LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN EL

ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO

1. IDEAS PRELIMINARES.

Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo
acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se
mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código
Procesal Civil, y a la regulación expresa o tácita que encontramos de las medidas
innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas)
en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte
de la doctrina y los tribunales. Se analizará mediante un detallado análisis legislativo
nacional y cualquier conclusión acerca del mismo, no puede dejar de complementarse
con una somera, pero precisa apreciación del empleo que los mencionados institutos
cautelares reciben en las principales normas.

2. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR:

CARACTERÍSTICAS Y CONCEPTOS TENTATIVOS.

En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades

que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también ellas pueden ser
identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas

en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva.
Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación
comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente, la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento
Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveerá
a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo,
excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una
medida sin previa audiencia de la parte demandada
Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los presupuestos
para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de sus objetivos.
Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando por analizar las
nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas innovativas y de no
innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su identificación como categorías
procesales.

Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con

las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la
misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal. Frente
a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba precisamente en
la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello, resulta necesario
recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relación material
procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen así las medidas
innovativas.

3. LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN

LOS CÓDIGOS Y LEYES PERUANAS.

Presentamos la regulación que las medidas cautelares innovativas y de no innovar

reciben en el Código Procesal Civil y en algunas de las principales normas especiales
del ordenamiento legal peruano.:

3.1 En el Código Procesal Civil

Como norma procesal marco, dentro de su Título IV regulador del “Proceso Cautelar”
contiene un Capítulo II (“Medidas Cautelares Específicas”), que contempla tanto a las
medidas innovativas como a las de no innovar.

3.1.1 Marco general.

Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas
y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que
se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
 Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte de aplicable otra
prevista en la ley
3.1.2 Supuestos específicos de medidas innovativas y el caso del libro “La
Señito”.
Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el
Código Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos
supuestos fácticos en los cuales el legislador consideró la mayor idoneidad
de la medida innovativa. Ellos son los casos de interdicción, del llamado
“peligro de obra nueva o daño temido”, del abuso de derecho y de los
derechos a la intimidad, la imagen y a la voz. Una somera reflexión sobre los
casos normados, nos lleva a la conclusión de que, en efecto, la medida
innovativa –tal como aparece regulada en el artículo 682- sería la modalidad
más conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga una
demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la
lectura de los artículos citados, se observan algunas cosas más. En el caso de
la interdicción, el Código Procesal Civil (artículo 683) señala que el Juez
puede dictar “(…) la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada.” En realidad, lo que la norma contempla es ante todo
un supuesto cautelar genérico.
3.2 En la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
Normalmente, y dada la jerarquía constitucional de los derechos protegidos por
el proceso de amparo, deberíamos estudiar en segundo lugar la aplicación de las
medidas innovativas y de no innovar en dicho proceso constitucional. Pese a
ello, el análisis antelado del tema en el Proceso contencioso-administrativo, se
justifica por la forma contradictoria en que ambas medidas son tratadas en dicho
proceso, frente a la regulación que ellas reciben en el Código Procesal Civil. La
Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo vigente
desde el 15 de enero del 2002, señala que las medidas de innovar y de no
innovar son “especialmente procedentes” (artículo 37), es decir, les otorga un
lugar preferente, a diferencia de lo indicado en el citado código, según el cual
ambas son excepcionales. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que
 tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-
administrativo, debiéndose más bien considerarse como generalidad.
3.3 En el Proceso Constitucional de Amparo
El tema cautelar objeto de éste trabajo, también está presente entre las normas
reguladoras de la jurisdicción constitucional. Así, refiriéndonos en concreto al
proceso de amparo, podemos estudiar la regulación comprendida en la Ley Nº
23506, vigente por más de 20 años, y en el Código Procesal Constitucional,
nueva norma especial de dicha jurisdicción.
3.3.1 En la Ley N° 23506.
La Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, publicada el 08 de
diciembre de 1982, reguló desde un principio en su artículo 31 el instituto de
la medida cautelar en el proceso de amparo. El texto de dicha norma, luego
de sucesivas modificaciones (Leyes Nº 25011 y Nº 25398 y Decreto Ley Nº
25433), quedó redactado de la siguiente manera: "Artículo 31.- A solicitud
de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la
inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por
cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la suspensión del
acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el
término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada,
con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta
el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo
responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la Corte será
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el
plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de
suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo
mismo de la acción de amparo". Parece ser que en la doctrina existió por
algún tiempo debate acerca del carácter de la institución regulada en el
citado numeral, discutiéndose sobre si se trataba de una mera suspensión o
de una medida cautelar. Al respecto, no bastando para determinar la
naturaleza de una institución recurrir al nombre con el que cuenta sino a sus
caracteres fundamentales, podemos afirmar que la suspensión indicada era
una medida cautelar, y como tal le eran aplicables los lineamientos propios
del derecho procesal, compatibles con su naturaleza urgente y sumaria de
remedio constitucional.
3.3.2 En el Código Procesal Constitucional.
4, cuya vigencia fue pospuesta hasta el 31 de noviembre del mismo año,
conforme a su segunda disposición derogatoria y transitoria, establece en su
“Artículo 15.- Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del
acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento.
Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y
que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensión
Durante el debate del Código Procesal Constitucional en el Parlamento,
realizado el día jueves 06 de mayo de 2004, fueron cinco los congresistas
que tocaron el tema cautelar. Si bien todos ellos comentaron el texto del que
sería luego el artículo 15, no evaluaron la parte trascrita de la disposición,
concentrándose en otros aspectos de ella. A diferencia del artículo 31 de la
Ley Nº 23506, la norma en comentario extiende expresamente sus alcances a
otros procesos constitucionales distintos al amparo (de hábeas data y de
cumplimiento). Otra diferencia, es que ella no se refiere a la amenaza de
derechos constitucionales, pese a lo cual la consideramos tácitamente
incluida en virtud del artículo 1 del código, según el cual constituye finalidad
de los mencionados procesos la reposición de las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación
3.4 En la Ley General de Sociedades.
3.4.1 Ejercicio de los derechos de accionista
La Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, establece en su artículo 91 que:
“Artículo 91.- La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca
como tal en la matrícula de acciones. Cuando se litigue la propiedad de acciones
se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca
registrado en la sociedad como propietario de ella, salvo mandato judicial en
contrario.” Dentro del Derecho societario, la acción tiene un triple concepto
complementario: parte alícuota del capital social, conjunto de derechos y
obligaciones conferidos a un titular y certificado o instrumento que los
representa. La persona que ha adquirido válidamente la condición jurídica de
socio se denomina accionista
3.4.2 Suspensión de un acuerdo de junta general de accionistas impugnado
judicialmente.

La suspensión de acuerdos impugnados es una medida cautelar específica prevista por el

legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al
estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frustración de los derechos de quienes
impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar. En el texto del
artículo 145 de la Ley General de Sociedades podemos encontrar una medida cautelar
de no innovar a ser aplicada en el proceso de impugnación de acuerdos adoptados en
junta general de accionistas. Ello es así no sólo porque la norma habla de “suspensión”
del acuerdo, sino porque la paralización de los efectos de éste sería la mejor manera de
tutelar la pretensión impugnatoria; de lo contrario, a la fecha de expedición de la
sentencia podrían haberse consumado los presuntos alcances ilegales o anti estatutarios
del acuerdo cuestionado.

3.5 En el Código de los Niños y Adolescentes.

La Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes, al regular los aspectos
procesales de las materias de contenido civil, propone dos normas referidas al
instituto cautelar en las materias de contenido civil. La primera de tales normas
es el artículo 176, cuyo texto señala: “Artículo 176.- Medidas cautelares. - Las
medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen por lo dispuesto
en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta del Libro
Primero del Código Procesal Civil.
3.6 En la Ley Procesal del Trabajo.
La Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, considera entre sus “procesos
especiales” (sumarísimo, de ejecución, etc.), a las medidas cautelares, dedicando
seis artículos a su regulación. La primera norma relevante para nuestro análisis
está contenida en el artículo 96: “Artículo 96.- Oportunidad y Finalidad. - Todo
Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Son procedentes
en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley.

4. UNA APROXIMACIÓN A LA LEGISLACIÓN COMPARADA

4.1 en España
 La Ley 01/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, otorga a la temática
cautelar un lugar muy especial. Así, su artículo 5 incluye a la “adopción de
medidas cautelares” entre las clases de tutela jurisdiccional. Dicha ley regula en
su artículo 727 las medidas cautelares específicas, contemplando en su numeral
7 “La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse
temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de
interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose
a cabo.” Por otro lado, el mismo artículo en su numeral 11, señala que podrán
otorgarse “Aquellas otras medidas que prevean las leyes o que se estimen
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial”, supuesto cautelar
este último con claros alcances genéricos.

5. IDEAS FINALES.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre sí a
las medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de
instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobre todo en su
finalidad, cual es la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad
inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento
procesal en general, empeño en el cual concurren con las demás instituciones del
derecho procesal. Todas las medidas cautelares, además de la finalidad descrita,
tienen también un mismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de sus solicitantes, al cual el órgano judicial tiene la obligación
constitucional de responder. Dicha respuesta es posible gracias a determinados
principios procesales, que dan forma a un poder genérico de cautela procesal del
cual disponen los jueces. Dicho poder, en último término, es reconocido en la
legislación nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas mediante la
regulación de la denominada “medida cautelar genérica