Está en la página 1de 20

289

ANLISIS JURDICO
P
R
O
C
E
S
A
L

C
I
V
I
L
T
E
M
A

R
E
L
E
V
A
N
T
E
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
Incoherencias del proceso
de ejecucin: causales de contradiccin
y suspensin de la ejecucin
Anlisis desde el derecho fundamental a la tutela
efectiva, adecuada y tempestiva
*
Renzo CAVANI**
El autor formula algunas crticas a la estructura del proceso de ejecucin nacional,
advirtiendo que no favorece a ninguna de las partes el esquema actual, basado en la
restriccin de la defensa del ejecutado y la alta probabilidad de suspensin de la ejecu-
cin por la admisin de la contradiccin. Frente a ello, a la luz del derecho comparado
y teniendo en cuenta criterios de efectividad, adecuacin y tempestividad, afrma que la
defensa del ejecutado puede ser ampliada en la medida que no entorpezca la ejecucin,
eliminndose con ello dilaciones indebidas.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: arts. 690-D y 690-E.
Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 (19/06/2000):
arts. 19.1 a 19.3.
INTRODUCCIN
Es mejor tener buenos jueces y un mal cdigo,
que un buen cdigo y malos jueces. Qu
comn esa frase para llegar a un cierto consenso
en las eternas discusiones sobre los problemas
de la bondad de una legislacin y del uso que
los rganos jurisdiccionales dan de ella! No
obstante, a veces, en su profunda carga ret-
rica, ella suele esconder un problema que de
ninguna manera debe ser despreciado: que los
cdigos y leyes son las principales herramien-
tas que los jueces usan para cumplir con su
funcin. De la misma manera que un mdico
no podr operar con un bistur defectuoso, un
juez no podr juzgar bien si la legislacin se
muestra inadecuada. Estoy convencido, por lo
tanto, que la bondad de un cdigo es un factor
decisivo para tener buenos jueces.
* Quiero agradecer a mis queridos amigos Paulo Mendes de Oliveira y Vitor de Paula Ramos, y a Lenora Chiden Bengocha,
con quienes discut los objetivos de este ensayo y, tambin, porque gracias a ellos las ideas aqu plasmadas tomaron forma.
Agradezco tambin y especialmente a David Ibarra Delgado, quien, con gran entusiasmo, ley este trabajo y contribuy
con diversas correcciones y sugerencias.
** Magster en Derecho con nfasis en proceso civil por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) - Porto Ale-
gre, Brasil. Abogado por la Universidad de Lima.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
290
Ello nos lleva a cuestionar nuestra realidad
y, concretamente, uno de los aspectos ms
discutibles regulados por el Cdigo Procesal
Civil peruano de 1993: el proceso de ejecu-
cin. Muchas crticas ha recibido esa regu-
lacin
1
las cuales, en gran medida, se man-
tienen, dado que la reforma de 2008 no trajo
mayor innovacin respecto de la regulacin
original
2
. No es mi intencin aqu analizar
todas, sino apenas dos de ellas: (i) las causa-
les de contradiccin (rectius: oposicin) del
ejecutado y (ii) la suspensin de la ejecucin
cuando la decisin que declara la infunda-
bilidad de la contradiccin es apelada, todo
ello nicamente en el mbito de la ejecucin
de ttulo extrajudicial.
Sin embargo, ms all de desbrozar las com-
plejas hiptesis que estos dos temas ofre-
cen, pretendo analizar cada uno de ellos a
travs del parmetro ofrecido por el dere-
cho a la tutela efectiva, adecuada y tempes-
tiva, que, como derecho fundamental, tiene
al ejecutante y al ejecutado como sus titu-
lares. Se trata, por lo tanto, de un triple an-
lisis: en primer lugar, discernir si la restric-
cin de defensa del ejecutado contribuye a
la efectividad del derecho material discutido,
si resulta ser una tcnica procesal adecuada
y si existe tempestividad en la duracin del
proceso frente a la situacin material a ser
tutelada. Exactamente lo mismo se har, en
segundo lugar, con la suspensin de la ejecu-
cin tras la apelacin, presentada por el eje-
cutado, de la decisin que declara infundada
la contradiccin (que en nuestro sistema es
absoluta siempre que el ejecutado alegue
una de las causales del art. 690-D). A par-
tir de ese anlisis crtico, se busca evidenciar
que la legislacin peruana no tutela idnea-
mente al ejecutado ni al ejecutante.
Evidenciados esos problemas, y con la ayuda
de la experiencia brasilea, acto seguido
intentar dar una tentativa de solucin para
que la defensa del ejecutado y la satisfaccin
del derecho del ejecutante sean conjugados
de la mejor forma posible.
I. CONSTITUCIN, DERECHO MATE-
RIAL Y PROCESO: EL DERECHO
A LA TUTELA EFECTIVA, ADE-
CUADA Y TEMPESTIVA
Cuando el ordenamiento jurdico mate-
rial consagra una situacin jurdica subje-
tiva de ventaja, simultneamente consagra
su posibilidad de tutela, es decir, que su titu-
lar obtenga su proteccin, sea o no a travs
del empleo de la fuerza fsica, recurriendo a
un proceso o, inclusive, a la jurisdiccin. No
obstante, todo aquel que ingrese a un pro-
ceso (estatal o no) para obtener la satisfac-
cin de su posicin jurdica le es garantizado
el derecho fundamental a una tutela efectiva,
adecuada y tempestiva, el cual es posible de
ser entendido en tres dimensiones diferentes:
(i)efectividad(fn),(ii)adecuacin(medio)
y (iii) tempestividad (tiempo)
3
.
El proceso civil contemporneo, visto a par-
tir de la tutela de los derechos y, por lo tanto,
de los derechos fundamentales, debe ser un
pr oceso civil de r esult ados. Esto quiere
decir que el proceso debe ser capaz de otor-
gar una tutela lo ms prximo posible a las
exigencias del derecho material. Existe, por
lo tanto, un derecho que toda parte tiene a
que el proceso satisfaga su necesidad de
1 Principalmente a cargo de Eugenia Ariano. ARIANO, Eugenia. Problemas del proceso civil. p. 327 ss.
2 En efecto, la introduccin del llamado proceso nico de ejecucin (Decreto Legislativo N 1069, de julio de 2008) poco
de positivo trajo: an se mantienen los problemas sobre la defensa del ejecutado, la incertidumbre respecto del ttulo eje-
cutivo en la ejecucin de garantas, la (im)posibilidad de acumulacin de ejecuciones, la sobrecarga de trabajo del J udicial
por asumir toda la responsabilidad de la ejecucin forzada. En una palabra: no se aprecia que la ejecucin civil en el Per
sea ms clere ni mucho menos efectiva.
3 Se trata, por lo tanto, de una tentativa sistemtica de entender mejor el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional reco-
nocido expresamente en el artculo 139, inciso 3, de nuestra Constitucin.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
291
justicia trayendo un resultado concreto en el
plano de los hechos. Se trata del derecho fun-
damental a la tutela efectiva
4
.
Ntese que ese derecho material al que se
hace referencia no es nicamente un derecho
fundamental, sino toda clase de situaciones
de ventaja que buscan ser tuteladas a tr a-
vs del proceso. En efecto, cuando la Cons-
titucin asegura el derecho a la tutela (sea o
no en mbito jurisdiccional) como derecho
fundamental, busca que todos los derechos
sean protegidos idneamente
5
.
Pero la consecucin de este resultado
requiere que el proceso, visto desde una
perspectiva interna, posea una amplia gama
de mecanismos conocidos como tcnicas
pr ocesales, las cuales constituyen la pre-
disposicin ordenada de medios destinados
a la realizacin de los objetivos procesales
6
.
Como cualquier tcnica, la tcnica procesal
es eminentemente instrumental, en el sen-
tido de que solo se justifca en razn de la
existenciadealgunafnalidadacumpliryde
que debe ser instituida y practicada con miras
a la plena consecucin de la fnalidad
7
. En
otras palabras, a travs de las tcnicas proce-
sales el proceso busca estructurarse de una
manera determinada para cumplir con sus
propsitos; por lo tanto, estas tcnicas deben
ser idneas para conseguirlos. Se trata del
derecho fundamental a la tutela adecuada
8
.
Si la Constitucin requiere que en un pro-
ceso jurisdiccional deban concretizarse los
derechos materiales, entonces los medios
que sirven a la fnalidad de aquel deben ser
los ms adecuados
9
. El diseo de las tcnicas
4 Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional.
pp. 637-639; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, pp. 165-247; MARINONI, Luiz
Guilherme. Curso de processo civil. Vol. 1, 5 edicin, pp. 221-232 (aunque en esta obra, posterior a la anterior, resulta par-
ticularmente dudosa la distincin conceptual entre derecho fundamental de accin y derecho fundamental a la tutela
jur isdiccional efectiva). No obstante, es bueno dejar claro que para MARINONI. Tcnica processual e tutela dos direitos.
p. 185, la adecuacin, es decir, los medios de los que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado tambin inte-
gran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje: el
derecho a la prestacin jurisdiccional efectiva no puede ser considerado un derecho a una prestacin fctica. Pero tampoco
puede ser visto apenas como: (i) el derecho a la tcnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar mediante el proce-
dimiento adecuado, o (iii) el derecho a la respuesta del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva eng-
loba esos tres derechos, pues exige la tcnica procesal adecuada (normas procesales), la institucin de un procedimiento
capazdeviabilizarlaparticipacin(p.ej.,accionescolectivas)y,fnalmente,lapropiarespuestajurisdiccional.Noobs-
tante, en mi opinin, estamos ante un error conceptual pues resultado y mediosdeben ser diferenciados.
5 Es este el entendimiento de MARINONI, Luiz Guilherme (Ibdem, pp. 187-188): Sin embargo, el derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige solamente la efectividad de la proteccin de
los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva par a todos los derechos.
Semejante derecho fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de tcnicas y procedimientos adecuados par a la
tutela de los derechos fundamentales, sino de tcnicas procesales idneas par a la efectiva tutela de cualquier dere-
cho (). Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisin es otro derecho fundamental, en cuya ocasin, en realidad, existe
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisin del juez. Cuando este
otroderechofundamentalrequieredeprestacindeproteccin,nohaydudaqueladecisinconfguraunaevidenteprotec-
cin jurisdiccional de proteccin. Y en el caso en que la decisin no tratase sobre un derecho fundamental? Ntese que,
aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la
efectiva tutela jurisdiccional.
6 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 edicin, p. 275.
7 Ibdem, p. 386.
8 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilhermey MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. p. 630 ss.
9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. p. 92, en su concepcin de la tutela
jurisdiccional,advierteladistincinentreestaylatcnica.Afrmaquelatutelajurisdiccionalseencuentraenunmbito
valorativo, mientras que la tcnica no. En efecto, la tcnica nada tiene que ver con el valor de las fnalidades a las
que sirve, pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin
preocuparseporesclarecersisonbuenasomalas.Apreciarelmritodelosfnesdelindividuoconstituyeunproblematico
y no tcnico. Como ejemplo, el autor coloca las cmaras de gas utilizadas en el Holocausto: en s, estas no son buenas o
malas,lcitasoilcitas;entodocaso,loquepuedesermoralmentecalifcadoeseluso que el hombre le dio a dicha tcnica.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
292
procesales por el legislador y su aplicacin
por parte del juez depender de las necesida-
des del derecho material. El medio se deter-
minaapartirdelfn.
Siendo las tcnicas procesales medios desti-
nados a la realizacin de los propsitos tra-
zados por el proceso y la Constitucin, se
deduce que aquellas deben ser instituidas
mediante preceptos jurdicos por parte del
Estado-legislador. Teniendo este el deber de
proteger normativamente los derechos fun-
damentales y los dems derechos, est obli-
gado a desarrollar su funcin de legislador
infraconstitucional para que se pueda viabili-
zar una idnea tutela de los derechos. Y pre-
cisamente a travs de la creacin de nor mas
pr ocesales (rectius: textos de los cuales se
extraigan normas) es que toman cuerpo las
tcnicas procesales.
Sin embargo, no basta que el legislador
plasme normativamente las tcnicas pro-
cesales ms adecuadas. Es imprescindible
que estas sean correctamente aplicadas al
caso concreto, y esta labor le es encargada al
Estado-juez. Inclusive es tan fuerte la vincu-
lacin de este con el derecho a la tutela ade-
cuada que, si el legislador omite la consagra-
cin normativa de una tcnica, el juez tiene
el deber de proveer la ms efcaz e idnea
para el caso concreto.
Podrapensarsequeessufcientequeelpro-
ceso otorgue una tutela efectiva y adecuada.
No obstante, no puede existir una verda-
dera tutela del derecho si el conficto no es
resuelto en un plazo proporcional. Es sabido
que uno de los dilemas del proceso civil con-
temporneo (y principalmente aquel que se
desarrolla ante la jurisdiccin) es su dura-
cin
10
. Por ello, es absolutamente indispen-
sable que esta sea proporcional al derecho
material discutido para que la tutela de este
sea efectiva. Djese constancia que prefero
hablar de duracin proporcional en vez de
duracin razonable porque la primera acep-
cin hace una mejor alusin a la relacin
entre el medio (duracindelproceso)yelfn
(tutela del derecho)
11
. As, esa proporcionali-
dad frente al derecho material permite com-
prender mejor que el proceso debe estruc-
turarse de acuerdo al tiempo de vida de la
situacin jurdica sustancial llevada a juicio.
La razn de ello es que no todas las situacio-
nes de derecho material pueden soportar el
mismo lapso que el proceso necesariamente
va a durar
12
. De ah las incisivas crticas de
la doctrina contra la or dinar izacin del
10 Como bien seala CANOTILHO. Direito constitucional. 6 edicin, p. 652, al demandante de una proteccin jurdica
debe ser reconocida la posibilidad de obtener, en tiempo til (adecuacin temporal, justicia temporalmente adecuada),
una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada la justicia tarda equivale a una denegacin de la justicia ().
Ntese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una proteccin judicial en tiempo adecuado,
nosignifcanecesariamentejusticiaacelerada.Laaceleracindelaproteccinjurdicaquesetraduzcaendisminucin
de garantas procesales y materiales (plazos del recurso, supresin de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero
materialmente injusta. Adems, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organizacin y la duracin del
proceso, es importante advertir que la organizacin del material humano y la adecuada asignacin de recursos por parte del
Poder J udicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional ms idnea. Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Do formalismo no processo civil. 4 edicin, pp. 89-90.
11 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. p. 678.
12 La leccin de estos autores al respecto (Ibdem, pp. 678-679) es muy importante: El derecho a la duracin razonable del
proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rpido o clere. Las expresiones no son sinnimas. La propia
ideadeprocesoyarepelelainstantaneidadyremitealtiempocomoalgoinherentealafsiologaprocesal.Lanaturaleza
necesariamente temporal del proceso constituye una imposicin democrtica, proveniente del derecho de las partes de par-
ticiparenldeformaadecuada,dondeelderechoalcontradictorioylosdemsderechosqueconfuyenparalaorganiza-
cin del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensin del derecho al proceso con duracin razonable sim-
plemente como derecho a un proceso clere. Lo que la Constitucin determina es la eliminacin del tiempo patolgico, la
desproporcionalidad entre duracin del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en l. En ese sen-
tido, la expresin proceso sin dilaciones indebidas, utilizada por la Constitucin espaola (art. 24, segunda parte), es asaz
expresiva. El derecho al proceso justo implica su duracin en tiempo justo.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
293
procedimiento; es decir, contra la consagra-
cin de un nico procedimiento indiferente a
las vicisitudes del derecho material
13
. Este es
el derecho fundamental a la
tutela tempestiva.
Es evidente que el dere-
cho fundamental a la tutela
efectiva, adecuada y tem-
pestiva (que forma parte
del derecho fundamental
al proceso justo) tiene inci-
dencia a lo largo de todo el
proceso. Debe desterrarse,
por lo tanto, aquella con-
cepcin de la accin pre-
sente aun en la doctrina que la entiende como
un derecho (fundamental o no, poco importa)
pblico, abstracto, subjetivo, que apenas per-
mite ingresar a la jurisdiccin y que se agota
en ese momento
14
.
Por lo tanto, es este derecho fundamental de
triple incidencia el que exige que las tutelas
de derecho material (inhibitoria, remocin
de ilcito, reparatoria, resarcitoria, asegura-
tiva) que se corresponden con las situaciones
materiales de ventaja (poder, facultad, dere-
cho subjetivo) sean, en primer lugar, efecti-
vizadas. Ese es el resultado que se debe bus-
car. Para ello se encuentran a disposicin
diversas tcnicas procesales que permiten la
consecucin de ese fn, como es el caso de
la tcnica anticipatoria y de las tcnicas eje-
cutivas. Esos son los medios que deben ser
adecuados
15
. Y todo ello debe ser conseguido
en un tiempo proporcional
a la vida del propio dere-
cho, esto es, al tiempo en
que puede resistir sea ante
la amenaza u ocurrencia del
ilcito, sea ante la amenaza o
produccin del dao.
A continuacin veremos, en
el marco del proceso de eje-
cucin de ttulo extrajudi-
cial, qu tan bien es tutelado
el derecho fundamental a la
tutela efectiva, adecuada y tempestiva del
ejecutado y del ejecutante. Como se seal,
los puntos de anlisis para verifcar dicho
anlisis sern, respectivamente: (i) la reduc-
cin de las causales para contradecir, y (ii) la
suspensin de la ejecucin tras la decisin
sobre la contradiccin formulada por el
ejecutado.
II. LA INDEFINICIN DEL PROCESO
DE EJECUCIN PERUANO: DES-
PROTEGIENDO AL EJECUTANTE
Y AL EJECUTADO
Histricamente la actividad de ejecucin
se caracteriz por orientarse a la satisfac-
cin de una prestacin
16
. Esa y no otra es
13 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. pp. 163-165; MARINONI, Luiz
Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, pp. 51 ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Processo e ideologia.
2 edicin, pp. 131-150; MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. In: Revista de pro-
cesso. p. 178.
14 Como lo entiende, entre muchos otros, MONROY GLVEZ, J uan. Introduccin al proceso civil. Tomo I, p. 271. No obs-
tante,hablardederechopblicosubjetivoseremontaaladoctrinadeJellinekdelsigloXIXlacual,asuvez,infuenci
a Muther en su clsica discusin con Windscheid. Para una sucinta exposicin de la teora de los derechos pblicos subje-
tivos, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la
perspectiva de los derechos fundamentales. En: Revista Jurdica del Per. Gaceta J urdica, Lima, pp. 380-382. Para una
vinculacin entre dicha teora y el debate entre Windscheid y Muther, as como los cambios en el rumbo de la procesals-
tica alemana, cfr. TARELLO, Giovanni. La riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo.... En: Dottrine del
processo civile. p. 34 ss.
15 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. 4 edicin, pp. 180 ss., 211 ss.; MITIDIERO, Daniel. Antecipao da
tutela. p. 107 ss. (tiene traduccin al castellano realizada por m: Anticipacin de tutela. p. 96 ss.).
16 Para un extenso estudio histrico, cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado. p. 10 ss.; LUCON, Paulo Henri-
que dos Santos. Embargos execuo. p. 1 ss.; ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin. Al respecto, dice BAPTISTA
DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. 2, pp. 19-20, que el Derecho Romano a no ser en su fase terminal no
La ley material no limita esas
excepciones sustanciales, ni
mucho menos restringe la
defensa de una de las partes
en el marco del proceso judi-
cial. Cabe preguntarse, por
qu la ley procesal limit la
defensa del ejecutado si la ley
material no lo hace.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
294
su diferencia con la actividad de cognicin.
De ah que esa actividad o funcin suela
ser desarrollada en un proceso autnomo,
mucho ms clere que la que es propia del
clsico proceso de conocimiento, ya que el
ejecutante posee un documento (judicial o
extrajudicial) que el ordenamiento jurdico
otorga privilegio, a fn que el derecho all
contenido sea satisfecho con mayor presteza
por presumirse su existencia
17
. Ntese que se
habla aqu de actividad que se condensa en
un procedimiento. Es la primera la que jus-
tifca al segundo.As, un sujeto que ejecuta
busca obtener, inmediatamente, una orden
judicial para que otro sujeto cumpla con su
prestacin debida o, mejor, para que su dere-
cho sea realizado concretamente
18
. Ante esa
necesidad, el legislador suele estructurar tc-
nicamente un procedimiento en que la acti-
vidad ejecutiva tenga un papel mayor que la
cognitiva
19
.
La idea que sobresale de forma instintiva es
que la preocupacin de la ejecucin reside en
satisfacer al ejecutante. Otra no podra ser la
razn para crearse un medio diferente al pro-
ceso de cognicin para efectivizar su dere-
cho. El ejecutante entra al proceso y, si su
ttulo es analizado favorablemente, el dere-
cho all contenido debe ser satisfecho. La
actividad realizada en el proceso de ejecu-
cin; por lo tanto, est preocupada con la
concreta realizacin del derecho de quien
posee el ttulo de ejecucin. Un proceso de
ejecucin efectivo es aquel que permite satis-
facer al ejecutante de forma ms prxima
posible a la situacin dispuesta por el dere-
cho material.
De esta manera, si todos aquellos derechos
que el ejecutante busca realizar mediante
el proceso de ejecucin realmente mere-
cen ser protegidos (porque as lo manda
conoci un verdadero proceso jurisdiccional ejecutivo, tal como el Derecho moderno lo concibe, y la formacin del con-
cepto de proceso de conocimiento se vincula histricamente a la formacin del concepto de proceso de ejecucin, con-
cebido como instrumento jurisdiccional exclusivo para la tramitacin de todas las pretensiones ejecutivas. En realidad, la
construccin del concepto se debi ms a la necesidad de dar fundamento al principio de la unidad y autonoma de los ins-
trumentosejecutoriosnosentencialesquepropiamenteaunaexigencialgicaquetengaensmismasujustifcacinfnal.
17 O, en famosa expresin de CARNELUTTI. Diritto e processo, pp. 282-284, mientras que el proceso de cognicin tr ans-
for ma el hecho en derecho; el proceso ejecutivo, al contrario, tr ansfor ma el derecho en hecho.
18 Advierten MARINONI y ARENHART. Curso de processo civil. Vol. 3, 2 edicin, p. 70, que la ejecucin, en el Estado
Constitucional, no puede ser reducida a un acto de transferencia de riquezas de un patrimonio a otro, debiendo ser vista
como la forma o el acto que, practicado bajo la luz de la jurisdiccin, es imprescindible para la realizacin concreta de la
tutela jurisdiccional del Derecho, y as para la propia tutela prometida por la Constitucin y por el derecho material. Ya
DIDIER J r., Fredie; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo; BRAGA, Paula Sarno y OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito-
processual civil.Vol.5,2edicin,p.28,identifcanejecucin con prestacin.
19 Eso no quiere decir que comparta la tesis clsica de que, siendo que actividad cognitiva y ejecutiva no pueden ser confun-
didos,ellasnecesariamentedebenestarenprocesosdiferenciadosafndequemantenganpureza.Cfr.CHIOVENDA,
Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3 edicin, pp. 58 ss., 235 ss.; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de
direito processual civil. Vol. I, 3 edicin, pp. 25 ss., 285 ss.; CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del processo civile ita-
liano. 5 edicin, volume primo, p. 28 ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 5 edicin, p. 43 ss.; DENTI,
Vittorio. Lesecuzione forzata in forma specifca. p. 9 ss., CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. p. 45 ss., con
fuerte infuencia en la doctrina brasilea, cfr. DEARAJO CINTRA, Antnio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini y
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 27 edicin, pp. 287 ss., 326 ss.; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. IV, p. 62 ss.; GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forcada. 2 edicin,
p. 17 ss. Por el contrario, conforme la doctrina crtica de la posicin anterior (cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Juris-
dio e execuo na tradio romano-cannica. 2 edicin, p. 146 ss.) sostengo, entre otras cosas, que: (i) en el proceso de
conocimiento existe la posibilidad de obtener proveimientos provisorios (anticipacin de tutela satisfactiva) y ejecutivos
(para efectivizar las parcelas de mrito que son discutidas), lo cual se debe directamente a una forma distinta de entender
la tutela cautelar (cfr. CAVANI, Renzo. Veinte aos no es nada?.... En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta J urdica,
Lima); (ii) que el proceso de conocimiento no necesariamente se limita a dar una sentencia de condena (que posee efca-
cia ejecutiva por autorizar apenas el requerimiento de los medios ejecutivos), sino que existen sentencias que poseen eje-
cutividad intr nseca, como las sentencias ejecutivas lato sensuy mandamentales, que encierran en s mismas los medios
ejecutivos para su realizacin (cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. 2, 5 edicin, pp. 183 ss.,
335 ss.; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 3, 2 edicin, p. 114 ss.).
Las razones de esas divergencias con la doctrina tradicional es porque solo as es posible tutelar con mayor efectividad los
derechos.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
295
la Constitucin al consagrar el derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional,
aqu entendida como derecho a la tutela efec-
tiva, adecuada y tempestiva), entonces el
legislador infraconstitucional tiene el deber
de estructurar un procedimiento que sea id-
neo para ese objetivo. Eso quiere decir que
la construccin del proceso a travs de nor-
mas y tcnicas procesales y, en general, el
accionar del Estado, est orientado a tutelar
aquellas situaciones de ventaja que el orde-
namiento material desea que reciban del pro-
ceso un tratamiento diferenciado
20
.
Por lo tanto, el ejecutante tiene derecho:
(i) a que su derecho contenido en el ttulo,
de comprobarse su viabilidad, sea satisfe-
cho en los trminos que el derecho mate-
rial manda; (ii) a que las tcnicas procesa-
les y, en general, el propio procedimiento,
sean adecuados para traer efectividad para
su derecho; y (iii) que la duracin del pro-
ceso sea proporcional a su derecho, evitn-
dose a cualquier costo dilaciones indebidas
(ello tambin encierra, por lo tanto, un com-
portamiento del Estado a nivel de Adminis-
tracin Pblica).
No obstante, al decir que el proceso de eje-
cucin est orientado a la satisfaccin del
ejecutante, podra preguntarse: y acaso no
cuenta el ejecutado? Es evidente que s, pero
el proceso de ejecucin no es el medio id-
neo para discutir todo aquello que el ejecu-
tado tiene derecho a discutir. Una regulacin
aceptable hara que ese debate, en la medida
de lo posible, no sea realizado en el con-
texto de la ejecucin por una simple razn:
la defensa del ejecutado no viene a ser acti-
vidad ejecutiva, sino de cognicin. No se
trataaqudepurifcarlasactividadesdela
jurisdiccin (preocupacin puramente con-
ceptualista) sino de estructurar el derecho
infraconstitucional de la forma ms idnea
posible para tutelar las situaciones de dere-
cho material (este punto ser visto ms ade-
lante, al exponer sobre el Derecho brasileo
y la propuesta prometida al inicio para la rea-
lidad peruana - infra, 4).
La Constitucin peruana, al garantizar gen-
ricamente el debido proceso y la tutela juris-
diccional a todos aquellos que participen
en un proceso, tambin lo hace respecto de
la parte pasiva en un proceso de ejecucin.
Esto puede parecer una obviedad, pero no
lo es tanto: al igual que lo sealado respecto
del ejecutante, es necesario controlar qu tan
bien el legislador infraconstitucional densi-
fcelderechoalatutelaefectiva,adecuada
y tempestiva, esto es, si protegi bien o no al
demandado.
Por lo tanto, el ejecutado tiene derecho: (i) a
defenderse con la mayor amplitud posible
(ello, ntese bien, en los lmites ofrecidos
por el derecho material); (ii) a que las tcni-
cas procesales sean adecuadas no solo para
satisfacer adecuadamente el derecho del eje-
cutante, sino tambin proteger su esfera jur-
dica, con miras a no generar una injeren-
cia mayor que la necesaria; y (iii) que la
20 Cfr. ARIANO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito cambiario en la Nueva Ley de Ttulos Valores. En: Proble-
mas del proceso civil. pp. 401-402. En palabras de GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. p. 55, recurriendo al tr-
mino postulado de la mxima coincidencia posible acuado por BARBOSA MOREIRA. Tendncias na execuo de
sentenas e ordens judiciais. In: Temas de direitoprocessual - quartasrie. p. 215 ss., expresa: En el mbito del proceso
de ejecucin, el postulado de mayor coincidencia posible impone, fundamentalmente, que el ordenamiento jurdica ofrezca
un sistema de tutela ejecutiva tendencialmente completo y pleno. Ello quiere decir que el ordenamiento debe prever y colo-
caradisposicindelosjusticiablesmediosejecutivosadecuadosysufcientesparaproporcionar,dentrodeloquefuere
prctica y jurdicamente posible, la exacta satisfaccin de todos los derechos discutidos merecedores de tutela ejecutiva
y, por eso mismo, consagrados en ttulos ejecutivos. En una obra posterior, GUERRA, Marcelo. Direitos fundamentais e
a proteo do credor na execuo civil. p. 102 ss., recurre a la expresin derecho fundamental a la tutela ejecutiva, en
sentido bastante similar al que uso para referirme a derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva (Guerra trabaja
con la expresin derecho fundamental a la dur acin r azonable, ibdem, p. 105 ss.).
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
296
duracin del proceso no sea lo suficiente-
mente corta ni larga de modo a perjudicar su
posicin jurdica.
A continuacin siempre analticamente
veremos si la necesaria suspensin de la eje-
cucin tras la apelacin de la decisin res-
pecto de la contradiccin del ejecutado y la
reduccin de defensas en la contradiccin
responden al derecho fundamental a la tutela
efectiva, adecuada y tempestiva del ejecu-
tante y del ejecutado.
1. Causales de contradiccin
Tras la orden de pago realizada por el juez,
el ejecutado, adems de deducir excepciones
procesales y defensas previas, puede contra-
decir; esto es, oponerse al mrito de la ejecu-
cin. Si lo hiciere, entonces debe encuadrar
su defensa en las hiptesis del artculo 690-D
del Cdigo Procesal Civil: La contradiccin
solo podr fundarse segn la naturaleza del
ttulo en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la
obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad
formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo
este un ttulo valor emitido en forma incom-
pleta, hubiere sido completado en forma con-
traria a los acuerdos adoptados, debiendo
en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida.
Lo que el Cdigo Procesal Civil est
haciendo aqu, es emplear la tcnica proce-
sal de la cognicin sumaria, esto es, limitar
verticalmenteel conocimiento del juez sobre
cierta materia concreta. As, en este caso el
juez no podr conocer diversas alegaciones
que tienen que ver con la materia discutida
(por ejemplo, nulidad de negocio jurdico)
y, adems, el ejecutado enfrentar una limi-
tacin probatoria, restringiendo la prueba de
sus alegaciones a la declaracin de parte,
prueba documental y pericia (art. 690-D,
prrafo segundo, CPC). Tambin existe el
empleo de la tcnica de la cognicin parcial,
porque limita al juez horizontalmente, esto
es, no le permite conocer materias diferentes
a la alegada (que en este caso sera la obliga-
cin entre ejecutante y ejecutado).
No obstante, salta a la vista la estrechez de
la defensa que el ejecutado puede ejercer. El
problema aqu es la sumarizacin de la cog-
nicin vertical. Es que acaso el deudor solo
puede disponer de ese tipo de ataques con-
tra la ejecucin? Siendo que una gran can-
tidad de relaciones jurdicas (y no solo obli-
gacionales) contenidas en ttulos que pueden
ser tramitados va proceso de ejecucin, qu
acaso no se debera otorgar la posibilidad de
una mayor defensa al ejecutado? El Cdigo
Procesal Civil silencia, por ejemplo, respecto
de la pluspeticin
21
y de las diversas excep-
ciones sustanciales del Derecho Civil (v. gr.,
vicios del consentimiento). Por qu el eje-
cutado no puede defenderse con amplitud?
Acaso la ley material lo impide? Y si ella no
lo impidiese, por qu la ley procesal toma
cartas en el asunto? Y lo peor de todo es que,
al menos legislativamente, el corte efectuado
en la cognicin vertical, que genera una drs-
tica reduccin de defensa, no es compensada
(como se hace en cualquier otro lugar) con
un proceso posterior que busque obtener una
cognicin completa. La violacin al derecho
de defensa queda totalmente consumada.
De las variadas hiptesis que ofrecen los
ttulos ejecutivos, veamos rpidamente dos
casos que pueden ser de utilidad para eviden-
ciar esta regulacin defectuosa: (i) los ttu-
los valores, y (ii) la transaccin extrajudicial.
(i) Al leer la Ley de Ttulos Valores (LTV)
salta a la vista que el Cdigo Procesal
21 Cfr. ARIANO, Eugenia. Consideraciones sobre el ttulo ejecutivo, la contradiccin y la plus peticin. En: Problemas del
proceso civil. p. 513 ss.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
297
Civil resulta ser ms mezquino que las
posibilidades de defensa que la propia
ley material ofrece. En efecto, ya haba
indicado Eugenia Ariano, al tratar de las
defensas otorgadas por la LTV (la autora
habla de excepciones personales y excep-
ciones reales), que ellas son difcilmente
encuadrables en los estrechos mrgenes
del antiguo artculo 700 del CPC (hoy
690-D). As, en primer lugar, al enume-
rar las defensas a que el obligado con el
ttulo valor tiene derecho, el artculo 19.1
de la LTV, no hace diferencia entre la
accin causal y la accin cambiaria
22
: las
defensas son indistintas para uno y para
otro. Y si bien que sobre este aspecto la
LTV fue (infelizmente) condicionada por
la regulacin del Cdigo Procesal Civil,
el artculo 19.2 dice: El deudor tambin
puede contradecir al tenedor del ttulo
valor, proponiendo las defensas que se
deriven de sus relaciones personales y
las que resulten procedentes, segn la
ley procesal. En mi opinin, cuando la
ley dice que el deudor puede est otor-
gando un derecho, el cual puede ser ejer-
citado dentro o fuera del proceso, sea de
cognicin o ejecucin. Ese derecho con-
siste en oponerse al ejercicio de la accin
cambiaria o causal (formas de referirse al
derecho del tenedor) con todas las defen-
sas posibles. La nica limitacin de esta
hiptesis viene consagrada en el artculo
19.3 de la LTV: El demandado no puede
ejercer los medios de defensa funda-
dos en sus relaciones personales con los
otros obligados del ttulo valor, ni con-
tr a quienes no mantenga relacin cau-
sal vinculada al ttulo valor, a menos
que al adquirirlo, el demandante hubiese
obrado a sabiendas del dao de aquel
(el resaltado agregado). Aqu, el dere-
cho otorgado al deudor en el artculo 19.2
frente al tenedor queda limitado apenas
a la hiptesis de que este sea tambin la
misma persona contra quien mantiene la
relacin causal. Si el ttulo ya fue transfe-
rido, el deudor no puede oponer las rela-
ciones personales ostentadas con el pri-
mer acreedor. La pregunta, por lo tanto,
es la siguiente: por qu el legislador pro-
cesal, ante la regulacin de la LTV, no
ampli las causales de contradiccin por
lo menos a esta hiptesis? Se trata de no
otra cosa que una grave inadecuacin del
proceso al derecho material, traicionando
las promesas de este.
(ii) La transaccin extrajudicial (que se eje-
cuta en un proceso de ejecucin por ttulo
extrajudicial - art. 1312 del CC) limita,
como es evidente, cualquier tipo de dere-
cho que las partes puedan tener sobre el
objeto de la transaccin (art. 1303 del
CC) ms all de las prestaciones recpro-
cas que fueron realizadas. Sin embargo,
como contrato que es, puede ser resuelto
por incumplimiento de una parte de eje-
cutarsu prestacin, puede ser rescindido,
puede alegarse la nulidad de una estipula-
cin (lo cual quiebra la indivisibilidad de
la transaccin - art. 1310 del CC), puede
argirse un vicio del consentimiento o
la nulidad del negocio jurdico. La ley
material no limita esas excepciones sus-
tanciales ni mucho menos restringe la
defensa de una de las partes en el marco
del proceso judicial. Cabe preguntarse,
por lo tanto, por qu la ley procesal limit
la defensa del ejecutado si la ley material
no lo hace.
22 Correctamente indica ARIANO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito cambiario en la Nueva Ley de Ttulos Valo-
res. En: Problemas del proceso civil. p. 403, que cuando la LTV habla de accin cambiaria (directa, de regreso o ulte-
rior regreso) o accin causal no hace alusin a un fenmeno procesal, sino, de forma convencional, al propio derecho
material. No vale, por lo tanto, equiparar accin cambiaria con proceso de ejecucin y accin causal con proceso
de conocimiento.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
298
El hecho que en los dos casos menciona-
dos el derecho material no determine que el
legislador procesal deba limitar la defensa
del ejecutado tal como, de hecho, lo hace
es un punto de enorme importancia: queda
sin justifcacin la limitacin de la cogni-
cin vertical en este aspecto. No obstante,
aqu alguien podra contra-argumentar lo
siguiente: que no es posible fexibilizar de
esa manera la defensa del ejecutado por-
que si las causales de contradiccin fuesen
demasiadas, el proceso de ejecucin perde-
ra todo sentido, convirtindose en uno de
conocimiento. Sin embargo, esa constata-
cin parte de la equivocada premisa de que
la defensa del ejecutado se debe enmarcar
en el proceso de ejecucin. En efecto, qu
ocurre si con el objetivo de construir un pro-
ceso de ejecucin donde realmente predo-
mine actividad ejecutiva, esa amplitud de
defensa estuviese fuer a del proceso? Ahora
hablamos de hiptesis diferentes: que el eje-
cutadosedefenda,peroquelohaga,desde
un aspecto procedimental, de forma sepa-
rada (mas conexa) a la ejecucin. Esto ser
analizado en el prximo tem, luego de dis-
currir sobre el sistema brasileo.
Tenemos, entonces, que:
i) Desde el punto de vista de la efectivi-
dad, el ejecutado no puede defenderse
ampliamente lo cual ya es un grav-
simo problema que vulnera la Consti-
tucin. La situacin es an peor porque
la legislacin de derecho material, que
distribuye y otorga posiciones jurdi-
cas de ventaja y desventaja, permite un
nmero mayor de defensas que la propia
legislacin procesal. De ello resulta que
esta ltima est construida a espaldas de
la primera, cuando en realidad debera
refejarla.
ii) Desde el punto de vista de la adecua-
cin, el uso de la tcnica procesal de la
limitacin de la cognicin vertical, en
lo que respecta a la imposibilidad de
que el juez tome en cuenta toda aque-
lla alegacin que no se encuadre en las
causales de contradiccin, se encuen-
tra plenamente injustifcada. La canti-
dad y complejidad de defensas que el
derecho material ofrece no se corres-
ponde con aquella limitacin. De igual
manera, el proceso de ejecucin no tiene
por naturaleza suprimir las defensas
del ejecutado, sino promover la rpida
satisfaccin del demandante, lo cual no
est lgicamente vinculado a perjudicar
la defensa que el ejecutado puede de-
sempear.Alfnal,siempredebeexistir
la posibilidad de que el ejecutado pueda
defenderse en un proceso de conoci-
miento posterior, esta vez con cogni-
cin completa. Existe, por lo tanto, una
deficiente estructuracin del proceso
peruano para tutelar al ejecutado.
iii) Desde el punto de vista de la tempesti-
vidad, la estrechez de la defensa no hace
ms que demandar al ejecutado mayor
tiempo y esfuerzo para demostrar que
tiene razn, debiendo recurrir, despus
de ejecutada la deuda, a un nuevo pro-
ceso de cognicin completa para obte-
ner algn tipo de tutela. Aunque nuestra
legislacin infraconstitucional mezqui-
namente no lo prevea, queda claro que
la jurisdiccin no puede conformarse
con ofrecer una respuesta con cognicin
sumaria (tcnica absolutamente nece-
saria, por cierto), sino tambin debe
dar una tutela con cognicin completa.
Y ello no es un resquicio histrico,
sino una autntica necesidad derivada
del derecho fundamental a la amplia
defensa.
2. Suspensin de la ejecucin
Ya vimos que el ejecutado, adems de dedu-
cir excepciones procesales y defensas pre-
vias, puede oponerse al mrito de la ejecu-
cin. Si lo hiciere, entonces debe encuadrar
su defensa en las hiptesis del artculo 690-D
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
299
del CPC, ya analizadas arriba. No obstante,
puede darse la hiptesis de que el ejecutado
no formule contradiccin o que se defenda
fuera de las causales de contradiccin. En esa
hiptesis, respectivamente, los artculos 690-
E, tercer prrafo
23
y 690-D, ltimo prrafo
24

determinan que la ejecucin proseguir. Tra-
bajemos aqu, por lo tanto, con la hiptesis
en que el ejecutado contradice alegando (y
tan solo alegando) una o varias de las causa-
les del artculo 690-D.
En ese caso, despus de que el juez se pronun-
cia declarando la infundabilidad de la con-
tradiccin (en palabras del CPC: poniendo
fn al proceso nico de ejecucin, a pesar
de no haberse dado un solo acto ejecutivo
hasta ese momento), el ejecutado apela y el
recurso necesariamente debe ser concedido
con efecto suspensivo (art. 691 del CPC).
As, basta que el ejecutado encuadre de cual-
quier manera su defensa en alguna causal de
contradiccin para que, luego de la apela-
cin contra la decisin que seguramente no
le dar la razn, la ejecucin sea paralizada.
De esta manera, ni siquiera un ttulo ejecu-
tivo perfectamente conformado es capaz,
por s solo, de generar una ejecucin inme-
diata: habr que esperar que la Sala Supe-
rior resuelva y, dado que el recurso de casa-
cin tambin tiene efecto suspensivo (algo
incomprensible bajo todo punto de vista), la
espera se alarga hasta que la Suprema decida
y el expediente baje. Para nadie es extrao de
que se trata de aos de espera, y todo gracias
a una contradiccin que a todas luces puede
infundada y hasta maliciosa.
Entonces, si en la hiptesis anterior era el
ejecutado la vctima y en buena medida
el ejecutante el gran benefciado, la grave
restriccin de la defensa del primero para
privilegiar al segundo llega a una fagrante
incoherenciacuando,afndecuentas,basta
cualquier contradiccin para paralizar la eje-
cucin. Tiene algn sentido desproteger al
ejecutado e, inmediatamente despus, perju-
dicar terriblemente al ejecutante? A quin
quiere realmente favorecer el Cdigo Pro-
cesal Civil? Difcil saberlo. La concepcin
del proceso de ejecucin, en este punto, est
viciada desde su origen.
Tenemos, entonces, que:
i) Desde el punto de vista de la efectivi-
dad, el derecho del ejecutante se ve trai-
cionado porque, de forma totalmente
injusta, solo se materializara despus
de aos de espera. Poco importa la for-
taleza de su ttulo ejecutivo: una con-
tradiccin del ejecutado que, nominal-
mente, encaje en una de las causales
permitidas, es sufciente para no cum-
plir con la prestacin que legtimamente
debe.
ii) Desde el punto de vista de la adecua-
cin, el efecto suspensivo, tal como est
regulado, esto es, impidiendo todo acto
ejecutivo apenas si el ejecutado encua-
drase su defensa en las causales de con-
tradiccin, se muestra como una tcnica
absolutamente perversa e inidnea para
satisfacer al ejecutante. Esa regla, as,
destruye el propio sentido del proceso
23 Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin. Aqu
es interesante constatar qu ocurrira si se deducen excepciones y/o defensas previas pero no se contradice. Ser que el
legislador pens en la hiptesis de una no manifestacin total del ejecutado? De cualquier manera, si una excepcin o una
defensapreviaestpendientedeserresuelta,siendoqueellapuededifcultarlapropiaviabilidaddelaejecucin,todo
parece indicar que el juez tendra que resolverlas mediante auto antes de ordenar llevar adelante la ejecucin. Tal auto
djese claro sera apelable con efecto suspensivo, ya que el artculo 691 otorga efecto suspensivo nicamente al auto
que resuelve la contradiccin.
24 La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable
sin efecto suspensivo.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
300
de ejecucin, colocndolo, en realidad,
en servicio de ejecutados maliciosos que
buscan dilatar el pago.
iii) Desde el punto de vista de la tempes-
tividad, queda claro que el tiempo de
espera entre la infundabilidad de la con-
tradiccin hasta el pronunciamiento de
la Corte Suprema es absolutamente irra-
zonable. Existe aqu una dilacin inde-
bida porque, si bien es verdad que en
algunas circunstancias la ejecucin debe
ser paralizada, ello no se condice con la
fortaleza que, en teora, tiene el ttulo
ejecutivo, lo cual hace que el derecho
all contenido deba ser satisfecho con la
mayor presteza posible.
IV. HACIA LA BSQUEDA DE UNA
SOLUCIN: AMPLIA DEFENSA
DEL EJECUTADO Y EXCEPCIO-
NALIDAD DE LA SUSPENSIN DE
LA EJECUCIN
Luego de analizar lo anterior y demostradas
las graves incoherencias de nuestro proceso
de ejecucin por ttulo extrajudicial, el cual
desprotege tanto al ejecutante como al ejecu-
tado, ha llegado el momento de esbozar una
solucin para ese grave problema. Tal como
severifcadelttulodeestetem,setratade
promover exactamente lo contrario a lo que
hoy se tiene en el Per: (i) defensa amplia
y no restringida del ejecutado (con algunas
particularidades que provienen de nuestro
derecho material) y (ii) excepcionalidad de
la suspensin de la ejecucin por oposicin
del ejecutado.
No obstante, esa solucin propuesta no con-
siste apenas en revertir las reglas. Es necesa-
rio algo ms complejo: se trata de hacer drsti-
casmodifcacionesenelprocesodeejecucin,
comenzando por darle una nueva dimensin
a la contradiccin (que, de una vez por todas,
debera llamarse oposicin a la ejecucin). Ello
est directamente vinculado al hecho de cons-
truir un proceso de ejecucin que realmente
sea de ejecucin, es decir, que est dirigido a
satisfacer un derecho previamente reconocido.
De lo contrario, la verdadera ejecucin solo
ser la fase ejecutiva del proceso de eje-
cucin, tal como lo tenemos ahora regulado.
Dado que la propuesta est claramente empa-
rentada al Derecho brasileo, antes considero
pertinente explicar esta regulacin en apreta-
das lneas y sin entrar en muchos detalles, para
pasar, acto seguido, a consubstanciar algunas
hiptesis para una eventual solucin.
1. El modelo brasileo: los embar-
gos execuo
En el Derecho positivo brasileo desde siem-
pre estuvo claro, que el proceso de ejecucin
era para satisfacer al ejecutante cuyo derecho
estaba reconocido en el ttulo
25
. Siempre en
el marco del proceso de ejecucin de ttulo
extrajudicial
26
, despus del planteamiento de
25 El CPC brasileo an vigente es de 1973 y en la parte de ejecucin sufri diversas reformas. En 1994, por ejemplo, se
modifcelartculo461yseintrodujoel461-A,consagrandotcnicasejecutivasabiertasparaqueeljuezseaelrespon-
sabledeadecuarelmedioejecutivoalcasoconcreto.Yaenel2005y2006semodifcelpropioprocesodeejecucin,y,
entreotrasmodifcaciones,seconsagrlafasedecumplimientodesentencia(quebrando,porlotanto,latradicindela
doctrina italiana plasmada en el CPC original, de separacin entre proceso de cognicin y proceso de ejecucin). Para un
estudio de estas ltimas reformas, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (org.) A nova execuo de ttulos extraju-
diciais; NEVES, Daniel Amorim Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato; LIMA FREIRE, Rodrigo da Cunha; MAZZEI,
Rodrigo. Reforma do CPC; NEVES, Daniel Amorim Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato; LIMA FREIRE, Rodrigo
da Cunha; MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC 2. De otro lado, en estos meses el proyecto de nuevo CPC est siendo
revisado por el Senado Federal despus de haber sido aprobado hace poco por la Cmara de Diputados. Se espera que sea
aprobadoafnalesdeesteao,conunavacatio legis de un ao. Por motivos de extensin del presente texto, el anlisis del
sistema brasileo ser respecto de la legislacin vigente.
26 Ampliamente, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio. Curso de processo civil. Vol. 3, 2 edicin, p. 445
ss. DIDIER J r., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro Da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito pro-
cessual civil. Vol. 5, p. 487 ss.; ASSIS, Araken de. Manual da execuo.13edicin,p.595ss.Especfcamentesobrelos
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
301
la ao executiva por medio de una petio
inicial (demanda),eljuez,califcandopositiva-
mente el ttulo y la demanda,
fja los honorarios de abo-
gado, emplaza al ejecutado
para que pague en tres das
tiles, indicando que si el
pago es realizado integral-
mente, el monto de los hono-
rarios a ser desembolsado
se reducir hasta la mitad
(antes de 2006, el deudor
poda escoger entre pagar o
indicar bienes para la penhora o embargo eje-
cutivo). Si no pagase el ntegro del valor, se
procede directamente a la penhora. La forma
tpica de defenderse contra la ejecucin se da
a travs de los embargos execuo (embar-
gos =defensa)
27
, que pueden ser presentados
en quince das tiles a partir de la citacin
28
.
He aqu el punto: los embar gos constitu-
yen una autntica demanda, que da inicio a
un nuevo proceso de conocimiento, solo que
incidental al proceso de ejecucin. De esa
manera, queda estructuralmente protegida la
naturaleza de la ejecucin: un proceso que se
dirige con exclusividad a la satisfaccin del
ejecutante
29
.
Dos puntos interesan aqu: (i) la amplitud de
la defensa del ejecutado (ahora embargante
odemandante en los embargos), y (ii) cmo
los embargos pueden suspender la ejecucin.
Sobre el punto (i), el artculo
745 es bastante claro, ya
que determina que el ejecu-
tado puede alegar: I - nuli-
dad de la ejecucin, por no
ser ejecutivo el ttulo pre-
sentado; II - embargo eje-
cutivo [penhora] incorrecto
o tasacin [avaliao] err-
nea; III - exceso de ejecu-
cin o acumulacin indebida de ejecucio-
nes; IV - retencin por mejorar necesarias
o tiles, en los casos de ttulo para entrega
de cosa cierta; V - cualquier mater ia que
le ser a lcito deducir como defensa en el
proceso de conocimiento (las cursivas son
nuestras).
Respecto del punto (ii), se verifcan cuatro
condiciones que deben concurrir para que
los embar gos puedan suspender la ejecu-
cin: (a) que el embar gante lo pida; (b) que
los fundamentos alegados tengan aparien-
cia de fundabilidad; (c) que exista un peligro
manifesto de dao grave, difcil o incierta
reparacin por causa de la continuacin de
la ejecucin
30
; y (d) que se ofrezca garanta o
depsito o que la penhora (para ese momento
embargos de execuo, cfr. CUNHA, Leonardo Carneiro da. As defesas do executado. En: SANTOS, Ernane Fidlis
dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY J R., Nelson y WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo civil - Estu-
dos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. p. 653 ss.; BASTOS, Antonio Adonias. A defesa do execu-
tado de acordo com os novos regimes da execuo. 2 edicin, p. 19 ss.; ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 13 edi-
cin, p. 1239 ss.
27 Muy propios de la tradicin lusitana y presentes en las Ordenanzas Manuelinas, Filipinas y Alfonsinas, tal como demues-
tra PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo XI, p. 3 ss.
28 Antes de 2006 era necesario, para la proposicin de los embar gos, la existencia de penhora o el ofrecimiento de depsito
ocaucin. Ntese que, como se ver luego en el texto, la existe de penhora sufciente,depsitoocaucinsernecesario
par a suspender la ejecucin mediante los embar gos.
29 Un punto muy importante que, en realidad, existen varios embar gos porque el ejecutado puede defenderse de diversas
maneras a lo largo del proceso de ejecucin. As, adems de los embar gos execuo (que seran los principales), estn
tambin los embar gos por retencin de mejoras, los embar gos contra el remate, la adjudicacin o la alienacin. Todos los
embar gos se discuten en procesos separados.
30 Bien indican MARINONI y ARENHART. Curso de processo civil. Vol. 3, 2 edicin, p. 461, que obviamente, este peligro
no se caracteriza tan solo por el hecho de que bienes del deudor podrn ser vendidos en el curso de la ejecucin o porque el
dinerodeldeudorpuedeserentregadoalacreedor.Sifuesesufcienteesteriesgo,toda ejecucin deber a ser par alizada
por los embar gos, ya que la ejecucin que continuase siempre conducir a a la pr ctica de estos actos expropiator ios
y satisfactivos. El peligro al que la ley alude es otro, distinto de las consecuencias natur ales de la ejecucin, aunque
pueda tener en ellas su origen.
Es necesario que se consagre
la amplitud de la defensa en la
oposicin del ejecutado, y que
esta sea incidental; es decir,
que procedimentalmente no
perjudique el trmite de la
ejecucin.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
302
ya efectivizada) abar que los bienes sufi-
cientes par a satisfacer la deuda ejecutada.
Inclusive, segn el artculo 739-A, prrafo
sexto, la suspensin de la ejecucin no obsta
para posteriores actos de penhora o tasa-
cin, siempre que garanticen la ejecucin sin
generar perjuicio al ejecutado
31
.
No obstante, la prctica jurisprudencial bra-
sileahizoquesurjaunafguraquepermita
al ejecutado atacar la ejecucin en el mismo
proceso de ejecucin: se trata de la as lla-
mada exceo de pr-executividade
32
Cul
era el problema? Que muchas veces era posi-
ble verifcar una manifesta injustica en la
prosecucin de la ejecucin que el juez deba
detectar pero no lo haca, siendo irrazona-
ble exigir tantos requisitos formales al eje-
cutado, a travs de los embargos, para que
pueda atacarla y, adems, una necesidad de
que el ejecutado pueda ejercitar su derecho
al contradictorio
33
. Haba, por lo tanto, un
problema de orden pblico que el juez deba
atender y que, por ello, no poda redundar en
perjuicio del ejecutado.
Hoy, a pesar de no haber previsin legislativa
expresa, la prctica brasilea acepta que el
ejecutado, de forma inmediata y sin tener que
hacer uso de los embargos, pueda: (i) plan-
tear cualquier tipo de objeo (o sea, defensa
procesal que lleva a la extincin del proceso
sin decisin sobre el mrito, entendido como
materia de orden pblico); (ii) plantear la
prescripcin y caducidad (defensas sobre el
mrito y no procesales, ambas declarables
de ofcio); y (iii) aquellas defensas materia-
les(hechosmodifcativos,extintivosoimpe-
ditivos del crdito ejecutado) que puedan ser
probadas sin dilacin probatoria (solo prueba
documental), o sea, que la prueba pueda ser
apreciable inmediatamente por el juez
34
. Asi-
mismo, esta defensa puede ser ofrecida en
cualquier momento, no debe versar sobre
materia ya resuelta y tambin puede suspen-
der la ejecucin, haciendo una analoga con
el artculo 475-M, que versa sobre la defensa
del ejecutado en el proceso de ejecucin de
ttulo judicial (impugnao o embargos do
executado, con tramitacin muy similar a la
de los embargos execuo) si los funda-
mentos de la defensa fuesen relevantes y la
prosecucin de la ejecucin cause al ejecu-
tado grave dao de difcil o incierta repara-
cin. Como puede verse, a diferencia de los
31 Ello no siempre fue as, ya que el artculo 739, prrafo 1 deca los embargos sern siempre recibidos con efecto suspen-
sivo. Cfr. ASSIS, Araken de y MALACHINI, Edson Ribas. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 10, p. 466 ss.
32 En el derecho brasileo, una exceo es una defensa procesal dilator ia y, por lo tanto, solo puede tener como consecuen-
cia dilatar el examen de la causa (v. gr., incompetencia relativa, impedimento del juez, sospecha del juez). Ellas no tienen
la posibilidad de extinguir el proceso. As, ellas no se corresponden con las excepciones procesales del CPC peruano. Ya
la contestao implica una defensa amplia y all se encuentran las llamadas objees, que son defensas procesales (y por
ellonodemrito)quetienenqueverconelordenpblicoporestarvinculadasaladefcienteformacindelprocesooala
irregularidad de su tramitacin (v. gr., presupuestos procesales, condiciones de la accin, nulidad del emplazamiento),
lo cual puede llegar a extinguir la causa sin resolucin sobre el mrito (ampliamente, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 2, 9 edicin, p. 135 ss.). Esta constatacin es importante porque
la exceo de pr-executividade no es una exceo sino una objeo (cfr. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 3, 2 edicin, p. 315; TALAMINI, Eduardo. A objeo na execuo (exceo
de pr-executividade). En SANTOS, Ernane Fidlis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY J R., Nelson y WAM-
BIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo civil - Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior.
p. 584 ss.). Las materias que el ejecutado podra presentar como exceo se ventilan por su tramitacin normal (inciden-
tal), como cualquier otro proceso, y la ejecucin, como es evidente, no podr resolverse sin que esas defensas dilatorias
sean resueltas.Asimismo,elsufjopretampocoescorrectoporque,enrealidad,sebuscaunano-ejecutividad. Cfr. BAR-
BOSA MOREIRA, J os Carlos. Exceo de pr-executividade: uma denominao infeliz. En: Temas de direito proces-
sual - stima srie, pp. 119-121.
33 Cfr. TALAMINI, Eduardo. A objeo na execuo (exceo de pr-executividade).... En: SANTOS, Ernane Fidlis
dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY J R., Nelson y WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo civil - Estu-
dos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. p. 576 ss.
34 Ibdem, pp. 316-316, 454. Vale la pena indicar que la doctrina brasilea se muestra favorable a la solucin dada por la
jurisprudencia.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
303
embargos execuo, para el ejercicio de la
llamada exceo de pr-executividade no se
exige plazo ni ofrecimiento de garanta. No
obstante y aqu lo importante: la suspen-
sin de la ejecucin sigue siendo una hipte-
sis excepcional.
3. Una propuesta para el Cdigo
Procesal Civil peruano
Tras describir rpidamente el sistema brasi-
leo, considero que ya se tienen las herra-
mientas suficientes para esbozar una pro-
puesta inicial, que no tiene el objetivo de ser
exhaustiva sino apenas un punto de partida
para contribuir a la tan ansiada y necesaria
reforma del proceso de ejecucin peruano.
Se trata, por lo tanto, de atizar el debate y de
ninguna manera la pretensin de darlo por
terminado.
De esta manera, en correspondencia con los
puntos analizados en el tem anterior, la expo-
sicin que sigue versar sobre los siguientes
tpicos: (i) necesidad de que proceso de eje-
cucin se reestructure para que se oriente a
satisfacer al ejecutante y conveniencia de
que la defensa del ejecutado sea en un pro-
ceso autnomo incidental al de ejecucin;
(ii) amplitud de dicha defensa; (iii) en qu
circunstancias es posible la suspensin de
la ejecucin; y (iv) si, a pesar de lo anterior,
an sera necesario permitir que el ejecutado
pueda defenderse, por causales muy espec-
fcas, en el propio proceso de ejecucin.A
medida que se vaya estudiando dichos pun-
tos,irproponiendounasolucinespecfca
para cada uno de ellos.
i) Este punto es de la ms alta importan-
cia y no es casualidad que sea abordado
en primer lugar: es absolutamente nece-
sario que nuestro proceso de ejecucin
realmente sea uno autntico, y no un
proceso de cognicin en cuya fase eje-
cutiva (?) nicamente sern dados los
actos que realmente se dirijan a la satis-
faccin del derecho del ejecutante. As,
tras la exposicin precedente queda
claro que una premisa para la armnica
conjugacin de los factores analizados
en este trabajo (defensa del ejecutado y
suspensin de la ejecucin) es, precisa-
mente, que el proceso de ejecucin sufra
una drstica alteracin. Ella es bastante
compleja e involucra una gran cantidad
de temas (ttulo de ejecucin en el pro-
cesodeejecucindegarantas,efcien-
cia del remate, regulacin del embargo
ejecutivo, etc.). No obstante, como se ha
sealado, la preocupacin aqu se limita
a los dos temas sometidos a anlisis.
ii) Quiz al estudioso peruano, tan acos-
tumbrado (y resignado) a que el ejecu-
tado tenga enormes restricciones para
defenderse, le sorprenda que en el dere-
cho brasileo pueda ser tan amplia la
defensa del ejecutado (demandante en
los embar gos). Pero, esto no es ninguna
extraeza para la doctrina brasilea,
bsicamente por dos razones: (1) dado
que se trata de una nueva demanda, el
ataque del ejecutado equivale en ampli-
tud a una contestacin en un proceso
de conocimiento
35
; (2) la Constitu-
cin Federal brasilea garantiza expre-
samente el derecho fundamental a la
amplia defensa (art. 5, LV). Los embar-
gos execuo, caractersticos por la
amplitud de la defensa del ejecutado,
demandante, conforman un proceso de
conocimiento incidental a la ejecucin
y est bien que as sea. De lo contrario,
el proceso de ejecucin dejara de serlo.
35 Se trata de la llamada embargabilidad e ampla, cfr. ASSIS, Araken de y MALACHINI, Edson Ribas. Comentariosao
Cdigo de Processo Civil. Vol. 10, p. 580.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
304
Considero, por lo tanto, que es necesa-
rio que se consagre la amplitud de la
defensa en la oposicin del ejecutado,
y que esta sea incidental; es decir, que
procedimentalmente no perjudique el
trmite de la ejecucin
36
.
Sin embargo, esa amplitud de la defensa
debe estar conforme al derecho mate-
rial. Tal como fue expuesto, la LTV no
permite que el deudor (ejecutado o no)
oponga el derecho de discutir las rela-
ciones personales contra el tenedor que
no es el acreedor de la relacin causal. O
sea,sielttuloyasetransfri,eldeudor
ve su defensa limitada a las causales del
artculo 19.1 y a aquellas defensas que
no encuadren en el trmino relaciones
personales (para lo cual, pienso, ser
necesario un ejercicio interpretativo).
Podemos cuestionar si eso est bien o
no, pero es lo que dice el derecho mate-
rial. Nada tiene que hacer all el legis-
lador procesal. Ya para casos como la
transaccin extrajudicial, no veo nin-
gn problema en que en la oposicin a
la ejecucin el ejecutado-demandante
pueda defenderse como si fuese la con-
testacin o reconvencin propia de un
proceso de conocimiento. Lo mismo
podra decirse sobre la prueba antici-
pada en caso, por ejemplo, de nulidad
de la citacin o fraude en el proceso de
absolucin de posiciones (art. 688, inc.
7 del CPC) o cuestionar alguna estipula-
cin del contrato de arrendamiento (art.
688, inc. 9 del CPC). Si la ley material
no limita la defensa, la ley procesal tam-
poco puede hacerlo.
iii) El tema de la suspensin de la ejecu-
cin es determinante. Aqu, me parece,
es posible seguir la solucin brasilea,
consagrando una autntica excepciona-
lidad de que los embar gos suspendan
laejecucin,sinqueellosignifqueque
se elimine la posibilidad de seguir prac-
ticando actos ejecutivos con el fin de
garantizar la deuda. Y es que esa excep-
cionalidad tiene pleno sentido si real-
mente se parte de la premisa de que el
derecho del ejecutante est contenido
en el ttulo que ofrece. Es el juez, cali-
fcando el ttulo ejecutivo, y el ejecu-
tado cuestionando la ejecucin, quienes
deben cuestionar dicha premisa.
iv) Finalmente, llegamos al tema ms espi-
noso de todos, que termina por darle
forma a este esbozo que aqu se quiere
delinear. Ntese que la llamada exceo
de pr-executividade brasilea, en su
bsqueda de tutelar mejor al ejecu-
tado, lleg a una solucin que de alguna
manera se asemeja a nuestra legislacin:
que el ejecutado pueda defenderse en el
mismo proceso de ejecucin.
Al respecto, para encuadrar ese discurso en
nuestro sistema, es preciso realizar algunas
consideraciones: siendo que en el Per se
diferencia contestacin de excepciones (aqu
poco importa si son dilatorias o no), pienso
que estas ltimas deben seguir siendo dedu-
cidas en el proceso de ejecucin. Se trata
de una defensa esencial a cualquier sujeto
que se encuentra en la parte pasiva de cual-
quier proceso. Por lo tanto, la posibilidad de
proponer objees que la doctrina brasilea
36 Vale la pena reconocer que el tema de la demanda incidental y la funcin del proceso de ejecucin ya haba sido entre-
visto por atenta doctrina nacional. En efecto, segn ARIANO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito cambiario en
la Nueva Ley de Ttulos Valores. En: Problemas del proceso civil. p. 406, nota 23, sobre la posibilidad de oponer hechos
impeditivos, modifcativos o extintivos (en sntesis: excepciones) en un proceso de ejecucin hay que tener en cuenta que
no teniendo el proceso de ejecucin como objeto una pretensin declarativa (de condena), los hechos impeditivos, modi-
fcativosyextintivospuedenseralegadosatravsdeloquenuestroCdigollamacontradiccin,queesunademanda
incidental, por lo cual, no se produce esa suerte de expansin de la questio facti a que s da lugar la proposicin de excep-
ciones (sustanciales) en el proceso declarativo.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
305
debati arduamente, no es algo que deba ser
de nuestra preocupacin.
El tema radica en lo siguiente: es correcto
que el ejecutado pueda tener un margen de
defensa material en el marco del proceso de
ejecucin?Ydeserafrmativaesarespuesta,
qu tipo de defensa podra ser? En mi opi-
nin, en primer lugar, me parece bastante
razonable que el ejecutado pueda defenderse
tambin en el proceso de ejecucin (podra
llamrsele, inclusive, impugnacin a la eje-
cucin, para diferenciarla de la oposicin a
la ejecucin). No toda defensa puede remi-
tirse al proceso de oposicin a la ejecucin
dado que, en primer lugar, no hay proceso sin
contradictorio, entendido este como derecho
deinfuenciarenladecisindeljuez(acep-
cin fuerte)
37
. Si tcnicamente la oposicin
a la ejecucin es un proceso diferente al de
ejecucin, el ejecutado debe tener participa-
cin en este. En segundo lugar, debido a las
formalidades que presupone la oposicin a la
ejecucin, resulta ser poco prctico el hecho
de que el ejecutado no pueda participar en el
proceso de ejecucin cuestionando, desde el
inicio, su viabilidad.
Al respecto, pienso que esta impugnacin a
la ejecucin debe consistir en lo siguiente:
(i) desde un aspecto procedimental, se debe
presentar como un pedido simple, el cual
dar inicio a la formacin de un incidente,
con rplica del ejecutante, sin que haya
audiencia, decisin del juez y apelacin, en
donde es posible suspender la ejecucin muy
excepcionalmente, atendiendo a los funda-
mentos de la impugnacin, sin necesidad de
caucin; (ii) desde un aspecto material, la
defensa: (ii.a) puede ser cuestionando la vali-
dez de la relacin procesal que no se encua-
dre en las excepciones procesales (art. 427,
CPC); y (ii.b) puede consistir en cualquier
hecho modifcativo, impeditivo o extintivo
de la obligacin (aqu entran, por lo tanto, las
causales 1 y 3 del art. 690-D, CPC) demos-
trables nicamente mediante pr ueba docu-
mental; y (ii.c) cualquier alegacin cuestio-
nando la formalidad del ttulo que implique
nicamente prueba documental.
Se parte de la premisa que la actividad pro-
batoria (v. gr., declaracin de parte o peri-
cia), adems de ser ajena a la ejecucin, la
retardara en demasa. De ah que cualquiera
de las tres defensas mencionadas que requie-
ran prueba de otro tipo, que no sea documen-
tal deber ser canalizada mediante oposicin
a la ejecucin y no mediante impugnacin
a la ejecucin. He ah la imposibilidad de
dilacin probator ia del modelo brasileo y,
tambin, en lo que respecta al aspecto pro-
cedimental, el hecho de no necesitarse de
audiencia en el incidente de impugnacin a
la ejecucin.
Finalmente, ntese que se emplea de manera
diferente la tcnica de limitacin a la cogni-
cin vertical del juez. Ella an sigue exis-
tiendo y, adems, se le suma la tcnica del
contr adictor io eventual, en donde se pos-
terga el contradictorio para un proceso dife-
rente. Lo que se trata aqu es dar todas las
oportunidades para que el ejecutado se
defenda sin que ello importe en un grave
sacrifcio de la efectividad del proceso de
ejecucin a que el ejecutante tiene derecho.
CONCLUSIONES
Llegando al final del trabajo, se busc
demostrar que, de un lado, la restriccin de
la defensa del ejecutado debido a la estrechez
de las causales de contradiccin y, de otro,
la absoluta suspensin de la ejecucin tan
solo por encuadrar la contradiccin en una
37 Cfr. CAVANI, Renzo. Combatiendo las nulidades-sorpresa: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva
de la nulidad procesal. En: Gaceta Constitucional. Gaceta J urdica, Lima, p. 288 ss., y la bibliografa all citada.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
306
de las causales permitidas, vulneran el dere-
cho fundamental a la tutela efectiva, ade-
cuada y tempestiva tanto del ejecutado como
del ejecutado, respectivamente. Ello redunda
en una gr avsima incoherencia de nuestro
proceso de ejecucin por ttulo extrajudicial,
dadoque,alfnal,sedesprotegeaambaspar-
tes de la ejecucin.
Por ello, en gran medida con base en el dere-
cho brasileo, aqu se intent ofrecer una
solucin en donde el derecho a la tutela efec-
tiva, adecuada y tempestiva del ejecutado
y del ejecutante estn armnicamente con-
jugados. De ah que, tras exponer en deta-
lle las propuestas, sea posible concluir lo
siguiente: (i) hay efectividad porque el pro-
ceso de ejecucin queda diseado como
una herramienta que claramente se orienta
a la satisfaccin del derecho del ejecutante,
permitiendo la defensa del ejecutado en la
medida que no entorpezca gravemente la
ejecucin; (ii) hay adecuacin porque se
emplean tcnicas procesales que guardan
correspondencia con el fn deseado (protec-
cin del ejecutado y del ejecutante), tales
como la limitacin de la cognicin vertical,
limitacin a la prueba documental, contra-
dictorio eventual, la caucin para suspen-
der la ejecucin una vez planteada la opo-
sicin y, tambin, la propia estructuracin
de la oposicin a la ejecucin como proceso
autnomo y la impugnacin a la ejecucin
como incidente; (iii) hay tempestividad por-
que se eliminan dilaciones indebidas que
puedan existir para la satisfaccin del eje-
cutante y se toma en cuenta la posicin jur-
dica del ejecutado frente a la carga de sopor-
tar la ejecucin.
BIBLIOGRAFA
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto.
Do formalismo no processo civil - Proposta
de um formalismo-valorativo [1997]. 4 edi-
cin, revisada, actualizada y aumentada,
Saraiva, So Paulo, 2010.
(org.). A nova execuo de ttulos extrajudi-
ciais - Comentrios Lei n. 11.382, de 6 de
dezembro de 2006. Forense, Rio de J aneiro,
2007.
Teoria e prtica da tutela jurisdicional.
Forense, Ro de J aneiro, 2008.
El derecho fundamental a la tutela jurisdic-
cional efectiva desde la perspectiva de los
derechos fundamentales. En: Revista Jur-
dica del Per. N 96, Normas Legales, Lima,
febrero 2009.
ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin.
Rhodas, Lima, 1996.
La tutela jurisdiccional del crdito cam-
biario en la Nueva Ley de Ttulos Valores.
En: Problemas del proceso civil. J urista,
Lima, 2003.
Consideraciones sobre el ttulo ejecutivo, la
contradiccin y la plus peticin. In: Proble-
mas del proceso civil. J urista, Lima, 2003.
ASSIS, Araken de. Manual da execuo
[1987]. 13 edicin, revisada, actualizada y
ampliada, Revista dos Tribunais, So Paulo,
2010.
ASSIS, Araken de y MALACHINI, Edson
Ribas. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Volume 10. Do processo de execuo,
arts. 736-795. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2001.
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de
processo civil. Vol. 2. Execuo obrigacio-
nal, execuo real, aes mandamentais
[1990]. 5 edicin, revista. Revista dos Tri-
bunais, So Paulo, 2002.
Jurisdio e execuo na tradio romano-
cannica. 2 edicin, revisada, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1997.
Processo e ideologia. O paradigma racio-
nalista. 2 edicin, Forense, Ro de J aneiro,
2004.
PROCESAL CIVIL
|
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
307
BASTOS, Antonio Adonias. A defesa do exe-
cutado de acordo com os novos regimes da
execuo. 2 edicin, revisada y ampliada,
J us Podivm, Salvador, 2009.
BARBOSA MOREIRA, J os Carlos. Ten-
dncias na execuo de sentenas e ordens
judiciais. En: Temas de direito processual -
quarta srie. Saraiva, Sao Paulo, 1989.
Exceo de pr-executividade: uma deno-
minao infeliz. En: Temas de direito pro-
cessual. Stima srie. Saraiva, So Paulo,
2001.
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Dire-
ito constitucional. 6 edicin, revisada,
Livraria Almedina, Coimbra, 1993.
CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del
processo civile italiano [1941]. 5 edicin,
enmendada y actualizada, volume primo,
Societ Editrice del Foro Italiano, Roma,
1956.
Diritto e processo. Morano, Npoles, 1958.
CAVANI, Renzo. Combatiendo las nuli-
dades-sorpresa: el derecho fundamental del
contradictorio en la perspectiva de la nulidad
procesal. En: Gaceta Constitucional. N 58,
Gaceta jurdica, Lima, octubre 2012.
Qu es la tutela inhibitoria? - Entendiendo
el proceso civil desde la tutela de los dere-
chos. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.
N 8, Gaceta J urdica, Lima, febrero 2014.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto
processuale civile [1906]. 3 edicin, J ovene,
Npoles, 1923.
Instituies de direito processual civil. Vol. I,
trad. da 2 edicin italiana por J . Guimares
Menegale, notas por Enrico TullioLiebman,
Introduo de Alfredo Buzaid, 3 edicin,
Saraiva, So Paulo, 1969.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRI-
NOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo
[1974]. 27 edicin, Malheiros, So Paulo,
2012.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. As defe-
sas do executado. En: Santos, Ernane Fid-
lis dos; Wambier, Luiz Rodrigues; Nery J r.,
Nelson y Wambier, Teresa Arruda Alvim
(coord.). Execuo civil - Estudos em home-
nagem ao Professor Humberto Theodoro
Jnior. Revista dos Tribunais, So Paulo,
2007.
DENTI, Vittorio. Lesecuzione forzata in
forma specifca. Giuffr, Miln, 1953.
DIDIER J r., Fredie; CUNHA, Leonardo Car-
neiro; BRAGA, Paula Sarno y OLIVEIRA,
Rafael. Curso de direito processual civil.
Vol. 5, 2 edicin, J us Podivm, Salvador,
2010.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instru-
mentalidade do processo [1987]. 12 edicin,
Malheiros, So Paulo, 2005.
Instituies de direito processual civil. Vol.
IV. Execuo forada. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2004.
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forada
- Controle de admissibilidade. 2 edicin,
revisada y actualizada, Revista dos Tribu-
nais, So Paulo, 1998.
Execuo indireta. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1998.
Direitos fundamentais e a proteo do cre-
dor na execuo civil. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2003.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do exe-
cutado (oposies de mrito no processo de
execuo)[1936]. Trad. de la 2 edicin, ita-
liana de J . Guimares Menegale. Saraiva,
So Paulo, 1952.
Processo de execuo (com notas de atuali-
zao do Prof. Joaquim Munhoz de Mello).
5 edicin, Saraiva, So Paulo, 1986.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
|
N 12

JUNIO 2014
308
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embar-
gos execuo. Saraiva, So Paulo, 1996.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibi-
tria (individual e coletiva) [1998]. 4 edi-
cin, revisada, actualizada y ampliada.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006.
Curso de processo civil. Vol. 2 - Processo de
conhecimento [2001]. 9 edicin, revisada y
actualizada, 2 tiraje, Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2011.
Tcnica processual e tutela dos direitos.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 2004.
Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral
do processo [2006]. 5 edicin, revisada y
actualizada. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme y AREN-
HART, Srgio Cruz. Curso de processo
civil. Vol. 3 -Execuo. 2 edicin, revisada
y actualizada. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2008.
MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a
formao do Cdigo Buzaid. En: Revista de
processo. N 183, Revista dos Tribunais, So
Paulo, mayo 2010.
Antecipao da tutela - Da tutela cautelar
tcnica antecipatria. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2013.
Anticipacin de tutela - De la tutela caute-
lar a la tcnica anticipatoria. Trad. Renzo
Cavani, Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires,
2013.
Latuteladelosderechoscomofndelpro-
ceso civil. Trad. Renzo Cavani. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. N 9, Gaceta J urdica,
Lima, marzo 2014.
MONROY GLVEZ, J uan. Introduccin al
proceso civil. Tomo I, Temis, Bogot-Lima,
1996.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo;
RAMOS, Glauco Gumerato; LIMA FREIRE,
Rodrigo da Cunha; MAZZEI, Rodrigo.
Reforma do CPC - Leis 11-187/2005,
11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006
e 11.280/2006. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2006.
Reforma do CPC 2 - Leis 11.382/2006 e
11.341/2004. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2007.
PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Tomo XI - (arts.
736-795). Forense, Ro de J aneiro, 1976.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
direito constitucional. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2012.
TALAMINI, Eduardo. A objeo na exe-
cuo (exceo de pr-executividade) e as
leis de reforma do Cdigo de Processo Civil.
En: Santos, Ernane Fidlis dos; Wambier,
Luiz Rodrigues; Nery J r., Nelson y Wambier,
Teresa Arruda Alvim (coord.). Execuo
civil - Estudos em homenagem ao Professor
Humberto Theodoro Jnior. Revista dos Tri-
bunais, So Paulo, 2007.
TARELLO, Giovanni. La riforma proces-
suale in Italia nel primo quarto del secolo
- Per uno studio della genesi dottrinale e
ideologica del vigente codice di procedura
civile. En: Dottrine del processo civile -
Studi storici sulla formazione del diritto pro-
cessuale civile (al cuidado de R. Guastini y
G. Rebuffa). Il Mulino, Boloa, 1989.