de la ejecución, a las entidades
asistenciales competentes, de la necesidad de
realojamiento del ejecutado que deba entregar
el inmueble que habita. Esta comunicación
está prevista en el artículo 930-A/2 y se orien-
ta a impedir que el ejecutado, al verse obli-
gado a entregar el inmueble que habita, tenga
que “mudarse” a la calle.
En este particular no puede dejar de llamarse
la atención sobre la circunstancia de la apli-
cación del artículo 930-A/2 en las acciones
ejecutivas no destinadas a la entrega de cosa
cierta no está exenta de dudas. En verdad,
dicha aplicación, especialmente en acciones
ejecutivas para el pago de cuantía cierta, en el
ámbito de las cuales el ejecutado debería en-
tregar el inmueble que habitaba, provenía ex-
presamente del artículo 840/4. Este precepto
mandaba aplicar a tales acciones el régimen
previsto en el artículo 930-A/2. Si las atri-
buciones del proceso legislativo pueden jus-
tificar alguna cosa, es cierto que la remisión
al artículo 930-A/2 desapareció del artículo
840/4. Frente a esta diferencia de regímenes
puede preguntarse si teniendo que ser entrega-
do, en acción ejecutiva para el pago de cuantía
cierta o en acción ejecutiva para prestación de
hecho convertida en ejecución para el pago de
cuantía cierta, la habitación del ejecutado, y
este muestre dificultades de realojamiento, el
agente de ejecución deberá comunicar el he-
cho a las entidades asistenciales competentes.
Y, a pesar de la supresión de la remisión en el
artículo 840/4 al artículo 930-A/2, pensamos
que la respuesta no puede dejar de ser positi-
va. Las circunstancias que justifican semejante
TOMO 123 / MAYO 2011
PROCESAL CIVIL
comunicación en el caso de ejecución para la
entrega de cosa cierta están presentes tanto en
el caso de ejecución para el pago de cuantía
cierta, como en el caso de ejecución para la
prestación de hecho convertida en ejecución
para el pago de cuantía cierta. Aquellas pro-
vienen del derecho del ejecutado a la habita-
ción, y, en primera instancia, de la salvaguarda
de la respectiva dignidad.
CONCLUSIÓN
15. Si quisiéramos extraer una conclusión en
cuanto a las garantías del ejecutado antes y des-
pués de la reforma, diremos que los cambios
provocados por el Decreto Ley N° 38/2003
no reflejan un régimen completamente nuevo,
sino una adaptación del régimen aún vigente.
Sin embargo, si esta es la conclusión que se
impone frente a un estudio centrado solamen-
te sobre la posición jurídica del ejecutado,
tendremos que levantar otra punta al velo:
un estudio global de la reforma de la acción
ejecutiva puede determinar una perspectiva
diferente.
En efecto, de la transferencia de poderes de
un magistrado judicial a un profesional liberal,
como es el agente de la ejecución, así como
de la supresión de intervenciones liminares del
tribunal, sea en sede de citación del ejecutado,
sea –inclusive y con consecuencias potencial-
mente más graves– en materia de embargo,
puede concluirse que el sistema formal de ga-
rantías puede ser puesto en crisis por las ga-
rantías que rodean genéricamente la práctica
de actos ejecutivos.
Recorrer esta vía implicaba hacer un estudio
general y global de la reforma de la acción eje-
cutiva. Este no fue el tema que pretendíamos
en este artículo. Por esta razón, lo dejaremos
para otra oportunidad.
251