LA DISCIPLINA MILITAR CASTRENSE Y SUS FUNDAMENTOS EN LA JUSTICIA

MILITAR PERUANA

1
 INTRODUCCION

La Constitucin nacional vigente incorpora un conjunto de clusulas que es del caso

tener presente para desentraar la naturaleza de la justicia militar peruana. Estas
clusulas, en determinada medida, repiten anteriores textos constitucionales1respecto
de la posibilidad de instituir tribunales militares y, hasta cierto punto, los modifican
sensiblemente en cuanto a su mbito de conocimiento.

La Constitucin de 1843 es la primera que contiene una referencia expresa a la

jurisdiccin militar. El art. 110, como no poda dejar de hacerlo, califica a los tribunales
militares como especiales. Dice la norma: Habr un Consejo Supremo de la Guerra,
compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales
especiales para el comercio y la minera. La Ley determinar los lugares donde deban
establecerse estos tribunales especiales, el nmero de sus Vocales, y sus respectivas
atribuciones.

Las Constituciones siguientes, de 1839, 1856 y 1860, no hacen referencia concreta a la

justicia castrense, pese a lo cual funcion fluidamente. Una muestra de ello son: primero,
las numerosas leyes de reforma de la legislacin militar heredada de la Colonia
expedidas durante los primeros aos de la independencia nacional2; segundo, la Ley de
14 de enero de 1865 que aprob el Cdigo Militar, pero que no entr en vigor por la
revolucin que hubo entonces, segn da cuenta el Diccionario de la Legislacin Peruana
de Garca Caldern; y, tercero: la aprobacin del primer Cdigo de Justicia Militar que
entr en vigencia mediante la Ley de 20 de diciembre de 1898.

1
GARCA BELANDE (1993, p. 5) destaca que el Per ha tenido once constituciones anteriores a la
vigente, sin perjuicio de ms de treinta documentos con vocacin constitucional. La jurisdiccin militar
surgi con el nacimiento del ejrcito permanente y ha sido, desde sus orgenes, una jurisdiccin especial,
de ah su referencia en las Constituciones republicanas y las leyes que la organizaban desde la
independencia nacional.
2
As tenemos, por ejemplo, (1) la Ley de 27 de diciembre de 1821 que crea una Comisin Militar,
compuesta de un presidente, cuatro vocales, seis fiscales y cuatro defensores, para conocer privativamente
de todas las causas sobre robos, rateras, violencias y rias que hubiese dentro de la capital, sean los
delincuentes militares o paisanos, las que se seguirn conforme al reglamento que establece la forma del
proceso verbal; (2) el Decreto de 27 de Mayo de 1826, que atribuye a un Consejo Militar Permanente el
conocimiento de las causas de delitos comunes y del servicio de todo individuo militar, excepcionndose a
los que tienen juzgado particular por pertenecer a cuerpos privilegiados; (3) el Decreto de 13 de marzo de
1834, que encarga a la jurisdiccin castrense el conocimiento de los crmenes de tumulto, sedicin y
traicin, bajo el procedimiento del juicio verbal; (4) ampliado por el Decreto de 7 de septiembre de 1836,
a los delitos de robo y asesinato que se cometieren en los caminos o dentro de la ciudad; y, (5) la Ley de 2
noviembre de 1839, que dispone que la Corte Suprema conocer de los recursos de nulidad que se
interpongan en las causas del fuero militar, asocindose a ella dos militares de la clase de general.
2
En el siglo XX se reanuda la referencia expresa a la justicia militar. La Constitucin de
1920, modificada por la Ley N 5862, de 22 de septiembre de 1927, en su artculo 156,
prescribe: La justicia militar no podr por ningn motivo extender su jurisdiccin sobre
personas que no estn en el servicio del Ejercito o Fuerzas de Polica, a no ser en caso
de guerra nacional. Sobre esa base el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal
de ese ao, en su art. 31, sancion que estn excluidos de la jurisdiccin penal
ordinaria: ...los delitos puntualizados en el Cdigo de Justicia Militar cuando son
cometidos por militares; esto es, limit la jurisdiccin castrense a los militares y a los
delitos tipificados en el Cdigo de la materia, lnea conceptual que, de uno u otro modo,
se proyectara a las ltimas Constituciones.

3
 1. La especialidad del Derecho Militar.

Un argumento en favor de la existencia de la Jurisdiccin Militar es el de la especialidad

del derecho militar, fundamentalmente de las ramas relacionadas con el derecho penal
militar y el disciplinario militar, aunque haya quien reconoce ms ramas propias e
independientes. La especialidad de la jurisdiccin militar se entiende como una
derivacin y exigencia tcnica de la propia especialidad y autonoma del Derecho Penal
Militar y del Derecho Disciplinario Militar. El Derecho Penal Militar se reconoce como el
ms importante de los Derechos Penales especiales, sustentado y orientado por un
cuadro de valores propios, desenvuelto en una tipologa delictiva distinta de la del
Derecho Penal comn3.

Frente a tal postura, cabe adoptar una posicin crtica, en tanto en cuanto el derecho
penal militar no configura una rama cientfica autnoma ni independiente del ordenamiento
penal, as como tampoco cuenta con principios jurdicos peculiares o propios4. Como un
derecho pblico general, el derecho penal se adecua al mbito castrense, como ocurre
cierto que en menor proporcin por ejemplo cuando el ttulo XVIII del Cdigo Penal
peruano de 1991, protege a la administracin pblica castigando penalmente ciertas
conductas que pueden cometerse en su entorno o por sus funcionarios. Los
funcionarios de la administracin pblica podran reivindicar entonces igualmente su
derecho a un tratamiento penal por caminos autnomos5.

La codificacin penal militar como sucede con las normas que van incorporndose a la
parte especial del Cdigo Penal o las leyes penales especiales, responde a la legtima
necesidad de la sociedad de sancionar a nivel criminal un ncleo ms o menos extenso
de comportamientos. Decir que existe un derecho penal militar es tanto como decir que
existe un derecho penal que protege bienes jurdicos castrenses, que no precisa de
reglas o principios jurdicos sustancialmente diversos a los previstos en el ordenamiento
general. La escisin del Derecho penal comn y especial es de tipo formal, en la mayora
de los casos hay un origen histrico y no cuenta en su abono con argumentos tcnicos

3
Vase RODRGUEZ VILLASANTE, p.1264-5, quien admite que puede construirse un Derecho
administrativo militar partiendo de las especialidades de la Administracin Militar, un Derecho internacional
militar particularmente dedicado al estudio del Derecho de la guerra y las relaciones entre Fuerzas Armadas de
diversos pases, un Derecho social militar reconocido en sus especialidades por el propio Estatuto de los
Trabajadores, finalmente un Derecho procesal militar y un Derecho penal militar que constituyen el bloque
ms armonioso y codificado de todo el Derecho militar y donde se siente ms su especialidad.
4
As HIGUERA GUIMER, p. 35.
5
Cfr. MESSINA, R., 1985, p.3-4

4
decisivos. En suma, que se encuentre fuera del Cdigo Penal comn no quiere decir que
sea independiente de los principios establecidos por el propio cdigo penal6.

Detrs de aqullos que defienden enrgicamente la existencia de un derecho penal militar

autnomo7 o independiente, puede intentar ocultarse la concepcin de un derecho
privilegiado con base en la situacin estamentaria de los militares8 o en la autosuficiencia
de las Fuerzas Armadas9; y, en el caso extremo que ello suceda o, siendo menos radical,
aunque exista una normativa especial, en ningn caso ello es razn suficiente para
mantener tribunales compuestos exclusivamente por militares dependientes del Poder
Ejecutivo y en su mayora legos en derecho.

6
En ese sentido RODRGUEZ DEVESA, 1994, p. 33-35.
7
Como defiende SNCHEZ DEL RO Y SIERRA, p. XVI.
8
En esta lnea de pensamiento MOZO SEOANE, p. 628 y ESCRIBANO TESTAUT, p. 60.
9
La dedicacin permanente que supuestamente otorga esa especial sensibilidad, hace referencia a una
sensibilidad para la realidad castrense pero no significa una especializacin en el plano del dominio
cientfico, que para el autor es obvio que la misma est al alcance de cualquier jurista de formacin
universal. JIMNES VILLAREJO, p. 13.

5
 2. La necesidad de Jueces Militares en un entorno militar

En estrecha relacin con el argumento anterior, se postula apelando siempre a la

existencia de un derecho especial a la necesaria especializacin de los agentes
aplicadores, que deben contar con una cierta sensibilidad para la singularidad castrense,
adquirida ms fcilmente con una dedicacin permanente que con una ocasional
atencin. Se defiende, pues, la condicin militar de los miembros de los tribunales
castrenses que se fundamenta por un lado, en la especial formacin de los jueces
militares que renen un conocimiento militar y tcnico; y, por otro, en la necesaria
capacidad especial para el anlisis crtico del caso y para ponerlo al alcance de la
norma10

Otro argumento, no de carcter esencial como el anterior, consiste en la aplicacin del

principio de Juez natural scabini, que radica en la proximidad entre el Tribunal y el
enjuiciado. El juez militar, en tanto compaero del justiciable, conoce del entorno o
circunstancias sociolgicas en que ocurrieron hechos y actuaron las personas11, siendo
capaz de sustituir en el juicio a los tcnicos en Derecho.

La posicin expuesta provoca algunas objeciones. Como primer punto es necesario

advertir que esa capacidad especial que se intenta reconocer en el juez militar no
proviene de su condicin de militar sino de la preparacin especializada y del
conocimiento cientfico que le ha sido impartido. Una mayor atencin merece la
expresin especial sensibilidad, cuya ambigedad resulta preocupante cuando se
relaciona con la independencia de los juicios. Dependiendo el modo en que se entienda
pueda resultar compatible o no con el ideal racional de la independencia judicial. As
pues, uno de sus sentidos es claramente incompatible con el ideal de independencia,
dado que por especial sensibilidad entiende espritu militar, honor del ejrcito,
identidad con las fuerzas armadas etc., todo ello alude a entidades vaporosas e
incompatibles con la racionalidad, detrs de las cuales puede intentar ocultarse la
verdad de los hechos y justificar as el incumplimiento de las normas. Un sentido
perfectamente compatible con la independencia es aquel en el que la sensibilidad militar
no significa nada distinto de especial conocimiento o conocimiento profundo de una
determinada realidad o institucin. No debe perderse de vista que el juez militar, como

10 Vid. JIMNEZ Y JIMNEZ, p. 85-91

11 Vid. JIMNEZ Y JIMNEZ, p. 85-91

6
sucede con el ordinario, desempea su funcin sometido a la ley y no segn sus
convicciones ni sentimientos12, en el primer caso es un juez independiente mientras que
en el segundo es interesado.

En segundo lugar, cabe recordar que los argumentos relacionados con la mejor
preparacin o capacidad de los jueces militares frente a los ordinarios, suele ser
utilizada para debilitar al Poder Judicial y trasladar competencias relacionadas con
delitos comunes a la justicia militar, estrechamente vinculada al Poder Ejecutivo.

La tercera precisin tiene que ver con la concepcin de juez natural que se utiliza,
primero como scabini y luego como compaero del justiciable. Nada en comn tiene
la figura del juez natural o juez del lugar, con la condicin militar de los integrantes de los
tribunales castrenses. La utilizacin de expresiones como la de compaero del
justiciable para calificar al juez militar, vulnera un concepto bsico de la jurisdiccin como
es el de reconocer en el juez una relacin de ajenidad respecto a las partes y al objeto
del proceso. Se descubre en esta expresin uno de los principales problemas de la
justicia militar, que consiste en atribuir la potestad para enjuiciar a militares,
precisamente a militares, en una estructura donde reina la subordinacin y jerarqua.

Por ltimo, y en relacin con la especialidad del derecho penal militar, tratada en el
apartado anterior, resulta necesario reconocer que uno de los rasgos caractersticos del
Derecho penal militar frente al comn, reside en la mayor dureza de la debida en el
castigo, privilegiando el principio de prevencin tiene por qu pensarse que debe estarlo
en el rgano encargado de aplicar dicha ley general. Independientemente de las crticas
que tal decisin poltica genere, en tanto en cuanto supone perjudicar al sancionado por

causas ajenas a l, lo cierto es que tal dureza debe estar en la ley y no13.

12
Sobre el papel de las convicciones del juez al momento de juzgar, su identificacin con la autonoma y
la diferencia con la independencia puede consultarse el clarificante trabajo de AGUILO REGLA, 1997,
p. 76.
13
En ese sentido DEAN GUELBENZU; MOVILLA ALVAREZ, p. 186 y GIL GARCA, p.17

7
 3. El mantenimiento de la disciplina castrense

Es necesario advertir como punto general, que no existen ramas jurdicas autnomas,
pero s especializadoras14 El derecho es uno y todas sus ramas comulgan en un mismo
mtodo cientfico, en una sola forma de apreciar las realidades en forma cientfica,
en una nica perspectiva de conocimiento, en los mismos propsitos, configuracin
dogmtica y fines, todo lo cual destaca a lo jurdico como ciencia particular distinta de
las dems. Sucede que las ramas del derecho, confluyendo en todo lo que se ha
destacado, proyectan un nico concepto de lo jurdico hacia un particular objeto y
realidad, en donde precisamente encuentran su especialidad. Pero, por otra parte,
aquella confluencia nica en el concepto de lo jurdico, determina tambin el
fundamental trmino de relacin entre las ramas del derecho.

La razn de la especializacin est en la particularidad del objeto y de la realidad que

se ofrece al derecho, en cuanto aqullos determinan relaciones sociales que deben
regularse jurdicamente. Aquella particularidad, concretada en caractersticas
singulares, justifica un tratamiento idneo, con un mtodo apropiado y unos principios,
institutos y normas caractersticos, siempre con el carcter jurdico propio y nico de la
ciencia del derecho.

Estas observaciones bsicas se aplican al derecho militar, rama jurdica especializada

de ningn modo autnoma que se ocupa de las peculiaridades que presentan las
relaciones humanas derivadas del cumplimiento de las funciones constitucionales de las
Fuerzas Armadas, de la vida castrense y de la profesin militar.

En lo que se refiere a la disciplina, desde la misma definicin del derecho militar la

doctrina la destaca como un especialsimo valor que singulariza a la vida castrense, y
que precisamente, constituye un objeto o materia que se proyecta a la regulacin
jurdica. En efecto, como indica Alejandro Carlos, El derecho militar es la rama de la
ciencia jurdica que se encuentra inspirada en la existencia de la sociedad armada, la

14
La calificacin de autnoma, con la cual muchos autores pretenden calificar a la especfica rama
del derecho que cultivan, no puede llegar a ninguna conclusin feliz. El trmino autonoma, si se lo
entiende en su sentido literal y estricto, no es adecuado para destacar las vinculaciones que existen entre
las diversas ramas del derecho, pues significara una suerte de aislamiento e independencia. Pero lo cierto
es que cada rama es igualmente jurdica y forma parte de una misma ciencia la ciencia del derecho.
En tal virtud, a menos que se quiera llegar a una desfiguracin de lo jurdico, ineludiblemente unida al
propsito imprudente de fundar una nueva ciencia por cada rama que se dice autnoma, es forzoso
concluir que la pretendida autonoma no existe en ninguna rama del conocimiento jurdico. Entendida
correctamente, la calificacin de rama autnoma del derecho no destaca otra cosa que su
especializacin.

8
que a su vez se funda en el principio de la disciplina, elemento que otorga cohesin y
eficiencia a las Fuerzas Armadas; por tanto el derecho militar se ocupa del estudio
correspondiente a la conformacin y funcionamiento de las instituciones armadas, su
normatividad y el cabal cumplimiento de la disciplina castrense15.

La disciplina, que se considera como el bien jurdico tutelado de mayor importancia

en las instituciones armadas, puede encontrarse, explcita o implcitamente, en el
contexto de numerosas normas de carcter militar. Lo podemos observar con
claridad en el artculo 2 del Reglamento de Disciplina Militar de Per: La disciplina
es condicin esencial para la existencia de toda Institucin Militar. Permite al Superior
exigir y obtener del subalterno, bajo cualquier circunstancia, la ejecucin de las
rdenes impartidas y el cumplimiento de los deberes militares. Se articula en razn
del mandato y la obediencia, y debe realizarse dentro de las atribuciones del Superior
y las obligaciones y deberes del subalterno. Su finalidad es posibilitar el cumplimiento
de la misin, objetivos o tareas trazados en las instituciones Armadas.

El tercero de los argumentos enunciados sobre el que descansa la existencia de la

Jurisdiccin Militar es el de mantener con ella la disciplina en los ejrcitos, a travs de la
rapidez y ejemplaridad de los procesos y de las penas16.

Es un hecho notorio que las Fuerzas Armadas constituyen una organizacin altamente
jerarquizada, que se sustenta sobre un valor primordial como es el de la disciplina.
Menos categrico se puede ser cuando se reflexiona sobre si esa disciplina requiere de
una Jurisdiccin Militar, tal y como la configura el CJM peruano.

Quizs sea necesario prestar atencin a la competencia que se ha atribuido los ltimos
aos a los tribunales militares, para comprobar que tradicionalmente en regmenes
autoritarios y con predominio del poder militar, la Jurisdiccin Militar no se ha
caracterizado precisamente por enjuiciar infracciones a la disciplina sino por juzgar
conductas ms cercanas a la disidencia poltica y a los conflictos de orden pblico17.

Sentado lo anterior, ser necesario analizar hasta qu punto la disciplina requiere de

una Justicia dependiente del Ejecutivo y administrada exclusivamente por militares.

La disciplina en las FFAA se preserva castigando conductas en el mbito administrativo,

a travs de un rgimen disciplinario previsto en el Libro Tercero del CJM peruano o bien
penalmente, en los arts. 142 al 178 del Libro Primero del mismo cdigo. En el primer

15 Espinosa, Alejandro Carlos, Derecho militar mexicano, 3a. ed., Mxico, Porra, 2005, p. 3.
16
Cfr. JIMNEZ Y JIMNEZ, p. 86-87; GONZLEZ DEL ALBA, p.11.
17
Vid. MOVILLA ALVAREZ, p.185
9
caso, corresponde a los jefes de Unidad o a la Superioridad la potestad sancionadora;
y, en el segundo, a los jueces militares.

En el plano administrativo la eficacia de la sancin est en la prontitud de la actuacin

del mando para restablecer la disciplina, lo que no debe impedir que esa sancin pueda
ser revisada jurisdiccionalmente, aunque en ese caso se salva su eficacia con excluir
la suspensin de la ejecucin.

Desde otra ptica, y tal y como suceda con la pretendida especialidad del derecho
penal militar, han surgido voces cuestionando el peso especfico que se pretende dar a
la disciplina militar, que desvirtan la especialidad del rgimen disciplinario militar sin
negar, obviamente, la existencia de particularidades que tienen su fundamento en las
peculiares caractersticas y exigencias que la disciplina en su sentido ms amplio tiene
dentro de los Ejrcitos (o de otras organizaciones de estructura militar). Sin embargo, y
a pesar de lo anterior, no puede tampoco hablarse de una sustantividad del Derecho
disciplinario militar, puesto que no es distinto sustancialmente del Derecho disciplinario
comn, ni protege un sistema de valores distinto del tutelado por cualquier otro
rgimen disciplinario, aunque s referido a un mbito organizativo especfico18.

Esas singularidades se concretan en la disciplina militar a diferencia de la del

funcionario de un organismo pblico en dos notas principales: a) la explcita formalizacin
y descripcin de esos deberes, en mayor grado que en otras organizaciones; y b) la
especial intensidad con que son sentidos y exigidos, lo que conlleva mayor rigor y
dureza en las consecuencias jurdicas de su incumplimiento. Se trata de una diferencia
de grado, en ningn caso cualitativa19.

Ahora bien, esperar la misma eficacia del procedimiento administrativo sancionador de

los procedimientos penales, puede acarrear riesgos, especialmente cuando lo que se
pretende es reducir plazos y acelerar trmites. Los casos de flagrante delito permiten
un mayor conocimiento de los hechos delictivos y del presunto autor y por tanto cabe
omitir o reducir determinados plazos. Salvo en el caso anterior, recurrir a la rapidez y
celeridad en los procedimientos penales puede tener un precio muy alto, pues supone
limitar una de las principales funciones del juez como es el descubrimiento de la verdad
material. Para ello se restringen los actos de investigacin sumariales, corriendo el riesgo

18
Cfr. MOZO SEOANE, p. 301-303
19
Cfr. MOZO SEOANE, p.301-303.
10
de convertir el proceso en un mero trmite de imposicin de sanciones20, ajeno a las
garantas del debido proceso21.

Si las diferencias entre el rgimen disciplinario militar y el del resto de funcionarios no

son sustanciales y si la proteccin penal de esa disciplina no debe poner en peligro las
garantas del debido proceso, como sucede o debe suceder en la justicia ordinaria,
cabra preguntarse si la condicin militar de los jueces y tribunales castrenses, a
quienes se atribuye el ius punendi, es decisiva para proteger esa disciplina.

Existen al respecto dos tipos de argumentos. Por un lado, aqul que considera que la
disciplina militar tiene tal hondura y trascendencia en los ejrcitos y ha determinado de
forma tan importante el derecho sustantivo militar, que la aplicacin del mismo debe
hacerse por quienes provengan de ese estamento organiza- do y vivan en consecuencia
esos mismos valores como esenciales22; y, por otro lado, se esgrime la necesidad de
mantener tal disciplina cuando se pone al militar delante de sus jueces para conseguir
as responsabilizar al propio militar frente a los miembros de la institucin de la que
forma parte23.

En esa misma lnea, cabra preguntarse si un militar est familiarizado con problemas de
aplicacin de la ley. Puede que est en condiciones de formular juicios en atencin al
hecho y valorar stos desde un perfil tcnico militar, pero no cuenta con la formacin
adecuada para afrontar y resolver las cuestiones jurdicas que la aplicacin de las
normas penales sustanciales y procesales conlleva24. La formacin militar de poco sirve
cuando la primordial actividad de un juez, sea ste militar u ordinario, es la de aplicar el
derecho y someterse a l. La relevancia de la formacin jurdica sobre la militar parece
obvia, especialmente si se tiene en cuenta que en un proceso judicial los conocimientos
tcnicos o cientficos como los vinculados al mbito castrense pueden ser aportados
por especialistas en la materia a travs de un informe pericial25. Insistir en la formacin
militar de los jueces castrenses, como necesaria para resolver delitos previstos en el CJM,
podra llevar al absurdo de pensar que en un delito de lesiones el juez requiere ser

20
Vid. al respecto ASENCIO MELLADO, p. 47; GIMENO SENDRA, 1977, p. 94; FIAREN GUILLN,
p.7.
21
Al respecto pueden consultarse las Sentencias y Autos del Tribunal Constitucional Espaol: STC 21/1981
de 15 de junio (f.j. 15), STC 44/1983 de 24 de mayo (f.j. 1), STC 97/1984 de 19 de octubre (f.j. 3), STC
27/1985 de 26 de febrero (f.j.3), STC 76/1982 de 14 de diciembre (f.j.4).
22
En ese sentido vase PREZ ESTEBAN, p. 518 y ESTEBAN RAMOS, p.98.
23
Vid. MESSINA R., 1984, p. 141.
24
Al respecto VENDITTI, p.388.
25
En ese sentido GIMENO, 2000, T.5, p.
11
mdico o en delitos contra los recursos naturales y en otro sobre medio ambiente debe
ser ingeniero o gelogo.

Todo lo anterior, no impide, sin embargo reconocer la necesaria posesin por parte de
los jueces militares de unos conocimientos de carcter especializado, que se manifiesta
en la dedicacin de los jueces a un particular sector del derecho.

El segundo de los argumentos que apela a la disciplina como fundamento de la justicia

militar, tiene ms sentido en tanto en cuanto resulta razonable que la efectividad de la
sancin, sea penal o administrativa, ser mayor cuando proviene de los miembros del
mismo colectivo. Cierto es, sin embargo, que el derecho comparado ofrece ejemplos de
ordenamientos que han optado por la supresin de los tribunales militares en tiempos de
paz, con la consiguiente atribucin a tribunales especializados de la potestad
jurisdiccional en el mbito militar, y ello no ha supuesto una merma para la disciplina en
sus ejrcitos. Pinsese en ordenamientos como el francs o el holands26, que han
atribuido el ius punendi en materia militar a tribunales ordinarios. Tal decisin est
acompaada, generalmente, de un entorno poltico estable en el que los ejrcitos no
constituyen ningn riesgo para los gobiernos. Tambin juegan en favor de tales
decisiones, los procesos de profesionalizacin que han experimentados sus Fuerzas
Armadas, dejando de lado medidas como el servicio militar obligatorio, para sustituir a sus
miembros por personal que mantiene una vinculacin profesional con el servicio, con mayor
permanencia y experiencia, y que, por ltimo, ingresa a esta organizacin por su propia
voluntad, motivado por la formacin y expectativas que se ofrecen.

La situacin peruana es distinta, y puede que requiera an de Tribunales compuestos por

militares para mantener la disciplina en sus ejrcitos. Sin embargo, ello no significa que
deba mantenerse en los trminos en los cuales disea el CJM peruano la composicin
de los tribunales, compuestos exclusivamente por militares, en su mayora legos en
derecho y nombrados por la Administracin Militar. En ese sentido, y si se reconoce
como necesario que los titulares de la potestad jurisdiccional en el mbito militar sean
militares, es perfectamente posible por un lado, que stos procedan del cuerpo jurdico
militar y as incluir a jueces que cuentan con conocimientos tcnicos y, por otro lado,
articular tambin un mecanismo de designacin que mantenga la independencia de los
titulares de tribunales y juzgados, por ejemplo, atribuyendo su designacin al Consejo
Nacional de la Magistratura, el que tambin podra encargarse de su formacin.

26
Los precursores han sido alemanes que desde la ley de 17 de Agosto de 1920, N7734, dictada para
cumplir los artculos. 105 y 106 de la Constitucin de Weimar, decidieron suprimir los tribunales
militares salvo para tiempo de guerra y para el personal de la marina de Reich, embarcado a bordo de
los navos de guerra en servicio.
12
Ahora bien, la necesidad de contar con militares en los Tribunales Castrenses no tiene por
qu excluir de su composicin a los magistrados profesionales27. Ser necesario
plantearse la conveniencia de integrar en los Tribunales Castrenses, junto a los jueces
procedentes del cuerpo jurdico militar a jueces procedentes de la carrera judicial. La
disciplina militar podra robustecerse y afianzarse si las conductas que la lesionan son
competencia de tribunales compuestos por tcnicos en derecho, que gocen de
garantas tales como la independencia e imparcialidad.

27
Cfr. HERRERO PEREZAGUA, p.197.

13
 4. Su fundamento en la legislacin Constitucional.

El cuarto y ltimo de los argumentos esgrimidos en favor de la existencia de una Justicia

Militar y en ntima relacin con el anterior, es el encargo constitucional que pesa sobre
las Fuerzas Armadas, que deben garantizar la independencia, la soberana y la
integridad territorial de la Repblica (art. 165 Constitucin Per. 1993)28. La funcin
atribuida a las Fuerzas Armadas, de relevancia incuestionable para nuestra sociedad,
exige un marco legal propio, determinadas obligaciones por parte de sus miembros y
ciertas peculiaridades institucionales.

Todo ello se traduce en un conjunto de singularidades, algunas de ellas de relevancia

constitucional como es la restriccin del derecho de peticin, que los ciudadanos
pueden ejercer de forma colectiva o individual ante la autoridad administrativa,
mientras que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional ejercen el
derecho de peticin individualmente (art. 2.20 Const. Per. 1993).

Sucede lo mismo con los derechos de representacin electoral, puesto que los militares
no pueden elegir ni ser elegidos (art. 34 Const.Per.1993) y, no obstante ser
considerados servidores pblicos, no se les reconocen tampoco derechos de
sindicacin y huelga (art. 42 Const. Per. 1993). Por ltimo y como otra ms de sus
particularidades, se considera tambin a la Justicia Militar como una ms de las
singularidades institucionales de las Fuerzas Arma- das presentada como indispensable
para cumplir con sus funciones.

Resulta evidente que los militares se ven sujetos a lmites especficos, ms estrictos
que el resto de funcionarios, en razn de la funcin que desempean y a la naturaleza
del servicio. Este recorte de derechos de los militares, incluso el de la justicia militar que
puede entenderse como la restriccin del derecho al juez natural, es una expresin de la
relacin de sujecin que experimentan ciertos colectivos.

De acuerdo con Lpez Bentez, por relaciones especiales de sujecin se entienden

aquellas relaciones jurdico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva
insercin del administrado en la esfera organizativa de la Administracin, a resultas de
la cual queda sometido a un rgimen jurdico peculiar que se traduce en un especial

28
Vid. sobre la misin asignada por la Constitucin Espaola a sus Fuerzas Armadas FERNNDEZ
SEGADO, 1992, p.27-8.

14
tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, de forma adecuada a los
fines tpicos de cada relacin29.

En ese sentido, los colectivos que por excelencia mantienen una relacin especial de
sujecin con la administracin son los militares, los funcionarios y los reclusos. Los
militares son funcionarios del Estado, pero constituyen una clase particular, que a juicio
de Lpez Bentez, obedece a sus hondas races histricas y a la especificidad de sus
misiones. Tal diferenciacin se refleja en la carta constitucional peruana, ya que no slo
dedica particulares referencias a los militares, sino que les marca tambin unos fines
distintos al del resto de servidores pblicos. No cabe duda que las limitaciones en sus
derechos fundamentales van a estar determinadas por estos fines; en algunas
ocasiones configurando limitaciones ad hoc para los mismos; en otras, midiendo el
alcance de las limitaciones configuradas por la Constitucin a todos los servidores
pblicos, as pues, los funcionarios estn sujetos igualmente a una jerarqua en el
servicio, a un rgimen de responsabilidades y a incompatibilidades30 (art.39-41Const.
Per. 1993).

Los recortes que sufren en sus derechos los militares, bastante ms pronunciados que
los del resto de funcionarios, se justifican en el fin primordial que la Constitucin les
encomienda. Podra interpretarse el argumento en el siguiente sentido: dado que deben
cumplir con ciertos fines se les restringen ciertos derechos que, de ser ejercidos como
el resto de funcionarios, impediran el cabal cumplimiento de esos fines. En todo ese
razonamiento cabra preguntarse si realmente el fuero militar constituye un recorte en
sus derechos o un privilegio, por cuanto son el nico grupo de servidores pblicos
enjuiciado por miembros de su mismo colectivo. Tambin cabra plantearse si el
cumplimiento de la funcin constitucional que se ha encomendado a las Fuerzas
Armadas, requiere de Tribunales compuestos exclusivamente por militares, sin
conocimientos jurdicos y sin la independencia y la imparcialidad necesarias.

Actualmente resulta difcil pensar que en el Per el fuero militar, tal y como se regula en
el CJM, constituye un privilegio para los militares, por el contrario, stos pueden
considerarse discriminados en relacin con el resto de servidores pblicos, al no ver
adecuadamente protegidos sus derechos al juez predeterminado por la ley,
independiente e inamovible. La relevancia de las funciones encomendadas por la
Constitucin a las Fuerzas Armadas por un lado, y su repercusin en los derechos de

29
Vid. LPEZ BENTEZ, p.161-162.
30
Vid. LPEZ BENITEZ, p.497-498.

15
los militares en tanto justiciables por otro, requieren ser analizadas separadamente. Si
se parte de la base de que la Jurisdiccin Militar es una excepcin frente a la jurisdiccin
ordinaria, que vendra a ser la regla en la medida que da pleno cumplimiento a las
garantas de la jurisdiccin, se observa que los que intentan justificar la existencia de esta
excepcin lo hacen apelando a un valor superior representado por la misin asignada a
las Fuerzas Armadas. La relacin que pretende articularse pierde sentido si se analizan
sus componentes de forma individual, es decir, la misin de las Fuerzas Armadas
depende de la Administracin Militar y, en consecuencia, del Ejecutivo; mientras que en lo
sustancial la Jurisdiccin Militar se identifica funcionalmente con el Poder Judicial. Ambas
estructuras estn divididas y se rigen por reglas y principios distintos, y pretender
mezclarlas, al hacer depender de la Jurisdiccin Militar la efectividad de las Fuerzas
Armadas, lesiona y pone en riesgo derechos fundamentales del justiciable y valores
constitucionales, tales como el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley o el
derecho a un juez imparcial.

16
 CONCLUSIONES

En la introduccin a este trabajo se indic que la especialidad de una disciplina jurdica

deriva de la particularidad del objeto y de la realidad que se ofrece al derecho, en cuanto
aqullos determinan relaciones sociales que deben regularse jurdicamente.

En concreto, la disciplina militar, bien jurdico tutelado de mayor importancia en las

instituciones armadas tiene caracteres propios y especficos que la caracterizan como
un objeto de estudio plenamente identificable y distinguible de otros fenmenos.

Se trata, en suma, de una precisa lnea de conducta humana que encuentra su

especificidad, en primer trmino, en la funcin que las Fuerzas Armadas cumplen para
lograr los fines estatales y en la naturaleza de la profesin marcial.

A estos elementos primarios de conceptuacin, se debe agregar una definicin muy

especial que otorgan los valores morales y jurdicos que son propios del Estado de
derecho. Indudablemente, el rgimen de la disciplina militar variar sustancialmente
segn se trate de un rgimen dictatorial, al que resulta fcil utilizar la jerarqua y
obediencia como instrumento de apremio y violencia, o de una democracia, en la que
prima la legitimidad que otorga la subordinacin al derecho, y por ende, la racionalidad
y la responsabilidad jurdica.

Estos fundamentos se presentan al derecho como una materia de regulacin

especializada, que exige un mtodo adecuado y unas instituciones propias. Ello permite
entender con claridad varias disposiciones constitucionales y legales que se refieren,
entre otras temticas, al sistema particular de derechos y obligaciones castrenses, a la
administracin de justicia militar y al rgimen de sanciones que se elabora para las
Fuerzas Armadas.

Por ltimo, debe resaltarse que los principios y normas especiales que rigen a la
disciplina militar permiten, en el aspecto de la organizacin, un cabal cumplimiento de
las funciones que deben cumplir Fuerzas Armadas, y en lo profesional, un correcto y
justo desempeo de las actividades que cumple el personal militar.

17