I.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: TIPICIDAD Y EFECTOS DE LA LEY PENAL

 CASO "ANTUCO" STC, 09/11/ 2006, ROL Nº 468-2006

M. MAGDALENA OSSANDÓN WIDOW*1

1. NOTAS DEL CASO. TRAGEDIA DE ANTUCO

En el mes de mayo del año 2005 se realizó un ejercicio de entrenamiento con los conscriptos que habían
ingresado al Regimiento Reforzado Nº 17 "Los Ángeles" del Ejército de Chile. La campaña se ejecutó en el sector
cordillerano de "Los Barros", en la zona geográfica del volcán Antuco, Región del Biobío, a unos 1.500 metros de
altura.

Los soldados acamparon en el refugio Los Barros, localizado en los faldeos al nororiente del macizo volcánico.
El día 17 de mayo se inició su retorno desde la zona de campamento hacia otro refugio del Ejército ubicado en el
sector cordillerano de "La Cortina", día en que regresaron algunas compañías.

La sentencia de primera instancia, rol Nº 320-2005 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, dictada el 9 de febrero
de 2006 por el ministro en visita extraordinario nombrado para estos efectos, relata que "el día 18 de mayo se
ordenó marchar a la Compañía "Morteros" y a la Compañía "Andina", ambas hacia el refugio del sector de "La
Cortina", y durante la marcha de repliegue, personal integrante de estas Comitivas se vio enfrentado a severas
condiciones atmosféricas, las que se vieron agravadas por la presencia de una tormenta de nieve denominada
viento blanco"; solo 27 soldados lograron llegar al refugio, mientras que 45 fallecieron por hipotermia durante el
trayecto.

A raíz de estos hechos, el mayor a cargo de la compañía fue condenado por cuasidelito de homicidio, mientras
que otros uniformados lo fueron por el delito de incumplimiento de deberes militares. Durante la tramitación del
recurso de apelación, uno de ellos —el Teniente Coronel Luis Enrique Pineda Peña— interpuso un requerimiento
ante el Tribunal Constitucional para que declare la inaplicabilidad del artículo 299 Nº 3 del Código de Justicia Militar
—en adelante CJM—, por contravenir el artículo 19 Nº 3 inciso final de la Constitución Política, recurso sobre el
que se pronuncia la sentencia que comentamos.

Dicha disposición dispone lo siguiente:

Art. 299. Será castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el
militar:

3º El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares.

A su vez, ella se relaciona para su aplicación con lo que dispone el artículo 433 CJM:

Art. 433. Toda falta contra los deberes militares o la disciplina, aunque haya sido castigada en conformidad a los
reglamentos a que se refiere el artículo 431, podrá ser sometida al ejercicio de una acción penal cuando las circunstancias
que le sean anexas indiquen que puede llegar a constituir un delito.

En lo que se refiere a ese delito de incumplimiento de deberes militares, el fallo de primera instancia señala las
conductas que habrían constituido dicho delito, que representan los errores y falta de previsión respecto de la
elección del terreno del sector "Los Barros" sin requerir mayores antecedentes ni experiencias previas sobre el
mismo, así como diversas conductas respecto de las autorizaciones previas otorgadas para las marchas
(considerando tercero letras a) hasta l).

La sentencia cita al prof. Astrosa, quien concluye que el tipo penal requiere "que conste en autos, en forma
expresa y determinada, cuál es el deber militar incumplido, y son los Tribunales de Justicia Militar las únicas
autoridades llamadas a establecer si un determinado deber militar cuya infracción no está específicamente
configurada en el Código importa o no un deber trascendente, o sea, de aquellos cuya infracción compete a la
jurisdicción militar"2; y a continuación señala que los deberes militares incumplidos son aquellos que sanciona el
artículo 299 Nº 3 CJM, en relación con los contemplados en el Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas,
los que según lo dispuesto en el artículo 433 CJM, pueden constituir falta a la disciplina o delito, pero que en este
caso nos encontramos frente a deberes de aquellos que la doctrina denomina "trascendentes".

En el caso de autos, prosigue el fallo, debe tenerse presente que todo oficial debe actuar con carácter,
capacidad y conocimiento para el exacto cumplimiento de la reglamentación, adoptando todas las medidas que el
caso aconseje, evitando ser negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, que le son impuestas por los
artículos 6º, 7º, 10, 12, 14, 15, 16, 17 y 20 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas. El artículo
sexto exige "mucho amor al servicio, honrada ambición y constante deseo de ser empleado en las ocasiones de
mayor riesgo"; el artículo séptimo sanciona la "falta de carácter, capacidad y conocimiento"; el artículo décimo
señala que el superior no podrá disculparse con los descuidos de sus inferiores"; el artículo doce indica que los
militares tiene la responsabilidad del puesto que ocupan y que deberá hacer uso de iniciativa incluso en aquellos
casos no establecidos, pero que obedezcan a razones de necesidad, dignidad y honor".

Con fecha 9 de noviembre de 2006 se dictó el fallo del Tribunal Constitucional, rechazando el requerimiento de
inaplicabilidad. Este se acordó por mayoría de votos, con una prevención y dos votos disidentes.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

El Tribunal Constitucional parte por reconocer que estamos ante lo que se denomina una "ley penal en blanco",
categoría que, siguiendo a Jescheck, define como "aquellas leyes que solamente contienen una conminación
penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se
han promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar"3.

Reconoce que una línea doctrinal dominante las considera incompatibles con el principio de la legalidad de la ley
penal, si el complemento relativo a la descripción de la conducta punible se encuentra en una norma infralegal,
reglamento o instrucción —caso en que se las denomina "leyes penales en blanco propias"— y cuando la
descripción de la conducta punible está entregada a un juez, llamadas "leyes penales en blanco abiertas". Esta
habría sido también la opinión de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política cuando aprobó como
artículo 19, Nº 3, inciso final, el siguiente: "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
pretende sancionar está expresa y completamente descrita en ella". Sin embargo, el hecho de que después la
Junta de Gobierno hay eliminado la palabra "completamente", ha permitido sostener la permisividad de las leyes
penales en blanco en nuestro orden jurídico.

El fallo recuerda que esta misma Magistratura ya había señalado, en sentencia rol Nº 24 de 4 de diciembre de
1985, que la redacción final de este precepto "tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en
todo aspecto a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la
conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada
de una instancia distinta de la legislativa" (considerando 3º). Por tal razón entendió que "de acuerdo a los términos
del inciso final del Nº 3 del artículo 19, basta, pues, que la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la
ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a sí misma,
incluso en todos sus aspectos no esenciales". Criterio que luego ha sido reiterado en los mismos términos por la
Corte Suprema, en fallo rol Nº 4790-2002, de fecha 16 de julio de 2002.

Concluye que "la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley
penal en el artículo 19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las denominadas leyes penales en blanco,
depende de la ubicación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye según las
condiciones mínimas que aquellas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones.
Bajo tal criterio, están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco
impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en
otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo
destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una norma no originada en
la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las
permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad"
(considerando sexto).
 En cuanto a la conducta descrita por el artículo 299 Nº 3 CJM afirma que (considerando noveno); añadiendo que
"la heterogeneidad de las conductas establecidas en el Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas ya
mencionado, no obsta para que algunas de ellas efectivamente tengan un contenido preciso y se entiendan como
un complemento coherente del artículo 299, Nº 3, del Código de Justicia Militar que nos ocupa" entre las que
menciona las de los artículos 124 y 205.

En definitiva, concluye "que consecuentemente, el artículo 299, numeral tercero, del Código de Justicia Militar
contiene el núcleo básico de la conducta punible descrita y la certeza respecto de su conocimiento está asegurada
para quienes afecta" (considerando decimoprimero).

Existe luego una prevención de la Ministra señora Marisol Peña Torres quien concurre al fallo pero destaca que
la disposición revisada "cumple con el objetivo de certeza perseguido por el constituyente", lo que se ve reforzado
por el hecho de que los deberes militares no constituyen para los militares referencias indeterminadas o
desconocidas y que el personal militar se encuentra sometido a una relación de "sujeción especial". Pero además
destaca que "los deberes militares, que emanan de las misiones y naturaleza propias de los cuerpos armados, en
cuanto órganos del Estado, no solo constituyen una derivación del carácter "disciplinado" que la Constitución
Política les ha reconocido, como pudiera desprenderse de lo argumentado en el considerando 9º de la sentencia.
Por el contrario, los deberes militares descritos en el Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas también
constituyen un reflejo de los otros rasgos que singularizan a las Fuerzas Armadas, al tenor de lo dispuesto en el
inciso final del artículo 101, y que consisten en ser cuerpos obedientes, no deliberantes, profesionales y
jerarquizados".

La argumentación expuesta nos obliga a hacer algunas consideraciones generales sobre los delitos militares y
sus características, para luego centrarnos en el significado del mandato de determinación y el alcance de sus
exigencias, que resulta especialmente condicionado por el fundamento que se le asigne al principio de legalidad.

3. DELITOS MILITARES

El tipo penal sometido a análisis está contemplado en el Código de Justicia Militar por lo que puede calificarse
como delito militar, y además es un delito militar en sentido estricto, por tratarse de un ilícito que afecta un bien
jurídico de carácter militar en razón de la infracción de un deber militar, por lo que exige ser cometido por alguien
que ostente la calidad de militar actuando en cuanto tal6.

Ahora bien, cualquiera sea el caso, los delitos militares son siempre expresión del ius puniendi estatal, por lo que
se rigen por los mismos principios limitadores aplicables a todas las disposiciones penales, los que se enmarcan
aquí en el contexto y las peculiaridades propias de la actividad militar. En efecto, esta clase de delitos presenta
ciertas singularidades —lo que hasta cierto punto es normal en diversos grupos de infracciones penales, como, por
ejemplo, los delitos económicos, los delitos sexuales, etc.— que aluden a muy diversas cuestiones, como las
relativas a eximentes, atenuantes o agravantes especiales, a la punibilidad de etapas previas al comienzo de la
ejecución del delito, a la configuración del bien jurídico y su relación con los deberes militares, etc. Sin embargo, en
ningún caso esas características pueden llevar a prescindir de los principios garantísticos propios de un Estado de
Derecho y reconocidos en nuestro orden constitucional7.

En particular, es evidente el principio de legalidad y, más en concreto, el mandato de determinación, tienen plena
operatividad en este ámbito.

4. MANDATO DE DETERMINACIÓN Y LEYES PENALES EN BLANCO

El mandato de determinación alude al principio de legalidad en su sentido material, es decir, al contenido que
deben asumir los preceptos penales. En ellos se deben precisar todos los presupuestos que configuran la
conducta penalmente sancionada así como la pena aplicable.

Con todo, este deber no es absoluto. No se puede pretender absoluta precisión en la formulación de las normas,
porque ésta escapa a las posibilidades del lenguaje8 y se enfrenta con el hecho de que ellas son formulaciones de
carácter abstracto y general9. Lo que tiene que existir es un adecuado equilibrio entre la decisión legislativa en que
se verifica una predeterminación valorativa de las conductas prohibidas, y la concreción judicial frente al caso
particular.
 En este contexto, no parece que se deba excluir a priori la posibilidad de recurrir a diversos mecanismos de
remisión a otras fuentes para completar la descripción típica. Como reconoce el Tribunal Constitucional, es la
propia Constitución Política la que permite esta forma de tipificación de los ilícitos penales, pues solo exige que la
"conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" (en la ley), sin exigir que esa descripción sea
completa.

Aunque la técnica que se utilice para efectuar esa remisión a otras fuentes de integración del precepto puede ser
diversa, se suele hablar de leyes penales en blanco como un concepto genérico que recopila todas las situaciones
de posible conflicto con el principio de legalidad. En general, se distinguen cuatro clases de leyes penales en
blanco:

a) Leyes penales en blanco propiamente tales, son aquellas disposiciones que contienen la sanción, pero cuyo
precepto o hipótesis debe ser determinado o completado por un texto normativo diverso de jerarquía inferior a la
legal, emanado de una autoridad administrativa.

b) Leyes penales en blanco impropias, en que la labor de complemento es encomendada aquí a otra ley o,
incluso, un texto de jerarquía superior, y no a disposiciones emanadas de autoridades ajenas al Poder Legislativo.

c) Leyes penales en blanco irregulares o "al revés", que representan la situación inversa. Es decir, se trata de
disposiciones en que la hipótesis aparece definida por el legislador, pero que dejan en blanco la sanción. Se
denominan irregulares, porque a pesar de tratarse de disposiciones penales, paradójicamente, omiten la pena.

d) Leyes penales abiertas, que son disposiciones incompletas en que la labor de complemento es entregada al
propio tribunal encargado de aplicarlas.

Los casos de reenvío interno, es decir, dentro de la misma ley, no pasan de ser una cuestión de técnica
legislativa —que puede ser más o menos adecuada—, pero no revisten mayor relevancia en un análisis relativo a
la legalidad.

5. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO

"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella"
afirma el art. 19 Nº 3 inciso 9º de nuestra Constitución Política, consagrando así la dimensión material del principio
de legalidad. En lo que sigue, brevemente veremos que un análisis particular de las exigencias del principio de
legalidad, tal como está consagrado en la Constitución, y de las características de cada una de estas formas de ley
penal en blanco, permite adoptar diversas conclusiones sobre la constitucionalidad de la ley penal en blanco.
Constitucionalidad que, contra lo que parece sugerir el Tribunal Constitucional, "no depende de una cuestión
clasificatoria o formal, sino de fondo"10.

5.1. Leyes penales en blanco propiamente tales

Es legítima una disposición que tipifica un delito aunque la hipótesis deba ser completada por un texto diverso,
siempre que esa ley penal contenga, por lo menos, la descripción expresa de la conducta. En consecuencia, como
reconoce nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina penal11, es suficiente que la ley tipifique en lo esencial la
conducta delictual, la que podrá ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada
de una instancia distinta de la legislativa. En otras palabras, la labor de complemento solo puede referirse a
aspectos circunstanciales y no a la conducta misma, cuyo sentido y alcance deben estar expresamente fijados en
la ley penal.

En sentido similar, el Tribunal Constitucional español admite las leyes en blanco si la ley contiene el núcleo
esencial de la prohibición y es satisfecha la exigencia de certeza, añadiendo también que el reenvío esté justificado
en razón del bien jurídico protegido por la norma penal12.

Esto es lo que se conoce como "teoría de la esencialidad", que en el fondo parece aceptar que con la remisión
efectuada se produce una cierta vulneración del mandato de determinación, pero que esta resulta tolerable en
cuanto se trata solo de cuestiones incidentales.
 En Alemania, por su parte, los tribunales admiten la ley penal en blanco en cuanto determina plenamente la
conducta prohibida, permitiendo que quede en manos de otra instancia solamente la función de concretar los
criterios de decisión ya establecidos en la ley penal. A esta teoría se le conoce como "teoría de la concreción", y
constituye una formulación preferible a la anterior pues deja a salvo conceptualmente el mandato de
determinación13.

En cualquier caso, esta clase de leyes penales en blanco son consideradas admisibles y justificadas,
especialmente por las necesidades de flexibilidad y adaptación a materias de extrema complejidad, dinamismo o
variabilidad14. Si bien, aunque no siempre se reconoce, debería exigirse que la norma extrapenal de complemento
cumpla ciertos requisitos relativos a su publicidad y a la potestad de la autoridad de quien emana, para que resulte
legítimo utilizarla en el ámbito penal15.

5.2. Leyes penales en blanco impropias

El hecho de que el complemento de la ley venga dado por una norma del mismo rango —o incluso superior— no
implica que se puedan considerar de por sí cumplidos los requisitos de legalidad respecto de la ley penal. En
realidad, se deben aplicar aquí prácticamente los mismos resguardos que rigen para las leyes penales en blanco
propiamente tales. Por una parte, porque la Constitución exige que la conducta esté descrita en la propia ley penal,
no en otra disposición; y por otra, porque la norma de complemento, aunque de igual rango, es una norma
extrapenal, que se rige por los requisitos propios de su rama del ordenamiento y respecto de la cual no se
establecen idénticas exigencias de determinación.

5.3. Leyes penales en blanco irregulares

La labor de complemento que está permitida solo puede referirse a la hipótesis; en ningún caso a la sanción. Ello
obedece a que la Constitución al disponer que ninguna ley "podrá establecer penas" sin que se den ciertos
requisitos, parte de la base y al mismo tiempo declara que solo la ley puede establecer penas. Y como la
redacción, por otra parte, concluye con la expresión "en ella" (que alude a la ley que establece la conducta y la
pena), no es posible separar ambos aspectos. Es decir, la ley que fija una conducta delictiva debe contener
además la sanción, de modo que no podría el legislador encomendar la imposición del castigo a un texto normativo
posterior, cualquiera sea su rango. En consecuencia, las leyes penales en blanco irregulares son siempre
inconstitucionales16.

5.4. Leyes penales abiertas

Generalmente se afirma que ellas tampoco cumplen las exigencias constitucionales, no solo por contravenir la
exigencia de legalidad penal sino también por el hecho de atentar en contra de la garantía de igualdad ante la ley.
Sin embargo, es preciso distinguir caso a caso. Porque toda ley penal requiere, necesariamente, alguna labor de
complemento por parte del juez. Siempre es necesaria la tarea de interpretación para especificar en el caso
concreto la decisión valorativa contenida en la ley. Entonces, en la medida en que exista esa predeterminación
valorativa, es admisible una labor de complemento judicial. Incluso puede admitirse el empleo de cláusulas
generales, por ejemplo, si tienen un núcleo de significación asegurado, remiten a parámetros objetivos y no se
apoyan solo en la apreciación subjetiva del juez.

De todo lo anterior podemos concluir que el principal problema de los tipos penales no es el de su carácter más
o menos completo, en el sentido de carecer o no de precepto, sino el de su falta de determinación, el de su
inconcreción17. Y la decisión sobre el grado de indeterminación que puede tolerarse en una ley penal está
directamente condicionado por el fundamento que se le asigne al principio de legalidad.

6. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio, concebido inicialmente como una herramienta política de lucha contra el Antiguo Régimen, es hoy
considerado uno de los pilares del Estado de Derecho, y como tal ha sido consagrado formalmente en todo texto
constitucional con pretensiones de legitimación democrática, independiente del sistema político imperante.

No pretendemos hacernos cargo de toda la controversia existente en la doctrina penalista sobre el fundamento
del nullum crimen, nulla poena sine lege, salvo en sus rasgos esenciales, para detenernos finalmente en las dos
explicaciones fundamentales sobre este principio, que se ven enfrentadas en el fallo que comentamos, entre el
voto mayoritario y el disidente.

Entre las principales explicaciones que se han intentado para fundamentar el principio de legalidad encontramos
las siguientes:

6.1. Función motivadora (sentido funcional)

Vinculada con la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach, según esta teoría el principio de legalidad se
relaciona con razones político-criminales, puesto que la legalidad aparece como un instrumento en la lucha contra
el delito.

Que la ley penal sea conocida por el mayor número posible de ciudadanos es considerado el mejor modo de
intensificar el efecto preventivo de la ley penal. Beccaria afirmaba "¿Queréis evitar los delitos? Haced que las leyes
sean claras y simples. La incertidumbre no es solo el más cruel verdugo de los desgraciados, sino que es un
incentivo para la comisión de delitos. Cuanto mayor fuere el número de los que entendieren y tuvieren entre las
manos el sacro códice de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos; porque no hay duda que la
ignorancia y la incertidumbre ayudan a la elocuencia de las pasiones.

Sin embargo, esta fundamentación se enfrenta a cuestiones prácticas que la contradicen seriamente. Por
ejemplo, porque es ínfimo el número de ciudadanos que tiene un acceso directo a la ley. En realidad, el
conocimiento de los preceptos penales se produce a través de muy diversos mecanismos, que en su mayoría
actúan de modo indirecto18. Se obtiene, por ejemplo, por la obligatoriedad moral de la norma (en relación con los
delitos más graves), por su arraigo en la conciencia social e individual, porque es posible identificar la lesión o el
injusto sustancial que la conducta produce, por la comunicación cotidiana y activa entre las personas, por el
conocimiento de los procesos penales, etc.

6.2. Principio de culpabilidad

De un modo bastante similar al anterior, se intenta explicar la exigencia de legalidad porque esto permitiría el
conocimiento de la norma penal, de prohibición, y dicho conocimiento es esencial para permitir un reproche de
culpabilidad. En la práctica, es necesario asegurar que el destinatario reciba el mensaje normativo, aunque sea en
un nivel mínimo, para que la aplicabilidad de la norma no se vea mermada por invocación del error de prohibición.

Pero también aquí surgen diversos problemas que no se resuelven con esta explicación. Por ejemplo, en
relación con la calidad de conocimiento que se debe exigir; en cuanto podría afirmarse que para reproche bastaría
la existencia de una prohibición, aunque no sea jurídico-penal; porque no justifica por qué dicho conocimiento
debería ser asegurado, precisamente, por una ley, cuando puede haber otros mecanismos más eficaces para ello.

En ambas interpretaciones, el principio de legalidad aparece como un principio interno, necesario para el
funcionamiento del Derecho Penal. Pero estimamos, más bien, que tiene un sentido externo. Como afirma
Hassemer, "la legalidad no es una característica del sistema de justicia penal, sino su misión y objetivo"19.

6.3. Legitimidad democrática

La intervención del Estado sobre los ámbitos de libertad de los ciudadanos debe estar legitimada de conformidad
con el sistema jurídico político que rige en una sociedad determinada20. En nuestro sistema esta legitimación se
fundamenta sobre el principio de separación de poderes y la exigencia de vinculación de los poderes Ejecutivo y
Judicial a leyes formuladas de modo abstracto pues, dentro del sistema democrático, al legislador se le reconoce
supremacía por sobre los demás poderes, por ser quien detenta la representación más directa del pueblo. En
consecuencia, solo él puede decidir sobre la limitación de la libertad individual: solo al legislador corresponde la
potestad de prohibir conductas (definir delitos) e imponer privaciones de derechos (penas)21.

En este contexto, el principio de legalidad se erige como garantía política de que el ciudadano no se verá
sometido, por parte del Poder Ejecutivo o Judicial, a penas que no sean expresión de esa voluntad popular. En
este sentido, se exigiría la legitimación democrática del Derecho Penal por motivos garantísticos. El respeto a la
libertad individual de los ciudadanos y la confirmación de su autonomía política se logra asegurando su
participación, a través de sus legítimos representantes, en la adopción de las decisiones penales, e impidiendo que
se vean sometidos a la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o Judicial. Por eso se exige reserva de ley.

Pero además las leyes deben estar formuladas de modo que establezcan con exactitud el ámbito de lo punible a
través de redacciones precisas. Esto constituye también una de las manifestaciones del principio de legitimación
democrática, pues solo mediante una formulación rigurosa y taxativa de las leyes penales se puede asegurar que
el juez se limite a aplicar la ley dictada por el legislador, lo que se refuerza con la prohibición de analogía. Algo
similar puede decirse respecto de las remisiones a lo dispuesto por la Administración o por cualquier instancia
diversa del Poder Legislativo.

Ahora bien, así como el principio de reserva de ley protege frente al arbitrio del Poder Ejecutivo y el principio de
determinación y taxatividad, frente al Poder Judicial; podemos decir que el principio de irretroactividad —que es
otra de las manifestaciones del principio de legalidad— protege del arbitrio del propio Poder Legislativo y, por ello,
queda excluido de la fundamentación democrática.

Por otra parte, la exclusión del derecho consuetudinario no se explica por razones de legitimidad democrática,
pues la costumbre es una auténtica expresión del consenso generalizado y permanente, más allá de situaciones o
circunstancias históricas concretas y contingentes. Más bien, la razón de prohibirla como fuente de delitos y penas
sería la seguridad jurídica.

Por último, se debe reconocer que entre el ordenamiento democrático y la prohibición de analogía no existe una
necesaria correlación, sino solo una consolidada tendencia. Puede haber un ordenamiento democrático-liberal,
como sucede, por ejemplo, en Inglaterra o Dinamarca, en que no rige la prohibición de analogía; pero esto se
compensa por diversas circunstancias de tiempo y lugar, costumbres, calidad de la magistratura, etc., que
garantizan una aplicación adecuada de la regulación penal.

6.4. Seguridad jurídica como certeza subjetiva

El concepto de seguridad jurídica no es unívoco, sino que hace referencia a diversas realidades. Sin embargo,
como fundamento del principio de legalidad se le suele concebir como una "cualidad del ordenamiento que
produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es derecho en cada momento y sobre lo que
previsiblemente lo será en el futuro"22. Esta dimensión subjetiva o de certeza se traduce en la posibilidad de
conocimiento previo de las consecuencias jurídicas de los propios actos.

Ahora bien, si ella se plantea como el fundamento del principio de legalidad, puede ser objeto de
cuestionamientos similares a los que planteamos en relación con la referencia a la función motivadora o al principio
de culpabilidad. En efecto, el fundamento de la legalidad no puede ser la necesidad de garantizar la confianza del
sujeto en que podrá prever las reacciones estatales; entre muchas razones, porque esa previsibilidad es
prácticamente imposible, porque en la realidad pocos sujetos conocen las normas, porque el problema del
conocimiento de las normas radica en la culpabilidad y solo se refiere al injusto, no a la punibilidad, etc.

Por ello algunos autores no exigen un conocimiento previo, sino que se conforman con la cognoscibilidad de las
normas y la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas. De esta forma, sin embargo, se tiende a una
objetivización del concepto hasta el punto de dejar de lado la misma idea de previsibilidad, acercándose más a la
idea de protección frente a la arbitrariedad23.

6.5. Seguridad jurídica como garantía frente a la arbitrariedad

La seguridad jurídica también puede ser entendida como la delimitación de un espacio de libertad en que el
sujeto puede confiar que estará libre de la injerencia del poder punitivo del Estado, es decir, como seguridad
personal o protección frente al riesgo. Porque esa confianza permite que los sujetos se vean liberados del riesgo
que representa una reacción estatal sancionatoria.

El fundamento del principio de legalidad estriba, entonces, en la necesidad de garantizar la libertad de los
individuos mediante un sistema penal que pueda evitar la arbitrariedad estatal (seguridad objetiva). La
determinación del ámbito de libertad individual requiere que la distinción entre lo penalmente lícito y lo ilícito sea
clara, pues solo así es posible actuar con entera libertad en el marco de lo que aparece como lícito. Esto se logra,
principalmente, por el respeto de las diversas exigencias que impone el principio de legalidad: determinación,
reserva de ley, interdicción de analogía e irretroactividad de las normas.

El principio de legalidad aparece fundamentalmente, como garantía del ciudadano frente al poder político al
proscribir la arbitrariedad estatal en el ejercicio del ius puniendi24, limitando sus facultades dentro de un sistema
político constitucionalmente regulado con primacía del Poder Legislativo.

7. POSICIONES DENTRO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En la resolución que comentamos el argumento determinante para rechazar el requerimiento de

inconstitucionalidad gira en torno a la idea de que los deberes militares "no constituyen para los militares
referencias indeterminadas o desconocidas, sino conceptos precisos con cuyo contenido los oficiales, cuyo es el
caso del requirente, se familiarizan desde el inicio de su formación", y precisamente por eso estima que la
referencia a una infracción a los deberes militares cumple con establecer el núcleo esencial de la prohibición.

Evidentemente es una opción por la teoría de la certeza subjetiva como fundamento de la exigencia de legalidad,
que implica que una vez que dicha certeza está garantizada, no sería necesaria una mayor exigencia de precisión
en el texto legal. Más todavía, la argumentación del Tribunal Constitucional en este caso vuelve prácticamente
irrelevante el requisito de reserva de ley, pues el Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas sería fuente
adecuada y suficiente para garantizar aquello que supuestamente justifica la existencia del principio de legalidad.

Sin embargo, más allá de que en el caso concreto el destinatario de la norma haya conocido o no la prohibición,
estimamos que esa referencia a la certeza subjetiva no puede ser considerado el fundamento de la exigencia de
legalidad por las razones ya expuestas.

Por el contrario, el voto disidente del ministro Correa Sutil se estructura sobre la idea de la interdicción de
arbitrariedad como fundamento de la legalidad. Refiriéndose a lo que dispone el art. 19 Nº 3 inciso final de la
Constitución indica de modo contundente que "[e]l objetivo principal de esta norma es proteger a la persona frente
al poder punitivo del Estado" (considerando cuarto).

Inmediatamente después de eso, sin embargo, parece volver a la relevancia de lo subjetivo, pues añade que
"Cuando se trata de la libertad, todos los países con tradición liberal exigen al Estado que, para castigar
legítimamente a una persona, previamente la pongan sobreaviso acerca de las consecuencias penales que tendrá
la conducta en cuestión, aviso que debe contenerse en una ley; esto es, en una norma debidamente discutida en
el Congreso y suficientemente publicada, cuyo contenido servirá además para controlar la objetividad en la
actividad judicial (e independiente) de aplicación". Algo que también repite cuando enumera las consecuencias que
trae consigo una ley que no describe la conducta y se limita a remitirse a un reglamento o al criterio del juez para
permitirles a uno u otro definir la conducta punible: "En efecto, ante una ley vacía de contenido explícito suficiente,
el sujeto imperado carecería de la noticia previa acerca de aquella conducta suya que legítimamente habrá de
producir la reacción punitiva del Estado. Tal norma privaría, además, al sujeto imperado de la garantía de que la
conducta punible hubiera sido aprobada luego de un debate con participación de mayorías y minorías. Ante
normas legales vacías de contenido se pierde además la posibilidad de fiscalizar que los fallos judiciales se ajusten
a derecho y se abre el campo al arbitrio judicial excesivo" (considerando quinto).

Pero la suma de todas estas consideraciones puede entenderse como una referencia a esa seguridad entendida
como interdicción de arbitrariedad, que se concreta en muy diversos aspectos y, en particular, permite abarcar las
diversas manifestaciones del principio de legalidad.

8. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO INTERDICCIÓN DE ARBITRARIEDAD

En primer lugar, dentro de un sistema democrático con división de poderes, resulta indispensable que esa
determinación la lleve a cabo el legislador —reserva de ley— como el único legitimado para hacerlo por su
representatividad; impidiendo que los ciudadanos queden a merced de los jueces o del Gobierno.

En segundo lugar, las exigencias de claridad y taxatividad —principio de determinación— también aparecen
como condiciones imprescindibles para la seguridad jurídica, porque solo es posible asegurar la objetividad en la
medida en que las conductas prohibidas y las sanciones aplicables estén determinadas del modo más preciso
posible.
 En tercer lugar, la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
los derechos individuales, que no puede fundamentarse en la necesidad de legitimación democrática de las
normas, si tiene apoyo en las exigencias de seguridad jurídica en términos objetivos. La ley debe proyectarse
siempre hacia el futuro, porque solo de este modo es posible proteger al ciudadano contra la arbitrariedad que
supondría una ley dictada en relación con un caso concreto, una ley ex post facto.

Por último, desde este punto de vista también es indispensable prohibir la aplicación analógica de los tipos. De
nada serviría precisar detalladamente la conducta típica si la norma pudiera ser aplicada a supuestos sometidos a
idéntico juicio de desvalor —misma ratio— pero no contemplados expresamente en ella. Para evitar que la
previsibilidad objetiva, garantía de orientación para el comportamiento de los ciudadanos, se vea desvirtuada en la
práctica, los jueces deben sujetarse estrictamente al dictado de las leyes, interpretándolas siempre en el marco de
su tenor literal posible.

En todo caso, para que la prohibición de analogía tenga sentido, es indispensable que, previamente, la norma
penal haya sido formulada con la suficiente determinación. De lo contrario se hace muy difícil, incluso imposible,
distinguir una interpretación extensiva de una aplicación analógica, pues el sentido literal de la norma no
representaría un límite efectivo.

9. CONSIDERACIONES FINALES

De lo recién expuesto en relación con las exigencias de determinación, no resulta convincente la argumentación
del Tribunal Constitucional para validar una formulación tan indeterminada y vacía en contenido como la del
artículo 299 Nº 3 CJM. Como afirma el voto disidente del ministro Correa Sutil "este precepto legal no cumple con
ese estándar mínimo; no describe siquiera el núcleo esencial de una conducta, porque no describe conducta
alguna; incumplir deberes militares no es una conducta que quede descrita o explicada en sus cualidades o
circunstancias, ni siquiera las más esenciales, no constituye la descripción patente y clara de una conducta. Las
palabras dejar de cumplir sus deberes militares, por sí solas, no representan un modo de obrar específico que un
sujeto pueda determinar y distinguir de otros modos de obrar, a menos que los tales deberes estén descritos".

Entendemos que la decisión del Tribunal Constitucional en este caso pudo haber estado en buena medida
condicionada por la gravedad de lo sucedido. Como concluía el Ministerio Público Militar al solicitar el rechazo de
la acción deducida, en la situación —concreta— examinada "no cabe duda que un grave incumplimiento de los
deberes militares, que costó la vida a cuarenta y cinco personas, tiene tal trascendencia y relevancia que es
constitutivo de delito, el cual, desde un punto de vista de política criminal, debe tener una sanción suficientemente
ejemplarizadora, porque esa es la única forma que los agentes del Estado, encargados de velar por aquellas
personas que han sido puestas bajo su cuidado, las protejan de manera eficaz".

Por lo demás, con posterioridad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha variado. A partir de la sentencia
rol Nº 781-2007, ha declarado inaplicable el artículo 299 Nº 3 CJM en su relación con el art. 433 del mismo cuerpo
legal. En efecto, el delito de infracción de deberes militares es una ley penal en blanco que puede encontrar su
complemento normativo en el artículo 431 CJM, que alude a la potestad reglamentaria del Presidente de la
República para establecer los deberes militares, o en el artículo 433 CJM que se refiere a la posibilidad de que una
falta contra los deberes militares o la disciplina, sea sometida al ejercicio de una acción penal "cuando las
circunstancias que le sean anexas indiquen que puede llegar a constituir un delito" cuestión que decide,
necesariamente, el juez militar. Esta última posibilidad fue considerada inaplicable por el Tribunal Constitucional.
En sentido similar se pronunció luego en la sentencia rol Nº 1011-2007.

1* Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile.

2ASTROSA HERRERA, Renato, Código de Justicia Militar comentado, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1985, p. 436.

3JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 150, cit. en el considerando
primero de la sentencia.

4"Los militares, de acuerdo con su jerarquía, tienen la responsabilidad del puesto que ocupan, deben cumplir las prescripciones
reglamentarias y las órdenes de sus superiores, y hacer uso de iniciativa en aquellos casos no establecidos, pero que obedezcan a
razones de necesidad, dignidad u honor".
 5"Antes de dar una orden es preciso reflexionar, para que ella no sea contraria al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor,
esté bien concebida, se pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roces, y, muy especialmente, para que no haya necesidad de una
contraorden.

Toda orden del servicio impartida por un superior debe cumplirse sin réplica, salvo si el inferior que ha recibido la orden sabe que el
superior, al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o
parezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema, con razón, que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo
prever o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito. En tales casos podrá el inferior suspender momentáneamente el
cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior.

Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos en que fue dada.

Las responsabilidades que resultan del cumplimiento de las órdenes corresponden al superior que las dicta. Los subalternos no pueden
reclamar de ellas ni comentarlas.

Los superiores que dan órdenes y los que deben ejecutarlas están obligados a adoptar las medidas y providencias conducentes a la
mejor ejecución de ellas".

6Sobre estos conceptos, MERA FIGUEROA, "La parte especial del Derecho Penal militar chileno", en MERA FIGUEROA (edit.), Hacia una
reforma de la Justicia Militar, Cuaderno de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, 2002, pp. 12-20.

7En este sentido MERA FIGUEROA, Bases programáticas para la reforma integral del Derecho Penal militar chileno, Informe de
Investigación, Universidad Diego Portales, Nº 16, año 5, 2003, p. 5, concluye que "no parece que las necesidades protectora-preventivas
de los bienes jurídicos militares hagan necesario el sacrificio, la relajación o atenuación de las garantías: dichas necesidades pueden y
deben ser atendidas, en su caso, en la Parte Especial, al tipificar las correspondientes infracciones, respetando siempre los límites al ius
puniendi".

8Sobre estas características, vid. OSSANDÓN WIDOW, M. Magdalena, La formulación de tipos penales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
2009, pp. 49-86.

9El Tribunal Constitucional español ha destacado estas características para concluir que "las leyes, como obra humana que son,
contienen necesariamente ambigüedad, vaguedad o imprecisión, el problema que se plantea es un problema de límites. El artículo 25.1 CE
(y, si se quiere, también los artículos 1.1 y 9.3 CE) proscriben no la ambigüedad o la indeterminación de las leyes penales, sino un exceso
de ambigüedad e indeterminación" (destacado en el original), STC 89/1993.

10VAN WEEZEL, Alex, La garantía de tipicidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Abeledo Perrot-Thomson Reuters,
Santiago, 2011, p. 121.

11Admiten la legitimidad de las leyes penales en blanco CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 8ª ed., Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2005, pp. 177-183; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Edit. Jurídica de Chile,
Santiago, t. I, 2005, p. 84; POLITOFF, Sergio/MATUS, Jean Pierre/RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General,
2ª ed., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 96-99; RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, "Constitucionalidad de las leyes penales en blanco", en
Revista de Derecho, PUCV, VIII, 1984, pp. 231 y ss.

12En este sentido, la STC 24/2004, de 24 febrero, FD 4º, refiriéndose al art. 563 que sanciona la tenencia de armas prohibidas, estima
que se trata de un elemento normativo que debe cumplir las siguientes exigencias inherentes al principio de legalidad: que las normas
extrapenales a las que se hace la remisión sean fácilmente identificables, que la remisión esté justificada en atención al bien jurídico
protegido, que se establezca con claridad la pena y que la norma penal defina el núcleo esencial de la prohibición.

13Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte general, t. I, 2ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 148.

14Por todos DOVAL PAIS, Antonio, Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
113-114 y Ossandón, La formulación..., pp. 201 y 599.

15Vid. CURY, Derecho..., pp. 180-181.

16Cfr. CURY, Derecho..., p. 174 y RODRÍGUEZ COLLAO, "Constitucionalidad...", p. 241.

17En ese sentido SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La ley penal en blanco: concepto y cuestiones jurídico-políticas (inédito), Barcelona, 1990,
p. 9.

18Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 256.

19HASSEMER, W., Crítica al Derecho Penal de hoy: norma, interpretación, procedimiento, límites de la prisión preventiva (trad. Ziffer), 2ª
ed., Buenos Aires, 1998, p. 22.

20Cuestión de legitimidad que se incluye en el nivel de la racionalidad ética exigible en una norma, según el esquema propuesto por
ATIENZA, Contribución, p. 39.

21Por todos, ARROYO ZAPATERO, "Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal", en REDC Nº 8, 1983, p. 12.

22SAINZ MORENO, Antonio, voz "seguridad jurídica", en MONTOYA MELGAR (drg.), Enciclopedia jurídica básica, t. IV, Madrid, 1995, p. 6108.
23MADRID CONESA, Fulgencio, La legalidad del delito, Valencia, 1983, p. 13.

24Así VAN WEEZEL, La garantía..., pp. 12 y ss.

 CASO "CONTROL DE ARMAS Y LEY PENAL MÁS FAVORABLE" SCS, 29/04/2008; ROL Nº 5521-2007

MARÍA SOLEDAD KRAUSE MUÑOZ*

1. NOTAS DEL CASO

La Corte Suprema, con fecha 29 de abril de 2008, casó de oficio la sentencia dictada por la Corte Marcial que,
reproduciendo el defecto cometido por la de primer grado, omitió pronunciarse sobre una de las alegaciones
formuladas por la defensa25. Atendida la mencionada omisión, anuló la sentencia y dictó una de reemplazo en que
impuso al acusado una pena de multa y no la de presidio como había determinado el tribunal inferior.

Para fundar esa decisión aplicó a la sentencia ya ejecutoriada la modificación introducida por la ley Nº 20.014 de
2005 —a la redacción original del artículo 10 de la Ley sobre Control de Armas Nº 17.79826— de acuerdo con la
cual es posible imponer al infractor la sanción de multa en los casos en que pueda presumirse fundadamente que
la posesión o tenencia de armas está destinada a fines distintos que los de alterar el orden público, atacar a las
Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguridad Pública o perpetrar otros delitos, sin exigir la irreprochable
conducta anterior del acusado, como lo hacía la ley vigente al momento de la comisión del hecho.

Estimó, para ello, que la dictación de una ley posterior a aquella que se encontraba vigente a la fecha en que
sucedieron los hechos es aplicable al imputado en virtud del principio de ley penal más favorable; y que ese
carácter debe ser apreciado en concreto.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

En lo que dice relación con el tema de fondo, el fallo comentado se refiere al concepto de ley más favorable para
los efectos del artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Constitución Política de la República, las normas contenidas en
tratados internacionales, y el artículo 18 del Código Penal, estableciendo: "Que el concepto de ley más favorable
debe ser apreciado en concreto, no existiendo fórmulas tipo al respecto, y en definitiva es la que resulte para el
procesado como menos rigurosa. De forma tal que no debieran existir problemas en aceptar que, si una nueva ley,
en las circunstancias fácticas reseñadas precedentemente, señale una menor pena al mismo ilícito o permita
aplicarla con menores exigencias que la anterior ley, que le fijaba una de mayor entidad o con mayores requisitos,
ha de evaluarse como más favorable" (Considerando Quinto del fallo de reemplazo).

"Que se ha entendido que una ley es más favorable no solo cuando se suprime o disminuye directamente la
punibilidad del hecho, sino también cuando se consagran eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que
benefician al partícipe, o incluso cuando se alteran las descripciones del tipo, agregándose exigencias que no
concurrían en la conducta por la cual se lo procesa, casos en los cuales la pena del afectado se excluirá o
reducirá. El objetivo, en definitiva, es hacer más benigna la intervención del Estado, expresión del principio de
necesidad de la intervención penal, lo que deberá apreciarse en concreto" (Considerando Sexto del fallo de
reemplazo).

"Que las condiciones ya señaladas en el considerando segundo de esta resolución llevan al tribunal a concluir
que los hechos establecidos en el fallo que se revisa quedarán sancionados con la pena de multa, la que será
fijada en lo resolutivo de la presente sentencia; todo conforme a la nueva redacción del artículo ya referido en la
reflexión tercera, por contener una pena que resulta menos rigurosa que aquella que se le impuso en su
oportunidad, bajo el imperio de la antigua ley" (Considerando Séptimo de la sentencia de reemplazo).

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

La sentencia que se comenta aplica el principio de favorabilidad para establecer la vigencia en cuanto al tiempo
de la modificación introducida a la Ley de Control de Armas. Destaca la sentencia en la medida en que reconoce
que esa favorabilidad se aplica a las sentencias ejecutoriadas y que ella se establece por el tribunal tras un
examen concreto de las circunstancias del caso27.

El principio de favorabilidad, así como la exigencia de la ley previa, constituye una de las garantías
fundamentales reconocidas en nuestro sistema jurídico en relación con el ejercicio del ius puniendi del Estado. Por
medio del mismo el sistema jurídico persigue subsanar los defectos que genera la excesiva rigidez a que conduce
una aplicación estricta del principio de legalidad en los supuestos en que perjudica al imputado.

El principio de legalidad constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, por cuanto hace
posible la seguridad jurídica del ciudadano frente al ejercicio del poder sancionador del Estado. La fuente legal de
las normas —vale decir, el que ellas surjan de órganos soberanos regidos por principios democráticos— asegura
que las infracciones y las sanciones sean una manifestación de las valoraciones vigentes en esa sociedad y en el
momento histórico de que se trata, y no del arbitrio del órgano encargado de la persecución penal o de los
tribunales. Del mismo modo, que unas y otras sean consideradas necesarias y proporcionales a la fecha en que se
previeron, de una manera ex ante; y no de las consideraciones que surjan con ocasión de la conducta concreta28.

Adicionalmente, el procedimiento con el que ellas surgen al mundo jurídico legitima su existencia, haciendo
probable que su contenido se encuentre conforme con la justicia —en la medida en que no surge como una
manifestación de ningún interés individual, y por medio de un mecanismo que evita (o que dificulta al menos)—
que las posiciones estratégicas y de poder tengan un efecto perturbador.

La legalidad asegura, por lo demás, que todos los sujetos que se encuentran en una misma posición, sean
tratados de igual modo, por la vía de definir de una manera general y con una vigencia universal, cuáles son los
criterios que se estiman relevantes para conformar ese tratamiento29, y cuál es la relación de proporcionalidad que
debe existir entre ese hecho considerado en su dimensión social y la gravedad que el mismo merece de acuerdo
con las valoraciones vigentes.

Al definir aquello en relación con lo que se interviene, la ley ofrece una seguridad al ciudadano que es una
garantía de intervención y que sirve de límite para la actuación futura del órgano sancionador. Ello, sin embargo,
genera una rigidez que no se aviene con la variabilidad de las instituciones sociales y las valoraciones que las
mismas expresan. De ahí que en el fenómeno de la aplicación de la ley en el tiempo se manifieste, como en
muchas instituciones jurídicas, el problema de su ontología subjetiva. En ella se refleja también la relevancia que
tiene el tiempo en todo fenómeno que tiene su origen en el acuerdo humano.

Es posible, como nos muestra el principio de favorabilidad, que entre el momento en que sucede el hecho y
aquel en que el mismo se somete a juzgamiento, o a la sanción, que tengan lugar modificaciones que se traducen
en nuevas leyes que modifiquen la infracción, la pena, el modo en que se le persigue o la intensidad de la
reacción. La pregunta que surge, entonces, es cuál es la solución que debe darse a la mencionada situación. La
respuesta es dual: las nuevas leyes no pueden perjudicarlo, de ahí que se consagre como regla general el principio
de irretroactividad de la ley penal más gravosa, pero sí lo benefician las normas más benignas.

De este modo se advierte que, aunque considerado como un subprincipio dentro del de legalidad, el principio de
favorabilidad tiene un fundamento diverso de aquel. Si bien busca, como éste, limitar la intervención punitiva del
Estado, no es la seguridad jurídica del ciudadano —que se configura con la evitación de la sorpresa a que pueda
conducir la transformación de la ley30— lo que persigue sino, precisamente, lo contrario: proteger al ciudadano del
exceso de rigorismo del principio de legalidad cuando éste se ha vuelto, en el caso concreto, innecesario o
demasiado gravoso. Cuál sea la razón precisa de ello, es una cuestión que ha debatido largamente la doctrina.
Hay autores que lo encuentran en razones de justicia31; una cuestión de legitimación referida a la modificación de
las valoraciones sociales entre el momento en que se ejecuta el hecho y aquel en que se dicta la sentencia o se
cumple la pena32; razones humanitarias; consideraciones de igualdad ante la ley, entre muchas otras33. Hay
quienes entienden que se funda en el principio de proporcionalidad en un sentido estricto, o en la prohibición de
exceso, considerando como elementos que la conforman la gravedad del hecho en sentido social y la gravedad de
la sanción penal34.

Cualquiera sea la posición que se asuma, la gran relevancia que se le entrega lleva a que la Constitución y la ley
establezcan que la aplicación de la ley más favorable es imperativa para el juzgador, y le obliga a obrar de oficio;
no reconociendo como límite la cosa juzgada; de ahí que corresponda aplicarla incluso en relación con sentencias
que se encuentren ejecutoriadas. Las únicas limitaciones a esta cuestión son las que menciona el inciso final del
artículo 18: las indemnizaciones y otras consecuencias pecuniarias que haya producido la sentencia ejecutoriada y
que se han cumplido con antelación a la promulgación de la nueva ley más favorable; y los casos en que la
aplicación de la nueva ley más favorable no genere ningún efecto práctico35.

Su límite se encuentra dado únicamente por el respeto a la integridad de la ley; de ahí que no corresponda al
sentenciador efectuar una solución a la medida escogiendo, para el imputado, aquello que sea beneficioso de las
múltiples leyes potencialmente aplicables. Debe escoger una sola ley36. La determinación de cuál sea la ley más
favorable le corresponde a él y no al imputado; el que, no obstante, debe ser oído. Como se advierte, nos
encontramos frente a una prerrogativa, pero también frente a una obligación, que asume el Estado.

El artículo 18 del Código Penal define lo que debe entenderse como ley penal más favorable, entendiendo que
es tal la que "exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa"; sin embargo, la segunda de las
referencias resulta, en muchos casos, insuficiente.

La hipótesis más clara de aplicación del principio es aquella en la que la ley posterior deroga la anterior,
eximiendo el hecho que antes consideró relevante de toda sanción. No obstante, incluso en esos supuestos se han
planteado dificultades cuando falta una consideración expresa de la voluntad del legislador de que opere esa
exención, como sucede en los casos de derogación tácita. Lo mismo sucede cuando la persecución y sanción
penal han sido modificadas por una de naturaleza administrativa37.

Más dificultades se plantean cuando el legislador ha modificado las sanciones impuestas, o alterado algunas de
las reglas que se encuentran referidas al ejercicio de su potestad sancionadora. En esos casos, de acuerdo con la
doctrina y la jurisprudencia, el análisis de la favorabilidad debe efectuarse en sentido amplio38; y teniendo en
cuenta si conduce o no a la afectación de los derechos del imputado39; debiendo siempre efectuarse ese análisis
en concreto, del mismo modo establecido por la sentencia comentada. Así, aplicando los principios de
interpretación in bonam partem, esa favorabilidad ha de atender a todo aquello que pueda hacer más beneficiosa
la posición jurídica del imputado40.

De este modo, la favorabilidad no solo alcanza a las disposiciones sustantivas sino que también a las
procedimentales. A diferencia de la opinión común —de acuerdo con la cual las normas procedimentales, por su
propia naturaleza, se aplican in actum—, la favorabilidad debe alcanzar también a éstas, en la medida en que
dichas normas (al menos en gran parte de los casos) definen el ámbito, la extensión o la intensidad con que el
Estado ejercita su pretensión punitiva, y los mecanismos de los que se vale para su aplicabilidad efectiva, razón
por la que se encuentran en condiciones de alterar, incluso de una manera anticipada, derechos de los imputados
de una manera al menos igualmente gravosa que la sanción misma41. Así sucede, por ejemplo, con las medidas
cautelares, las condiciones referidas a los titulares de la acción para la persecución del hecho, o la prescripción42.

25* Abogada. Doctora en Derecho Universidad Pompeu Fabra.

1
Si bien no es objeto del presente comentario resultan relevantes las consideraciones contenidas en el fallo comentado y que se refieren
al deber de motivación de la sentencia, de acuerdo con las cuales el solo hecho de rechazar una pretensión no se considera motivación, en
la medida en que no sea posible reproducir el razonamiento del tribunal.

26Inciso tercero del artículo 10 que fue modificado por la ley Nº 20.813 publicada en el Diario Oficial de 6 de febrero de 2015.

27En el mismo sentido, Corte Suprema, 13 de enero de 2012, rol 565-2012; Corte Suprema, 2 de agosto de 2010, rol 1560-2009; Corte
de Apelaciones de Santiago, 30 de diciembre de 2008, rol 4573-2008.

28JESCHECK, Hans-Heinrich/ WIEGEND, Thomas; Derecho Penal. Parte General, traducción de Miguel Olmedo Canderete, 5ª Ed., Editorial
Comares, Granada, 2002, p. 144.

29Como dice JAKOBS, Günther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., traducción de Joaquín
Cuello Contreras, et. al., Madrid, 1997, p. 82, el principio de legalidad sirve de garantía de objetividad "el comportamiento punible y la
medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya
conocidos, sino por anticipado y con validez general (...)".
 30JESCHECK / WIEGEND, Tratado..., pp. 136-146. SÁNCHEZ - OSTIZ, Pablo, Fundamentos de política criminal. Un retorno a los principios,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 169.

31A modo de ejemplo, NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960, p. 193.

32ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de Diego Manuel Luzón
Peña et. al., Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 67.

33Ver una exposición de las diversas teorías en extenso en OLIVER, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 262-321. Una exposición más breve en OLIVER, Guillermo, "Modificaciones en la regulación
del delito de giro fraudulento de cheque: análisis desde la teoría de la sucesión de leyes", en Política Criminal, Nº 7, enero de 2009, en
www.vlex.com

34BUSTOS, Juan, Obras completas, Editorial Ara, Lima, 2005, p. 598.

35GARRIDO, Mario, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 110. En el mismo sentido,
POLITOFF, et. al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, 132.

36Corte Suprema, 30 de abril de 2002, rol 1792-2001. En el mismo sentido, CURY, Derecho Penal. Parte General, p. 229, 5ª Ed., Editorial
Jurídica de Chile, Santiago; GARRIDO, Mario, Derecho..., p. 108.

37Una discusión interesante se ha planteado en nuestro ordenamiento jurídico en relación con la figura de colusión (acuerdo de
precios), comprendida, para algunos, en el artículo 285 del Código Penal, y sancionada administrativamente por el artículo 3º del decreto
ley Nº 211. Se ha debatido si la consagración de la figura en sede administrativa derogó o no la normativa del Código Penal si es que se
entendiera que alguna vez comprendió la figura en comento. Ver debate entre, HERNÁNDEZ, Héctor, "La punibilidad de la colusión (secreta)
de precios en el derecho chileno", Política Criminal Nº 13 (2012), pp. 147-167; MATUS, Jean Pierre, "Acerca de la actual falta de punibilidad
en Chile de los acuerdos de precios", Política Criminal Nº 14, 2012, pp. 318-356; MATUS, Jean Pierre, "De nuevo sobre la punibilidad de los
atentados contra la libre competencia, de conformidad con el art. 285 del Código Penal. Algunos aspectos de la discusión con Héctor
Hernández", en Política Criminal Nº 15, (2013), pp. 314-362.

38NOVOA, Eduardo, Curso.., p. 194.

39BUSTOS, Juan, Obras..., p. 596; GARRIDO, Mario, Derecho..., p. 109. En relación con otorgamiento de beneficio alternativo, ver Corte
Suprema, 7 de abril de 2014, rol Nº 4023-2014.

40JESCHECK / WIEGEND, Tratado..., Parte General, p. 147.

41Cuestionando la posibilidad de distinción, BUSTOS, Juan, Obras..., p. 597. En ese sentido, OLIVER, Guillermo, Modificaciones, passim,
aunque entiende que la hipótesis de favorabilidad se aplica en relación con el proceso, de manera que la favorabilidad se plantea en los
supuestos de sucesión de leyes durante el proceso.

42CURY, Enrique, Derecho..., p. 227.

II. TIPO OBJETIVO E IMPUTACIÓN OBJETIVA. PARTICULARIDADES DE LA
OMISIÓN Y DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO
DELITOS DE OMISIÓN
 CASO "MADRE INACTIVA" SCS, 02/05/2001, ROL Nº 4519-00

M. MAGDALENA OSSANDÓN WIDOW*

1. NOTAS DEL CASO

La sentencia objeto de este comentario se hace cargo de una situación que, lamentablemente, no es demasiado
excepcional en nuestro país. Según se expone en primera instancia, un menor de solo un año y medio fue
agredido por el conviviente de su madre en diversas oportunidades, hechos de los cuales tuvo conocimiento la
madre sin que hiciera nada por evitarlo, "quedando hospitalizado el día 19 de abril de 1997 con un diagnóstico de
TEC grave, edema cerebral y sospecha de muerte cerebral (...), falleciendo a consecuencia de dichas lesiones el
día 28 del mes y año indicado"43. La mujer es condenada en primera instancias a la pena de quince años y un día
de presidio mayor en su grado máximo y las accesorias correspondientes, como autora del delito de parricidio.

Ante la Corte de Apelaciones de San Miguel se presentó un informe evacuado por el Instituto Médico Legal, en
virtud del cual se pudo precisar mejor la descripción del hecho, quedando acreditado que cuando el menor se
encontraba en su dormitorio "fue agredido con un elemento contundente por un tercero, provocándole un
traumatismo cráneo-encefálico, con fractura de cráneo, que le ocasionó su muerte"44. La madre fue absuelta pues
la Corte estimó que no existían antecedentes incriminatorios suficientes en el proceso para dar por acreditada su
participación como autora, cómplice o encubridora en el delito de homicidio cometido por su conviviente. "En
efecto, los únicos elementos que la vinculan con la muerte de su hijo, dicen relación con el haber arrebatado al
menor de brazos de su conviviente, en los momentos que bajaba la escalera, para prestarle el debido auxilio,
debido a que estaba con convulsiones, ahogo y dificultad para respirar, y lo llevó, de inmediato, al Hospital El Pino
para que recibiera atención médica. Y por no denunciarlo, cuando lo sorprendió mordiéndole los brazos, y silenciar
que presentaba quemaduras en las manos y rostro (no se acreditaron en el proceso), omisiones que se explican
por la condición de desamparada e indigencia a que estaba expuesta junto a su hijo, en modo alguno revisten la
importancia y gravedad necesarias para responsabilizarla penalmente del delito de parricidio"45.

Es así como el tribunal de alzada, contra la opinión de la Fiscal Judicial, revoca la sentencia apelada y absuelve
a la madre de la acusación formulada en su contra por el delito de parricidio.

La Corte Suprema mantiene esta decisión, aludiendo tanto a cuestiones probatorias como, con especial énfasis,
a consideraciones sobre la causa de la muerte, en la que no tendría intervención la mujer.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Cuando el Tribunal de Letras condenó por delito de parricidio a la madre del menor, lo hizo reconociendo que
ella no había tenido participación directa en los hechos ni había realizado por sí misma la acción típica descrita por
la ley (las lesiones que ocasionaron la muerte de su hijo), pero le imputa que "su conducta negligente y desidiosa
permitió el resultado que se sanciona, en circunstancias que pudo evitar que el menor muriera. Como madre de la
víctima, la sentenciada tenía el deber jurídico de actuar y más aún, comprobándose objetivamente que estaba en
condiciones de hacerlo, el hecho de abstenerse se considera por el Tribunal como un auténtico delito de acción"46.

En un sentido enteramente contrario, la Corte Suprema advierte que para inculpar a la madre del menor se han
alegado ciertas circunstancias que rodearon el suceso, consistentes en mordeduras, quemaduras y otras lesiones,
hechos que en realidad no se acreditaron en el proceso. Pero, agrega, "aun en el evento de aceptarse esas
circunstancias, las que habrían ocurrido con anterioridad al deceso del menor, ello no tendría influencias para
culpar a la madre de éste por su silencio, ya que la causa de muerte de aquél (...) fue la agresión con un elemento
contundente que le provocó un traumatismo encéfalo-craneano" (considerando sexto). Más adelante vuelve a
insistir en el punto, ubicando el tema en el contexto del delito de que se trata: "Dado la gravedad del delito que la
recurrente imputa a la madre del menor, no está demás reiterar que la causa de la muerte del menor fue un
traumatismo encéfalo-craneano producido al ser agredido con un elemento contundente, hecho imputable a
J.I.R.L. y condenado en estos autos por el delito de homicidio y que las mordeduras, quemaduras y otras lesiones,
no son la causa directa ni indirecta del deceso del menor" (considerando undécimo).

De este modo, nuestro Máximo Tribunal se arrima al problema de la causalidad para negar la responsabilidad de
la madre en la muerte del menor, lo que en principio no parece tener mucho sentido si se trata de imputarle un
delito en comisión por omisión. Pero luego parece que no se trata solo de la ausencia de una relación de
causalidad entre la muerte y la conducta de la madre, sino que la causa del deceso es, precisamente, una
conducta por la que otra persona es estimada responsable. Por su parte, la sentencia da a entender que las
omisiones que se le podrían imputar a la madre del menor se relacionan con comportamientos previos de su
conviviente, sin que se puedan conectar con el hecho final que causó la muerte.

Este último es un problema que, dentro de la complejidad propia de los delitos de omisión, implica una especial
dificultad y se presenta como particular objeto de controversia. Que una persona, en posición de garantía, omita
impedir que otro cometa un delito, es una situación respecto de la cual existen soluciones para todos los gustos47.

En lo que sigue haremos algunas consideraciones generales sobre los delitos de comisión por omisión, como es
el caso del parricidio que se le imputa a la madre, para luego centrarnos en la calificación precisa que se puede
hacer respecto de la omisión en que incurre un garante.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA. LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN

El delito de homicidio, y el de parricidio que no es más que un supuesto agravado de aquél, puede cometerse
tanto por una conducta activa como omisiva. En este último caso se tratará de un delito de omisión impropia, esto
es, un supuesto en que la omisión no está explícitamente descrita como conducta típica. Además, es un delito de
comisión por omisión, pues lo que se imputa es la no evitación de un resultado cuando existía un deber de garante
que obligaba a actuar para impedirlo48.

Estas características explican que la posibilidad de sancionar un homicidio por omisión haya sido
tradicionalmente cuestionada. Porque además de la necesidad de sostener que existe un mandato de actuar, pese
a que éste no aparece explícito en la ley, es necesaria la imputación de un resultado, y ello ha de hacerse
prescindiendo de una de las bases estructurales sobre las que se construyó la teoría del delito: la causalidad49.

Sin embargo, la experiencia nos ofrece diversos ejemplos en que no parece cuestionable que la muerte se deba
imputar a una omisión, como el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo recién nacido quien finalmente
muere, o, de mayor relevancia práctica, el del médico que no presta la atención y servicios necesarios a un
paciente en riesgo de muerte, por lo que el deceso se produce. Aunque en este último supuesto la casuística es,
casi exclusivamente, de delitos culposos, el problema mantiene su vigencia: los tipos culposos descritos en los
artículos 490 y siguientes del Código Penal se configuran sobre la base de las descripciones típicas del Título VIII.
Por lo tanto, solo si se admite la posibilidad de cometer por omisión alguno de esos delitos concurriendo dolo en el
autor —y entre ellos el delito de homicidio—, podría afirmarse que la omisión también es punible cuando concurre
culpa.

Pese a las dificultades, prácticamente existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia actual, nacional y
comparada para aceptar que es posible la comisión del homicidio por omisión50. Por lo demás, es el ejemplo
paradigmático de comisión por omisión, en torno al cual se han ido construyendo los diversos requisitos para que
se configure el delito omisivo: admisibilidad típica de la omisión, no realización de la acción indicada, evitabilidad
del resultado, posición de garante y equivalencia de la conducta omisiva con la activa.

3.1. Admisibilidad típica de la omisión

La primera cuestión a considerar es si la conducta omisiva es compatible con la descripción típica, pues de lo
contrario cualquier intento por sancionar la comisión por omisión se enfrenta, necesariamente, con el principio de
legalidad51. Aun cuando el fallo que comentamos no se refiere a esta cuestión, implícitamente está dando por
supuesta la posibilidad de cometer un parricidio por omisión —o al menos, un homicidio por omisión—, en cuanto
recurre a otros argumentos para descartar la responsabilidad de la imputada.
 Ahora bien, gran parte de nuestra doctrina considera que las diversas figuras de homicidio están redactadas en
términos activos52, pese a lo cual entiende admisible sancionar por omisión sin infringir el principio nullum crimen
nulla poena sine lege, con base en diversos argumentos de texto. Estos aluden tanto a la Constitución Política, que
en su artículo 19 Nº 3 inciso octavo se refiere a la posibilidad de sancionar conductas, lo que comprende tanto
acciones como omisiones; como a nuestro Código Penal, que en su artículo 1º parte definiendo el delito como una
acción u omisión. Pero especialmente relevante se considera la descripción del inciso primero del artículo 492 CP,
según la cual incurre en delito culposo contra las personas el individuo que, sin el cuidado debido, ejecuta un
hecho o incurre en una omisión que, de mediar dolo, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
Como en el Título VIII del Código Penal, relativo a los delitos contra las personas, ningún tipo penal sanciona
directamente un comportamiento omisivo, se concluye que la referencia del artículo 492 presupondría la
legitimidad de construir un tipo de comisión por omisión sobre la base del correspondiente delito comisivo53. Se
trataría de un reconocimiento indirecto de los delitos de omisión impropia.

No podemos estar de acuerdo con la argumentación recién expuesta. Porque si se afirma, como punto de
partida, que matar tiene un sentido activo, que significa causar en sentido físico-natural una muerte, entonces
resultaría imposible subsumir en esos tipos, sin infringir el principio de legalidad, cualquier clase de omisión por
muy "impropia" que ésta sea.

No parece en absoluto convincente que, después de afirmar que los verbos típicos son de causación activa, se
pretenda invocar la misma construcción típica para sancionar un supuesto no incluido: la omisión. Las normas
citadas para permitirlo no son más que manifestaciones de la voluntad general del legislador de sancionar tanto
acciones como omisiones. Son definiciones, fórmulas abstractas e indirectas54. La más concreta, contenida en el
art. 492 CP, tiene un objetivo completamente ajeno a la regulación de la omisión, pues aunque se refiere a
eventuales hipótesis omisivas, de modo alguno estipula que los delitos contra las personas puedan cometerse por
omisión; su significado no pasa de, simplemente, despejar cualquier duda a la hora de incluir un eventual delito de
omisión contra las personas entre los cuasidelitos, si solo concurre culpa en quien lo comete.

Por ello, esas disposiciones no pueden considerarse argumento suficiente para incluir, en un verbo concreto al
que se ha dado una interpretación restringida, supuestos no incluidos en su tenor literal. Tampoco basta con
afirmar que "no restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisión de un resultado punible, puede
admitirse la omisión entre ellas"55, porque lo que el principio de legalidad requiere, tal como lo reconoce la
Constitución, es que la conducta se encuentre expresamente descrita en la ley.

Ante este panorama, un homicidio en comisión por omisión solo sería punible en virtud de una referencia legal
que lo permitiera expresamente, sea en relación con este delito en particular, sea por medio de una cláusula
general56. Para evitar cualquier incertidumbre en la materia, este último es el camino seguido en derecho
comparado57.

Sin embargo, entendemos que la omisión se puede incluir directamente en esta clase de figuras penales sin
necesidad de una cláusula expresa. Esto presupone cambiar la premisa sobre la que se desarrolla la
argumentación recién expuesta y dejar de interpretar los tipos como una mera descripción de un curso causal, en
sentido físico-natural —necesariamente referidos a una acción que produce el resultado—, para comprenderlos
como reglas de imputación de responsabilidad. Porque lo decisivo en la óptica jurídico-penal no es la simple
causación, propia de una visión naturalista y reducida al plano fáctico58, sino la imputación, esto es, una
consideración normativista que se mueve en un plano valorativo59.

En la parte especial del Derecho Penal la ley no se limita a describir o constatar una realidad o a transmitir
información, sino que tiene un sentido realizativo, un alcance directivo. Pretende organizar u orientar la realidad en
una determinada dirección, a través de la prescripción, prohibición o permisión de ciertas conductas. Esto es lo que
da sentido a las expresiones utilizadas en la ley, por lo que debe ser el eje central de su interpretación: se debe
partir de la base de que en la parte especial del Derecho Penal estamos ante un uso prescriptivo del lenguaje, que
persigue motivar o dirigir a sus destinatarios e imputarles las conductas contrarias a lo preceptuado60. Las
palabras que contiene la ley están teñidas por esta función y no pueden desvincularse de ella. Como decía BUSTOS
RAMÍREZ, "el homicidio ha dado también lugar a toda la discusión sobre el comportamiento y por ello mismo a la
reducción que ha hecho la teoría del delito del tipo legal a una descripción de una acción, pasando por alto que se
trata de la descripción de un ámbito situacional, al cual se atribuye un comportamiento. Este comportamiento
atribuible al ámbito situacional del tipo legal de homicidio puede ser tanto una acción como una omisión, ya que lo
que cierra el ámbito situacional es la producción de la muerte de una persona"61.

Además, el significado prescriptivo de las expresiones utilizadas en la ley está vinculado con el fin que la misma
norma persigue. Siempre que se prescribe algo se hace en atención a un propósito determinado, y ese propósito
queda, de alguna manera, objetivamente incorporado en la formulación de la norma. Luego, si la interpretación de
las palabras de la ley debe quedar delimitada por su sentido literal posible, este sentido literal debe, a su vez,
enmarcarse en los límites del uso prescriptivo de las expresiones y del fin de la prescripción62.

En este contexto, no ha de ser tan relevante que un bien jurídico sea afectado por una conducta activa u
omisiva; lo que verdaderamente interesa es que esta conducta —cualquiera— sea jurídicamente desvalorada en el
tipo penal de que se trata. Y en el caso de las figuras de homicidio, la expresión "el que matare a otro" de los
artículos 390 y ss. CP no tiene por qué interpretarse como si estuviera referida únicamente a una puesta en
marcha de un curso causal que termine con la muerte de otro, no requiere necesariamente del empleo de energía
física para influir materialmente en un resultado. Alude, más bien, a todo comportamiento, por acción o por
omisión, al que se le puede atribuir el resultado típico, esto es, la muerte de otro.

Por lo demás, esta es una posibilidad interpretativa de los términos legales que no resulta ajena a su significado
en el lenguaje ordinario o corriente, sino que se apoya en su correlación con el uso general que el idioma
permite63.

Únicamente si se interpreta el verbo rector en este sentido es posible sancionar, de modo legítimo y sin reducir el
principio de legalidad a mera retórica64, un homicidio por omisión.

Ahora bien, esta forma de interpretación de los términos legales no tiene por qué restringirse únicamente a las
figuras de homicidio ni a los delitos contra las personas, sino que ha de extenderse a todo tipo penal. De este
modo la omisión podrá ser incluida en la generalidad de las descripciones típicas, posibilidad que solo se excluye
cuando el tipo emplea una fórmula verbal que alude única y exclusivamente al hacer positivo causal o contiene
alguna otra expresión que restrinja las modalidades de comisión del delito.

Esta conclusión puede parecer peligrosa en cuanto significaría ampliar en forma considerable el ámbito de las
omisiones delictivas, en contra de la posición tradicionalmente restrictiva frente a la punibilidad de estas hipótesis.
Sin embargo, la admisibilidad típica de la omisión no es todavía suficiente para imputar responsabilidad, sino que
es solo uno de los presupuestos para que se configure un delito de estas características; todavía es necesario
consignar otros factores para que no impedir un resultado típico sea equiparable a su producción positiva.

3.2. No realización de la acción indicada

El comportamiento que se le imputa al autor en un delito de comisión por omisión no es otro que la ausencia de
la acción indicada o esperada, y por tal ha de entenderse "una conducta que, desde la perspectiva ex ante, se
estima objetivamente apropiada —más aún, necesaria— para la evitación del resultado lesivo del bien jurídico
mediante una prestación positiva"65. Omitir constituye una forma de comportamiento, aunque no se haga nada;
porque "ese no hacer nada (pasividad), si no se halla incurso en una causa de ausencia de acción, constituirá,
desde cualquier perspectiva no naturalística, una forma de conducta, una clara toma de posición frente al
entorno"66.

En la sentencia que comentamos, la omisión de la madre consiste en no haber realizado ninguna de varias
conductas que aparecían como alternativas: denunciar a su conviviente por las agresiones realizadas contra el
niño, huir del hogar que compartía con él, pedir ayuda a terceros, etc. Si ella hubiera cumplido oportunamente con
alguno de estos comportamientos que, en principio, parecían apropiados para impedir el resultado o, dicho en
otros términos, si al menos se hubiera esforzado de modo adecuado por evitar la lesión del bien jurídico67, no se
la podría estimar responsable aunque la muerte del menor se hubiera producido. Con todo, si hubiera actuado
equivocadamente o haciendo menos de lo debido, podría todavía discutirse si procedería su responsabilidad por
omisión imprudente68.
 Obviamente que el cumplimiento de la conducta indicada presupone tener la capacidad individual, material y
concreta, para realizarla69; si fuera imposible no podría afirmarse que se haya incurrido en una omisión.

Más todavía, algunos consideran que la omisión supone también que el autor haya contado con la posibilidad de
hacer o de ejecutar algo, en un sentido normativo; es decir, que las consideraciones sobre la exigibilidad podrían
significar que no exista un deber de actuar y que, por ende, en supuestos de inexigibilidad, la no realización de la
conducta ni siquiera sería típica70. Con todo, esta solución no resulta compatible con nuestra regulación, pues
cuando el art. 10 Nº 12 exime de responsabilidad al que "incurre en una omisión, hallándose impedido por causa
legítima o insuperable", está dando por configurada la omisión, relegando el análisis de las cuestiones de
inexigibilidad a un momento posterior71.

En el caso de la madre inactiva, esto último es precisamente lo que afirma la Corte de Apelaciones de San
Miguel, cuando advierte que entre los elementos que vinculan a la mujer con la muerte de su hijo está el hecho de
no denunciar a su conviviente cuando lo sorprendió mordiéndole los brazos, y silenciar que presentaba
quemaduras en las manos y rostro "omisiones que se explican por la condición de desamparada e indigencia a
que estaba expuesta junto a su hijo, en modo alguno revisten la importancia y gravedad necesarias para
responsabilizarla penalmente del delito de parricidio"72. En otras palabras, afirma que la mujer incurre en una
omisión, pero que no sería culpable por su condición de desamparo e indigencia. Por lo demás, esto último está en
consonancia con la idea generalmente aceptada de que en los delitos de omisión la exigibilidad tiene una función
de mayor importancia que en los delitos de comisión73.

3.3. Evitabilidad del resultado

El homicidio, en cualquiera de sus formas, es un delito de resultado. Esto rige también en las hipótesis de
comisión por omisión, lo que significa que solo se puede imputar responsabilidad penal por delito consumado de
homicidio si a la ausencia de acción le sigue la producción del resultado muerte y se puede establecer un vínculo
entre esa muerte y la conducta exigida al autor.

Como premisa general, para imputar una lesión de un bien jurídico se requiere establecer una relación de
sentido entre el comportamiento y dicha lesión74, sin que sea siempre necesaria ni suficiente la existencia de una
relación de causalidad entre ambas.

En el contexto de los delitos omisivos en particular, y tras largas discusiones acerca de la posibilidad de una
conexión causal de la omisión con el resultado, la doctrina penal ha llegado a dos conclusiones75:

a) Resulta imposible sostener que un resultado positivo haya sido causado, en el sentido de las ciencias de la
naturaleza, por un puro no hacer. Nada surge de la nada: ex nihilo nihil fit. Así, por ejemplo, la muerte se puede
producir por una enfermedad, eso es lo que la causa, pero al médico se le podrá imputar por no haber aplicado el
tratamiento necesario.

b) Lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el
resultado, sino la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo; la (mal) denominada
causalidad hipotética, que concurre si el autor hubiese podido evitar el resultado de haber interpuesto la acción
indicada76. Ese poder falta cuando la acción positiva indicada de nada sirva para evitar el resultado, porque de
todas formas este se habría producido. Y esto se determina según criterios valorativos, sobre la base de un juicio
de probabilidad hipotética.

En este punto, el fallo de la Corte Suprema se aparta de estas conclusiones de un modo sorprendente cuando
afirma que, aun cuando la mujer hubiere incurrido en omisiones frente a las conductas agresivas de su conviviente,
"ello no tendría influencias para culpar a la madre de éste por su silencio, ya que la causa de muerte de aquél (...)
fue la agresión con un elemento contundente que le provocó un traumatismo encéfalo-craneano" (considerando
sexto).

Como acabamos de afirmar, la identificación de la causa que positivamente ha provocado el resultado no puede
servir, por sí misma, para descartar toda responsabilidad por la omisión en que se hubiere incurrido. La
modificación del estado de cosas, desde una situación original de indemnidad a una de lesión, se desarrolla en
virtud de alguna causa: una enfermedad, un golpe, la propia conducta de la víctima, etc. Pero lo que interesa para
imputar responsabilidad por omisión es determinar si la realización de la conducta indicada habría podido evitar la
lesión del bien jurídico, sabiendo que ésta se ha producido por otra causa.

Evidentemente que aquí no se puede hacer más que un juicio de probabilidad, pues nunca podrá afirmarse, con
absoluta seguridad, que la acción omitida habría impedido el resultado. Lo que se discute es el grado de
probabilidad requerido para imputar el resultado, pues mientras algunos exigen que se constate que la realización
de la conducta debida lo hubiese evitado con una "probabilidad rayana en la seguridad"77, otros consideran
suficiente que el autor haya aumentado el peligro de producción del resultado, dicho a la inversa, que bastaría con
que la acción mandada al menos habría disminuido el peligro de producción del resultado. De lo contrario "solo se
tendría que emprender el intento de salvar un bien amenazado cuando prácticamente no se pudiera poner en duda
el éxito del intento, pero no cuando solo se incrementara sus posibilidades de salvamento"78. De este modo, se
podría afirmar la existencia de un deber de actuar en cuanto aparece como posible ex ante que la intervención
evite el resultado, aunque no sea seguro que vaya a conseguirlo.

En torno a esta polémica, estimamos que en principio lo mejor es distinguir dos órdenes de cuestiones. En
primer lugar, la existencia de un deber de actuar, la que puede, ciertamente, afirmarse desde que ex ante el
comportamiento ofrezca posibilidades de éxito. Pero una cuestión distinta es la posibilidad de imputar
objetivamente el resultado, necesaria para que la comisión por omisión se valore como delito consumado, pues
entonces se requiere, además, "que el riesgo creado (mejor: no disminuido) se realice efectivamente en el
resultado, cuestión que solo puede decidirse afirmativamente si ex post se comprueba que el resultado se habría
evitado (al menos con práctica seguridad) mediante la intervención omitida. En otro caso cabe únicamente apreciar
tentativa"79.

Con todo, en el contexto de nuestra regulación esa distinción no resulta muy útil. Como la descripción típica de
las formas imperfectas de realización delictiva contenida en el artículo 7º inc. tercero CP alude a comportamientos
activos, el respeto por el principio de legalidad impide incluir ahí comportamientos meramente omisivos. En la
práctica, por lo tanto, se llegaría a conclusiones similares a aquellas a las que conduce la primera teoría: la omisión
será punible solo cuando se constata que la realización de la conducta debida hubiese evitado el resultado con
una "probabilidad rayana en la seguridad".

En el caso que analizamos, es evidente que si la madre hubiese actuado de algún modo cuando comenzaron las
agresiones de su conviviente contra el menor, habría disminuido el peligro de producción del resultado de modo
relevante, aunque es difícil afirmar que se habría evitado con seguridad. Sin embargo, este es un análisis que no
se realiza en ninguna de las resoluciones analizadas; ni en la de primera instancia para condenar, ni en las
absolutorias que le siguieron.

Suponiendo que, por las circunstancias propias del caso, se hubiera tenido por acreditado —en el sentido
expuesto— que con la acción omitida el resultado podría haberse evitado, como probabilidad cierta, entonces se
cumpliría un paso fundamental para imputar ese resultado a la omisión. Pero todavía son muchas las conductas
que podrían haber evitado ese resultado que no tienen relevancia para efectos penales, por lo que es menester
proseguir el análisis.

3.4. Posición de garante

Para que se configure un homicidio por omisión, es fundamental que quien incurre en ella —y precisamente por
eso se considera una omisión— ostente una posición de garante. En otras palabras, que exista un especial deber
jurídico del autor referido a la protección del bien jurídico amenazado en la situación concreta. Para imputar un
resultado a la omisión que le precede, la clave reside en la infracción de deberes especiales de conjuración del
riesgo, que incumben a un sujeto o a un número delimitado de personas, y no a la generalidad de los ciudadanos.

Pese a su trascendencia, el tema de las fuentes y la legitimidad de esas posiciones de garantía no está todavía
suficientemente delimitado; sin embargo, podemos prescindir de toda esta discusión porque el caso que
analizamos corresponde a una posición de garante prácticamente indubitada: la de los padres respecto de sus
hijos pequeños.

Esta es una posición de garantía originada en la ley, en virtud de las obligaciones que impone la legislación civil.
Ahora bien, debemos precisar que esta clase de obligaciones solo fundamentan una posición de garante, para
efectos penales, "en aquellos casos en que la realidad de la vida y no la mera letra de la ley exigen un
comportamiento de amparo o protección del que se halla en estado de efectivo desvalimiento"80. En efecto,
compartimos la idea de que las leyes "no constituyen nunca el fundamento del deber de actuar"81, sino que, en
todo caso, sirven para precisar o dejar constancia de que se ha adquirido una posición de la que emana un deber
de garantía. Puede decirse, en consecuencia, que la fuente jurídica formal es secundaria82; sirve para garantizar
una mayor seguridad jurídica al revalidar el hecho o institución social de que emana el deber.

De este modo, tanto la ley como el contrato, el hacer precedente o la comunidad de vida, por nombrar las
principales fuentes formales de las que la doctrina suele derivar los deberes de garante, deben apoyarse en
criterios materiales para fundamentar esos deberes. Esos criterios de fondo pueden reconducirse,
fundamentalmente, a dos83: una posición de dominio de los riesgos típicos basada en el ejercicio de la libertad y el
reconocimiento social de los deberes que se asignan a un rol especial.

Entre estos últimos están los deberes que resultan de los vínculos familiares, cuyo ejemplo paradigmático está
constituido por las relaciones paterno-filiales. En efecto, los padres están obligados a proteger la vida y la salud de
sus hijos menores mientras no puedan valerse por sí mismos. Es una responsabilidad que se extiende a todo tipo
de riesgos: eventos naturales, agresiones de terceros, etc. —el rol de padre respecto del hijo menor abarca todo
para el niño84—, aunque no es ilimitada ni absoluta: se excluye cuando los padres, en cumplimiento de esos
mismos deberes de protección, encargan la custodia a otra persona, lo llevan a una institución educativa, etc.

Según esto y desde todo punto de vista, la madre tenía una posición de garante respecto del menor que resultó
agredido: porque era su madre y porque estaba materialmente encargada de su cuidado. En consecuencia, tenía
el deber jurídico de actuar para proteger a su hijo frente a las agresiones de que era objeto; y no lo hizo.

Con todo, la presencia de un sujeto especialmente obligado que no realiza la conducta indicada tampoco es
suficiente para que se configure un delito omisivo, pues se requiere, además, que la omisión pueda valorarse como
equivalente con la acción que satisface los requisitos del tipo.

3.5. Equivalencia normativa entre acción y omisión

La exigencia de una equivalencia entre acción y omisión resulta necesaria para valorar la omisión del mismo
modo, es decir, como de la misma gravedad —en términos de merecimiento de pena— que la conducta activa que
se califica como autoría, cuestión que ha de apreciarse de conformidad con el sentido normativo-social y las
exigencias del tipo concreto85.

Esta idea de una identidad estructural o equivalencia normativa como requisito añadido para imputar una
comisión por omisión, no es asumida por toda la doctrina extranjera y, en menor medida, por la chilena86. Incluso
en los sistemas jurídicos que contemplan una cláusula de equivalencia87, la jurisprudencia en la práctica parece
conformarse con que se acredite la posición de garantía. En el caso que analizamos, es lo que sugiere la sentencia
del Tribunal de Letras en su parca fundamentación: "Como madre de la víctima, la sentenciada tenía el deber
jurídico de actuar y más aún, comprobándose objetivamente que estaba en condiciones de hacerlo, el hecho de
abstenerse se considera por el Tribunal como un auténtico delito de acción"88.

En ocasiones esto se explica porque la posición de garantía es interpretada de modo concreto y actual,
abarcando los demás requisitos de la equivalencia estructural. Sin embargo, resulta sistemáticamente más
ordenado partir de un garante definido de manera general, para determinar con posterioridad si en función de las
concretas circunstancias, se le puede atribuir el resultado, en la medida en que reúna todos los elementos para su
imputación objetiva, así como los elementos objetivos y subjetivos que requiera el tipo penal correspondiente. Esto
es conveniente también en términos de garantía, pues de este modo es más fácil evaluar la prueba de estos
elementos y no suponerlos concurrentes o presumirlos por la mera configuración de una posición de garantía.

En el devenir del proceso que estamos analizando, la Corte de Apelaciones de San Miguel alude al problema de
la equivalencia, pues afirma que las omisiones previas de la mujer —no denunciar a su conviviente cuando lo
sorprendió mordiéndole los brazos, y silenciar que el niño presentaba quemaduras en las manos y rostro— "en
modo alguno revisten la importancia y gravedad necesarias para responsabilizarla penalmente del delito de
parricidio"89. Indirectamente se podría pensar que en la Corte Suprema la valoración es similar, porque en sus
consideraciones para absolver alude a la gravedad del delito que se imputa a la madre del menor, a que la causa
de la muerte del menor fue un hecho imputable a otra persona y a que las mordeduras, quemaduras y otras
lesiones —a propósito de las cuales surge la necesidad de que la madre hiciera algo— no son la causa directa ni
indirecta del deceso del menor (considerando undécimo).

Este juicio de valor, evidentemente, implica una difícil tarea que depende mucho del contexto y las circunstancias
particulares del caso. Así, recogiendo ejemplos propuestos por la doctrina90, puede admitirse dicha equivalencia
en el caso del lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja
despeñarse: esta situación en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. Pero no acontecería lo
mismo en el supuesto del cónyuge que no socorre a su esposa que enferma repentina y gravemente. Entonces,
por mucho que sea garante y que el resultado sea evitable (por ejemplo, con una llamada a los servicios de
urgencia), como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, en un contexto en
el cual su omisión no resulta tan gravitante, resulta forzado pretender que el omitente ha matado a su cónyuge. La
situación se torna más discutible si el marido hubiera cerrado todas las demás vías de socorro asumiendo la
posición exclusiva de protector, pues entonces algunos consideran que "la omisión puede ser equiparada a una
acción de matar, ya que el contexto de la situación por él creada precedentemente al asumir la función de garante
de la vida de su mujer, a lo menos aumentó el peligro para la vida de ésta, impidiéndole otros eventuales caminos
de salvación"91.

En suma, hay que atender a las circunstancias concretas para enjuiciar si la omisión es semejante a la acción en
un plano normativo, y ello ha de hacerse en relación con la descripción típica. Así se puede determinar si la
omisión reúne todos los elementos necesarios para la imputación objetiva del resultado92, lo que supone la
generación de un riesgo penalmente prohibido.

Para formular este juicio de equivalencia en principio también se podría recurrir al criterio de fondo que
fundamenta la posición de garantía. Sin embargo, según veremos, las diferencias que se generan según esos
criterios se ven luego considerablemente matizadas al hacer el juicio de subsunción en el tipo penal de homicidio.

Cuando el garante lo es porque ostenta una posición de dominio de los riesgos típicos, entonces la imputación
objetiva procede cuando el riesgo que se mantenía controlado con deberes de aseguramiento o salvamento por
parte del garante, deja de estarlo porque éste omite cumplir sus deberes93.

Cuando la posición de garantía emana del reconocimiento social de los deberes que se asignan a un rol
especial, entonces las competencias no se determinan por el dominio de un riesgo determinado, sino por los
elementos configuradores de la institución específica que vincula al autor. En este sentido, la imputación objetiva
se configura únicamente por la no evitación de la situación cuya evitación resulta exigida por un deber especial94.

Ahora bien, en este punto no pretendemos afirmar la necesidad de sancionar siempre a título de autor de
homicidio al garante que infringe su deber institucional95. Es verdad que respecto de la infracción de deber no
cabe ser partícipe, sino solo y simplemente autor, porque la defraudación del rol es siempre una defraudación
principal96; exista o no. Pero otra cosa es afirmar que esa infracción de deber cumpla a cabalidad con los
requisitos del tipo penal.

Cuando se plantean las repercusiones que la teoría de los delitos de infracción de deber tiene en materia de
autoría y participación, la principal es que el institucionalmente obligado debería ser considerado siempre autor del
delito, con independencia del dominio que pueda tener en la situación concreta, en tanto es autor de la infracción
de deber. Tratándose de relaciones paterno-filiales, en consecuencia, esta teoría abogaría por sancionar a la
madre como autora respecto de la muerte de su hijo, por haber incumplido su obligación institucional de proteger
su vida, tenga o no tenga el dominio de la situación. Los padres son siempre competentes por la muerte de sus
hijos, aun cuando el riesgo haya sido creado por un tercero, en cuanto hubieran podido evitar la creación de dicho
riesgo o su realización.

Sin embargo, aunque la infracción del deber permite establecer la competencia del garante respecto de los
riesgos, el sí de la responsabilidad; todavía queda por determinar el quantum de esa responsabilidad, además de
la eventual necesidad de que concurran otros aspectos exigidos en el tipo penal de que se trate: el legislador
puede valorar las infracciones del deber de un modo diferenciado.
 El hecho de identificar que existe una obligación institucional y que ciertas acciones u omisiones constituyen una
infracción a los deberes que emanan de la posición especial que ostenta una persona, no significa por sí mismo
que se pueda imputar responsabilidad a título de autor de un delito determinado en el que esos deberes tienen
cabida. Ocurre algo similar a lo que sucede cuando se constata que una conducta ha lesionado el bien jurídico que
un tipo penal pretende proteger: el delito solo se configura si se cumplen todos los requisitos del tipo, y no es
extraño que algunas conductas lesivas queden fuera de su ámbito de aplicación.

En definitiva, la infracción del deber ha de ser recogida en un tipo penal y pasar por el filtro de la tipicidad para
llegar a ser constitutiva de delito97. Diversos tipos penales pueden tener como fundamento los mismos o
equivalentes deberes, pero en ellos se puede exigir además una fenomenología particular, un comportamiento
determinado, un resultado, etc., todo lo cual podrá determinar una diversa valoración del hecho típico. Por ejemplo,
el deber de los padres de velar por la vida y por la integridad física de sus hijos es fundamento de la ilicitud
agravada tanto del delito de abandono de menores como del homicidio (parricidio) cuando es el padre quien realiza
la conducta, pero el segundo es más grave en cuanto incorpora el efectivo menoscabo de la vida como resultado
doloso y directamente imputable a esa infracción de deber98. Por lo tanto, lo discutible en este caso es si nuestra
legislación permite acoger la teoría de los delitos de infracción de deber en toda su extensión en relación con las
figuras de homicidio.

En primer lugar, respecto del tipo de parricidio, la aplicación de esta teoría resultaría extremadamente severa por
la gravedad de la pena que correspondería imponer. Pero también porque la teoría de los delitos de infracción de
deber se apoya en el reconocimiento de los vínculos formales entre padre e hijo; como el delito de parricidio
también está construido sobre la base de la existencia de ese vínculo formal, se estaría eventualmente vulnerando
el principio del ne bis in ídem.

Pero también es cuestionable, respecto del homicidio, que la sola infracción del deber institucional deba ser
siempre calificada como autoría. Porque el homicidio es un delito de resultado y exige calificar el comportamiento
por su conexión con el fallecimiento que ocurre, mientras que la infracción del deber alude únicamente al
comportamiento.

4. CONSIDERACIONES FINALES

El comentario de esta sentencia nos permite proponer una configuración restrictiva de las situaciones de
comisión por omisión99. No por la vía de negar su admisibilidad típica ni las posiciones de garantía, sino por la de
poner el acento en la necesidad de comprobar una plena equivalencia entre acción y omisión para permitir
sancionar ambas conductas con la misma pena; de lo contrario, la sanción del comportamiento omisivo resulta
desproporcionada. Este requisito es predicable tanto en las hipótesis en que la posición de garante surge en virtud
de un dominio de los riesgos concurrentes como en aquellas en que deriva de un rol especial.

Debido a las dificultades para comprobar esa relación de equivalencia es que muchos ordenamientos
contemplan la posibilidad de atenuar la pena en los supuestos omisivos100, o limitan su punición a título de
complicidad101.

En la situación que fue objeto del juicio, la omisión que se imputaba a la mujer no era equivalente a una comisión
activa. Esa equivalencia tal vez podría haberse alegado, por ejemplo, si en relación con la conducta final de su
conviviente y al ver a su hijo en una condición crítica la madre no hubiese reaccionado en modo alguno, si se
hubiese quedado mirando impávida cómo se desangraba su hijo, si frente a un arrebato de furia de su conviviente
que se acerca agresivamente al niño ella no hubiera intentado proteger al niño de alguna manera.

El problema es que nuestra jurisprudencia, frente a un supuesto como el que analizamos, parece considerar que
solo existen dos alternativas de solución: se impone responsabilidad a título de autor de homicidio (o parricidio) o
no se le imputa nada. Frente a esta disyuntiva es razonable que se haya optado por la total impunidad de la madre.

No obstante, como se ha constatado una vulneración de deberes cualificados por parte de un sujeto
especialmente obligado, debería resultar procedente imputar alguna responsabilidad a la madre por la omisión en
que ha incurrido, sin llegar a imputarle el resultado en los mismo términos en que se hace en las hipótesis de
comisión activa.
 En la situación descrita concurrían dos características fundamentales: primero, que la omisión en que incurre la
madre que no resultaba equivalente a una conducta activa que pudiera ser calificada como autoría respecto del
delito de homicidio; y, segundo, que dicha omisión se relacionaba con el comportamiento de un tercero que sí
resultó subsumible en el tipo de homicidio en calidad de autoría directa.

En atención a estas características, se puede acudir al tipo residual del art. 16 CP para imputar únicamente a la
mujer por su complicidad en el delito de homicidio cometido por su conviviente, pues sus omisiones anteriores
colaboraron —al no impedir— con la ejecución del hecho principal.

En otros sistemas jurídicos se recurre a tipos penales paralelos al homicidio, precisamente para sancionar la
conducta de alguno de los padres de un niño pequeño a quien no defienden de las agresiones de otro, las que
finalmente le causan la muerte102. Aunque esa posibilidad no obsta, y así lo ha planteado la doctrina, a que
también debería evaluarse en esas situaciones la eventual aplicación de las reglas de participación omisiva en la
acción103.

Por último y aunque resulta bastante obvio, la imputación por omisión, sea que la intervención se califique como
autoría o como participación en el delito de otro, también debe operar en el plano subjetivo104. El fallo de primera
instancia que hemos analizado inicialmente describe la conducta de la madre como "negligente y desidiosa", pero
luego prescinde de mayores consideraciones sobre el aspecto subjetivo al pronunciar la condena, de un modo que
no es demasiado excepcional en nuestra jurisprudencia cuando se imputa una omisión. Ahora bien, este es un
tema que requiere de un extenso análisis, por lo que excede las posibilidades de este comentario.

43* Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile.
1
Sentencia del Tribunal de Letras de San Miguel, 25/09/1999, rol Nº 40.593-6, considerando segundo.

44SCA de San Miguel, 12/10/2000, rol Nº 4.333-99, considerando segundo.

45Ibid.

46Sentencia del Tribunal de Letras de San Miguel, 25/09/1999, rol Nº 40593-6, considerando quinto.

47Como advierte MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo, "Omisión del garante e intervención delictiva. Una reconstrucción desde la teoría de las
normas", en Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, año 21, Nº 2, 2014, pp. 225-276, p. 40.

48Pese a que estas categorías suelen presentarse como equivalentes, hay dos criterios que subyacen y que permiten diferenciar dos
opciones de clasificación, entre delitos de omisión propios o impropios, por una parte, y de omisión pura o comisión por omisión, por otra.
En el primer caso el criterio es formal, según si la omisión está expresa y directamente descrita como tal; en el segundo, el criterio es
equivalente al que distingue entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, esto es, en atención a si el delito se configura con una
mera omisión (omisión pura) o si el deber impuesto se relaciona con la evitación de un resultado, de modo que el delito solo estará
consumado cuando se produzca el resultado en cuestión. En el mismo sentido GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, 4ª
ed., reimpresión, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, t. II, pp. 238-239 y MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2005, L 12/13 y 14, p. 313.

49El positivismo imperante en el siglo XIX condujo a que los elementos constitutivos del delito se definieran, fundamentalmente, a partir
de la idea de un movimiento corporal que provoca una modificación en el mundo exterior. En consonancia con estas ideas, se entiende -
hasta el día de hoy- que los verbos rectores empleados en los tipos penales describen conductas activas que causan, en sentido físico-
natural, el resultado delictivo.

50Con excepción de la doctrina francesa, que requiere un acto material y positivo para imputar por homicidio, cfr. RASSAT, Michèle-Laure,
Droit pénal spécial. Infractions des et contre les particuliers, 5ª ed., Dalloz, París, 2006, p. 304.

51Como se reconoce desde siempre en la doctrina. Por todos, POLITOFF, Sergio/MATUS, Jean Pierre/RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte General, 2ª ed., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 198, con referencias.

52BULLEMORE, Vivian/MACKINNON, John, Curso de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., LegalPublishing, Santiago, 2009, t. III, p. 12;
BUSTOS/FLISFISCH/POLITOFF, "Omisión de socorro y homicidio por omisión", en Revista de Ciencias Penales, t. XXV, Nº 3, 1966, pp. 163-184,
p. 166; CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 8ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 678; GARRIDO
MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, t. III, p. 35; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
Lecciones... PG, pp. 173 y 198, aunque en el análisis del homicidio parecen asignar un contenido más amplio al verbo rector (Lecciones de
Derecho Penal chileno. Parte Especial, 2ª ed., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 32). También, recientemente, MAÑALICH,
"Omisión...", p. 230.

53Por todos, CURY, Derecho..., pp. 679-680.

 54POLITOFF, Sergio/GRISOLÍA, Francisco/BUSTOS, Juan, Derecho Penal chileno. Parte Especial, 2ª ed., Edit. Jurídica Congreso, Santiago,
2006, p. 75, lo advierten respecto del

art. 1º CP, pues admiten que "bien podría argumentarse que el alcance del referido precepto no va más allá de los casos de omisión
formalmente previstos y descritos por la ley, entre los cuales no se contiene el homicidio por omisión" (destacado en el original). Pero luego
consideran el art. 492 CP como punto de partida para la construcción dogmática del homicidio por omisión, pese a que respecto de dicha
disposición puede hacerse el mismo reparo.

55POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones... PG, p. 198.

56Así lo exigen, directa o indirectamente, NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, 3ª ed., Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, t. I, p. 326 y GRISOLÍA, en POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho..., p. 81, n. 47. MAÑALICH, "Omisión...", p. 234, estima
que la codificación de la que él llama una regla de transformación "se reduce a la eventual neutralización -o siquiera la morigeración- del
déficit de legalidad asociado a la operación de subsunción del respectivo comportamiento omisivo bajo un tipo de delito no propiamente
formulado por la ley".

57Entre otras, las legislaciones española (art. 11 CP), alemana (§ 13 StGB) e italiana (art. 40 CP).

58Tan importante ha sido considerada la prueba de la causalidad, que la historia de la relevancia jurídico-penal de la omisión ha pasado
por el intento de demostrar que ella es tan "causal" o "cuasi-causal" como el hacer positivo. Sobre el desarrollo histórico de este esfuerzo
vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, "La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión", en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, vol. LIII, 2000, pp. 29-132; pp. 31-72.

59Sobre el giro que esto supone, también en los delitos cometidos por acción, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Intervención omisiva,
posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 56-57.

60Incluso la filosofía analítica ha observado que los términos relativos a acciones no practican una descripción, sino más bien una
adscripción, esto es, la atribución de responsabilidad moral por un hecho, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, El delito de omisión. Concepto y
sistema, 2ª ed., BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 460.

61BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras Completas, Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2009, t. III,
p. 35.

62Con mayor detalle OSSANDÓN WIDOW, M. Magdalena, La formulación de tipos penales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pp. 79-
82.

63Como decía ANTOLISEI, Francisco, Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale, 4ª ed., Milano, Giuffrè, 1960, t. I, p. 188 cit. por
POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho..., p. 77, "el hombre de la calle realmente no hace ninguna diferencia entre la madre que deja morir de
hambre a su hijo y la madre que lo arroja al río. Si esta equiparación corresponde a la común manera de pensar, es evidente que no se
puede estar en presencia de una pura creación del Derecho".

64La SCS 4.VIII.1998, en Gaceta Jurídica Nº 218 (1998), pp. 96 ss., abiertamente reconoce que para estimar punible la omisión
prescinde de "algunas reservas sobre la constitucionalidad de hacerlo" (considerando 13º).

65SILVA SÁNCHEZ, El delito..., p. 361.

66SILVA SÁNCHEZ, El delito..., p. 175.

67ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, t. I, 1998, p. 203 destaca que el deber
que se impone no es el de impedir la muerte, sino de esforzarse por impedirla.

68SILVA SÁNCHEZ, El delito..., p. 370.

69JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte general (trad. Olmedo Cardenete), Comares, Granada,
2002, p. 664. Entre nosotros también lo exige GARRIDO MONTT, Derecho Penal. PG, t. II, p. 237. En cambio ETCHEBERRY, Derecho..., p. 201,
entiende que si el sujeto no ha podido cumplir con la ley, por obstáculo físico o moral, no habrá castigo, pero se constituye la omisión. Se
ampara en lo dispuesto en el art. 10 Nº 12 que declara exento al que "incurre en una omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable". Pero al hacerlo está incluyendo entre las causas legítimas o insuperables cualquier forma de obstáculo para actuar, incluso
físico, lo que no parece convincente y, menos, adecuado a la sistemática de los elementos del delito.

70Con argumentos político-criminales, SILVA SÁNCHEZ, El delito..., pp. 375 y ss., y en sentido similar FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, 58ª edición, Beck, München, 2011, § 212, nm 5.

71En este supuesto sí es aplicable la argumentación de ETCHEBERRY, Derecho..., p. 201.

72SCA de San Miguel, 12/10/2000, rol Nº 4333-99, considerando segundo.

73SILVA SÁNCHEZ, El delito..., p. 377.

74Así SILVA SÁNCHEZ, El delito..., p. 446.

75Recogidas por MIR PUIG, Derecho..., L 12/77, p. 328.

 76KAUFMANN, Armin, Dogmática de los delitos de omisión (trad. Cuello Contreras, Joaquín/Serrano González de Murillo/José Luis de la 2ª
ed. alemana), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, p. 82, prefiere hablar de la "causalidad potencial del omitente"; mientras que otros
aluden a una "causalidad explicativa", así MAÑALICH, "Omisión...", p. 235.

77En Chile, así lo plantean POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones... PG, p. 199.

78En este sentido ETCHEBERRY, Derecho..., p. 203, cuestiona que sea posible formular ese juicio de certeza, e invoca la necesidad de
imputar responsabilidad por la indiferencia hacia la posibilidad del resultado, por no esforzarse por impedirlo; también GARRIDO MONTT,
Derecho Penal. PG, t. II, p. 247, afirma que la imputación del resultado a la conducta omisiva "se funda en un juicio de valor objetivo sobre
la posibilidad de que la acción omitida por quien está en posición de garante de un bien jurídico determinado, habría evitado el resultado
prohibido que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido".

79MIR PUIG, Derecho..., L 12/81, pp. 329-330.

80POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho..., p. 82 (el destacado es nuestro).

81PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad, Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, 2010,
p. 158.

82JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. Cuello Contreras/Serrano González de
Murillo), 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997,

§ 29/28, p. 971.

83Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal económico. Parte general, Grijley. Lima, 2008, pp. 450-454, y PIÑA, Derecho...,
pp. 167-173.

84JAKOBS, Derecho..., § 29/59, p. 995. Obligaciones que se van atenuando considerablemente a medida que el menor aumenta de edad,
cfr. POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho..., p. 82.

85MAÑALICH, "Omisión...", p. 246, afirma que "la distinción entre una acción principal y una acción auxiliar es siempre relativa a una
determinada descripción", esto es, a la descripción que especifica un determinado tipo.

86Se hacen cargo expresamente de la equivalencia POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones... PG, pp. 205-206, CURY, Derecho..., p. 676 alude
a ella como "principio de inversión", y recientemente MAÑALICH, "Omisión...", pp. 245-250, distingue entre acciones principales y acciones
secundarias, distinción que opera en el mismo sentido. En cambio ETCHEBERRY, Derecho..., pp. 201-202 se refiere solo a un equivalente de
la causalidad, lo que le lleva a afirmar que en realidad lo que existe en la omisión es una infracción de un deber; y cuando GARRIDO MONTT,
Derecho Penal. PG, t. II, p. 248 se refiere a la necesidad de que la omisión sea equivalente a la acción, lo hace dentro de los criterios de
imputación objetiva por lo que exige que el resultado se produzca dentro del ámbito de protección de la norma y como consecuencia de su
infracción, pero no se refiere a la gravedad de la omisión. Similar POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho..., p. 78.

87Además de requerir una posición de garantía, es el caso de la legislación alemana y española. También el art. 13 del CP peruano, los
destaca como los requisitos de la comisión por omisión en numerales independientes, de modo que además del deber jurídico de actuar,
solo se puede imputar el delito "si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer".

88Sentencia del Tribunal de Letras de San Miguel, 25/09/1999, rol Nº 40593-6, considerando quinto.

89SCA de San Miguel, 12/10/2000, rol Nº 4333-99, considerando segundo.

90POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones... PG, pp. 205-206.

91POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones... PG, p. 205.

92GARCÍA CAVERO, Lecciones..., p. 456.

93Ha de ser precisamente el riesgo por el cual el garante es competente; cfr. GARCÍA CAVERO, Lecciones..., p. 457, lo ejemplifica con el
caso de un salvavidas, quien no es competente por el riesgo de insolación que pueda sufrir un bañista que está largo tiempo expuesto al
sol.

94Cfr. GARCÍA CAVERO, Lecciones..., p. 458.

95Como podría desprenderse de la formulación de GARCÍA CAVERO, Lecciones..., p. 458, cuando afirma que la imputación objetiva en esta
clase de delitos no está configurada por el dominio del riesgo, sino "únicamente la no evitación de la situación cuya evitación resulta
exigida por un deber especial".

96Cfr. JAKOBS, Derecho..., § 21/116, p. 791; PIÑA, Derecho Penal..., p. 173.

97En algunas descripciones típicas la propia ley se preocupa de que toda infracción al deber resulte subsumible en el tipo penal, como
ocurre, por ejemplo, en los delitos de malversación, art. 233, o fraude al Fisco, art. 239 CP.

98Cuando un padre mata a su hijo infringe su deber institucional de protección de ese bien jurídico y, al mismo tiempo, infringe el deber
general que se impone a todo hombre de no matar a otro. El injusto del parricidio recoge, en este caso, la infracción del deber institucional
en la particular situación en que a esa infracción le es imputable, precisamente, la muerte de la persona a quien se debía protección.
 99Siguiendo, fundamentalmente, la tesis de SILVA SÁNCHEZ, El delito..., p. 462.

100Atenuación que sería procedente cuando no existe equivalencia con la comisión activa. De ahí sea criticable una fórmula como la
que adopta el art. 11 del Código Penal español, pues además de exigir equivalencia contempla una cláusula de atenuación de la pena.

101La ausencia de norma expresa de atenuación en nuestro ordenamiento debería llevar a esta solución como la más adecuada para
aquellos supuestos, tan discutidos, como el de la madre que no impide que su conviviente maltrate a su hijo hasta matarlo (con
independencia que esa forma de complicidad por omisión en el delito de otro, pueda ser subsumida en alguno de los numerales del artículo
15 CP).

102Por ejemplo en Argentina, se ha condenado por el delito de abandono de personas calificado (arts. 106 y 107 CP) vid. resolución de
la Suprema Corte de Buenos Aires, de 23 de agosto de 1994; y fallo de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de La Matanza,
de 1 de agosto de 2003, cit. por SORIA, Juan Manuel, La omisión en el sistema penal. Relación entre las figuras de homicidio y abandono de
personas, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2009, pp. 145-147.

103Así SORIA, La omisión..., p. 146. En el mismo sentido SANCINETTI, Marcelo A., Casos de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed.,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 140.

104Soluciones que parecen muy severas luego del análisis objetivo, en realidad no obedecen a que el análisis en ese nivel sea
defectuoso, sino a que el resultado parece absurdo desde el punto de vista subjetivo.
DELITO DE RESULTADO MATERIAL Y PROBLEMA DE IMPUTACIÓN: CAUSALIDAD
E IMPUTACIÓN OBJETIVA
 CASO "VARIANTE DE LA AMBULANCIA POR FALTA DE ATENCIÓN"

SCA DE SANTIAGO, 23/12/ 1941,

EN REVISTA DE CIENCIAS PENALES, T. V [1941-42], PP. 280 Y 281.

TATIANA VARGAS PINTO*

1. NOTAS DEL CASO

El presente caso se ocupa de resolver la determinación de responsabilidad penal de un sujeto que hiere
gravemente a otro, quien muere finalmente por falta de atención médica "oportuna y eficaz". La sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago no discurre en torno a cuestiones de imputación subjetiva. Podríamos decir que
atiende a uno de los temas más discutidos en el último tiempo, desde comienzos del siglo XX hasta la fecha, la
vinculación causal y las dificultades de la conocida imputación objetiva. Precisamente, el pronunciamiento de la
Corte analiza uno de los clásicos supuestos que se cita de ejemplo para distinguir la causalidad de otro nexo que
se empieza a desarrollar como imputación objetiva. Así, se habla del caso de quien dispara con dolo de matar a
otro sujeto que muere en el traslado al hospital por el choque de la ambulancia. Su usual reseña pareciera
describirlo como hipotético105, pero también se presentó ante el Tribunal Supremo alemán (BGHSt) y se han dado
diversas variantes106, entre las que destaca el fallecimiento final por la conducta del médico.

La dificultad que evidencian semejantes alternativas radica en que la conducta del agente, que hiere o dispara
con dolo de matar, busca un resultado que efectivamente se produce, que está conectado con su conducta, pero
se introduce un elemento ajeno (accidente o intervención de un tercero médico) que perturba de algún modo la
asignación última del resultado. La muerte final por el choque de la ambulancia no se desconecta del disparo
doloso. La teoría de la equivalencia de las condiciones revela que efectivamente existe una conexión causal entre
la muerte y el disparo o conducta que generó la herida, ya sea porque sin tal comportamiento el sujeto fallecido no
estaría lesionado ni en la ambulancia según la fórmula condicio sine qua non o sea porque esa conducta lesiva es
efectivamente antecedente de la lesión y del traslado en ambulancia según la corrección de Engisch107conforme
las leyes de la naturaleza. Cualquiera sea el fundamento, la relación lógica o natural que supone la causalidad
existe entre la conducta agresiva y el resultado muerte. Sin embargo, el accidente de la ambulancia agrega un
elemento fortuito con el que se conecta igual, y aún más directamente, la muerte. La variante de la falta de
atención médica o, derechamente, de la conducta imprudente o lesiva del médico también introduce un
componente ajeno a la conducta del agente, claro que esta vez no está marcado por el infortunio, sino por la
conducta de otro sujeto que también puede tener responsabilidad.

Con el choque de la ambulancia y sus variantes la causalidad no se rompe o, mejor, se mantiene, pero se
evidencia otra clase de relación que se refiere a la afectación de la situación protegida por la norma jurídica y no
una relación causal presuntamente valorada. Justamente desde aquí, del disparo con dolo de matar en el que el
herido muere finalmente por el incendio del hospital, HONIG108retoma para el ámbito penal en los años 30' la
llamada imputación objetiva, como un vínculo normativo distinto de la causalidad y que se desarrolla
posteriormente, en los años 70', con los estudios de Roxin. De esta forma, llama poderosamente la atención no
solo el caso mismo, sino especialmente las consideraciones de la Corte de Apelaciones de Santiago ya en el año
1941. A continuación presentaremos los principales argumentos esgrimidos para la resolución de uno de los casos
que de algún modo marca el estudio de instituciones fundamentales en el análisis de la responsabilidad penal.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La Corte de Apelaciones de Santiago que resuelve la situación del sujeto herido gravemente y que fallece por
omisión de atención médica oportuna atiende al problema causal, con referencia a la conducta humana e
importantes consideraciones en torno a la necesaria relación con el resultado. Parte reconociendo al delito como
"expresión de la acción del hombre" y que como tal "es necesario que ésta sea la causa del efecto dañoso en que
consiste el hecho punible; o sea, debe mediar una relación de causalidad entre el hecho del hombre y el
resultado". Si bien parece identificar el resultado jurídico, como "efecto dañoso" del hecho punible, con el resultado
material al que se conecta causalmente la acción, la Corte se preocupa de "causas extrañas" con atención a
valoraciones que distingue de algún modo la base conductual (fáctica) de juicios de valor. Así, se pregunta "si el
autor del homicidio es solamente el que realizó la acción que fue causa precisa y necesaria de la muerte o si
también responderá de este delito el que, habiendo ocasionado una lesión, incapaz por sí sola para determinar la
muerte, sin embargo la origina, debido a la concurrencia de circunstancias o accidentes ajenos a su voluntad".

Si bien parece seguir una tesis restrictiva de causalidad valorada, separa el origen de otras valoraciones
(aparentemente) causales. De hecho, la Corte admite que la causalidad es un problema de relación lógica que se
determina conforme a la tesis de la equivalencia de las condiciones. Luego advierte que la legislación penal no se
ocupa del problema de la "influencia de las causas" y que debe buscar la respuesta según nuestras normas
legales. Al parecer, las relaciones fácticas son distintas de las jurídicas. Afirma que "sin desconocer que la solución
más correcta y, que está de acuerdo con la lógica, es considerar la causa igual al conjunto de condiciones del
resultado (teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non) es preciso buscar la solución de
acuerdo con el espíritu de nuestra legislación". Con esta fundamental distinción busca responder el caso.

Comienza la búsqueda precisamente en el plano normativo, con referencia al artículo 147 del Código de
Procedimiento Penal que aludía a las "causas concurrentes". El tribunal rescata la obligación para los médicos de
señalar las "causas inmediatas" de la muerte y las que le hubieren dado "origen". Prosiguen consideraciones en el
plano normativo, ahora respecto de comentaristas de normas. Se cita primero a Ballesteros, en su nota al artículo
139 del Proyecto que se correspondía a la disposición transcrita. Distinguía la "causa mediata", que no podía
considerarse exclusivamente, pues "en unos casos habrá de estimarse como lesión grave, y en muchos, tal vez
como un cuasidelito". Independientemente de esta última consideración más subjetiva, la Corte finalmente no
atribuye el resultado muerte a la conducta lesiva del agente por entender que ésta no fue la "causa precisa y
necesaria" del fallecimiento. En su sentencia toma especialmente en consideración los fines o espíritu del
legislador para la determinación última de responsabilidad penal. Concluye que, "en consecuencia, el espíritu de
los legisladores tiende, precisamente, a eliminar la teoría de la equivalencia de las condiciones, distinguiendo en
concurso de causas, la 'precisa y necesaria' para fundamentar la responsabilidad". La conclusión y anotaciones
hechas dan importantes luces respecto del problema causal y del desarrollo de la famosa teoría de la imputación
objetiva en una época donde ella misma se estaba redescubriendo para el ámbito penal comparado y con un
supuesto que se sigue citando en la actualidad para distinguir la casualidad de tal imputación. Las reflexiones que
siguen en tal sentido subrayan la originalidad del caso nacional y las repercusiones de las consideraciones del
tribunal.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Caso paradigmático antesala de

juicios de imputación objetiva

El pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1941 respecto del sujeto gravemente herido que
muere por falta de atención oportuna constituye precisamente uno de los supuestos que advierte la existencia y
relevancia (o ubicación) del problema causal. Ya se ha visto que este problema del herido suele representarse por
el accidente de la ambulancia o por el incendio del mismo hospital donde fallece, pero también por la falta de
atención del facultativo médico109. Así, el caso en examen aparece como variante del fallecimiento por accidente
o choque de la ambulancia. En todas las hipótesis existe un agente que busca la muerte de otro a quien hiere, pero
que muere finalmente por un factor ajeno (accidental). El cambio fundamental del caso en cuestión radica en la
intervención de un tercero, en vez del caso fortuito o del acaso, que puede suponer su responsabilidad. En la
resolución que se presenta no se alude a la concurrencia de otro sujeto que debió dar atención, simplemente se
anota que el resultado se produce por falta de "servicios médicos oportunos y eficaces". De todas formas, la
conducta dolosa y agresiva del agente se mantiene en las diversas hipótesis; y en este caso constituye la base de
análisis de la Corte. También es importante que el suceso ajeno o conducta de tercero tiene lugar en el trayecto de
la víctima herida. ROXIN110 admite en semejantes casos que el agente puso en marcha la cadena causal, que
existe causalidad entre la agresión y la muerte del herido, pero precisa que un problema distinto es si la muerte
puede ser imputada a ese autor. Luego aborda la dificultad al desarrollar la imputación objetiva, como criterio de
realización del peligro prohibido creado111. Reconoce que el efecto puede producirse en "conexión causal" con
una conducta, pero no ser concreción del riesgo creado por ella, y cita justamente la hipótesis de tentativa de
homicidio de una persona que muere por el incendio del hospital.
 Efectivamente, no cabe negar un vínculo causal entre la muerte y la conducta del agresor. La agresión aparece
como condición del resultado final, no solo porque sin ella la muerte también desaparecería, con base en la
conocida fórmula de la conditio sine qua non. Efectivamente existe un nexo entre el comportamiento y el
fallecimiento conforme al criterio positivo que introdujo ENGISCH de las leyes de la naturaleza, aunque tal nexo no
termina de explicar el efecto por la concurrencia de otro factor condicional. En este sentido, ROXIN112 también
habla de la "sucesión conforme a leyes de los acontecimientos", que existe incluso en las omisiones al permitir el
curso de los sucesos. Un curso causal existe o no existe, otro asunto es su valoración jurídica. Junto con aclarar
que la causalidad no se interrumpe sino que se desvía, profundiza en esta otra relación normativa que sí se
interrumpe113, con reconocimientos ya en las llamadas tesis causales individualizadoras. Afirma que la teoría de la
adecuación social es una tesis de imputación que deja de considerar vínculos causales para preguntarse por su
relevancia desde consideraciones valorativas. Reconoce además que MEZGER sigue este camino con la doctrina de
la relevancia típica y que solo descuidó su elaboración para llegar a una teoría general de imputación.

Con independencia de la real separación que hace MEZGER, la sentencia del tribunal nacional que nos ocupa
resuelve a primera vista según una teoría causal individualizadora, por la "causa precisa y necesaria". Absuelve del
delito de homicidio al no asignar el resultado muerte a la conducta lesiva del agente como causa necesaria y
precisa y condena por delito de lesiones graves. Sin entrar en consideraciones subjetivas que permitan objetar la
calificación final (que debió atenerse a un homicidio frustrado), lo cierto es que la Corte evidencia un problema de
asignación de resultados con pautas que procuran seleccionar causas fuera del plano causal. El gran mérito del
pronunciamiento radica en admitir como solución correcta para la determinación de la causalidad la teoría de la
equivalencia de las condiciones, que se da de acuerdo con la lógica. Luego se preocupa de buscar una respuesta
conforme al "espíritu del legislador" e introduce los parámetros de precisión y necesidad. Quizá podamos decir con
ROXIN que también nuestro tribunal descuidó desarrollar más su tesis para llegar a una relación valorativa distinta
por imputación objetiva como MEZGER y justamente frente a un clásico supuesto de imputación objetiva conforme al
fin de la norma como criterio de concreción del resultado o a la esfera jurídica de responsabilidad del autor114.

3.2. Relaciones lógicas y relaciones normativas:

dos planos de interacción

Como se sabe, el principal problema de la causalidad como nexo entre antecedente y consecuente está en el
reconocimiento de que todo factor que condiciona un efecto es causa y, por tanto, equivalente. La dificultad no
radica en esta declaración per se. La no distinción entre causas por aceptación de la teoría de la equivalencia de
las condiciones, con independencia de la fórmula empleada para determinar la condición, preocupa porque se
busca establecer responsabilidad penal a través de estas conexiones lógicas. La excesiva extensión del ámbito de
responsabilidad explica la necesidad de restringir la causalidad. Ya en este ámbito destaca la tesis de Mezger115,
que no solo incorpora parámetros valorativos desde el tipo penal para definir la condición típica que produce el
resultado típico, sino que anota una importante distinción. Descubre que la causalidad es un concepto lógico
definido por la equivalencia de las condiciones, que existe, pero no determina responsabilidad penal. Afirma que un
"problema aparte es establecer hasta si y hasta qué punto la responsabilidad jurídico-penal se basa en relaciones
obtenidas de esa manera", conforme la ciencia en general. Acoge expresamente el concepto causal lógico, pero
"no lo acepta sin más como fundamento de la responsabilidad jurídico-penal y de otras consecuencias jurídico-
penales". Con ello no es aún claro si esta causa se restringe a partir del tipo o simplemente se admite como una
relación base que es insuficiente para establecer responsabilidad penal. Más adelante lo precisa al distinguir
expresamente el concepto de causa del de responsabilidad116. Mientras la causa se determina por la ciencia en
general, la responsabilidad es un problema que se establece solo conforme a criterios jurídico-penales,
específicamente con atención al sentido de los tipos penales. Admite la causalidad en sentido lógico como
presupuesto de todos los tipos (de la "relación causal mencionada en los tipos jurídico-penales") y reconoce otros
filtros. Manifiesta que "son estos mismos tipos los que deciden si, para la relación (que fundamenta el injusto o la
culpabilidad), son necesarios aún otros presupuestos". Lo interesante es que además considera la antijuridicidad y
la culpabilidad como categorías imprescindibles, aunque concebidas "tácitamente, en el plano de la tipicidad"117.
Entonces, a partir de los nexos causales hay que considerar su relevancia típica, que supone otro juicio, otra
relación.

Esta última idea es más evidente con HONIG118al rescatar la imputación objetiva. Tal imputación aparece como
una relación de otra clase, eminentemente normativa, que viene a determinar la relevancia jurídico-penal. Acota
que cualquier valoración de condiciones ya está "fuera de la significación exclusivamente ontológica del concepto
causal" y que a la causalidad se ha de sumar la imputación objetiva como juicio posterior independiente. Como se
sabe, ya no hay mayor duda respecto de la diferencia de este juicio normativo desde su posterior desarrollo por
ROXIN119; sin perjuicio de la discusión sobre sus elementos y criterios. Frente a esta idea, la resolución que se
presenta parece pionera en la afirmación de la causalidad como nexo lógico conforme la teoría de la equivalencia
de las condiciones, que resulta insuficiente para decidir lo relevante jurídicamente, antes del rescate de la
imputación objetiva. Puede decirse que solo le faltó separar planos, el fáctico como objeto de valoración y el
valorativo con relación al juicio de valoración y al parámetro de apreciación (tipo y norma penal). La referencia a
"causa precisa y necesaria" confunde aun planos120, pero sus consideraciones constituyen sin duda un importante
antecedente de la conocida imputación objetiva.

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105* Abogada. Doctor en Derecho. Profesora de Derecho Penal, Universidad de los Andes (Chile).
1
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, "Fin de protección de la norma e imputación objetiva", en ADPCP, vol. LXI, 2008, p. 19, caso "ideado" por la
doctrina, junto con el incendio del hospital, antes del desarrollo de la imputación objetiva.

106JESCHECK; Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducido por Olmedo Cardenete, M.,
Comares, Granada, 2002, p. 308 presentan estos supuestos al referirse a la entonces "nueva teoría de la imputación objetiva" respecto del
criterio, o punto de vista adicional, referido al ámbito de protección de la norma. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal.
Parte General, 6ª ed., Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2014, p. 888, señala incluso una variante de la ambulancia con relación
a un tercero que detiene su marcha para dar muerte al herido (envenenado), claro que con relación a la tipicidad en la omisión dolosa. La
referencia aún se usa en nuestra dogmática civilista. Ver BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 989.

107ENGISCH, Karl, La causalidad como elemento de los tipos penales, traducido por Sancinetti, M. de le edición alemana de 1931,
Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 24, 30, 37, 39-61, 156.

108HONIG, Richard, "Causalidad e imputación objetiva", traducido por Sancinetti, Marcelo A., en SANCINETTI, M. (coord.), Causalidad,
riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 108,
cita el caso del disparo con dolo de matar en el que el herido muere finalmente por el incendio del hospital.

109Por ejemplo, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Reppetor, Barcelona, 2011, pp. 253 y 258.

110ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 2ª ed. alemana de Luzón Peña, D-M; Díaz y García Conlledo, M.; De
Vicente Remesal, V., Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 356.

111ROXIN, Claus, Derecho..., t. I, p. 373.

112ROXIN, Claus, Derecho..., t. I, p. 359. Puppe, Ingeborg, "El resultado y su explicación causal en Derecho Penal", traducido por
Lerman, M.; Sancinetti, M., en SANCINETTI (compilador), Causalidad, riesgo e imputación, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 259, 260,
283, 284, 296-298, define causa conforme leyes causales o naturaleza como hecho "integrante de una condición mínima verdadera del
resultado", que admite acciones y omisiones.

113ROXIN, Claus, Derecho..., t. I, pp. 355-357, 361 y 362. Ya ENGISCH, La causalidad..., p. 155, criticaba la interrupción de cursos
causales, que entendía era una idea "en franca retirada".

114En general, JESCHECK; WEIGEND, Tratado..., p. 308; MAURACH; Reinhart; ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 7ª
ed. alemana de Bofill, J.; Aimone, E., Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 1, pp. 321 y 322; MIR PUIG, Derecho..., pp. 263, 264 y 284; LUZÓN PEÑA,
Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte general I, Editorial Universitas S. A., Madrid, 2002, p. 383; GIMBERNAT ORDEIG, "Fin...", pp. 25-
30, De La Cuesta Aguado, Paz M., Tipicidad e imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2006, pp. 154-156. También en la
doctrina nacional, GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. II, 2003, p. 72. En un
plano normativo específico de imputación por competencias, sobre la base del sinalagma libertad/responsabilidad, JAKOBS, Günther, "La
imputación penal de la acción y de la omisión", en ADPCP, t. XLIX, Fasc. III, 1996, p. 856, admite que algunos resultados caen en el
ámbito de tareas de terceras personas, de la propia víctima y del infortunio.

115MEZGER, Edmund, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 6ª ed. de Finzi, C., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1958, pp. 109-111.

116MEZGER, Derecho..., p. 113.

117Ya ENGISCH, La causalidad..., p. 75, anotaba que consideraciones relativas a la antijuridicidad y a la culpabilidad nada tenían que ver
con la causalidad, sin incluir referencias a la tipicidad. Es más, deja el problema de la "relevancia" del nexo a la antijuridicidad (ibíd., p.
105). La valoración normativa tiene sentido y apoya tesis de imputación objetiva como la de BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras completas. Parte
General, 2ª ed., Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007, t. I, pp. 540, 548-550; EL MISMO, Obras completas. Control Social y otros
cambios, 2ª ed., Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007, t. II, pp. 89-98, 103-107, que trata la imputación del resultado dentro de
lo injusto. De hecho, ENGISCH, La causalidad..., p. 115, habla derechamente de "relación de antijuridicidad".

118HONIG, "Causalidad...", pp. 107-114. Distingue el carácter normativo, pero la calidad objetiva de la imputación no lo es tanto desde su
presupuesto finalista (Idíd., pp. 115-120).

119En nuestro medio, ya GARRIDO MONTT, Mario, "Responsabilidad del médico y la jurisdicción", en Revista Chilena de Derecho, 1986,
vol. XIII, p. 287, habla de un vínculo normativo no causal al examinar conductas imprudentes. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, "Un examen a los
problemas de relación de causalidad y de imputación objetiva conforme a la doctrina penal chilena", en Vargas, T. (editora), Cuadernos de
Extensión Jurídica, Nº 15, 2008, p. 231, registra que la preocupación de la doctrina nacional por la imputación objetiva aparece recién con
Politoff a comienzos del s. XXI. Luego destaca a Garrido Montt, Náquira y, por supuesto, a Bustos Ramírez. En 2003 PIÑA ROCHEFORT, Juan
Ignacio, "Causalidad e imputación. Algunas consideraciones acerca de su ubicación y relevancia", en Revista Chilena de Derecho, vol. 30,
Nº 3, 2003, pp. 515 (nota 1), 517 y ss., anota la poca preocupación de la doctrina en general por la imputación, a la vez que admite que no
es un concepto nuevo y lo considera un "modo de observación" que se da en otra esfera, distinta de la causalidad. Actualmente, HERNÁNDEZ,
Héctor, "El problema de la "causalidad general" en el Derecho Penal chileno (con ocasión del art. 232 del Anteproyecto de Nuevo Código
Penal)", en Polít. crim., Nº 1, 2006. A7, pp. 3, 8-13, Mañalich, Juan Pablo, "La estructura de la autoría mediata", en Revista de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, t. XXXIV, 2010, p. 389.

120La distinción aparece incluso en el ámbito civil y a pesar de las críticas. Así, BARROS BOURIE, Tratado..., pp. 374-376, habla de "dos
caras" de la causalidad, pero objeta la separación precisamente con una diferencia, la confusión de dos preguntas diferentes: fundamento
de la responsabilidad y su límite. Sin embargo, la confusión se produce por conservar la misma nomenclatura para dos cuestiones
diversas.
CASO "ATROPELLO DE JOHNNY H." RENDIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA STOP DE SANTIAGO (3º), 27/06/2013,
RIT: 94-2013

LAUTARO CONTRERAS CHAIMOVICH* - GONZALO GARCÍA PALOMINOS**121122

1. NOTAS DEL CASO

Con fecha 20 de diciembre de 2009 se produjo un lamentable accidente en que se vio involucrado un famoso
deportista chileno (en adelante "H"). H, quien había concurrido a una conocida discoteca, regresaba a eso de las
5:30 de la madrugada conduciendo su vehículo por Av. Ossa en dirección al norte, por la tercera pista de
circulación, en condiciones físicas deficientes (había consumido alcohol) y a exceso de velocidad. Al llegar a la
intersección de Av. Echeñique con Av. Ossa, H atropelló a una joven peatón (en adelante "M"), quien cruzaba en
esos momentos la intersección de oriente a poniente, en estado de ebriedad y sin respetar el cruce regulado
(semáforo rojo). La peatón M murió producto del atropello, debido a politraumatismos que afectaron cabeza, tórax,
abdomen, pelvis y extremidades.

El Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago decidió, sin perjuicio de la conducta descuidada de la
víctima, condenar a H a la pena de 41 días de prisión en su grado máximo, a la accesoria de suspensión de cargo
u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor del cuasidelito de
homicidio cometido en la persona de M. Además, se le condenó a la suspensión de licencia o permiso para
conducir vehículos motorizados durante el plazo de dos años. El tribunal no condenó a H por el delito de manejo
bajo la influencia del alcohol con resultado de muerte (ilícito por el que le había acusado la Fiscalía), porque no
logró demostrarse en el juicio la respectiva concentración de alcohol en la sangre del acusado.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Además de los problemas probatorios propios de este tipo de casos, el aspecto jurídico probablemente más
relevante y complejo decía relación con la atribución de la muerte de M a H, en circunstancias que la víctima
realizó el cruce de la intersección en estado de ebriedad, y sin respetar la luz roja. La conducta descuidada de la
víctima fue, precisamente, una importante alegación de la defensa de H. Esta defendió varias tesis jurídicas, en sí
mismas contradictorias, pero que exigieron al tribunal manifestarse sobre estos diversos puntos: la falta de
causalidad123, el decaimiento de la imputación objetiva por la conducta imprudente de la víctima124y la falta de
realización del riesgo en el resultado (conducta alternativa conforme a derecho)125.

De todas las alegaciones, sin embargo, la más acentuada por la defensa fue la tesis de la causa basal en casos
de concurrencia de culpas. Así, utilizando un lenguaje propio del Derecho del Tránsito, la defensa planteó que
cuando concurren dos conductas equivalentes que producen un riesgo, se debe definir aquella que tiene el
carácter de principal y aquella de carácter secundario, debiendo imputarse solo la principal al resultado causal. En
el caso concreto, la principal habría sido el cruce con luz roja en un lugar no habilitado por parte de la víctima M.

Las argumentaciones fundamentales del voto de mayoría del tribunal, que estuvo por condenar a H por el delito
de homicidio culposo, fueron las siguientes:

1. Se debe rechazar la tesis de la defensa, relativa a la falta de causalidad pues "(...) desde el punto de vista
causal ambas acciones, ontológicamente hablando —la del acusado y la de la víctima—, concurren al resultado
lesivo" (Considerando Décimo).

2. El problema del caso era de imputación objetiva, esto es, "determinar la existencia de la infracción de la regla
de cuidado, que se encuentra presente en el disvalor de acción y se plasma en el disvalor de resultado".
(Considerando Décimo).
 3. "En la cuestión de tráfico de rodados que se ha presentado, la relevancia de significación normativa no se
encuentra en la infracción reglamentaria que cometió la víctima —cruzar con luz roja— sino en la conducta
desplegada por el acusado. Esto, porque pudiendo "no observó a un peatón que llegó hasta la tercera pista de
circulación de Av. Ossa, no teniendo impedimento alguno en su visual como conductor —no había otros vehículos
en circulación, la pista estaba despejada, no había problemas de luminosidad, ni climáticos de relevancia—, como
tampoco una irrupción sorpresiva por parte de la víctima, como sería por ejemplo bajar a la calzada y ser
alcanzada en la primera pista de circulación" (Considerando Décimo). Así, las cosas, "lo determinante en el
atropello fue la circunstancia que el acusado conducía con evidente exceso de velocidad y desatento a las
condiciones del tránsito" (Considerando Décimo).

El Tribunal Oral en lo Penal consideró que el problema del caso estaba radicado esencialmente en un problema
de imputación objetiva, aunque con un lenguaje propio del derecho del tránsito referido a la atribución concreta del
resultado: "(...) se rechaza la alegación de la defensa en orden a absolver al acusado, por cuanto no es posible
aceptar como la causa basal o determinante del accidente la imprudencia de la peatón, aun cuando estuviera bajo
la influencia del alcohol, por cuanto de no mediar las imprudencias del conductor, el accidente se pudo haber
evitado o bien, terminar con otro resultado. Cabe precisar, que las infracciones reglamentarias cometidas por el
encartado, fueron la causa determinante del hecho y, aun ante la conducta de la ofendida también fue
antirreglamentaria, no tiene la relevancia penal que se pretende" (Considerando Décimo Tercero, el destacado es
nuestro).

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Introducción

Las tesis jurídicas planteadas por el fallo, pero también las esbozadas por el voto de minoría y la propia defensa
del condenado, utilizaron lenguajes muy diferentes para abordar un mismo problema: el de la atribución del
resultado. Por un lado, se empleó un lenguaje propio del derecho del tránsito ("causalidad" para referirse tanto a la
causalidad como fenómeno natural como a la imputación del resultado, o "causa basal" para referirse al
procedimiento lógico de atribución de un resultado a una infracción frente a la denominada "concurrencia de
culpas"). Por otro lado, se utilizó el lenguaje clásico desarrollado para los delitos culposos ("deber de cuidado",
"deber de previsibilidad") y el desarrollado por la teoría de la imputación objetiva y que distingue entre problemas
de causalidad en sentido estricto y problemas de imputación objetiva (creación de riesgo jurídicamente
desaprobado y realización del riesgo en el resultado). Sea como sea el lenguaje empleado, lo claro es que dos
aspectos relativos a la atribución penal se ponían en perspectiva en la discusión del presente caso. El primer
aspecto jurídicamente relevante decía relación con definir si H tenía el deber de prever ("el deber de haber
notado") la conducta descuidada o desaprobada de la víctima, considerando que esta cruzó en estado de ebriedad
y sin respetar el cruce regulado y las posibles creaciones adicionales de riesgos. El segundo aspecto decía
relación con un problema de imputación concreta del resultado (aquello que el derecho del tránsito denomina
"concurrencia de culpas" o "problema de causalidad"), es decir, definir a quién se le atribuye el resultado en
aquellos casos en que tanto la conducta de la víctima como la del imputado pueden explicar el resultado.

En definitiva, este comentario se abocará a determinar si el fallo del Tribunal Oral en lo Penal utiliza de manera
correcta las categorías dogmáticas, si ubica de manera correcta su análisis y si la condena de H por la muerte de
M es correcta o no.

3.2. Creación del riesgo desaprobado o prohibido:

determinación del deber y principio de confianza

(aa) Uno de los puntos centrales de la argumentación tanto de la defensa como del voto minoritario del fallo del
Tribunal Oral en lo Penal radica en sostener que la víctima se expuso imprudentemente al riesgo, de tal manera
relevante que el resultado debía atribuírsele a su propia conducta descuidada, cuestión que tuvo que ser abordada
en el voto de mayoría. En la dogmática más moderna del Derecho Penal, dos son los criterios que se ha
desarrollado en torno a la conducta de la víctima: la "autopuesta en peligro" de la víctima y el principio de
confianza. El primer criterio se ha desarrollado para determinar si la conducta del tercero que interactúa con la
víctima, y que ha facilitado o incentivado con su conducta una autolesión o autopuesta en peligro, constituye una
creación de un riesgo desaprobado o prohibido. Dicho criterio, fundado en la autonomía y autorresponsabilidad,
desvirtúa la creación del riesgo desaprobado o prohibido, si la conducta de la propia víctima es la que se
autolesiona, no obstante la conducta del tercero.126 El principio de confianza127 se concibe para aquellos casos
en que no es claro si un sujeto, al desarrollar una conducta riesgosa en interacción con otros, debe o no incluir
entre sus deberes de cuidado (o de previsión) la obligación de tomar en consideración aquellos cursos causales
lesivos que hipotéticamente podrían afectar un bien jurídico, pero que tienen como presupuesto el comportamiento
antijurídico de un tercero o de la propia víctima. Este criterio, expresado en términos generales para el tráfico
vehicular, puede expresarse como sigue: cada partícipe en el tráfico vehicular puede desarrollar su actividad en el
mismo confiando en que los demás partícipes se comportaran adecuadamente. Exigir al participante en el tráfico
rodado que configure su conducta partiendo de la base de la actuación defectuosa de otros, significaría
desconocer la propia vigencia de la Ley del Tránsito y, con ello, la libertad jurídicamente reconocida por el sistema.
Dicha ley maximiza la libertad de todos quienes intervienen en la circulación vial, disminuyendo, al mismo tiempo,
los riesgos para sus bienes jurídicos. Por eso, mientras no existan indicios que den cuenta de la conducta
defectuosa de otros, el sujeto, que cumple con los mandatos y prohibiciones que le impone el orden prepenal, no
crea ningún riesgo jurídicamente desaprobado.128

El caso que se comenta, desde la perspectiva inicial de determinar si la conducta de H vulnera algún deber de
cuidado o constituye un riesgo desaprobado o prohibido (en el lenguaje la teoría de la imputación objetiva),
constituye una constelación de hechos donde los planteamientos del principio de confianza pueden proveer
soluciones.

(bb) Cuestiones generales: En nuestro país, el principio de confianza ha sido tímidamente aceptado por la
doctrina y jurisprudencia,129aunque no siempre esta última lo haya necesitado de manera expresa para solucionar
sus problemas de atribución o imputación. Si bien respecto a este principio se han provisto distintas perspectivas,
fundamentos y efectos que la literatura y jurisprudencia le atribuyen —distinguiéndose principalmente según se
configure desde expectativas subjetivas, institucionales o criterios de justicia— este principio no es sino una
constatación de la libertad jurídicamente reconocida, sirviendo al aplicador del Derecho Penal como pauta
funcional para reconstruir la distribución de competencias en el tráfico vial y, con ello, los límites entre el riesgo
jurídicamente permitido de aquel desaprobado.

La reconstrucción de los sistemas de interacción en el tránsito vehicular, desde el principio de confianza es

evidente. El tránsito vehicular es un sistema institucionalizado de interacción que busca maximizar la libertad y la
capacidad de traslado de personas y bienes, garantizando, al mismo tiempo, una interacción segura. Se trata de
un ámbito de interacción humana, en tanto se está frente a la participación simultánea de personas que asumen
distintos roles en la circulación vial (automovilistas, conductores del transporte público, motoristas, peatones,
pasajeros, etc.), utilizando o disputando un mismo espacio público o privado de vías de tránsito. En consecuencia,
lo característico de esta interacción es, por una parte, la disputa por un mismo espacio físico, de lo cual surge la
necesidad de regular la distribución del mismo. Por otra, en esta interacción y disputa por el espacio se generan, a
raíz de la participación de vehículos motorizados, riesgos recíprocos importantes para intereses individuales y
sociales, pero que conllevan, al mismo tiempo, amplios beneficios para la movilidad de personas y mercaderías,
ampliando enormemente las posibilidades de interacción. De esto último surge la necesidad de tolerar dicha
interacción riesgosa, organizándola en un sistema institucionalizado que fije o asigne los espacios de interacción
libre (ejemplo: vías de circulación en determinados sentidos, ciclovías, vías exclusivas para transporte público,
pasos peatonales, etc.) y que establezca los deberes de control de riesgos y asignación de responsabilidades
(ejemplo: obligación de respetar el derecho preferente de paso). Adicionalmente, la institucionalización del sistema
busca asegurar un flujo de tránsito de vehículos eficiente que maximice las capacidades de traslado e interacción,
de lo cual surgen deberes jurídicos adicionales (ejemplo: prohibición de estacionarse o detenerse en ciertos
lugares; o el deber de no conducir a una velocidad mínima, art. 117 o 147 LT).

Lo anterior es, precisamente, lo que sucede con la institucionalización del tráfico vehicular en nuestro país,
radicada en la ley Nº 18.290, que asigna a cada interviniente en el tránsito una importante esfera de libertad de
acción, delimitada por una serie de prohibiciones y mandatos. Así las cosas, la libertad de acción posibilitada por el
sistema se encuentra limitada por una serie de deberes, entre los que podemos destacar la obligación de
conducción dirigida, que exige a todo conductor conservar el dominio efectivo del vehículo, respetando las normas
del tránsito (art. 108 LT) y prohibiéndole conducir en condiciones físicas o psíquicas deficientes (art. 109 LT); la
obligación de seguridad vial, que implica orientar la conducción de manera de no generar peligros y lesiones a
bienes jurídicos, exigiéndose conducir atento a las condiciones del tránsito del momento (art. 108 inc. 2º LT),
respetando la especialidad o segregación de vías (ej. art. 129 vías exclusivas; conducción por la mano derecha art.
116 LT y 127 y s. LT), etc.
 Ahora bien, la teoría del interés es la que mejor explica el principio de confianza como criterio que amplía los
espacios de libertad de acción de que puede gozar el sujeto. Este efecto debe ser valorado positivamente en
cualquier ordenamiento jurídico que pretenda reconocer adecuadamente la libertad del individuo.

Para la teoría del interés, la libertad que la Ley del Tránsito asigna a cada participante en el tráfico rodado debe
siempre prevalecer, sin imponerse deberes adicionales a aquel, en la medida que no surja ningún indicio de que
alguna persona con ciertos déficits para proteger sus propios bienes (por ejemplo, niño pequeño que intenta cruzar
solo la calle) o que incurra en defectos en la conducción (por ejemplo, automovilista que se desplaza en forma
errática o a velocidad excesiva), se involucre o esté pronta a involucrarse en la situación vial130. En la medida que
tales indicios no concurran, bastará con que el participante en el tráfico rodado cumpla las normas de cuidado que
le competen (por ejemplo, manejando a una velocidad máxima de 60 km/h en zona urbana) para resguardar
adecuadamente los bienes jurídicos de los demás. El riesgo que subsista pese al cumplimiento de la norma será
un riesgo tolerado o permitido por el Derecho131. Por el contrario, si debido a circunstancias especiales o
extraordinarias ese riesgo subsistente se eleva, por ejemplo, al ser evidente que el otro automovilista no respetará
el derecho preferente de paso, entonces regirán para el participante en el tráfico nuevas normas de cuidado que
deberá acatar, limitándose la libertad inicialmente asignada132.

Así las cosas, el principio de confianza posibilita reafirmar los ámbitos de libertad de acción asignados por la Ley
de Tránsito al sujeto, reconstruyendo de manera dinámica la distribución de competencias en el tráfico vial y, con
ello, los límites entre el riesgo jurídicamente permitido y aquel desaprobado. Frente a la posibilidad de interpretar el
sistema como un conjunto de deberes de control de riesgos o, por el contrario, como conjunto de mecanismos que
maximizan las libertades de las personas, el principio de confianza propone una reconstrucción valorativa desde
esta última perspectiva. De ahí que su rendimiento dogmático no está radicado en la supuesta capacidad de
proveer contenido a los deberes, como lo sería si se pretendiera extraer desde las expectativas subjetivas y reales
de cada individuo (contenido personal o subjetivo) el alcance de los deberes. Tampoco, con esos fines, puede ser
desvinculado del orden prepenal, como pareciera ser entendido por la "teoría del premio".

(cc) Hemos señalado que el principio de confianza constituye una pauta o criterio instrumental que sirve a la
determinación del alcance y límites de los deberes de cuidado en el tránsito vehicular. Este principio ubica,
entonces, al aplicador del Derecho en una perspectiva dinámica del sistema normativo, esto es, desde el carácter
maximizador de libertades de los mecanismos de interacción. De ahí que el acento se ponga en que el partícipe en
el tráfico vehicular puede confiar en el comportamiento correcto y racional de los otros. Esto, desde la perspectiva
de los ámbitos de competencia del control de riesgo, puede reconstruirse como sigue: el conductor no debe contar,
en la determinación de sus propios deberes de cuidado, con las posibles vulneraciones a los deberes de cuidado o
posibles conductas defectuosas de otros usuarios.133 Consecuencia de lo anterior es que el conductor —si ha
sido causal para el resultado— solo creará un riesgo jurídicamente tolerado, pues ha hecho uso legítimo de la
libertad asignada, decayendo entonces el reproche por homicidio o lesiones culposas.

El principio de confianza encuentra aplicación en una amplia gama de situaciones del tránsito vehicular en que
las reacciones esperadas de los partícipes se encuentran enmarcadas normativamente (expectativas normativas).
Así las cosas, el principio de confianza sirve, en este contexto, para determinar si a un sujeto, al configurar su
conducta, según la reconstrucción valorativa del deber jurídico respectivo, le correspondía incluir en su deber de
previsibilidad o de disminución de riesgos la conducta ilícita de terceros. Este principio, haría prevalecer el ámbito
de libertad de acción asignada normativamente, constituyendo un riesgo permitido aquella conducta que, aun
siendo causal para el resultado, no debía considerar el comportamiento defectuoso del otro. Así, por regla general,
quien goza de un derecho preferente de paso puede confiar en que quien tenga un deber de espera lo va a
respetar, aun cuando esto sea incierto134. Si el partícipe obligado a detenerse no respeta el derecho preferente de
paso y provoca un accidente, solo puede reprochársele a él la producción del resultado, no obstante la conducta
del partícipe que goza del derecho preferente de paso haya sido también causal para la realización del mismo.

El objeto de confianza también puede estar radicado en la expectativa de que las personas se comportarán
racionalmente. Así, a un automovilista no podrá imputársele el accidente, en caso que el ciclista, sin razón
aparente y de manera abrupta, cambia de dirección hacia la otra vía135, así como tampoco deberá tomar en
consideración que un peatón en estado de ebriedad corra hacia la calzada.136Además, aquel que circula por una
avenida suficientemente ancha puede confiar que el tráfico en sentido contrario respetará la mitad derecha de la
avenida. Finalmente, el conductor de un acoplado al hacer uso de la bocina no tiene el deber de contar, de manera
general, con la posibilidad abstracta de que un peatón o un ciclista pueda encontrarse con su capacidad auditiva
limitada.137

Bajo esta estructura, el rendimiento del principio de confianza es evidente y permite aclarar varias
constelaciones problemáticas.

Así, por ejemplo, el derecho preferente de paso (art. 139 LT), o también denominado derecho a vía es un
mecanismo que permite eficientemente administrar la disputa por el espacio público. Este constituye una
asignación preferente a uno de los varios partícipes del sistema que se disputan simultáneamente el uso
excluyente de una vía, dándole operatividad sobre la base de permitir, por un lado, proseguir la marcha para uno
(sea de ingreso prioritario o de derecha-izquierda) y prohibir, por otro lado, momentáneamente a los demás el uso
de la misma, obligando a ceder el paso, disminuir la velocidad o detener el vehículo y asumir medidas de cuidado
antes de proseguir.138 El problema de este mecanismo se produce porque, a diferencia del signo "Pare" o el cruce
regulado por semáforo, regula una disputa abierta por el uso excluyente de la vía y no garantiza de manera
absoluta que, en los hechos, el otro se detenga. Por lo mismo, respecto a este mecanismo es posible observar dos
formas de reconstruirlo valorativamente: en un sentido "flexible" (no basado en el principio de confianza) y otro
rígido (basado en el principio de confianza).

Así, el modelo del derecho preferente de paso "flexible" construye el privilegio de modo débil, asignando el
derecho de paso a uno de los partícipes del tráfico ("el privilegiado"), aunque limitado a que él verifique el
cumplimiento de ciertas condiciones, entre ellas, la aproximación simultánea de otro vehículo, disminuir la propia
velocidad o conducir a una velocidad "prudente", etc. Es decir, los deberes de cuidado del privilegiado siguen
cubriendo el control de los riesgos provenientes de los demás conductores y peatones que se aproximen al cruce,
incluyendo las conductas defectuosas provenientes del "no privilegiado". Sobre el privilegiado pesaría siempre el
"deber de conducir a la defensiva". Si se descompone analíticamente este modelo vemos que no estamos frete a
una garantía absoluta o fuerte que permita reducir la complejidad de la interacción, asignándose al principio de
confianza un valor subsidiario frente a la disputa abierta por el espacio público.139 La desconfianza pasa a ser
parte de los deberes del conductor. En este modelo se inserta la decisión de la Excma. Corte Suprema (CS. 13 de
Nov. 1980 "Contra Carvallo Cisterna, Juan" Considerandos 6 y 7) que sostuvo que el derecho de paso era una
prerrogativa subordinada a la obligación impuesta con prioridad de disminuir la velocidad, de manera de prever
posibles conductas defectuosas de terceros y evitar una eventual colisión.

En cambio, un modelo "rígido", consecuencia de una reconstrucción del problema desde el principio de
confianza, le asigna a esta figura no solo la función de definir el privilegio de ingreso a la vía o uso prioritario, sino,
además, asigna competencias de control diferenciadas de riesgos y, con ello, de maximización de libertades: el
conductor del vehículo con privilegio mantiene vigente (solo) el deber de control del riesgo proveniente de su
conducción "por la vía" permitida, mientras que los demás tienen el deber de no obstruir el cruce, controlando los
riesgos provenientes de su propia conducción. Característico de este modelo es la concesión al privilegiado de la
disminución del deber de controlar el riesgo de obstrucción del cruce (se mantiene solo el deber de reaccionar
frente a conductas defectuosas evidentes u ostensibles del otro), mientras que al "no privilegiado" se le asigna el
deber principal de controlar la aproximación simultánea o cuasisimultánea. Un modelo como este provee de una
garantía más fuerte e intensa que maximiza las libertades de las personas, proveniente de la introducción de
intensos deberes a los "no privilegiados", permitiéndole a los privilegiados reducir la complejidad de dicha
interacción riesgosa, sobre la base de disminuir la carga de control de riesgos y, con ello, incorporando una
especie de principio de confianza. Por cierto, este modelo le permite al sistema proveer mayor fluidez y eficiencia
al tránsito vehicular.

La interpretación del problema desde el principio de confianza permite al Derecho Penal utilizarlo como criterio
limitador de los deberes, al acentuar la perspectiva sistémica del orden prepenal como mecanismo maximizador de
libertad, concluyendo que quien configura su conducta libremente en el marco de lo permitido, jamás creará
riesgos jurídicamente desaprobados.

(dd) Deberes de H en su interacción y la creación del riesgo.

El principio de confianza desarrollado por el Derecho Penal140y, en especial la tesis defendida

precedentemente, incorpora una perspectiva propia de la teoría de la imputación objetiva, distinguiendo los
problemas propios de la creación del riesgo permitido (o prohibido) de los propios de la imputación concreta del
resultado, esto es, de la realización del riesgo prohibido en el resultado.141En concreto, la perspectiva de la
confianza es incorporada específicamente para servir a la determinación de los riesgos permitidos en un ámbito en
que la generación de los mismos, aun cuando se verifique su relación causal para con el resultado, no son per se
ilícitos. En este sentido, la determinación del riesgo permitido cumple la función de distinguir los peligros creados
que son relevantes penalmente de aquellos que son irrelevantes.142Por cierto, tanto la perspectiva de la teoría de
la imputación objetiva como, en especial, la del principio de confianza, acentúan los ámbitos de maximización de la
libertad que surgen a partir de cualquier regulación prepenal.

La pregunta, en el caso concreto, es determinar si H, al configurar su conducta, según la reconstrucción

valorativa del deber jurídico respectivo, le correspondía incluir entre sus deberes, la previsión de las posibles
conductas de los peatones, entre los que se encuentra M. Esto, porque, como se ha dicho, quien goza de un
derecho preferente de paso, regulado por un semáforo, puede confiar en que quien tenga un deber de espera lo va
a respetar, aun cuando esto sea incierto. Si el partícipe obligado a detenerse no respeta el derecho preferente de
paso y provoca un accidente, solo puede reprochársela a él la producción del resultado, no obstante la conducta
del partícipe que goza del derecho preferente de paso haya sido también causal para la realización del mismo.

Por tratarse, la interacción institucionalizada entre H y M, de una interacción en un cruce regulado de carácter
rígido —esto es, un semáforo— el conductor del vehículo con privilegio mantiene vigente el deber de control del
riesgo proveniente de su conducción "por la vía" permitida, mientras que los demás tienen el deber de no obstruir
el cruce, controlando los riesgos provenientes de su propia conducta. Así las cosas, H mantendría vigente —en
dicho contexto de un diseño de regulación rígida— solo el deber de reaccionar frente a conductas defectuosas
evidentes u ostensibles del otro, mientras que en relación a los "no privilegiados", en este caso M, se establecen
intensos deberes de control del cruce, lo que le permitiría a los privilegiados reducir la complejidad de dicha
interacción riesgosa. El problema surge con el hecho de que la distribución eficiente de los deberes de control del
riesgo están diseñados en un contexto institucional, que no solo incorpora dicha distribución de deberes, sino
además considera ciertos presupuestos: que el cruce se encuentra correctamente diseñado (ej. los tiempos del
semáforo están coordinados, en buen estado y orientados a todos los partícipes), en la conducción atenta y
racional y en un marco de límite de velocidad del automovilista, ciclistas, peatones, etc. De ahí, que los riesgos
desarrollados por el privilegiado, en el contexto permitido, que se han concretado en el resultado solo pueden ser
calificados como riesgos residuales propios de la actividad, pero nunca riesgos prohibidos o no tolerados.

En el caso concreto, el fallo da por acreditado el hecho de que H enfrentó el cruce regulado con una
semaforización, en luz verde, esto es, privilegiado por el derecho preferente de paso. En este contexto, no es
posible sostener —en un principio— que H ha creado un riesgo desaprobado desde el solo hecho de haber
enfrentado el cruce y haber proseguido su marcha, en tanto no es deber de H, en un sistema de interacción rígido
basado en la confianza, prever las posibles conductas ilícitas de los peatones como M.

No obstante lo anterior, es un hecho del caso que H, además, excedió el límite de velocidad permitida (cerca de
93 Km/h), por lo que surge la pregunta de si aquello representa un límite al llamado principio de confianza,
respuesta que nos permitirá acercarnos a una conclusión.

(ee) Creación múltiple de riesgos desaprobados y límites al principio de confianza.

En sistemas de interacción regidos por expectativas aseguradas, que permiten ampliar las posibilidades de
interacción (confianza), los límites y excepciones dependerán de la misma configuración del sistema. No obstante
lo anterior, ciertas circunstancias especiales pueden actualizar o hacer surgir, en los distintos agentes que
interactúan, deberes especiales de cuidado o de control del riesgo.

En efecto, los criterios analizados bajo el concepto de principio de confianza han sido desarrollados de manera
de reconstruir valorativamente un sistema de maximización de libertades, basado en la distribución de
competencias de control de riesgos (teoría del interés). Este sistema, sin embargo, parte del supuesto de
situaciones de relativa normalidad de comportamientos. Por esta misma razón, parece razonable sostener que
situaciones especiales o críticas del tránsito podrían llevar (legítimamente) a anular o limitar las asignaciones
iniciales de libertades y competencias, actualizando deberes generales del sistema del tránsito. Situaciones
especiales serían, por ejemplo, los peligros que se podrían generar por el estrechamiento de la calzada, la falta de
visibilidad o situaciones poco claras o inciertas de tránsito.143 Así, quien se enfrenta a un cruce facultado por un
derecho preferente de paso durante un apagón de luz, deberá ajustar su conducta —por ejemplo, reduciendo la
velocidad— de manera de impedir una posible colisión. También, quien se encuentra frente a un accidente de
tránsito que se ha producido inesperadamente o a una concentración de personas, deberá reconfigurar su
conducción, contando con la presencia de los peatones en la vía144. Pues frente a situaciones especiales o
críticas, la asignación inicial de libertades ya no parece ser idónea para la protección de los bienes jurídicos de los
demás.

Bajo el mismo fundamento y atendiendo a que el sistema del tránsito basado en la maximización de libertades y
distribución de cargas está diseñado para el comportamiento de personas racionales y capaces de
autodeterminarse, es que si el sujeto reconoce que el otro participante en el tránsito adolece de ciertos déficits en
sus condiciones de autodeterminación, el Derecho legítimamente puede acortar los espacios de libertad
inicialmente asignados. De ahí que coincidamos con la literatura el reconocer como límite del principio de
confianza el conocimiento actual y real de la interacción con sujetos no plenamente autorresponsables, como niños
o enfermos mentales.145

Según una opinión generalizada en la jurisprudencia y doctrina alemanas el principio de confianza debe ser
también limitado si quien lo pretende invocar se ha comportado ilícitamente, al no haber configurado su
comportamiento de acuerdo a los deberes de cuidado.146 Así, por ejemplo, una de las más importantes
sentencias alemanas en la materia ha sostenido que el conductor, que durante un adelantamiento indebido a un
ciclista lo hiere mortalmente, no puede recurrir al principio de confianza, aun cuando el ciclista, de modo ilícito y sin
señalizar manualmente, haya girado intempestivamente hacia la izquierda.147 En estos casos, el conductor del
automóvil ha derechamente creado un riesgo jurídicamente desaprobado, al adelantar sin cumplir con el cuidado
debido, por lo que ya no tiene sentido alguno invocar el principio de confianza. Este principio no constituye, bajo
ninguna circunstancia, una regla que permita justificar conductas que han escapado del marco de acción
jurídicamente garantizado. En el caso resuelto por la jurisprudencia alemana subsistirá solo el problema de
determinar cuál de los dos riesgos (el creado por el automovilista o el generado por el ciclista) fue el que se realizó
en el resultado.

En el caso concreto, en que concurren riesgos tanto de la víctima (M) como del acusado (H), y en que las
conductas han superado el riesgo permitido (manejo a exceso de velocidad por parte de H), sobre el que se basa
el diseño institucional y que permite la interacción en base a la confianza, tales riesgos deben ser calificados como
riesgos no permitidos o desaprobados (ambos). Adicionalmente, la configuración de las conductas aumentando el
riesgo permitido actualizará en dichos sujetos nuevos deberes de previsión de resultados lesivos, ya no
provenientes de la interacción institucionalizada, sino provenientes del aumento del riesgo por ellos mismos
creados.

En consecuencia, y desde esta perspectiva, en la constelación de casos planteada y graficada aquí por el caso
que comentamos, el principio de confianza no puede aportar mucho. Es cierto que un conductor puede esperar
que los transeúntes no caminen borrachos por la vía y que respeten los cruces regulados. Sin embargo, como ya
decíamos, el principio de confianza nunca opera en favor de aquel sujeto que —como ocurrió con H— se ha
comportado con contrariedad a otros deberes. Este principio no constituye una regla que permita justificar
conductas que se hayan apartado del marco de la libertad jurídicamente garantizada. La conducta de H claramente
creó adicionalmente otro riesgo jurídicamente desaprobado: manejó a exceso de velocidad y en condiciones físicas
deficientes (aunque respecto de esto último no pudo adquirirse una convicción más allá de toda duda razonable).

¿Puede afirmarse —como lo hizo el voto de minoría— que a H le resultaba imposible prever que la víctima
cruzara repentinamente la calle mientras él enfrentaba la luz verde? Creemos que no. El que la conducta de un
interviniente en el tráfico rodado pueda ser causal para un resultado lesivo cuando otro interviniente se comporta
descuidadamente, no escapa en absoluto de la experiencia general de la vida. Para cualquier conductor que
maneja de madrugada un fin de semana es previsible que intempestivamente atraviese la calle un peatón
borracho, quien podría resultar muerto en el accidente que se produzca. No se trata en absoluto de sucesos
anormales o que escapen a lo que puede ocurrir en cualquier calle o avenida de Chile una noche de fin de
semana. Es más: muchos de los deberes que impone el tráfico rodado pretenden justamente reaccionar
adecuadamente frente al (siempre previsible) descuido o derechamente negligencia del resto. Así ocurre con las
reglas que fijan el límite de velocidad, o las que nos obligan a manejar sin alcohol u otras sustancias que afectan
nuestra capacidad de hacer frente a situaciones críticas en el tráfico rodado. Cuando se infringen este tipo de
deberes claramente se crean riesgos jurídicamente desaprobados. Y es lo que ocurrió en el caso de H, quien violó
normas de cuidado elementales de la circulación vial, colocándose él mismo en una posición donde no podía
dominar la situación que enfrentaba.

Para afirmar la responsabilidad de H no es problemático el elemento de la creación de un riesgo jurídicamente

desaprobado, sino el de la realización del riesgo en el resultado (imputación objetiva en sentido estricto). Y es que
la condena de H depende de responder adecuadamente a la siguiente pregunta: ¿la muerte de M fue la
consecuencia específica del riesgo jurídicamente desaprobado que H creó, o bien fue el corolario de la propia
conducta descuidada de M? Solo en el primer caso podrá atribuírsele responsabilidad penal a H.

3.3. Realización en el resultado: causa basal,

evitabilidad y conducta alternativa conforme a derecho

(aa) Al igual que la tesis de la defensa de H, la tesis minoritaria plasmada en el voto de minoría del fallo asume
las categorías dogmáticas que, para este tipo de casos, propone el Derecho del Tránsito y que se basa
principalmente en las exigencias para atribuir responsabilidad civil: la causa basal. En efecto, la atribución de
responsabilidad civil establecida en la misma Ley del Tránsito (art. 165 y s) no está radicada ni en la mera
infracción normativa ni en la mera relación de causalidad con el accidente, exigiéndose una vinculación normativa
entre dicha infracción al deber y el accidente (art. 165 y s LT). Para desarrollar técnicamente dicha vinculación
normativa por el Derecho del Tránsito (no así por el Derecho Penal ni el Derecho Civil), se ha propuesto el
concepto de causa basal, que tendría por objetivo determinar aquella vulneración normativa que mejor explica el
resultado, sea como concausa (concurrencia de culpas) o como causa basal única. Para estos efectos, la teoría
utiliza la teoría de la causalidad necesaria o conditio sine qua non, definiéndola como la causa sin la cual el
accidente no se hubiese producido.148

Lamentablemente, la tesis causalista (en sentido amplio) propuesta por el Derecho del Tránsito y defendida por
la defensa y asumida en parte por el voto de minoría, no provee ninguna solución real que pueda servir de criterio
de atribución. En afecto, la causalidad ya había sido aceptada en este caso y ha sido presupuesto para el análisis
de imputación, constituyendo el problema la búsqueda de respuesta a cuál de los incumplimientos causales puede
explicar normativamente el resultado.

(bb) Otra tesis de la defensa fue el de la conducta alternativa conforme a derecho. En este caso la defensa
sostenía que cuando concurren dos conductas equivalentes que producen el riesgo, se debe definir cuál de
aquellas tiene un carácter principal y cuál el secundario, de manera de imputar solo a la principal el resultado
causal. Aun cuando no señala razones, en el caso concreto, la tesis de la defensa indica que la causa principal
sería el cruce con luz roja en un lugar no habilitado por parte de la víctima. El voto minoritario, por su parte, intenta
solucionar este problema incorporando precisamente la idea de la conducta alternativa y sostiene que "Puede
afirmarse, también, que cuando el riesgo que comporta la actividad del sujeto —acusado— habría sobrevenido en
todo caso o con alta probabilidad por una situación de peligro anterior o coetánea que afectaba y que fue creada
por la víctima (...).

Estas tesis proponen, en el fondo, que la conducta creadora de un riesgo no permitido de H solo tiene una
vinculación causal pero, desde el punto de vista normativo, ha sido irrelevante en la producción del resultado. En
otras palabras, el resultado es consecuencia o de un riesgo residual del tránsito vehicular o consecuencia del
riesgo, cuya evitabilidad o competencia de control corresponde a la propia víctima. Lo anterior se comprobaría, en
que "aun cuando el acusado hubiere configurado su conducta según la norma de cuidado, de todas formas se
hubiese realizado el resultado como consecuencia de la conducta de la víctima".

Para enfrentar el problema relativo a la certeza exigida por la tesis anterior, la doctrina propone la llamada teoría
de la evitabilidad conforme a la cual el resultado será realización del riesgo creado por el autor si ese resultado, de
haberse cumplido el cuidado debido, se podría haber evitado con una probabilidad rayana en la certeza. Se tratará
de una cuestión donde la prueba pericial jugará un rol relevante. Si de haberse aplicado el cuidado debido no es
posible excluir con una probabilidad semejante el resultado, sino solo aumentar las posibilidades de salvación del
bien jurídico, podría tener aplicación la teoría del aumento del riesgo. Relevante en todo caso es lo siguiente: la
conducta defectuosa de la víctima en estos casos (estado de ebriedad) de por sí no excluye automáticamente la
imputación del resultado, pues no se trata de actuaciones conscientes e intencionales de exposición al riesgo
(como lo sería, por ejemplo, subir a un automóvil sabiendo que el conductor está borracho).
 Considerando que ambos criterios aquí nombrados tienen rendimiento en aquellos casos en que es posible
diferenciar perfectamente las competencias en el control de riesgos, de manera tal que se pueda formular
metodológicamente la interrogante hipotética en sentido positivo (cumplimiento del deber), es necesario diferenciar
aquellos deberes para efectos de desarrollar la vinculación normativa. En el caso concreto, si se definen
concretamente los deberes de H, se podrá hacer evidente que estos surgen desde dos fuentes diferentes, según
ya fue tratado a propósito de la creación del riesgo prohibido o desvalorado. Un primer ámbito de competencia en
el control de riesgos, proviene del riesgo producido al enfrentar un cruce regulado por el semáforo y, como se
analizó, solo excepcionalmente podría abarcar al privilegiado (en este caso, H). Una segunda fuente de deberes
proviene del hecho de conducir a altas horas de la noche y a exceso de velocidad, lo que actualiza nuevos deberes
al momento de enfrentar un cruce: el deber de controlar las distintas variables de la interacción social con los
demás móviles y peatones que pueden verse afectados por la disminución de la posibilidades de dirección del
vehículo, capacidades de reacción, de frenado, de visibilidad, etc.

Así las cosas, cuando se analiza el problema de la realización del riesgo en el resultado, se debe considerar en
concreto si el resultado es consecuencia de los riesgos regidos por el cruce regulado (siendo el exceso de
velocidad solo un aumento residual del mismo que no determinó esencialmente el resultado) o, por el contrario, en
atención a los aspectos fácticos del caso, si la muerte es consecuencia del incumplimiento de los deberes de
cuidado surgidos del exceso de velocidad (que cubren las posibles conductas riesgosas e inadecuadas de los
peatones que pueden ser evitadas si se circula a la velocidad indicada).

Si se analizan los peritajes presentados por el Ministerio Público (en especial, perito Rodrigo Germán Troncoso
Vásquez), de la SIAT y la Defensa (Julio Enrique Bahamondes Quevedo), existen cuatro posibles riesgos
concurrentes que pueden explicar el resultado: 1) La vulneración del derecho preferente de paso por parte de la
víctima M; 2) el exceso de velocidad del conductor H; 3) una falta de diseño del cruce, producida por la inexistencia
de una lámpara del semáforo para el peatón, que le impidió a M interactuar correctamente;149 y 4) el estado de
ebriedad de la víctima M .

Respecto de los riesgos concurrentes, ambos peritos llegan a conclusiones diferentes. Mientras el perito de la
defensa (Bahamondes) consideró que la causa basal del accidente fue el cruce intempestivo de la víctima M, sin
semáforo peatonal y en estado de ebriedad, el perito del Ministerio Público (Troncoso) consideró que la causa
basal del accidente fue la conducción a exceso de velocidad, bajo los efectos del alcohol de H que le impidió
percatarse de la presencia de M. Este sostuvo: "(...) si consideramos el desplazamiento efectuado por ella que son
alrededor de 8 metros claramente al haber efectuado también un desplazamiento a una velocidad que acorde a la
zona urbana que son 60 kilómetros por hora, conforme señala la ley de tránsito es probable que le hubiese
permitido percatarse de la presencia de esta (...)". Lo anterior fue asumido absolutamente por el Tribunal como un
accidente: "previsible y evitable si el acusado hubiese sido cuidadoso en su actuar y respetuoso de la legislación
del tránsito, mas su falta de cuidado le impidió evitar el resultado típico que debió representarse".

Lamentablemente, para alcanzar el estándar exigido por la teoría de evitabilidad, sin embargo, no se cuenta con
análisis periciales más detallados que den cuenta de las razones de si, de haber conducido H a 60 km/h con una
seguridad rayana en la certeza, podría haberse evitado el accidente, cuestión que por ahora los peritajes no
proveen. En otras palabras, y utilizando una propuesta conceptual de Jakobs,150 el peritaje no es capaz de
proveer antecedentes que permitan distinguir si la muerte se produjo "con motivo de" o "debido al" exceso de
velocidad de H.

Por lo mismo, y aun cuando no lo señala expresamente el fallo, las conclusiones del voto de mayoría solo
podrían haberse obtenido de aceptar la llamada teoría del incremento del riesgo propuesta por Roxin.151 En
efecto, según esta teoría, si el autor rebasa el riesgo permitido y se produce el resultado como consecuencia del
peligro existente, no existiría ningún motivo para liberar también aquí al autor del riesgo y absolverle. En el caso
concreto, Roxin diría que el límite máximo del riesgo tolerable lo trazaría el límite de velocidad, de manera que todo
incremento de ese riesgo hace recaer las consecuencias sobre el autor.

121* Abogado. Magíster Legum y Doctor en Derecho, Universidad de Freiburg i.B., Alemania. Profesor de Derecho Penal de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile.
 122∗∗Abogado. Magister Legum y Doctor en Derecho, Universidad de Freiburg i.B., Alemania. Académico de la Facultad de Derecho de
la Universidad de los Andes.

123Alegato de Clausura: "Sobre la relación de causalidad, es un requisito requerido en los delitos de resultado, lo que no acontece en la
especie. (...) En cuanto a la teoría de imputación objetiva: refiere que en los alegatos de los acusadores no se hace referencia alguna a la
víctima, y a ese respecto, señaló que en base a esta teoría, que nace en base a la relación de causalidad, y en este juicio no hay relación
de causalidad".

124Alegato de Clausura: "(...) Por lo anterior dice que no se puede condenar a su representado en el sentido que es el titular del bien
jurídico que realiza su acción peligrosa para sus propios bienes de esta manera el que se arriesga a sí mismo transforma en atípica la
conducta del autor, en este sentido, la víctima violó el principio de autoprotección cruzando en luz roja bajo la influencia del alcohol".

125Alegato Clausura: "5.- Incidencia de comportamiento de la peatón y su responsabilidad: señala que la causa del accidente fue cruzar
en un lugar no habilitado con alcohol, como lo indicó el perito Bahamondes, refiriendo que aun cuando condujera correctamente igual se
habría producido el accidente. De esta manera la velocidad y alcohol no fueron causa basal del accidente"; "(...) en este caso se debe
determinar cuál es la acción que se materializa en el resultado, que es la de la víctima y no la del acusado, ya que aun cuando condujera a
la velocidad permitida y sobrio, el resultado igual se habría producido".

126Véase FRISCH, Wolfgang, "Desarrollo, Lineamientos y Preguntas Abiertas sobre la Teoría de la Imputación Objetiva del Resultado",
en: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Fasc. 4., Buenos Aires, 2011, p. 596.

127En detalle recientemente acerca del principio de confianza MARAVER GÓMEZ, Mario, El Principio de Confianza en el Derecho Penal,
Thomson Reuters, Civitas, Navarra, España, 2009.

128También en CONTRERAS, Lautaro/ GARCÍA, Gonzalo, "Hacia una normativización del Principio de Confianza en el tránsito vehicular", en
Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, "Relevancia Jurídica del Tráfico Vial", Edición Especial.

129HERNÁNDEZ, Héctor ("Seminario Internacional los Delitos Imprudentes en el Ámbito Empresarial", en Revista de Estudios de la
Justicia, en REJ, Nº 10, Año 2008, p. 191), sin embargo, califica como ampliamente aceptado el principio en nuestra literatura; véase en la
literatura chilena BUSTOS, Juan, El Delito Culposo, Ed. Jurídica de Chile, 1995, Santiago, pp. 67 y s.; CURY, Enrique, Derecho Penal, parte
general, Ed. Universidad Católica de Chile, 2009, Santiago, pp. 337 y s.

130FRISCH, Verhalten..., p. 187.

131FRISCH, Verhalten..., S. 188.

132ZIELINSKI, Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, Rudolf Wassermann (Ed.)

Tomo 1 (§§ 1-21), Neuwied, 1990, "§ 15, 16", Nm. 103.

133Así PUPPE, Erfolgszurechnung..., p. 137.

134BGHST 7, 118 (121).

135BGH Urteil v. 24.11.1967 - 4 StR 480/67, ver en MARTIN, Ludwig, "Der Vertrauensgrundsatz...", pp. 117 (119).

136OLG Köln DAR 2001, 169 (169).

137OLG Braunschweig VRS 30, 447 (448).

138Una completa definición es posible encontrar en TABASSO, Carlos, "Preferencias del ingreso prioritario, de la derecha-izquierda y de
facto", en Revista de Derecho de Daños, Nº 3, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, p 12: "aquel dispositivo técnico-jurídico de
distribución del uso de espacios comunes de la vía pública caracterizados por su conflictividad potencial, según criterios témporo-
espaciales indicativos de la prioridad otorgada a un sujeto para seguir el recorrido sin modificar su dirección o velocidad, correlativo a la
obligación rigurosa puesta a cargo de otro sujeto -potencialmente contendiente- de no interferirle ni obstaculizarle el libre paso. Definido de
modo más simple: es un arbitrio consistente en designar normativamente a un usuario en carácter de obligado a ceder el paso a otro
usuario, sea reduciendo la velocidad o deteniéndose".

139MARAVER, (Principio..., Thomson Reuters, 2009, p. 64) da cuenta del mismo fenómeno en las jurisprudencias española y alemana,
restringiendo dicho derecho preferente y principio de confianza al deber de mantener una velocidad prudente.

140Ver BGHSt 3, 49 (51); 4, 47 (50 s.); 4, 182 (186); 4, 188 (191); 7, 118 (120 s.); 9, 92 (93 s.); 10, 3 (4); 12, 81 (83); 13, 169 (172); 14,
97 (99); 14, 201 (210 s.); BAUMANN, Jürgen/WEBER, Ulrich/MITSCH, Wolfgang, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Bielefeld 2003, § 22, Nm.
44; BÖHMER, "Der Vertrauengrundsatz...", p. 291 ; BRINKMANN, Der Vertrauensgrundsatz..., p. 110 y s.; BURGSTALLER, Das
Fahrlässigkeitsdelikt..., pp. 58 y s.; CLAUSS, Kar, "Vertrauen zum "Vertrauensgrundsatz"?", en JR 1964, p. 207. Cramer/Sternberg-Lieben, §
15, Nm. 149; DUTTGE, Zur Bestimmtheit ..., p. 465 y ss.; HANNES, Der Vertrauengrundsatz, p. 26; HENTSCHEL, Straßenverkehrsrecht, § 1 StVO,
Nm. 20; JAKOBS, AT, 7. Ab., Nm. 51 (cita Nº 93); JANISZEWSKI, Horst, "Die obergerichtliche Rechtssprechung im Dienste der
Verkehrssicherheit", en Klaus Geppert/Diether Dehnicke (Ed.), Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, Berlin/New York 1990,, pp. 821 y s.;
JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996, § 55 I, p. 3; KINDHÄUSER, Urs,
Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2006, § 15 Nm. 66 y s.; KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz..., p. 18;
KRETSCHMER, "Das Fahrlässigkeitsdelikt", p. 270; LACKNER, Karl/KÜHL, Kristian, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 26. Aufl., München 2007., §
15, Nm. 39; MAIWALD, "Ein alltäglicher Strafrechtsfall...", p. 186 y s.; Maurach, Reinhart /GÖSSEL, Karl /ZIPF, Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil
Teilband 2, 7. Ed., Heidelberg 1989, § 43, Nm. 70; MIKUS, Rudolf, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, Berlin 2002, p. 56;
MÜHLHAUS, Die Fahrlässigkeit..., p. 29; ROXIN, AT I, § 24, Nm. 21; SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht..., p. 7; SCHÜNEMANN, Bernd:
Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits-und Gefährdungsdelikte, JA 1975, p. 575 (577); STRATENWERTH/KUHLEN, § 15...,Nm.
66 y s.; Tröndle/Fischer, § 222, Nm. 14 y s.; WELZEL, Verkehrsdelikte..., p. 18; WESSELS, Johannes/BEULKE, Werner, Strafrecht Allgemeiner
Teil, 37. Aufl., Heidelberg 2007, Nm. 671.

141Ver CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, § 15, Nm. 148; DUTTGE, Zur Bestimmtheit ..., p. 466; HENTSCHEL, Straßenverkehrsrecht, Einleitung, Nm.
136; HERZBERG, rolf Dietrich, Die Verantwortung für Arbeitsschutz und Unfallverhütung im Betrieb, Köln, 1984, p. 171; JANISZEWSKI,
Verkehrsstrafrecht..., Nm. 125; KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz..., p. 209, 211; KRETSCHMER, "Das Fahrlässigkeitsdelikt", p. 267 (270);
MÜHLHAUS, Die Fahrlässigkeit..., p. 30; ROXIN, AT I, § 24, Nm. 22; SCHMUCKER, Andrea, Die "Dogmatik" einer strafrechtlichen
Produktverantwortung, Frankfurt/M. u. a. 2001, p. 60; WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung..., S. 54. Para JAKOBS (AT, 7. Abs., Nm. 51) el
principio de confianza encuentra aplicación no sólo en el ámbito de determinación del riesgo permitido, sino también de la prohibición de
regreso; también ver KUDLICH, Hans, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, Berlin 2004, p. 377. Una
opinión minoritaria en Alemania ubica el ´principio de confianza en el análisis de la previsibilidad (así BAUMANN/WEBER/MITSCH, § 22, Nm. 44;
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, § 43, Nm. 137) . Para la opinión mayoritaria ver FRISCH, Verhalten.., p. 187; PUPPE, Erfolgszurechnung..., p. 134;
STRATENWERTH, "Arbeitsteilung und ärztliche...", p. 383 [392].

142Ver JANISZEWSKI, Verkehrsstrafrecht, Nm. 125; SCHMUCKER, Die "Dogmatik" ..., p. 60.

143JANISZEWSKI, Verkehrsstrafrecht, Nm. 102; Ver CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, § 15, Nm. 213.

144BGH VersR 60, 737 (738); OLG Köln VRS 27, 111 (115 s.).

145CURY, Derecho Penal..., p.338.

146Ver BGHSt 9, 92 (93); 13, 169 (172); BGH VRS 33, 368 (370); 35, 114 (116); OLG Hamm VRS 25, 431 (433); 59, 114 (115); OLG
Oldenburg VRS 32, 270 (273); OLG Köln VRS 35, 181 (182); OLG Frankfurt a. M. JR 1994, 77 (78); JANISZEWSKI, Verkehrsstrafrecht, Nm.
101; KRETSCHMER, Joachim, "Das Fahrlässigkeitsdelikt", en Jura 2000, p. 270; Krumme, "Wandlung...", 1 (2); Mühlhaus, Die Fahrlässigkeit, p.
30; STRATENWERTH/KUHLEN, § 15, Nm. 70; TRÖNDLE, Herbert/FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 55. Aufl., München 2008§
222, Nm. 14; WELZEL, Hans, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte Zur Dogmatik der fahrlässigen Delikte, Karlsruhe 1961, S. 133.

147Ver BGHSt 4, p. 182 (182 y s.).

148Se entiende por causa basal de un accidente de tránsito cualquier circunstancia, comportamiento, acción o condición riesgosa, sin la
cual el hecho no se habría producido.( Corte Suprema, 7 de marzo de 2006, recurso de casación en el fondo. Gaceta Jurídica, año 2006,
Nº 309, p. 192); "no hay duda de que el procesado puso la condición 'sine que non' (sic) en referencia, pues, eliminando mentalmente su
intervención, no habrían sobrevenido las consecuencias antes señaladas" (CS, 12 agosto 1981 "Contra Martínez González, Miguel", cons.
1 y 3., en: VODANOVIC, Antonio, Accidentes del Tránsito, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, p. 93.).

149"Expresó que se estableció una causa concurrente la cual va direccionada a la Ilustre Municipalidad de La Reina en atención a que
la demarcación existente en el lugar induce a error por parte de los peatones, ya que en el sitio del suceso existe un paso para haber
efectuado la maniobra de una manera correcta y de esta forma haber sabido la luz del semáforo que enfrentaba, efectivamente existía en
el cruce un lugar que mantenía su demarcación y sus semáforos peatonales que en ese momento podría haber enfrentado Macarena al
momento de concretar su desplazamiento en dirección al poniente".

"Sostiene que es importante señalar que el semáforo no mantiene el semáforo peatonal como si se ilustra otro sector, es por eso que
para que Macarena hubiese sabido cuál era la luz que enfrentaba en ese momento, en esa oportunidad, y de esta forma podría haber
sabido el derecho preferente de paso respecto a ella o al vehículo que se desplazaba en dirección norte, debió realizar el cruce de la
calzada por el sector que tiene una senda que se encuentra debidamente demarcada y reforzada con el semáforo peatonal que se
encuentra en el sector de la mediana, como también en el sector que señala en la fotografía con el puntero".

150JAKOBS, AT, Abs. 7, Nm. 72 ss.

151ROXIN, AT I, § 211, Nm. 72 y ss.

III. TIPO SUBJETIVO E IMPUTACIÓN SUBJETIVA. DELITOS DOLOSOS E
IMPRUDENTES Y ERROR
DOLO
 CASO "CINTA ADHESIVA Y LA NO ACEPTACIÓN DE LA MUERTE" SCS, 2/07/2009, ROL Nº 3970-2008

MARÍA SOLEDAD KRAUSE MUÑOZ*152

1. NOTAS DEL CASO

La Corte Suprema se pronunció por sentencia de 2 de julio de 2009 sobre un recurso de casación en el fondo
interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia que condenó a los imputados como coautores de un
cuasidelito de homicidio en perjuicio de un lactante de siete meses de edad que se encontraba a su cuidado en
una sala cuna. En lo que interesa, el recurso cuestiona la calificación jurídica del hecho como un cuasidelito.

Según lo que se pudo determinar durante el curso del proceso, ante el insistente llanto del menor, uno de los
guardadores procedió a cubrir su boca con una cinta adhesiva sobre la que escribió la frase "soy un llorón", lo que
exhibió a dos auxiliares de párvulo presentes en la sala. La parvularia a cargo del cuidado del niño, sin retirar la
cinta adhesiva, acostó al bebé en su cama, lugar en que permaneció un par de horas hasta que advirtió que se
encontraba inconsciente. Se determinó que el menor falleció por una asfixia por sofocación a causa de la
obstrucción de sus vías respiratorias a consecuencia de la colocación y mantención de la cinta adhesiva.

La Corte Suprema rechazó el recurso de casación interpuesto argumentando que no concurría ningún
antecedente para estimar que los acusados tuvieran la intención positiva de dañar al lactante; y porque considera
que no concurre dolo eventual al no advertir antecedentes que así lo demuestran. Estima razonable considerar
que, de haberse representado el daño que el mencionado hecho pudo ocasionar al menor, los acusados se
habrían abstenido de obrar del modo en que lo hicieron. De este modo concluyen que es correcta la calificación
jurídica del hecho efectuada por el tribunal a quo.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Con el objeto de resolver la cuestión que es sometida a su conocimiento, la Corte Suprema establece que: "(...)
el dolo eventual exige que el agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no
obstante esa representación, lo haya aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión también
representada del respectivo bien jurídico puesto en peligro. No basta, por tanto, con la mera representación del
evento previsible no perseguido, es necesario conforme a la teoría del asentimiento o consentimiento que el sujeto
activo haya aceptado, asumido, admitido o aprobado el evento lesivo como algo probable para el caso que se
produzca (...) Nuestra jurisprudencia ha acogido sin excepciones la categoría del dolo eventual, exigiendo en el
ánimo del hecho la aceptación o ratificación del resultado, para el caso en que él se produzca (...)" (Considerando
Decimotercero).

Asimismo, y con el objeto de determinar su concurrencia en el caso concreto, exige la acreditación de elementos
de hecho de los cuales pueda inducirse: "Que en el caso en estudio, dada la calidad de la acusada y las
circunstancias en que se desempeñaban ambos enjuiciados, si bien debieron representarse como posible el
resultado lesivo finalmente ocurrido, no es factible arribar a la íntima convicción de que al obrar como lo hicieron,
desatendiéndose de la situación delicada que afectaba al menor, tomaron seriamente en cuenta la posibilidad de
deceso y la acogieron en su voluntad de realización, evidenciando total indiferencia por la suerte de los bienes
jurídicos involucrados en el entorno de peligro objetivamente existente. Como ya se adelantó, no es suficiente para
el surgimiento de la categoría de dolo en análisis, y conforme a las teorías volitivas, con la representación del
resultado lesivo previsible, como posible evento ligado causalmente a la acción emprendida, sino que a ello debe
añadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación, dada a
conocer con la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido; en otras
palabras y como lo señalara Frank en su conocida segunda fórmula, el sujeto se dice a sí mismo, sea así o de otra
manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su
posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible y prevista lesión del objeto
jurídico puesto en peligro; al agente no le importan las consecuencias lesivas de su proceder, aceptando que
sobrevengan" (Considerando décimocuarto).

Finalmente, y en relación con la exigencia de prueba del dolo, el Máximo Tribunal señala: "Que en anteriores
pronunciamientos, este Tribunal ha resaltado los complejos problemas que ofrece la prueba del dolo en la sede
procesal penal, por tratarse de un conglomerado de hechos internos, debiendo averiguarse determinados datos de
naturaleza psicológica. Ha de indagarse una realidad que, como afirma Herzberg, se encuentra en la cabeza del
autor, o como puntualiza Schewe, se basa en vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho, unos
fenómenos a los que puede y debe accederse en el momento posterior al proceso (...) Los elementos subjetivos
del delito se han de concebir como realidades psíquicas previamente dadas y susceptibles de desvelamiento a
partir de un proceso de averiguación (...) Que el medio probatorio por excelencia al que se recurre en la praxis para
determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asienta el dolo, entendido como conocer o
querer y aceptar la realización del tipo objetivo, no son ni las ciencias empíricas ni la confesión autoinculpatoria del
imputado, sino la llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia (...)
No es posible afirmar la concurrencia de dolo eventual si falta la prueba de sus elementos, si lo que ha sido objeto
de prueba solo arroja luces acerca de la intimidad psíquica del acusado (...) La doctrina postula que ante la duda
sobre la concurrencia de dolo o culpa ha de optarse, por aplicación del principio in dubio pro reo mitius (en caso de
duda optar por lo menos gravoso), por la imputación de culpa a fin de no extender el ámbito del dolo eventual a
costa de aquella (...)" (Considerando Décimoquinto).

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

La sentencia que se comenta se pronuncia sobre dos de los grandes problemas debatidos en relación con el
dolo desde fines del siglo XIX: cuál es el elemento que permite diferenciar el dolo eventual de las otras formas de
dolo, por una parte, y de la culpa consciente, por otra, y la forma en que se prueba este elemento subjetivo.

El dolo surge como una de las exigencias básicas en la evolución social para poner fin a la responsabilidad
objetiva153 y dirigir un reproche en sede de culpabilidad al sujeto154. Desde el finalismo se entiende que su
ubicación sistemática se encuentra en el tipo, de manera que su ausencia revela la irrelevancia analítica del hecho
desde su mismo inicio.

El dolo se concibe como uno de los elementos que hace posible atribuir el hecho como propio del sujeto y, en
concreto, el componente subjetivo por antonomasia. Como exigencia, aparece ínsita en la propia formulación de
gran parte de los verbos rectores que describen aquellas conductas que son sometidas a reproche social.

La pregunta que surge es una de definición: en qué consiste el componente subjetivo del hecho. Se han
desarrollado dos posiciones contrapuestas. Quienes entienden que el dolo se conforma por dos elementos: uno
cognoscitivo y otro volitivo; y quienes estiman que solo se constituye por el primero.

La tesis mayoritaria postula lo primero155. Es la que se denomina tesis subjetivista y que se opone a la
denominada tesis objetivista, de acuerdo con la cual para que se configure el dolo basta con el primero de estos
elementos156. Para algunos autores la contraposición entre ambas teorías no es tal, y se trata más bien de una
cuestión terminológica, derivada de la diversa nomenclatura con la que se aborda un mismo fenómeno157.

Referido al elemento cognoscitivo, el dolo exige una representación de las circunstancias objetivas del tipo, así
como de todas aquellas que forman parte del acervo común y que han sido incorporadas en su comprensión del
mundo y de las directivas que utiliza el sujeto para actuar158, se trate de elementos descriptivos o normativos159.
Se exige, asimismo, su concurrencia actual y no meramente potencial; y que la aprehensión de la realidad sea
correcta, en el sentido que no se encuentre mediada por un error.

En cuanto al elemento volitivo, el dolo exige una dirección de la voluntad expresada en el mundo. Si bien se trata
de un estado mental y, por consiguiente, inaccesible de manera externa, se expresa en el mundo mediante una
dirección de esa voluntad160.

Dependiendo de cuál sea la posición inicial que se adopte, y dado que la noción de dolo se construye en base a
las convenciones sociales, se ha entendido que el hecho es una expresión de sujeto no solo en los supuestos en
que éste conoce y/o quiere el resultado de manera directa, sino también en vinculaciones atenuadas como sucede
con aquellas en las que el sujeto conoce o estima probable el resultado y/o lo acepta o se muestra indiferente
frente a su ocurrencia. Ello explica que desde antiguo se hayan considerado que no existe una sola categoría de
dolo, sino tres: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual161.

La tercera de estas formulaciones es la que ha planteado históricamente más dificultades, en la medida en que
el vínculo del sujeto con el hecho y el resultado, es más difusa; y porque es necesario diferenciarlo de una
categoría también merecedora de reproche penal, aunque considerablemente atenuado, como lo es la culpa con
representación.

La concurrencia de esos elementos es diversa en cada una de los tipos de dolo y replica el debate que se ha
planteado con precedencia acerca de la necesidad de concurrencia únicamente del elemento cognoscitivo o
también del volitivo en la definición de dolo.

En el caso del dolo directo de primer grado, los elementos de conocimiento y de voluntad concurren de modo
completo: lo que realiza el autor es aquello que ha perseguido o ha buscado: en ese sentido, se dice, ha mediado
intención. En el segundo —dolo directo de segundo grado—, el sujeto dirige su voluntad a la realización de un
hecho que produce como consecuencia necesaria el hecho típico y que, por consiguiente, al momento de
ejecutarse se valora como conocido y querido por él. En el supuesto de dolo eventual, —si bien concurre un
elemento de intencionalidad de un grado menor que en el de dolo directo— tiene un desvalor que amerita su
tratamiento como tal. Las dificultades surgen al momento de establecer cuál sea el contenido mínimo exigible para
hacerlo equivalente. En relación con el conocimiento, la doctrina en general acuerda que debe ser solo probable:
hay un riesgo serio de que se realice162; y, en cuanto al elemento volitivo, se han desarrollado diversas fórmulas
que, de alguna manera, confluyen a una aceptación del resultado probable, al menos en el sentido de no evitación
del mismo163.

La sentencia que se comenta se pronuncia de manera clara acogiendo la tesis subjetivista del dolo, entendiendo,
así, que no basta para configurarlo, con que los acusados conozcan la probabilidad del resultado —que se
representen como probable la ocurrencia del mismo— sino que lo acepten.

En lo que dice relación en concreto con el dolo eventual, el elemento cognoscitivo lo entiende configurado con la
representación, por los imputados, del riesgo en que su actuación pone al menor; y el elemento volitivo, por la
aprobación o aceptación del mismo con indiferencia. Y descartan la concurrencia de este segundo elemento,
haciendo uso de la fórmula hipotética de Frank, que exige al tribunal, resolver una pregunta que indaga sobre una
situación contrafáctica: ¿cómo habrían actuado los acusados de conocer que el resultado se produciría?

La segunda de las cuestiones sobre las que se ha pronuncia el fallo y que ha merecido especial atención por la
doctrina, es la referente a la forma en que se prueba el dolo, constatado que nos encontramos frente a un
elemento subjetivo que no es accesible desde un punto de vista externo.

Dos preguntas son relevantes en relación con esta cuestión. La primera de ellas, si el dolo se prueba en el
sentido en que comprendemos esa expresión: a través de medios de convicción que sirven para demostrar como
verdadero (en el sentido de probable) la correspondencia de un hecho con el mundo; o si nos encontramos más
bien frente a una decisión valorativa de atribución del mismo elemento (subjetivo) al sujeto. La segunda de ellas —
si la primera se responde afirmativamente— cómo se prueba el dolo.

La sentencia que se comenta, luego de afirmar la necesidad de prueba del dolo, constata la dificultad de ello, y
reconoce que son los indicios los medios de convicción a los que debe acudirse con el objeto de establecerlo. Con
ello responde de manera afirmativa el primero de los cuestionamientos planteados, y reafirma la tesis dominante
en lo que dice relación con el segundo164.

El dolo exige la acreditación de un estado mental en el sujeto que comporta una representación acerca de las
cosas del mundo. En ese sentido, se trata de una intencionalidad, entendida como una actitud mental que hace
posible ese vínculo. Esos estados mentales resultan inaccesibles a los observadores externos en tanto tales; sin
embargo, en los contextos sociales en que se manifiestan son "interpretados" y "valorados" elementos externos
que sí son susceptibles de apreciación por los sentidos. Por eso la prueba con que el mismo se acredita es una
prueba indirecta165. Esos elementos externos previos, coetáneos y posteriores al hecho166 sirven se indicios para
inducir esos hechos internos que son atribuidos y construidos por el juez —conforme con las valoraciones sociales
vigentes— por medio de las inferencias probatorias167.

152∗Abogada. Doctora en Derecho Universidad Pompeu Fabra.

153VON IHERING, Rudolf, Il momento della colpa nel diritto privato romano, traducción de Francesco Fusillo, Jovene Editore, Napoles,
1990, pp. 9-10.

154JESCHECK, Hans-Heinrich/ WIEGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de Miguel Olmedo Canderete, 5ª
ed., Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 313-318.

155En ese sentido, a modo meramente ejemplar, NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1960, p. 496; BUSTOS, Juan, Obras completas, Editorial Ara, Lima, 2004, p. 82; CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 7ª ed., 2005, p. 303; POLITOFF, et. al., Lecciones de Derecho Penal chileno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2003, p. 255.

156A modo ejemplar, MIR, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Reppetor, Barcelona, 1998, p. 242.

157RAGUÉS, Ramón, La prueba del dolo en el procedimiento penal, Bosh, Barcelona, 1999, p. 96.

158BUSTOS, Juan, Obras..., habla de las que se dan por supuestas (inconsciente dominado), p. 825.

159Se ha tratado de trazar una distinción entre el conocimiento acerca de los elementos descriptivos y los elementos valorativos del
tipo, entendiendo que en relación con los segundos basta con un conocimiento aproximativo que se caracteriza como valoración paralela
en la esfera del profano. Me parece que la decadencia en la propia bipartición entre elementos descriptivos y normativos, por una parte; y
el reconocimiento de que el acercamiento y la interpretación del mundo externo se realiza, por un sujeto, de acuerdo con el acervo común,
no justifica mantener la referida distinción.

160BUSTOS, Juan, Obras..., p. 829.

161Uno de los temas que parece necesario ahondar en el futuro en relación con el dolo eventual, y que no aparece suficientemente
abordado, dice relación con la conveniencia de mantener la clasificación tripartita del dolo; en la medida en que muchas de las cuestiones
debatidas a propósito de esta institución dicen precisamente relación con esa clasificación, y la exigencia de mantener, bajo una misma
denominación, fenómenos que no son idénticos y que, por lo mismo, no debieran ofrecer un mismo tratamiento si se aplicaran de manera
estricta los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. De este modo, surge la pregunta si no parece preferible reconocer la existencia
de varias categorías diferentes de dolo y debatir acerca del merecimiento y de necesidad de pena que cada una de ellas presenta.

162MIR, Santiago, Derecho Penal..., p. 245.

163JESCHECK, Hans-Heinrich/ WIEGEND, Thomas, Derecho..., pp. 322-326; BUSTOS, Juan, Obras..., p. 830; CURY, Enrique, Derecho..., p. 317
"el autor no va tras la obtención de resultados típicos, ni porque se haya propuesto su producción como meta ni porque los estime
necesarios para sus propósitos, sino que se limita a acogerlos como una posibilidad que incorpora a su representación total sin rechazarla
o por lo menos sin hacer nada por evitarla". En el mismo sentido, Corte Suprema, 14 de noviembre de 2011, rol Nº 1238-2010; Corte
Suprema, 7 de enero de 2011, rol Nº 1521-2009.

164Ver, a modo ejemplar, Corte Suprema, 16 de octubre de 2014, rol Nº 24159-2014.

165BUSTOS, Juan, Obras completas, p. 821.

166A modo ejemplar, Corte Suprema, 22 de abril de 2013, rol Nº 1179-2013.

167Planteado en un modo diferente, aunque similar en sus conclusiones, RAGUÉS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, pp.
323-352 y pp. 357-524. De este modo, a mi entender, no existe una contraposición en la prueba del dolo y la construcción (o atribución) del
dolo, en la medida en que la prueba siempre supone una fase de construcción de acuerdo con las valoraciones sociales (siempre
constituye un argumento).
IMPRUDENCIA
 CASO "NAUFRAGIO" SCS, 16/10/1954

REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA, TOMO LI, SEGUNDA PARTE,

SECCIÓN CUARTA, NºS. 9 Y 10, 1954, PP. 223-227

CHRISTIAN SCHEECHLER CORONA*

1. NOTAS DEL CASO

A mediados del siglo XX, el tráfico en la zona costera de la Región de La Araucanía aún mantenía el transporte
fluvial como un importante polo de conexión. El 19 de enero de 1948, el vapor Cautín, uno de los medios que
realizaba el trayecto entre las comunas de Carahue y Puerto Saavedra, a través del río Imperial, naufragó frente al
Muelle Larroulet, a eso de la medianoche. Del total de pasajeros que transportaba, que se estima era una cifra
entre doscientos y trescientos, fallecieron setenta y nueve.

Un cúmulo de factores habrían contribuido al naufragio del Cautín, entre los que se cuentan: a) ingreso de agua
a la sala de máquinas de la embarcación; b) aglomeración de pasajeros hacia estribor del vapor, buscando
refugiarse del frío nocturno; y c) la nave contaba con una cifra no determinada de pasajeros, pero que era superior
a los doscientos, siendo su capacidad de aproximadamente cien.168A pesar de la inundación de la sala de
máquinas, que ocurrió cuando la embarcación llevaba recorridas tres cuartas partes del trayecto hacia Puerto
Saavedra, la nave no zozobró. El capitán de la embarcación logró enderezarla y llevarla hacia la ribera norte del
Imperial para encallarla, pero el movimiento de los pasajeros hizo que el vapor se ladeara hacia la corriente del río.

Tanto el fallo de primera instancia como el de la Corte de Apelaciones de Temuco condenaron al reo y capitán
del vapor Cautín, Humberto Faúndez Cáceres, como autor de cuasidelito de homicidio sobre setenta y nueve
personas, con una pena de cinco años y un día de reclusión mayor en su grado mínimo, inhabilitación perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure
la condena.

El condenado recurre de casación, fundando su reclamo en la causal del artículo 546 Nº 2 del antiguo Código de
Procedimiento Penal, al entender que la sentencia se califica equívocamente un hecho como punible, sin serlo. La
Corte Suprema conoce del recurso de casación en el fondo interpuesto por el condenado en la causa, revocando
el fallo de segunda instancia, que condena al encausado como autor del cuasidelito de homicidio ya indicado, por
considerar que no se han calificado correctamente los hechos y esto ha influido en los dispositivo del fallo,
acogiendo la causal indicada. En particular, por no existir culpa que pueda imputarse al capitán del barco en los
hechos acreditados. El caso combina importantes consideraciones de precisión causal en un especial contexto de
necesidad: la intervención de la conducta de los mismos pasajeros en la determinación del resultado en una
situación de riesgo de naufragio. Claramente ambos aspectos introducen elementos que afectan distintas aristas
en la determinación de responsabilidad penal, que se analizarán aquí específicamente con atención a la decisión
en torno a la imprudencia. Los principales fundamentos de la sentencia del Máximo Tribunal se encuentran,
especialmente, en los considerandos cuarto, quinto, sexto, octavo y décimo.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

El Máximo Tribunal de nuestro país sostiene una concepción de la culpa o imprudencia basada en aspectos
objetivos y subjetivos, considerando a la previsión, en su doble faz, como un elemento esencial de la misma, según
puede apreciarse en los siguientes considerandos:

"Cuarto: ...se hace necesario considerar el problema en relación con la culpabilidad del capitán, esto es, si pudo
o no representarse la posible interferencia de un distinto encadenamiento causal capaz de conducir al resultado
incriminado.

Octavo: Que aun cuando el capitán hubiese previsto las consecuencias de la primitiva imprudencia de los
pasajeros, difícilmente pudo representarse la posibilidad de un naufragio tras acercarse a orilla y tener la nave a
salvo; y en lo tocante a la segunda parte del episodio, es de evidencia que escapa a toda humana previsión o
representación la temeraria imprudencia, o como quiera llamársela, de los pasajeros, de cargarse bruscamente
hacia una de las bordas del barco.

Décimo: ...el resultado, o sea, la muerte en el naufragio de los setenta y nueve pasajeros que se designan no
puede atribuírsele al procesado, pues para que le afectara la culpa cuasidelictual de que lo responsabiliza la
sentencia, sería de rigor que de su parte hubiese existido falta voluntaria de previsión en orden a las
consecuencias dañosas del hecho".

Si bien la Corte entiende que se trata de un problema de culpabilidad, hoy en día mayoritariamente se acepta
que es un tema de atribución subjetiva del tipo, parte del injusto penal169.

Sobre esto último versarán las siguientes líneas.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Sobre la concepción de culpa o

imprudencia en la teoría del delito

Muchas han sido las teorías que han intentado explicar la naturaleza jurídica de la culpa. Las primeras, como la
teoría intelectual, la teoría sicológica o la teoría de la voluntad, la construyen como un elemento eminentemente
subjetivo, marcado por un fallo en la inteligencia del sujeto que incide en la previsibilidad del resultado (teoría
intelectual), como una conexión sicológica entre el autor y el hecho típico y antijurídico (teoría sicológica), o como
un querer consciente contrario a la norma de cuidado (teoría de la voluntad). Puede agregarse también la teoría
del peligro, que entiende la imprudencia como la realización dolosa de una acción imprudente.170

En un extremo distinto, la teoría de la causación ilícita entiende a la culpa como desprovista de todo elemento
subjetivo, afirmándose en la ilicitud de la acción, el resultado y el nexo causal. Evidentemente, la clara infracción al
principio de culpabilidad la hace incompatible con nuestro sistema.171

Por otra parte, y con posterioridad, surgen las teorías que intentan otorgar un componente de carácter
normativo, como es la infracción al deber de cuidado. Se trata esta de la teoría normativa individual.172

Si bien en el marco de las teorías causalistas del delito, la culpa se vincula con la teoría sicológica recién
enunciada, como una parte del elemento estructural llamado culpabilidad, hoy en día la doctrina mayoritaria en
Chile,173 con eco en la jurisprudencia,174 entiende que la imputación subjetivo del hecho a su autor es un
problema de tipicidad, no de culpabilidad, y que las variables con las que esto se cumplen abarcan desde el dolo
directo a la culpa sin representación, pasando por un camino que incluye el dolo indirecto, el dolo eventual y la
culpa con representación, también conocida como culpa consciente. No nos detendremos en detalle respecto a
cada categoría, pero sí es necesario al menos una breve referencia, para centrarnos luego en las ideas principales
de esta reflexión.

El dolo directo, menos conocido como intencional o inmediato,175 es, en cierta medida, el dolo por excelencia, y
se presenta cuando existe coincidencia entre lo que el sujeto conoce respecto al hecho típico y su voluntad de
realizar el mismo en su totalidad. Es decir, el sujeto conoce todos los elementos del tipo objetivo, y quiere esa
conducta y/o el resultado típico. En palabras de Welzel, "...dolo es el saber y querer la realización del tipo".176 El
elemento conativo es esencial, produciéndose una supremacía frente al elemento cognitivo.177 Sin embargo, tal
como señala Cury, también la voluntad del dolo abarca aquello que es medio necesario para lograr el objetivo
típico, así como las consecuencias que posiblemente resulten de su conducta, lo que permite incluir las otras
categorías de dolo: el indirecto y el eventual.178

El dolo indirecto, igualmente conocido como dolo de las consecuencias seguras,179 es aquel en que el sujeto se
representa el hecho típico como una consecuencia cierta (o rayana en la certeza) de su acción, y a pesar de ello
persiste en su actuar.180 Muñoz Conde/ García Arán lo califican como dolo directo de segundo grado, entendiendo
que lo hay cuando el sujeto prevé una consecuencia accesoria a su querer, no buscada pero prevista como de
necesaria o segura producción, por lo que de todas formas la incluye en su voluntad.181
 Por su parte, el dolo eventual es aquella categoría en que el hechor, representándose el hecho típico como una
consecuencia posible de su acción, acepta la posibilidad de que se produzca tal hecho.182No lo quiere, pero lo
acepta, sin hacer algo para rechazarlo o al menos evitarlo.183En la visión estándar del problema, este punto ha
sido asumido como trascendente al momento de establecer la diferencia con la culpa con representación o
consciente, donde sí se presenta el rechazo o el interés de evitar el hecho típico. En opinión de Zugaldía Espinar,
hay culpa consciente si el actor, frente a la representación del resultado como posible, actúa confiado en que el
tipo no se realizará.184Por ende, si el dolo eventual y la culpa consciente son iguales en la faz cognitiva, la
diferencia estaría en la faz volitiva.185

Siguiendo a Velásquez, la diferencia entre ambas categorías de imputación subjetiva dependerá de la teoría que
se sostenga sobre el dolo eventual. Así, de acuerdo a las teorías de la voluntad, donde el énfasis está puesto en la
faz volitiva —sin desechar la cognitiva—, hay dolo eventual cuando el sujeto aprueba subjetivamente la posible
realización del tipo, aceptándola. Esto no ocurriría en la culpa consciente, donde frente a igual elemento cognitivo,
la faz volitiva es contraria a la posible realización del tipo.186Para las denominadas teorías de la representación,
hay dolo eventual cuando el sujeto se ha representado la realización del tipo como probable (el énfasis está puesto
en la faz cognitiva), mientras que en la culpa consciente el sujeto considera la realización solo como posible.187En
último término, y como acepta un importante grupo de autores en la doctrina alemana, partidarios de posturas más
bien eclécticas, habría dolo eventual si el sujeto, al tomar en serio la posibilidad de concreción del tipo objetivo,
decide de todas formas llevar a cabo la acción. Para estar ante culpa consciente, debería agregarse un plus, y este
es que el sujeto, a pesar de lo anterior, se fía de que el tipo no se realizará, basado en la confianza, ligereza o
simple temeridad.188

Por último, en el escalafón más bajo del injusto subjetivo, encontramos la culpa sin representación o
inconsciente. En esta el sujeto no se representa el resultado típico, a pesar de que este es previsible. Esa
inadvertencia es la que genera que el sujeto imprudente no le dé a su conducta la dirección debida.189

Uno de los grandes aportes del finalismo a la teoría del delito fue entender que el dolo y la culpa no eran parte
de la culpabilidad, sino del tipo penal, conformando su faz subjetiva. Compartiendo esto, debemos establecer como
premisa de trabajo que la culpa, o mejor dicho la imprudencia, término que refleja de mejor manera el fenómeno
analizado, pues evita confusiones con la culpabilidad, tiene y debe tener un componente subjetivo. El problema es
la determinación del contenido de ese componente, y en qué medida la culpa se contenta solo con elementos
subjetivos, cuestión que veremos en los próximos párrafos.

3.2. La imprudencia en la decisión judicial comentada

Uno de los puntos destacables de la sentencia analizada es la valoración subjetiva (pero no exclusivamente) que
hace la Corte Suprema sobre la culpa. En el considerando octavo asume esta posición, al indicar que "... aun
cuando el capitán hubiese previsto las consecuencias de la primitiva imprudencia de los pasajeros, difícilmente
pudo representarse la posibilidad de un naufragio tras acercarse a orilla y tener la nave a salvo; y en lo tocante a la
segunda parte del episodio, es de evidencia que escapa a toda humana previsión o representación la temeraria
imprudencia... de los pasajeros, de cargarse bruscamente hacia una de las bordas del barco".190En el primer
destacado, considera el elemento de la previsibilidad subjetiva de la imprudencia, la que, a juicio de la Suprema,
habría faltado en el caso concreto. Sin embargo, y a pesar de que incluye también (segundo destacado) la
previsibilidad objetiva del resultado, habría aquí una vinculación directa con la culpa.

El elemento de la previsibilidad objetiva forma parte del análisis de imputación objetiva del resultado fáctico
concreto a la acción del sujeto, el capitán del barco en este caso. Sin embargo, tal análisis corresponde a una
elaboración teórica que a la fecha de la sentencia analizada nulo eco tenía en nuestra jurisprudencia191. La Corte
asume como teoría reconocida por nuestro legislador a la equivalencia de las condiciones, cuestión razonable en
una época en que la visión naturalista del delito era predominante, y donde incluso se concebía que otras teorías
causalistas estaban consagradas expresamente en la legislación penal192. La sentencia sostiene ideas similares a
las recogidas en su momento por Labatut Glena, para quien la atribución física del hecho —relación causa a efecto
— es un antecedente necesario de la culpabilidad193.
 Sin embargo, consideramos que incluso aquí hay algunos juicios errados en la sentencia comentada, toda vez
que, si tomamos la equivalencia de las condiciones como teoría idónea para hacer el juicio de causalidad, este
debe ser objetivo y puramente natural, pero la sentencia suprime mentalmente la acción "imprudente" de los
pasajeros, es decir, realiza en el análisis de causalidad un juicio normativo. Además, intenta enlazar causalmente
la acción del capitán con el naufragio, cuando lo correcto es hacerlo con el resultado típico, que es la muerte de
setenta y nueve pasajeros (ocurrida durante el naufragio). A la luz de los hechos, esta distinción es muy
importante.

La teoría de la equivalencia de las condiciones, si bien concebida y comprendida como una teoría causal-
naturalista, incorpora solapadamente un juicio valorativo (al momento de seleccionar las posibles condiciones para
realizar la supresión mental hipotética), pero en ningún caso un juicio de previsibilidad como el que aborda la
sentencia en comento en el considerando séptimo ("...toda humana previsión o representación)", propio, como se
adelantó, de la imputación objetiva, pero también posible de encontrar, en cierta medida, en los elementos
normativos de la imprudencia, similar a lo que ocurre con el riesgo permitido. Así también puede entenderse la
existencia de concausa, particularmente una causa sobreviniente, que permitiría romper el nexo de atribución
causal entre la conducta de Faúndez y la muerte de los pasajeros, como sostiene la propia Corte en el
considerando segundo.194

Señalábamos con anterioridad que uno de los problemas de la imprudencia es su construcción dual, objetivo-
subjetiva, sobre todo en este último punto. Objetivamente, la imprudencia es una calificación de la acción u omisión
del sujeto, en la medida de que no ha cumplido con un estándar de cuidado objetivo en el ámbito de relación,
construido, según sostenía Welzel, desde dos puntos de vista, uno intelectual y otro normativo. El primero
comprende la consideración de todas las posibles repercusiones de la acción del sujeto previsibles desde la
perspectiva de un hombre inteligente (por eso, a pesar de ser "intelectual", es objetivo), mientras que el segundo
es el de la prudencia de la conducta, medida a través del baremo de la permisibilidad del riesgo creado a través de
la conducta, o riesgo moderado.195

La Corte califica la acción del capitán, que en instancia ya había sido considerada apta para producir la muerte,
como imprudente, pero bajo el calificativo de "culpable". Esta acción, como se ha indicado, consistió en la
sobreventa de pasajes (una cifra indeterminada entre doscientos y trecientos) para un barco que podía albergar, de
acuerdo a las medidas de seguridad y salvataje con que contaba, tales como botes o salvavidas, apenas a
cien.196Es previsible, desde la perspectiva del hombre inteligente de Welzel, o del hombre medio, que un barco
que cuenta con más del 200% de su capacidad pueda naufragar por sobrepeso y causar la muerte de uno o varios
de sus pasajeros por la ausencia de medidas de seguridad (elementos de salvataje) suficientes. Además, la
creación de este riesgo supera lo adecuado socialmente para el ámbito de relación existente en el transporte
fluvial. Lo que no era posible de prever objetivamente, y así bien lo asume la Corte, es la conducta imprudente de
los pasajeros del barco al cargarse hacia estribor en la embarcación, y con eso, generar el naufragio de la nave,
según señalan los considerandos cuarto y octavo.197En concreto, el primero expone que "...no es menos cierto
que ningún percance fatal habría acontecido si no ocurre la referida imprudencia de los pasajeros cuando la nave
ya estaba varada".

No obstante poder afirmar la atipicidad de los hechos de la causa, por ausencia de atribución causal del
resultado a la acción del capitán, la Corte llega al mismo resultado pero por ausencia de culpa (culpabilidad, según
indica en el considerando quinto)198. A esta vertiente objetiva ya analizada, se agrega la subjetiva o interna. Aquí,
el sentenciador estima en el considerando octavo ("...difícilmente pudo representarse la posibilidad de un naufragio
tras acercarse a orilla y tener la nave a salvo") que tampoco hubo previsibilidad subjetiva, lo que reafirma en el
considerando décimo al señalar que, para estar frente a culpa, debió existir de parte del actor "...falta voluntaria de
previsión en orden a las consecuencias dañosas del hecho".

A propósito de esto último volvemos al punto del contenido de la faz subjetiva de la imprudencia. La Corte en
ningún momento diferencia entre culpa consciente e inconsciente, al menos en forma expresa. Implícitamente, el
considerando octavo ya reproducido parece dar pie a la culpa sin representación. Al respecto, nos parece
interesante tomar algunos de los planteamientos de Corcoy Bidasolo, quien propone otorgar contenido positivo a la
faz subjetiva de la imprudencia, a partir de la conjunción de tres elementos, que son el error, la previsibilidad
subjetiva y el deber subjetivo de cuidado, y así evitar que la imprudencia sea definida a partir del dolo eventual.199
 En primer lugar, la faz cognitiva de la imprudencia, además del conocimiento en general de los elementos del
tipo objetivo, debería comprender el deber subjetivo de cuidado, esto es, la cognoscibilidad del peligro objetivo
concurrente, que delimita el contenido del citado deber. En segundo lugar se encuentra la previsibilidad, que más
que subjetiva, es calificada por la autora como individual, en razón del principio de determinación del tipo de injusto
y la función de garantía, que exige tratar a los desiguales como desiguales.200 Por último, en tercer lugar, debe
considerarse el error, que puede recaer en dos elementos: a) sobre la valoración del autor de su capacidad para
evitar la lesión al tener el control de la situación de riesgo; y b) en la efectiva peligrosidad de la conducta realizada
cuando no mantiene el control sobre el riesgo.

Aquí Corcoy Bidasolo intenta encontrar el elemento que permita dar contenido autónomo e independiente a la
imprudencia, en su faz subjetiva, respecto al dolo eventual, caso este último en que el sujeto tiene el conocimiento
de la concreta previsibilidad de la realización típica. En la imprudencia existe, como señala la autora,
cognoscibilidad de la concreta previsibilidad de la realización típica.201 Si estamos frente a culpa consciente, el
error recaerá sobre la capacidad de evitación de la realización típica del riesgo, al tener el sujeto el dominio de la
situación de riesgo, mientras que en la culpa inconsciente, el desconocimiento o error (la autora le da el mismo
sentido), recae sobre la efectiva virtualidad del riesgo, que fundamenta el deber subjetivo de cuidado al no evitar tal
error o desconocimiento, cuando este le era exigible (objetivamente).202 Este deber de cuidado sostiene una
estructura dual, objetivo-subjetiva, o lo que es lo mismo, un deber de cuidado interno y uno externo, según plantea
Jeschek.203 En la culpa sin representación, la previsibilidad objetiva se concibe como un deber de previsión,
respecto a lo que al sujeto le hubiese sido posible de prever en un análisis ex ante. El fundamento está en que el
sujeto "tenía la posibilidad" de conocer. Para la autora, subjetivamente hablando, la cognoscibilidad, es decir,
posibilidad u opción de conocimiento, lo que a un sujeto le es exigible de conocer, pasa a constituir el límite
máximo de la previsibilidad individual, y fundamento de ambas formas de imprudencia.204

Corcoy Bidasolo prescinde del querer, criticando la dualidad propuesta por la teoría del consentimiento (y
sostenida por el Tribunal Supremo español) por razones de índole práctica, esto es, que la faz volitiva no podría
ser probada. El foco de la faz volitiva, estima la autora, debe estar puesto en relación a la conducta, y no al
resultado como hace dicha teoría.205 A esto se sumaría una especie de criterio acomodaticio, en el que se
considerarían cometidas con dolo eventual conductas que, de admitir imprudencia, habrían sido calificadas de
tal.206

Estimamos que en la culpa inconsciente parece acertada la ausencia de necesidad de un elemento volitivo, pues
se presume que el que no se ha representado el resultado típico, no puede quererlo ni aceptarlo, aunque haya
tenido obligación de previsión. Es más, ni siquiera podemos entender que la indiferencia llena este vacío. Esta
última no es un elemento propio de la teoría del consentimiento antes mencionada, sino que más bien es parte de
la denominada teoría del sentimiento. Para esta, habrá dolo eventual cuando el sujeto, frente a la probable
producción de un resultado típico, actúa con indiferencia. Corcoy Bidasolo critica esta teoría, entendiendo que la
indiferencia es una negación del dolo, y que nada dice sobre el elemento volitivo del mismo (si hay indiferencia se
puede tanto querer como no querer el resultado).207Si bien podemos compartir una parte de esta crítica, es
indudable que algún sentido en la estructura lógica de la dualidad culpa consciente-dolo eventual debe tener este
elemento. Es decir, en una escala descendente, donde el punto cúlmine es el querer, y el escalón secundario es la
aceptación, antes de llegar al rechazo (dándole siempre valor a la faz volitiva) debemos pasar por la indiferencia.
Frente a un resultado típico posible y representado, el actor puede quererlo, aceptarlo, rechazarlo, o bien
apreciarlo con desdén. Si la actitud en la culpa es tajante, según estima la doctrina mayoritaria y la propia Corte
Suprema (el resultado posible se rechaza), creemos que la indiferencia es una actitud hacia un resultado mucho
más cercano al dolo eventual y a la tradicional segunda fórmula de Frank.208

En relación al problema probatorio esbozado por Corcoy Bidasolo, nuestra Corte Suprema, apoyándose en
autores como Baumann, Diez Ripollés o Ragües I Vallés, ha asumido como una prueba válida para acreditar la faz
subjetiva del hechor la prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia, que
permiten su averiguación a partir de datos exteriores.209 En relación a la faz volitiva, el objeto en que esté puesto
el foco (acción o resultado) no permite desatender, desde nuestra perspectiva, que debe existir una voluntad
directa, indirecta o eventual, y que su presencia será importante, sobre todo, en la distinción entre culpa consciente
y dolo eventual. Aquí es donde la autora introduce la idea del error que recae sobre la efectiva virtualidad del
riesgo, que fundamenta el deber subjetivo de cuidado al no evitar tal error o desconocimiento, cuando este le era
exigible (objetivamente). El parámetro objetivo permitirá al Tribunal contar con los elementos necesarios para
(re)construir la faz subjetivo-cognitiva del inconscientemente imprudente.

Concordamos aquí con Vargas Pinto, al entender que la relevancia de las valoraciones normativas, se presenta
justamente ante la falta de conocimiento, en la situación de que el sujeto debió conocer la peligrosidad de la
conducta realizada. En sus palabras "...el deber de previsión para fundar la imprudencia sin representación...se
equipara a la previsión en términos de gravedad", lo que permite distinguir entre la previsión y deber de previsión
en relación a la imprudencia penal.210 Así, como se anotó más arriba, se conserva el aspecto subjetivo de este
elemento, como previsión o deber subjetivo de previsión, siendo en realidad esto último un elemento subjetivo-
normativo, pues lo único efectivo a este nivel es que el sujeto no conocía, lo que deriva en la falta de previsibilidad.
Si tenía obligación de hacerlo, por su posición de garante por ejemplo, es una cuestión de carácter normativo-
objetivo.

En nuestra doctrina Bullemore / Mackinnon consideran a la culpa sin representación o inconsciente como
impune, en razón de que los resultados lesivos provocados por este tipo de culpa serían de poca relevancia o
gravedad, y en virtud del principio de intervención mínima, debiesen quedar en manos de otras áreas del
ordenamiento jurídico. Además, y esgrimen esto como razón principal de su postura, el mínimo exigible es la
representación del resultado y del riesgo creado por la conducta del sujeto, sin la cual se vulneraría el principio del
hecho (como postulaba la teoría de la personalidad) y en general el principio de legalidad.211 Discrepamos de
ambos argumentos, toda vez que pueden atribuirse a culpa inconsciente resultados de gran envergadura, como
lesiones o muerte, por una parte (sin ir más lejos, si hubiese habido imprudencia en el caso que analizamos, se
habría respondido por 79 muertes), y por otra, el castigo penal en estos casos vendría dado por una conducta del
sujeto, imprudente objetiva y subjetivamente (por falta de previsión), lo que descarta en todo caso una vulneración
al principio del hecho, como sostienen los autores.

3.3. Ideas finales

Teniendo en cuenta las posturas anteriores, el caso del naufragio es tremendamente interesante por las muchas
aristas de relevancia penal que presenta. Por una parte, a raíz de cuestiones de tipicidad objetiva, como la
existencia de las denominadas concausas, particularmente causas supervinientes, lo que puede observarse aquí
en la imprudencia de la propia víctima (plural en el caso), con una idoneidad importante a la hora de romper el
nexo causal. Por otra parte, la existencia de una eventual conducta imprudente del actor, que en los hechos
ocurridos implican además a un sujeto con ciertos conocimientos específicos, propios de una técnica particular,
como es el capitaneo de una nave fluvial. Además, las características subjetivas o internas del sujeto nos
demuestran un más que interesante caso de culpa inconsciente o sin representación, aunque a primera vista no lo
pareciere.

El capitán del vapor Cautín, Humberto Faúndez Cáceres, pudo representarse, y así lo hizo, que la sobrecarga de
pasajeros podía generar el hundimiento de la embarcación por el peso extra, en relación a la capacidad de esta, y
la eventual muerte de uno o varios pasajeros. Lo que es cuestionable es la representación de la muerte de
pasajeros producto del movimiento brusco e inesperado de ellos mismos, en momentos en que la nave ya se
encontraba encallada en la orilla, y a salvo de un posible hundimiento212. ¿Puede un capitán de vapor medio
prever el comportamiento de sus pasajeros? Consideramos esto perfectamente posible, a la luz de los
conocimientos promedio de un capitán de barco, acostumbrado al actuar de los pasajeros en un trayecto conocido.
Pero si vamos al caso concreto, ¿puede un capitán medio prever que, habiendo llegado ya a la orilla, sus
pasajeros se moverían en conjunto a estribor por el frío existente a esa hora? La respuesta a esto parece ser a
todas luces negativa. El capitán no pudo prever tal situación de peligro generada por las propias víctimas, y no es
posible sostener un deber de cuidado subjetivo en este caso. Como señala Corcoy Bidasolo, en la culpa
inconsciente, el desconocimiento o error (la autora le da el mismo sentido), recae sobre la efectiva virtualidad del
riesgo, que fundamenta el deber subjetivo de cuidado al no evitar tal error o desconocimiento, cuando este le era
exigible (objetivamente)213, lo que no se da en los hechos ocurridos en 1948.

La sentencia de la Corte Suprema que hemos tenido la posibilidad de comentar, nos entrega un par de
elementos dignos de un rico debate dogmático sobre cuestiones de plena actualidad, como la imputación objetiva
del resultado a la conducta del sujeto activo o la imputación subjetiva a título de culpa. Se suman a esto los
especiales elementos de esta última forma de responsabilidad penal, como el deber de cuidado o la previsibilidad,
ambos desde perspectivas objetivas y subjetivas que, en algunos casos, terminan cruzándose con otros elementos
del injusto, como la propia imputación objetiva. Más allá de ciertos reparos, y de ideologías que han ido quedando
rezagadas en el tiempo, la sentencia aborda de manera muy previsora en el tiempo los elementos recién
expuestos.

Asumimos también como valiosos los planteamientos, como el de Corcoy Bidasolo, que intentan configurar los
elementos de la culpa sin recurrir al dolo eventual, partiendo de la idea de error, pero no estamos convencidos de
que sea necesario prescindir de la faz volitiva. Mal que mal, la parte superior —en gravedad— de la atribución
subjetiva, es decir, del dolo directo al eventual, está construida a parte de dicho elemento conativo.

Hemos querido repasar algunos aspectos de estos problemas, bajo el riesgo de terminar solo esbozando los
problemas, pero bajo la tentación de darle al menos algunas líneas a cada uno de ellos. Intentamos centrarnos, en
particular, en los problemas que traen la culpa inconsciente o sin representación y sus relaciones con la culpa
consciente, y entre éstas y el dolo eventual, desde la perspectiva de las teorías modernas sobre la construcción
independiente del tipo imprudente.

168* Abogado. DEA en Derecho Penal. Profesor de Derecho Penal, U. De Deusto (España).

El fallo sólo considera dos causas en el primer considerando, aunque el exceso de pasajeros está presente a lo largo de la sentencia
como una de las causas del resultado, particularmente en el considerando séptimo.

169BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007, t. I, pp. 601-603;
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, t. I, pp. 783-785.

170CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2009, pp. 329-330;
BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Manual de Derecho Penal. Parte general, Editorial Librotecnia, Santiago, 2014, pp. 172-174; VARGAS PINTO,
Tatiana, Manual de Derecho Penal práctico. Teoría del delito con casos, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2010, pp. 79-80, entre otros.

171CURY, Derecho..., p. 330.

172Mucho más lejano, por no decir absolutamente ajeno, fue el planteamiento de la teoría de la personalidad, que intenta explicar la
culpa como un defecto de la personalidad del sujeto, cuestión representativa de un Derecho Penal de autor, ajeno al principio de
culpabilidad.

173CURY, Derecho..., pp. 326 y ss.; VARGAS, Manual..., pp. 77 y ss.; BALMACEDA; Manual..., pp. 169 y ss., uno de los más actuales
manuales de la parte general; entre otros.

174Entre otras, SCS de 21 de abril de 1998, causa rol Nº 284-98; SCS de 27 de enero de 1998, causal rol Nº 4177-97; y SCS de 9 de
mayo de 2000, causa rol Nº 234-00.

175VELÁSQUEZ, Derecho..., p. 273.

176WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 11ª ed./ 4ª ed., en español, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 77-78.

177BALMACEDA, Manual..., pp. 163-164, aunque discrepamos de la afirmación del autor de que puede transformarse en irrelevante la
existencia o no de representación, pues parece esencial el conocer para querer.

178CURY, Derecho..., p. 316.

179Mediato o de consecuencias necesarias, VELÁSQUEZ, Derecho..., p. 723.

180CURY, Derecho..., p. 317, considera al dolo de consecuencias seguras (rechaza la nomenclatura de "dolo indirecto") una forma
indiferenciada de dolo directo, siendo la única diferencia el que en el dolo de las consecuencias seguras hay dos objetivos típicos
dispuestos en relación medio-fin, lo que puede demostrarse en el hecho de que no existirían casos en que el actor se represente como
consecuencia segura de su acto un hecho atípico.

181MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., revisada y puesta al día, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, p. 270. En igual sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura básica del Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2009, p. 110.

182MUÑOZ; GARCÍA, Derecho..., p. 271, utilizan diversas expresiones que reflejan, de forma más o menos cercana, la idea esencial del
dolo eventual. Por ejemplo, "contar con el resultado", "admitir su producción", aceptar el riesgo", "no importar lo que pase".

183CURY, Derecho..., p. 317.

184ZUGALDÍA ESPINAR, José M., "La demarcación entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual", en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo 39, Fasc/Mes 2, 1986, p. 404.
 185A priori, descartamos las posturas que intentan encontrar las diferencias entre aquellas categorías en elementos meramente
objetivos, como la naturaleza del riesgo. Compartimos el juicio crítico de Canestrari frente a estas posturas, como la de Herzberg, por
considerarlo un esfuerzo impracticable, que requerirá siempre una remisión al elemento volitivo, CANESTRARI, Stefano, "La estructura del
dolo eventual", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2, Nº 7, 2011, pp. 4-5; a lo que sumamos las características de nuestro Código,
que otorga un rol trascendente a la faz interior del sujeto para tales menesteres.

186VELÁSQUEZ, Derecho..., p. 724.

187Aquí el juicio estadístico y la naturaleza del riesgo acompañan estrechamente al elemento volitivo. VELÁSQUEZ, Derecho..., p. 725.

188BULLEMORE G., Vivian; MACKINNON R., John, Curso de Derecho Penal. Teoría del delito, 2ª ed., aumentada y actualizada, Editorial
LegalPublishing, Santiago, 2007, t. II, p. 48.

189VARGAS, Manual..., p. 84.

190La cursiva es nuestra.

191Que era vacilante en cuanto a abrazar una sola teoría, en el mejor de los casos, pues en otros lisa y llanamente no desarrollaba el
estudio del nexo causal. NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, t. I, pp. 281-282, se refiere específicamente a la teoría de la causa necesaria. La teoría de la imputación objetiva, si bien encuentra
sus antecedentes en la propia filosofía de Aristóteles, o en el pensamiento de Larenz, Mayer o Honig en la década del treinta, recién vuelve
a tomar vuelo en la década del setenta, gracias al trabajo, principalmente, de Roxin y Jakobs, NAGER, Horacio; "Origen de la teoría de la
imputación objetiva y el problema del aislamiento de las normas respecto de la realidad", en AA.VV., Contribuciones críticas al sistema
penal de la postmodernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal, Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central,
Santiago, 2007, p. 79.

192NOVOA, Curso..., pp. 290-291.

193LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, p. 156.

194De una forma diferente a la sostenida en su momento por Larenz, que parecía reducir el juicio de imputación objetiva a un mero
correctivo de causalidad en el marco de la equivalencia de las condiciones. MIR PUIG, Santiago; "Significado y alcance de la imputación
objetiva en Derecho Penal", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 5-05, 2003, p. 9.

195En palabras de Welzel, "...aquella puesta en peligro que va más allá de la medida normal en el ámbito de relación o de la medida
<<adecuada socialmente>>", WELZEL, Derecho..., pp. 158-159.

196En estricto rigor, si bien la embarcación era idónea para transportar unas cien personas, no había elementos de salvataje más que
para veinte y fracción.

197Lo que Jakobs califica como concurrencia de riesgos, JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 273
y ss.

198Esta confusión se entiende, además del contexto histórico señalado supra, por la interacción de la doctrina civil y penal en estos
temas, pues la relación entre culpa y culpabilidad es mucho más estrecha en la doctrina privatista, LUZÓN DOMINGO, Manuel, Tratado de la
culpabilidad y de la culpa penal. Con especial referencia a los delitos de imprudencia, Editorial Hispano-Europea, Barcelona, 1980, pp. 89 y
ss. Con detalle en nuestra doctrina, AEDO BARRENA, Cristián, "El concepto de culpa aquiliana y su evolución en las últimas décadas. Distintas
teorías", en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Año 21, Nº 2, 2014, pp. 37-38.

199CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2ª ed., Editorial B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2008, pp. 269 y ss.

200De una opinión similar, ROSAS OLIVA, Juan Ignacio, "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal
por imprudencia médica", en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2, Nº 5, 2011, p. 10.

201CORCOY, El delito..., p. 275.

202CORCOY, El delito..., pp. 272-273.

203JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de la 3ª edición alemana de Santiago Mir Puig y
Francisco Muñoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona, 1981, t. II, pp. 797 y ss.

204CORCOY, El delito..., p. 274.

205No obstante la propia Corcoy Bidasolo complementa esta postura con el principio in dubio pro mitius, por lo que en caso de duda
respecto a si la conducta del agente calza subjetivamente con dolo o culpa, se optará por esta última por ser menos gravosa al imputado.
Al respecto, véase CORCOY, El delito..., pp. 249-250.

206CORCOY, El delito..., p. 276.

207CORCOY, El delito..., p. 259.

 208"Sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo", que a la culpa con representación, CURY, Derecho..., p. 319.

209SCS, 2/07/2009, rol Nº 3970-08 (considerando decimoquinto).

210VARGAS PINTO, Tatiana, "Peligro, peligrosidad y previsibilidad: Una breve reflexión a propósito de los delitos de peligro", en Revista de
Ciencias Penales, Sexta Época, Vol. XLI, Nº 3, 2014, p. 177.

211BULLEMORE; MACKINNON, Curso..., pp. 63-64.

212En el considerando noveno, la Corte estima, erróneamente, de que hay culpa respecto a la infracción a la normativa del rubro, esto
es, la reglamentación en materia de navegación fluvial (artículos 110 y 122 de la Ley de Navegación). Consideramos erróneo este juicio,
pues la infracción a la normativa sectorial fue realizada dolosamente, esto es, con el conocimiento y la voluntad de realización del tipo
infraccional, que en ningún caso incluye los resultados lesivos para los pasajeros.

213CORCOY, El delito..., pp. 272-273.

 CASO "IMPRUDENCIA MORTAL EN EL EQUIPO MÉDICO" SCA DE SANTIAGO, 3/04/2005, ROL Nº 14193-2005

JUAN IGNACIO ROSAS OLIVA*

1. NOTAS DEL CASO

El caso objeto del presente comentario trata en particular la imputación de la muerte de una mujer que fallece
tras haber sido sometida a una operación médico-quirúrgica, habiendo intervenido en ella tres médicos,
reconociéndose en el actuar de estos en alguna medida cierto grado de falta de cuidado o actuar negligente. En el
contexto del análisis individual del descuido de cada uno de los profesionales, se verifica si hay una vinculación
causal y normativa con precisamente el resultado lesivo que permita atribuírselo a cada agente en cuestión. En los
hechos descritos se evidencia claramente un problema vinculado a determinar si hubo un actuar imprudente
constitutivo de injusto penal y a quién o quiénes, en su caso, le resulta atribuible.

De esta forma, la resolución se pronuncia sobre la imputación de un cuasidelito de homicidio o delito de

homicidio imprudente214 (art. 391 Nº 2 en relación con el art. 491 inciso primero, ambos del CP) en el contexto de
la actividad médica efectuada mediante división del trabajo. Se trata de un problema teorizado actualmente —en la
medida que la imprudencia es localizada mayoritariamente en la categoría del injusto en tanto expresión del
desvalor del comportamiento215— en la tipicidad objetiva mediante el aparato conceptual aportado por la
denominada (moderna) teoría de la imputación objetiva216. Lo anterior conlleva una doble perspectiva de análisis:
en primer lugar, corresponde examinar la configuración (o no) de una infracción al deber de cuidado exigible a
cada interviniente en el desempeño individual de su área del tráfico —en este caso, la conformidad al correcto
ejercicio profesional de la Medicina, lo que implica la observancia de un conjunto de exigencias que integran lo que
se ha denominado de lex artis, que en otros términos conlleva la realización de la actividad en el marco del riesgo
permitido y por ende, es expresivo de su atipicidad217—; en segundo lugar, la forma en que tal infracción (o su
ausencia) genera efectos en el juicio de atribución de responsabilidad en atención a la actividad de los demás
intervinientes, en el preciso contexto en relaciones de división de trabajo horizontal —cuyo supuesto paradigmático
precisamente es la que se da entre el anestesista y el cirujano—, lo que acarrea que la responsabilidad penal
pueda recaer en más de un sujeto, si bien no a título de coautoría, sino como autoría accesoria imprudente218.

Desde la primera perspectiva, resulta aplicable una ya asentada dogmática del delito imprudente, que en el
particular implica comprobar la aplicación de los criterios específicos desarrollados por la doctrina respecto de la
actividad médica219, pudiendo afirmarse atipicidad cuando la concreta actuación no ha generado un riesgo
jurídicamente no tolerado (o desaprobado)220; mientras que respecto de la segunda perspectiva, cobra especial
relevancia la aplicación del denominado principio de confianza, en tanto (relativamente) reciente criterio de
imputación objetiva del comportamiento, cuya finalidad es delimitar los ámbitos de competencia al interior de
grupos de trabajo en la realización de actividades peligrosas, a efectos de definir valorativamente si debe
imputarse a un sujeto, como infracción propia a su deber de cuidado, el desempeño deficitario de otro interviniente
de la actividad; o si bien atendidas las circunstancias (definidas normativamente), puede confiar en que los demás
ejercerán adecuadamente sus funciones, liberándolo de la carga de responder por no haber compensado el (o los)
descuido(s) de sus colaboradores221. Si bien es evidente que la distinción previa no resulta nítida en la
articulación del aparato teórico aplicable a uno u otro segmento del problema jurídico222, parece adecuado por
motivos explicativos separar el tratamiento de uno y otro con el objetivo de revisar en forma específica las
consideraciones efectuadas por el tribunal en la dictación de los respectivos veredictos.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

 La Corte de Apelaciones de Santiago, sin referirse expresamente a la teoría de la imputación objetiva, resuelve
algunos aspectos del caso aplicando (implícitamente) los criterios actualmente dominantes para la determinación
del cuidado debido en equipos de trabajo bajo regímenes de distribución horizontal, absolviendo a dos de los tres
procesados conforme a la delimitación clara de esferas de competencia sobre la fuente de riesgo para el bien
jurídico. Los hechos que se estimaron acreditados por el tribunal de primera instancia consistieron en la muerte de
María Teresa Salazar Díaz, ocurrida el día 11 de julio de 1994 en el Hospital San José de Santiago, en el contexto
de una intervención quirúrgica destinada a reparar una situación de prolapso genital que sufría, en la que
intervinieron los tres imputados. La causa específica del fallecimiento fue determinada como un shock
anafiláctico223 posoperatorio, que habría sido producido a consecuencia del suministro por vía intravenosa de 2
grs. de dipirona (en forma posterior a la exitosa cirugía), sustancia a la que era alérgica la víctima, constando dicho
antecedente en su respectiva ficha clínica. Pese a ello, el médico anestesista indicó al auxiliar paramédico que
inyectara el fármaco, verificándose consecuentemente un paro cardio-respiratorio que generó la muerte de la
mujer.

Sin perjuicio de ello, los sujetos condenados fueron el médico cirujano que dirigió la operación (Fuhrer Fuster); el
médico anestesista (Hassan Chaaban) que intervino en la misma y; el médico residente de turno del hospital
médico anestesista a cargo de la sala de posoperados (Bahamondes Villegas). Por sentencia definitiva rol 36.452-
1990 de fecha 31 de enero de 2005, el 20º Juzgado de Crimen de Santiago condenó a los tres procesados por
homicidio imprudente a la pena de 540 días de presidio menor en su grado mínimo, respectivamente.

Por su parte, la Corte conociendo del asunto en segunda instancia decide revocar las condenas sobre el médico
cirujano y el médico de turno, mientras que confirma el veredicto contra el médico anestesista. En particular,
procede analizando el actuar de cada uno de los procesados conforme a la reglamentación propia de la lex artis,
es decir, la delimitación individual del deber de cuidado de cada interviniente en el hecho típico. A este respecto,
concluye en primer lugar que el médico cirujano "no solo no actuó con negligencia, sino que cumplió
diligentemente con todas las prescripciones que contempla la ciencia médica" y que el fallecimiento "se debió
única y exclusivamente a la negligencia culpable del médico Hassan Chaaban (anestesista), quien no leyó la ficha
clínica donde constaba la referida alergia". Si bien el tribunal reconoce que el médico cirujano habría incumplido
una práctica relativamente común en este tipo de procedimientos, cual es estampar en la carátula de la ficha
clínica las eventuales alergias para una rápida revisión por el anestesista, estima que tal conducta no infringiría la
lex artis, en la medida que habría satisfecho la expectativa respecto de su precisa esfera de competencia; pues
"indagó las dolencias y alergias de la paciente y las transcribió todas en la ficha clínica, siendo obligación del
anestesista leerla". Esta consideración de la Corte resulta muy importante, pues da cuenta del reconocimiento de
efectos liberadores de responsabilidad cuando procede confiar en el correcto desempeño ajeno, aunque el tribunal
no diere cuenta del preciso correlato dogmático.

Respecto a la absolución del médico residente de turno (Bahamondes Villegas), la argumentación de la Corte
discurre latamente sobre la falta de vinculación causal entre el comportamiento de aquél y el resultado lesivo. Así
plantea que: "dicho profesional no participó ni en el diagnóstico de la dolencia de la paciente, ni en su operación, ni
en su tratamiento posoperatorio, no participa en el decurso del ilícito, (...) (y solo) tiene una participación posterior
al homicidio culposo (...) (pues) a la fecha de los hechos, era el médico residente de turno del Hospital San José, a
cargo de la sala de posoperados, sin que tenga la obligación de permanecer allí pues también está a cargo de
otros servicios distantes entre sí, del referido Hospital (...) Del sumario administrativo llevado a cabo al interior del
referido nosocomio, se infiere que el doctor Bahamondes habría cometido una falta al no estampar en la ficha
clínica de la paciente ninguno de los acontecimientos desde que se produjo el paro cardio-respiratorio de la
paciente hasta su traslado a la UCI pero, claramente, tal falta no importa, de ninguna manera, que la muerte de la
señora Salazar se haya debido a la conducta negligente de Bahamondes Villegas (...) (así también) se desprende
que no es cierto, por lo demás, que el doctor Bahamondes no haya estado en su lugar de trabajo pues éste lo
constituía todo el hospital y no solo la sala de posoperados, desde que el mencionado médico estaba a cargo de
todos pacientes quirúrgicos de ese centro asistencial. Y de hecho, no hay un residente específico para la sala de
posoperados". En términos dogmáticos, el desarrollo argumentativo del tribunal respecto a la absolución del
médico residente se construye a partir de la imposibilidad de fundamentar una conducta activa suya vinculable al
curso lesivo desencadenado por la inyección de dipirona. Claramente, la falta señalada por el sumario
administrativo indicada de no estampar en la ficha clínica de la paciente ninguno de los acontecimientos desde que
se produjo el paro cardio-respiratorio, al no encontrarse presente al momento del ingreso de la paciente recién
operada, tampoco puede apreciarse como determinante en el proceso causal que llevó al fallecimiento de la
víctima, el cual se inició de forma precedente, sin que aquel constituyera un riesgo concurrente o un incremento del
riesgo creado por la conducta del anestesista.

Finalmente la Corte concluye, en tercer lugar, que el médico anestesista es al único que le es atribuible una falta
de cuidado vinculable tanto causal como normativamente el resultado lesivo acaecido. En concreto el fallo dispone:
"todos los participantes de dicha intervención (desplegaron) una conducta diligente y adecuada a la lex artis, con
excepción del anestesista, señor Hassan Chaaban, quien con grave omisión de su parte, no leyó la ficha clínica de
la paciente y ordenó, como tratamiento posoperatorio, el inyectarle dos gramos de dipirona, producto al que era
alérgica la paciente". Se considera así que tal circunstancia permite aislar su propia infracción como única fuente
de riesgo desencadenadora del resultado lesivo, sin que pueda fundarse adicionalmente competencia alguna de
terceros sobre tal falta de cuidado.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. La infracción a la lex artis como

manifestación de la imprudencia en el ámbito médico

Como se expuso en un comienzo, en la sentencia que se comenta el título de imputación fue un delito de
homicidio imprudente, de conformidad a la cláusula de incriminación especialmente aplicable a los profesionales
de la salud, contenida en el art. 491 inciso primero. Esta regla resulta expresamente aplicable al médico que por
"negligencia culpable en el desempeño de su profesión" ejecute un crimen o simple delito contra las personas. En
nuestro medio, la interpretación de esta exigencia de infracción del deber de cuidado no es pacífica. Un importante
sector acepta que el adjetivo "culpable" debe entenderse como no haber aplicado ni siquiera el cuidado mínimo
requerido para el cumplimiento de un deber224 (culpa grave o cuidado mínimo), sin perjuicio de que las personas
señaladas en el art. 491 puedan quedar comprendidas en el art. 492225. Recuérdese que esta última disposición
castiga con las penas previstas en el art. 490 a los que "con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia
o negligencia" incurran en la realización de un delito sujeto a las respectivas cláusulas. Entonces, existiendo una
reglamentación positivizada (en sentido amplio) del respectivo deber de cuidado, el legislador exigiría un nivel de
diligencia mayor (culpa leve o cuidado mediano)226. Sin embargo, como ha planteado otro sector de la
doctrina227, parece más razonable entender que el específico y delicado objeto que les compete a los
profesionales de la salud justifica considerar que les corresponde un deber de cuidado mayor que a otros
profesionales, y por tanto compartirían la exigencia de cuidado requerida en el art. 492. Por lo demás, la regulación
en otro precepto para los profesionales de la salud se puede explicar en razón de la naturaleza de las reglas que
rigen su actividad, que tradicionalmente se han caracterizado por no estar positivizadas, pues la denominada lex
artis comprende la suma de reglas, máximas de la experiencia y conocimientos aprobados por la comunidad
científica228, siendo tradicionalmente una característica esencial de éstos su constante evolución. Ello sin perjuicio
de reconocérsele actualmente cierta función orientativa de la lex artis a los códigos de ética profesional, a los
protocolos clínicos y a las guías médicas229.

Ahora bien, más allá del grado de exigencia predicable respecto de los profesionales de la salud, lo relevante es
si se verifica o no una inobservancia de la lex artis por parte del profesional. Esta dirección parece seguir la Corte,
en cuanto valora un descuido del médico cirujano (Fuhrer Fuster) como irrelevante en la causa, a pesar de estimar
que pueda tener vinculación causal con el resultado: "El informe pericial (...) solo refiere como una supuesta
negligencia el hecho de no haber señalado en la carátula de la ficha clínica la alergia a la dipirona de la paciente,
"como es lo habitual y que se estila en la mayoría de los establecimientos hospitalarios y clínicos (...) (lo que) no
alcanza a ser una violación de la lex artis, desde que el tantas veces mencionado doctor Fuhrer si indagó las
dolencias y alergias de la paciente y las transcribió todas en la ficha clínica, siendo obligación del anestesista
leerla, lo que probadamente no hizo, de suerte que aun cuando sea una práctica habitual el consignar las alergias
en la carátula de la ficha clínica, es lo cierto que basta para cumplir la lex artis el mero hecho de consignarlas en tal
documento, lo que en la especie sucedió".

La forma de razonar del tribunal me parece correcta, pues estima que el médico cirujano no habría actuado
negligentemente —esto es, no habría incurrido en imprudencia típica—, pues a su juicio no infringió con su
conducta la lex artis, sino más bien lo contrario, pues habría dado cumplimiento a los protocolos internos. En
particular el tribunal desarrolla brevemente cómo el procesado dio cabal cumplimiento a los deberes de la lex artis
durante las diferentes fases de la actividad médico quirúrgica reconocidas por la doctrina: anamnesis (análisis del
historial clínico); diagnosis; prognosis y ejecución230, señalando que este "cumplió con todas las regulaciones y
disposiciones que la ciencia médica ha dispuesto para el examen, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que
aquejaba a la fallecida señora Salazar Díaz". Desde otra perspectiva, la circunstancia de que en la actuación del
médico cirujano fuese apreciable una observancia plena del deber de cuidado que le imponía la lex artis, implica
estimar que su conducta no podría ser entendida como la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado, por lo
que es descartable de plano la imputación objetiva de su conducta al tipo penal en cuestión.

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad del médico residente de turno, como se indicó previamente, la
Corte fundamentó su absolución principalmente en el hecho de que no fue apreciable a su respecto una conducta
propia activa que fuese vinculable al curso lesivo desencadenado por la inyección de dipirona, y por tanto, con la
muerte de la víctima. No obstante, cabe destacar que en la sentencia implícitamente parece excluir también la
posibilidad de afirmar una vinculación normativa con el resultado lesivo en base a un comportamiento omisivo.
Pues una alternativa pudo haber sido atribuir responsabilidad al médico residente en la muerte en la víctima en
virtud de una acumulación de responsabilidad (a la actuación del anestesista) en tanto impidió un curso salvador
por su ausencia en la sala de posoperados, según se indicó en la sentencia de primera instancia. Sin embargo,
para ello se hubiera requerido afirmar una posición de garante del médico respecto a la víctima, requisito
indispensable para imputar un delito imprudente de omisión impropia. Pero el tribunal, de forma intuitiva, parece
excluir completamente esta eventual consideración en atención a la falta de un acto constitutivo de asunción
(efectiva) de la función de protección de parte del médico de guardia sobre la vida de la víctima231. En tanto alude
a la inexistencia de una obligación del imputado de permanecer junto a la paciente "pues también está a cargo de
otros servicios distantes entre sí", de manera que faltaría ya el tipo objetivo del correspondiente delito omisivo.
Pero inclusive de sostenerse una posición general de garantía de los médicos de guardia, me parece que la misma
consideración previa del tribunal operaría como exclusión de la infracción al deber de cuidado, en la medida que de
acuerdo a las circunstancias concretas y los medios disponibles en dicho centro, el procesado habría actuado
conforme a la lex artis ad hoc o del caso concreto232.

Finalmente, el tribunal confirma la condena de primera instancia contra el médico anestesista, apreciando en su
actuar el único factor de riesgo desencadenante del resultado lesivo a título de imprudencia, en atención al
siguiente razonamiento: "Es claro que el referido anestesista obró con imprudencia culpable al no respetar las
prescripciones de su ciencia o arte, pues confesadamente no leyó la ficha clínica de la paciente, estando obligado
a ello por la lex artis, ordenando la inyección vía intravenosa de la mencionada sustancia a la interfecta, lo que no
hubiera sucedido si el mencionado profesional hubiera obrado con la diligencia y cuidado que prescribe su
profesión y, todavía, su especialización, para estos casos". En este punto la Corte reconoce la infracción a su
deber específico de cuidado que le correspondía de acuerdo a la fase de ejecución (u operación) de la actividad
médico-quirúrgica, donde por la contingencia de la situación se exige un altísimo grado de atención y pericia:
concretamente, el deber de conocer cabalmente la capacidad de reacción del organismo del paciente233. Al haber
inobservado tal deber, en tanto no efectuó un chequeo básico de las anotaciones de la ficha clínica de la víctima,
su actuar se encuadra perfectamente en el concepto de negligencia culpable, en los términos establecidos en el
art. 491 CP.

3.2. El principio de confianza y la delimitación de

responsabilidad penal al interior de un equipo médico-quirúrgico

El principio confianza —que nace en el ámbito de tráfico vial234— actualmente (también) recibe aplicación a
propósito de actividades riesgosas pero socialmente útiles que suponen el reparto de funciones en beneficio de su
propio desarrollo235—como es precisamente la actividad médico-quirúgica—; principalmente se concibe como una
manera de otorgar eficiencia a la división del trabajo en atención a lo indispensable que resulta el hecho de que
cada integrante del equipo pueda centrarse exclusivamente en el desempeño de sus específicas tareas con la
debida diligencia, sin tener que adicionalmente estar obligado a velar por la diligencia de sus colaboradores236. Se
trata de un criterio comprendido en la teoría de la imputación objetiva del comportamiento, considerado por
algunos independiente y complementario del riesgo permitido, siendo una manifestación del principio de
autorresponsabilidad aplicado al contexto de la división del trabajo, de manera que los sujetos al interactuar con
otros no tendrían —en principio— la obligación de cuidar de aquellas manifestaciones de riesgo de competencia de
terceros, sino exclusivamente de los que surgen de su ámbito propio de organización237. Conforme a este
principio, cada participante en una actividad puede y tiene que confiar en que la actuación del resto de los
intervinientes será correcta, de tal modo que solo cuando existan motivos fundados para desconfiar en la
conformidad a cuidado de la actuación de los terceros, no podrá invocarse dicha presunción por el resto de los
intervinientes238. En síntesis, este principio permite delimitar del deber de cuidado de cada colaborador, pero no
determina su propia infracción (pues ello es materia del criterio del riesgo permitido). Así, el comportamiento
debido del cirujano se delimita respecto al que le corresponde al anestesista, pero esto no significa que aquel no
tenga responsabilidad si no cumple con el cuidado exigido en la cirugía en que ambos intervienen239.

Conforme indica la Corte en su sentencia, el fallo de primera instancia condenó al médico cirujano (Fuhrer
Fuster) en atención en su calidad de "líder responsable del grupo médico que operó a la paciente María Teresa
Salazar Díaz y a su falta de preocupación por la labor de sus subalternos". De esta forma, el sentenciador de base
consideró que recaía sobre el cirujano el deber de verificar la provisión adecuada de fármacos a la víctima, a pesar
de que tal función correspondiera a las competencias del anestesista. Ello guarda relación con ciertas limitaciones
que la doctrina ha reconocido a la operatividad del principio de confianza, que van más allá de que se presenten
indicios al momento de actuar de que alguno de los terceros con los que se interactúa no cumplirá en su actuación
el deber de cuidado que le es exigible. En este sentido se han reconocido deberes respecto de la actuación de
terceros, denominados deberes de cuidado secundarios o derivados240.

Sin embargo, en la identificación de estos deberes se distingue entre los que surgen en las relaciones de división
vertical del trabajo —relaciones de jerarquía y subordinación— y los que surgen en relaciones de división
horizontal del trabajo —relaciones entre colegas o partners—. En las primeras los deberes son más intensos,
situación que implica una operatividad más restrictiva del principio de confianza en estas relaciones. Se trata de
deberes destinados a evitar o prevenir las conductas descuidadas de terceros subordinados: deberes de selección,
instrucción, coordinación, vigilancia, control o supervisión241. Aparecen por ejemplo estos deberes en la relación
existente entre médico y enfermera. En cambio, en relaciones de división horizontal del trabajo, se trata de deberes
destinados a compensar las actuaciones descuidadas de un colega que ha actuado con anterioridad, deberes que
han sido denominados medidas de doble aseguramiento242. Un ejemplo de una medida de este tipo sería la
obligación del anestesista de comprobar el grupo sanguíneo que va a transfundir al paciente, no obstante, que un
médico analista hubiese efectuado previamente el mismo análisis243. Dado que la previsión de estas medidas
implica una obligación de tener que controlar la actuación realizada por otro, en estos supuestos se excluye por
completo la aplicación del principio de confianza244. Pero estas medidas solo pueden ser concebidas como
excepcionalísimas, ya que eliminan la eficacia de la división de trabajo y los beneficios asociados a ésta. En la
relación cirujano-anestesista, considerada el paradigma de la división horizontal del trabajo, no parece que pueda
ser procedente alguna de estas medidas de doble aseguramiento, por lo que el principio de confianza operaría
plenamente, en atención a que dichos profesionales disponen de conocimientos específicos y cumplen dentro del
quirófano tareas independientes245. Al anestesista le corresponde principalmente garantizar la correcta anestesia
del paciente, sus constantes vitales así como su reanimación246y al cirujano ocuparse de la operación
propiamente tal.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina reconoce situaciones en que tanto el anestesista como el cirujano pueden
responder por la actuación negligente del otro por su conducta realizada durante el desarrollo de la operación. En
particular respecto del cirujano esto ocurría en los casos en que existe una sospecha en torno a la conducta
negligente del anestesista y supuestos en los que por las circunstancias del caso concreto no puede seguir
operando a favor del cirujano el principio de confianza247. Tal hipótesis no es más que manifestación de la
limitación general de la operatividad del principio de confianza; esto es, por no tener ya motivos fundados para
confiar, como sucede cuando se advierte que el compañero de equipo está actuando o se dispone a actuar
incorrectamente. Ejemplo recurrente a este respecto son los casos de anestesistas que se ausentan del quirófano
para atender otro paciente en un quirófano diverso, con el consentimiento del cirujano, y sin que éste atienda las
complicaciones que sobrevengan en las constantes vitales del paciente abandonado, derivando ello en la
causación de unas lesiones graves o la muerte de éste. En estas circunstancias la negligencia del colaborador
actuaría como presupuesto de la valoración de su propia conducta activa como infractora de las reglas de
cuidado248: se trataría de una responsabilidad propia por infracción del deber de cuidado que le correspondía
sobre la actividad del otro249.
 En el fallo analizado, en la medida que el médico encargado de la cirugía no habría tenido indicio alguno acerca
de que el anestesista actuaría descuidadamente, el principio de confianza habría operado plenamente a su
respecto, liberándolo de toda carga de tener que soportar con un deber adicional, que implicara incorporar en su
propia esfera de organización, la obligación de verificar la corrección de las instrucciones postoperatorias
dispensadas por el anestesista al técnico auxiliar.

La apreciación de una clara delimitación de esferas de competencia aparece nítidamente en la sentencia cuando
se afirma "(que los presupuestos fácticos evidencian) (...) una actividad voluntaria lícita, como lo es una
intervención quirúrgica llevada a cabo acertadamente tanto en el diagnóstico de la dolencia como en su
tratamiento, desplegando todos los participantes de dicha intervención una conducta diligente y adecuada a la lex
artis, con excepción del anestesista...". Este segmento de la resolución expuesto refleja, de forma implícita250, el
fundamento que subyace a la formulación del principio de confianza: en la medida que médico cirujano dio
cumplimiento a las exigencias propias de su rol como cirujano y médico tratante de la víctima, opera a su respecto
una liberación de responsabilidad acerca de la actividad del anestesista, pues se admite su legítima expectativa de
confiar en que este último se haría cargo del ámbito riesgo que era de su competencia conforme a la lex artis.

Respecto al médico residente de turno, por las razones ya expuestas, y en particular por las circunstancias que
lo imposibilitan atender a la víctima oportunamente, procede excluirlo de responsabilidad, sin que sea pertinente
hablar a su respecto que operó el principio de confianza o que procedía alguna limitación al mismo.

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imprudencia médica", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 5, 2011.
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 2ª ed. alemana de Luzón Peña, D-M; Díaz y García
Conlledo, M.; De Vicente Remesal, V., Civitas, España, 1997, t. I.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de médico anestesista. La
perspectiva del Tribunal Supremo", Derecho y Salud, vol. 2, 1994.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús, "La responsabilidad penal del médico por omisión", en Silva Sánchez, Jesús, Estudios sobre
los delitos de omisión, Editorial Grijley, Perú, 2004.

VARGAS PINTO, Tatiana, "La imprudencia médica. Algunos problemas de imputación de lo injusto penal", en Revista
de Derecho Universidad Católica del Norte, Nº 2, 2010.

VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, "Responsabilidad penal del personal sanitario. Atribución de responsabilidad penal
en tratamientos médicos efectuados por diversos profesionales", en Revista Derecho Penal y Proceso Penal,
Editorial Thompson Aranzadi, España, 2003.

214∗Abogado. Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales. Profesor de Derecho Penal. Investigador del Centro de Estudios Penales y
Penitenciarios de la Universidad Mayor.
1
En este sentido siguiendo a la doctrina mayoritaria considero que la terminología delito de homicidio imprudente es preferible tanto a la
denominación legal de cuasidelito de homicidio -la cual resulta arcaica e imprecisa-, como a la de homicidio culposo, que se aviene sólo a
una sistemática causalista. Al respecto ROSAS OLIVA, Juan Ignacio: "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de
responsabilidad penal por imprudencia médica", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 5, 2011, p. 4, notas 5 y 6.

215En detalle y con múltiples referencias: VARGAS PINTO, Tatiana, "La imprudencia médica. Algunos problemas de imputación de lo injusto
penal", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Nº 2, 2010, pp. 109-123. También ROSAS, "La delimitación...", pp. 5-7.

216La denominada moderna teoría de la imputación objetiva alude a los planteamientos posteriores a la formulación inicial de ROXIN,
centrada en un correctivo normativo a la causalidad, a las formulaciones de FRISCH y JAKOBS, que se caracterizan por una reformulación
completa de la teoría del tipo objetivo conforme a una interpretación teleológica de los tipos penales. Sobre esta distinción véase FEIJOO
SÁNCHEZ, Bernardo, Teoría de la imputación objetiva, Ángel Editor, México, 2003, pp. 47- 160-235 y GIL GIL, Alicia, El delito imprudente,
Editorial Atelier, 2007, pp. 173-185.

217Detalladamente: ROSAS, "La delimitación...", pp. 13-14.

218GÓMEZ RIVERO, María del Carmen, La responsabilidad penal del médico, 2ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, España, 2008, pp. 408 y
424. Por lo demás, esto es coincidente con la interpretación del marco regulativo nacional que ha mantenido tradicionalmente la doctrina
mayoritaria al estimar que en los delitos imprudentes regiría un concepto (suprapositivo) unitario de autor, sea de base causal (en el
sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones conforme a la supresión mental hipotética) o de base normativa (basada en la
teoría de los delitos de infracción de deber). Véase HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "art. 14", en COUSO, Jaime; HERNÁNDEZ, Héctor (coords.),
Código Penal Comentado, Editorial LegalPublishing, Chile, 2011, p. 368.

219ROSAS, "La delimitación...", pp. 14-19.

220VARGAS, "La imprudencia...", p. 113.

221MARAVER GÓMEZ, Mario, El principio de confianza en Derecho Penal, 1ª ed., Editorial Civitas, España, 2009, pp. 146-155, 401-407.

222Ya que precisamente el principio de confianza, en los casos que decae su operatividad, implica que se añaden deberes de cuidado
adicionales al respectivo colaborador que resultan infringidos. Dicho de otro modo, existen también deberes secundarios que se imponen a
propósito de la división horizontal del trabajo, en virtud de los cuales se ordena a un sujeto compensar las actuaciones descuidadas de un
colega que ha actuado con anterioridad. ROSAS, "La delimitación...", pp. 24-28.

223Se trata de una reacción alérgica extremadamente grave y de efecto relativamente inmediato al contacto con el componente
alérgeno.

224Entre los que destaca BUSTOS RAMÍREZ, Juan, El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 2010, pp. 55-56.

225BUSTOS, El delito..., p. 56 (nota al pie Nº 37).

226BUSTOS, El delito..., pp. 50-55.

227HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "art. 2º", en COUSO, Jaime; HERNÁNDEZ, Héctor (coords.) Código Penal Comentado, Santiago: Editorial
LegalPublishing, 2011, p. 116.

228HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, Editorial Tirant lo Blanch, España, 2001, pp. 56-57.

229ROSAS, "La delimitación...", p. 13.

 230ROSAS, "La delimitación...", pp. 17-19.

231Desarrolla sintéticamente este problema: SILVA SÁNCHEZ, Jesús, "La responsabilidad penal del médico por omisión", en SILVA SÁNCHEZ,
Jesús, Estudios sobre los delitos de omisión, Editorial Grijley, Perú, 2004, pp. 66-77.

232ROSAS, "La determinación...", pp. 14-15.

233ROSAS, "La determinación...", p. 18.

234En detalle sobre el surgimiento y desarrollo del principio de confianza MARAVER, El principio..., pp. 36-96.

235ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 2ª ed. alemana de LUZÓN PEÑA, D-M; DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, M.; DE
VICENTE REMESAL, V., Civitas, España, 1997, t. I, p. 1005; JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, trad. de la 2ª ed. alemana de CUELLO CONTRERAS, J. y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J-L., Editorial Marcial Pons, España, 1997,
pp. 254-255; FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por
imprudencia y el criterio del "fin de protección de la norma, Editorial Bosch, España, 2001, pp. 121-122; MARAVER, El principio..., pp. 98-115.

236JAKOBS, Derecho, pp. 255-256; PUPPE, Ingeborg, "División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica", en InDret,
Revista para el Análisis del Derecho, Nº 4, 2006, p. 3; MARAVER, El principio..., pp. 166-167.

237MARAVER, El principio..., pp. p. 403.

238ROXIN, Derecho..., p. 1006; GÓMEZ, La responsabilidad..., p. 400; MARAVER, El principio..., p. 27; 125 y ss.; CURY URZÚA, Enrique,
Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Chile, 2005, p. 338.

239VARGAS, "La imprudencia...", p 119. PUPPE, "División...", p. 5.

240JORGE BARREIRO, Agustín, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, España, 1990, p. 133; GÓMEZ, La
responsabilidad..., pp. 402-403.

241Sobre estos deberes véase JORGE, La imprudencia..., pp. 155 y ss.; VILLACAMPA, Responsabilidad..., p. 154; GÓMEZ, La
responsabilidad..., pp. 433-440; MARAVER, El principio..., pp. 138-143; ROSAS, "La delimitación...", pp. 24-25.

242MARAVER, El principio..., pp. 143-145.

243JORGE, La imprudencia..., p. 138.

244MARAVER, El principio..., pp. 143-145.

245JORGE, La imprudencia..., p. 138; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de médico
anestesista. La perspectiva del Tribunal Supremo", Derecho y Salud, vol. 2, 1994, pp. 41-42 y 48; VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina,
Responsabilidad penal del personal sanitario. Atribución de responsabilidad penal en tratamientos médicos efectuados por diversos
profesionales, en Revista Derecho Penal y Proceso Penal, Editorial Thompson Aranzadi, España, 2003, pp. 151-152; PUPPE, "División...", p.
34; GÓMEZ, La responsabilidad..., pp. 414-415.

246JORGE, La imprudencia..., pp. 136-138; SILVA, "Aspectos...", p. 41; GÓMEZ, La responsabilidad..., p. 419.

247GÓMEZ, La responsabilidad..., pp. 423-432.

248GÓMEZ, La responsabilidad..., p. 430.

249ROSAS OLIVA, Juan Ignacio, "Responsabilidad por imprudencia médica. Trabajo en equipo y principio de confianza", en Razonamiento
Penal, Nº 2, 2012, Ediciones Jurídicas de Santiago, p. 40.

250En la jurisprudencia chilena son escasas las sentencias relativas a imprudencia médica que aluden de forma explícita al principio de
confianza. Un de ellas es la sentencia del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago de 22.12. 2009, RIT 123-2009, fallo que he
comentado en ROSAS, "Responsabilidad...", pp. 31-41.
 CASO "PINZAS": ¿RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO CULPOSO EN EL ÁMBITO MÉDICO? SCS, 23/04/2007, ROL
Nº 6585-06

LAURA MAYER LUX* - JAIME VERA VEGA**251252

1. NOTAS DEL CASO

En la sentencia se analiza la eventual responsabilidad por el tipo penal previsto en el artículo 491 del Código
Penal de un médico cirujano que realizó una intervención quirúrgica de urgencia a un paciente, dejando olvidada
en el interior de su cuerpo unas pinzas.

Los hechos tuvieron lugar el día 1 de noviembre de 1996, en que la víctima fue ingresada a la Unidad de
Emergencia del Hospital San José con múltiples lesiones de arma blanca en su abdomen, consistentes en heridas
corto punzantes de carácter grave, que comprometían órganos vitales internos torácicos y abdominales. Lo
anterior hizo necesaria la realización de un drenaje pleural y, luego, de una laparotomía abdominal, debido al
riesgo vital que presentaba el afectado. En el marco de este proceso quedó olvidada en el interior de su cuerpo
una pinza quirúrgica, circunstancia que le habría provocado molestias y dolor abdominal en el período
posoperatorio, impidiéndole sanar en tiempo y forma las lesiones provocadas por las heridas generadas con el
arma corto punzante. Finalmente, fue necesaria una nueva intervención quirúrgica para extraer el objeto extraño
desde el interior del cuerpo de la víctima.

Por decisión de mayoría en la sentencia se dispone la absolución del acusado, estimando que los hechos
imputados no constituirían un delito culposo, al no verificarse los requisitos que la legislación y la doctrina han
establecido (considerandos tercero a noveno de la sentencia de reemplazo). El voto disidente, en contra, sostiene
que la conducta atribuida al acusado sí constituye una infracción a la lex artis, que provocó un resultado lesivo para
la salud de la víctima, pues el acto culposo del acusado habría incidido en que el paciente no sanara de una
manera inmediata y directa de las lesiones que habían motivado la intervención quirúrgica.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Tal como se adelantó, la decisión de mayoría desestimó la existencia de un delito culposo por parte del cirujano
acusado, en el entendido que la intervención quirúrgica de la víctima se habría realizado en circunstancias
extraordinarias, con motivo de una situación de suma urgencia. De esto se colige que en el procedimiento médico
se habría actuado conforme con las técnicas normales de la lex artis, logrando incluso salvar la vida del paciente.
Si bien no se afirma explícitamente, parece que el fallo tuvo en cuenta el criterio de la disminución del riesgo para
excluir la responsabilidad por delito culposo del médico imputado. Esto queda en evidencia si se considera que
para los sentenciadores "la presencia del cuerpo extraño, que fue posteriormente retirado del cuerpo del afectado,
habría formado parte de una contingencia del acto operatorio" (considerando sexto de la sentencia de casación).

A su vez, para justificar la inexistencia de un delito culposo en los hechos analizados, el considerando quinto de
la sentencia de reemplazo precisa cuáles son los requisitos que deben concurrir para que exista responsabilidad
por un delito de esta clase en los casos de actividad médica. A juicio de los sentenciadores, tales requisitos son: 1)
Que el autor sea un médico y que su actuar haya sido en el ejercicio de la profesión; 2) Que la acción del médico
haya producido un mal en la persona del paciente; 3) Que el médico haya actuado con negligencia culpable; y 4)
Que exista una relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante.

A continuación, el considerando séptimo de la sentencia de reemplazo circunscribe el análisis al tercero de los

requisitos enumerados, indicando que la existencia de un delito culposo supone una actuación contraria a la norma
de cuidado y que, tratándose de la actividad médica, esto se deriva de la infracción de la lex artis. Más
precisamente, esta parte del fallo indica que "[l]os médicos deben actuar conforme a las técnicas, a los
procedimientos y a las reglas generales de la profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para diagnosticar el
mal y a los medios terapéuticos en uso para tratar de curarlo".
 Tras consignar la importancia que tiene la infracción de la lex artis en los casos de responsabilidad penal
médica, el considerando octavo de la sentencia de reemplazo, con cita a la doctrina de Etcheberry, descarta que el
médico acusado haya actuado con impericia y con negligencia, tal como exige el tipo penal. En efecto, según el
fallo, para el mencionado autor, la negligencia supondría una falta de actividad, es decir, que se haya podido evitar
el resultado desplegando más actividad que la desarrollada. En ese sentido se afirma, siguiendo al mismo
Etcheberry, que es menester que la inactividad no haya creado el riesgo, pero sí, en cambio, que la actividad haya
podido evitarlo. A partir de estas premisas los sentenciadores concluyen que el acusado desplegó su labor en
buena forma, pues con ello se le salvó la vida al ofendido, quien presentaba heridas vitales y graves por acción de
armas blancas. En esta última parte se aprecia cómo también excluyen la existencia de la relación causal entre el
supuesto comportamiento infractor del deber de cuidado y el resultado lesivo para la salud.

Según reza el considerando noveno de la sentencia de reemplazo: "Que de los hechos que se han dado por
establecidos en la sentencia no aparece que el médico que intervino en la operación del paciente le haya causado
con su actividad un mal, entendiendo por éste uno que le haya causado un daño, ya que no se ha podido
establecer claramente que haya actuado en su oficio con negligencia culpable, sino que, por el contrario, su actuar
se ha debido a un accidente causado por la negligencia de otra persona diferente".

De dicho fragmento puede desprenderse que el fallo absolutorio también se fundamenta en dos aspectos
adicionales, que son comúnmente abordados con motivo de la imputación objetiva en los delitos culposos. El
primero de ellos queda en evidencia de una manera casi explícita en las líneas transcritas, y se refiere a los
efectos que tiene en la imputación objetiva de los delitos culposos la concurrencia de riesgos distintos a los
creados por el autor, sean éstos generados por la propia víctima o por un tercero. El segundo aspecto atañe a los
efectos que tiene el denominado principio de confianza en la imputación de los delitos culposos, criterio que
precisamente ha encontrado un ámbito propicio de aplicación en los casos de división del trabajo, especialmente
cuando se trata de división de funciones de un equipo médico.

En contra de lo afirmado, el voto de minoría —al igual que el pronunciamiento de los jueces del fondo—, sí
estima concurrentes los requisitos para atribuir responsabilidad penal por un delito culposo al médico acusado.
Para llegar a esta conclusión, se sostiene que "(...) es contrario a la lex artis efectuar una operación quirúrgica de
urgencia y no revisar cuidadosamente que se haya extraído del interior del paciente, todo el instrumental quirúrgico
empleado". A continuación, el fallo vincula esta infracción a la lex artis con un resultado lesivo, el cual habría
consistido en que el paciente no se habría sanado directa e inmediatamente de las lesiones que motivaron la
intervención, siendo necesaria otra para extraerle el cuerpo extraño (considerando cuarto del voto de disidencia).

Finalmente, en su considerando quinto, el voto disidente le atribuye al imputado la responsabilidad exclusiva por
la infracción de la lex artis que sirve de base a la imputación. De esta forma, junto con descartar implícitamente la
existencia de una concurrencia de riesgos o del principio de confianza, deja entrever un criterio de imputación en
materia de autoría en los delitos culposos.

De lo expresado se puede colegir que tanto el voto de mayoría como la disidencia abordan varios de los
aspectos que han ocupado a la literatura existente sobre los delitos culposos, todos los cuales serán materia de un
análisis más profundo en el acápite siguiente. El primero de ellos se refiere a la incidencia que tiene en el injusto
de los delitos culposos la infracción de las reglas de la técnica y, más específicamente, en el caso de la actividad
médica, la vulneración de las reglas de la lex artis. El segundo aspecto atañe a la función que cumplen los cuatro
criterios de imputación objetiva de los delitos culposos que subyacen a la fundamentación de la decisión de
mayoría y minoría de la sentencia, esto es, el riesgo permitido, la disminución del riesgo, el principio de confianza y
la concurrencia de riesgos. En tercer lugar, se encuentra la temática relativa a los criterios sobre imputación de
autoría en los delitos culposos. Finalmente, tratándose de un caso de responsabilidad por delito culposo en contra
de la salud, surge el problema de si el efecto asociado al hecho de haber dejado las pinzas en el interior del cuerpo
del afectado es subsumible en los conceptos de enfermedad e incapacidad para el trabajo que el legislador prevé
como resultado típico en las diversas figuras de lesiones.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. El papel que cumple la infracción de la lex artis en los

casos de responsabilidad penal médica por delitos culposos

En relación con este primer aspecto, es común que se afirme que para constatar la existencia de un injusto
penal, el sentenciador debe efectuar una valoración para establecer si una determinada persona ha infringido una
norma de conducta penalmente relevante. Desde esta perspectiva, resulta que el injusto penal equivale a la
infracción de la norma de conducta en cuestión. Ahora bien, tratándose de los delitos culposos, es necesario
efectuar algunas precisiones, para lo cual distinguiremos tres niveles:

En un primer nivel, la doctrina generalmente sostiene que el injusto en los delitos culposos consiste en la
infracción de una norma de cuidado253. En dicho esquema, la norma de cuidado constituye la norma penal
primaria, entendida como una norma de determinación, cuya finalidad es evitar la afectación de bienes jurídicos a
través de la motivación de los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delito254. Ejemplos de normas
de cuidado en nuestro ordenamiento jurídico penal son todas las que sancionan la comisión de delitos culposos
contra las personas (homicidio y lesiones), contempladas en el Título X del Libro II, artículos 490 a 492 del Código
Penal.

En un segundo nivel, la infracción de la norma de cuidado y, en consecuencia, la afirmación del injusto del delito
culposo, supone la infracción de un deber de cuidado. En este sentido, hoy es una opinión bastante extendida
aquella que afirma que el requisito nuclear de la culpa penal radica, precisamente, en que ésta constituye una
infracción del deber de cuidado255-256.

En un tercer nivel, para la apreciación del injusto del delito culposo se debe establecer la función que
corresponde atribuir a las reglas técnicas existentes en el seno de ciertas actividades humanas. Estas reglas de la
técnica constituyen pautas generales de conducta, tipificadas a nivel normativo (leyes, reglamentos, decretos,
instrucciones, etc.) o consuetudinario, que en su enunciado expresan deberes de cuidado genérico aplicables a las
relaciones intersubjetivas que se verifican en el tráfico. Ejemplos de las mismas son las normas que regulan el
tráfico vehicular; la normativa existente para la seguridad de los trabajadores, especialmente con motivo de la
realización de faenas de alto riesgo; y, en lo que aquí interesa, la lex artis médica257.

En nuestro ordenamiento jurídico, la existencia de estas reglas de la técnica y su vinculación con el injusto
culposo se encuentra tácitamente reconocida en el artículo 492 del Código Penal, que dentro de los presupuestos
para el surgimiento de responsabilidad penal por delitos culposos contempla la noción de infracción de
reglamentos. Sin embargo, es menester que no se postule una identificación o equiparación entre la infracción del
deber de cuidado y la vulneración de estas reglas de la técnica, pues una conclusión como esa terminaría por
concebir al injusto penal de los delitos culposos como una mera infracción de reglamentos, lo que resulta
inconciliable con la consagración del principio de culpabilidad.

En efecto, dicha forma de concebir el injusto del delito culposo da lugar a una forma de aplicación del denostado
principio versari in re illicita, en el sentido de responsabilizar penalmente a un sujeto por la pura antinormatividad
generada por la infracción de las reglas de la técnica. Por lo expresado, es muy importante distinguir entre la
infracción del deber de cuidado y la vulneración de las reglas técnicas. En ese orden de ideas, el cumplimiento de
estas últimas no presupone indefectiblemente una actuación conforme con el cuidado, ni la infracción de las reglas
técnicas involucra necesariamente una conducta infractora del deber de cuidado objetivo. En definitiva, las reglas
técnicas constituyen expresión normativa (positiva o consuetudinaria) de formas de cuidado objetivo estandarizado
y general para ciertos sectores de la actividad humana, tal como ocurre con las reglas de la lex artis en el marco de
la actuación médica. Y su infracción solo puede constituir un elemento indiciario, pero jamás decisivo de la
infracción del cuidado objetivo258-259.

Contrariamente a lo sostenido, tanto de la fundamentación jurídica del voto de mayoría, como de lo razonado por
el disidente, es posible desprender que los sentenciadores, para arribar a su decisión absolutoria o condenatoria,
respectivamente, tienden a equiparar la infracción del deber de cuidado, connatural a la responsabilidad penal
culposa, con la infracción de la lex artis a la que está sometida la actuación médica. Nótese, además, que ésta
parece ser una postura predominante en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, con respecto al vínculo
entre infracción del deber de cuidado e infracción de reglas técnicas260.

Sin embargo, en un caso como el analizado se aprecia con bastante nitidez la necesidad de distinguir entre
estas dos clases de infracciones a la hora de definir la existencia de responsabilidad penal por un delito culposo.
En efecto, los protocolos261existentes para la realización de intervenciones quirúrgicas fijan las reglas del arte de
la actuación médica al definir medidas de cuidado estandarizadas con respecto al uso del instrumental. Así, por
ejemplo, en el marco de una operación se establecen medidas de cuidado que se deben aplicar al final de una
operación, y que exigen realizar un conteo de los instrumentos quirúrgicos, el que tiene por objeto, precisamente,
evitar que cuerpos extraños puedan quedar alojados en el interior del organismo del paciente262. Esta regla de la
técnica fue vulnerada en el caso de la intervención realizada al paciente, al extremo que implicó que las pinzas
quedaran en el interior del cuerpo de la víctima. Pues bien, dicha circunstancia constituye únicamente un elemento
indiciario de la existencia de una infracción al deber de cuidado, pero no determina, por sí sola, la infracción de tal
deber.

De lo expresado parece hacerse cargo en parte el voto de mayoría, que a pesar de no distinguir muy
prístinamente entre infracción de regla de la técnica e infracción del deber de cuidado, sí considera las particulares
circunstancias que rodearon a la laparotomía abdominal practicada al afectado263. Tales circunstancias son la
especial gravedad de las heridas que había sufrido la víctima que, a su vez, desencadenaron un riesgo vital
inminente, lo que obligó al equipo médico a realizar una intervención compleja, con el fin de salvar su vida, según
se lee en el considerando cuarto de la sentencia de reemplazo264. Es decir, el dictamen de mayoría parece
considerar en una medida menor la infracción de los protocolos médicos (lex artis), deslindando el deber de
cuidado aplicable a la especie en función de otros factores concurrentes. En otras palabras, a juicio de quienes
adoptaron la decisión de mayoría, la premura con la que se llevó a cabo la operación trajo como consecuencia que
el estándar de cuidado exigible variara, al extremo de no considerar la evidente transgresión de los protocolos
referidos al uso del instrumental médico. Sobre la base de este razonamiento se estiman no concurrentes los
requisitos para apreciar responsabilidad en virtud del artículo 491 del Código Penal.

El matiz que introduce el voto de mayoría no se advierte en la disidencia, que más bien tiende a valorar la
gravedad de la infracción de los protocolos médicos sobre uso de instrumental quirúrgico, para concluir casi
automáticamente la vulneración del deber de cuidado y la subsecuente aplicación del artículo 491 del Código
Penal por reunirse sus requisitos típicos, en especial, el relativo a la negligencia culpable.

3.2. Algunas cuestiones de imputación objetiva respecto de los

delitos culposos que surgen de los hechos materia de la sentencia

Conforme con los postulados de la teoría de la imputación objetiva, para que un hecho sea atribuible a su autor,
se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber:

a) La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, requisito que se vincula con la conducta típica;

b) Que ese riesgo se realice posteriormente en el resultado, requisito que, como veremos, se refiere
exclusivamente a la imputación de dicho resultado.

Sobre la base de esta doble exigencia, es posible distinguir dos fases en la determinación del requisito de
imputación objetiva:

a) Imputación objetiva de la conducta o presupuesto de imputación: en este plano se exige que la conducta ex
ante aparezca como creadora de un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico respectivo, que se pretende
proteger265. El criterio para constatar si la conducta es creadora de ese riesgo es el del hombre medio. Se señala
que la determinación se hace ex-ante, pues se sitúa a ese hombre medio en la misma posición del autor al
momento de acometer la conducta, entendiendo que ostenta sus mismos conocimientos, más los conocimientos
especiales de que puede disponer ese hombre medio.

b) Imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto: para que se verifique el requisito
de imputación objetiva resulta necesario, además, que el riesgo creado sea en definitiva el que se realice en el
resultado. Conforme con ello, debe verificarse una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De esto se
colige que deba negarse la imputación objetiva cuando, no obstante encontrarnos frente a una conducta creadora
de un riesgo para el bien jurídico en los términos ya expuestos, no es ese riesgo, sino otro el que se realiza en el
resultado266.

La importancia del análisis de la teoría de la imputación objetiva a propósito del caso que se comenta, radica en
que según un importante sector de la doctrina la comprensión de los delitos culposos parte de los lineamientos de
dicha teoría, requiriéndose una acción que realice un peligro jurídicamente desaprobado267. Desde este punto de
vista, la infracción del deber de cuidado no sería otra cosa que la creación de un riesgo (ya) no permitido268.
 Más específicamente, la aplicación de la teoría de la imputación objetiva a los delitos culposos supone el análisis
de los dos momentos indicados, es decir:

a) En el primer momento (ex ante), debe existir la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y relevante,
originado por la realización de un comportamiento infractor del deber de cuidado. Es decir, la conducta infractora
del deber de cuidado debe ser creadora de un peligro típicamente relevante para el bien jurídico. De acuerdo con
lo anterior, no existirá injusto objetivo culposo, por ausencia de imputación objetiva de la conducta, cuando ésta no
determine la creación de un riesgo para el bien jurídico, así como en los casos en que, no obstante existir
infracción del cuidado objetivo y la creación de un peligro, éste se enmarque en márgenes de permisión normativa.
En este sentido, los criterios de la adecuación social, la disminución del riesgo, la previsibilidad objetiva del riesgo,
el principio de confianza, el principio de insignificancia y, especialmente, la noción de riesgo permitido operan, en
este nivel de la imputación objetiva de la conducta, como criterios delimitadores del injusto269.

b) En el segundo momento (ex post), se debe precisar si el riesgo creado por la conducta que infringe el deber
de cuidado es aquel que se realiza en el resultado lesivo. El análisis de la imputación objetiva en este sentido
estricto supone, previamente, el establecimiento de una relación causal entre la conducta infractora del cuidado
debido y el resultado producido, lo que se consigue mediante la aplicación de la teoría de la equivalencia de las
condiciones. Luego, el análisis normativo de la relación del riesgo presupone que el riesgo creado quede
comprendido dentro del fin de protección de la norma de cuidado infringida270. En este ámbito se analizan los
supuestos particulares de los comportamientos alternativos adecuados a Derecho y de concurrencia de riesgos,
como hipótesis eventuales de exclusión de la imputación objetiva en sentido estricto.

En el evento que se estimara que, en virtud de la actuación médica juzgada en la sentencia, efectivamente se
produjo una infracción del deber de cuidado, resulta que, igualmente, la configuración de un delito culposo podría
resultar excluida en virtud de algunos de los criterios que se analizan en la imputación objetiva de la conducta.
Estos criterios no son explicitados ni en el voto de mayoría ni en el de disidencia, no obstante, subyacen a la
fundamentación de ambos.

En efecto, un primer criterio que pudo haber contribuido a desestimar la tipicidad por falta de imputación objetiva
de la conducta es el riesgo permitido. Según dicho criterio, solo son objetivamente imputables los riesgos que
exceden lo jurídicamente tolerable. En consecuencia, para la imputación objetiva de la conducta se requiere que el
riesgo en cuestión exceda lo tolerable, en razón de la utilidad que representa y, más específicamente, de la
prevalencia en términos comparativos de la utilidad de dicha conducta y los riesgos que implica o incluso los daños
que provoca271.

Tratándose en este caso de un supuesto de intervención médica destinada a ejecutar un acto de salvataje de la
vida de una persona gravemente herida, su realización podría haber justificado por sí sola la concurrencia de dicho
criterio y excluir la imputación objetiva, pues la actividad médica tuvo una prevalente utilidad (social). En contra de
esta conclusión podría argumentarse que, no obstante encontrarnos efectivamente ante un supuesto de actuación
médica de salvataje y de prevalente utilidad (social), para la aplicación de este baremo resultaba indispensable el
cumplimiento cabal de las reglas de la lex artis, que fijan el marco de la permisión, cumplimiento que en la especie
no se produjo. Frente a ello, sin embargo, puede contraargumentarse, que la aplicación del criterio del riesgo
permitido a los casos de actividades de utilidad (social) constituye solo uno de los ámbitos de operatividad del
mismo. Otro de los supuestos posibles de aplicabilidad del riesgo permitido es a propósito de las denominadas
"acciones de salvación arriesgadas, sin seguridad de lograr el éxito"272, hipótesis que también puede plantearse
respecto de los hechos materia del fallo. En efecto, consta de la sentencia que la operación se practicó, porque el
afectado había sido víctima de unas lesiones dolosas precedentes, que lo habían dejado en un estado de extrema
gravedad, de modo que la compleja intervención a la que fue sometido tuvo como propósito fundamental procurar
salvarle la vida.

Aun en el caso que se estimara que no concurre un supuesto de riesgo permitido, también podría excluirse la
imputación objetiva de la conducta en virtud del criterio de la disminución del riesgo. Según este criterio, cuando la
conducta cocausante de un resultado tiene el sentido o finalidad de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, no
puede considerarse que crea un nuevo riesgo para posibilitar la imputación objetiva273. En el caso materia del
presente comentario, se dan las condiciones necesarias para la aplicación del criterio de la disminución del riesgo,
pues la vida del afectado estaba expuesta a un riesgo previo, que no había sido creado por el médico imputado,
sino que provenía de unas lesiones dolosas. En este contexto, la laparotomía abdominal que se le practicó solo
tuvo el sentido de evitar la materialización del riesgo para la vida al que se encontraba expuesta precedentemente
la víctima.

También resultaba posible fundamentar la exclusión de la responsabilidad penal del médico acusado en virtud de
la aplicación del principio de confianza y de la concurrencia de riesgos. A diferencia de los dos criterios anteriores,
la fundamentación en virtud de tales criterios subyace tanto a la decisión de mayoría como al voto disidente.
Efectivamente, de acuerdo con lo prevenido en el considerando noveno de la sentencia de reemplazo, "(...) de los
hechos que se han dado por establecidos en la sentencia no aparece que el médico que intervino en la operación
del paciente le haya causado con su actividad un mal, entendiendo por éste uno que le haya causado un daño, ya
que no se ha podido establecer claramente que haya actuado en su oficio con negligencia culpable, sino que, por
el contrario su actuar se ha debido a un accidente causado por la negligencia de otra persona diferente" (cursiva
agregada). Por su parte, en el considerando quinto del voto de disidencia se manifiesta que la tutela del acto
quirúrgico le correspondía de una manera exclusiva al médico, quien "debía dirigir la cooperación e intervención
del equipo médico", destacándose el hecho de que la única conducta que había provocado el resultado dañoso en
el ofendido había sido la de introducir la pinza quirúrgica en su cuerpo. Pues bien, de ambas líneas argumentativas
se desprenden consideraciones contrapuestas en relación con los criterios de imputación objetiva antes referidos.

Según la postura tradicional, una relación está regida por el principio de confianza cuando quien obra de modo
conforme a Derecho, en su ámbito de organización, puede partir de la base de que los demás también lo harán en
el suyo, salvo que se haga evidente lo contrario274. De acuerdo con una segunda concepción, el principio de
confianza supone que quien obra de modo conforme a Derecho en su propia esfera de competencia no tiene por
qué neutralizar los efectos de la actuación deficiente de un tercero en la suya, por mucho que ambos se
encuentren en el mismo plano horizontal y el primero alcance el conocimiento de la deficiencia en el actuar del
segundo275. Esta última postura presenta la particularidad de distinguir, para los efectos de aplicar dicho criterio,
según si se trata de relaciones verticales u horizontales de trabajo. Así, cuando se trata de relaciones verticales,
éstas se hayan condicionadas por el principio de jerarquía, pues a lo menos uno de los interactuantes es el
superior de otro u otros, que actúa(n) como su(s) subordinado(s). En cambio, en las relaciones horizontales, los
interactuantes se encuentran en un mismo nivel jerárquico. Sobre la base de lo expresado, se concluye que el
principio de confianza solo puede ser aplicado en el marco de relaciones horizontales, no así en el caso de
relaciones verticales, en que rige el denominado principio de desconfianza276.

La decisión de mayoría parece sustentar la absolución del acusado a partir de la aplicación de una postura
tradicional sobre el principio de confianza, esto es, concluyendo implícitamente que era lícito al cirujano confiar en
el actuar diligente de la arsenalera (quien había sido acusada en primera instancia, aunque luego resultó absuelta),
al extremo que no resulta posible atribuirle la infracción del deber de cuidado en que ésta incurrió y que habría sido
lo que en definitiva habría propiciado que un cuerpo extraño quedara en el interior del organismo de la víctima. En
cambio, el voto de disidencia parece partir de la idea de que entre el cirujano y la arsenalera se verificaba una
relación vertical de trabajo, correspondiéndole al primero la dirección de la operación y de todo el equipo médico, y
excluyéndose, entonces, cualquier aplicación del principio de confianza277.

En lo que respecta al criterio de la concurrencia de riesgos, se sostiene que la imputación objetiva del resultado
puede resultar excluida cuando la conducta imprudente concurre con la conducta imprudente de otra persona y,
sobre todo, cuando concurre con la conducta defectuosa de la propia víctima. En estos casos de concurrencia de
riesgos existen tres alternativas posibles: 1) Que el resultado solo sea imputable a la persona que ha causado el
resultado, infringiendo su deber de cuidado; 2) Que el resultado sea atribuible solo al tercero o a la víctima; o 3)
Que el resultado sea imputable a la conducta de ambas personas278. El fallo de mayoría parece razonar sobre la
base de la segunda hipótesis planteada, pues el considerando noveno de la sentencia de reemplazo menciona
expresamente que el resultado habría tenido su origen en la negligencia de una persona diferente, lo que debemos
suponer que se refiere a la arsenalera.

Nótese, sin embargo, que es común la afirmación de que para excluir la imputación del resultado por el criterio
de la concurrencia de riesgos, se requiere que el segundo factor causal determinante del resultado tenga su origen
en el comportamiento doloso o imprudente de un tercero, que sea ex ante imprevisible para quien está siendo
imputado279. Esto último puede desprenderse del considerando quinto del voto disidente, por dos razones.
Primero, porque al atribuir al cirujano la tutela del acto quirúrgico y la dirección del equipo médico, parece obligarlo
a prever eventuales hechos infractores del deber de cuidado de los restantes integrantes. Segundo, porque se
afirma que el hecho culposo generador del resultado habría sido la introducción por parte del cirujano de las pinzas
en el organismo del afectado, lo que también haría previsible objetivamente para él otros comportamientos
infractores del deber de cuidado, en este caso, de la arsenalera, si se considera que esa tarea apuntaba a
colaborar, precisamente, con esa conducta del médico en la intervención quirúrgica.

3.3. Algunas notas sobre los criterios de imputación

de autoría en los delitos culposos atingentes al caso

Con respecto a este tema, en la doctrina se han elaborado una serie de criterios para fijar la denominada
relación de autoría en los delitos culposos. Entre ellos, cabe destacar280:

a) El criterio de controlabilidad o dominabilidad, según el cual, a quien no está en situación de impedir un

resultado no le es atribuible este resultado en concepto de autor.

b) El criterio de alcanzabilidad objetiva, de acuerdo con el cual, solo puede imputarse el resultado a un sujeto, en
concepto de autor, que tenga un dominio sobre el riesgo. Por su parte, el dominio del riesgo se produce sobre la
base de la "alcanzabilidad objetiva", que ostenta un sujeto que podía haber evitado el resultado como
consecuencia del control objetivamente posible sobre el hecho.

c) El criterio de la pertenencia, según el cual, es autor todo aquel a quien pueda imputarse el hecho como suyo.
Tratándose del delito culposo, el hecho puede imputarse como suyo a su autor, en caso que el sujeto ostente un
control objetivo sobre el riesgo, es decir, cuando el sujeto hubiese podido evitar el resultado lesivo con su actuar.

Nuevamente, la decisión de mayoría y el voto de disidencia parecen razonar sobre la base de criterios diferentes
con respecto a esta cuestión. La sentencia de mayoría, según consta en el considerando noveno, parece descartar
la autoría en virtud del primero de los criterios que mencionamos, es decir, en virtud del criterio de la
controlabilidad. En efecto, en la parte pertinente del considerando noveno, se afirma: "Que de los hechos que se
han dado por establecidos en la sentencia no aparece que el médico que intervino en la operación del paciente le
haya causado con su actividad un mal, entendiendo por éste uno que le haya causado un daño (...)". En
consecuencia, se descarta la autoría del médico acusado, porque se entiende que en virtud de la actividad
desplegada por él mismo no estaba en condiciones de impedir el resultado lesivo, para luego agregar que, en
realidad, ese resultado había sido provocado por el comportamiento negligente de un tercero, esto es, la
arsenalera. En cambio, esta última, a juicio de los sentenciadores, sí estaba en condiciones de controlar la
producción del resultado consistente en que un objeto extraño haya quedado olvidado en el interior del cuerpo del
paciente.

En cambio, el voto de disidencia parece razonar a partir del criterio de la pertenencia, pues al atribuir al médico
la tutela de la intervención quirúrgica y la dirección del equipo médico, derechamente le asigna el control de los
riesgos generados con motivo de la intervención y, en especial, el control de aquellos derivados de la utilización del
instrumental quirúrgico, entre ellos, de las pinzas. A lo afirmado se suma el hecho que, según este voto, la
conducta de introducir las pinzas había sido ejecutada por el propio médico acusado, de lo que parece concluirse
que estaba en condiciones de evitar que las pinzas quedaran en el interior del cuerpo de la víctima281.

3.4. El problema del resultado lesivo: ¿Dolores o dificultades

para una recuperación pueden estimarse como una
enfermedad o incapacidad para el trabajo?

El último problema que se desprende de los hechos analizados en la sentencia, radica en establecer si el
afectado efectivamente padeció un resultado282 en su salud, que sea encuadrable en alguno de los tipos de
lesiones graves gravísimas, simplemente graves o menos graves, que en nuestro ordenamiento jurídico penal son
los únicos que admiten comisión culposa. De la lectura de la sentencia no se logra visualizar con certeza en qué
habría consistido el daño para la salud generado por la supuesta conducta culposa de los integrantes del equipo
médico que realizó la intervención.

En efecto, según puede deducirse del considerando quinto, el daño habría consistido en dejar olvidada al interior
del cuerpo de la víctima una pinza quirúrgica, lo que le habría provocado molestias y dolor abdominal. Esto, a su
vez, habría impedido que las lesiones graves que la víctima precedentemente había sufrido, producto de un ataque
con un arma cortopunzante (un neumotórax hipertensivo derecho) sanaran en tiempo y forma, de modo que resultó
necesaria una nueva intervención quirúrgica para extraer el cuerpo extraño desde su organismo.

En suma, en ninguna parte de la sentencia se señala con precisión en qué habría consistido la enfermedad o
incapacidad para el trabajo generada por el hecho de haber quedado en el interior del paciente un cuerpo extraño.
Solo se indica que esto le habría provocado dolores, dificultades en la recuperación en el posoperatorio y la
necesidad de una nueva intervención para extraer la pinza. Con respecto a esta última intervención, se señala
expresamente que la misma no le generó al paciente consecuencias posteriores para su salud (considerando
cuarto de la sentencia de reemplazo), de modo que debe ser descartada como resultado lesivo a analizar. Por el
contrario, el voto de minoría razona sobre la base de que el resultado lesivo consistiría en las molestias, dolores y,
en general, en las complicaciones en la recuperación de las lesiones ocasionadas por el arma corto punzante,
generadas por el hecho de haber quedado las pinzas en el interior del organismo del afectado.

Ahora bien, es discutible que los efectos descritos por el comportamiento analizado puedan ser encuadrados en
alguno de los resultados de afectación de la salud que describen los tipos penales de lesiones tipificados en el
Título VIII del Libro II del Código Penal. A priori se deben descartar aquellos resultados catastróficos para la salud,
que exige el delito de lesiones graves gravísimas del artículo 397 Nº 1, pues de la propia sentencia se desprende
que, luego de la segunda operación, el afectado no padeció consecuencias ulteriores para su salud. Entonces, la
cuestión pasa por establecer si los dolores, las molestias y complicaciones en la recuperación pueden ser
subsumidos en los resultados típicos de enfermedad o incapacidad para el trabajo que prevén los artículos 397
Nº 2 y 399 del Código Penal.

Los conceptos de enfermedad e incapacidad establecidos en los tipos penales están estrechamente
relacionados con el concepto de lesiones del que se parta283. Como afirma Etcheberry, en este punto las
legislaciones se dividen en dos grandes grupos. De acuerdo con un primer grupo, las lesiones consisten en las
simples vías de hecho, la agresión física de que se hace víctima a otro, aunque no se produzcan daños
permanentes como consecuencia de las vías de hecho284. Para otras legislaciones, en cambio, las simples vías
de hecho no constituyen todavía lesiones, si no se produce, a consecuencia de ellas, un determinado resultado
dañoso para la integridad corporal o la salud, esto es, un efecto perceptible más allá de la acción misma285.

Salvo casos muy excepcionales de penalización de las vías de hecho en nuestro ordenamiento jurídico286, en
general se puede afirmar que los tipos de lesiones del Código Penal se adscriben al segundo grupo de
legislaciones, pues exigen que la enfermedad o la incapacidad para el trabajo se haya extendido por un período de
tiempo, que si es superior a treinta días, da lugar a la configuración de lesiones graves. Esto, a su vez, condiciona
el entendimiento penal que la doctrina asigna a los conceptos de enfermedad e incapacidad para el trabajo. Así,
Garrido concibe a la enfermedad como "un proceso de alteración de la salud corporal o mental, un proceso de mal
funcionamiento de nuestro cuerpo, de sus órganos o de la psiquis" y, luego, en virtud de la regulación legal,
establece la necesidad de que tenga una duración mínima287. Por su parte, según Politoff, Matus y Ramírez, la
incapacidad para el trabajo solo puede referirse al trabajo o labores habituales que desempeñaba el ofendido al
momento de ser lesionado y, además, considerando las exigencias jurisprudenciales, el tiempo de su duración
debe ser acreditado mediante informes médicos, no bastando la apreciación particular288.

En consecuencia, no constando a partir de los hechos materia de la sentencia que el ofendido haya padecido
alguna enfermedad o incapacidad para el trabajo en los términos descritos, aun en el entendido que se atribuya al
médico una actuación culposa, de acuerdo con el artículo 491 del Código Penal, dicho comportamiento no generó
un resultado de lesiones típico de acuerdo con los artículos 397 Nº 2 y 399 del Código Penal. De este modo, una
decisión absolutoria también pudo haberse sustentado en la ausencia de un resultado típico.

251∗Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile).

252∗∗Abogado. Magíster en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso (Chile).

253Cfr. FEIJÓO, Bernardo, Resultado objetivo e imprudencia, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 241.
 254En este sentido CORCOY, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Editorial PPU, Barcelona, 1989, pp. 84
y ss.

255Esta es también la opinión predominante en nuestra doctrina. Así, por ejemplo, de acuerdo con Garrido, "(...) puede decirse que
incurre en culpa aquel que ejecuta un acto típico al infringir el deber de cuidado que le es exigible". GARRIDO, Mario, Derecho Penal. Parte
General, reimp. de la 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2015, t. II, p. 209. Por su parte, según Bustos, "(...) la culpa es la falta del
cuidado exigido en el ámbito de relación". BUSTOS, Juan, El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 37. En este mismo
sentido vid. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. I, p. 314.

256En este segundo nivel, una de las principales discusiones se centra en precisar si basta con la infracción de un deber de cuidado
objetivo, preestablecido sobre la base de aquel cuidado que le sería exigible a un hombre medio; o si la infracción supone, adicionalmente,
la vulneración de un deber subjetivo de cuidado, que considere también las circunstancias personales del autor. Sobre esta cuestión en
nuestra doctrina vid., con amplias referencias, VAN WEEZEL, Alex; "Parámetros para el enjuiciamiento de la infracción al deber de cuidado en
los delitos imprudentes", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 2, 1999, pp. 323 y ss. También, recientemente, REYES, Italo, "Sobre la
construcción de la exigencia de cuidado", en Política Criminal, Vol. 10, Nº 19, 2015, pp. 73 y ss.

257Cfr. BUSTOS, El delito..., p. 54.

258En este sentido SCHÜNEMANN, Bernd, "Las reglas de la técnica en Derecho Penal", trad. de Manuel Cancio Meliá y Mercedes Pérez
Manzano, en Obras, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. II, p. 271.

259En opinión de Corcoy, las pautas de conducta previstas por una "regla técnica", ya sea legal o consuetudinaria, tienen un carácter
indicativo, razón por la que parece adecuado denominarlas "deberes de cuidado genéricos" o, mejor, "reglas generales de cuidado", ya que
la medida del cuidado, en el caso concreto, no puede ser fijada nunca con carácter general. No son, por tanto, materia de prohibición
(penal), sino criterios rectores del comportamiento en el desempeño de actividades peligrosas. Cfr. CORCOY, El delito imprudente..., p. 106.
En el caso de la responsabilidad penal en la actividad médica ésta es también la opinión, en nuestra doctrina, con respecto a la vulneración
de la lex artis, de ROSAS OLIVA, Juan Ignacio, "La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal por
imprudencia médica", en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 5, 2011, p. 14.

260Así, por ejemplo, la SCS 15/09/2008, rol Nº 7070-2007, que señala: "Existirá culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya
ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues significa que omitió las medidas de prudencia
o precaución necesarias para evitar un daño, reduciéndose la labor del tribunal a averiguar, conforme al mérito de los antecedentes, si
medió conducta culposa por parte del encausado y quebrantamiento de reglamentos" (cursiva agregada). También puede mencionarse la
SCS 22/07/2009, rol Nº 5575-2008, cuyo considerando noveno indica: "Que los médicos deben actuar conforme a las técnicas, los
procedimientos y las reglas generales de la profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para diagnosticar el mal y a los medios
terapéuticos en uso para tratar de curarlo. En otra forma, el acto médico tiene como presupuesto que se realiza de modo debido, de la
manera como se indica según la lex artis (...)" (cursiva agregada).

261La vinculación entre los protocolos médicos y la lex artis ya ha sido objeto de estudio por la doctrina penal. Cabe destacar en este
esfuerzo lo expresado por Hava García, para quien la existencia de estos protocolos confiere dinamismo al concepto de lex artis, por
cuanto éste se ve sometido a un proceso de constante cambio y evolución, dando lugar en definitiva a un nuevo concepto: el de la lex artis
ad-hoc. Cfr. HAVA GARCÍA, Esther, "Responsabilidad penal por mala praxis médica. La determinación del cuidado exigible al personal
sanitario", en DONNA, Edgardo, Revista de Derecho Penal. Delitos culposos-I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, pp. 87 y ss.

262Efectivamente, para asegurar que cuerpos extraños no queden alojados en el interior del paciente los materiales quirúrgicos deben
ser contados antes y después de una intervención. Sobre esta cuestión vid. GÓMEZ ÁVILA, E. y RUIZ LÓPEZ, R., "Protocolos quirúrgicos", en
Revista Enfermería Global, Nº 7, 2005, p. 2.

263Nótese que la necesidad de considerar las circunstancias y temporalidad que rodean a la atención de un paciente en la definición del
deber de cuidado ha sido manifestada recientemente por nuestra doctrina, en un trabajo que aborda esta materia desde la perspectiva de
la ciencia médica. Vid. VILLENA ESPINOZA, María Isabel; URETA ICAZA, Fernando y VILLALÓN MUNITA, Eduardo, "Aproximación a los criterios para la
determinación del deber objetivo de cuidado en la lex artis médica. Una perspectiva médica", en Revista Derecho y Jurisprudencia Penal,
Nº 5, 2011, pp. 35 y s.

264La decisión de mayoría, al considerar estos factores adicionales a la infracción de la lex artis, sigue una definición del deber que es
adoptada, entre otros, por Jescheck y Weigend, para quienes "el criterio a tener en cuenta en la atención que se exige al autor para la
identificación del peligro es el de 'una persona concienzuda y juiciosa perteneciente al ámbito del que procede el autor' (...) y, en verdad, en
la situación concreta en la que aquél se ha colocado. Esto significa que el tribunal debe indagar la peligrosidad de la situación y basar su
decisión desde una perspectiva 'ex ante', esto es, con anterioridad al acaecimiento del daño (...)". JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., trad. de Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 623.

265Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2011, pp. 260 y ss.

266Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal..., pp. 263 y s.

267La aplicación de la teoría de la imputación objetiva para deslindar la responsabilidad por delitos culposos es reconocida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema. En tal sentido, puede citarse la SCS 3/10/2007, rol Nº 4405-2007, que señala: "Se configura el
cuasidelito de homicidio previsto en el artículo 492 del Código Penal cuando un tercero, con infracción del reglamento sobre instalaciones
interiores de gas y por mera negligencia, ordena la instalación de un artefacto calefactor a gas que estaba en apreciables condiciones
defectuosas de funcionamiento, sin que se respeten las condiciones mínimas de seguridad ni exigencias de volumen y ventilación, por un
período prolongado de tiempo, porque la muerte de las víctimas era razonablemente previsible en dichas circunstancias. Así, el resultado
de muerte se produce como resultado de la inobservancia del cuidado debido que se exige al encargado de un recinto donde alojan
pasajeros, consistente en mantener los aparatos de calefacción en perfectas condiciones de funcionamiento y sin riesgo para los
ocupantes, dejando de cumplir con el rol de entregar el servicio debidamente contratado de proporcionar alojamiento y calefacción a los
pasajeros. En los casos de riesgo, conforme a la teoría de la imputación objetiva, debe responder aquel interviniente que ha creado un
riesgo definido como causa determinante. Sólo se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador
de un rol, sin relevancia de las capacidades de ese portador, siendo el rol el sistema de posiciones definidas de modo normativo, por lo
que, entre autor, víctima y terceros, según sus propios roles, debe determinarse quién por haber quebrantado su rol administrándolo
deficientemente responde jurídico-penalmente. Esto no quiere decir que el rol de una persona sea eliminar todo riesgo de otra, puesto que
siempre existe un riesgo permitido, pero éste es excedido si el rol se cumple de manera negligente (...)".

268Véase CHOCLÁN, José, "Sobre la evolución dogmática de la imprudencia", en La ley, Nº 66, 1998, p. 982. En esta misma dirección se
pronuncia Roxin, para quien es correcto afirmar que el tipo de los delitos imprudentes, en la medida en que no contenga una descripción
adicional de la conducta, se colma mediante la teoría de la imputación objetiva. Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General.
Fundamentos. La Estructura de la teoría del delito", trad. de la 2ª ed. alemana y notas a cargo de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 2006, t. 1, p. 999.

269En este mismo sentido Corcoy, quien sostiene que la constatación de un riesgo típicamente relevante en la conducta del sujeto
constituye el presupuesto de imputación y se prueba a través de lo que denominaremos primer juicio de atribución. Este juicio se realiza
"ex ante", tiene carácter valorativo y teleológico, y es realmente un juicio sobre el injusto típico. En este juicio son de utilidad distintos
principios regulativos que actúan como criterios de interpretación del tipo. Los más importantes son el de adecuación social y, sobre todo,
el del riesgo permitido, del que es subclase el principio de confianza y el principio de insignificancia. Cfr. CORCOY, El delito imprudente..., p.
375.

270Cfr. LUZÓN, Diego, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 216.

271En este sentido ANARTE, Enrique, Causalidad e imputación objetiva en Derecho Penal. Estructura, relaciones y perspectivas,
Ediciones Universidad de Huelva, Huelva, 2002, p. 226.

272Se refiere a este otro supuesto de aplicación del criterio de riesgo permitido CORCOY, El delito imprudente..., pp. 314 y s.

273Véase MIR PUIG, Derecho Penal..., pp. 260 y s.

274En este sentido SILVA SÁNCHEZ, Jesús, "Deberes de los miembros de un Consejo de Administración [a propósito de la STS Nº
234/2010 (Sala de lo Penal), de 11 de marzo]", en Indret, Nº 2, 2011, p. 1.

275SILVA SÁNCHEZ, "Deberes...", pp. 1 y ss.

276En este mismo sentido SALAZAR CÁDIZ, Andrés, "Acerca de los requisitos de aplicación del principio de confianza en la criminalidad
empresarial. Comentarios a propósito del fallo del denominado 'caso ADN'", en Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 54, 2013, p. 205.

277En un sentido similar a este voto de disidencia se pronuncia en la doctrina Gil y Gil, para quien cuando se trata de actividades
realizadas en equipo, cada miembro tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido en la situación que actúa. Así, el cirujano que
observa durante la operación que uno de sus auxiliares acusa un excesivo cansancio, no puede invocar el principio de confianza respecto
de ese compañero de equipo y debe adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que presenta la nueva situación. Cfr. GIL GIL, Alicia,
"Reflexiones sobre la concepción de injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva", en DONNA,
Edgardo, Revista de Derecho Penal. Delitos culposos-I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 53.

278Cfr. FEIJÓO, Resultado..., p. 328.

279En este sentido MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputación objetiva del resultado, Editorial Edersa, Madrid, 1992, p. 333.

280Respecto de estos criterios vid. CORCOY, El delito imprudente..., pp. 363-367.

281Este mismo criterio ha sido adoptado respecto de otros casos de responsabilidad penal por actuaciones médicas en sentencias
posteriores de nuestro Máximo Tribunal. En este sentido, se puede citar la SCS 16/04/2009, rol Nº 1802-2008, cuyo considerando décimo
de la sentencia de reemplazo, señala: "(...) que si durante ese proceso biológico, fallece antes de su extracción del vientre materno, sea
por procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las
actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia" (cursiva agregada).

282En relación con la importancia de la irrogación de un resultado en los casos de actividad médica, se ha pronunciado en la doctrina,
entre otros, Romeo Casabona. Según este autor, para la existencia de responsabilidad por imprudencia se requiere de la producción de un
resultado material perjudicial para el paciente, ya sea en su vida o en su integridad personal. En los casos de afectación de la salud,
reconoce que no siempre es fácil determinar si ha existido "daño" para el paciente, en atención a que la evolución de su estado de salud a
veces dificulta la diferenciación de aquello que en realidad es una consecuencia natural e inevitable de la propia enfermedad. Bajo esta
premisa, distingue dos hipótesis: en primer lugar, aquellos casos en que pudo haber existido una actuación inadecuada del profesional
sanitario, esto es, infractora del cuidado debido, pero que no haya generado un resultado en los términos señalados; en segundo lugar, los
casos de existencia de un resultado dañoso o perjudicial para el paciente que no procede de la evolución inevitable de la enfermedad, el
cual no necesariamente dará lugar a responsabilidad penal médica, si no se establece su vinculación con la infracción del deber de
cuidado. Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos, "La responsabilidad penal del médico por mala práctica profesional", en DONNA, Edgardo, Revista de
Derecho Penal. Delitos culposos-II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, pp. 35 y s. Nótese que la primera hipótesis se asemeja
bastante a la situación descrita en la sentencia.
 283Este problema se ve acrecentado si se considera que en nuestro Código Penal, a diferencia de otros modelos del Derecho
comparado, no se establece un concepto general de "lesiones". En términos críticos sobre esta omisión se manifiesta Rettig Espinoza,
según quien, el establecimiento de un concepto de lesiones resultaría beneficioso por una serie de razones. Primero, porque contribuiría a
precisar el bien jurídico; segundo, pues ayudaría a delimitar los ámbitos de punibilidad en este grupo de delitos; tercero, porque serviría
para establecer cuándo existe una conducta que en términos de imputación objetiva excede del riesgo permitido o genera un resultado
imputable de afectación a la salud. Cfr. RETTIG ESPINOZA, Mauricio, Análisis comparativo del tipo básico del delito de lesiones en España y en
Chile. Bases para una reforma, tesis doctoral inédita, Barcelona, 2010, p. 280. En el caso de esta sentencia se plantea, precisamente, el
segundo de los aspectos que resalta dicho autor, pues no queda claro si los resultados expresados son típicos y punibles respecto de un
delito de lesiones o no.

284Cfr. ETCHEBERRY, Derecho Penal..., p. 113.

285Véase ETCHEBERRY, Derecho Penal..., p. 113. A partir de la identificación de estos dos modelos, el mismo autor manifiesta: "Para dar
un ejemplo, el hecho de causar dolor a una persona torciéndole un brazo constituiría ya lesiones para el primer criterio; en tanto que para
el segundo no configuraría el delito si a consecuencia de tal violencia no resultara un daño objetivamente apreciable (como una fractura
ósea o por lo menos una equimosis)". Esta opinión es bastante decidora para el caso que se analiza, si se tiene en cuenta que una de las
consecuencias que se produjo para la víctima, por el hecho de haber quedado alojadas las pinzas en el interior de su organismo fue,
precisamente, un mayor dolor. Como nuestro sistema se ubica en el segundo grupo, ese dolor también debe ser descartado como un
resultado típico de lesiones.

286Sobre esta cuestión vid., por todos, VAN WEEZEL, Alex, "Lesiones y Violencia Intrafamiliar", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 35, Nº
2, 2008, pp. 242 y s.

287Cfr. GARRIDO, Derecho Penal..., pp. 166 y s.

288Véase POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial, 2ª ed.,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 136.
 CASO "MICHELSON" SCS, 19/01/2011, ROL Nº 1131-2009

LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE*289

1. NOTAS DEL CASO

La Excma. Corte Suprema conoce de este caso por vía de casación en el fondo. Michelson había sido
condenado en instancia como autor del "cuasidelito de homicidio" en la persona de R. Jofré, en virtud de las
disposiciones de los artículos 490, 491 y 492 (sic), según se desprende de los vistos de la sentencia. También
había sido condenado por usurpación de nombre, delito al cual la SCS dedica los considerandos 5º y 6º. Las
consideraciones siguientes se restringen, empero, al "cuasidelito de homicidio".

Según se desprende de los considerandos 1º y 7º de la sentencia, el hecho eventualmente constitutivo del delito
de homicidio imprudente ocurre en un departamento en la comuna de Providencia, en el que, aparentemente en el
contexto de una fiesta un sábado en la noche, Michelson, la víctima y un tercero consumieron cocaína, marihuana
y alcohol hasta la madrugada del día siguiente. Michelson, de profesión químico-farmacéutico, suministró las
drogas a la víctima durante las primeras horas de la noche, sin embargo, posteriormente, ya en la madrugada, un
taxista le habría entregado más sustancias sicotrópicas. El consumo de estas drogas por parte de la víctima
provocó un cuadro de intoxicación que originó un "edema pulmonar", el que finalmente le condujo a la muerte.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Respecto de este título de imputación, la SCS invalida el dictamen, con un escueto fundamento en el
considerando 7º, según el cual "la sanción se sostiene en la atribución de una posición de garante del imputado,
que no proviene de ninguna fuente generalmente aceptada, y una acción de suministro de drogas y omisión de
socorro respecto de una víctima que consumía voluntaria e indiscriminadamente psicotrópicos y sustancias
nocivas de distinto origen (....)". Es decir, la fundamentación de la SCS radica, por una parte, en negar la existencia
de una posición de garante que obligue a Michelson a socorrer a la víctima, en tanto no se reconduce a ninguna
"fuente generalmente aceptada", y, por otra, respecto de la acción de suministrar drogas, la SCS asigna relevancia
a la circunstancia de que éstas fueron consumidas "voluntaria e indiscriminadamente" por la propia víctima.

La argumentación de la SCS se sitúa en dos planos distintos de análisis. Por un lado, cuando niega la existencia
de una posición de garante, porque ésta no se reconduce a ninguna "fuente generalmente aceptada", invoca la
teoría formal de las fuentes de las posiciones de garante desarrollada en la dogmática de los delitos impropios de
omisión. Se trata, en esta parte, de un fundamento de orden eminentemente normativo. En cambio, respecto de la
acción de M. de suministrar drogas, la SCS argumenta en términos más bien descriptivos, al poner de relieve la
circunstancia de que el consumo de éstas por parte de la víctima fue "voluntario e indiscriminado".

La SCS se muestra dubitativa en torno a la cuestión de si se trata de un delito de omisión o de acción

imprudente, puesto que la referencia inicial a la inexistencia de una posición de garante, en contra de lo que
aparentemente había sostenido al tribunal de instancia, parece discurrir sobre la base de la "omisión de socorro"
por parte de M. Sin embargo, luego, al contemplar el caso desde la perspectiva de la víctima, se refiere a la acción
de suministrar drogas realizada por M., respecto de la cual hace notar lo "voluntario e indiscriminado" que fue el
consumo de éstas por parte de la víctima.

Ahora bien, si se parte de la base que se trata de un delito de acción, cabe preguntarse si el criterio invocado en
la SCS es determinante para solucionar esta clase de casos. Dicho criterio es de orden subjetivo, ya que alude al
carácter voluntario e indiscriminado en el consumo de las drogas por la víctima. Si este criterio se entiende en
términos puramente descriptivos, entonces también tendría que descartarse la responsabilidad penal del autor en
la variante del caso en que dicho consumo se efectúa bajo coacción ejercida por éste sobre la víctima o incluso en
una hipótesis de error de ésta. En ambas variantes del caso, la víctima consume voluntariamente drogas.
 Frente a esta consecuencia, se podría aún retrucar y discutir el carácter "indiscriminado" del consumo. Pero esta
argumentación solo sería viable sobre la base de comprender este elemento en un sentido normativo, ya no
descriptivo, es decir, en el sentido del ejercicio de la libertad de acción de la víctima. El alcance de esta acepción
normativa es discutido en el marco de la teoría de la imputación objetiva bajo el acápite del principio de
autorresponsabilidad. Es en esta sede de análisis donde puede alcanzarse una solución adecuada de este grupo
de casos.

Sin perjuicio de lo anterior, la referencia inicial a la falta de una fuente reconocida de la posición de garante,
trasluce una intuición de la SCS sobre la eventual relevancia de ésta también en un caso de delito de acción
imprudente. Este razonamiento presupone, sin embargo, que dichos deberes son relevantes no solamente en el
marco del delito de omisión impropia, sino que también en casos límite del delito de acción, como el presente caso.

En resumen, la SCS solo esboza e intuye los criterios correctos de solución, pero no alcanza a desarrollarlos de
manera pormenorizada ni estructurada.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

El análisis dogmático del caso exige abordar las siguientes cuestiones y en este orden: primero, la aclaración de
si se trata de un delito de acción o de omisión (1.); segundo, si es un delito de acción, descartar la configuración de
un problema de causalidad (2.); tercero, luego de confirmar el nexo de causalidad, abordar el problema en sede de
imputación objetiva (3.). El análisis de este problema, a su vez, exige una subdivisión en dos partes: la valoración
del caso a la luz del principio de autorresponsabilidad (3.1.) y, luego, la determinación de la existencia y alcance de
eventuales deberes de garante de M. (3.2.).

1. La definición de si en un caso concreto se está en presencia de una acción o de una omisión, no es previa ni
independiente del tipo en cuestión. Acción u omisión en sentido jurídico-penal no son categorías fenomenológicas
previas a la ley penal. La distinción depende del tipo respectivo. En este caso, se trata de la eventual configuración
de un delito de homicidio imprudente, cuyo tipo surge de la relación entre el tipo de homicidio simple contemplado
en el art. 391 Nº 2 y la regla de incriminación a título culposo del art. 490 Nº 1 CP. A partir de esta relación, es
posible reconstruir el tipo de dicho delito en los términos siguientes: "el que mate a otro como consecuencia de una
conducta imprudente". En principio, se trata de una conducta activa, vale decir, de una acción. Puesto que
regularmente la muerte es consecuencia de una acción. En este sentido, se sostiene una primacía de la acción
sobre la omisión, siempre en el marco del tipo respectivo. De tal modo que si se verifica una acción realizadora del
tipo de una ley penal, entonces, se puede prescindir del análisis de la omisión y sus requisitos de punibilidad,
posición de garante290.

En este caso, se constata la realización de una acción por parte de M., consistente ésta en suministrar cocaína,
marihuana y alcohol a la que luego sería víctima del hecho. Sin embargo, también se verifica la realización de una
acción de la propia víctima, consistente en consumir las drogas suministradas por M. La relevancia normativa de
esta acción, empero, solo puede ser valorada en el nivel correspondiente de análisis, a continuación de la
aclaración causal del hecho. En el presente nivel de análisis, todavía netamente descriptivo, se verifica una acción
de M. que posibilita y facilita la ocurrencia del resultado de muerte.

2. Respecto de la pregunta en torno a si esta acción es causal del resultado producido, surge una duda a partir
de la circunstancia que un tercero, el taxista, posteriormente, en horas de la madrugada, también suministró otras
drogas adicionales a las previamente facilitadas por M. Sin embargo, la forma en que sucede el hecho indica que
el consumo de las sustancias sicotrópicas suministradas tanto por M. como luego por el taxista, provocó el cuadro
de intoxicación conducente a la muerte. Es decir, se trata de una hipótesis de causalidad cumulativa, que puede
resolverse sencillamente con la teoría de la conditio sine qua non y su método de la supresión mental hipotética.
Puesto que si se suprime mentalmente la acción de suministrar cocaína, marihuana y alcohol, realizada por M., el
cuadro de intoxicación no se habría producido y el resultado desaparece.

Ergo, en este caso no se presenta la constelación de la causalidad alternativa, que sí genera la necesidad de
corregir la fórmula derivada de dicha teoría. Esta última constelación se presenta, por ejemplo, cuando A y B
suministra cada uno una dosis letal a la víctima, de tal modo que, suprimida mentalmente la acción de A, o,
alternativamente, la de B, el resultado no desaparece291.

En consecuencia, la acción realizada por M. es causal en relación con el resultado de muerte.

 3.1. La confirmación del nexo causal entre la acción de M. y el resultado no implica al mismo tiempo que éste
deba responder por su realización. Esta última pregunta se sitúa en un nivel de análisis explícitamente normativo,
es decir, para abordarla es preciso recurrir a la categoría de la norma292. Atañe a la relevancia normativa de la
acción de M., en concreto, frente a la norma prohibitiva del art. 391 Nº 2 CP.

No obstante, este análisis no puede centrarse exclusivamente en la relación vertical de obediencia entre el
ciudadano M. y el Estado, sino que también debe incluir la determinación de la relevancia jurídica de la acción de
consumo por parte de la propia víctima. En este punto, es insuficiente constatar simplemente la acción de la
víctima, pues frecuentemente ésta realiza una acción, por ejemplo, en el mismo caso en que se discute si se trata
de causalidad cumulativa o alternativa, hay una acción de la víctima consistente en beber el líquido envenenado
por A y por B.

Esta mera constatación descriptiva, sin embargo, no puede contestar aún la pregunta fundamental en esta sede
de análisis. Para este efecto, es preciso recurrir a un plano jurídico y de este modo analizar, si la realización de la
acción de la víctima se enmarca o no en su propia esfera de derechos. Si este fuera el caso, entonces no podría
tildarse la acción de M. como injusta y, en consecuencia, no se configuraría una infracción a la norma prohibitiva
del art. 391 Nº 2 CP.

Esta forma de plantear el problema, que lo sitúa en un plano jurídico, no implica que éste deba ser analizado
recién en sede de antijuridicidad. Esta ubicación sistemática del problema implicaría presuponer que la conducta
del tercero (M.) ya realiza el tipo y que luego ésta se justificaría por la acción de la propia víctima, proceder que
sería bastante difícil de explicar293. Ambas conductas merecen analizarse en la misma sede de tipicidad y,
específicamente, en el marco de la así llamada teoría de la imputación objetiva294.

Ahora bien, y siempre en dicho marco, el modo en que se formula el problema también coloca de relieve que, en
este caso, se encuentra en juego una cuestión más fundamental y, desde luego, previa a la imputación del
resultado. Es decir, no se cuestiona meramente la imputación objetiva del resultado de muerte a la acción de M.,
simplemente porque la propia víctima ha realizado la acción de consumir las drogas. No se trata meramente de la
interrupción de un nexo de imputación entre acción y resultado. Si la acción de la víctima fue realizada en ejercicio
de sus derechos de libertad, entonces, ya la conducta realizada por M. no puede calificarse de injusta. Por ende, el
problema atañe ya a la conducta típica como parte fundamental de la imputación objetiva, vale decir, en términos
sistemáticos, concierne a la creación jurídicamente desaprobada del riesgo para el bien jurídico295.

No basta, entonces, que esta conducta implique un aumento del riesgo para el bien jurídico, en este caso, la vida
y la salud de la víctima. Dicho aumento normalmente viene dado, salvo en los más bien extraños casos de
disminución del riesgo296. Para dicha calificación, es menester que la conservación del interés en la protección del
bien jurídico justifique racionalmente la restricción de la libertad de acción del autor297. Es decir, exige una
ponderación de ambos intereses en juego, pero ésta no puede agotarse en un mero cálculo efectuado en clave
utilitarista, sino que debe complementarse y decidirse con un auténtico juicio de adecuación. Conforme a este
juicio, tal restricción de libertad carece de fundamento, en la hipótesis en que la propia víctima renuncia a dicho
interés de protección mediante una conducta responsable de autolesión o de autopuesta en peligro. Si esta
conducta se realiza en ejercicio de su propia libertad de acción, entonces, decae todo fundamento para la
restricción de la libertad del autor, puesto que éste mediante su conducta, al revés, favorece el ejercicio de libertad
de la víctima298.

La conservación de dicho interés a costa tanto de la libertad de la víctima como del autor, solo podría justificarse
en una concepción paternalista del Estado, según la cual éste se encuentra legitimado para sustituir y decidir en
lugar de la víctima sobre el ejercicio de sus propios derechos. Mas en un Estado de Derecho, sometido
estrictamente a la máxima kantiana, según la cual la libertad de uno debe poder coexistir con la libertad de otro
conforme a una ley general299, decae el fundamento para legitimar la restricción de la libertad del autor. No se
verifica una colisión entre esferas de libertad, pues el autor no interfiere en la esfera de libertad de la víctima, de tal
modo que ambas coexisten según una ley general de la libertad. A pesar de que su conducta posibilita la acción de
la víctima que conlleva incluso el término de la vida, no constituye un injusto, porque este ejercicio de la libertad no
se arroga la esfera de libertad de la víctima, por ende, no hay infracción a la prohibición originaria del neaminem
laede, que precisamente en clave kantiana reza: no hagáis injusto a otro300.
 Las consideraciones precedentes parten de la premisa de una conducta responsable de la víctima en la
autolesión o autopuesta en peligro. De tal modo que si, en el caso concreto, concurren circunstancias fácticas que
impliquen una disminución significativa de la libertad de la víctima, entonces, ya no puede partirse de dicha
premisa, esto es, de una conducta responsable de ésta. Responsabilidad presupone libertad, por ende, si ésta se
ve anulada o significativamente reducida, entonces, al no haber un ejercicio de libertad de la víctima, concurre un
fundamento plausible para restringir la libertad del autor. Sobre los casos concretos que implican tal disminución,
en términos tales que permitan la imputación, existe discusión.

Según la teoría del consentimiento, los casos que implican su ineficacia en el ámbito de la heterolesión y
heteropuesta en peligro son normativamente equivalentes a los casos de autolesión y autopuesta en peligro y, por
ende, deben recibir el mismo tratamiento. La diferencia entre ambos grupos de casos es básicamente descriptiva,
pues depende de quién realiza el tipo con su conducta, esto es, si es la propia víctima, hay autolesión, en cambio,
si es un tercero, hay heterolesión. El mismo criterio rige para la diferencia entre una autopuesta en peligro y una
heteropuesta en peligro. Lo determinante, empero, es el fundamento de reducción de la libertad, el cual también
puede concurrir en los casos de autolesión o autopuesta en peligro.

En general, se trata del caso en que la persona, en la situación concreta, no se encuentra en estado de
comprender el significado y alcance de su propia conducta, por ejemplo, al obrar bajo error301. También concurre
cuando la libertad de decisión de la víctima se ve restringida en una medida significativa, porque se encuentra
sometida a una situación de presión eventualmente constitutiva de coacción302. Además de estos casos, la
libertad de la víctima se encuentra anulada y, por ende, concurre un fundamento plausible para la imputación, en
las hipótesis en que, de acuerdo con las reglas legales sobre responsabilidad penal, ésta se ve excluida por
ausencia de culpabilidad. Se trata de los casos de inimputabilidad por minoría de edad o por enfermedad mental y
de inexigibilidad por encontrarse en una situación de estado de necesidad exculpante303.

Pues bien, en el presente caso, no existen indicios de un error o de coacción ejercida por M. Tampoco se
encuentra la víctima en ninguna de las hipótesis de exclusión de culpabilidad, conforme a las reglas sobre
responsabilidad penal. Por ende, la conducta de la víctima, en este caso, puede calificarse de autorresponsable.

3.2. Ahora bien, todavía cabe preguntarse por la eventual relevancia de deberes de garante de M., la cual
presupone que estos deberes juegan también un rol en el ámbito del delito de acción y no solamente respecto del
delito de omisión304. Sin embargo, no basta simplemente con verificar la existencia de tales deberes, sino que es
menester, además, que el garante se encuentre concretamente obligado a actuar, para que su acción facilitadora
pueda calificarse de típica. Si se trata de deberes de protección, estos obligan a actuar solamente en situaciones
que vuelven necesaria la intervención del garante, las que coinciden básicamente con las hipótesis de falta de
responsabilidad de la víctima305. Es decir, el deber concreto de intervenir nace solamente en situaciones de
ausencia de libertad, como por ejemplo, por minoría de edad, enfermedad mental o en una situación concreta de
coacción o error. Lo mismo vale, y con mayor razón, tratándose de deberes de aseguramiento de una fuente de
peligro.

Pues bien, en el presente caso no existen deberes de protección en relación con la víctima. Podría sostenerse la
existencia de deberes de aseguramiento respecto de las drogas como fuentes de peligro para la vida y la salud.
Sin embargo, de configurarse esta clase de deberes, estos consisten precisamente en evitar que lleguen a manos
de personas no responsables306, cuyo no es tampoco el caso del presente asunto.

4. En conclusión, decae el requisito básico de cualquier delito de resultado, acá del homicidio imprudente, como
es la exigencia de la creación jurídicamente desaprobada de un riesgo para el bien jurídico protegido por la norma.
Podría analizarse todavía la configuración de los requisitos típicos del delito de peligro para la vida mediante auxilio
al suicidio contemplado en el art. 393 CP. Sin embargo, esta fallaría al menos en dos sedes de análisis. En primer
lugar, este tipo presupone un sujeto decidido a terminar con su vida, cuyo no es el caso de la presente SCS. En
segundo término, se trata de un delito doloso, elemento del tipo subjetivo que tampoco concurre en el presente
caso. Restaría aún por analizar una eventual infracción a las normas de la ley Nº 20.000, sobre sustancias
psicotrópicas y estupefacientes. No obstante, estas consideraciones exceden el marco de este breve comentario.

289* Abogado. Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal en la Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile.
 290FRISTER, Helmut, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5ª ed., ed. Beck, München, 2011, p. 276 (cap. 22. II. Nº marg. 12).

291FRISTER, Helmut, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5ª ed., ed. Beck, München, 2011, p. 102 (cap. 9. II. Nº marg. 9).

292BINDING, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, tomo I, Verlag von Wilhelm Engelmann, Leipzig 1922, p. 7, p. 20 y s., p. 45.

293FRISCH, Wolfgang, "Selbstgefährdung im Strafrecht-Grundlinien einer opferorientierten Lehre vom tatbestandsmässigen Verhalten", en
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1992, N. 1, p. 4.

294En este sentido ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. I., 4. ed., Beck, München 2006, §11 B, Nº marg. 106 y ss., bajo el acápite
del "alcance del tipo"; JAKOBS, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., De Gruyter, Berlin/New York 1993, 7º apdo. Nº marg. 60 y ss.,
cfr. entre nosotros recientemente VARGAS, Tatiana, "La "desgraciada" conducta de la víctima: un problema de imputación", en Política
criminal, vol. 9 Nº 18, diciembre 2014, pp. 343 y ss.

295MURMANN, Uwe, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, ed. Springer, Berlin e.o. 2005, pp. 333 y ss., pp. 397 y s.

296Crítico SANCINETTI, Marcelo, "Principio de disminución del riesgo versus relevancia del disvalor de resultado en la teoría del ilícito", en
Causalidad, riesgo e imputación, ed. Hammurabi, Buenos Aires 2009, pp. 549 y ss.

297FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, C.F. Müller, Heidelberg, reprint 2012, pp. 156 y ss.

298En este sentido FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 157 y s., en base a
consideraciones de proporcionalidad: la restricción de libertad sería inadecuada; también MURMANN, Uwe: Die Selbstverantwortung des
Opfers, p. 402; PAWLIK, Michael: Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen 2012, pp. 219 y ss.

299KANT, Immanuel, Metaphysik der Sitten, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1978, A 33, B 33,34, p. 337.

300KANT, Immanuel, Metaphysik der Sitten, AB 43, 44, p. 344; lo anterior, sin perjuicio de que Kant, empero, en la teoría elemental de la
ética, incluya al suicidio entre las infracciones al deber del hombre consigo mismo, junto al uso antinatural del impulso sexual y el disfrute
inmoderado de los alimentos (teoría de las virtudes, A 68 y ss., pp. 552 y ss.).

301FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pp. 168 y s.; cfr. PAWLIK, Michael: Das Unrecht des
Bürgers, pp. 233 y ss.

302FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pp. 172 y s.

303FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pp. 172 y ss.; también, "Selbstgefährdung im
Strafrecht - 2. Teil - Grundlinien einer opferorientierten Lehre vom tatbestandsmässigen Verhalten - B. Leitlinien - Einzelfälle
opfervermittelter Schädigung", en NStZ 1992, N. 2, pp. 63 y s.

304Cfr. JAKOBS, Günther: Strafrecht AT, apdo. 7 Nº marg. 69-71, apdo. 28 Nº marg. 14-16; El Mismo, System der strafrechtlichen
Zurechnung, Klostermann, Frankfurt a.M. 2012, pp. 27 y s.

305FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pp. 178 y s.

306FRISCH, Wolfgang, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, pp. 219 y ss.; en casos de conducta de un tercero
que media entre autor y víctima, pp. 247 y ss., 358 y ss.
ERROR
 CASO "CHÉPICA" SCS, 4/08/1998, ROL Nº 1338-1998

TATIANA VARGAS PINTO*

1. NOTAS DEL CASO

La resolución que se destaca tiene el mérito de ser el primer pronunciamiento de la Corte Suprema en admitir el
llamado error de prohibición al determinar la responsabilidad penal. Si bien existen sentencias de otros tribunales
inferiores, aun de Cortes de Apelaciones, es la primera vez en la que se desarrollan los efectos de esta clase de
error307. La falta de acogida se explica en parte porque hasta esa época había una dicotomía respecto de las
tesis sobre error (sus clases y efectos) entre la doctrina de los autores y la de los tribunales nacionales. El común
rechazo dogmático a la clásica distinción entre error de hecho y error de derecho para el ámbito penal viene
motivado por la unidad de hechos y ley a través de la descripción de conductas en los tipos penales. Entonces no
habría errores de hecho separables de errores de derecho308, referidos estos últimos al cumplimiento o no de la
ley. Esta general objeción no existía, sin embargo, en la práctica de nuestros juzgados. La misma sentencia de
reemplazo que se presenta aquí de 1998 explica el no reconocimiento del error de prohibición debido a la
aceptación de la presunción del conocimiento de la ley del art. 8º del Código Civil (considerando 7º). Declara que
esta presunción se acogió por mucho tiempo, pero sostiene que nunca debió haberse introducido en materia penal.
Puede decirse que desde la Constitución de 1980 esta presunción comenzó a dejarse de lado por la prohibición de
presumir de Derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3). La Corte se remite a esta prohibición constitucional
para reafirmar su objeción ya desde el art. 1 del Código Penal, con la presunción de voluntariedad.

Precisa que la voluntad que el legislador penal presume legalmente se remite a la libertad del sujeto, pues solo
son voluntarias si existió la posibilidad de comportarse de otra forma y ella existe cuando hay conciencia de que se
actúa en forma contraria al derecho. Aquí ya hay una distinción de la conciencia de antijuridicidad, que luego le
servirá para la aceptación y aplicación del error de prohibición. Antes de entrar en las consideraciones que hace la
Corte Suprema al respecto, interesa subrayar un obstáculo adicional para la admisión del error de prohibición
hasta esa fecha, además de explicar el supuesto que motiva la tesis del tribunal. Respecto de lo primero, la misma
Corte en un pronunciamiento siguiente, de 1999309, añade otra razón para evitar acoger el error de prohibición.
Devela la existencia de un "razonable temor" a admitir excusar de responsabilidad penal por falta de conciencia de
ilicitud con base en la inseguridad jurídica que ello significa (considerando 12). Como se ve, la declaración se dirige
a un determinado efecto (excusa) del error de prohibición con relación a la conciencia de ilicitud o antijuridicidad
que aparece precisamente con el caso que aquí interesa, de "Chépica". Sin perjuicio de la respuesta que da la
Corte en esa resolución posterior para esa temida inseguridad310, la sentencia que se pasa a exponer debe su
nomenclatura a las circunstancias fácticas especialmente relevantes frente a la modalidad de error de prohibición
de que se trata.

El comportamiento por el que se imputa al agente y las circunstancias particulares que llevan al análisis
anunciado tienen lugar en una localidad de Los Amarrillos en Chépica, donde se ubicaban los predios del
imputado, Sr. Castro, y de la víctima, Sr. Vallejos, que eran colindantes. Aparece acreditado que el imputado junto
a un hijo y al arriero pasan con el ganado por el predio de la víctima con la que existían roces específicamente
limítrofes. Por tal razón la víctima sale armada y apunta al hijo del imputado, quien frente a tal amenaza dispara
contra la víctima. Ocurre que posteriormente se verifica que el arma de la víctima estaba con seguro y "era
imposible que disparara aunque se la gatillara". Por tal razón se prueba la inexistencia de una agresión ilegítima
que pudiera dar lugar a una justificación por legítima defensa de parientes (art. 10 Nº 5) y se examina el
conocimiento frente a la agresión, la real creencia del imputado. El caso es particularmente interesante porque
luego del disparo el imputado abandona a la víctima que muere posteriormente por tal abandono. De suerte que la
Corte examina también la concurrencia de una omisión impropia con posición de garante. De los dos
comportamientos que analiza el tribunal en esta exposición se rescata el primero, no por la posición de garante
que puede suponer la creación de un peligro prohibido. Como se adelantó, las consideraciones más destacables
que se pasan a exponer a continuación dicen relación con la específica creencia del imputado que incide en el
reconocimiento del error de prohibición, de una modalidad particularmente compleja al recaer en presupuestos
fácticos de una causa de justificación; donde el contexto de la agresión en Chépica es clave para representar el
supuesto y los efectos que se admiten por primera vez.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Del contexto relatado se constata en la sentencia de reemplazo que el imputado Castro al momento de disparar
contra Vallejos "creía que aquel se proponía hacer fuego sobre su hijo y que podría hacerlo, hiriéndole o dándole
muerte" (considerando 5º). Como se anunció, tal creencia resulta errada desde que la pistola que portaba la
víctima Vallejos estaba con el seguro puesto y era imposible que se disparara. Entonces se determina que no
existe una real agresión ilegítima por parte de la víctima contra el hijo del imputado. Esta misma evidencia lleva a
rechazar la existencia de una legítima defensa de pariente del art. 10 Nº 5, al igual que la atenuante por eximente
incompleta del art. 11 Nº 1 por omisión del requisito esencial. ¿Qué ocurre entonces con la conducta de Castro?
¿Qué constituye su percepción sobre la concurrencia de la agresión proveniente de la víctima y cómo repercute en
su responsabilidad? Al calificar esta creencia del imputado la Corte no solo introduce el error de prohibición
respecto del supuesto más complejo, pues recae sobre hechos que difícilmente lo distinguen de un error de tipo.
También precisa, como se anticipó, qué consecuencia tiene a la hora de imputar responsabilidad al agente que
obra de esa forma. Así, en primer lugar establece que esa "equivocada apreciación de los hechos constituye un
caso de error sobre la licitud de la conducta". A pesar de recaer sobre hechos, la efectiva presencia de una
agresión ilegítima, valora el yerro como uno relativo a la ilicitud y no al tipo penal precisamente al apreciar que el
objeto de la observación o consciencia "no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico, ya que Castro
sabía que lo que hacía era matar a un hombre (artículo 391 Nº 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo de
gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equivocadamente que comportarse de esa manera
era lícito, pues se encontraba autorizado para hacerlo por el artículo 10 Nº 5 del Código Penal y, por tal motivo,
que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue" (considerando 6º).

Con la anterior declaración define el error de prohibición como equivocada apreciación sobre la licitud de la
conducta realizada y se ocupa de considerar tal incluso aquel yerro que recae sobre hechos que constituyen
presupuestos de una causa de justificación, pues la creencia también se refiere a la autorización jurídica, del
derecho. El sujeto conoce que su conducta cumple con elementos del tipo de homicidio o, al menos, de lesiones,
pero cree equivocadamente que concurre el requisito fáctico esencial de la legítima defensa que determina una
conciencia errada de licitud o autorización. Luego de esta definición viene el reconocimiento y aplicación de sus
efectos. La resolución precisa que el agente imputado "creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la
justificante" mencionada "obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible" (considerando
9º). El efecto de este error de prohibición sobre presupuestos fácticos de una causa de justificación se remite al
juicio de reproche. La Corte estima que el imputado obra de manera inculpable, que su conducta no le puede ser
reprochada. A pesar de que el tribunal continúa el juicio de imputación respecto de un segundo comportamiento de
Castro, por el abandono del herido con posición de garante, interesa destacar que el efecto disculpante se vincula
con la noción que mantiene del juicio de culpabilidad y con la invencibilidad del error. Considera que el error afecta
la consciencia de antijuridicidad o de ilicitud que ubica en la culpabilidad311, cuya distinción del dolo se aprecia
específicamente al momento de criticar la extensión de la presunción civil del conocimiento de la ley en el art. 8º
del Código Civil por la indagación del requisito de voluntariedad que presume como elemento del delito el art. 1º
del Código Penal. Como se ha advertido, sostiene que la presunción legal de la condición voluntaria de la conducta
atiende a la libertad de obrar que se da por la real posibilidad de conocer que se comporta de modo contrario a
derecho (considerando 7º)312.

En tal sentido admite la consciencia de ilicitud o injusto en el plano del reproche, como elemento de culpabilidad,
al imputar personalmente la conducta injusta. Esta concepción es coherente con el efecto de inculpabilidad que
atribuye al error de prohibición al excluir la misma consciencia de antijuridicidad. Por otro lado, la total exclusión de
tal consciencia obedece también a la calidad invencible del error. Para determinar semejante condición la Corte
declara que "de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta
advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como
para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por consiguiente,
su equivocación es inevitable porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales
circunstancias estaba en situación de salir de ella" (considerando 9º). Independientemente de lo que se diga en las
reflexiones sobre el error evitable y su posible confusión a raíz de la imprudencia, la invencibilidad está dada por la
imposibilidad de salir del error en el contexto fáctico y personal concreto. De hecho, el tribunal supremo se
preocupa de precisar el efecto aun después de establecer responsabilidad por la posterior omisión del procesado.
Aclara que esta determinación no afecta "el que la conducta precedente de Castro Muñoz estuviera exculpada por
la ausencia invencible de conciencia de ilicitud" (considerando 18º). La invencibilidad o imposibilidad de conocer el
supuesto fáctico de una causa de justificación importa la falta de consciencia real y potencial de antijuridicidad313,
que determina la falta de imputación personal o culpabilidad por el injusto penal realizado. Ocurre así que el
contexto del disparo en la localidad de Chépica sirve de escenario para la primera real admisión del error de
prohibición, en el supuesto más discutible y repercusión concreta en una de las categorías de imputación penal del
delito.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

Se advierte de lo expuesto que el caso "Chépica" constituye uno de los pronunciamientos que marca tendencia
en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, al introducir una categoría dogmática con repercusión específica a
la hora de establecer responsabilidad penal y en una hipótesis particularmente compleja por el objeto de
desconocimiento. Ya se advirtió que el error en el conocimiento de hechos que fundan una causa de justificación
es la modalidad de error de prohibición más discutible por su coincidencia o, mejor, relación con el error de tipo que
también recae en supuestos fácticos. El caso interesa particularmente por la ubicación del error de prohibición y su
aplicación real, al excusar el comportamiento injusto del agente por ausencia de consciencia de antijuridicidad. La
exclusión de esta consciencia resulta relativamente evidente o sencilla por la clase de error que resulta invencible
o inevitable. Sin embargo, este caso será el comienzo del reconocimiento concreto del error de prohibición, cuyas
consecuencias han de distinguirse según el tipo de error de que se trate. En tales sentidos, se reflexiona
brevemente sobre la hipótesis más compleja de error de prohibición y los efectos del error de prohibición en
general a partir de la resolución expuesta y de un par de pronunciamientos de esta Corte, que siguen y
complementan la línea argumental impuesta.

3.1. Hipótesis de error de prohibición:

presupuestos fácticos de una justificación

El error del agente en el caso Chépica respecto de la concurrencia de una agresión ilegítima que en el hecho no
existía supone errar en el elemento esencial de toda legítima defensa, que en este caso era de parientes.
Constituye la hipótesis clásica de error sobre presupuestos fácticos de una causa de justificación, el ejemplo más
usual314. El error de prohibición puede recaer en la prohibición misma en general, al creer que es lícito aquello
que no lo es; en la existencia de causas de justificación que en verdad no existen; en los elementos que configuran
causas reales y en el supuesto de hecho de una causa que existe y cuyos requisitos son efectivos. Como se
advierte, a esta última modalidad corresponde el caso que resuelve la sentencia de la Corte Suprema destacada:
el sujeto conoce la existencia de la legítima defensa de parientes y que requiere de una agresión ilegítima que se
repele. Este supuesto suele describirse como error de prohibición indirecto315, ya que no se yerra en la prohibición
misma. De hecho, otra sentencia de la Corte Suprema posterior316, en el caso de la Comercial Antivero Ltda. de
2005, llega a sostener que en este error a diferencia de los otros "el autor se comporta de una manera fiel al
derecho"(considerando 11º). Explica que si la representación del agente de los hechos no hubiere sido errónea, el
ordenamiento jurídico la hubiera valorado como él lo hizo. En realidad el sujeto no se comporta conforme a
Derecho y la reflexión del Máximo Tribunal supone una situación hipotética que no generaría conflicto (estaría
permitida), pero sí refleja la particularidad de esta clase de error, no dirigida directamente a un permiso o
autorización jurídica. La especial dificultad de este error de prohibición radica en su cercanía con el error de tipo,
pues ambos recaen en circunstancias fácticas. De allí que normalmente se proponga resolver este error como si
fuera error de tipo317, ya sea porque se considera tal o porque se recurre a argumentos que buscan explicar un
tratamiento uniforme. Una consecuencia intermedia plantea la Corte al resolver el caso Antivero. Antes de deliberar
sobre las consecuencias de este error, cabe subrayar la delimitación que realiza en la resolución de 1998 con
relación al error de tipo.

La distinción es particularmente relevante si se comparan los argumentos expuestos al citar la tesis del tribunal
con consideraciones que hace la misma Corte en el mencionado caso de la Comercial Antivero. En él, el
procesado vendió su vehículo a través de dicha comercial y ante la falta de pago del precio acordado procede a
sustraer el vehículo estacionado en la vía pública frente al domicilio del otro sujeto al que había sido vendido. Con
independencia de los efectos que atribuye al error de prohibición y que parecen seguir el camino que enseña la
sentencia en el caso Chépica en comento, interesa la calificación de error de prohibición sobre presupuestos
fácticos de una causa de justificación. La Corte primero precisa el error de prohibición al destacar que el procesado
"creía que jurídicamente le estaba permitido apoderarse del automóvil objeto de la sustracción para hacerse pago
del precio" (considerando 8º). Esta declaración no genera mayor asombro, pues coincide con una hipótesis general
y reconocida de error de prohibición. El problema está en la delimitación que realiza como referido al supuesto
fáctico de una justificación. El sujeto "sabía que apropiarse de una cosa ajena está prohibido en general, pero
creía, a causa de una representación errada de los hechos, que en el caso concreto contaba con una autorización
del derecho para ejecutarla". La creencia de que contaba con una autorización jurídica calza con cualquier
hipótesis de error de prohibición, genérica, directa y aun indirecta, si el yerro no recae específicamente en la
existencia de la autorización misma o sus requisitos. Sin embargo, la referencia en el caso a "una autorización"
puede tener más sentido como error en la misma causa de justificación o en los requisitos de una causa existente.
Las dudas se plantean cuando se ocupa de distinguir el error en presupuestos fácticos de una causa de
justificación del error de tipo.

En este pronunciamiento de 2005 admite que el agente conoce que se apropia una cosa ajena y que está
prohibida en general (considerando 8º). Con esa base señala que el error en presupuestos fácticos de una
justificación no es un error sobre la tipicidad de su conducta, sino sobre su ilicitud. Hasta aquí, se reconoce una
diferencia entre el conocimiento de los elementos del tipo (conoce que el vehículo era ajeno y que lo sustrae) y el
conocimiento de su licitud. Esta idea se condice con la distinción de efectos que parece seguir las mismas
consideraciones que hizo en 1998 y que aquí se destacan. Sin embargo, la Corte no es tan clara a la hora de
identificar en concreto el error de prohibición. De lo expuesto se advierte que el error no recae en la prohibición en
general porque reconoce que el sujeto conoce que lo está. Luego, los argumentos para sostener que se trata de
un error sobre presupuestos fácticos de una justificación no parecen identificar error en los hechos, base de una
autorización jurídica. Manifiesta que la "compleja trama de circunstancias fácticas" condujo al sujeto "a la creencia
errada de que, como el automóvil que había ordenado vender no le había sido pagado, el ordenamiento lo
facultaba para obtener la solución de la deuda sustrayendo el vehículo de quien detentaba su posesión; al obrar
así, pensaba ejercitar legítimamente un derecho y, en consecuencia, se creía cubierto por la causal de justificación
a que se refiere el artículo 10 Nº 10 del Código Penal" (considerando 12). No se advierte realmente un error en los
hechos, desde que conoce que el automóvil se vendió y que no le pagó su valor. La falta de pago es real. El error
no recae en la suposición de un elemento fáctico, sino en la valoración normativa de dicha omisión de pago.
Considera la falta como título que lo autoriza para sustraer el vehículo vendido no pagado. Podría entenderse que
el error recae en la misma causa de justificación318, como la Corte reconoce al señalar que se creía cubierto por
la justificación del art. 10 Nº 10. Pero el error en el ejercicio legítimo de un derecho, por la suposición de que esa
falta de pago configuraba tal derecho, podría entenderse se refiere a los elementos de esa causa de justificación.
El error radica, más bien, suponer que se pueden ejercer legítimamente no solo "derechos" reconocidos
jurídicamente, en la autorización jurídica misma319.

El caso no coincide realmente con la modalidad de error de prohibición que pretende y que sí corresponde a la
calificación hecha en la sentencia que se destaca aquí. El yerro en el caso Chépica se produce respecto del
disparo como agresión ilegítima que en realidad no era tal, desde que el arma con seguro no podía dispararse; "el
procesado creía verdaderamente que aquel se proponía hacer fuego sobre su hijo y que podía hacerlo, hiriéndolo
o dándole muerte" (considerando 5º). De cualquier forma, son interesantes las consideraciones que realiza la Corte
en esa posterior resolución respecto de los efectos de esta particular clase de error de prohibición, pues —como se
adelantó— prosigue la tesis que incorporó por primera vez en el caso en comento.

3.2. Efectos del error de prohibición

Luego de la calificación del error de prohibición respecto de la hipótesis más compleja, corresponde volver la
mirada a las destacadas repercusiones que la Corte Suprema admite. Después de advertir que el error —a pesar
de ser sobre hechos— "no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico" (considerando 6º), se ocupa de
precisar su ubicación y distinguir efectos. Manifiesta que el error de prohibición, por creer que se actúa amparado
por una causa de justificación, implica obrar "de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible"
(considerando 9º). Declara entonces que es un problema que afecta directamente la culpabilidad del agente.
Primero, puede anotarse que la relación con el juicio de culpabilidad es coherente con la definición de error de
prohibición relativo a la falta de consciencia de ilicitud, distinto del error de tipo. En segundo lugar, la calidad de
invencible del error de prohibición es determinante para la total exclusión de culpabilidad. Así lo termina de acotar
al examinar la omisión posterior del agente, que no afectaría el hecho de que la primera conducta estuviere
"exculpada por la ausencia invencible de conciencia de la ilicitud" (considerando 18). Se advierte que los efectos
podrían ser distintos según la calidad del error de prohibición, aunque nada dice al respecto. La Corte sí se
preocupa de delimitar la invencibilidad a partir del contexto fáctico y personal. Destaca la imposibilidad de conocer
la concreta realidad, que el arma está con o sin seguro, cuando un sujeto apunta una pistola contra el hijo de otro
dentro de una disputa violenta. Manifiesta que en tales circunstancias "de nadie puede razonablemente esperarse"
que "tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente
disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se
podía exigir en tales circunstancias estaba en situación de salir de ella" (considerando 9º).

Puede complicar la definición de efectos el uso también el término inevitable, especialmente cuando se vincula
con el cuidado debido. La referencia lleva a la imprudencia y, con ello, al error de tipo evitable o vencible. Es fácil
trasladar la separación al error de prohibición, el problema está en definir sus efectos especialmente en la clase de
error objeto del caso que interesa, que recae en hechos como el error de tipo. La Corte Suprema en el caso
Chépica no se ocupa del tema por la claridad respecto de la invencibilidad del error que excluye la conciencia de
ilicitud y supone, por tanto, negar la culpabilidad del agente. Al año siguiente tiene la oportunidad de reflexionar
sobre posibles clases de error de prohibición con atención a sus efectos en una modalidad de error de prohibición
no discutible o directa. Así, en 1999320, toma la noción de error de prohibición respecto de la conciencia de ilicitud
expuesta en la resolución que se destaca aquí y desarrolla exigencias de culpabilidad, que repercuten en tipos de
error y sus secuelas. La Corte comienza por admitir que el juicio de culpabilidad se satisface al menos con una
conciencia de ilicitud potencial, que el sujeto tenga "la posibilidad real" de acatar las normas y comportarse de otra
manera (considerando 7º). De hecho, refuerza el reconocimiento de la conciencia de ilicitud potencial —distinta de
una real— fundado justamente en el tradicional rechazo a la aceptación del error de prohibición. Ya hemos visto las
principales objeciones que enfatizan la relevancia del aporte hecho por la sentencia de 1998, destaca ahora la
necesidad mínima de una conciencia de ilicitud potencial, de la sola posibilidad de conocer lo injusto, para frenar
"el razonable temor de los jueces de que, si se concede eficacia excusante a la ausencia de conciencia de ilicitud,
se hará perder certeza y eficacia al ordenamiento punitivo, creando precedentes que autorizarían para alegar esa
causal de inculpabilidad con excesiva frecuencia" (considerando 12). La Corte expresa que el que haya tenido la
posibilidad de conocer lo injusto y la desaprovechó no puede beneficiarse de la excusa. Con ello, aclara que la
conciencia potencial no excluye la culpabilidad. De todas formas, se preocupa por distinguir esta conciencia
potencial de la conciencia de ilicitud real, que amerita el reproche total, al menos con relación a la conciencia de
ilicitud.

Para examinar los efectos de quien no conoce realmente la ilicitud pero tuvo la posibilidad de hacerlo, se basa
en su distinción del dolo. La conciencia de ilicitud es independiente del dolo como conocimiento de los elementos
del tipo, que se verifica antes. Por lo tanto, la conciencia potencial no tiene efectos respecto del dolo. Afirma en el
mismo considerando citado arriba que "el procesado deberá ser castigado por el correspondiente hecho doloso y, a
lo sumo, si las circunstancias lo justifican, se le concederá una atenuación de la pena". Si bien no dice conforme a
qué norma, qué atenuante, establece aquí los efectos generales del error de prohibición321. Si éste es invencible
excluye no solo la conciencia de ilicitud real sino también la potencial, lo que supone una causa de exclusión de
culpabilidad por falta del requisito mínimo, precisado en este segundo pronunciamiento. En cambio, si el error de
prohibición es vencible existe conciencia potencial suficiente para establecer la culpabilidad del agente.
Igualmente, en este caso falta la conciencia de ilicitud real, que admite una atenuante de responsabilidad. El
reconocimiento de estos efectos generales del error de prohibición se cuestiona precisamente frente al supuesto
resuelto en el caso Chépica, error en presupuestos fácticos de una causa de justificación.

El problema se advierte en la citada sentencia de 2005 (Comercial Antivero), aunque el error de prohibición en
ese caso no coincidía con dicha hipótesis. Lo cierto es que la semejanza con el error de tipo complicó a la Corte
Suprema en esa ocasión porque calificó tal error como "vencible". Comienza con la aceptación de que el error de
prohibición excluye la culpabilidad y no el hecho doloso, que parece seguir repercusiones normales, pero se limita
a un caso: que la "falta de conciencia de la ilicitud sea invencible (esto es, inevitable o excusable)" (considerando
10). Explica la falta de culpabilidad con base en la exigencia mínima de conciencia de ilicitud potencial, que
introdujo la Corte en 1999. Pero se advierte que la aplicación fundamental de la regla, la falta invencible de
conciencia de ilicitud, se refiere al error de prohibición invencible resuelto por la sentencia de 1998 que se destaca.
El cambio se produce respecto de la regla de atenuación para el error vencible y en presupuestos fácticos de una
causa de justificación. En el mismo considerando citado del pronunciamiento de 2005, la Corte parece recordar los
efectos generales distinguidos en 1999, al señalar que si se "incurre en un error de prohibición que le habría sido
posible superar poniendo el cuidado que le era exigible, su conducta usualmente habrá de ser castigada como
dolosa, si bien con una pena que puede ser atenuada". En realidad la resolución de 1999 admite que el hecho
siempre es doloso y no usualmente, con la posibilidad de beneficiarse con una atenuante. La modificación que se
hace en el caso Antivero es un preludio para la alteración de esta atenuación que la reemplaza por la imprudencia.
La Corte reconoce que el error en presupuestos fácticos de una justificación es un error de prohibición y no excluye
el dolo aun si es vencible, pero agrega que esos casos "ha de tratárselos de manera más benigna y, precisamente,
como si en tal evento concurriera solo imprudencia (culpa)" (considerando 11º). Ya se ha advertido que la cercanía
con el error de tipo lleva a aplicar iguales efectos, es decir, siempre excluye el dolo y mantiene la imprudencia en
caso de ser evitable.

Se observa así que el cambio en la consideración de 2005 del error de prohibición invencible como determinante
de una conducta "usualmente" dolosa pareciera ir en la senda de la unificación de efectos para esta clase de error
en los hechos de una justificante y el de tipo; aunque podría sostenerse como aceptación de una tesis limitada de
la culpabilidad que hace excepción solo respecto del error en presupuestos fácticos de una justificación. Sin
embargo, la Corte mantiene la claridad de la respuesta dada para el caso Chépica de 1998: el error de prohibición
invencible aun en ese supuesto siempre excluye la culpabilidad del agente y nada dice de su conducta dolosa,
previamente determinada322. Es cierto que en este caso no se plantea el problema de su cercanía con el error de
tipo por la evidencia de su carácter invencible, pero vimos que invencibilidad sí altera la consideración dolosa
(usual) en el caso Antivero. A primera vista, parece que la condición de vencible del error es lo que admite
retroceder la mirada a la imputación de la conducta típica y tratarlo como un problema de tipicidad subjetiva que
niega el dolo y mantiene la imprudencia323. Normalmente, es el objeto sobre el que recae el yerro lo que mueve a
considerar este error sobre hechos como error de tipo324. De todas formas, la confusión tiene especial sentido en
el error de prohibición vencible, que determina la conciencia de ilicitud potencial, si se refiere a un error "evitable" y
a la falta del cuidado debido en el conocimiento. Independientemente de que la falta de cuidado pueda referirse a
otro aspecto cuando se trata de justificantes325, es preferible hablar de error vencible e invencible si se quiere
mantener la alusión a la consciencia de ilicitud o injusto como exigencia de imputación personal por el injusto
cometido antes que error evitable e inevitable, referido a la misma conducta injusta326. En esta senda de distinción
de planos avanza la sentencia de la Corte Suprema en el caso Chépica, como hito en los requerimientos del juicio
de culpabilidad, con distinción entre conocimiento de hechos y consciencia de su sentido injusto.

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307* Abogada. Doctora en Derecho. Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes (Chile).
1
VAN WEEZEL, Alex, Error y mero desconocimiento en Derecho Penal, 2ª ed., LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 5-7, subraya el cambio
radical en torno al análisis del error desde la Corte Suprema, aunque constata otras resoluciones, aun una desconocida de la Corte de
Talca de 1935. Reconoce que otra sentencia de la Corte Suprema de 10 de diciembre de 1997 (rol Nº 3.881-1997) recoge un año antes el
error de prohibición, pero sin especificar sus efectos. Por eso afirma que la "revolución" se produce con la sentencia que aquí se presenta.
MAÑALICH, Juan Pablo, "Error de tipo y error de prohibición en los delitos contra la autodeterminación sexual", en Informe en Derecho,
Defensoría Penal Pública, Nº 2, 2011, pp. 6-8, también presenta la SCA de Santiago de 1972 como hito, pero admite que la exclusión del
carácter doloso no constituye verdadero reconocimiento de efectos del error de prohibición. De todas formas, cuestiona sus repercusiones
para la modalidad que resuelve esta sentencia y la que aquí se destaca, un "error de tipo permisivo" que recae en hechos y ha de tratarse
en forma análoga al error de tipo. SOTO, Miguel, "Una jurisprudencia histórica: Hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el
Derecho Penal chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Nº 3, 1999, p. 234, estima que debe darse a este
pronunciamiento de la CS una significación análoga a la primera sentencia del Máximo Tribunal alemán (BG) de 1952, que por primera vez
reconoce eficacia exculpante al error de prohibición.

308Actualmente en general, GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, t. II, pp.
119 y 120. HERNÁNDEZ, Héctor, "Comentario Art. 1º", en COUSO, Jaime; HERNÁNDEZ, Héctor (Directores), Código Penal comentado,
AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 57, 64, reconoce cierta pervivencia a la distinción especialmente con relación al error
en presupuestos fácticos de una causa de justificación. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Reppertor, Barcelona,
2011, p. 553, advierte que los términos "error de hecho" y "error de derecho" se empleaban desde visiones causalistas.

309SCS de 23 de marzo de 1999, rol Nº 2133-1998.

310En la reflexión posterior se verá que la resuelve justamente con atención a la distinción de efectos del error de prohibición.

311Esta concreción también acoge la tesis mayoritaria de la doctrina chilena que empieza a desarrollarse en forma importante en los
años 80', 90'. Ver, BUSTOS, Juan (colaboración de Felipe Caballero), "Artículos 1º a 4º", en Politoff, S.; Ortiz, L. (Directores); Matus, J.P.
(Coordinador), Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pp. 54-56. pp. 236 y 238, registra
la admisión de efectos propios de la culpabilidad como "prácticamente unánime" a la fecha en que escribe.

312Semejante fundamento también se ha sostenido en Alemania respecto del error de prohibición. Ver, JESCHECK, Hans-Heinrich,
"Evolución del concepto jurídico de culpabilidad en Alemania y Austria", en RECPC, Nº 05-01, 2003, p. 7.

313Si bien será en la resolución posterior destacada de la CS, de 23 de marzo de 1999, donde se admita la construcción de la
culpabilidad por una consciencia potencial, ya en esta respuesta se puede vislumbrar la distinción. En este sentido, MAÑALICH, "Error...", pp.
10 y 11.
 314POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General, 2004, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 268, HERNÁNDEZ, "Comentario...", pp. 57 y 64.

315Así, ROJAS, Luis Emilio, "Teoría del error. Alemania", en sección "Sistemas Penales Comparados", Revista Penal, Nº 20, 2007, p.
189. Suele concebirse como indirecto todo error referido a las causas de justificación, no sólo el que recae en sus presupuestos fácticos.
Por ejemplo, JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de Mir Puig, S.; Muñoz Conde, F., Bosch,
Barcelona, 1981, vol. I, pp. 632 y 633; VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General, 6ª ed., Ediciones Jurídicas Andrés
Morales, Bogotá, 2014, pp. 541 y 542.

316SCS de 27 de octubre de 2005, rol Nº 1739-2003.

317En general y con distintos fundamentos, ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 2ª ed. alemana de LUZÓN PEÑA,
Diego-Manuel; DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel; DE VICENTE REMESAL, Javier, Civitas, Madrid, 1997, t. I, pp. 589-591; MAURACH, Reinhart, ZIPF,
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662; JESCHECK, Tratado..., pp. 635-639; MIR PUIG, Santiago, Derecho..., pp. 556-560, 563-565. Así también ocurre en la doctrina nacional
según veremos y que se advierte desde ya con SOTO, "Una jurisprudencia...", p. 253, que lo concibe como lo hace Jescheck, a modo de
"error sui generis".

318En este sentido, HERNÁNDEZ, "Comentario...", pp. 100 y 101, critica la calificación como error en presupuestos fácticos.

319ROJAS, Luis Emilio, "Autotutela ilícita y error. Nota a la sentencia de la Corte Suprema en el caso 'Comercial Antivero', rol Nº 1739/03,
2ª Sala, 27/10/2005", en VV.AA, La ciencia penal en la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del Departamento de
Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2013,
pp. 280 y 281, refleja esta idea. Advierte que la creencia errada recae en la existencia de una norma prepenal, autorización en Derecho
Civil. En otro sentido, VAN WEEZEL, Error..., pp. 9 (nota 19) y 48 (nota 119), manifiesta que si el sujeto cree que tiene derecho a recuperar la
cosa, es su derecho de propiedad el involucrado y, por tanto, afecta la ajenidad como elemento del tipo. Al respecto es interesante la
distinción de ROXIN, Derecho..., pp. 462 y 463, sobre el conocimiento del sentido social de la acción [sabe que es ajena o la cree propia] y el
conocimiento de su prohibición jurídica [o autorización].

320SCS de 23 de marzo de 1999, rol Nº 2133-1998.

321Los efectos generales se corresponden con la tesis normativa estricta de la culpabilidad, que deja fuera el dolo y la culpa, por lo que
las repercusiones del error de prohibición se limitan a la conciencia de antijuridicidad o ilicitud como elemento para afirmar la culpabilidad.
Semejantes efectos incluso son reconocidos normativamente en la legislación alemana § 17 StGB (S. 1: "ohne Schuld, wenn er diesen
Irrtum nichtvermaiden konnte" [obra sin culpa cuando el error no se puede evitar]; S. 2: "Konnte der Täter den Irrtum vermaiden, so kann
die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden" [si el agente puede evitar el error, la pena se aplica según la regla del § 49, que la atenúa]).

322HERNÁNDEZ, "Comentario...", p. 100, admite que acoge una tesis estricta de culpabilidad.

323En el caso Antivero, la SCS de 27 de octubre de 2005, rol Nº 1739-2003, finalmente absuelve al considerar una imprudencia en el
error vencible porque no existe el tipo de hurto imprudente.

324HERNÁNDEZ, "Comentario...", p. 64, explica esta particularidad del error, como reminiscencia del "error de hecho", que llevó a
reconocer esos efectos propios del error de tipo en una época en la que se rechazaba el "error de derecho". Incluso esta asimilación o
unificación de efectos se ha acogido en Alemania a pesar de la determinación de efectos señalados en el § 17 StGB, por la falta de
claridad respecto del error en presupuestos fácticos de una justificación. ROJAS, "Teoría...", p. 189, advierte la tesis de culpabilidad
restringida dominante. En su explicación señala que en este caso falta el "dolo del injusto" y no el dolo del hecho típico. Cabe preguntar
cuál es ese dolo del injusto. Difícil distinguirlo de la conciencia de ilicitud. Rojas advierte que en este error sobre presupuestos fácticos "el
autor se ha decidido de acuerdo a los parámetros del Derecho, por lo que falta una decisión por el injusto". La falta de decisión por el
injusto existe en realidad en todo error de prohibición. Los partidarios de la distinción parecen entender que el sujeto sería "más fiel" al
derecho si el error es en presupuestos fácticos. Ver, VAN WEEZEL, Error..., p. 14 (continuación nota 26). Probablemente ello se entienda así
fundado en la idea de que el sujeto no hubiere actuado, realizado el tipo, si su conocimiento fáctico fuera distinto. Pero esta declaración
presupone que se realiza efectivamente el tipo, además no se entiende por qué tal predicado se excluye en cualquier otra creencia errada
de la valoración de licitud. Aquellos argumentos se aceptan también, y quizá mejor, desde reglas de imputación normativa, donde no
parece justificable separar presupuestos fácticos de una norma prohibitiva o imperativa de los presupuestos fácticos de una norma de
permiso. Así, KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht. Allgemainer Teil, 4. Ausflage, Nomos, Baden-Baden, 2009, pp. 223-225. En nuestro país sigue
esta tesis, MAÑALICH, Juan Pablo, "Consideraciones acerca del error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de
justificación", en REJ, Nº 3, 2003, pp. 161-163, el mismo, "Error...", pp. 19-26. La falta de fundamento que tendría distinguir presupuestos
fácticos de una norma prohibitiva o imperativa de presupuestos fácticos de una norma de permiso pasa por alto que estos últimos no son
parte del tipo o derechamente sostiene una tesis unitaria de la norma. Una crítica fuerte a la distinción hace SCHÜNEMANN, Bernd,
"Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal", en el mismo (compilador), El sistema moderno de Derecho Penal:
Cuestiones fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 60 y 61, al considerar que contradice reconocimiento finalista de la conducta
humana como objeto de ordenación. La separación entre "voluntad de realización" y conocimiento de antijuridicidad no está limitada al
nivel de la tipicidad, sobre todo desde el criterio valorativo de protección de bienes por el que no se debe diferenciar "acciones
jurídicamente irrelevantes" de "acciones jurídicamente permitidas". Ciertamente la observación anota la real diferencia entre objeto de juicio
y el juicio de valoración, pero no advierte que el presupuesto fáctico de una norma de permiso no es neutro. El error en este caso recae en
una circunstancia ajena a la conducta del agente que incide en su valoración. El supuesto fáctico de una norma de permiso supone el
conocimiento del permiso mismo, de suerte que el error en el objeto de valoración ya incluye o presupone la valoración permisiva, que
afecta la significación jurídica del hecho. La norma permisiva no parece tener la misma función que la norma de comportamiento prohibitiva
o imperativa, ni se deduce del tipo penal. En esta idea puede ayudar la anotación de MAURACH; ZIPF, Derecho..., p. 661, quienes admiten
que las dos clases de error no se limitan a una determinada etapa del delito, pero sí destacan la estructura del error: como "defecto de
percepción" o "error de valoración".

325Distinguen ambos errores incluso quienes consideran el dolo dentro del juicio de culpabilidad. POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones...,
pp. 268 y 323, admiten que en este caso el sujeto "sabe lo que hace", conoce su "naturaleza fáctica", pero desconoce su "sentido jurídico",
que no está permitido. Aunque parece partidario de una tesis unitaria de error (sobre hechos y sobre licitud), ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho
Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. I, pp. 335-340, mantiene la separación de contenido y efectos.
Diferencia el error que recae sobre circunstancias del tipo de aquél que recae sobre circunstancias que determinan la licitud del
comportamiento y es categórico respecto de sus repercusiones. Reconoce efectos propios del error de tipo para el primero (exclusión de
dolo y culpa si es invencible y subsistencia de culpa si es vencible) y sostiene la impunidad en caso de error de licitud porque no admite
grados.

326También enfatizan la idea POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones..., 331, al precisar que el error de prohibición se basa en "criterios de
excusabilidad" y no en la "constatación fáctica del error". Interesante resulta la consideración de "exigibilidad" que hace SILVA SÁNCHEZ,
Jesús, Consideraciones sobre la teoría del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 267 (nota 23), 268, incluso respecto de la distinción
entre dolo eventual y culpa consciente.
IV. ITER CRIMINIS
 CASO "CONSPIRACIÓN CON AGENTE ENCUBIERTO" SCS, 4/06/2001, ROL Nº 8149

OSVALDO ARTAZA VARELA*

1. NOTAS DEL CASO

Los hechos del caso son los siguientes: Con fecha 12 de mayo de 1995, un agente encubierto327 se contacta
con dos individuos, los acusados, en la ciudad de Arica, con el propósito de efectuar una transacción de tres kilos
de clorhidrato de cocaína por la suma de $1.200.000. El agente efectivamente entrega el dinero a los dos sujetos
acordando la fecha y el lugar en el que se haría la entrega de tal sustancia. Al momento de la entrega no llegan
con el estupefaciente y son aprehendidos por la policía, a la que le indican que la droga pertenecía a un tercero, el
que la entregaría una vez que se diera el dinero en determinada dirección. Luego de obtenida esta información, se
trasladan junto a los detenidos al lugar en donde se encontraría el proveedor. A ellos se acerca un tercero que
había sido enviado por este último para que se le entregara el resto del dinero faltante. Esta persona también es
aprehendida por la policía e indica cuál es el lugar en donde supuestamente se encontraría el proveedor. La
policía, que se traslada a este lugar, no lo encuentra, y en definitiva logra escapar de ésta.

A los tres detenidos se les procesa y acusa, posteriormente, por el delito de conspiración para la comisión de los
delitos a que se refiere la ley Nº 19.366, de acuerdo a lo que disponía el art. 24 de dicho cuerpo legal328. Se les
absuelve en primera instancia por considerar, el tribunal, que no se encontraba demostrada legalmente la
existencia de tal conspiración.

La Iltma. Corte de Apelaciones de Arica revoca la resolución del tribunal de primera instancia, estimando que el
hecho se encuentra acreditado y que el mismo es constitutivo de conspiración para delinquir y, por tanto, punible
de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, debido a que se trataba de un caso especialmente contemplado por la
ley. La defensa de los tres condenados deduce recurso de casación en el fondo, aduciendo que la sentencia
impugnada se ha dictado con infracción de ley, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

La Exma. Corte Suprema declara admisible el recurso y en definitiva lo acoge anulando la sentencia
condenatoria, con dos votos disidentes329, y dicta la respectiva sentencia de reemplazo absolviendo a los
acusados.

A continuación se exponen los principales argumentos esgrimidos por la Exma. Corte Suprema para anular la
resolución en cuestión, los que se refieren principalmente a los requisitos que debe presentar la conspiración para
delinquir, tanto en sede objetiva como subjetiva, para poder ser considerada como merecedora de sanción,
atendiendo, principalmente, al hecho de que se trata de un caso excepcional de sanción de actos preparatorios,
por lo general impunes.

Como es evidente, uno de los aspectos que dificultaría la resolución del caso, y que es merecedor de especial
atención por parte del tribunal, es el hecho de que la conspiración para cometer el delito en particular se haya
iniciado a partir de la proposición de un agente encubierto. El problema que se debe resolver es el de si en tales
casos en que interviene esta clase de agente se podrían cumplir igualmente los requisitos de la conspiración
punible. La solución no es fácil, como lo demuestra el hecho de que dos miembros del tribunal consideran que
efectivamente se configuraban cada uno de los presupuestos de esta figura.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

A continuación se reproducen los principales considerandos del fallo a partir de los cuales se refleja el
razonamiento efectuado por el tribunal para anular la respectiva sentencia. El objeto de su reproducción es facilitar
un posterior análisis crítico de la resolución que atienda no solo a si la solución del caso en particular es la correcta
de acuerdo a nuestro Derecho Penal vigente, sino que también a si lo es por las razones aportadas por el tribunal.
Para tales efectos será necesario atender a la delimitación de la punibilidad de la conspiración propuesta por el
fallo comentado.

"Primero. Que como se señaló precedentemente, la aplicación errónea de la ley penal que autoriza la casación
de fondo intentada por los recurrentes, consistió en que la sentencia calificó como delito un hecho que no es tal y
este error derivó en la condena que han sufrido como autores en el hecho ilícito que describe la parte final del
artículo 24 de la ley Nº 19.366, en cuanto hace punible la conspiración para cometer delitos que reprime dicha ley.
En el caso, para traficar ilícitamente drogas prohibidas, cometiendo los jueces del fondo, según el recurso, un error
de derecho en la aplicación de dicha norma punitiva y también la del artículo 8º del Código Penal, que sanciona la
proposición y conspiración para cometer un crimen o un simple delito en los casos en que la ley los pena
especialmente. Explican aquellos, que los hechos que se han dado por establecidos no acreditan un acto delictual
de los recurrentes, ya que al definir la ley la conspiración emplea como verbo básico para el injusto la expresión
"concertar" y cuya acepción es la de "pactar, aprestar, tratar, acordar un negocio" y por lo tanto, se exige una
propuesta de alguien para cometer un delito, aceptada por otros, pero tanto la proposición como la aceptación
deben ser serias e idóneas, situación que en el caso sub lite no se produce, por haber actuado como proponente
un agente encubierto que fue quien propuso la adquisición de clorhidrato de cocaína y entregó un dinero para
dicho efecto. Se expresa que toda la operación se frustró, porque la persona que se suponía iba a entregar la
droga no apareció, siendo por ello detenidos quienes iban a efectuar los contactos para provocar el tráfico de dicha
droga, con lo cual no existió tal conspiración. Agrega el recurso, que en los actos de preparación no hubo ni
siquiera la posibilidad de realización de algún delito;

Cuarto. Que el artículo 8º del Código Penal preceptúa que la conspiración y proposición para cometer un crimen
o un simple delito, solo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. Se define luego la
conspiración como una conducta en que dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o
simple delito. Autorizada doctrina presupone como un elemento de la conspiración, la existencia de un concierto
tendiente a lograr una decisión única y común del grupo que se armoniza para alcanzar un objeto ilícito y, como
segunda condición, debe estar referido este designio colectivo a un crimen o simple delito. En resumen, la finalidad
de la conspiración punible está dirigida a formar una voluntad múltiple para ejecutar el hecho ilícito y, de este
modo, es evidente que el dolo de conspiración debe concurrir en todos aquellos que se han concertado para
alcanzar un acuerdo sobre la ejecución de una acción delictiva de sujeto plural;

Quinto. Que el artículo 24 de la ley Nº 19.366 en su parte final constituye, por cierto, una excepción a la regla del
artículo 8º del Código Penal, puesto que transforma en ilícita y con sanción penal la figura de la conspiración para
cometer los delitos que trata dicha ley. De este modo, dada la excepcionalidad del precepto, su configuración
deberá demostrarse de manera clara y fehaciente respecto de todos aquellos involucrados en el concierto que
activa las conductas reprochables por la ley, al grado de participación primaria y que son anteriores a la tentativa y,
por supuesto, a la autoría. De lo anterior se colige que para convenir en la conspiración punible, necesariamente
debe haber un proponente que resuelto a cometer un crimen o simple delito, proponga su ejecución a otra u otras
personas. En la ley aludida, la proposición para cometer algún ilícito que ella reprima no está sancionada, pero es
evidente que si castiga la conspiración se debe aceptar que el acuerdo ilícito se logra sobre la base de la idea de
alguien para obtener de los otros una aceptación a la ejecución del delito propuesto. En los hechos que se han
dado por establecidos en el fallo impugnado, como se copió en el considerando tercero precedente, se indica que
quien propuso la idea del tráfico fue un funcionario de la policía que actuó bajo la modalidad del agente encubierto,
especialmente preparado para sorprender a un traficante que se suponía podía llegar a él a través de otros
terceros, como fueron los encausados. Se señaló asimismo, que pese a la entrega del dinero no se pudo lograr la
aprehensión del proveedor de la droga y tampoco se pudo incautar ninguna sustancia prohibida;

Sexto. Que la figura del agente encubierto se encuentra establecida en el artículo 34 de la¿ley Nº 19.366 que lo
define como el funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se
involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la
comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger las pruebas que
servirán de base al proceso penal. De este precepto surge, con respecto al tema de la conspiración, como una
condición para dar eficacia a la intervención de este agente, que se esté investigando una organización delictual ya
constituida y que ésta ha cometido o se apresta a cometer un delito a que refiere la aludida ley, si se atiende a lo
que la norma claramente dice: "estar interesado en la comisión del delito que se investiga", o sea, a lo menos
iniciado; siendo por último el objetivo final de este funcionario el de identificar a los partícipes o recoger las pruebas
para el juicio respectivo, con lo cual, el hecho ilícito en que interviene tal agente debe estar a lo menos en algún
estado posterior a la proposición o simple conspiración. En la historia del precepto que se analiza se dejó expresa
constancia que este sujeto, en su actividad encubierta, debe actuar "Siempre y cuando no induzca a la comisión de
un delito o no incurra en alguna infracción de tipo penal desde el punto de vista de la normativa general";

Séptimo. Que de este modo y sin desviarse de manera alguna de los hechos establecidos por los jueces de la
instancia, aparece que la conspiración que se ha estimado punible por la sentencia recurrida, se indujo
indebidamente por un funcionario policial, desnaturalizando la función del agente encubierto, claramente reglado
en el artículo 34 de la ley Nº 19.366 inducción que provocó de manera irregular la aceptación de conductas que no
pueden constituir aquel concierto que de manera excepcional pena esta ley como conspiración y, de esta manera,
los jueces del fondo han aplicado erróneamente la disposición sustantiva del artículo 24 de la ley que reprime el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, ya que conforme a lo expuesto precedentemente, no se
ha configurado el ilícito aludido y, por lo tanto, no han podido ser condenados los recurrentes, de lo que se infiere
que la infracción aludida ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo recurrido porque de no mediar el
error de derecho que se ha denunciado, correspondía declarar la absolución de los enjuiciados Castillo, Romero y
Arellano".

Con el objeto de revisar críticamente las propuestas de solución del caso sostenidas por el recurrente y
posteriormente por el tribunal, se identificarán las principales razones esgrimidas para negar la relevancia jurídico-
penal de la conducta en cuestión. En primer lugar se sostiene, tanto por el recurrente como por el tribunal, que la
conducta en cuestión no cumple ciertas exigencias mínimas, tanto objetivas como subjetivas, para la punibilidad de
la conspiración. Por tanto, se trataría de razones que atienden a la delimitación o el alcance de tal figura.

Así, por ejemplo, la parte recurrente sostiene que: a) no se cumplirían los requisitos de seriedad e idoneidad que
se desprenderían del verbo "concertar" utilizados por el art. 8º del Código Penal; b) toda la operación se frustró
porque no aparece el proveedor, por lo que solo se habría detenido a quienes iban a efectuar el contacto330 y; c)
se habría preparado un delito que no podría realizarse. A su vez, el tribunal parece centrarse en los requisitos
subjetivos de tal figura y en el alcance de los mismos para el caso de la conspiración, particularmente en el
problema de si en el caso en particular concurre "dolo de conspiración" en cada uno de los intervinientes.

En segundo lugar, el tribunal considera que debido a que quien actúa como proponente es un agente encubierto,
que habría actuado fuera del marco de sus atribuciones (más bien como un verdadero inductor), no se cumplirían
los requisitos para sancionar la conspiración.

En lo que sigue se revisará críticamente los argumentos esgrimidos, para lo que se atenderá, en primer lugar, a
la delimitación de la relevancia jurídico-penal de la conspiración, con el objeto de determinar si en este caso la
conspiración en cuestión debió ser sancionada. Por último, se abordará el problema planteado relativo a la
incidencia que tendría en la configuración de la conspiración punible el hecho que intervenga un agente encubierto
que actúa (supuestamente) fuera del marco de sus atribuciones.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Consideraciones previas. La anticipación

de la tutela penal y la sanción a los actos preparatorios

Como es de sobra sabido, todo delito presenta, en forma más o menos distinguible, una serie de pasos para su
realización, o como se conoce comúnmente, determinadas fases de ejecución del mismo, o iter criminis. Este
camino recorrería desde lo meramente interno (ideación del delito) a las fases de exteriorización del mismo
consistentes tanto en su preparación como en la ejecución del hecho delictivo en las diversas fases que tal
ejecución supone331. Solo son jurídico-penalmente relevantes, en un Derecho Penal del acto, aquellas conductas
que impliquen una exteriorización de tal plan delictivo, por tanto, aquellas que trasciendan lo meramente
interno332. Con todo, y por regla general, se exigirá aún más que la mera exteriorización para la sanción, esto es,
el comienzo de la ejecución del delito333. Sin embargo, no es inusual que en determinados casos se anticipe tal
tutela penal a actos que no realizan en forma alguna el tipo penal334. Así, por ejemplo, y de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 8º del Código Penal chileno, en casos expresamente contemplados por la ley se sancionará
tanto la proposición como la conspiración para delinquir335.

Como ha sostenido hace un buen tiempo Rodríguez Mourullo, se presentarían ciertas dificultades para justificar
la sanción a tales conductas que son entendidas como actos preparatorios del delito336y que, por tanto, no
constituyen aún realización del hecho típico, ya que tal práctica representaría una "quiebra fundamental del
principio de la responsabilidad por el acto337". Por lo mismo, es entendible que los esfuerzos de la doctrina se
hayan encaminado, principalmente, a hacerse cargo de la legitimidad de tal institución.

Así, por ejemplo, se ha sostenido por Roxin, para el caso que nos interesa, que el motivo por el cual se
sancionaría la conspiración en delitos especialmente graves, se explica ya que "la vinculación de voluntades de los
intervinientes en el delito" haría mucho más difícil "romper el acuerdo que el distanciarse de una resolución
individual"338. Es decir, el peligro de la conspiración radicaría en que la misma fortalecería la decisión delictiva, ya
no por la eventual convicción individual que podría presentarse en cada uno de los interesados en su comisión,
sino porque el organizar algo con otros, en el sentido de dividir el trabajo en corresponsabilidad, obligaría más que
la decisión individual. No solo intervendría la motivación concreta en la comisión del hecho delictivo, sino que
también la motivación vinculada al cumplimiento de la promesa o de la palabra empeñada hacia el resto que
espera el cumplimiento de la respectiva parte en el plan.

Por otra parte, tal exteriorización del plan delictivo, al menos en el sentido exigido por la conspiración, dotaría a
la conducta en particular de cierto grado de peligrosidad, al menos desde una perspectiva comunicacional339. Por
lo mismo, se sostiene que tal reacción a través de la pena no resultaría inconstitucional, ya que en ningún caso nos
enfrentaríamos a planes que permanecen en el fuero interno de un individuo, sino que a actos con un contenido
comunicativo que, en ciertos casos, de acuerdo a decisiones político-criminales del legislador, se tendrían por
especialmente peligrosos340.

Uno de los casos en donde el legislador chileno considera que la conspiración reviste tales niveles de
peligrosidad es el de los delitos de tráfico de drogas, por lo que en el art. 17 de la ley Nº 20.000, y en su tiempo el
art. 24 de la ley Nº 19. 366, contemplan tal regla que anticipa la punibilidad a actos preparatorios previos a la
ejecución del delito. Como de lo que se trata acá es de revisar críticamente el fallo en cuestión, se prescindirá de
valoraciones político-criminales relativas a la racionalidad de tal decisión del legislador, especialmente en el ámbito
de los delitos contemplados en la ley Nº 20.000341.

2.1. Alcance y requisitos de la conspiración punible.

Problemas para la solución del caso planteado

Debido a la relevancia de tal regla excepcional de punibilidad de actos anteriores al comienzo de la ejecución del
delito, se torna especialmente relevante atender al contenido, alcance y requisitos de la sanción de la misma342.
En primer lugar, es necesario señalar que la conspiración jurídico-penalmente relevante es aquella consistente en
el concierto de dos o más personas para la ejecución de un crimen o simple delito de aquellos que contemplan
expresamente sanción para tal fase de desarrollo del mismo. Por tanto, y como advierte entre nosotros Politoff, se
excluiría, por ejemplo, la llamada conspiración en cadena o "en rueda", como los casos en que el acuerdo de
voluntades consista en inducir a otro a cometer un delito343.

El primer requisito que se desprende de tal definición, de acuerdo a nuestra doctrina, dice relación con el
contenido del concierto. El concierto debe referirse a determinados crímenes o simples delitos en forma de un
"acuerdo activo"344, es decir, no bastaría un acuerdo de voluntades puramente aparente, o que los interesados
simplemente manifiesten su disposición a llevarlo a cabo, sino que sería preciso algo más345.

Del fundamento de la sanción a la conspiración descrito con anterioridad se desprendería, entonces, que al
menos el delito debe haberse organizado en sus rasgos básicos346. Es decir, si de lo que se trata es de evitar que
en determinados casos se exteriorice la voluntad delictiva debido a la peligrosidad de la misma, al menos se
debiera exigir que tal exteriorización estuviera revestida de cierto grado de peligrosidad347. Tal peligrosidad se
relaciona, entonces, con la probable comisión del delito. Por lo mismo, se justifica que nuestra doctrina exija, como
lo hace Politoff, Matus y Ramírez, determinada concreción del plan delictivo (lugar, modo y tiempo, sin ser
necesario un acuerdo "acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución"348).

Este requisito se vincula con un segundo aspecto que es exigido usualmente por nuestra doctrina para sancionar
la conspiración. Se sostiene que lo que se debe acordar o resolver es el cometer un crimen o simple delito, y que
lo anterior debe ser entendido en el sentido de "coejecutar" el mismo. Tal requisito se ha entendido en el sentido de
que no bastaría entonces que se concrete en cierto grado el plan delictivo, sino que tal concreción debe llevarse a
cabo a través de una "división del trabajo" en el sentido que la conocemos para la coautoría349.

Por lo mismo, se excluirían de la conspiración los casos en que, por ejemplo, en las negociaciones necesarias
para arribar a un acuerdo, uno de los interesados señale estar dispuesto a ejecutar el delito, incluso con cierto nivel
de detalle en la organización del mismo, y que el otro u otra acuerden llevar a cabo actos de colaboración
accesoria a la conducta principal350. Tal exigencia parece razonable si se evalúa desde el fundamento de la
punición ya mencionado, del que se extrae que desistirse de la decisión delictiva parece menos probable cuando
se asumen responsabilidades ciertas y de relevancia (no accesorias) en la ejecución del plan. Tal requisito no sería
entonces superficial sino que estaría vinculado con la peligrosidad exigida de la conducta351.

Por último, se exige por cierta doctrina que la resolución delictiva sea seria, es decir, "sin reservas mentales por
parte de alguno de los partícipes y tan firme como se requiere en toda tentativa352".

Este último requisito es fundamental para entender la resolución del caso por parte de la Exma. Corte Suprema.
Por otro lado, el recurrente sostiene expresamente que en caso de que uno de los conspiradores sea un agente
encubierto no se cumpliría con el requisito de seriedad que exigiría nuestro ordenamiento jurídico penal. Tal
argumento del recurrente tiene respaldo en nuestra doctrina. Así, por ejemplo, en forma expresa Politoff ejemplifica
como uno de los casos en que la conspiración no revestiría seriedad los de participación de un agente encubierto
en la misma353.

La justificación de tal solución vendría dada por el hecho de que quien efectúa la propuesta, por tanto, la
proposición necesaria para toda conspiración, es un agente encubierto, por lo que no estaría revestida de la
idoneidad necesaria para que tal proposición, transformada luego en conspiración mediante la aceptación del
negocio por parte de los condenados, mute en el comienzo de la ejecución de un delito de tráfico de drogas.

Si bien es cierto el fallo no se pronuncia al respecto en forma expresa, de alguna manera deja ver que, en
principio, este argumento es relevante para la decisión del caso, al exigir para su configuración que "el dolo de
conspiración" concurra en "todos aquellos que se han concertado para alcanzar un acuerdo sobre la ejecución de
una acción delictiva...". Incluso sostiene luego, reforzando lo anterior, que debido a la excepcionalidad de la
sanción de tal acto preparatorio, "su configuración deberá demostrarse de manera clara y fehaciente respecto de
todos aquellos involucrados en el concierto que activa las conductas reprochables por la ley".

Una vez que da cuenta de esta exigencia, que supone que el acuerdo real de comisión concurra en cada uno de
los intervinientes, sostiene que quien propone en este caso es un agente encubierto. El problema es que luego no
se pronuncia con respecto a lo que interesa, es decir, si por el solo hecho de que concurra tal funcionario en la
conspiración se deben considerar incumplidos los requisitos de esta figura o, por el contrario, igualmente podría
ser objeto de sanción.

Antes de criticar el giro que da el tribunal en su argumentación, obviando el problema propuesto por el
recurrente, para centrarse más bien en el hecho de si el agente encubierto actuó o no dentro del marco de sus
atribuciones, se debe señalar que se pueden plantear algunas objeciones al requisito de la seriedad anteriormente
descrito.

En primer lugar, si se conecta tal seriedad a un problema de "dolo de conspiración" habría que determinar, en
primer lugar, el alcance de tal dolo. Se refiere, como parece entenderlo el fallo, tanto al hecho del concierto, como
además, al de la intención seria de llevar a cabo el delito, es decir, de ejecutar la respectiva parte que le
corresponde en la división del trabajo.

Si esto es así, y tal circunstancia es exigible, para la configuración del delito, en cada uno de los intervinientes (y
en todos ellos), se debe estar dispuesto a aceptar la impunidad de tal conducta (y de todos) siempre que
cualquiera de los conspiradores hubiese arribado al acuerdo en forma exclusivamente aparente, aun cuando
pueda ser considerado coejecutor pero su contribución no resulte completamente imprescindible para llevar a buen
término el plan en particular. Ya sea por ser agente encubierto o por cualquier razón adicional, por ejemplo, no
querer quedar como cobarde frente a la banda delictual, si se comprueba que no tenía intenciones serias de
participar, pese a su postura externa, que es la relevante para formar la convicción en el resto, la conducta dejaría
de ser sancionable incluso para quienes actúan en forma seria y no aparente.
 Con todo, la pregunta que se debe efectuar aquí es si tal hecho permite sostener que la conducta en cuestión
(caracterizada por la pluralidad de sujetos) excluye la peligrosidad que tendría justamente la conspiración. Lo
primero que se debe tener en cuenta es que hay una serie de casos en que al parecer no resultaría imposible
negar tal peligrosidad.

Por ejemplo, A y B acuerdan vender 5 kilos de cocaína en un día determinado a las afueras de un
establecimiento educacional. Se dividen el trabajo, y A se ofrece para llevar la droga mientras que B conseguiría
los compradores. A llega a tal acuerdo solo para saber si B estaba involucrado en conductas delictivas y el día en
que se cometería el delito le señala que no tiene la droga y que nunca pensó seriamente en tenerla. En tal caso, al
parecer, lo relevante es que no estaríamos en presencia de dos potenciales coautores. Por tanto, desde una
perspectiva objetiva decae la peligrosidad de la conducta, porque en realidad acá solo se presenta un sujeto que
ha declarado encontrarse dispuesto a delinquir, lo que resta impune en nuestro ordenamiento jurídico354.
Evidentemente la conducta de A no es relevante si de éste dependía, en todo momento, el éxito del plan delictual.

Sin embargo, en el caso en comento sucede algo diverso. Los involucrados en el acuerdo son, inicialmente 3, un
agente encubierto (A) y dos sujetos que le venderían la droga (B y C). Pero luego, y solo en virtud de la conducta
desplegada por B y C se acuerda con un proveedor (D) la transferencia de droga. Incluso concurre luego un quinto
involucrado (E), quien debe coordinar la transferencia de droga entre B, C y D, una vez que A entregue el dinero
faltante para la operación.

Para poder distinguir tales situaciones se recurrirá a lo señalado por Roxin, quien, en relación a este problema,
distingue tres supuestos que debieran ser diferenciados. En primer lugar, los casos en que de dos o más
intervinientes es uno el que "coactúa solo en apariencia". Según este autor, en tal caso los otros seguirían siendo
penalmente responsables conforme a las disposiciones pertinentes del Código Penal alemán. Luego, cambiarían
las circunstancias si es que de dos sujetos que se conciertan "uno solamente coactúa en apariencia". En estos
casos, la conducta del otro seguiría siendo punible por "declararse dispuesto al delito grave355".

De acuerdo a las reglas contenidas en nuestro Código Penal, no sería posible sancionar como conspirador en
estos casos al interviniente que se toma en serio el delito, por las razones ya esgrimidas relativas a la necesidad
de la existencia de un plan de coejecución. Otro problema diverso es determinar si quien acuerda la comisión del
delito sin tomárselo en serio realmente puede ser sancionado o no por otro título, en su caso. Este problema no se
plantea en el caso concreto debido a la inexistencia de sanción para la proposición a delinquir (en el ámbito de la
ley Nº 20.000, ni tampoco de su predecesora).

De acuerdo a Roxin, será impune en todo caso aquel interviniente aparente "cuando no quiera dejar que el
hecho llegue a la consumación", y coloca justamente el ejemplo de la intervención del que actúa como agente
provocador y "quiere hacer caer en una trampa a los restantes conspiradores implicados en el complot...". Con
todo, sostiene que esto no implica que el resto de los intervinientes, que no saben de la "inejecutabilidad" del plan,
se vean beneficiados por tal falta de seriedad en el agente (lo que entiende como un problema de dolo), ya que los
mismos responderán como conspiradores en el caso de que sean varios. Por último, sostiene que no sería
problemático asumir que no hay conspiración punible en caso de que ninguno de los intervinientes se tome en
serio el acuerdo.

El problema que se presenta en el caso en cuestión dice relación con que la peligrosidad potencial de la
conducta no decae solo por el hecho de que uno de los intervinientes en el acuerdo no tenga la voluntad seria de
que se cometa el delito, lo que además es dudoso, porque justamente lo que pretende el agente encubierto es que
el delito se ejecute con el objeto de proceder a la detención de los involucrados, pese a que se lleve a cabo en
forma controlada por la autoridad. Con todo, parece evidente que no puede excluirse la seriedad del acuerdo en
caso de intervención de más de dos personas si solo en una de éstas no se cumple el requisito subjetivo
analizado.

Pero, además, se presentaría otra razón para dudar de que la conducta de A, en el ejemplo, deba beneficiar al
resto, ya que desde la perspectiva de los requisitos de la punibilidad de la conspiración no parece que la
intervención de éste sea la de un coejecutor del delito. Incluso si se piensa bien, su intervención está en parte
cumplida al entregar parte del dinero para la posterior transferencia. Si no es coejecutor habría que determinar si
más bien no se presenta en este caso una conspiración entre B, C y D. Bajo estos parámetros también se podría
descartar la relevancia de la conducta de E, ya que solo se habría remitido a servir de mensajero entre estos
últimos para perfeccionar la entrega. Si esto es así, deja de ser relevante el hecho de que A fuese, al menos en el
caso planteado, un agente encubierto.

Parece válido plantearse, eso sí, qué sentido tendría la sanción de la conspiración cuando, como señala el
recurrente, en los actos preparatorios "no hubo ni siquiera la posibilidad de realización de algún delito". Una forma
de solucionar el caso planteado entonces es negar la satisfacción de los requisitos de la conspiración debido a que
se trata de un plan que nunca podría derivar en la ejecución del mismo.

En estos casos se debiera reaccionar de acuerdo a la posición a la que se adhiera en relación al problema de la
punición de la llamada tentativa inidónea. Por tanto, si se adhiere a la impunidad de la misma parece coherente, de
acuerdo a los argumentos esgrimidos en relación al fundamento de la sanción a la conspiración, abogar por la
impunidad de conductas que, aún en caso de transformarse en tentativa, no podrán ser sancionadas por tratarse
de un "delito imposible356". En el caso en particular, lo anterior supondría partir de la base, lo que es bastante
dudoso, de que por el solo hecho de que la entrega se efectúe en forma relativamente controlada por la autoridad,
sea imposible iniciar la ejecución del delito.

Con todo, el tribunal no adopta este camino, que parece el adecuado para poder resolver el problema planteado,
sino que uno diverso y bastante confuso. Una vez que constata efectivamente que la proposición inicial surge de
un agente encubierto vincula, sin mayor reflexión, la satisfacción de los requisitos de la conspiración punible al
hecho de si el agente encubierto actuaba o no dentro del marco de sus atribuciones. Como se desprende de los
considerandos del fallo citados más arriba, el tribunal concluye que no se cumplirían tales requisitos debido a que
el funcionario se habría excedido en sus atribuciones. Con todo, este dato no puede ser considerado relevante
para los efectos de la configuración de la conspiración, sino que, exclusivamente para la eventual exención de
responsabilidad penal del agente encubierto o para la determinación de la validez de los actos investigativos que
derivan de su actuación. Pero no para los efectos asignados por el tribunal.

Lo anterior queda en evidencia si se considera que el hecho fundamental para sostener que no se cumplirían los
requisitos para sancionar la conspiración, sería que el agente encubierto habría actuado realmente como inductor.
El problema es que lo que debiera haber señalado el tribunal es que, en este caso, se trataría más bien de una
tentativa de inducción, que solo es sancionable en casos excepcionales, como proposición para delinquir357.

Para que estemos frente a un caso de inducción, no solo el destinatario debió haber aceptado la propuesta, sino
que además la proposición no debe haber fracasado (de acuerdo a Politoff, si ésta no fracasa se podría sancionar
por inducción). La proposición fracasa, entre otros casos, cuando el destinatario acepta la propuesta pero no va
más allá de los actos materiales de preparación, sin dar comienzo a la ejecución358. Esto es justamente lo que
sucede en el caso en comento, razón por la cual difícilmente se puede sostener que el agente encubierto actúa
como inductor.

Lo que está diciendo el tribunal, entonces, es que el actuar de un agente encubierto, como proponente del delito
(no como inductor), es suficiente para negar la relevancia penal de la conducta de todos los intervinientes, sin
reparar en que la solución no viene dada por este eventual exceso del agente encubierto, lo que ya es dudoso,
sino que viene dada por la valoración de la conducta de aquellos sujetos que efectivamente acordaron llevar a
cabo el delito.

En suma, la solución del tribunal solo sería defendible en el caso de que el agente encubierto acordara el delito
con otro sujeto pero en forma de una verdadera división del trabajo para actuar en forma conjunta, como
coautores, en forma tal que sin el aporte del funcionario que actúa en forma aparente, derechamente no pueda
iniciarse, en modo alguno, la conducta delictiva. Al no poder sancionarse al agente encubierto, no tiene sentido, al
menos en nuestro ordenamiento jurídico penal, sancionar al interviniente restante, ya que en suma, realmente no
ha conspirado.

327* Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Profesor de Derecho Penal, Universidad de Talca (Chile).
1
El inc. 2º del art. 34 de la ley Nº 19.366 definía agente encubierto en los siguientes términos: "Se entiende por agente encubierto el
funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las
organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de
identificar a los partícipes o recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal". Actualmente se define en el inc. 2º del art. 25 de la
ley Nº 20.000: "Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones
delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir
información y recoger antecedentes necesarios para la investigación.

328Según el cual: "Los delitos de que trata esta ley se sancionarán como consumados desde que haya principio de ejecución. La
conspiración para cometerlos será penada con presidio menor en su grado medio y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias
mensuales". En la actualidad la ley Nº 20.000 continúa sancionando tal conducta en su art. 17, en los siguientes términos: "La conspiración
para cometer los delitos contemplados en esta ley será sancionada con la pena asignada al delito respectivo, rebajada en un grado".

329Postura que no será analizada acá debido a la falta de fundamento. El voto disidente se limita a sostener que "conforme a los
hechos que se establecieron en el fallo impugnado, se acredita fehacientemente la conspiración para cometer delitos que reprime la
aludida ley, y por lo mismo, no ha existido la aplicación errónea de la ley que se denuncia y que permita casar de fondo tal resolución".

330Este argumento no será abordado en lo sucesivo debido a su irrelevancia. Como reconoce nuestra doctrina en forma unánime la
conspiración debe considerarse una "figura penal subordinada", así, por ejemplo, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, "Artículos 5º a 9º",
en POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; ORTIZ QUIROGA, Luis (dir.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2002, t. I, p. 91: "su pena es subsidiaria de la que corresponda al hecho principal desde que haya principio de ejecución del mismo".

331Al respecto, CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 549.

332Al respecto, JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (Trad. Cuello Contreras,
Joaquín; Serrano González de Murillo, José Luis), 2ª ed., Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 852-854.

333Como sostiene JAKOBS, "Derecho Penal...", p. 853, no por el hecho de que se trate ya de una exteriorización (por tanto, que
trascienda el fuero interno) debiera ser considerado como una "perturbación social".

334Una excelente aproximación al fenómeno de la anticipación de la tutela penal y sus formas, puede encontrarse en FUENTES OSORIO,
Juan Luis, La Anticipación de la tutela penal y los actos preparatorios del delito, Tesis doctoral, Universidad de Jaén, España, 2003, pp. 131
y ss., disponible en web:http://ruja.ujaen.es/bitstream/10953/328/1/9788484393375.pdf. Así, y solo a modo de ejemplo, el autor distingue la
anticipación llevada a cabo en "función del emplazamiento dentro del iter criminis" de la "antelación en función del juicio de peligro".

335De acuerdo al inc. 2º de tal precepto: "La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen
o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u
otras personas". Para una visión general del problema y los casos en que se admite la sanción, ver POLITOFF; MATUS, "Artículos...", pp. 86 y
ss.

336De acuerdo a GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Jurista Editores, Lima, 2012, p. 732, los "actos
preparatorios constituyen un estado previo a la ejecución del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organización del
ciudadano, se encuentran fuera del ámbito de lo punible", además los caracteriza por ser "actos equívocos o ineficaces para obtener por sí
mismos la consumación delictiva", por lo que, por regla general, son impunes.

337RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, "La punición de los actos preparatorios", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, t. 21,
Fasc/Mes 2, 1968, pp. 292-292.

338ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, Especiales formas de aparición del delito (Dir. Traducción, Luzón Peña, Diego-Manuel),
Civitas, España, 2014, t. II, pp. 400 y ss. En forma similar RODRÍGUEZ, "La punición...", p. 292, de acuerdo con el cual la "existencia de este
peligro relevante suele deducirse de la circunstancia de que mientras el autor aislado posee hasta el último instante el absoluto poder de
decisión, en los supuestos de "participación anticipada" el sujeto, al implicar a otras personas, pierde el dominio del hecho, es decir,
desencadena un acontecimiento sobre el que ya no tiene un absoluto poder de control, o lo que es lo mismo, ha escapado ya de sus
manos la decisión de ejecutar el hecho".

339POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y Frustración. Estudio de dogmática penal y de Derecho Penal
comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 51. Para este autor, el fundamento de la punición no radicaría en un mayor
peligro desde la perspectiva del bien jurídico sino que por la "objetivación del propósito delictivo a través de su comunicación". Con todo, tal
objetivación del propósito delictivo no puede ser sancionable por su mero efecto comunicativo, en mi opinión, si éste no considera ya como
merecedor de sanción y suficientemente peligroso desde la perspectiva de la protección de determinados bienes jurídicos.

340Entre nosotros, NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte General. Variaciones de la responsabilidad penal.
La reacción social. Fin de la responsabilidad penal. Responsabilidad civil, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, t. II, p. 113,
señala que "...hay casos en que la pura manifestación verbal de una determinación delictuosa puede constituir la pérdida de una situación
de seguridad, de paz o de tranquilidad, individual o colectiva. En tales casos puede el legislador considerar esa seguridad, paz o
tranquilidad como un bien jurídico digno de protección...". Ver también RODRIGUEZ, La punición..., p. 292, de acuerdo con el cual: "Todo
intento de explicar la punición de la conspiración, proposición y provocación en el marco del Derecho Penal de acto, tienen que partir
lógicamente de la individualización en dichas conductas de un relevante peligro para el bien jurídico en el correspondiente tipo delictivo".
Esto no significa que no pueda cuestionarse la adecuación de tal técnica de incriminación desde otros parámetros (límites al ius puniendi,
especialmente desde el principio de proporcionalidad y el principio de fragmentariedad de la protección penal).

341La aproximación en nuestra doctrina más completa al respecto, en lo que alcanzo a ver, se encuentra en POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio,
"La conspiración para cometer delitos previstos en la ley sobre tráfico de estupefacientes", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 Nº 3,
1997, pp. 447 y ss. De acuerdo al autor, es evidente que no se considera, en la discusión legislativa, argumento alguno referido a la
peligrosidad de esta conducta y la necesidad de reaccionar ya en etapas preparatorias, más bien las razones que avalarían tal decisión
dicen relación con necesidades de cooperación internacional "con aquellos países (como acontece, en especial, donde esté vigente un
sistema jurídico de inspiración anglosajona) en que la conspiración (conspiracy) está sancionada respecto de cualquier delito y no
únicamente en relación a los de naturaleza política".

342Sostiene GARCÍA, Derecho Penal..., p. 733, que ya que "en estos casos el legislador se mueve en el límite de lo legítimamente
posible, el cumplimiento del principio de legalidad adquiere una importancia central".

343POLITOFF, Los actos preparatorios..., p. 88.

344Al respecto, MERA, Jorge, "Artículo 8º", en Couso Salas, Jaime; Hernández Basualto, Héctor (dir.), Código Penal comentado. Parte
general. Doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, LegalPublishing, Chile, Santiago, 2011, p. 173. Ver también ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY,
Alfredo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1998, t. II, p. 56: "La mera aprobación, o aun el consejo, no
pueden constituir todavía concierto. Pero puede ya serlo el convenir en una simple actitud pasiva: no impedir la sublevación, no denunciar
algunos hechos".

345Así mismo en la doctrina alemana, MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl; ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General, (trad. de 7ª ed.
alemana, Bofill Genzsch, Jorge), Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II. p. 473, "Concierto es el perfecto consenso de voluntades.
Conversaciones previas y discusiones comunes acerca de la intencionalidad y la posibilidad de cometer un hecho, deben, por ello, ser
descartadas. Ver también JAKOBS, Derecho Penal..., p. 933: "La decisión para cometer el delito grave, debe ser tan firme como es necesario
para la tentativa. Los requisitos relativos a la determinación del hecho son los mismos que en la inducción: no bastan las deliberaciones
previas; las modalidades que han de determinarse cuanto más cercanas al hecho mejor, o bien según vaya avanzando el hecho, pueden
quedar abiertas, pero debe estar ya establecido con qué principios han de determinarse".

346ROXIN, Derecho Penal..., p. 401.

347Para un análisis de la relación del concepto de peligrosidad y los actos preparatorios, ver FUENTES, La anticipación..., pp. 145 y ss.

348POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general, 2ª ed., Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 392.

349Así, por ejemplo POLITOFF, "La conspiración para cometer delitos...", p. 455, quien incluso exige que los "confabulados convengan en
cometer, esto es, coejecutar el crimen o simple delito: ello significa "igual rango" entre sí de los que se ponen de acuerdo" (cursiva en
original). El mismo, Los actos preparatorios..., pp. 89-90. También, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte general.
Nociones Fundamentales de la teoría del delito, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Chile, 2003, t. II, pp. 315 y ss. En relación al panorama
en la doctrina chilena ver MERA, "Artículo...", p. 174. Ver también, ROXIN, Derecho Penal..., p. 405: "La conspiración ha de estar concretada
en la misma medida en que ha de estarlo el plan común para el hecho, que es base de la coautoría", o p. 407: "La conspiración es una
fase previa de la coautoría, y por tanto, presupone que los participantes se prometan recíprocamente aportaciones de coautoría". FUENTES,
La anticipación..., p. 565, describe otras vías de justificación donde se le asigna mayor relevancia al rol de los intervinientes como
inductores recíprocos: "Así, los sujetos de la conspiración no son todos aquellos que deciden ejecutar el delito, y participar en él como
coautores a través de actos ejecutivos. Son, al contrario, aquellos que llevan a cabo el comportamiento en que consiste la conspiración «es
decir, influir decisivamente en la resolución de quien sí va a ejecutar el delito principal»"(cursiva en original).

350Ver al respecto, POLITOFF; MATUS, "Artículos...", p. 91. Ver también, MERA, "Artículo...", p. 173.

351No es, sin embargo, la razón por la cual se justifica, por lo general, este requisito, sino que más bien en argumentos vinculados a la
excepcionalidad del castigo de ésta y, por tanto, la necesidad de interpretarla restrictivamente. Al respecto, MERA, "Artículo...", p. 174;
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones..., p. 392. En contra de esta exigencia, ETCHEBERRY, Derecho Penal..., p. 56, para el que bastaría que se
determine la forma de cooperación.

352POLITOFF; MATUS, "Artículos...", p. 91.

353Expresamente, POLITOFF; MATUS, "Artículos...", p. 91. También, en Alemania, MAURACH; GÖSSEL; ZIPF, Derecho Penal...", pp. 474-474.

354Ver la respecto ROXIN, Derecho Penal..., pp. 402-403.

355Ver al respecto, ROXIN, Derecho Penal..., p. 403. Evidentemente esta solución solo es válida para el ordenamiento jurídico penal
alemán.

356Ver al respecto POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones..., pp. 377 y ss. CURY, Derecho Penal..., p. 576, donde reconoce que su postura
que aboga por la punibilidad de la tentativa inidónea es minoritaria en Chile.

357Al respecto, ver POLITOFF, Los actos preparatorios..., pp. 55 y ss. El autor define la relación existente entre la proposición, como fase
del iter críminis, y la noción de inducción como problema de la teoría de la participación criminal. En suma, sostiene que la proposición se
trataría de un caso de inducción fracasada, o tentativa de inducción.

358POLITOFF; MATUS, "Artículos...", p. 88.

 EL CASO DE LA "LLAVE DE GAS DEL FRUSTRADO SUICIDA-PARRICIDA": SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA CON DOLO
EVENTUAL

SCS 24/09/2007 (ROL 1719-07), EN GACETA JURÍDICA 2007, SEPTIEMBRE, Nº 327, PP. 187 Y SS. EXTRACTO PUBLICADO
TAMBIÉN EN DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL, AÑO 2 (2011), Nº 7, THOMSON REUTERS, PP. 149-151

FERNANDO LONDOÑO MARTÍNEZ*

"En mi opinión, la mayor parte de las dificultades que se han expuesto [relativas al problemático estatus del dolo eventual]
ha sido generada por la convicción de que la forma básica del dolo es el dolo directo".

Enrique Cury, "Sobre el dolo eventual como forma básica del dolo en general", en Nullum crimen, nulla poena sin lege:
Homenaje a grandes penalistas chilenos, 2010, pp. 79-96, p. 89 (las cursivas en el original).359

Hasta donde alcanzo a ver, la sentencia que motiva el presente trabajo representa el primer pronunciamiento de
nuestra Corte Suprema afirmando explícitamente la incompatibilidad entre tentativa (lato sensu) y dolo eventual360
(con la consecuente no punibilidad).361Rectius: de acuerdo a los exactos términos del considerando resolutivo, lo
que se afirma es la exclusiva compatibilidad entre la tentativa y el dolo directo (la aclaración es pertinente, pues
permite desde ya adelantar la pregunta por la situación del dolo de consecuencias seguras).362

La temática ha sido discutida en nuestro medio, incluso relativamente más que en otros contextos comparados,
en los que la solución contraria —es decir, la punibilidad de la tentativa con dolo eventual— tiende a ser
pacíficamente dominante, al menos en dos ordenamientos de marcada influencia en nuestro sector.363 Aunque se
trata de un tema especialmente acotado, presenta un interés práctico indiscutible.364 A la vez, la temática ofrece
una ventanilla hacia el mundo de pre-comprensiones latente en los conceptos de dolo (eventual) y tentativa, con
los que desde hace varias décadas lidia la praxis y la doctrina.365 En efecto, las diversas posiciones descansan en
buena medida en el énfasis o giro atribuido al factor volitivo del dolo o en la mayor o menor resistencia a reconocer
al dolo eventual como categoría de imputación con plena "carta de ciudadanía" junto al dolo directo (incluso como
forma básica de dolo),366 así como —por otro lado— en el tipo de fundamentación que se proponga para la
punibilidad de la tentativa,367 su estructura y —ya en el plano del derecho positivo— en el giro que se atribuya a la
fórmula "hechos directos" del art. 7º inc. 3º de nuestro Código Penal.

Antes de entrar en materia, debe hacerse una prevención importante, que es a la vez la confesión de una
decisiva limitación para las posibilidades de este trabajo. Y es que la sentencia comentada permite reconstruir la
fisonomía del hecho concreto solo en rasgos gruesos. Aspectos relevantes para su valoración quedan, sin
embargo, en suspenso.368 La prescindencia del hecho en sus trazos elementales —al menos en aquellos
necesarios para que haga sentido el pasaje a través de la lente del derecho— constituye un defecto del que,
lamentablemente, no son del todo inmunes nuestros tribunales superiores. Que se trate de una casación —como
aquí— o bien de una nulidad de derecho, no puede ser excusa; tanto menos si se aspira a una fundamentación
suficiente de la sentencia, como la propia Corte Suprema se ha encargado de exigir.369

Estando así las cosas, la presente contribución no podrá valorar la pertinencia de la subsunción fáctica implícita
en el fallo. Dado que éste concentra su interés en un plano puramente teórico, allí se colocarán los esfuerzos. El
presente trabajo habrá cumplido su cometido si logra conectar el tópico de la sentencia con el debate nacional
(algo que el propio fallo inaugura, aunque con "sesgada prolijidad", según se intentará demostrar). Por razones de
contexto y espacio, una toma de posición (en sentido fuerte) no ha de buscarse en esta contribución, por más que
no estén ausentes planteamientos críticos, como corresponde al género que nos ocupa.

1. NOTAS DEL CASO

Lo que sabemos sobre el hecho consta en el considerando sexto de la sentencia: El 1 de junio de 2001 el
imputado de iniciales A.B.F.C abrió las llaves de gas de su domicilio (no hay referencias a la concreta configuración
del domicilio) con la finalidad de suicidarse, encontrándose presentes en el mismo domicilio sus hijos menores de
edad (no se mencionan las edades ni el número de hijos). Se dio por acreditada la inexistencia de un propósito o
intención directa de acabar con la vida de los hijos (el imputado lo habría negado al menos en sus declaraciones,
se dice en la sentencia). Por otra parte, los hijos no sufrieron lesiones de ningún tipo: "Incluso uno de ellos abrió la
puerta de la casa a la policía", se comenta en el considerando aludido, lo que ofrece una pista sobre las
posibilidades de desplazamiento al interior del domicilio y sobre la edad mínima de al menos uno de los menores.
Naturalmente el caso se plantea en relación al delito de parricidio,370 en grado frustrado.

Nada más puede conocerse sobre los hechos a partir de la SCS en comento. No hay noticia sobre cómo se
frustró el suicidio. Por su parte, pueden imaginarse escenarios en los que la pregunta por el dolo eventual esté —
en el plano fáctico— completamente fuera de lugar, ya por "exceso", ya por "defecto". Con todo, debemos asumir
que no medió un encierro ni otro factor que incrementara el riesgo para la vida de los menores, hasta el punto de
hacer prácticamente segura su muerte (dolo de consecuencias seguras y aun dolo directo, en su
caso).371Igualmente asumiremos que el sujeto no adoptó resguardos que definitivamente alejaran de sí la
imputación de dolo eventual (como, por ejemplo, si se ubicó en un recinto interior del domicilio, herméticamente
cerrado desde adentro, dejando a sus hijos en sectores ventilados del domicilio y sin acceso a elementos
combustibles, entre otros escenarios imaginables que permitirían excluir a priori el dolo eventual).

Con lo anterior en mente, bastará decir que A.B.F.C fue condenado en primera instancia372como autor del delito
de parricidio frustrado, a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, amén de penas accesorias
(por un solo delito, según puede desprenderse de la sentencia comentada, con independencia del número de
potenciales víctimas). La sentencia fue confirmada en apelación por la CA de San Miguel (una sentencia
literalmente "de cuatro líneas").373Recurrida por ambas formas de casación, la Segunda Sala de la CS acoge la
casación en la forma, consistiendo el vicio en no haberse hecho cargo el fallo de las observaciones y conclusiones
formuladas por el fiscal judicial.374Se procede en consecuencia a dictar sentencia de reemplazo,375en la que se
absuelve a A.B.F.C., declarándose que:

"No obstante la diversidad de opiniones, resulta ser hasta ahora mayoritaria entre nosotros —y poseedora, a juicio de este
tribunal, de mejores fundamentos dogmáticos— la postura que circunscribe el dolo de la tentativa al dolo directo, a la
intención o propósito delictivo" (Considerando cuarto)376.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Pues bien, ¿cuáles son esos (¿mayoritarios?) y "mejores fundamentos dogmáticos" para sostener la exclusiva
compatibilidad entre tentativa y dolo directo?

Conviene de inmediato adelantar que la tesis del tribunal refleja fielmente lo defendido por Enrique Cury en su
extraordinaria monografía de 1977,377 quien a su turno seguía en parte un planteamiento inaugurado por Alfredo
Etcheberry en la primera edición de su Derecho Penal378. El lector familiarizado con aquellas tesis podrá
"sobrevolar" los considerandos transcritos, sin detenerse mayormente.

Afirmada primero la equivalencia entre el dolo de la frustración y el dolo de la tentativa en sentido estricto
(Considerando Tercero), la SCS pasa a fundar su posición en los siguientes argumentos, que se sintetizan
esquemáticamente:

i. Argumento positivo-dogmático: "hechos directos". Una determinada interpretación de la exigencia del inciso 3º
del art. 7º CP, atribuyendo valencia subjetiva a la voz hechos directos, en los siguientes términos:

"En opinión de Etcheberry, se requiere la voluntad finalista calificada de dolo directo, ya que el texto legal es claro al
requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado
precisamente teniendo en vista la obtención del resultado. Excluye del ámbito de la tentativa los actos emprendidos solo
con dolo eventual respecto del resultado. (Alfredo Etcheberry, op. cit. [Derecho Penal, Parte General,
T.II, 2ª ed., 1976], pp. 51-52)" (Considerando Cuarto)

Y luego, más claro aún:

"El tenor literal del artículo 7º de nuestro Código exige que el comienzo de ejecución del crimen o simple delito tenga lugar
por hechos directos, esto es, orientados o dirigidos directamente a la consumación del ilícito, característica que solo puede
emanar de un acto cometido con una intención que apunta al resultado, con dolo directo. (En este sentido, Cury, Derecho
Penal, Parte General, op. cit. [Derecho Penal, Parte General, 7ª edición, 2005], p. 562)" (Considerando Quinto).
 ii. Argumento dogmático-a priori, atingente a la naturaleza de la tentativa y el dolo eventual. Una determinada
concepción dogmática de la tentativa (de su faz subjetiva) y del dolo eventual, subrayándose la incompatibilidad
(ontológica, lógica o semántica) entre la idea de "intento" (Cury), "búsqueda del hecho típico" (Cury), "persecución
de una meta" (Considerando 5º), "voluntad finalista" (Etcheberry) o "direccionamiento hacia un objetivo" (SCA San
Miguel citada infra) y la "mera aceptación" de dicho objetivo (como factor volitivo del dolo eventual). Como puede
observarse, esta segunda línea supone una determinada preconcepción del dolo eventual, enfatizándose su
menguada entidad en el plano volitivo. En este contexto, la fundamentación paradigmática se identifica con los
planteamientos de Cury, reproducidos así por la SCS:

Según Cury, rechaza la compatibilidad de la tentativa con el dolo eventual, ya que este grado de desarrollo del delito
implica, por definición, una búsqueda del hecho típico, cuya realización es puesta por el autor como el objetivo directo de
su actividad y en el dolo eventual existe una mera aceptación de un resultado que el sujeto toma como suyo para el caso
hipotético que se produzca. (Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, 7ª edición, [2005], p. 562)" (Considerando
Cuarto)

Y de inmediato:

"Lógicamente no se puede intentar —explica el mismo autor— algo que solo se acepta. La tentativa exige, por definición,
una actitud positiva, esto es, la persecución del resultado típico como objetivo principal. El que solo se "tolera" como
alternativa "subsidiaria", puede ser puesto a cargo del sujeto únicamente si se concreta. (Enrique Cury, Tentativa y Delito
Frustrado, [1977], p. 97)". (Considerando Cuarto)

Todo ello parece cristalizar en el siguiente dictum:

"Que, si la tentativa existe únicamente cuando el autor actúa con dolo de realizar el tipo delictivo previsto y la dirección de
voluntad del hecho intentado coincide con la del hecho consumado (...) y si este acto ejecutivo requiere del sujeto la firme
resolución de cometer el delito en grado de consumación (...) no parece sustentable identificar esta exigencia subjetiva
también con el dolo eventual, en que, precisamente, la voluntad de realización no persigue como meta la obtención del
resultado típico y antijurídico punible" (Considerando Quinto, los destacados en cursiva son míos, funcionales a destacar
los segmentos que enfatizan la dimensión volitiva).

En lo resolutivo, la SCS concluye:

"Que, en la imposibilidad de dar por establecido el dolo directo indispensable para la configuración del conato punible, este
último ha de ser desechado como basamento de la imputación dirigida en esta causa al recurrente y resulta inconducente
examinar los demás elementos configurativos requeridos por el artículo 7º del Código Penal"(Considerando Sexto)379.

Antes de cerrar este apartado, es importante dar cuenta de las fuentes usadas por la SCS para avalar su
posición, más allá de las opiniones de los ya citados Alfredo Etcheberry y Enrique Cury.

La SCS recurre a jurisprudencia para dar cuenta del carácter no inédito de su posición (lo cual resulta en
principio valioso, por más que el mérito de la misma se ponga en discusión más abajo). Así, puede leerse que:

"La jurisprudencia se ha pronunciado en más de alguna ocasión por la exigencia de dolo directo en la tentativa y [el] delito
frustrado. Es elemento esencial en un delito frustrado de homicidio que quede acreditada la intención homicida" y que el
reo haya puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consumara. (SCS, 1971, RDJ, LXVIII, 4 71) No pueden
calificarse de homicidio frustrado las lesiones menos graves causadas por el reo a una de las víctimas, si los antecedentes
del caso no permiten tener por establecida la intención de matar. (SCA Santiago, 1981, RDJ, LXXVIII.4 31) "En la
tentativa, en cambio, hay acuerdo en que es posible únicamente la actuación con dolo directo, desde que su existencia
requiere que todos los actos realizados por el actor subjetivamente los haya orientado en dirección al objetivo, siendo
indispensable una intencionalidad, la que está ausente en el dolo meramente eventual". (SCA San Miguel, 2000, Gaceta
Jurídica Nº 245, pp. 184 y ss.)" (Considerando Cuarto)

La SCS se basa en lo demás en doctrina nacional y de derecho comparado.

En el primer caso, es valioso que se dé cuenta de la existencia de una posición contraria —aunque erradamente
motejada de minoritaria por la SCS— por más que sin reproducir algún argumento de la misma (se limita el fallo a
aludir a Novoa Monreal y a Garrido Montt). En lo demás, la SCS reproduce una breve opinión de Labatut —
también favorable a la tesis defendida por la CS— para luego dar cuenta de autores [Politoff, Matus y Ramírez,
Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, p. 376] que "evita[rían] un juicio categórico sobre el punto",
pese a ofrecer "casos concretos en que parece difícil no admitir [la compatibilidad]" (Considerando Cuarto).
 La SCS se dedica en lo que sigue a ofrecer un panorama de la situación doctrinaria comparada, limitándose a
dar cuenta de aquellas opiniones que se ubican en línea con el dictum. Así, tras amplias referencias a doctrina
argentina (Fontán Balestra y Frías Caballero), se identifica entre "la doctrina europea más reciente" la sola opinión
de Fiandaca y Musco en Italia (Derecho Penal, Parte General, Temis, 2006, pp. 453 y ss.), para luego ofrecerse el
parecer del sempiterno Carrara. En lo demás, a partir del considerando quinto, la SCS incluye referencias oblicuas
a doctrina alemana y española, solo para dar cuenta de opiniones relativas al concepto de dolo y dolo eventual, y
siempre para avalar la posición del dictum. Hay allí referencias al Tratado de Maurach-Gösel-Zipf, una referencia
indirecta a Hegler (por vía de Politoff, Los actos preparatorios, p. 149) y una a un conocido artículo de Luzón
Peña.380

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

Varias consideraciones merecen un lugar en este espacio, pero permítaseme comenzar por algunas de tipo
metodológico, simplemente para no perder el hilo del discurso.

3.1. Observaciones metodológicas.

En especial sobre el uso del derecho comparado

La crítica por la falta de reproducción del hecho ha sido ya planteada en la apertura y sería ocioso redundar en
ella. En cambio, algo debe decirse sobre la situación comparada y el recurso a la doctrina extranjera.

Sobre el uso de doctrina comparada

Estas primeras observaciones atañen al uso de la doctrina comparada. Un juicio crítico es debido aquí, por dos
órdenes de razones, de consistencia y pertinencia. Primero (inconsistencia), porque el panorama ofrecido por la
SCS resulta especialmente sesgado (cherry picking, en la colorida jerga del comparatismo), en la medida que
elude referencias sustantivas a dos de los ordenamientos de mayor influencia en nuestro medio, en los que la tesis
contraria al dictum es ampliamente dominante (Alemania381y España24), así como a un tercero en el que el debate
resulta bastante más reñido de cuanto se exhibe en la SCS382(Italia)383. Segundo (impertinencia), mucho más
relevante aún, porque se recurre a fuentes doctrinarias extranjeras sin hacer algún tipo de prevención de contexto,
como si el dato positivo —en el que las más de las veces se basan aquellas opiniones— fuese equivalente al
nuestro. Más bien debe decirse lo contrario, sin duda. Esto parece claro por lo que atañe a la situación italiana384y
argentina.385Aunque en el fallo no se utiliza, consideración especial merece el recurso a la doctrina alemana,
tradición especialmente atenta a argumentar de lege lata como primera aproximación (e igualmente atenta a
aclarar cuándo en cambio se razona sobre bases diversas, con pretensiones de lege ferenda o en un plano
puramente teórico).386

Que sea claro: aquí no se cuestiona el recurso a doctrina comparada (aunque tampoco se vitoree
especialmente); antes bien, puede ser un recurso importante, cuanto menos para tomarle el pulso a nuestras
soluciones, advirtiendo qué tan globales o locales son la propia identidad se capta frente a lo otro. Lo que aquí se
defiende es un uso consistente y pertinente, ni más ni menos, sobre todo allí donde la propia pulsión erudita de la
sentencia lo reclame, en estricta demanda de coherencia.

Sobre el estado de la discusión nacional

Con el uso de la doctrina nacional se podría quizás ser más exigente (aunque no en términos de exhaustividad,
estándar con el que ya muy difícilmente puede cumplirse, incluso en sede académica).387Pero ciertamente puede
reclamarse consistencia y pertinencia, supuesto que se quiera recurrir al debate doctrinario, claro está. En este
plano, la SCS despliega un esfuerzo importante, sobre todo en su impulso por reproducir las opiniones de un
sector influyente de nuestra doctrina finalista, dándole un valor acorde con la ratio decidendi.

Sin embargo, no puede decirse que la SCS haga honor al estado de la cuestión. Bastará con informar al lector
que aquél se presenta en nuestro medio bastante más abierto que lo que la SCS reproduce. Por de pronto es
derechamente incorrecto afirmar que la posición contraria a la punibilidad de la tentativa con dolo eventual sea
mayoritaria, como lo hace la SCS. No se trata aquí de "contar" las opiniones, por cierto.
 Lo que puede afirmarse con propiedad es que la posición del dictum se sitúa del mismo lado que dos de las
voces más influyentes de nuestro medio a partir de la segunda mitad del s. XX: Enrique Cury388 y Alfredo
Etcheberry389. Siempre en la misma línea, a ellos puede sumarse la opinión de Gustavo Labatut (el caso de Juan
Bustos Ramírez podría también mencionarse aquí, aunque merece un importante caveat).390 Pero del otro lado
del debate se ubican opiniones históricamente no menos resonantes, como las de Eduardo Novoa Monreal391,
Mario Garrido Montt392 y Sergio Politoff.393A ellas se han sumado en los últimos años las opiniones de Jaime
Náquira (con detallada toma de posición, cuanto menos de lege lata)394 y Tatiana Vargas,395 tendencialmente
pudiendo contarse a favor de la posición contraria al dictum todas aquellas voces del penalismo chileno
contemporáneo que reconocen en el dolo eventual una forma básica de dolo (sin complejos)396 o que cuanto
menos se muestran críticos del énfasis volitivo-emocionalista utilizado para las distinciones pertinentes ("hacia
arriba" o "hacia abajo", respecto del dolo directo y de la imprudencia),397 más aún si se trata de perspectivas
normativizadoras del dolo desde lo cognitivo-intersubjetivo (paradigma en el que la tripartición pierde sentido).398
No es tampoco insensato atribuir una posible resistencia a la tesis del dictum a aquella importante porción de
nuestra doctrina que no ha abordado expresamente el tópico, en la medida que cuanto menos mantuviere que el
dolo de la tentativa coincide con el dolo de la consumación o que se limitare a negar la compatibilidad entre
tentativa e imprudencia (bajo un presupuesto de previa toma de posición diferenciadora del dolo eventual y la
imprudencia).399 En fin, al menos los últimos dos anteproyectos de reforma al Código Penal del s. XXI (Foro Penal
y Comisión Presidencial 2013, ambos de impronta marcadamente académica) no parecen tampoco abonar la tesis
de la SCS. Así las cosas —si se siguiese el incorrecto método de "contar" las opiniones— todo parece indicar que
la posición de la SCS se encamina rápidamente a ser minoritaria en nuestro medio.

De todos modos, ¿importa acaso esto? Mayoritario/minoritario solo pueden servir como índices de referencia
acerca del estado del debate. En lo demás, éste habrá de definirse sobre la base de las "mejores razones". Si aquí
me he detenido en la dimensión cuantitativa de las opiniones, es solo porque el contexto ofrece un espacio
adecuado para un panorama sinóptico de la ubicación de las voces, con las respectivas fuentes bibliográficas.400
Cuanto menos esto último resultará de utilidad para el lector, espero.

Demos ahora un paso hacia delante, en dirección al mérito del asunto. Pero antes, algo debe decirse sobre lo
que está en juego, en la práctica, tras la fórmula de incompatibilidad entre dolo eventual y tentativa (o, mejor, tras
la excluyente compatibilidad entre dolo directo y tentativa).

3.2 ¿Qué es lo que está en juego? Casos problemáticos

En primer lugar, ya se advirtió sobre la relativa ambigüedad del dictum, allí donde deja espacio para dudar sobre
la solución para el dolo de consecuencias seguras. Si llegase a afirmarse la exclusiva punibilidad de la tentativa
con dolo directo (stricto sensu = de 1er grado o intención), entonces un caso como el siguiente debería resultar
impune bajo cualquier título de delito contra la vida:

La colocación de un artefacto explosivo en un avión tripulado, programado para que estalle en pleno vuelo, con el solo
propósito de destruirlo para cobrar un millonario seguro, supuesto que —por cualquier razón no dependiente de la
voluntad del agente— el artefacto no llegue a detonarse y todos los pasajeros resulten ilesos.401

La asunción extrema de la tesis de la SCS podría conducir a la punibilidad por el solo delito de daño frustrado.

Más allá de la formalista "aclaración terminológica",402 por de pronto podemos estar seguros de que el propio
Enrique Cury —cuya óptica resulta basilar para la tesis de la SCS— no lo vería así. Tras afirmar que el dolo de
consecuencias seguras no es más que una variedad del dolo directo (considerando aún "conceptualmente errónea
y prácticamente inútil" la subcategoría), él mismo propone un caso similar al arriba usado, sosteniendo que en ese
supuesto el agente "quiere (persigue, se propone, etc.) la muerte de todos los pasajeros"403. Se trata de una
atribución audaz, viniendo al menos de quien ha defendido un cierto giro o énfasis del factor volitivo, pero por
ahora no conviene detenerse en ello.

Asumamos que el dictum en comento se limita a excluir la punibilidad de la sola tentativa con dolo eventual. Se
abre allí un espacio de casuística como la que se encuentra estandarizada en la doctrina comparada y nacional:
 (1) El caso del autor de una violación que, para quebrantar la resistencia de la víctima realiza una maniobra de
estrangulamiento que pone gravemente en peligro su vida, lo que éste se representa como probable. Con independencia
de la concreta situación de Parte Especial, ¿ha de negarse una tentativa de homicidio en la especie, argumentándose el
carácter no (directamente) intencional de aquella "tentativa"?404

O bien,

(2) Los casos de Geisterfahrer405, como el del conductor que, para colmar su necesidad de adrenalina y/o bien en virtud
de una apuesta previamente contraída, maneja por una carretera a alta velocidad y en dirección contraria (incluso de
noche, aunque con las luces encendidas), apostando a que será esquivado por los vehículos que circulan (correctamente)
en sentido inverso. Descartando el delito de amenaza u otro hipotético de peligro, ¿solo responderá por grave infracción
(administrativa) a las leyes del tránsito en el evento de no resultar colisión alguna? (¿sin que pueda imputársele tentativa
de delito contra la vida por cada uno de los contextos en los que fue esquivado por los conductores puestos en peligro?)406-
407
.

Se ha optado por plantear dos casos en los que la dirección prioritaria del agente coincide con una conducta
delictiva (1) o cuanto menos ilícita (2). Desde cierto punto de vista, más difíciles pueden ser aquellos casos en los
que la dirección del agente coincide con una actividad lícita (contextos en tráfico de rodado408, en actividades
deportivas que involucren riesgos, entre otras comparables)409.

3.3 Los antecedentes jurisprudenciales invocados

y el sentido histórico de la fórmula "intención de matar": la desusada tesis del dolo genérico de agredir físicamente
y del homicidio como delito calificado por el resultado (y la hidalga palinodia de Novoa)

Como se indicó arriba, resulta interesante que la SCS haya identificado en al menos tres sentencias —una de la
propia CS y dos de CA— un antecedente para su toma de posición. ¿Pero son esas sentencias del todo
pertinentes?

Aquí se defenderá que al menos dos de estas sentencias no necesariamente avalan el dictum. Un tercer
pronunciamiento sí lo hace, aunque resulta parcialmente inconsistente con sus propias premisas dogmáticas.

Comencemos por las primeras dos sentencias: se trata de la SCS, 1971, RDJ, LXVIII, 4 71 y la SCA Santiago,
1981, RDJ, LXXVIII.4 31. Ambas son reportadas por Alfredo Etcheberry en su colosal Derecho Penal en la
Jurisprudencia410, adscribiéndolas como representativas de la tesis de la incompatibilidad que aquí nos ocupa.
Esto blinda a la SCS en comento y no podrá objetarse su recurso. Con todo, me parece que una lectura in extenso
de aquellos fallos, colocados en su preciso contexto histórico-dogmático, revela un rendimiento distinto al que les
atribuye Etcheberry.

Lo planteo en extrema en síntesis. La enfática y reiterada exigencia de "intención homicida" que en dichas
sentencias se proclama (véase arriba la trascripción del considerando de la SCS en comento; detalles aquí mismo
en nota),411 no debe leerse como una decisión "en contra" del dolo eventual (categoría que por entonces recién
comenzaba a admitirse con soltura por la jurisprudencia, con "carta de ciudadanía" junto al dolo directo),412 sino
como una decisión dirigida a contradecir a aquella tendencia — jurisprudencial y doctrinaria— que consideraba
suficiente para la configuración del homicidio el solo animus laedendi o dolo de agredir físicamente (genérico); lo
anterior, cual si el homicidio se dejase definir como un delito calificado por el resultado, en aquella parte del evento
que excede a las lesiones.

Garrido Montt enseña que esta tendencia "objetivista" hundía sus raíces en el s. XIX y se propagó junto a
nuestros primeros Comentaristas413. Sería el propio Novoa Monreal quien, con innegable sentido práctico, la
defendería en un importante artículo de 1945, precisamente desarrollando la tesis del delito calificado por el
resultado414 (tesis a la que quince años más tarde él mismo retiraría su apoyo)415. Es precisamente contra esta
aproximación, contra esta praxis, que se erige la (en su tiempo) importante tesis del dolo específico:416 para la
configuración del homicidio no basta el dolo de lesionar, es preciso que se dé el dolo de matar (específico); la
"intención de matar", de acuerdo al uso más a la mano en la época. Insisto: de la cerrada defensa del principio de
culpabilidad que supuso la doctrina/jurisprudencia de la intención de matar no puede pretenderse —en un exceso
injustificado del mismo impulso "garantista"— un rendimiento aislante y excluyente del dolo eventual en la
tentativa417.
 Pertinente parece en cambio el tercer antecedente jurisprudencial citado por la SCS, si bien por otros motivos
pueda relativizarse su aporte. En efecto, en SCA San Miguel, 2000, la Corte es explícita en su posición al afirmar
que "en la tentativa, en cambio, hay acuerdo en que es posible únicamente la actuación con dolo directo"
(considerando 8º). Con todo, lo cierto es que el caso se resolvió, en lo principal, en sede de tentativa inidónea,
desde un paradigma de peligrosidad objetiva ex ante.418De este modo, el fallo alerta sobre una relativa
inconsistencia dogmática, interna al mismo: pues el marcado objetivismo con el que se defiende el fundamento de
la no punibilidad de la tentativa inidónea —en línea por lo demás con la lectura tradicional en nuestro medio419—
parece especialmente idóneo para poner en entredicho el paradigma subjetivista que en cambio se luce en la
argumentación subsidiaria, en el terreno que aquí nos ocupa.

El espacio de este trabajo no permitiría hacerse cargo de jurisprudencia en sentido contrario al de la SCS en
comento, pero sabemos que la hay.420

3.4 Marco teórico. Ubicación de la SCS en el

marco teórico (a la vez, su colocación en el iter
de una determinada tendencia jurisprudencial)

En la premisa de este trabajo se advirtió que la problemática que nos ocupa abre una ventanilla a
precomprensiones relativas al dolo y la tentativa. En principio, tras ambas categorías puede advertirse la presencia
de paradigmas dogmáticos (precomprensiones) tendencialmente condicionantes de las posibles soluciones al
problema. Por cierto no se postula un condicionamiento (lógicamente) necesario, ni mucho menos.

En términos brutalmente esquemáticos, estos paradigmas pueden sintetizarse en los siguientes términos:

i. Dolo. Por lo que toca a la teoría del dolo, cuanto más se enfatice la distancia valorativa entre el dolo eventual y
el dolo directo (stricto sensu, de 1er grado o intención = Absicht) tendencialmente mayor resistencia habrá a la
compatibilidad que aquí nos ocupa.421 Esto parece más claro si el énfasis lleva a la identificación de una brecha
cualitativa, como por ejemplo si se sostiene que el dolo directo es la forma básica de dolo.

Un presupuesto para que aquel énfasis diferenciador se produzca, pasa por la concentración en el componente
volitivo422. De este modo, cuanto más se concentre en la faz volitiva el desvalor asociado al dolo (sobre todo si
bajo una lectura exasperadamente emocionalista, ponderadora de afanes), tendencialmente mayor resistencia
habrá a la compatibilidad de los términos dolo eventual/tentativa.

Es notable que sea precisamente el factor volitivo, esgrimido como argumento central para la diferenciación
entre dolo (eventual) y culpa, el que —en su exasperación— sirva a la vez para alejar al dolo eventual del dolo
directo, generando una fisura al interior de la propia categoría423. Casi una paradoja: el dolo eventual es primero
atraído hacia el núcleo de la categoría (separado de la culpa), para luego ser desplazado al interior de la categoría
(separado del dolo directo)424.

Recapitulando lo dicho, en breve: la tentativa se predicará más arduamente de quien no pueda decirse que se
afana, persigue o busca (anhelantemente) la realización del tipo (o de la conducta típica), en contraste a quien solo
la acepta. "Lógicamente no se puede intentar algo que solo se acepta"425. concluye Cury en la monografía ya
varias veces citada (también por la propia SCS).

ii. Tentativa. Pero también una determinada precomprensión de la tentativa puede condicionar la lectura del
problema. Me refiero a una determinada concepción de los fundamentos de su punibilidad. La dependencia es
aquí menos decisiva, pero creo que al menos potencia una predisposición o sensibilidad favorable a una
diferenciación operativa entre dolo directo y eventual.

Lo digo primero en breve: a mayor deferencia hacia el desvalor de acción como fundamento de la punibilidad de
la tentativa, mayor presión sobre el dolo para que ejerza de espacio regulador o árbitro de la magnitud del
respectivo reproche. Esa presión se distribuye en cambio si se advierte el aporte del desvalor de resultado (de la
peligrosidad ex ante, por de pronto) como cofundante del injusto de la tentativa.
 Otro modo de decir lo mismo es el siguiente. Si el fundamento para la punibilidad de la tentativa ha de verse ante
todo en el desvalor de acción (paradigmáticamente representado por una voluntad hostil) y si el campo de juego
para la pregunta por la peligrosidad de la tentativa (desvalor de resultado) es reducido o anulado,426entonces el
peso de la ponderación de demérito recaerá en el principal habitante de la dimensión constituida por el desvalor de
acción: el dolo.

Naturalmente estoy aludiendo al paradigma subjetivista de fundamentación de la punibilidad de la tentativa427 o

a cualquier otro que, en este mismo contexto, enfatice la preeminencia del desvalor de acción.428

Quien vea en la voluntad hostil el fundamento para la punibilidad de la tentativa —de modo que el pasaje de
tentativa a consumación suponga una progresión puramente cuantitativa, mas no un cambio cualitativo, de estatus
del injusto429— querrá asegurarse de estar juzgando a un legítimo representante de esta voluntad hostil. ¿Qué
mejor candidato que el dolo directo? El dolo eventual podrá igualmente bastar para configurar una tentativa, pero
deberemos estar de acuerdo que, mirado desde el particular prisma del solo desvalor de acción, el dolo eventual
representaría un algo menos respecto del directo.

Debe ser claro que con esto no se afirma que desde una perspectiva subjetivista se siga la no punibilidad de la
tentativa con dolo eventual.430De ningún modo. Lo que afirmo es que aquellas lentes predisponen favorablemente
a efectuar distinciones (operativas, cualitativas) entre una modalidad de dolo y otra.

Una teoría objetivista de la tentativa debería en cambio estar en mejores condiciones para hacerse cargo del
demérito que supone la actuación de quien se representa (actualmente) una probabilidad no descartable de
resultado típico (= representación del peligro). La perspectiva objetivista —en sus distintas variantes, más o menos
normativizadas— tiene una especial vocación ponderadora del peligro (de la conducta / que no del autor).431 Es
cierto que ella "se juega sus fichas" un paso antes, en el plano objetivo de la tentativa inidónea, pero quien
considere que la punibilidad de la tentativa se explica (también) por la dosis de peligro que el agente introduce
(desvalor de resultado) considerará esta variable para asignar el correspondiente demérito a quien actualmente
prevea el peligro, actuando no obstante ello, cuanto menos sin que pueda decirse que su confianza en la no
concreción era razonable432atendidas sus circunstancias433 (por más que no se afane, apruebe o persiga
"activamente" la concreción del mismo, énfasis volitivo que en este escenario interesa menos).

iii. ¿Dificultades en la prueba de la tentativa? Poco más que una intuición: el factor volitivo como "amicus curiae".
Dicho todo lo anterior, no puede descartarse que una "pulsión volitiva" opere casi de modo inevitable, por las
incrementadas dificultades probatorias propias de la tentativa. Se trata de poco más que una intuición, suscitada
por la lectura de distintos autores, quienes sugieren que el procedimiento de enlace del hecho al tipo específico se
invertiría tratándose de la tentativa: desde lo subjetivo hacia lo objetivo.434 Esta consideración parecería estar bien
instalada en la doctrina italiana:

"La prueba del dolo en la tentativa obedece a una suerte de inversión del procedimiento ordinario. En el delito consumado
la indagación del juez transita desde el hecho para luego acreditar si el sujeto lo ha querido; en el delito tentado, se debe
en cambio acreditar, en primer lugar, la intención hacia la que tendía el sujeto y luego valorar la idoneidad y la univocidad
de los actos para provocar precisamente el hecho delictivo objeto de la intención"435.

Mi impresión preliminar es que este procedimiento es, amén de inconducente (salvo que se tenga la confesión,
naturalmente), erróneo e incontrolable. Ahora bien, lo relevante y que atañe a nuestro asunto es el pasaje
siguiente.

Me explico en los siguientes términos. La ausencia de consumación —de resultados "tangibles", cuanto menos
en la mayoría de los delitos de resultado que recaen en bienes jurídicos individuales— intensifica el problema del
necesario enlace entre conducta y ámbito típico (o resultado, en su caso). Faltando el resultado, la proyección para
el enlace conducta-tipo-a-imputar obliga a una más intensa y aguda elaboración probatoria, de tipo indiciaria. Los
indicios son la clave de tuerca de la prueba de toda manifestación subjetiva del delito,436 y lo son tanto más aquí.
Pero no es descabellado pensar que difícilmente los jueces se sentirán satisfechos en sus estándares de
convicción a partir de la sola prueba indiciaria "de la representación", "del tipo de peligro creado"437 (sobre todo si
no están familiarizados con la prueba indiciaria).
 Parece entonces muy a la mano pedir auxilio a "lo volitivo". Con ello, con el hallazgo del "ánimo", de la "actitud",
el juez buscará alcanzar un grado de convicción que cree no poder obtener a partir de la observación externa de la
conducta y del tipo de riesgos que ella introduce. El juez buscará el ánimo, la mala voluntad. ¿No puede acaso ser
cierto que esa búsqueda se proyecta en el espacio que aquí nos ocupa, poniendo cortapisas para la suficiencia —
ahora probatoria— del dolo eventual, en principio tan alejado del "ánimo hostil" o de la "mala voluntad",
característica en cambio del dolo directo?

Lo que quiero decir entonces es que podría estar operando de modo "inconsciente" (de contrabando) una
resistencia al dolo eventual como suficiente factor de certeza en el campo de la prueba de la tentativa. Ciertamente
estas dificultades probatorias —asociadas a un problemático manejo de la prueba indiciaria— no pueden explicar
la no punibilidad de la tentativa con dolo eventual. ¡No se quiere decir eso, naturalmente! Esa sería una aberrante
inversión del estado de cosas: pues es la norma la que condiciona el objeto y posibilidades de la prueba y no a la
inversa. Con todo, considero que esta línea debe ser retomada y sopesada a la luz de antecedentes empíricos.

Ubicación de la SCS en el marco teórico (a la vez, en una determinada tendencia jurisprudencial).

Pues bien, expuesto el marco anterior, ¿dónde ubicar a la SCS en comento? ¿Qué paradigma puede
reconocerse operativo tras el dictum? (dejando de lado el probatorio, por cierto).

Por de pronto, parece seguro afirmar que la SCS no arranca de una premisa dogmática fuerte en torno a la
punibilidad de la tentativa. La pregunta por el fundamento de la tentativa no se vislumbra en ningún considerando.
Mi impresión es que si tal pregunta se hubiese formulado, habrían aparecido respuestas perfectamente
compatibles con un modelo objetivista, como por lo demás es marcadamente dominante en nuestra doctrina
tradicional.438El fallo de la CA. San Miguel que la SCS cita como antecedente jurisprudencial —y que más arriba
se ha comentado brevemente— parece una buena evidencia de aquello a lo que me refiero: tentativa inidónea
sobre bases de peligrosidad ex ante, en claro diálogo con lo empírico-causal. No es entonces desde la teoría de la
tentativa que se capta la ratio decidendi de la SCS. Lo anterior, por más que uno de los argumentos fuertes tenga
que ver con la interpretación del inc. 3º del art. 7º y la fórmula "hechos directos" (sobre esto se volverá más abajo).

Espero que no se requieran muchas más palabras —que este trabajo está teniendo ya demasiadas— para
advertir que en la SCS está operando una determinada teoría del dolo; y del dolo eventual en particular. Que en el
contexto del marco teórico haya usado el aparato de notas para hacer ver las coincidencias con los planteamientos
de Enrique Cury resulta casi un ejercicio ocioso: ¡pues la propia SCS ha sido quirúrgicamente precisa al reconocer
el origen dogmático de sus consideraciones!439

El paso siguiente es sin embargo más interesante, pues permite conectar esta línea de pensamiento con un
cierto iter jurisprudencial. En esto, se descansa completamente en el juicio de una doctrina que, concentrando su
observación en el estricto campo del dolo eventual, identifica la existencia de una reciente tendencia
jurisprudencial a la que califica como "expresión de las doctrinas del consentimiento en la versión emocionalista del
finalismo tardío".440 Para describirla Alex van Weezel da cuenta o reproduce pasajes representativos de
sentencias de la CS que se sitúan en el arco que va de 2008 a 2011, todos los cuales girarían en torno a la idea de
voluntad como "afán", operando luego el contraste "perseguir" (dolo directo) v/s "aceptar" (dolo eventual)441. En
ese contexto destaca especialmente una prevención del mismo autor de la SCS en comento (en SCS del 10 de
julio de 2008), conforme a la cual el criterio de delimitación entre ambas formas de dolo ha de hallarse en una
particular posición volitiva, emocionalmente caracterizada.442 Que no resulte aventurada la adscripción de nuestra
SCS bajo esa tendencia lo demostraría su insistencia en la identificación de una actitud positiva o pasiva; en la
distinción entre búsqueda activa y aceptación pasiva; entre persecución y mera tolerancia (Considerando Cuarto),
siempre bajo el paradigma de la dirección de voluntad (Considerando Quinto). A partir de esa base y sumando a
ella la atribución de un giro subjetivo a la fórmula "hechos directos", la SCS abona el terreno para declarar la sola
compatibilidad de la tentativa con el dolo directo.

Como ya se anticipó en el marco teórico: la atención al componente volitivo rinde tanto para distinguir el dolo
eventual de la culpa con representación (conforme a los postulados tradicionales de la teoría del consentimiento),
como para —exasperada en un giro emocionalista— alejarlo del dolo directo, extrayendo a partir de ahí
consecuencias operativas como las que aquí nos convocan: solo la tentativa con dolo directo sería punible.
 3.5. Sparring partner. Algunos contraargumentos
que la SCS debería derrotar.

Un último pasaje es debido. ¿Qué argumentos pueden ofrecerse en sentido contrario al de la doctrina de la
SCS?

Ya se anticipó que este trabajo no se ha autoimpuesto una toma de posición en sentido fuerte (como en Vor-
schlag). Por eso, porque me parece que se aviene mejor a esa (no) pretensión, es que los argumentos de
refutación se plantearán, sportivamente, al modo del sparring partner del boxeo; es decir, testeando la tesis de la
SCS, levantando ágilmente algunos pocos contraargumentos que ésta debería estar en condiciones de sortear,
para ceñirse con mayor propiedad el pesado título de poseer "los mejores fundamentos dogmáticos" (así,
Considerando Cuarto).443En lo demás, ciertamente seguirán mereciendo confrontación las mejor fundadas
razones que la doctrina contraria al dictum ha formulado, desde Novoa o Garrido en adelante.

Comencemos por la categoría de la tentativa.

i.- Giro subjetivista de la fórmula "hechos directos" (inc. 3º art. 7º CP). La objeción más a la mano contra el giro
subjetivista444 es la siguiente. ¿Cómo explica el dictum el marcado objetivismo que, en opinión de la doctrina
dominante entre nosotros, caracterizaría al modelo de regulación de la tentativa en nuestro Código Penal? Esta
caracterización surge de una lectura sistemática, que como principales argumentos exhibe los siguientes: (1) la
rebaja de pena obligatoria para el delito tentado (= arts. 51-54 CP, indiciaria del estatus cofundante del injusto del
desvalor del resultado; y por ende de la insuficiencia del solo desvalor de acción);445 (2) el reconocimiento de una
solución de principio de ejecución como pivote para la configuración de la tentativa; y (3) el contenido objetivista de
la no siempre recordada norma de determinación de pena del art. 69 CP.

En términos mucho más concretos aún, la posición de la SCS (y lo mismo vale para las tesis de Etcheberry y
Cury) debe superar la sospecha que despierta el uso de una misma fórmula para el desempeño de tres funciones
distintas, en el contexto de la teoría de la tentativa. En efecto, ¿puede un mismo segmento lingüístico —"hechos
directos"— desempeñar simultáneamente funciones en planos como la (1) delimitación entre actos preparatorios y
principio de ejecución, (2) el estándar de idoneidad de la tentativa y (3) el componente subjetivo de la misma?446
Como se puede apreciar, aquella doctrina parece pretender ya demasiado del escueto "hechos directos",
doblándola en un sentido y otro.

Las dudas anteriores se agudizan si se recurre a la comparación con la situación de lege lata en Italia
(comparación que se considerará a priori pertinente, dado que la propia SCS invoca la situación italiana a su
favor). Pues bien, el art. 56 CP it. define la tentativa utilizando al menos tres segmentos lingüísticos
complementarios. Reza: "Quien realiza (1) actos idóneos (2) dirigidos (3) de manera no equívoca a cometer un
delito, responde de delito tentado (...)" (en el original: "atti idonei / diretti / in modo non equivoco..."). Que el primer
extremo suponga un giro objetivo, el segundo subjetivo y el tercero intersubjetivo, cumpliendo cada segmento una
función diferenciada en la delimitación de la tentativa, es una interpretación más que plausible. Que aún así el
debate sea tan reñido allá447, debería ponernos en guardia sobre nuestra situación, considerando el lacónico
tenor de nuestro art. 7º CP.

ii. La interpretación acorde con el sentido común. De los varios argumentos, éste es posiblemente el más
"golpeador" (al menos para quien atesore el beneficio de una relativa sintonía lingüística entre el mundo real y el
de la dogmática)448. Desde aquí puede además apreciarse un argumento poco explotado por los partidarios de la
tesis de la SCS.

En efecto, tanto la tentativa (con su base en el verbo intentar) como la frustración parecen poner obstáculos
semánticos al dolo eventual;449cuanto menos en una esfera de "uso corriente" o de "sentido común"450(no
técnico) de los términos: pues ya resulta algo forzado decir que está intentando un determinado resultado quien no
lo busca directamente; o bien —más aún— que su intento se ha "frustrado" cuando éste no se verifica. En lenguaje
corriente se considera frustrado al que se ve privado de lo que esperaba, parafraseando la primera voz del término
en idioma castellano. De ahí la fórmula del "poner de su parte todo lo necesario" (inc. 2º del art. 7º CP) como
argumento a favor de la tesis defendida por la SCS.
 Obviamente esta lectura puede también ser controvertida. Garrido Montt argumenta frontalmente (aunque con
algo de circularidad), precisamente para el específico contexto que nos ocupa:

"La afirmación de que no se puede intentar algo que solo se acepta jurídicamente carece de sentido. El Derecho Penal
estima que se quiere todo lo que queda comprendido como evento previsto por el agente, consecuencia de su actuar, de
modo que se puede intentar todo aquello que se quiere materializar, aun como mera posibilidad, pues 'en el complejo total
que debe realizar el autor para alcanzar su meta, las más de las veces es aspirada solamente una parte, precisamente la
meta' (con cita a Welzel en el original)"451.

Se comprende que los conceptos técnicos no han de estar tanto al servicio de la adhesión socio-comunicativa,
como de la función que su uso representa, en un marco de respeto por la democraticidad implícita en la legalidad.
Con esto no quiero decir que la accesibilidad lingüística (a la par que la capacidad para motivar y ofrecer espacios
de sentido para el ciudadano) no represente una función de interés; digo solo que no es su única función; y que a
través del ejercicio del lenguaje técnico pueden realizarse funciones ulteriores, tanto o más deseables (siempre en
cuanto se mantengan en el marco de lo compatible con los términos del contexto lingüístico legal).

iii. La situación del dolo de consecuencias seguras. Se ha visto que la misma doctrina que defiende la tesis de la
incompatibilidad del dolo eventual con la tentativa no tiene inconvenientes en apreciar la compatibilidad respecto
del dolo de consecuencias seguras. ¿Sobre qué bases hace esa distinción? Si es en el factor volitivo que esta
doctrina se apoya para hacer las distinciones relevantes, ¿cómo es que luego, sin mayores dificultades, equipara
el dolo de consecuencias seguras al dolo directo (de 1er grado o intención)? Ciertamente la distinción puede
hacerse desde un modelo de la representación o la probabilidad. Igualmente puede hacerse desde un modelo de
atribución de significado más moderado o ecléctico (y hace mucho sentido). Pero una perspectiva fuertemente
volitiva debería enfrentar mayores dificultades para dar por buena la completa asimilación del dolo de
consecuencias seguras como forma de dolo directo.

3.6. Sobre el delicado "estatus familiar"

del dolo eventual. ¿Casi una palinodia?

Quisiera concluir con una imagen y una frase prestada. La primera apunta a reflejar la "situación familiar" del
dolo eventual. La segunda, al porqué de sus pesares.

El trato que influyente doctrina nacional le ha dispensado al dolo eventual evoca la imagen del hijastro o del
medio hermano que, por más que aceptado y aun mimado en el seno de la respectiva familia, capta por pequeños
pero significativos gestos que no será nunca como el "hijo pleno": su estatus parece diverso y se lo hacen ver, casi
siempre sin intención.

Cury —en lo que puede considerarse casi una palinodia452— parece recomponer "la armonía familiar" cuando
declara:

"En mi opinión, la mayor parte de las dificultades que se han expuesto [relativas al problemático estatus del dolo eventual]
ha sido generada por la convicción de que la forma básica del dolo es el dolo directo"453.

Sin embargo, a reglón seguido, recambia el dictum con un pequeño pero significativo gesto: de lo anterior no se
sigue que no puedan hacerse diferencias entre un dolo y otro, hasta el punto que la tentativa con dolo eventual no
es punible454 (quizás si sabiendo de la excepción, el dolo eventual habría preferido no saber de incumplidas
igualaciones, sacando más provecho de su digna resignación, aunque todavía sin entender del todo por qué ese
trato tan benéfico para el dolo de consecuencias seguras, un medio hermano igual que él, al final de cuentas,
ambos sin el padre volitivo).

Que a los hijastros o medios hermanos deba tratárseles igual que a los hermanos (evidentemente), no se sigue
que al dolo eventual deba tratársele como al dolo directo... Es una broma, pero se dice en serio. Para afirmar la
equiparación se han utilizados toneladas de papel y desgastado muchas frentes (de poco ayudará una cita de
autoridad; mucho menos una imagen de dudoso ingenio). Aquí simplemente se ha intentado echar alguna luz
sobre ciertas concordancias argumentativas que colocan a la SCS en la estela de una determinada línea de
razonamiento y praxis en nuestro medio. Ello, se espera, a tono con las exigencias del difícil género de los
comentarios de sentencia, que he debido asumir gracias a la gentil invitación de la coordinadora de esta
interesante iniciativa editorial.
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359* Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal, Universidad Diego Portales.
1
Ulterior referencia a este pasaje, infra. 3.6.

360La propia sentencia cita al menos un antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema para avalar su posición, pero -según se verá-
de ningún modo puede decirse que aquel contenga una toma de posición explícita. Por otra parte considérese que hasta 1968, fecha en la
que escribe Luis Cousiño su trabajo sobre el dolo eventual (COUSIÑO, Luis, "El dolo eventual en la dogmática chilena", Revista de Ciencias
Penales, XXVII, 1968, pp. 115 ss.), sólo una sentencia de la Corte Suprema (SCS, 21de abril de 1960, publicada en RDJ, LVII, 2ª parte, 4-
60) se habría ocupado de manera expresa del concepto y posición del dolo eventual (así, COUSIÑO, "El dolo eventual...", pp. 116 y 132, con
adicionales referencias a pronunciamientos de sentencias relativas al asunto, aunque sólo de modo implícito; referencia a dicha SCS se
encuentra ahora en HERNÁNDEZ, Héctor, art. 1º (Comentario), en Couso, Jaime && Hernández, Héctor (directores): Código Penal comentado.
Parte General, Abeledo Perrot, Santiago 2011, pp. 7-105, pp. 71-72); mucho menos habría de esperarse entonces un pronunciamiento
expreso sobre materia tan específica como su relación con la tentativa. En lo demás, véase infra 3.3. lo indicado a propósito de la
jurisprudencia reportada por ETCHEBERRY, Alfredo, en su Derecho Penal en la Jurisprudencia.

361Por no ser materia directamente atingente a la SCS, aquí no me ocuparé del problema de la (in)compatibilidad entre el dolo eventual
y ciertas figuras con tipicidad subjetiva reforzada, como problema general de la Parte Especial. Al respecto, por todos, cfr. HERNÁNDEZ, Com.
art. 1º..., pp. 74 ss., con amplia bibliografía sobre el asunto. Por lo que toca al parricidio, por todos, cfr. OSSANDÓN, María Magdalena, "La faz
subjetiva del tipo de parricidio", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIV, Valparaíso, 1er Semestre de
2010, pp. 415-457, dando además cuenta de la tesis minoritaria (Politoff/Bustos/Grisolía; pp. 425-426) que defiende la incompatibilidad tout
court entre el parricidio y el dolo eventual (tesis que por cierto no tuvo incidencia en la solución del caso en comento).

362Al respecto, nada dice la SCS en comento; un silencio que, por lo demás, tiende a ser común en nuestra doctrina, por lo que
respecta al tratamiento en sede de tentativa. El punto merecería una aclaración terminológica previa, en la medida que para un sector de
nuestra doctrina (Cury y Novoa, por ejemplo, no así Etcheberry) el dolo de consecuencias seguras no representa más que una clase de
dolo directo (de 2º grado, para distinguirlo de aquel de 1er grado, coincidente con la intención o Absicht, en el contexto germano). Al
respecto, cfr. HERNÁNDEZ, Com. art. 1º..., p. 70. Este aspecto será retomado más abajo, en 3.5.

363Como se verá más abajo con detalle, este es el caso de Alemania y España; no así el de Italia, en el que hay opiniones y praxis
divididas. En cuanto al panorama en los EE.UU., cfr. DRESSLER, Joshua, Understanding Criminal Law, Lexis Nexis, New Providence, 6ª ed.,
2012, p. 385, especialmente nota 65, dando cuenta de lo incierta que sería la respuesta cuanto menos de acuerdo al common law.

364Cfr. infra 3.2.

365Por lo que toca al dolo, un panorama completo en HERNÁNDEZ, Com. art. 1º..., pp. 53 ss., esp. 69 ss., al que puede añadirse el trabajo
crítico de VAN WEEZEL, "El dolo eventual como espacio de discrecionalidad", pp. 25 ss. Por lo que toca a la tentativa, por todos, cfr. MERA,
Jorge, art. 7º (Comentario), en COUSO, Jaime && HERNÁNDEZ, Héctor (directores): Código Penal comentado. Parte general, Abeledo Perrot,
Santiago 2011, pp. 148-150 y POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre, art. 7º (Com), en Politoff, Sergio / Ortiz Quiroga, Luis (directores) &&
Matus, Jean Pierre (coordinador), Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T.I., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, art. 5º-9,
pp. 82-83.

366Tendencialmente más proclives a denunciar la incompatibilidad con la tentativa aquellas posiciones que reconocen sólo en el dolo
directo la forma básica de dolo, cuanto más si asumen coordenadas emocionalistas o actitudinales. Al respecto, crítico VAN WEEZEL, Alex,
"El dolo eventual como espacio de discrecionalidad", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2, Nº 7, 2011, pp. 23-51, pp. 40 ss. En lo
demás, con mayor detalle, infra 3.4.

367Con mayor detalle, infra 3.4.

368Mientras que la sentencia de apelación nada aporta (extendida en literalmente "cuatro líneas"), la sentencia de primera instancia -
¡donde al menos deberíamos encontrar los hechos!- no pudo ser hallada, hasta la fecha de cierre de la presente publicación, pese a los
importantes esfuerzos de los representantes editoriales del presente volumen. De todos modos pareció pertinente perseverar en el
comentario, por el indudable interés que igualmente representa la sentencia.

369Al respecto, cfr. DUCE, Mauricio, DUCE, MAURICIO, "El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y el uso de la prisión
preventiva", El Mercurio Legal, 27 de octubre de 2014, con referencia a jurisprudencia de la propia CS en tal sentido: notablemente, SCS
10 de septiembre de 2014, rol Nº 23.772-2014 (con exigencias para fundar decisiones de cautela, ¡cuanto más para sentencia definitiva!).
En lo demás, me permito opinar que la alternativa representa el riesgo de un cierto hermetismo dogmático, que si no enaltece a la
jurisdicción, tampoco prestigia a la disciplina que practicamos. Exiliar a los siempre indóciles y tornasolados hechos representa en todo
caso una merma para el prestigio de la jurisdicción; pero también oscurece el progreso de la dogmática, que avanza sólo en la medida que
exhibe su poder para domesticar los pliegues de lo fáctico.

370Cfr. infra nota 4, relativa a la situación del tipo subjetivo del parricidio.

371Sobre el panorama terminológico en nuestro medio, cfr. HERNÁNDEZ, art. 1º..., pp. 69 y 70. El cuadro terminológico es confuso y así lo
ha visto nuestra doctrina (cfr. NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t.I (1960), p. 518,
nota 33). Entre nosotros se ha tendido a consolidar el esquema dolo directo/ de consecuencias seguras o necesarias/ eventual. El
problema se plantea en perspectiva comparada, especialmente de cara a la tradición alemana, en el que lo que nosotros entendemos por
dolo directo es denominado intención (Absicht); mientras que al de consecuencias seguras se le llama dolo directo (direkte Vorsatz) y al
eventual - oh, por fin - dolus eventualis (aunque para el mismo dolo eventual es casi tan frecuente como criticada - por inexacta - la voz
"dolo condicionado" = bedingte Vorstaz).

372Condena en primera instancia por el 2º J. del Crimen de Puente Alto (9 de junio de 2004), rol Nº 59.774.

373SCA San Miguel de 14 de marzo de 2007 (contra el parecer de fiscal judicial, Emilio Elgueta, por absolver): "Atendido el mérito de
los antecedentes, lo informado por el Sr. Fiscal Judicial a fojas 195 [que opinó en sentido contrario] y lo dispuesto en los artículos 514 y 527
de Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada de nueve de junio de dos mil cuatro, escrita a fojas 161 y siguientes".

374Por infracción al art. 541 Nº 9 CPP-1906, en relación al art. 514 del mismo CPP.

375Pronunciada por la Segunda Sala de la CS, integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén
Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y Carlos Künsemüller L.

376Lo anterior, por cierto, "en la imposibilidad de dar por establecido el dolo directo indispensable para la configuración de un conato
delictivo punible"(considerando Sexto).

377CURY URZÚA, Enrique, Tentativa y delito frustrado (El proceso ejecutivo el delito), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1977, pp. 95-98. En
la misma obra, el autor advierte sobre el cambio de posición respecto a lo defendido en CURY URZÚA, Enrique, Orientación para el estudio de
la teoría del delito, Ed. Nueva Universidad, Santiago, 1973, pp. 233-234 (cfr. Tentativa... p. 97, nota 313). Una curiosidad de posible interés
es que el propio Enrique Cury alude a la SCS aquí comentada en uno de sus últimos trabajos publicados antes de dejarnos: CURY URZÚA,
Enrique, "Sobre el dolo eventual como forma básica del dolo en general", en Schweitzer W., Miguel (coord.), Nullum crimen, nulla poena sin
lege: Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago, Chile, 2010, pp. 79-96, nota 15; igualmente
de interés la nota 25).

378Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, t. II, Carlos Gibbs Editor, Santiago, 1964, p. 70.

379Cfr. KÜNSEMÜLLER, Carlos, "El castigo de las formas preparatorias del delito", Derecho y Humanidades, Nº 16 vol. 1, 2010, pp. 81-98,
p.92, con referencia a este pasaje de la SCS.

380LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, "Dolo y dolo eventual: reflexiones", enLuis Alberto Arroyo Zapatero(coord.),Ignacio Berdugo Gómez de la
Torre(coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos : "in memorian", Ed. Universidad de Castilla la Mancha, 2001, pp. 1109 ss., en el que
de todos modos no se sigue una opinión como la que asume el dictum: cfr. pp. 1128 y 1129).

381Cfr. en tal sentido, ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, t. II, traducción de la 1ª ed. alemana de Luzón Peña, D-M et al,
Civitas-Thomson, Pamplona, 2014, §29, num. 71 ss., pp. 456 ss., dando en todo caso cuenta de la opinión favorable a la no punibilidad de
la tentativa con dolo eventual de "un grupo relevante, aunque minoritario", entre los que se cuentan Binding, Lampe y Puppe, entre otros,
especialmente para casos de dolo alternativo); JAKOBS, Günther; Derecho Penal Parte General, 2ª edición corregida, Marcial Pons, Madrid,
1997; Libro 2º Cap. V, Apartado 25, num. 24, p. 866: "si para la consumación basta el dolo eventual, también será así para la tentativa";
ídem, ya en WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, 4ª ed. castellana (trad. de la 11ª edición por Juan Bustos y Sergio Yáñez), Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p.224. En lo demás, cfr. ESER, Albin, §22, SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB Kommentar, 26ª Ed., C.H. Beck,
München, 2001, §22-17, p. 401: "siendo suficiente el dolo eventual para el tipo consumado, lo es también para la tentativa";
TRÖNDLE/FISCHER, StGB Kommentar, 53ª Ed., C.H. Beck, München, 2006, §22-2, p. 177; JOECKS, StudienkommentarStGB, 5ª ed., C.H. Beck,
München, 2004, § 22-4, p. 92.

38224 Cfr. por todos, de reciente, GÓMEZ RIVERO, Ma. del Carmen, "Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia", ADPCP, VOL.
LXVI, 2013, pp. 159 ss., pp. 175-176. Completo sobre la materia, FARRÉ TREPAT, Elena, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia,
Bosch, Barcelona, 1986, pp. 77 ss. (hay edición post CP1995, Edifsofer-BdF, 2011). Otro tanto puede apreciarse en FARRÉ TREPAT, Elena,
"Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta ejecución, ADPCP, 1986, pp. 257 ss., p. 264 (nota 30). De interés también, la tesis
minoritaria en España de TAMARIT SUMALLA, Josep Maria, "La tentativa con dolo eventual", ADPCP, 1992, pp. 515 ss.

383Cfr. por todos, LAGO, Anna, art. 56 (Comm), Codice Penale Commentato (Marinucci &&Dolcini, a cura di), Ipsoa, Vicenza, 2006, num.
32-33, pp. 694-695: la doctrina está fuertemente dividida; la jurisprudencia tradicional es favorable a la compatibilidad, si bien hay un claro
giro a favor de la incompatibilidad desde mediados de los '90 del siglo pasado. El debate gira en buena medida en torno a la interpretación
de la fórmula "actos dirigidos de modo no equívoco" del art. 56 CP.it, planteándose -como entre nosotros para la fórmula "por hechos
directos"- la discusión sobre si su valencia es objetiva (MARINUCCI, Giorgio && DOLCINI, Emilio, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale,
Giuffrè, Milano, 2004, pp. 259 ss., aceptando por tanto la compatibilidad con el dolo eventual) o bien subjetiva o psicologizante (como en
FIANDACA, Giovanni && MUSCO, Enzo, Diritto penale. Parte Generale, 6ª ed., Zanichelli, Bologna, 2009, pp. 476-477).

384Cfr. infra 3.5 i.

385Por lo que toca a Argentina, es válida la crítica metodológica de GARRIDO MONTT, Mario, Etapas de ejecución del delito. Autoría y
participación, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1984, pp. 132-133, haciendo ver que el dato positivo aportado por el art. 42 CP Arg. puede
condicionar la discusión en la medida que define tentativa aludiendo al que "con el fin de cometer un delito determinado". Que igualmente
pueda ponerse en discusión lo demuestra la posición contraria de ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 5ª edición (9ª reimpresión), 1986 (1999), pp. 605-606.

386Cfr. por todos, los Tratados de Roxin o Jakobs. Por lo que toca a la materia en comento, la construcción dogmática de la tentativa en
Alemania no soslaya el tenor de un Código que asigna relevancia decisiva a la "representación del autor" para la configuración de la
tentativa punible (§ 23 StGB).

387Mis excusas por adelantado, en consecuencia, sobre todo a los colegas autores de este volumen, si he omitido alguna obligada
referencia a sus opiniones, en lo que específicamente atañe a la compatibilidad entre tentativa y dolo eventual.

388Es interesante advertir que Enrique Cury cambia en este punto su posición original, defendida en su Orientación, lo que luego
reconoce en su monografía del '77. En su Orientación exponía: "Es perfectamente concebible una tentativa ejecutada con dolo eventual.
Etcheberry, que piensa de otro modo, arranca de una interpretación equivocada del giro hechos directos, empleado por el art. 7º inc. final
sólo para enfatizar la exigencia de ejecutividad" (CURY, Orientación..., p. 233-234).

389ETCHEBERRY, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, t. II, Samuel Muñoz Vera Editor, Concepción, s./f., pp. 320-321;
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Tomo II (Parte General), 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pp. 64-65.

390En cuanto escribe para España, por tanto bajo un distinto régimen de punibilidad para el delito imprudente: cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan,
"Política criminal y dolo eventual" (original publicado en Revista Jurídica de Catalunya, 1984), en Obras completas. Control Social y otros
cambios, 2ª ed., Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007, t. II., 142 ss.; igualmente, desde un punto de vista más dogmático, sus
Lecciones de Derecho Penal, en Obras Completas, I, 2007, pp. 615-616.

391NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. II (1966): p. 143: "la generalidad de la
doctrina acepta que para la punibilidad de la tentativa basta con que concurra el dolo eventual".

392Aunque contrario a la punibilidad de la tentativa de homicidio con dolo eventual en su notable monografía de 1976, El homicidio y
sus figuras (GARRIDO MONTT, Mario, El homicidio y sus figuras penales, Ed. Jurídica Ediar-Cono Sur, Santiago, 1976, pp. 124-125), Garrido
argumenta decididamente a favor de la punibilidad en su monografía de 1984 dedicada al iter criminis y la participación (GARRIDO, Etapas de
ejecución..., pp. 132 ss.); y por cierto también en GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, t. II, 1997, p. 351-352.

393Seguramente el más matizado de los autores que abogan por la compatibilidad, Politoff procura ofrecer una opinión balanceada,
delimitando casos que, en su opinión, deberían quedar excluidos por tratarse de imprudencia, bajo un presupuesto de duda favorable al
imputado. Cfr. POLITOFF, Sergio, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y Frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp.
158-164, incluyendo un completo panorama del estado de la cuestión entonces.

394Cfr. NÁQUIRA RIVEROS, Jaime, "¿Tentativa con dolo eventual?", Delito, Pena y Proceso. Libro homenaje a la memoria del profesor Tito
Solari Peralta (Rodríguez Collao, Luis, coord.), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pp. 269-281, con amplia argumentación,
distinguiendo los planos de lege lata (plena compatibilidad) de lege ferenda (respecto de la cual plantea puntos de vista interesantes que lo
inclinarían por la no punibilidad). Contiene además referencia a artículo sobre el mismo tema de autoría de Roberto Salim-Hanna, que el
suscrito no pudo consultar antes del cierre del plazo editorial.

395Cfr. VARGAS PINTO, Tatiana, Manual de Derecho Penal práctico. Teoría del delito con casos, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 213,
quien rechaza la lectura de la fórmula "hechos directos" como sinónimo de dolo directo, haciendo ver que "ha de referirse al dolo del tipo
respectivo, que puede no requerirlo" (p. 213), con lo cual pone en evidencia la necesidad de complementar el asunto con la problemática
de Parte Especial.

396Cfr. HERNÁNDEZ, art. 1º (Com)...pp.73-74, con referencia a su posición y a la de Juan Pablo Mañalich. En otro lugar, aunque sin tomar
posición expresamente, el propio Mañalich da cuenta del condicionamiento subjetivista de la solución planteada por Cury (MAÑALICH RAFFO,
Juan Pablo, "El delito como injusto culpable. Sobre la conexión funcional entre el dolo y la consciencia de la antijuridicidad en el Derecho
Penal chileno", Revista de Derecho, Vol. XXIV - Nº 1 - julio 2011, pp. 87-115, p. 163.

397Cfr. VAN WEEZEL, El dolo eventual..., passim. Si no estamos leyendo mal, tendencialmente también OSSANDÓN, La faz subjetiva (...), pp.
426 ss. Es posible que tampoco sea errado colocar en esta línea también la posición de Juan Ignacio Piña: cfr. PIÑA, Juan Ignacio,
"Comentario de la SCA de Santiago de 30 de enero de 2008", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, 7, pp. 93-102, passim., elogioso de un
modelo de atribución desde un paradigma cognoscitivo y crítico del rendimiento de las teorías del consentimiento o aprobación.

398Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, J.M. Bosh Ed., Barcelona, 1999, pp. 127 ss., especialmente
con referencia a los trabajos de Herzberg y Puppe.

399En este contexto me atrevería a colocar a ORTIZ MUÑOZ, Pedro, Nociones Generales de Derecho Penal, Ed. Nascimento, Santiago,
1933, pp. 77-78, reconociendo por una parte la existencia del dolo eventual, negando la compatibilidad con la imprudencia y atribuyendo a
la tentativa una manifestación de peligrosidad del agente (radicada en el dolo, como "dirección de la manifestación de voluntad") y una
manifestación de peligrosidad del hecho (dada por la posibilidad de acaecimiento del resultado o de los elementos del delito). Tampoco de
los emblemáticos trabajos de ORTIZ QUIROGA, Luis ("Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción finalista", Revista de Ciencias
Penales, XXIV, 1965, pp. 3 ss., 1ª parte) / 101 ss., 2ª parte) parece poderse desprender algo en contrario: "Sólo es tentativa aquella
conducta impulsada por una voluntad dirigida a la comisión dolosa del delito consumado. Finalidad y dolo coinciden aquí de una manera
admirable. Este concepto lleva necesariamente a la imposibilidad de considerar la tentativa en los delitos culposos (...)" (p. 11); luego en p.
22 diferenciando claramente dolo eventual de culpa consciente. En la segunda parte del artículo (RCP, XXIV, 1965, pp. 101 ss.), Luis Ortiz
ratifica que el dolo de la tentativa coincide con el del delito consumado, en polémica con la tesis de Novoa (op. cit., p. 104). Más dudosa
podría ser la posición de COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1975, t. I, pp. 762
ss.

400Un panorama lo suficientemente amplio se encuentra ya en el comentario de MERA, Jorge, art. 7º (Com)..., pp. 148-150, cuanto
menos por lo que toca a la manualística publicada en Chile.

401Se trata de un caso habitual en la manualística. Un caso similar plantea GARRIDO, Derecho Penal..., p. 352.

402Cfr. supra nota 4.

403Cfr. CURY, "Sobre el dolo eventual...", p. 82, nota 4.

404Cfr. ROXIN, Derecho Penal, t. II, nm. 78, p. 458, adoptado aquí con leve variación, prescindiendo de la referencia a la actitud de
indiferencia del sujeto.

405Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "Consideraciones dogmáticas y de política legislativa sobre el fenómeno de la "conducción suicida",
La ley Nº 1.988-3, pp. 970 ss., pp. 974-975.

406Otros casos interesantes: "Los particulares que torturan a otro para extraerle un secreto de utilidad para sus finalidades subversivas
-sin el propósito directo de causarle la muerte- y que llevan a cabo acciones extremas que, dado el ya muy delicado estado de la víctima,
se habían representado como posiblemente suficientes para causarle la muerte. Tras ser descubiertos y el posible resultado evitado
gracias a actividades de reanimación, ¿responderán sólo por lesiones consumadas, pero no por homicidio frustrado? (ejemplo adaptado
del ofrecido por RAGUÉS, El dolo..., p. 47). La referencia a hipótesis estandarizadas puede seguir, como el conocido caso de "la torta
envenenada" ofrecido por POLITOFF, Actos Preparatorios..., p. 160, o el habitual en la manualística, expuesto por MARINUCCI y DOLCINI,
Manuale..., p. 260, del sujeto que dispara a sus legítimos perseguidores con "dolo de huir", aceptando la posibilidad de herir o matar.
Puede en fin imaginarse una constelación de casos más difíciles, en principio, en los que resulte indiscutible la licitud del objetivo principal
del agente, como el de la cacería en CURY, Tentativa..., 1977, pp. 96-97: ¿juega un papel la licitud del trasfondo (del objetivo) en la solución
más benigna? Al respecto cfr. infra nota 74.

407Más allá de la solución que se dé a estos casos, lo que se juega en un contexto más amplio, es el radio de alcance de las
eventuales colisiones entre lesiones consumadas graves y homicidio tentado.

408Cfr. el interesante artículo de MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, "Dolo eventual y culpa con imprudencia en los delitos de tránsito, en
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 6, 2011, pp. 31-47, crítico de la situación binaria dolo/culpa, auspiciando un modelo de gradualidad.

409Cfr. infra nota 74.

410ETCHEBERRY, Derecho Penal en la Jurisprudencia, 1967-1982, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, nm. 554, p. 165: Contra
Francisco Verdugo Martínez y Contra Jorge Verdugo Zúñiga.

411SCS, 3 de mayo de 1971, RDJ, LXVIII, 4-71, en la que la CS conocía de una condena por homicidio frustrado, acreditado por la
Corte de Apelaciones sobre la base de prueba indiciaria (región del cuerpo en que el ofendido recibió la herida y modalidad de los
acontecimientos), no dándose por buena la confesión calificada del imputado en el sentido de concurrir sólo lesiones dolosas
(consumadas), "pues si hubiera tenido intención de matar [...] habría disparado todas las balas de su revólver y no sólo dos, una al suelo
que dio en un pie y la otra al cuerpo". La CS acoge la casación en la forma, entendiendo que la sentencia de instancia no se hizo cargo de
la defensa del imputado ni ponderó los hechos, habida cuenta de que "en un proceso por homicidio frustrado es esencial que se haya
acreditado la intención homicida y la circunstancia de haber puesto el reo todo de su parte para que el delito se consume" (doctrina a partir
del considerando 5º). Por su parte, de la SCA Santiago, 1981, RDJ, LXXVIII.4-31, puede inferirse que, en los hechos, el imputado habría
consumado un homicidio en contra de A, lesionando a la vez a B (lesiones menos graves). El tribunal de primera instancia atribuye dolo de
matar para ambos supuestos, condenando así por homicidio consumado de A y frustrado de B. Conociendo de la apelación, la Corte
razona muy escuetamente dando por supuesta una exigencia subjetiva consistente en un "ánimo de matar" (considerando 2º), para decidir
que ella no se ha acreditado en la especie. Con ello, la Corte recalifica el homicidio frustrado, condenando por lesiones menos graves
consumadas (en concurso real). Si acaso por "ánimo de matar" la Corte entiende exclusivamente dolo directo (como quisiera leer la CS en
el fallo que motiva el presente comentario) o si acaso se trata simplemente de un supuesto en el que se estimó no acreditada una forma
cualquiera de dolo (relativa al tipo de homicidio), es algo que no se puede afirmar con certeza a partir de la sola sentencia.

412El propio ETCHEBERRY da cuenta de ese progreso jurisprudencial en su Derecho Penal en la Jurisprudencia, 1987... nm. 516, pp. 69
ss.

413Cfr. GARRIDO, El homicidio..., pp. 66 ss. Es de interés observar que una problemática semejante es advertida en Italia por Marinucci y
Dolcini, justamente explicando el giro subjetivista de la fórmula de univocidad que caracteriza a la definición de tentativa: cfr.
MARINUCCI/DOLCINI, Manuale... pp. 259 ss.

414NOVOA MONREAL, Eduardo, "El delito de homicidio y la intención de matar", en Revista de Ciencias Penales, 1945, VIII, pp. 183 ss., en
el que postula que para la configuración del tipo de homicidio simple basta con el dolo de lesionar o agredir físicamente (sin necesidad de
que concurra el animus necandi): cfr. op. cit., esp. p. 188. Hay noticia y ponderación de esta tesis en VAN WEEZEL, Alex, "Notas sobre el
estado de la teoría del delito", en VAN WEEZEL, Alex, Pena y Sentido. Estudios de Derecho Penal, Ara Editores, Lima, 2008, pp. 37-54, p. 49.

415NOVOA se retracta de esta posición en su Curso, I..., p. 555 nota 80. Garrido da cuenta de este giro, valorándolo: GARRIDO, El
homicidio..., p. 68.

416Al respecto, cfr. HERNÁNDEZ, art. 1º..., pp. 68-69.

417Nótese que un antecedente de fines del s. XIX -en la misma línea de los fallos arriba mencionados- es reportado y brevemente
comentado por ETCHEBERRY en su Derecho Penal en la Jurisprudencia, II, s/fecha... p. 321 (Contra Juan del Carmen León, SCS de 1875, en
GT 1875 459-213): se descarta el homicidio frustrado (bajo un presupuesto de dos disparos, ninguno de los cuales logra herir al sujeto),
calificando a lesiones menos graves frustradas, "no constando que el reo se propusiere dar muerte [a la víctima]". Etcheberry comenta el
caso dando cuenta de la incompatibilidad entre cualquier otro tipo de dolo distinto del directo y la tentativa, ya en una presentación inicial
(p. 320). Se comprende sin embargo que para la fecha de la sentencia -1875- la categoría del dolo eventual no había sido acogida en
nuestro medio.

418El hecho es inaudito: se trata de un sujeto que, semidesnudo, toma del cuello a la víctima (su madre) y coloca en su rostro una
prenda interior previamente impregnada con virutilla líquida y aguarrás; su finalidad es equívoca (cfr. considerando 2º).

419Cfr. por todos, POLITOFF, Actos preparatorios..., pp. 133 ss.; y el Comentario de MERA, art. 7º..., pp. 154 ss. La principal voz
discordante la ha liderado -coherentemente- Enrique Cury, argumentando desde un paradigma subjetivista, por más que, en la práctica, los
resultados a que llega no parecen tan distantes de las posiciones mayoritarias, construidas sobre una base de peligrosidad objetiva ex ante
(con la salvedad del propio Mera, quien se pronuncia a favor de un criterio ex post).

420De interés, SCA Stgo. 30 de junio de 1994, rol Nº 3873-1994 (DJP, Nº 7, 2011, p. 152) y STOP Stgo. (2º) de 20 de mayo de 2010,
RUC 0900010676-0 (DJP, Nº 7, 2011, p. 152). Ambos afirman la compatibilidad entre frustración y dolo eventual, si bien en los dos casos
los presupuestos de hecho podrían ser incluso compatibles con la atribución (indiciaria) de dolo directo: en un caso la acción consiste en
un disparo a la cabeza a corta distancia y con un "arma de gran calibre y precisión"; en el segundo la acción supone un disparo "efectuado
a corta distancia y dirigido a la boca del estómago".

421Esto será aún más claro si se le coloca ya derechamente más cerca de la imprudencia que del dolo, o bien se plantea que su
estructura (que no su punibilidad) es la propia de la imprudencia: así, para España, BUSTOS, "Política Criminal...", p. 142 ss.; Lecciones...pp.
615-616.

422Precisamente en este sentido, CURY, Tentativa..., p. 96, haciendo ver que el quid no puede estar en el componente intelectual o de la
representación: "A mí me parece, en cambio, que la diferencia entre dolo directo y dolo eventual radica en la posición de la voluntad",
concluye en la obra citada (p. 95).

423Sin lugar a dudas, desde esta óptica puede haber buenas razones para la modulación del tipo subjetivo en tres peldaños, en lugar
de los dos actuales. No es ya novedoso sostener que este segundo peldaño -que ocuparía el espacio de la fisura- pueda corresponderse
con la recklessness anglosajona (cubriendo el dolo eventual y cuanto menos los casos de culpa temeraria). Al respecto, cfr. ROXIN, Derecho
Penal, I... § 12, nm. 63 / AT, I, § 12, nm. 74, pp. 467-468, crítico de una propuesta semejante.

424Cfr. infra 3.6

425CURY, Tentativa..., p. 96. Como se ha visto supra, la SCS transcribe precisamente este pasaje.

426Cfr. ALCÁCER GUIRAO, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Ed. Comares, Granada, 2000,
p. 341, en su lectura del modelo de "protección del ordenamiento" en el marco de la teoría de la tentativa. Debo aclarar en todo caso que el
autor citado no extrae allí las consecuencias que aquí se están proponiendo en el plano de la compatibilidad con el dolo eventual.

427Cfr. MAÑALICH, "La tentativa...", p. 163, quien considera el subjetivismo de Cury (en su fundamentación de la tentativa anterior a su
Manual de 2005) como explicación para su tesis de la no punibilidad de la tentativa con dolo eventual. La opinión de Mañalich se comparte
aquí (aunque, cfr. CURY, Tentativa..., pp. 197-198), no sin advertir que las teorías subjetivas (o aquellas formulaciones normativizadas, que
se le aproximan por su énfasis en la infracción del deber -en el input- o la vigencia de la norma -en el output-, por sobre la consideración de
la puesta en peligro de bienes jurídicos: cfr. al respecto, para una aproximación a las diferencias de cada modelo, ALCÁCER, La tentativa...,
passim., esp. pp. 333 ss.) están igualmente en condiciones de sostener la compatibilidad dolo eventual/tentativa (como lo demuestra la
opinión de algunos de sus más connotados exponentes), cuanto más si para la identificación de la tentativa punible deba echarse mano a
la "representación del autor", en línea con el derecho positivo alemán (§ 22 StGB). Mi punto aquí es que posiblemente esa compatibilidad
haya de justificarse dogmáticamente -siempre bajo el paradigma subjetivista- recargando o enfatizando la dimensión volitiva del dolo
(atribuyendo una carga de hostilidad a la indiferencia, por ejemplo = emocionalismo); y ese énfasis es el que puede generar el tipo de
dificultades como las advertidas poco más arriba, en el punto i.-. Por otro lado, en un extremo normativizado, la consecuencia puede ser la
disolución de la distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado: así, ALCÁCER, La Tentativa...pp. 337-338, en su lectura de los
planteamientos de Jakobs.

428En su monografía de 1977, el propio Cury identifica su modelo con la teoría del desvalor de acción, bajo una fórmula normativizada:
"Con arreglo a lo expuesto, debe ser sancionada toda actualización de la voluntad que signifique la iniciación o ejecución parcial de la
forma de conducta prohibida por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de
disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de la acción, o de quebrantar su confianza en el sistema de protección que
se les ha otorgado. // El punto de partida, en consecuencia, coincide con el de la teoría del disvalor de acción" (CURY, Tentativa..., p. 175,
cursivas en el original). Sin embargo, cfr. su posición por lo que toca a la rebaja obligatoria de pena de nuestro Código Penal (Tentativa...,
p. 197-198). Un eclecticismo mayor se aprecia en la última edición de su Manual, lo que en todo caso no impide que mantenga su posición
en lo que toca a la tentativa con dolo eventual.

429Cfr. ALCÁCER, La tentativa...pp. 338-339, asociando la diferencia cualitativa al modelo de protección de bienes jurídicos (objetivista), y
la meramente cuantitativa al que denomina de "fin de protección del ordenamiento". Evidentemente el correlato operativo de estas
distinciones se juega en el plano penológico, con rebaja vinculante de pena para el primer modelo (como acontece en nuestro
ordenamiento o en el italiano [art. 56 Cp.it.]) o bien meramente facultativa (como es el caso en el derecho positivo alemán: §23 StGB).

430Véase la nota precedente. Desde ya desmiente esta vinculación el estado de la cuestión en la doctrina alemana, cuanto menos de
lege lata inducida a ser deferente con el modelo subjetivo en el plano de la configuración de la tentativa (§ 22 StGB). Si no estoy leyendo
mal la situación, allí está jugando la precomprensión en el otro campo (= el concepto global de dolo y el dolo eventual como forma básica
del dolo) para canalizar las opiniones tan fuertemente dominantes a favor de la plena compatibilidad entre tentativa y dolo eventual.

431Un panorama de estas teorías se ofrece en el citado ALCÁCER, La tentativa..., pp. 129 ss.

432Cfr. VAN WEEZEL, "El dolo eventual..., p. 50, instando por una senda de delimitación intersubjetivamente válida y, por tanto,
judicialmente controlable; lo anterior, especialmente por lo que toca a la fórmula que mira a la "razonabilidad de la confianza" como tamiz
desde el cual valorar el mérito del caso concreto. Me parece notable que la preocupación de Van Weezel (ante el poco controlable espacio
de juego del dolo eventual) pueda coincidir -en el fondo- con las inquietudes de Bustos Ramírez, no obstante partir de aproximaciones
dogmáticas muy distintas. Al segundo le preocupa el "espacio de juego" del dolo eventual como escenario para una posible aplicación con
sesgo de clase (siempre se dirá que "el pobre diablo" ha actuado con dolo y no con culpa, hace ver Bustos, siguiendo a Liepmann: cfr.
BUSTOS, "Política Criminal...", p. 142 ss.); a Van Weezel lo movería el riesgo de irracionalidad o arbitrariedad tout court. En lo demás,
lamentablemente, tampoco puede descartarse que hoy el sesgo de clase temido por Bustos pueda operar en ambos sentidos: contra "el
pobre diablo" y contra "el rico empresario", dos estereotipos que un acelerado maniqueísmo tiende a aborrecer. Frente a esta problemática,
mi impresión es que una distinción no clarificada, latente, puede estar operando en razón del tipo de finalidades u objetivos perseguidos
por el agente (aquello que ejecuta con dolo directo de 1er grado, en sentido neutro), de modo que tendencialmente se mirará con sospecha
(de dolo eventual) a aquel que actúa en un contexto ilícito, cuanto más si con finalidades delictivas (un riesgo de versari); mientras que más
fácilmente se dará por buena la imprudencia de aquel que opera con finalidades lícitas o cuanto menos no delictivas. Las contrastantes
soluciones para los casos de la "Sala de Cuna" y de "Calle Seminario" que aborda Van Weezel en el citado artículo pueden quizás
explicarse también desde este prisma: pues la actividad del educador de párvulo no será jamás comparable a la del (presunto) sicario.
Nótese que ya Novoa Monreal advertía en 1960 sobre la relevancia de esta distinción analítica (objetivo ilícito/lícito - dolo eventual),
aunque sin aclarar el porqué de la relevancia (NOVOA, Curso I.... p. 520, nota 38). Si acaso esta distinción puede conectar con un tamiz
previo, de imputación objetiva, o bien dirigir nuestra atención a contextos de riesgos diferenciados (como podría ser el propio de la
circulación de rodados, conforme a las contribuciones de Jakobs en la habituación al riesgo), es algo que merecería explorarse con mayor
atención. Por de pronto sería valioso identificar si nuestra jurisprudencia está o no operando, de facto, sobre la base de esta distinción.

433Este extremo individualizante (sus circunstancias y no las de cualquier otro en su lugar) debería tener consecuencias importantes
para el rendimiento de la fórmula y el error. Aunque el punto requeriría mayor reflexión de la que aquí es posible, considero que contrapesa
adecuadamente lo que de otro modo sería "demasiada" normativización.

434Allí donde parece sugerirse una inversión de la estructura formal de enjuiciamiento para la tentativa típica: desde lo subjetivo a lo
objetivo (ALCÁCER, La tentativa...p. 453, reportando la opinión de FERRÉ TREPAT, La tentativa...p. 61; puede apreciarse una idea similar,
aunque desde un punto de vista más dogmático, en STRATENWERTH, Derecho Penal Parte General I. El hecho punible, Thomson Civitas,
2005 §11, num. 24, pp. 282-283; trad. de la 4ª edición alemana de 2000). Este tipo de razonamiento se encuentra de algún modo presente
también en NOVOA, II, p. 133: haciendo ver la necesidad de recurrir al elemento subjetivo para determinar el tipo de delito a imputar (con un
interesante comentario respecto a la prueba de indicios).

435LAGO, Comm. art. 56..., nm 35, p. 695-696, con ulteriores referencias.

436De gran interés, cfr. PIÑA, Juan Ignacio, "Comentario...", pp. 95 ss., en materia de prueba del dolo. Podría pensarse que este fallo
deja en entredicho lo que de inmediato pasaré a exponer, en la medida que -como Piña pone de relieve- el tribunal no habría buscado
echar mano forzada a la atribución del factor volitivo, conformándose con atribuir el conocimiento relevante para afirmar el dolo eventual
(op. cit., pp. 95-96). Con todo, considérese que se trata de un caso de resultado consumado. El voto de mayoría estuvo por condenar por
homicidio consumado con dolo eventual. La solución es altamente discutible: un golpe de puño, propinado por un guardia de discoteca de
manera frontal y sorpresiva, que hace caer a la víctima de espaldas, golpeándose contra el suelo. ¡Dudo mucho que el caso hubiere tenido
una solución análoga (homicidio tentado) en el supuesto de no haber muerto la víctima! En lo demás, y como es obvio, debe decirse que
esta sentencia no está en línea con la tendencia jurisprudencial de la CS de la que se dio cuenta arriba.
 437El caso comentado por Juan Ignacio Piña (cfr. nota precedente) parece ser una notable excepción (aunque la solución no deje de
suscitar mi perplejidad, al menos estando a los hechos de que da cuenta el comentario).

438Con posición minoritaria de Enrique Cury en este contexto, si bien con un moderado eclecticismo que, de facto, no parece llegar a
soluciones tan distintas a las de la doctrina dominante, cuanto menos por lo que toca a la tentativa inidónea. Por todos, cfr. MERA, art. 7º
(Com).... pp. 154 ss.

439Algo que, como se ha dicho más arriba, el propio Enrique Cury alcanzó a advertir: cfr. supra nota 19.

440VAN WEEZEL, "El dolo eventual...", p. 49, con referencias a estos conceptos, en pp. 29-31 y 40-43, especialmente. El artículo toma
impulso a partir de dos emblemáticos casos resueltos por la CS (y que serán objeto de comentario en este mismo volumen: "Caso de la
Sala Cuna" y "Caso de la calle Seminario" o "Caso del homicidio por encargo en calle Seminario"), pero el campo de observación los
trasciende, como por lo demás lo demuestra la referencia a otras sentencias de la CS en la misma línea, así como el marco teórico que los
precede, con análisis de las posiciones del finalismo nacional.

441VAN WEEZEL, "El dolo eventual...", p. 42.

442VAN WEEZEL, "El dolo eventual...", p. 41-42, con referencia la prevención del Ministro Carlos Künsemüller, en SCS del 10 de julio de
2008, rol Nº 208-2008, Gaceta Jurídica 337, año 2008 (Nº LegalPublishing: 39467): "De acuerdo a esta doctrina mayoritaria, representativa
de una posición volitiva, debe ponerse el acento en un elemento emocional. Si acaso el hechor aprueba el evento no pretendido, hay dolo
eventual; si, en cambio, livianamente, con un injustificado optimismo, ha actuado con la confianza de que todo va a salir bien, habrá sólo
culpa consciente", con cita a Politoff.

443En lo demás, para sparring partners de gran calibre, se reenvía a trabajos monográficos especializados en lengua castellana, como
por ejemplo la excelente monografía de FARRÉ TREPAT, Elena, La tentativa...pp. 77 ss., con amplio desarrollo de la temática (hay 2ª edición
post CP 1995, Edisofer-BdF, 2011). En lo que toca a nuestro medio, el reenvío ha de hacerse a los textos de Garrido, Politoff y Náquira ya
citados: los tres ofrecen una serie de contraargumentos de interés.

444Cuya primera formulación, hasta donde veo, se debe a ETCHEBERRY, Derecho Penal, II, 1964... p. 70.

445Aunque debe tomarse nota que el propio Cury ha defendido el criterio de rebaja de nuestro Código para el supuesto de no
consumación (tentativa lato sensu), asignándole la debida relevancia a la dimensión del resultado: CURY, Tentativa..., pp. 198-199. En lo
demás, ya se ha aludido a la caracterización esquematizadora de los distintos modelos de fundamentación en ALCÁCER, La tentativa...,
passim., esp. p. 338. Entre nosotros, MAÑALICH, La tentativa...p. 144) ha hecho ver la insuficiencia explicativa del radicalismo subjetivista
defendido por autores como Sancinetti o Zielinski de cara a ordenamientos como el chileno que prevén una rebaja obligatoria de pena para
la tentativa (a diferencia de lo que acontece en Alemania, semillero de esta posición, en el que el §23 StGB prevé una rebaja meramente
facultativa).

446Por todos, dando cuenta de estos planos, MERA, art. 7º (Com.)...pp. 141 ss.; igualmente puede verse el tratamiento manualístico de
Cury y Garrido.

447Por todos, LAGO, Comm. art. 56; igualmente ROMANO, Mario, Commentario Sistematico del Codice Penale, I, Giuffrè, Milano, 3ª ed.,
2004, art. 56, nm. 6, pp. 588 ss. Considérese además que el art. 43 CP it. ofrece una definición de dolo (intencional y preterintencional) que
en nuestro CP no existe, lo que también altera los presupuestos para la comparación, en la medida que de dicha definición puedan
derivarse argumentos contrarios a la compatibilidad.

448Lo digo con algo de humor, recordando un episodio del que fui testigo y que devela de cuerpo entero la admirable transparencia de
un connotado y querido dogmático quien, consultado tras su exposición ante una Comisión Parlamentaria sobre una variable empírica
atingente a la mentalidad de los jueces al aplicar una determinada regla, respondió comenzando con el honestísimo -pero poco feliz-
exordio siguiente: "A mí, sobre la realidad, no me compete interrogarme..." Dicho eso respondió en los términos que se le pedía, con la
acostumbrada brillantez y gentileza, a tono con lo que el contexto demandaba. Pero el lector comprenderá que ese poco delicado exordio
bastó para que los escandalizados parlamentarios taparan sus oídos y no quisieran saber más. En el ambiente pudo palparse cierta
indiferencia, y aún hostilidad. Si no recuerdo mal, esto sucedía en una Comisión del Senado. No quiero pensar lo que habría sucedido en
la Cámara. Obviamente se trata de planos distintos (pues aquí no está en juego el tecnicismo lingüístico), pero la anécdota me acompaña
siempre, y sirve a modo de advertencia para sopesar las primeras tres o cuatro palabras que se dirigen a cualquier interlocutor. En lo
demás, a propósito de este asunto, toda la admiración para el enorme Reinhard Frank, por su extraordinario hallazgo a partir de la
observación del lenguaje cotidiano en materia de culpabilidad, en su opúsculo Sobre la estructura del concepto de culpabilidad,
originalmente publicado en 1907 y cuya traducción se encuentra disponible en BdF, Buenos Aires, 2000 (cfr., pp. 28 ss. por lo que toca a la
alusión que aquí se hace).

449Poniendo en evidencia la dificultad relativa al primer término, FERRE TREPAT, La Tentativa... p. 265-266, con alusiones al trabajo de
Stooß.

450Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto Penale..., pp. 476-477.

451GARRIDO, Etapas de ejecución..., p. 134, con cita de Welzel. Mi impresión es que en aquel pasaje Garrido no reinterpreta la faz
volitiva, sino que la sustituye por una perspectiva intelectual. Sugiere una atribución de la voluntad a partir de la representación del agente.
Una normativización casi ineludible (desde la preponderancia lingüística del Derecho Penal). No estoy seguro de que ello sea compatible
con su teorización en materia de dolo.

452Aunque cfr. p. 322 de su Derecho Penal de 2005, negando la equiparación legal entre dolo y propósito, consideración que al menos
ofrece una base para argumentar -ya entonces- que el dolo directo no constituye el caso central de dolo.
453CURY, "El dolo eventual...", p. 89 (las cursivas en el original).

454En este sentido, CURY, "El dolo eventual...", p. 94 y nota 25.

V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
 CASO "CRIMEN POR ENCARGO EN CALLE SEMINARIO" SCS, 2/05/2011, ROL Nº 2095-11

HÉCTOR HERNÁNDEZ BASUALTO*

1. NOTAS DEL CASO

Los hechos tenidos por probados (y pertinentes para este comentario)455 son los siguientes:

A mediados del año 2008 y luego de buscar sin éxito otros posibles ejecutores, la acusada MP le encarga al
acusado J que ingrese a robar al inmueble habitado por la madre (MA), la hermana (G), el cuñado (A) y la sobrina
(MB) de MP y que además los mate, todo esto en razón de las graves desavenencias que ella ha mantenido por
años con esos parientes. Al efecto, le ofrece a J, además del botín que pueda obtener del robo, la suma de 10
millones de pesos por cada muerte y le suministra toda la información necesaria para hacer efectivo el encargo.
Esa información comprendía la circunstancia de que MB era visitada con asiduidad por su novio D, quien
prácticamente todos los días iba a buscarla temprano en la mañana para ir juntos a sus respectivos empleos. Por
el contrario, no se tiene por probado que MP hubiera preferido, ni menos sugerido algún momento determinado
para ejecutar el encargo456.

J acepta el encargo y, luego de algunos preparativos, concurre al domicilio sito en calle Seminario, en la comuna
de Providencia, Santiago, el día 24 de noviembre de 2008 alrededor de las 7.30 de la mañana, portando una
pistola, un cuchillo y un bolso para transportar especies. Tras esperar un rato, J aprovecha que MB le abre la
puerta a D, quien ha llegado a buscarla como de costumbre, para ingresar al inmueble, empujando a D hacia
adentro y cerrando la puerta de calle tras de sí. En esos momentos se produce un fuerte forcejeo entre ambos
hombres, durante el cual J le dispara dos veces a D con su pistola, hiriéndolo con uno de los disparos y
procediendo luego a apuñalarlo con el cuchillo que portaba. En estas circunstancias aparece A, alarmado por los
disparos y los gritos, ante lo cual J sale huyendo del lugar. A pesar de los esfuerzos médicos, D muere un par de
horas después, a consecuencia de las heridas sufridas.

Junto con condenar en calidad de autor directo a J por la muerte de D, el tribunal del juicio oral condena a MP
como "autora inductora" de dicho homicidio457. La sentencia en comento recae sobre los recursos de nulidad
interpuestos por las respectivas defensas.

La principal cuestión sustantiva relevante sobre la que se pronuncia la Corte, es la de la procedencia de hacer
responder como inductor de un delito cometido contra una persona a quien ha encargado la comisión del mismo
delito, pero respecto de una persona distinta y perfectamente individualizada, sin que al respecto medie error por
parte del autor.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

No obstante reconocer que el encargo delictivo de MP se limitaba exclusivamente al robo con homicidio en
contra de sus parientes (considerando 26) y que no se demostró que ella tuviera la intención de causarle algún
daño a D (considerando 28), la Corte deduce, del conocimiento acabado que tenía de las visitas rutinarias de D al
domicilio y del hecho de que le proporcionara esa información a J, que la mujer actuó al menos con dolo eventual
respecto de la muerte de D, porque en ese contexto dicha muerte no solo resultaba posible, sino que altamente
probable (considerandos 26 a 28), y afirma que para la inducción punible basta el dolo eventual (considerando 27).

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

En la especie se encargó la comisión de delitos contra determinadas personas (los cuatro habitantes del
domicilio) cuya identidad precisa estaba fuera de toda duda, también para quien asumió el encargo, de modo que
la muerte de un visitante habitual del domicilio inequívocamente no formaba parte del mismo. La situación hubiera
sido distinta si la determinación del objeto del hecho, en este caso, la determinación de las víctimas, hubiera sido
indiferente para quien hace el encargo y hubiera quedado entregada al ejecutor del mismo, por ejemplo, cuando
simplemente se encarga la muerte de un miembro cualquiera de un grupo rival458, pero manifiestamente no era
éste el caso en la especie. Por último, es notorio que el ejecutor del encargo no incurrió en error sobre la identidad
de la persona cuya muerte provocó, es decir, que sabía perfectamente que estaba matando a alguien a quien no
se le había encargado matar.

De lo anterior resulta, al menos a primera vista, que la conducta homicida del autor no es un hecho inducido por
la persona que hizo el encargo, porque no fue ella quien creó en el autor la decisión de matar al visitante, sino que
dicha decisión fue una decisión autónoma, no inducida, propia y exclusiva del autor. Si esto es así, no es posible
atribuirle responsabilidad por la muerte del visitante a la persona que hizo el encargo.

Desde luego la situación sería distinta si se pudiera afirmar que la muerte del visitante formaba al menos
tácitamente parte del encargo, toda vez que la inducción no necesita ser expresa459. Es posible que ése sea el
trasfondo de la oscura afirmación del tribunal en el considerando 28º en cuanto a que la presencia del visitante en
el lugar al momento del hecho "formaba parte de los detalles del plan", al parecer porque, como luego se agrega,
su llegada al domicilio habría sido el momento propicio para ingresar en él460, pero aunque el plan del autor
hubiera pasado por la presencia y aun por la muerte del visitante en el lugar, lo único relevante para los efectos de
la responsabilidad de la persona que hizo el encargo es si fue ella quien en ese punto específico creó la decisión
delictiva en el autor, y manifiestamente ése no es un hecho probado en la especie461.

Asimismo, se podría discutir de modo más o menos plausible su responsabilidad si el autor hubiera incurrido en
un error sobre la identidad de la persona sobre la cual actuaba y hubiera creído estar matando a una de las
personas a las que se refería el encargo, en la medida en que un sector relevante de la doctrina, tanto chilena462
como comparada463, así como la jurisprudencia de otros países464, entiende que el error sobre el objeto de la
conducta, paradigmáticamente el error in persona, no solo es (indiscutiblemente) irrelevante para los efectos de la
responsabilidad del autor, sino que también lo sería para el inductor. Pero, como ya se ha dicho, consta que en la
especie no fue tal el caso, de modo que puede obviarse cualquier discusión y toma de posición al respecto. En
consecuencia, como bien hicieron valer los recurrentes, la invocación por parte del tribunal oral de opiniones
doctrinarias y jurisprudenciales favorables a la irrelevancia del error in persona también respecto del inductor
(considerando 24º) era del todo impertinente465.

La doctrina suele caracterizar estos casos como casos de cambio consciente o doloso del objeto del hecho por
parte del autor y tratarlos en el contexto general del llamado "exceso del autor", esto es, de una diferencia esencial
entre lo inducido y lo realizado que hace decaer la responsabilidad a título de inducción. Éste es el tratamiento que
pacíficamente se les da a este tipo de casos en ordenamientos jurídicos tradicionalmente influyentes para el
nuestro, como son el español466 o el alemán467. Y si bien en el caso chileno no existen afirmaciones explícitas
sobre estos casos de cambio consciente del objeto por parte del autor468, puede afirmarse que esta solución es la
única coherente con la afirmación general en cuanto a que el partícipe en general, y el inductor en particular, no
responde por el exceso del autor469, en ausencia de argumentos para negar que el cambio de objeto sea una
desviación o diferencia esencial entre lo inducido y lo realizado, esto es, un exceso relevante.

No obstante lo anterior, la Corte mantiene que es posible atribuirle responsabilidad a quien realizó un encargo
delictivo por hechos no comprendidos en el mismo, cuando tales hechos hubieran sido previsibles470. A la hora de
dar razones en favor de su aserto, sin embargo, la Corte centra su preocupación en un asunto que en rigor es
diferente, como es si es admisible o no una inducción con dolo eventual (considerando 27)471, entendiendo al
parecer que la respuesta afirmativa (y sin duda correcta) a dicha pregunta fundaría sin más la responsabilidad por
delitos no encargados de quien ha hecho un encargo delictivo. Pero antes de preguntarse por las exigencias
subjetivas de la inducción, debe verificarse si en el plano objetivo se puede apreciar una conducta calificable de tal
y que pueda servir de necesario objeto de referencia de tales exigencias. Y esto no es evidente.

En la especie, en la medida en que el hecho no formaba ni aun tácitamente parte del encargo, esto debería
negarse tajantemente si se adhiere a una concepción de la inducción que exija una influencia síquica directa o
comunicativa (un "requerimiento") sobre el inducido. La principal consecuencia de una concepción de este tipo es,
en términos negativos, que no baste la simple creación de una situación fáctica que en cuanto tal motive al autor a
cometer un delito, consecuencia que constituye a la vez su fundamento, pues son tantos y tan variados los factores
que pueden provocar una decisión delictiva en una persona, que ver una conducta objetiva de inducción en
cualquier conducta que exponga a un tercero a tales factores resulta una completa desmesura, cuya morigeración
mediante las exigencias subjetivas adicionales no parece suficiente472. Ésta es la concepción que predomina
tanto en España473como en Suiza474, en tanto que goza de importante representación en la literatura
alemana475, aunque sin llegar a ser dominante ni haber sido acogida aún por la jurisprudencia del mismo país.

En el caso de Chile, no es fácil emitir un juicio sobre la concepción dominante, pues el punto no ha sido
abordado explícitamente entre nosotros. Así, aunque en general las exposiciones discurren tácitamente sobre la
idea de la inducción como despliegue de diversas formas de comunicación, y aunque incluso algún autor parezca
adherir expresamente a esta concepción restrictiva476, el hecho de que simultáneamente varios autores recojan
como ejemplo literario de inducción la obtención por parte de Yago del pañuelo que Otelo le había obsequiado a
Desdémona para luego hacerlo aparecer en poder de Casio477, o bien que algunos autores incluyan como
hipótesis de inducción la que se realiza mediante "artificios" o "maquinaciones", sin mayores precisiones478,
impide extraer conclusiones tajantes.

Obviamente la afirmación de la Corte gana en plausibilidad si se acoge una concepción laxa de inducción, que
se satisfaga con la simple creación de una situación fáctica que por sí misma motive la decisión delictiva de otro
sujeto479, que es lo que parece desprenderse de la apelación genérica e indiferenciada de la Corte a la teoría de
la imputación objetiva del resultado (considerando 27º)480. Solo en este escenario (que, como acaba de verse, no
puede entenderse descartado por parte de la literatura chilena) podría afirmarse que en la especie se verifica una
conducta que satisface objetivamente el tipo de inducción, y se plantea la cuestión de las exigencias subjetivas de
dicho tipo.

Conviene, en todo caso, despejar antes un posible malentendido sobre la relación entre las exigencias objetivas
y subjetivas de la inducción, como sería creer que la aceptación generalizada de una inducción con dolo eventual
se opone a una concepción restrictiva (comunicativa) del tipo objetivo de inducción. Obviamente una concepción
de este tipo condiciona que, en los hechos, la inmensa mayoría de los casos de inducción estén presididos por
dolo directo, pero también bajo esta concepción son perfectamente imaginables hipótesis de inducción con dolo
eventual, por ejemplo, cuando un sujeto requiere de otro que cometa un delito solo para demostrar que no se
atreve a hacerlo, pero asumiendo como posible que eventualmente sí se atreva481.

Entrando ahora al análisis de las exigencias subjetivas de la inducción, como se ha dicho, la Corte ha sostenido
que para ella basta el dolo eventual y funda sobre esa base la responsabilidad penal por el hecho no abarcado por
el encargo. Los problemas surgen cuando se examina el concepto de dolo eventual que emplea la Corte en la
especie.

A primera vista parecería que abraza una concepción monista de dolo, que se satisface con el solo cumplimiento
de exigencias cognoscitivas, prescindiendo de cualquier momento volitivo. Esta concepción es, por cierto, del todo
plausible y cuenta con reputados simpatizantes en nuestro medio482, de modo que, al margen de representar una
adhesión al menos tácita y sin mayores precisiones a una concepción notoriamente minoritaria, de todos modos se
trataría de una decisión dentro del marco de los términos de la discusión en Chile, sobre todo si se tiene en cuenta
el funcionamiento práctico del sistema de justicia penal, contexto en el cual el llamado elemento volitivo del dolo
suele colegirse de un conocimiento que (de modo ineludible) simplemente se atribuye483.

Pero esto es solo apariencia, porque si se mira con detenimiento se verá que, en rigor, la Corte no exige efectiva
previsión del acaecimiento del hecho no comprendido por el encargo, sino que le basta con que dicho
acaecimiento haya sido previsible, con lo cual ya no se puede seguir hablando del estándar de satisfacción de una
concepción meramente cognoscitiva del dolo, sino que derechamente se entra en los dominios de la culpa o
imprudencia.

Porque a diferencia de lo que puede sostenerse en otros casos en que, de igual modo, los tribunales aluden
explícitamente solo a la previsibilidad, pero se puede entender que de modo implícito están atribuyendo efectiva
previsión sobre la base de las circunstancias del caso concreto, que hacen simplemente inverosímil la ausencia de
previsión484, tratándose en cambio de casos de inducción, donde, por definición, el sujeto de cuya
responsabilidad a ese título se trata no actúa directamente ni tiene, en consecuencia, mayor control sobre el
universo de factores que debe enfrentar el autor, es simplemente un exceso colegir que, sin antecedentes
adicionales y excepcionales, el sujeto efectivamente ha previsto la realización del hecho discrepante con su
encargo y que, además, lo ha "aceptado" o, en términos cognoscitivistas, lo ha previsto con un grado de
concreción y plausibilidad que autorizan a hablar de dolo eventual.

En efecto, para usar un socorrido ejemplo jurisprudencial485, todavía puede tenerse a priori por inverosímil que
el sujeto que envía un pastel envenenado a su novia, sabiendo perfectamente que con ella vivían otras personas y
que solían compartir los alimentos y sin adoptar resguardos mínimamente racionales para impedir la ingesta de
otros, no tuviera dolo eventual (como quiera que éste se defina) respecto de la posible muerte o lesiones de otras
personas por envenenamiento, en atención del peligro indiscriminado y oculto para cualquiera que pudiera entrar
en contacto con el pastel. Pero que sin antecedentes adicionales se pueda decir lo mismo de una persona que
encargó la muerte de sujetos determinados, debidamente identificados, solo en razón de las asiduas visitas de un
tercero al lugar o, por qué no, de lo concurrido del sector donde debía ejecutarse el encargo, no resiste análisis
desde ninguna concepción de dolo al uso. Todo indica que en este caso no se está frente a una licencia verbal de
la Corte, sino que ésta ha dicho exactamente lo que quiso decir, esto es, que para la responsabilidad del inductor
por un hecho distinto del inducido basta con que dicho hecho sea previsible. Y esto es inaceptable, porque el
derecho vigente en Chile no conoce una inducción imprudente.

Esto es lo mismo que se ha hecho valer en Alemania contra el esbozo de una justificación alternativa para la
tesis de la irrelevancia del error in persona del autor respecto del inductor, que en vez de afirmar apodícticamente
la irrelevancia per se y erga omnes de dicho error, se remite a lo que está dentro de los límites de lo previsible de
acuerdo con la experiencia vital general486. También en ese país se ha visto de inmediato que la mera
previsibilidad solo justifica un reproche a título de imprudencia, en circunstancias que la inducción exige dolo487.

Es muy esclarecedora en este contexto la situación del derecho italiano, donde existe cierto acuerdo en cuanto a
que la aplicación de las reglas generales de imputación debería conducir a la negación de la responsabilidad del
inductor en casos de modificación consciente por parte del autor del objeto del hecho, solución a la que, sin
embargo, se opondría el art. 116 del Código Penal de ese país488, que dispone que aunque el delito cometido sea
uno distinto del querido por alguno de los intervinientes, éste también responde por él "si el hecho es consecuencia
de su acción u omisión", previéndose una pena atenuada. En sus orígenes esta disposición consagraba
reconocidamente una hipótesis de responsabilidad objetiva, lo que solo se ha visto modificado mediante
sentencias interpretativas de la Corte Constitucional que han impuesto como "mínimo subjetivo" la exigencia de
previsibilidad, con lo cual se equipara (para algunos al menos se acerca) a una responsabilidad por culpa489. Lo
interesante es que esta solución, fustigada de lege ferenda con razón por la literatura italiana por fundar una
responsabilidad dolosa sobre la base de simple imprudencia490, es la misma que ha avalado la Corte Suprema
chilena en el caso que motiva este comentario, pero sin que exista entre nosotros una norma equivalente que lo
permita.

Ahora bien, si la Corte fuera coherente con sus afirmaciones, tendría que apreciar, por ejemplo, inducción
punible del hurto cometido por un sujeto por parte de la persona que, sabiendo que es cleptómano o que está
desesperado por conseguir algún dinero, lo convence de asistir a un lugar en que puede "tentarse"; o inducción
punible de las lesiones o del homicidio perpetrado por un sujeto por parte de la persona que lo ha invitado a una
fiesta con gran oferta de bebidas alcohólicas sabiendo que le gusta la bebida y que tiende a agredir violentamente
a cualquiera que se le cruce cuando bebe en exceso. Con seguridad la Corte no estaría dispuesta a suscribir
consecuencias tan insensatas, lo que sugiere que en realidad, más que una solución conceptualmente asentada,
se trata de una salida ad hoc para hacer frente a un caso dramático y de gran exposición pública.

Porque aunque a primera vista pudiera parecer que el caso en comento no es en absoluto comparable con los
que se acaban de proponer, si se mira con detenimiento, se advierte que la diferencia radical entre ellos estriba en
una circunstancia que es jurídicamente irrelevante. En efecto, la diferencia fundamental radica en que, mientras en
los casos propuestos se trata de conductas más o menos inocentes y a lo más torpes, en el caso real en comento
se está frente a una persona que inequívocamente ha exteriorizado un propósito criminal, de modo que,
comprensiblemente, a algunos puede parecer injusto que no le quepa responsabilidad alguna por el resultado más
grave a que dio lugar dicho propósito. Se pasa por alto, sin embargo, que, en la medida en que ni los propósitos ni
la conducta de la persona se expresan en el hecho del autor del delito de un modo relevante para la ley, la
valoración que merecen en relación con el delito específico cometido por el autor no es distinta de la que merece la
invitación a una fiesta que da lugar a un homicidio. La único que puede argüirse en favor de una solución diferente,
concretamente que lo reprochable de la genuina inducción sirva de justificación suficiente para que se responda
también por lo no inducido en tanto haya sido previsible, es que se está frente a una "mala persona", pero ésa, por
cierto, no es una razón aceptable en Derecho Penal.

En conclusión, la solución de la Corte Suprema para la cuestión de la responsabilidad del inductor por el cambio
consciente del objeto del hecho por parte del autor no merece aprobación491. En primer lugar, porque desconoce
el principio básico del régimen legal de la inducción, cual es que el inductor responde solo por los hechos respecto
de los cuales ha generado la decisión delictiva en el autor, y no por los hechos que éste ha decidido
autónomamente, al margen del influjo de aquél. Y en segundo lugar, porque lo ha hecho, como mínimo, a costa de
prescindir de las exigencias subjetivas que inequívocamente impone la ley, de un modo que, de aplicarse
consistentemente, difuminaría por completo los alcances de la inducción.

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455* Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad Diego Portales.
1
En el mismo juicio oral se discutió la responsabilidad de los mismos acusados a título de autoría directa e inducción por la muerte de
otras dos personas, hecho ocurrido con anterioridad al que se relata aquí y cuyo juzgamiento no fue, sin embargo, objeto de revisión desde
un punto de vista sustantivo, razón por la cual se dejan de lado en este comentario. Asimismo, también se dejan de lado las circunstancias
fácticas que permitirían el análisis de las interesantes cuestiones de iter criminis que ofrece el caso, en la medida en que la mayoría de
tales cuestiones tampoco fue objeto de revisión. Por último, por la orientación general de esta obra colectiva, se prescinde de todo análisis
de las importantes cuestiones procesales que planteó el caso, no obstante que fueron ellas las que más discusión tuvieron en sede de
recurso de nulidad. Algunas notas críticas sobre esto último pueden verse en HERNÁNDEZ, Héctor, "Contra los testimonios de oídas
preconstituidos", en Blanco, Rafael / Irureta, Pedro (editores), Justicia, derecho y sociedad. Libro en memoria de Maximiliano Prado
Donoso, Ediciones Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2014, pp. 17 ss. (la referencia a este caso, como ejemplo paradigmático de la
práctica que se denuncia en el trabajo, en p. 20).

456Así también VAN WEEZEL, Alex, "El dolo eventual como espacio de discrecionalidad", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 7, 2011,
p. 46.

457En rigor, el título de imputación es robo con homicidio: ambos acusados fueron condenados, uno como autor directo y la otra como
"autora inductora", por un robo con homicidio consumado (contra D) y cuatro robos con homicidio frustrados (contra MA, G, A y MB). En
este comentario no se aborda la imputación por robo.
 458ROXIN, Claus, Strafrecht AT II, Beck, München, 2003, § 26 marg. 111; KINDHÄUSER, Urs, Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar,
Nomos, Baden-Baden, 2002, § 26 marg. 24.

459En Chile, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, T. II, p. 93; CURY, Enrique,
Derecho Penal. Parte General, 7ª edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 625; GARRIDO, Mario, Etapas de
ejecución del delito. Autoría y participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 294; POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre /
RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal. Parte general, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 428.

460Este aspecto es destacado e interpretado en la línea sugerida, aunque sin llegar a afirmar que la muerte del visitante formaba parte
del encargo, por GAJARDO, Carlos, "Comentario del fallo de recurso de nulidad en causa seguida contra María del Pilar Pérez López y José
Ruz Rodríguez", en Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 48, 2011, p. 12 s.

461Más bien hay buenas razones para descartarlo, por resultar disfuncional a los propósitos delictivos, como hace presente VAN WEEZEL,
"El dolo eventual...", p. 47.

462LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, T. I, 9º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 200; GARRIDO, Etapas..., p. 299.

463Así, la opinión minoritaria en la literatura alemana, entre otros, WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán (trad. Bustos / Yáñez), Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 168, en la actualidad WESSELS, Johannes / BEULKE, Werner, Strafrecht AT, 39º edición, C.F. Müller,
Heidelberg, 2009, marg. 579, y muy significativamente PUPPE, Ingeborg, Strafrecht AT, 2ª edición, Nomos, Baden-Baden, 2011, § 27 marg.
5 ss.; y al parecer dominante en España (es la apreciación de BLANCO CORDERO, Isidoro, "El error in persona del inducido y su relevancia
para la responsabilidad penal del inductor", en Arroyo Zapatero, Luis / Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio [coordinadores]: Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Universidad de Castilla -La Mancha- Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 825 con nota
al pie 6), así, entre otros, GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito, Civitas, Madrid, 1984, pp. 524 s.

464Es la opinión, por ejemplo, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, que mediante su sentencia BGHSt 37, 214 del
año 1990, reafirma, 130 años después, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de Prusia en el célebre fallo Rose-Rosahl (sobre el
caso Rose-Rosahl en español, PEÑARANDA RAMOS, Enrique, "Caso Rose-Rosahl", en Sánchez-Ostiz, Pablo [coordinador], Casos que hicieron
doctrina en el Derecho Penal, La Ley, Madrid, 2011, p. 61 ss.); también parece ser la opinión del Tribunal Supremo español, como obiter
dictum en STS 1487/1980, de 30 de diciembre, y en STS 791/1998, de 13 de noviembre, y directamente en STS 421/2003, de 10 de marzo
(secuestro), y de algún modo en STS 256/2008, de 14 de mayo (tentativa de homicidio, si bien se resolvió apreciando coautoría).

465La Corte se da cuenta de esto pero defiende el fallo (al final del considerando 28º) diciendo que el único objeto de las citas era
justificar la procedencia del dolo eventual y el carácter decisivo del criterio de la previsibilidad. Lo primero no se condice con el texto citado,
en tanto que lo segundo, con ser efectivo, sólo se sostiene respecto de casos de error in persona, no respecto de la inducción en general.
Las citas en cuestión corresponden a BLANCO CORDERO, "El error in persona...", pp. 823 ss.

466Entre otros, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica..., p. 524; y GÓMEZ RIVERO, María del Carmen, La inducción a cometer delito, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 495 ss., una vez que despeja los casos de puesta en peligro indiscriminada de objetos equivalentes (lo que
aquí hemos descrito como casos en que la identidad del objeto es indiferente para el inductor). Aunque en la literatura no es un punto que
se aborde siempre, la situación es clara en la jurisprudencia: véase, por ejemplo, la STS 1487/1980, de 30 de diciembre (caso "Atocha"),
sobre la responsabilidad de un sindicalista de extrema derecha que concibe el plan de ejercer violencia contra un dirigente de signo político
contrario e incluso de eliminarlo, encargándole a dos sujetos sobre los que ejerce influencia que se apersonen armados con ese fin en un
despacho de abogados donde debería encontrarse el blanco del ataque. Según lo planeado, los sujetos se apersonan premunidos de
armas de fuego en el lugar, pero en momentos en que el objetivo ya no se encontraba en él. Luego de realizar una serie de desmanes,
sorpresivamente los sujetos comienzan a disparar contra las personas que se encuentran en el lugar, provocando la muerte de varias de
ellas. El tribunal negó la responsabilidad del sindicalista a título de inductor de los homicidios cometidos, razonando que "si la inducción
recae sobre la muerte de una persona, perfecta y claramente determinada, y el agente o agentes materiales matan a otra o a otras
diferentes que no confunden con la víctima cuya inmolación se pactó, la referida inducción se trunca o frustra, a menos que se tratara de
hipótesis de error 'in personam' o de 'aberratio ictus', puesto que el autor o autores materiales ya no han actuado bajo el influjo psíquico del
inductor, sino libres de él, por su cuenta y riesgo, y por su propia iniciativa". O la más reciente STS 791/1998, de 13 de noviembre, sobre el
sujeto que concibe el plan de eliminar al taxista que es la actual pareja de su antigua mujer y encarga el crimen a dos sujetos, no sin antes
cerciorarse de que lo identifiquen perfectamente. Conforme al plan, uno de los sujetos aborda el taxi en que se suponía se encontraba el
objetivo, para darse cuenta pronto de que era conducido por otro taxista, no obstante lo cual sigue adelante con el plan para cobrar la
recompensa prometida, mata al taxista y quema el vehículo con el cadáver en su interior. Ninguno de los tribunales que conoció del asunto
afirma responsabilidad del inductor en la muerte del taxista, y esto como algo tan obvio que el Tribunal Supremo ni siquiera se ve en la
necesidad de detenerse en el punto. En rigor, en España la única discusión al respecto parece girar en torno a si es posible sancionar por
otro título al inductor (conspiración, provocación, etc.). Sobre esto, a propósito de la última sentencia mencionada, RAMÓN RIBAS, Eduardo,
"La conspiración para delinquir", en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 13, 2004, p. 353 ss.

467Por todos, ROXIN, AT II, § 26 marg. 111; MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte general (trad.
Bofill), Astrea, Buenos Aires, 1995, T. II, § 52 marg. 56.

468La exposición más completa entre nosotros es la de GARRIDO, Etapas..., pp. 298 s., quien, sin embargo, no se hace cargo del
supuesto específico.

469LABATUT, T. I, p. 200; NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1966, p. 174;
ETCHEBERRY; T. II, p. 78 s.; CURY; PG, p. 640; GARRIDO, Etapas..., p. 298 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ; PG, p. 418; HOYL, Gonzalo, Autoría
mediata e inducción, Librotecnia, Santiago, 2013, p. 113.

470Así también NOVOA; T. II, p. 174; ETCHEBERRY; T. II, p. 79; CURY; PG, p. 640; GARRIDO, Etapas..., p. 299.
 471Debe reconocerse que a esto contribuyeron los recurrentes al afirmar categóricamente que la inducción requeriría dolo directo y,
más aún, que la posible aceptación de dolo eventual a su respecto vulneraría el principio de culpabilidad. Como era fácil de prever, sin
embargo, la pretensión de los recurrentes apenas tenía posibilidades de éxito, atendido que conforme a la opinión abrumadoramente
mayoritaria, si es que no unánime, tanto en la literatura chilena (NOVOA; T. II, p. 174; ETCHEBERRY; T. II, p. 79; CURY; PG, p. 640; GARRIDO,
Etapas..., p. 299) como en la discusión comparada (por todos, ROXIN; AT II, § 26 marg. 130), para la inducción basta con el dolo eventual.

472Sobre esto, con detalle, ROXIN, AT II, § 26 marg. 74 ss.

473Así, entre otros, CEREZO MIR, José, Derecho Penal. Parte General, Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2008, p. 962; MIR PUIG,
Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9º edición, Reppertor, Barcelona, 2011, p. 415, marg. 57 y 61; BALDÓ LAVILLA, Francisco, "Algunos
aspectos conceptuales de la inducción", en ADPCP, 1989, p. 1091 (1098); y también, a pesar de las apariencias iniciales, GÓMEZ RIVERO, La
inducción..., pp. 185 ss., 199 s. (inclusión de lo que aquí se ha caracterizado como inducción tácita).

474STRATENWERTH, Günter / WOHLERS, Wolfgang, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Handkommentar, 3º edición, Stämpfli, Bern, 2013, art.
24 marg. 4.

475Entre otros JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5º edición, Duncker && Humblot, Berlin, 1996,
p. 686; ROXIN; AT II, § 26 marg. 74 ss.; MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, Derecho Penal..., § 51 marg. 7. Exigen más incluso, en la línea de un pacto,
obligación o dependencia, PUPPE; AT, § 25 marg. 3 ss.; JAKOBS, Günther, Strafrecht AT, 2º edición, De Gruyter, Berlin, 1991, § 22 marg. 22;
KÖHLER, Michael, Strafrecht AT, Springer, Berlin-Heidelberg, 1997, pp. 521 s.

476Así, CURY, PG, p. 625; aparentemente también MACKINNON, John, Autoría y participación y el delito de receptación, LexisNexis,
Santiago, 2004, p. 40.

477CURY, PG, p. 625; GARRIDO, Etapas..., p. 294; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ; PE, p. 428. Aunque se puede entender que artificios como
ése no hacían más que reforzar las insinuaciones (comunicación) de Yago al moro, pues es difícil imaginar que la tragedia se hubiese
precipitado sin los diálogos de Otelo con aquél.

478NOVOA; T. II, p. 212; LABATUT; T. I, p. 198, con referencias a las Actas de la Comisión redactora (sesión 10º).

479Sin perjuicio de que también en este contexto se podría pensar en exigencias de idoneidad o gravedad que limitaran la relevancia
típica de la conducta en el plano objetivo.

480Apelación que, en todo caso, debe moderarse por la distinta relevancia típica objetiva, impuesta por ley, existente entre la conducta
del autor y la del inductor, porque tomadas al pie de la letra, las reflexiones del tribunal de juicio oral (sentencia del 3º TOP de Santiago, de
26 de febrero de 2011, RUC Nº 0801000636-9, considerando 24º) y de la Corte incluso permitirían considerar como autor directo al
inductor.

481ROXIN, AT II, § 26 marg. 83.

482OSSANDÓN, María Magdalena, "La faz subjetiva del tipo de parricidio", en Revista de Derecho (PUCV), XXXIV, 2010-I, p. 442 ss.; PIÑA,
Juan Ignacio, "El conocimiento y el dolo eventual: rol, experiencia y circunstancias", en Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nº 7, 2011, p. 93
ss.; VAN WEEZEL, "El dolo eventual...", p. 51; PRAMBS, Claudio, El tipo de culpabilidad en el Código Penal chileno, Metropolitana, Santiago,
2005, pp. 142 ss.

483Cfr. PIÑA, "El conocimiento...", passim; VAN WEEZEL, "El dolo eventual...", passim.

484Así, con razón, VAN WEEZEL, "El dolo eventual...", pp. 38 s.

485SCS de 17 de septiembre de 1996, Microjuris: MJJ1045. El caso es propuesto e interpretado en el sentido del texto por VAN WEEZEL,
"El dolo eventual...", pp. 38 s.

486BGHST 37, 214 (218); FREUND, Georg, Strafrecht AT, Springer, Berlin - Heidelberg, 1998, § 10 marg. 131, entre otros.

487ROXIN; AT II, § 26 marg. 127.

488ROMANO, Mario / GRASSO, Giovanni, Commentario sistematico del Codice penale, 3º edición, Giuffrè, Milano, 2005, T. II, art. 110 marg.
60 s.; opinión levemente diferente en FIANDACA, Giovanni / MUSCO, Enzo, Diritto penale. Parte generale, 6º edición, Zanichelli, Bologna, 2010,
p. 511, quienes opinan que el art. 116 sólo es aplicable a hipótesis de realización de un tipo penal diferente, no a casos de modificación del
objeto del hecho que realiza el mismo tipo penal, sin perjuicio de reconocer que, en ausencia de norma de punibilidad de la tentativa de
inducción, la solución conforme a las reglas generales, esto es, la impunidad del inductor, resulta poco aceptable desde un punto de vista
político criminal.

489Sobre esto, ROMANO / GRASSO, Commentario..., art. 116 marg. 1 ss.; ZAINI, Antonella / MASERA, Luca; "art. 116", en Dolcini, Emilio /
Marinucci, Giorgio (editores), Codice penale commentato, 2º edición, IPSOA, Milano, 2006, marg. 1 ss.

490ROMANO / GRASSO, Commentario..., art. 116 marg. 15 ss.

491Aunque no es el objeto de su trabajo, ésta parece ser también la valoración general de la sentencia por parte de VAN WEEZEL, "El dolo
eventual...", pp. 48 s. con nota al pie 72, donde, al margen de fustigar su extremo emocionalismo, a lo más se abre a la consideración -
problemática, en todo caso- de un homicidio imprudente en autoría accesoria por parte de la inductora.
 CASO "MACHI CELESTINO CÓRDOBA" SCS, 12/05/14, ROL Nº 6247-2014

STOP DE TEMUCO, 28/02/14, RUC: 1300014341-8

MYRNA VILLEGAS DÍAZ*

1. NOTAS DEL CASO

El caso que se presenta aborda la problemática relativa a lo que parte de la doctrina identifica como complicidad
asimilada a autoría492, una de las aristas que se discutieron en el caso del incendio con resultado de muerte del
matrimonio Luchsinger Mackay. El único detenido, Celestino Córdova Tránsito, machi del Lof Yeupeco, fue
acusado de haber participado en dos hechos. El primero, ocurrido el 22 de diciembre de 2012, un incendio a tres
vehículos y al quincho de la casa habitación del Fundo Santa Isabel, así como el robo de armas al dueño de casa.
El segundo hecho ocurrido el 4 de enero de 2013, en la Granja Lumahue, incendio a casa habitación con resultado
de muerte del matrimonio. Respecto del primer hecho, el ente persecutor lo calificó como incendio terrorista en
lugar habitado (arts. 1º y 2º Nº 1 ley Nº 18.314 en relación art. 476 Nº 1 CP), incendio común de bienes muebles
(art. 477 Nº 1) y robo con violencia (art. 436 CP). Respecto del segundo hecho, el ente persecutor calificó como
incendio terrorista causando muerte (arts. 1º y 2º Nº 1 ley Nº 18.314 en relación art. 474 CP). En ambos hechos le
atribuye participación como autor de conformidad con el art. 15 Nº 3 del CP.

El querellante particular a su vez sostiene la misma calificación jurídica, pero atribuye al acusado participación
en calidad de autor material (art. 15 Nº 1 CP).

La sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco absolvió por unanimidad al acusado del primer hecho, por
no haberse acreditado su participación, calificando el incendio como incendio terrorista (art. 476 Nº 1 del Código
Penal en relación con art. 2º Nº 1 de la ley 18.314). Respecto del segundo hecho, lo calificó como incendio común
con resultado de muerte (art. 474 inciso 1º del CP), y condenó al imputado, por mayoría de votos, como autor del
artículo 15 Nº 3 del Código Penal, a la pena de dieciocho años de presidio mayor en su grado máximo y la
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta
para profesiones titulares mientras dure la condena. El voto de minoría sostuvo que se trataba de incendio
terrorista.

En adelante solo haremos referencia a este último hecho, y a la calidad de participación del condenado,
obviando disquisiciones en torno a la calificación jurídica (delito de terrorismo o delito común) por apartarse del
objetivo del presente artículo, cual es discutir la calidad de autor del art. 15 Nº 3 del CP y su sutil deslinde con el
art. 16 del CP, a la vez que matizar el principio de que no puede haber cómplices sin autores.

1.1. Los hechos y el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco

Los hechos suceden resumidamente de la siguiente manera: La madrugada del día 4 de enero del año 2013,
siendo aproximadamente la 01:00 hora, en la comuna de Vilcún, un grupo de personas ingresó al fundo "Granja
Lumahue", en cuyo interior se encontraba la casa habitación del anciano matrimonio Luchsinger-Mackay. Al ser
advertida su presencia, el dueño de casa les repele con una pistola marca Browning calibre 7.65 mm,
produciéndose un intercambio de disparos con los atacantes, en el que el Sr. Luchsinger habría resultado herido.
Los atacantes ingresan a la casa habitación, prenden fuego en la morada mediante cuerpos portadores de llamas,
a consecuencia de lo cual perdió la vida el matrimonio.

En el curso de los acontecimientos, la Sra. Mackay efectuó diversos llamados telefónicos, entre ellos, uno de
auxilio al 133 de Carabineros de Chile, indicándoles que los habían atacado y que su marido se encontraba herido.
Se distribuyó la comunicación radial por Carabineros y así llegó a varios de los funcionarios policiales (carabineros,
GOPE y PDI) que se encontraban en el sector, cumpliendo medidas de protección a los fundos colindantes. Dos
carabineros que se encontraban en el fundo de enfrente, refieren haber escuchado a una persona arrastrarse por
el interior de una parcela del fundo Luchsinger que estaba arrendada493, y salir en el Cruce del camino a Tres
Cerros y el camino a General López. Es allí a casi dos kilómetros del siniestro que detienen a Celestino Córdova
Tránsito, quien se encontraba herido a bala en su tórax. Éste se negó a identificarse con los policías aprehensores,
pero sí refiere su nombre a un funcionario de inteligencia policial que llegó al sector494, y permite que se realicen
tomas de muestras en su cuerpo para pruebas científicas.

Durante el juicio se discuten múltiples aristas que tienen que ver con la prueba que se rinde en autos y que
arrojan una duda razonable respecto de cómo sucedieron los hechos, lo que incide sustancialmente en la
calificación de la participación criminal. Se discute si el acusado participó en los mismos en calidad de coautor (art.
15 Nº 3 del CP), autor ejecutor (art. 15 Nº 1 del CP), o si se trata a lo sumo de un cómplice del art. 16 CP, (posición
de la defensa en subsidio de la absolución). El Tribunal Oral en lo Penal fija los hechos señalando que el imputado
participó en calidad de coautor del art. 15 Nº 3.

1.2. Recurso de nulidad de la defensa

La defensa interpone recurso de nulidad sosteniendo como causal principal la infracción al art. 373 b) CPP,
aplicación errónea del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo pues, a su juicio, no habría mérito
que permitiera concluir en el imputado la calidad de coautor del art. 15 Nº 3, por lo que procedería aplicar el art.
385 del CPP. El error se habría producido por cuanto el fallo erróneamente habría establecido que el acusado
ingresó al fundo, es decir, no irrumpió en la casa como sostuvo la acusación, y que previo al inicio del incendio
hubo intercambio de disparos. No hay indicios a su juicio de que el acusado haya sido autor material de los
mismos, ni menos que haya ejecutado por mano propia el incendio, no tenía rastros de pólvora en sus manos,
tampoco de acelerantes.

Fundamenta, además, en el hecho de haber sido detenido a casi dos kilómetros del lugar del siniestro, herido a
bala, debiendo haber recorrido un trayecto que, una persona en normales condiciones de salud recorre en treinta y
ocho minutos495. Recuerda que el imputado fue encontrado cerca de cuarenta minutos después de iniciado el
incendio. Sostiene que en dicho trayecto, de haber sido recorrido por el imputado herido en tan corto tiempo debió
haberse encontrado rastros de sangre, que no fue así.

Se suma a lo anterior que el proyectil que hirió al imputado no fue claramente identificado, informando las
pericias que los proyectiles disparados por la pistola de Werner Luchsinger tenían encamisado de níquel, mientras
que el que le provocó la herida a Córdova Tránsito tendría encamisado de cobre.

Todo ello haría presumir que el imputado pudo haber sido herido en las inmediaciones del fundo, y no por la
víctima, lo que lo situaría fuera del sitio del suceso.

Asimismo, se discute la falta de prueba en torno al dolo que habría tenido el acusado, pues al no establecerse la
forma de contribución funcional al hecho, ni menos el dominio funcional del mismo, no es posible dilucidar si el dolo
presente en el imputado era homicida (si quería junto con otros matar a las víctimas mediante fuego) o si el dolo
iba únicamente dirigido a cometer un incendio (de los galpones aledaños o la casa), u otro delito diverso. De
hecho, el tribunal en algunas partes parece indicar claramente que el dolo era de cometer homicidio mediante el
fuego, pero califica como incendio con resultado de muerte.

Plantea que todas las conductas comprendidas en la acusación fueron desechadas por el fallo, no obstante lo
cual, eso a juicio del tribunal no sería indicio de falta de participación.

Las causales subsidiarias se fundamentan, la primera en la infracción al derecho a defensa (art. 373 a) CPP en
relación con arts. 19 Nº 3 CPR, 14 Nº 3b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 8º Nº 2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos). Esta causal se centra en que la defensa tuvo circunstancias
muy desfavorables, escasez de tiempo para preparar el juicio oral, una veintena de antecedentes que no fueron
puestos a su disposición en forma oportuna, a pesar de que en un escrito se indicaba que ellos estaban
acompañados materialmente, no era así, y esos antecedentes fueron siendo entregados en forma paulatina por el
Ministerio Público, durante el desarrollo de la audiencia de preparación de juicio oral. Incluido un informe policial
desconocido para la defensa que relataba otra línea de investigación seguida por el Ministerio Público y que fue
desechada, así como un peritaje destinado a esclarecer el calibre del proyectil que hirió al acusado, y que pudo
contribuir a acreditar su inocencia, nada de lo cual fue atendido por el fallo.
 Asimismo, se atribuye al invocar esta causal que el tribunal habría otorgado valor al silencio del imputado para
inculparlo, pues indica que el inculpado al ser detenido se habría negado a hablar, se habría mostrado hostil con el
personal que le prestó los primeros auxilios, y que lo normal en el contexto en que el imputado se encontró, si es
que no había participado en los hechos, era que diera una versión mínima y racional de los hechos si es que había
sido herido por desconocidos.

La segunda causal subsidiaria se fundamenta en infracción al principio de objetividad, por el abandono de otra
línea de investigación y optar por centrarse en probar la participación culpable del acusado, Así como también dar
por probados hechos que contradicen la prueba científica y basarse solo en probabilidades que ésta plantea, lo
que quedaría demostrado con considerar que la bala que hiere al imputado proviene del arma de Werner
Luchsinger, en circunstancias que la que éste portaba tenía balas con encamisados de níquel y la prueba científica
aseveró que la bala que hirió a Córdova tenia encamisado cúprico.

La tercera causal subsidiaria se plantea en conjunto con la siguiente (Cuarta causal) y se funda en el art. 373
letra b) CP. Se indica que el fallo incurrió en error de derecho al considerar a Córdova Tránsito como autor del art.
15 Nº 3, debido a que el concierto previo se dio por probado mediante indicios que no resultan idóneos o
inequívocos, y no establece la forma en la que éste habría contribuido al hecho. La sentencia omite además
referirse al dominio del hecho, lo que se encuentra directamente enlazado con la necesidad de haber esclarecido
la forma de contribución funcional al mismo. En forma conjunta se sostiene que el fallo comete error de derecho al
estimar concurrente la agravante de nocturnidad.

La quinta causal subsidiaria se funda en el art. 374 f) CPP porque las conductas por las cuales se sancionó al
imputado, exceden el contenido de la acusación. Finalmente, y siempre en subsidio, el recurso alega infracción a lo
dispuesto en el art. 374 letra e) en relación con el art. 342 c) del CPP indicándose que la participación del acusado
fue establecida en base a prueba indiciaria con infracción a las reglas de la lógica.

1.3. El fallo de la Corte Suprema

La Corte Suprema desestimó el recurso de nulidad en su totalidad, confirmando el fallo. En lo que respecta a la
participación criminal, la Corte rechaza el recurso, en su causal principal, por cuanto éste discurriría sobre una
errada calificación de los hechos, y la causal invocada (ni ninguna otra) faculta a la Corte para alterar la forma en la
que el tribunal oral los ha fijado. Así fijados, los hechos "demostrados" (sic) señalan que el imputado ingresó a la
Granja Lumahue, y que junto con otros no identificados iniciaron fuego en la morada.

La participación del acusado en calidad de coautor del art. 15 Nº 3, en su modalidad de "aquel que concertado
para la ejecución del delito lo presencia sin tomar parte inmediata en él", como lo consideró el TOP, quedaría
demostrada por los siguientes indicios:

a) Declaraciones de tres testigos que refieren haber escuchado al imputado arrastrándose por el interior de la
parcela perteneciente al fundo Lumahue, que se encontraba sembrada con papas, y salir en el cruce de Camino
Tres Cerros con General López, dos de ellos funcionarios aprehensores,

b) El calzado que portaba el acusado el día de los hechos, de acuerdo a informe pericial presentado por el
órgano persecutor496, tenía rastros de polen emanado de siembra de papas, lo que coincidía con la versión de los
testigos, y que hacían suponer que efectivamente el imputado estuvo presente en el sitio del suceso.

c) Que si bien era cierto que no pudo acreditarse el calibre de la bala que hirió al imputado, la pericia no descartó
que lo hubiere sido por la pistola calibre 7.65 mm perteneciente a W. Luchsinger.

d) El imputado fue encontrado a 1.780 metros del sitio del suceso, a más de 11 km de su hogar, en un lapso de
tiempo cercano a la consumación del incendio, vestido de negro, herido a bala y con el rostro parcialmente
cubierto.

Así las cosas, sitúa al imputado durante el transcurso del suceso en el pasillo exterior existente entre la cocina
de la casa habitación y una bodega, que es donde se encontró la evidencia balística de las armas disparadas por
los agresores.

En cuanto a la prueba del concierto previo, se fundamenta en:

 a) La llamada de auxilio que efectúa la Sra. Vivian Mackay indicando que "los estaban atacando" lo que daba
cuenta de que se trataba de más de un sujeto,

b) Declaración de funcionario policial que señala haber visto a un sujeto agazapado al interior del fundo atacado
y que lo apuntó con una escopeta, y al cual no pudo detener.

c) La evidencia balística que demostró que en contra de la casa se dispararon a lo menos tres armas, dos
pistolas 9 mm y una escopeta 12 mm.

Respecto al otorgamiento de valor al silencio del imputado por parte del fallo cuya nulidad se reclamó, en
perjuicio del imputado, dice que carece de importancia que el tribunal haya indicado que de ser inocente el
imputado debía dar una versión mínima y racional del hecho (sic), pues la decisión condenatoria arrancaba
exclusivamente de la prueba de cargo.

Respecto de la alegación de la defensa sobre el dominio del hecho, la Corte señala que en el caso de la
coautoría se requiere la existencia de dominio funcional del hecho, repitiendo lo aseverado por la defensa.

Finalmente, indica que todas las alegaciones de la defensa tuvieron respuesta, alcanzándose un estándar de
comprobación que la defensa no comparte, pero que ello no hace al fallo desprolijo e inmotivado, más bien lo
califica de un trabajo meticuloso y cuidadoso.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La Corte Suprema, como se ha indicado, confirma el fallo condenatorio, condenando a Celestino Córdova como
coautor en los hechos, de conformidad con el artículo 15 Nº 3 del CPP.

Para ello comienza rechazando la causal principal de nulidad por cuanto ella se construye sobre la base de una
supuesta y errónea fijación de los hechos por parte del fallo recurrido. La Corte indica:

"Que como esta causal no autoriza la alteración de los hechos, es conveniente recordar lo que al efecto consignó el fallo.

En este sentido el tribunal declaró que: en la comuna de Vilcún, la madrugada del día 4 de enero del año 2013, siendo
aproximadamente la 01:00 hora, Celestino Cerafín Córdova Tránsito, junto a un número indeterminado de personas,
ingresó al fundo denominado "La Granja Lumahue", de la localidad de General López, en cuyo interior se emplazaba la
casa habitación del matrimonio compuesto por Werner Luchsinger Lemp y Vivian Mackay González, de 75 y 69 años,
respectivamente, quienes en ese momento se encontraban en el interior del mismo. Acto seguido, dicha residencia fue
atacada mediante disparos de armas de fuego, agresión que fue repelida por Werner Luchsinger Lemp, quien hizo uso de
una pistola marca Browning calibre 7.65 mm., logrando herir a la altura del tórax al imputado Córdova Tránsito, luego de lo
que este último y sus acompañantes iniciaron el fuego en la morada señalada mediante cuerpos portadores de llamas,
provocando con ello la muerte del matrimonio Luchsinger Mackay, quienes perdieron la vida por carbonización. En el curso
de estos acontecimientos doña Vivian Mackay González efectuó diversos llamados telefónicos, que incluyó uno de auxilio
a Carabineros de Chile, cuyo personal, emplazado en las cercanías del sector, al concurrir en dirección al lugar siniestrado
logró la detención del imputado quien se encontraba herido a bala en el tórax.

Como se advierte, los hechos demostrados explicitan que el imputado ingresó al fundo La Granja Lumahue en cuyo
interior estaba emplazada la casa del matrimonio que en ese momento se encontraba en su interior, luego de lo cual
Córdova Tránsito y sus acompañantes iniciaron el fuego en la morada mediante cuerpos portadores de llama provocando
la muerte del matrimonio por carbonización". (Considerando Noveno)

La referencia a la prueba de la participación se establece en los Considerandos décimo y undécimo:

"Décimo: Que la atribución de participación se establece a partir del fundamento Cuadragésimo Tercero del fallo recurrido,
donde se apunta que no existen indicios que permitan sustentar la tesis de que el encausado haya sido autor material de
los hechos, es decir que de mano propia haya ejecutado el delito —haber disparado un arma de fuego en contra de la
vivienda—, puesto que el peritaje efectuado para la búsqueda de nitritos de pólvora en sus manos arrojó resultado
negativo. Si bien el numeral 3º del artículo 15 del Código Penal no requiere la acreditación de conductas materiales
vinculadas a la ejecución de la acción típica, es requisito esencial que los partícipes convengan consumar un ilícito, puesto
que se trata de la segunda hipótesis de la norma, vale decir, la actuación de aquel que, concertado para la ejecución del
delito, lo presencia sin tomar inmediata parte en él. Un indicio trascendente y concreto resultó ser que en la madrugada
del día 4 de enero de 2013, entre las 01:30 y las 01:55 horas, aproximadamente, conforme refirieron los testigos señores
José Rojas Romero, Luis López y Alejandro Rivera, el encausado gritaba o se quejaba mientras se desplazaba al interior
del Fundo Granja Lumahue en dirección sur —alejándose del lugar siniestrado—, lugar en que en los minutos previos se
había producido un ataque armado y un incendio a la casa patronal. Luego es visto cuando, en su trayecto por el interior
del campo, sale del lugar, en el cruce de los caminos que conducen a Tres Cerros y a General López, constatándose que
estaba herido a bala, que en su cuello portaba una linterna apagada, que vestía una casaca negra, pantalones oscuros y
que en el cuello llevaba una polera negra que servía para cubrir parte de su rostro, encontrándose agitado y con una
porción de sus vestimentas mojadas.

Esa información no fue controvertida por la defensa ni por algún medio de prueba, por lo que el fallo concluye que, desde
la racionalidad y la lógica común, tal circunstancia no puede sino interpretarse como que el encausado huía del lugar de
los hechos luego de haber tomado parte en ellos, descartando cualquiera otra convicción, porque no hay razón —y
destaca que la defensa en nada aportó a ello— para estimar que el imputado desarrollaba alguna actividad lícita, a once
kilómetros de su domicilio, en un predio ajeno, herido a bala, con su rostro parcialmente oculto, portando una linterna al
cuello y vestido con ropas oscuras, pues soslayar esos indicadores parece renunciar a la realidad y al sentido natural de
las cosas.

Se suma a lo dicho la llamada de auxilio de la señora Vivian Mackay que conforme a las indicaciones aportadas por el
funcionario policial señor José Rojas Romero, se produce a las 01:17 horas del día indicado, es decir, alrededor de
cuarenta minutos antes de la detención del encartado, generándose una relación de inmediatez que, aparte de constituir
flagrancia, contribuyó al convencimiento del tribunal.

Luego se descarta la posibilidad de que la herida que presentaba el imputado haya sido causada en las inmediaciones del
lugar de detención, a 1.780 metros del lugar siniestrado, pues es conocido que el alcance de una pistola de aquellas que
se encontró en el sitio del suceso —de la que se origina el disparo que le hiere— es menor a la distancia mencionada, por
lo que al menos se debió encontrar a una distancia inferior; incluso para que una bala pueda transfixiar, lo que en este
caso ocurrió, se requiere que ella se encuentre aún más cerca —a no más de 40 metros—, ya que de lo contrario, al
perder fuerza el proyectil, resulta altamente probable que termine alojado en el cuerpo. Con ello y considerando además
que la mayoría de la evidencia balística encontrada en el sitio del suceso se halló en un pasillo existente entre la
residencia y una bodega, considerando que esta última se situaba a no más de cinco metros de la cocina, era posible
incluso sostener que Córdova Tránsito se ubicó aun más cerca del domicilio, lo que es coherente con la dinámica de los
hechos, considerando que se produjeron disparos hacia la casa.

Con lo anterior el fallo sostuvo que si bien el hechor fue detenido a 1.780 metros del inmueble siniestrado, para ser herido
de la manera como fue encontrado, necesariamente debió hallarse a una distancia más próxima al lugar de los
acontecimientos, lo que es coherente con el modo de autoría que le fue endilgado.

Es efectivo que se descartó la presencia de hidrocarburos en la polera que mantenía el encausado en el cuello con las
conclusiones de su examen pericial, aun cuando quedó consignado que ese resultado pudo deberse a la volatilidad de los
mismos y a que en determinadas condiciones de temperatura pueden no detectarse, y también se desestimó la presencia
de acelerantes en el sitio del suceso, lo que solo permitió concluir que los agentes no se prevalieron de esos elementos
para comenzar la ignición, pero su ausencia no es indiciaria de falta de participación, conclusión que se vio reforzada con
el hecho demostrado que a no más de trescientos metros de la residencia de las víctimas existía un sembradío de papas y
que el día de los hechos el encartado calzaba unos zapatos negros de caña baja que arrojaron presencia del mismo tipo
de polen que emana del sembradío de papas presente en el predio Granja Lumahue, indicio que fue coadyuvante para
concluir el tribunal acerca de la presencia del imputado en el sitio del suceso.

Para efectos de acreditar el concierto que echa de menos la defensa, el tribunal relaciona diversos indicios para concluir
que la acción fue ejecutada por más de una persona. Así destaca que la víctima Vivian Mackay al solicitar ayuda expresó
"que los estaban atacando", lo que resultó indicativo de que varios compartían una finalidad en común, a lo que se sumó
que luego de la detención del imputado la policía se percató que al interior del fundo atacado se encontraba agazapado
otro sujeto que vestía ropas oscuras y estaba premunido de una escopeta. Por último, la evidencia balística dio cuenta que
en contra de la casa atacada se dispararon a los menos tres armas, dos pistolas 9 mm. y una escopeta 12 mm., hecho
demostrativo de que la acción desplegada en contra de la morada se ejecutó entre varias personas.

Así, dice el fallo que es factible afirmar —descartando toda duda razonable— [sic] que el acusado participó en los sucesos
y obviamente, al tenerse por cierto que el mismo hecho se cometió entre varios sujetos, es razonable convenir que los
autores estaban de acuerdo para su ejecución. No se trata de meras conjeturas, como asegura la defensa, porque todas
las acciones acreditadas son de naturaleza colectiva, consistentes en la adopción de precauciones comunes, la elección
de un lugar de acceso, el disparo de armas y el inicio del fuego en un punto determinado de la casa, es decir, son tareas
que difícilmente pudieron llevarse adelante de forma individual y sin acuerdo previo en torno al objetivo perseguido.

El otro punto del que se ha hecho alarde es la supuesta [sic] indeterminación del calibre de la bala que hirió al
imputado y el origen del disparo, lo que también fue usado en el fallo para situar al acusado en el sitio el suceso y en un
lugar muy cercano a la casa habitación en que estaban las víctimas. Sin embargo, la pericia que a estos efectos se
realizó, no descartó que los orificios en las vestimentas hayan sido ocasionados por un proyectil percutido desde
una pistola calibre 7.65 mm, como la de la víctima Werner Luchsinger y que el daño en el cuerpo del atacante,
acreditado por un médico legista, habría sido mayor de haberse utilizado armamento de otro calibre, como el que se
encontró en las inmediaciones de la propiedad".
 "Undécimo: Que como se ve, la participación, previo concierto del imputado en el lugar de los hechos se concluye de
múltiples elementos probatorios que son recogidos por el fallo y a partir de ellos y no de simples hipótesis, el tribunal arriba
a la convicción sobre la autoría que se le atribuye. Para ello se ponderó los llamados de auxilio de la víctima, señora
Mackay, junto a su relato de la modalidad del ataque, el lugar en que el imputado es detenido y la conexión entre la hora
del inicio del fuego y el momento en que es sorprendido, la dirección de la huida, las vestimentas, el rostro semicubierto, la
presencia de polen de tubérculos en los zapatos —acreditada científicamente- y la herida a bala compatible con un
disparo de una pistola de bajo calibre que se encontró en el lugar destrozada por la acción del fuego junto a un
cargador vacío, pero con señas de haber sido disparada. Con estos elementos de convicción el tribunal concluye que
la víctima repelió el ataque y que en ello fue herido Córdova Tránsito".

Respecto del dolo cuestionado por la defensa, la Corte señala que tratándose de un elemento subjetivo o de
naturaleza psicológica, es difícil su prueba, por lo que:

"El tribunal de los hechos debe establecerlo a partir de la forma exterior del comportamiento, debiendo consignar los
hechos que acaecieron de los que derivan consecuencias, partiendo de prueba indiciaria para, mediante un análisis lógico,
vincular los hechos acreditados que sirven de soporte con aquél no probado que se extrae de dicho proceso intelectual"
(Considerando duodécimo).

Y que

" [...] la lectura del fallo objetado pone de manifiesto el actuar doloso (la voluntariedad y el propósito criminal) del
inculpado, pues da cuenta del perfecto conocimiento que tenía del hecho punible y sus consecuencias lesivas y de su
propósito de realizarlo. Así, aun cuando no se indicó la posición precisa de cada uno de los autores materiales, las
referidas circunstancias que asienta el fallo sobre la base de la prueba rendida justifican su participación como autor del
artículo 15 Nº 3 del Código Penal" (Considerando decimotercero)497.

Luego en el considerando siguiente descarta la causal principal de nulidad, por cuanto:

"Los hechos declarados en el fallo recurrido [...] se avienen con la forma de autoría del numeral 3º del artículo 15 citado,
toda vez que ésta autoriza a responsabilizar aun cuando, como ocurre en la especie, el agente no haya realizado el acto
típico pero ha presenciado su ejecución, mediando concierto para su realización, no siendo necesario que el cooperador
presencie toda la ejecución del delito ni que realice acto material alguno diferente a encontrarse en el lugar del delito. [...]
las declaraciones fácticas aludidas se corresponden con los hechos de la acusación, aun cuando todos estos no se
probaron, pues quedó acreditada la actuación esencial que autoriza a punir en calidad de autor, esto es, el concierto
para aplicar fuego a la casa habitación498".

Prosigue el fallo refiriéndose a las siguientes causales en los considerandos siguientes respecto de las cuales
nos interesa destacar lo referente a la valoración de la prueba, el principio de presunción de inocencia y el derecho
a guardar silencio.

"Lo que hace el recurso en esta parte es proponer una valoración distinta de la prueba, lo que queda demostrado con su
propio reclamo, que sostiene conclusiones que contrarían la lógica y falta de esclarecimiento de hechos que favorecieron
la posición del imputado. Tales cargos son impertinentes para esta causal, y no llegan a configurar los hechos que
importan parcialidad.

[...] el fallo destruye la condición de inocente del imputado a consecuencia de la valoración de la prueba de cargo que fue
profusamente analizada, lo que permitió a los jueces alcanzar la decisión condenatoria que se discute.

[...] es efectivo que el deber procesal de justificar los extremos de la imputación corresponde al acusador. Se trata de la
obligación de demostrar la culpabilidad con tal eficacia que se quebranta el estado de inocencia, pues el imputado no tiene
ni la carga ni el deber de probar nada, menos su inocencia, aunque, sin embargo, siempre le asiste el derecho de aportar
toda la prueba que estime pertinente en aval de su teoría del caso. Por lo mismo su indiferencia no le puede acarrear
ningún perjuicio". (Considerando Vigésimo)

Que también es motivo de denuncia la infracción que derivaría del valor otorgado al silencio del imputado, lo que advierte
la defensa del pasaje del fallo que dice: "... el inculpado cuando es detenido expresó que no iba a hablar y que era
mapuche; igualmente mantuvo una actitud de abierta hostilidad con quienes le prestaron los primeros auxilios, es decir,
una posición que se contrapone por completo a la que una persona media adoptaría luego de ser herido a bala por un
desconocido en el escenario de una actividad legítima; lo normal en ese último contexto es que un sujeto dé una
versión mínima y racional de lo sucedido (no requerimos que renuncie a su derecho a guardar silencio en el
proceso), indique qué le aconteció, se allane, dentro de lo lógico y razonable, a la ayuda médica y presente una
denuncia por dichos hechos; para el caso, nada de ello aconteció..." (considerando vigésimo primero).
 "Que es efectivo que el que guarda silencio simplemente no dice nada y que de su silencio no cabe extraer conclusión
alguna, pues su pasividad solo puede significar expresión del ejercicio de su derecho a obrar de tal forma, pues no tiene
deber jurídico —ni moral— de colaborar con la persecución penal dirigida en su contra, siendo, en consecuencia,
obligación de la Fiscalía remover la presunción de inocencia que le asiste al imputado.

Al margen de ello, que el acusado declare o no es una decisión estratégica de la defensa [...] de la lectura de la sentencia
no aparece que se haya otorgado valor al silencio del imputado, pues la decisión arranca exclusivamente de la
prueba de cargo [...] es claro que el imputado no fue sancionado por la ausencia de una explicación en torno a los hechos
como sostiene el recurrente. La alusión que hace el tribunal sobre este aspecto es inocua, no afecta la esencia del
derecho a guardar silencio...) (Considerando vigésimo segundo).

Finalmente y al pronunciarse sobre la causal subsidiaria fundamentada en el art. 373 b) del CPP, hace referencia
al dominio del hecho en los siguientes términos:

"[...] la alegación de no haberse acreditado el dominio del acto carece de sustento y debe ser rechazada. No debe
olvidarse que se trata de coautoría y que ello acepta división de funciones, esto es que el hecho criminal no sea ejecutado
necesariamente con la realización de todos los hechos por todos los concertados, porque la acción típica que se fracciona
por las circunstancias ha de estar comprometida en el acuerdo, de suerte que todos los agentes la desarrollen de esta
manera. Así, incurren en responsabilidad penal, según el grado de desarrollo que se alcance, motivo por el que no es
aceptable entender el dominio del acto de la manera en que actúa solo una persona" (Considerando vigésimo cuarto).

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Consideraciones sobre el recurso de

nulidad y el estándar probatorio del fallo

En este fallo encontramos el ya conocido problema del recurso de nulidad en nuestro sistema procesal penal,
que, en teoría, impide al tribunal superior revisar la forma en la que el Tribunal Oral fija los hechos y cómo valora la
prueba. Desde esta perspectiva, pudiera resultar comprensible la decisión de la Corte Suprema, empero, la
competencia que le cabe al conocer de un recurso de nulidad, no la priva de revisar la justificación de una decisión
sobre los hechos, que es algo conceptualmente distinto de adoptar una nueva decisión sobre los hechos499. Esto
engarza directamente con la valoración de la prueba, pues el argumento de la inmediación que se usa para impedir
que el tribunal superior realice una nueva valoración de la prueba, no es óbice para que éste se pronuncie sobre la
suficiencia de la prueba, que es distinto de entrar a revisar la justificación de la suficiencia de la misma500.

En la hipótesis que aquí se sostiene, la prueba indiciaria a la que alude el Tribunal Oral en lo Penal para
fundamentar los hechos —y que es apoyada en su totalidad por el fallo de la Corte Suprema— no cumple con el
estándar de prueba para acreditar la participación en calidad de autor del art. 15 num. 3 del CP, pues tales indicios
no son concluyentes para establecer los hechos en la forma que el Tribunal señala, esto es, situando al imputado
en el lugar de los hechos (pasillo colindante con la casa habitación) "presenciando los hechos sin tomar parte
inmediata en él". De los indicios probatorios no puede deducirse el dominio y contribución funcionales al hecho que
exige la coautoría, pues algunos de ellos son contradictorios.

Concretamente, no fue encontrada la bala que hirió al imputado, tampoco vainillas en el sitio del suceso calibre
7.65 mm, señalándose respecto de esta última circunstancia que probablemente habían sido consumidas por el
fuego. A pesar de ello, el tribunal concluye que quien hirió al imputado fue la víctima con su pistola calibre 7.65
mm, lo que permite situarlo en el lugar de los hechos, presenciándolo en el pasillo exterior colindante a la cocina.
Para arribar a esta conclusión, y basado en prueba científica, indica que la pistola 7.65 mm tiene un calibre menor
que las pistolas 9 mm y 38 mm y que el orificio que presentaba el imputado en su cuerpo producto del proyectil que
lo hirió, por su dimensión debía ser inferior al que dejan las pistolas de los últimos dos calibres mencionados.

Sin embargo, el fallo de la Corte Suprema, así como el del Tribunal Oral en lo Penal, pasan por alto ciertos
antecedentes que se estima debieron ser considerados al momento de fallar:

a. Un informe pericial presentado por el órgano persecutor concluyó que la bala que hirió al imputado tenía
encamisado cúprico501, mientras que los proyectiles de las pistolas calibre 7.65 mm tienen encamisado de níquel,
siendo este metal muy resistente a altas temperaturas502. Frente a esta prueba científica, la Corte señala en el
considerando décimo transcrito, que la pericia efectuada "no descartó" que los orificios en las vestimentas
hubiesen sido efectuados por un proyectil calibre 7.65 mm. Además, indica que el perito químico que hizo dicho
informe —informe que fue presentado por la parte acusadora— no declaró en estrados503.

b. La prueba de gelatina balística, que era la que podía indicar concretamente el calibre de la bala que hirió a
Celestino, y sobre cuya ausencia la Corte Suprema no se pronuncia, fue soslayada por el Tribunal Oral en lo Penal
en su fallo:

"No ha obstado a esta consideración la circunstancia de que este deponente504 haya mencionado que el perito señor
Lizama efectuó un peritaje con gelatina balística, en tanto, el primero, cuando fue consultado por la defensa, dijo que ese
elemento estaba disponible en el Laboratorio Regional, empero de manera explícita no se le consultó —por el interesado
— si dicha prueba había sido llevada adelante, por lo que no es posible arribar a la convicción de que exista una
contradicción en ello..."(Considerando 29).

Este último elemento probatorio habría permitido saber, a ciencia cierta, si el imputado había sido herido por el
arma de la víctima, y en consecuencia afirmar la tesis del tribunal que lo ubicó en el sitio del suceso, o por el
contrario descartarla, y abrir la posibilidad de que éste hubiese sido herido en las inmediaciones del mismo por
terceros.

En el fallo del TOP se hace alusión a la presencia de una camioneta blanca que circulaba con las luces
apagadas y a alta velocidad, por el camino a la hora del suceso, según declaraciones de funcionarios policiales. No
se investigó. Tampoco se presentó como prueba a un testigo, quien habría referido a uno de los funcionarios
policiales declarantes, el haber llevado en dicha camioneta al imputado junto con otros sujetos que iban armados
hasta una parcela que no conocía505.

La duda razonable queda planteada y es factible sostener que pudiesen existir otras hipótesis respecto a la
forma en la que sucedieron los hechos, y que probablemente ameritaban un nuevo juicio. No se logra comprender
por qué no se intentó la individualización de los autores ejecutores, siendo ello posible de acuerdo a lo sostenido
en el párrafo anterior, y que habría permitido, sin duda, saber a ciencia cierta quiénes y por qué cometieron el
delito, y la forma en la que cada uno participó.

En este sentido, la confirmación de una hipótesis, como ha señalado la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en
fallo reciente, está sujeta, entre otros, a lo siguiente:

"2º.2 El grado de certeza de las pruebas que la confirman. Es decir, que si el grado de certeza de una prueba es débil,
el grado de confirmación o probabilidad que atribuye a la hipótesis no puede estimarse alto, por más fundada que esté la
regla que conecta la prueba con la hipótesis. [...] 2º.3. El número de pasos inferenciales que separan la hipótesis de
las pruebas que la confirman. La probabilidad de una hipótesis es menor cuanto mayor sea el número de pasos que
componen el procedimiento probatorio que conduce a su confirmación; y 2º.4. La cantidad y variedad de pruebas o
confirmaciones. Si la probabilidad inductiva de una hipótesis es equivalente a su grado de confirmación por el conjunto
de conocimientos disponibles, la probabilidad de una hipótesis aumenta con la cantidad y la variedad de las pruebas que
la confirman. Pues, todo ello, proporciona una imagen más completa de los hechos y es en este sentido que surge una
nueva regla: no existen pruebas suficientes. Cualquier prueba relevante es necesaria, y por tanto debería ser
admitida"506.

Y prosigue esta misma Corte indicando que:

"la referencia a dudas "razonables" admite un sentido normativo que podría indicarse que lo relevante no es la presencia o
ausencia subjetiva de dudas, sino la presencia o ausencia en el conjunto de elementos de juicio disponibles de
ciertas condiciones que debieran razonablemente suscitar una duda"507. Y en este caso los "indicios" a los que
alude el Tribunal Oral y que son apoyados por la Corte Suprema para fundamentar la participación en calidad de autor del
art. 15 Nº 3 del CP, resultan confusos a la luz de los antecedentes omitidos.

Así las cosas, podría arribarse a las más diversas conclusiones, como por ejemplo, que el imputado realizó un
acto preparatorio, que tal vez desistió de consumar, o tal vez participó en calidad de autor del art. 15 Nº 1, bajo la
modalidad de quien impide o procura impedir que se evite (caso del "loro") o simplemente como cómplice (art. 16).
Considérese además el efecto penológico de la decisión en uno u otro sentido, pues el incendio con resultado de
muerte establecido en el art. 474 inc.1 del CP, tiene una pena mínima de 15 años de presidio mayor en su grado
medio para los autores de delito consumado.
 3.2. Comentarios sobre la atribución de
participación conforme al art. 15 Nº 3

Las notas distintivas en ambas hipótesis del art. 15 Nº 3 del CP el concierto previo y la contribución funcional del
hecho508, y esto es lo que permitiría a parte de la doctrina afirmar que no se trata de un caso de complicidad
asimilada a autoría, sino de verdadera autoría509.

Ahora bien, en la hipótesis de aquel que presencia el hecho sin tomar parte inmediata en él, la "mera presencia
mediando concierto tiene que servir para apoyar a los que cometen el delito de una manera inmediata y directa y
ha de contribuir a que cese la resistencia de la víctima"510, o, como sostiene Soto, dicha presencia debe ser
esencial para la ejecución del hecho. De no ser así, estaríamos ante una complicidad511. En este sentido, el
coautor debe tener un dominio funcional del hecho.

El fallo in comento es particularmente débil en lo que a estas notas distintivas se refiere. Recordemos que "la
autoría no se puede basar en cualquier contribución a la causación del resultado, sino solo, por principio, en la
realización de una acción típica" 512. Pero la acción típica "no se entiende únicamente como una actuación con
determinada actitud personal, ni como mero acaecer del mundo exterior, sino como unidad de sentido objetivo-
subjetiva", de donde resulta que "el hecho aparece así como una obra de una voluntad que dirige el suceso"513.

3.2.1. El concierto previo

En la coautoría, esta voluntad que dirige el suceso es compartida, de ahí la necesidad de un concierto previo,
que, recordemos se traduce en un acuerdo de voluntades, de manera tal que los sujetos obran con una voluntad
común y "un reparto más o menos formal de funciones"514. Como ha dicho la Corte Suprema, en lo subjetivo es
necesario:

[...] "que los intervinientes se vinculen entre sí mediante una resolución común sobre el hecho asumiendo cada cual,
dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la
ejecución de todo el suceso. La resolución común de realizar el hecho es la abrazadera que integra un todo en las
diferentes partes"515.

No basta con la mera convergencia en un delito, ni con un dolo de hacer conjuntamente, y la coautoría llega
hasta donde llega esa voluntad común. El exceso consciente de uno de ellos no grava a los restantes.

No es lo mismo, por tanto, la "confabulación" o concierto previo que el simple acuerdo respecto de un aporte,
una simple acción parcial de un colaborador516. Y esto es lo que no queda suficientemente demostrado en el fallo,
pues ante el silencio del imputado, no es posible saber si realmente estuvo concertado para ingresar al fundo y
presenciar el hecho, o si no estuvo presenciando el hecho y se encontraba en los alrededores ejecutando una
simple acción parcial en cuanto colaborador, y fue herido por terceros en esos alrededores.

Cobra sentido desde esta perspectiva la alegación de la defensa en cuanto a que, de acuerdo a las horas que se
barajan en ambos fallos entre el inicio del delito, cuando se escuchan disparos, y luego se produce el incendio, y la
hora en la que es descubierto el imputado en el cruce517, a casi dos km de la casa habitación, transcurren
aproximadamente cuarenta minutos. Este es más o menos el tiempo en que una persona en normal estado de
salud tarda en recorrer dicha extensión caminando a paso regular, de día, según lo comprobó uno de los
funcionarios policiales518. Lo que se deduce del fallo es que el imputado realizó ese camino, herido a bala en el
pecho, de noche, en un lapso de tiempo similar al de una persona normal.

Parece ser entonces que no se probó, más allá de toda duda razonable que efectivamente el imputado se
hubiese encontrado presenciando el hecho: la nebulosa en torno al verdadero calibre de la bala que lo hirió y que
ya se ha expuesto latamente, en especial, esquivar una valoración sobre la ausencia de la prueba de gelatina
balística y de la declaración del perito químico; la ausencia de restos de sangre en todo el trayecto que
supuestamente recorrió el acusado desde que fue herido, cercano a la residencia, hasta el lugar donde es
encontrado; la imposibilidad de que un hombre herido a bala recorra de noche una extensión de casi dos km
prácticamente en el mismo tiempo que lo haría una persona normal; el esquivar cuestiones no menos importantes
como un presunto chofer de la camioneta que habría conducido a los ejecutores y al imputado, y que no fue
llevado a declarar en el juicio, o que no se investigara la presencia de la camioneta blanca que según testigos
circulaba por el sector al momento del suceso, con las luces apagadas519.

Otro tanto sucede con el indicio relativo a la presencia de polen de papas en los zapatos del imputado, que de
acuerdo al informe pericial correspondería al de la parcela del fundo Luchsinger, obviando que, tal como se indica
en el fallo, era posible que en el sector hubiese otros sembradíos de papas520, y que además de eso, antes de
que se iniciara el incendio, según testigos se habrían escuchado disparos provenientes de otro fundo521.

En este sentido, la Corte, al confirmar el fallo del TOP apoya la conclusión de éste en cuanto a que:

"la defensa exige un estándar de comprobación que estos jueces no comparten [...]" y "lo expuesto transita por una
exigencia respecto de una prueba que no se efectuó, por lo que en consecuencia no es posible de valorar"522.

Entonces, frente a la duda, la Corte en lugar de ordenar la realización de un nuevo juicio, apoya una hipótesis de
coautoría que a nuestro juicio no se sostiene.

Más sostenible, si se atiende a un indicio indubitado como que el imputado tenía el rostro parcialmente cubierto
con una polera al ser detenido, se encontraba herido y a 11 km de su hogar a altas horas de la noche sin que
pudiera saberse qué hacía, es que éste hubiese prestado una colaboración al hecho bajo la forma de vigilancia en
las inmediaciones, o que se haya tratado de una simple contribución que, a efectos de la consumación, era
totalmente irrelevante, puesto que ésta se produjo aun sin su presencia.

La Corte Suprema refuerza la idea de su participación en cuanto autor del art. 15 Nº 3, descartando que pudiera
haber sido herido en las inmediaciones del sitio del suceso, dando por cierto que el proyectil que hirió al imputado
provenía de la pistola de la víctima, y "da lo mismo" (sic) si el orificio que éste dejó en las prendas de vestir del
imputado tenía rastros de cobre y no de níquel, porque la pericia "no descartó" (sic) que una pistola calibre 7.65
mm pudiera disparar balas con encamisado de cobre. A eso suma que en el pasillo colindante a la casa habitación
que es donde se producen los disparos, se encontró abundante evidencia balística, y que ninguna de esas balas
encontradas pudo haber herido al imputado. Si había abundante evidencia balística en dicho pasillo, donde hay al
parecer nutrido intercambio de disparos, ¿no resulta extraño que el imputado se hubiese encontrado allí y no
hubiese a su vez disparado? Se comprobó que el imputado no disparó, pues no tenía rastros de pólvora en las
manos, y tampoco se le encontró arma alguna. Las armas que resultaron destruidas por el fuego ambas eran de
propiedad de la víctima, y en el trayecto que se supone recorrió el acusado, tampoco fue encontrada otra arma, ni
en las inmediaciones.

Respecto de la llamada de la víctima a que hace referencia la Corte para dar por sentado que hubo concierto
previo, así como la presencia de un segundo sujeto que en medio de la oscuridad apuntó a un funcionario policial y
luego huyó, solo permiten dar por probado que efectivamente en el delito participó más de una persona, pero no
permite establecer con claridad si hubo concierto previo, y cuáles fueron los términos del mismo. Cierto es que
éste puede ser expreso o tácito523, y que para darlo por probado la jurisprudencia chilena en general ha sido
bastante laxa en el sentido de asumir que bastaría con el mero conocimiento de que se está aportando a un hecho
punible cualquiera sea su forma524, o que simplemente se acompañe u observe el hecho de otro mientras se
realiza, implicando este hecho una manifestación de voluntad525. Sin embargo, tratándose de sostener la autoría
bajo la hipótesis de presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él, estimamos debe tenerse especial cuidado
cuando los elementos probatorios no son del todo claros, y la pena a imponer es muy alta, como en este caso.

Hay fallos que cuando han acogido la tesis de la coautoría aquí planteada, del art. 15 num. 3 CP, en su
modalidad de "presenciar el hecho" o estar vigilando, fundamentan la calificación contando con prueba sobre la
forma en la que el sujeto ha participado. Así, la Corte de Apelaciones de Antofagasta para condenar señaló en uno
de sus fallos:

"Que el hecho de descender del vehículo junto a otros tres implicados y adoptar una posición de vigilancia indica
claramente la voluntad de P. de perseverar en el acuerdo adoptado... manteniendo de esta manera notoria vinculación
subjetiva con los demás participantes, tanto es así que después de perpetrado el delito se dieron todos a la fuga en el
mismo vehículo, sin mediar instrucciones de parte de alguno de ellos para hacerlo, lo que revela, además, ausencia de
subordinación en sus tareas, siendo, por ende, todos propietarios del hecho, aunque estas fueron diversas, factor
 importante entonces para concluir que P. aun cuando no tomó parte inmediata en la ejecución del hecho, reforzó
potencialmente la actividad de los otros imputados"526.

En sentido similar el TOP de Talca, califica como complicidad (art. 16) y no como autoría la conducta de una
mujer que ingresó al domicilio de las víctimas y recibió después en la calle una de las especies sustraídas por otro
acusado, pues en su concepto el Nº 1 del art. 15

"exige tener el "dominio del hecho", o al menos una parte de él, lo que no ocurrió desde el momento en que ella salió de la
vivienda. Para considerar como coautor es necesario que el individuo contribuya de tal manera en la ejecución, que ni el
coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito [...] el dolo presente en ella no alcanzó la
intimidación [...]Para afirmar la coautoría [...] es necesario un elemento subjetivo que implique un acuerdo de voluntades
de los intervinientes en orden a realizar el hecho en que colaboran y sus consecuencias, lo que se ha denominado
"convergencia"; luego, todo exceso o desviación de uno de los intervinientes fuera del plan, como lo constituyó la
intimidación, no puede imputarse para agravar la responsabilidad de esta acusada.

Que la actividad desplegada por Rojas Troncoso tampoco es suficiente para considerar que le ha cabido intervención en
los hechos, en los términos señalados en el Nº 3 del artículo 15 del Código Penal, porque [...] el concierto solo existió en
relación a ingresar a sustraer especies a un lugar en el que no se encontraban sus moradores y no respecto del
amedrentamiento de los que estos fueron objeto. Su salida inmediata del lugar una vez que percibió la presencia de la
ofendida en el inmueble, no permite establecer, más allá de toda duda razonable, que tuvo conocimiento, en esos
momentos, de la conducta desplegada por otro de los acusados..."527.

Sobre este punto el fallo de la Corte Suprema in comento se limita a señalar en el considerando 13º ya
transcrito, que: "aun cuando no se indicó la posición precisa de cada uno de los autores materiales", en base a la
prueba rendida, cabía afirmar la participación como autor del artículo 15 Nº 3 del Código Penal. No se trata de
exigir que se indique la posición de los autores, sino de indagar a qué estaba referido el concierto, y más aún, en
qué hecho hipotéticamente el encausado habría comprometido su participación, si en un incendio o en un
homicidio. Esto porque en el fallo del TOP se indica que el dolo era de matar mediante fuego528. La Corte
Suprema, al pronunciarse sobre el dolo es ambigua, pues se limita a indicar que queda de manifiesto "el actuar
doloso (la voluntariedad y el propósito criminal) del inculpado, pues da cuenta del perfecto conocimiento que tenía
del hecho punible y sus consecuencias lesivas y de su propósito de realizarlo" (Considerando 13º), pero no señala
en cuál hecho punible, si un homicidio o un incendio. Aunque más adelante, en la última parte del considerando 14
se inclina por la tesis de dolo de incendiar:

"A estos efectos es útil decir que las declaraciones fácticas aludidas se corresponden con los hechos de la acusación, aun
cuando todos estos no se probaron, pues quedó acreditada la actuación esencial que autoriza a punir en calidad de autor,
esto es, el concierto para aplicar fuego a la casa habitación".

Hay una diferencia entre prestar contribución para ir a matar o a incendiar, tanto en lo penológico como a efectos
de calificación, pues es distinto un concurso entre un homicidio y un incendio, sea real o ideal medial (homicidio
consumado mediante fuego), y un incendio con resultado de muerte del art. 474 inciso 1 del CP. Los fallos tanto de
la Corte como del TOP acogen la interpretación de Polittof, Matus y Ramírez529, en el entendido que cuando en el
autor existe dolo homicida y para eso emplea el fuego como medio, es aplicable el art. 474 CP. Esta tesis debe
confrontarse con la de Etcheberry530 quien se inclina por la tesis del concurso entre el incendio (simple) y el
homicidio (calificado).

Entonces, al no haber claridad respecto de la dirección del dolo, el abanico de hipótesis se abre a otra
posibilidad que permite razonablemente dudar, pues si el imputado hubiese comprometido su participación
funcional en el hecho, no es posible dilucidar si lo era para ir a matar a las víctimas (un homicidio) o para cometer
un incendio (de los galpones, o de la casa). Menos aún podría saberse si acaso esto mismo pudiere haber hecho
nacer en él la determinación de desistirse de cometer delito, y en su desistimiento hubiese sido herido incluso por
los mismos atacantes, o por alguno de los más de cincuenta policías que circulaban por el lugar a esas horas,
cuando él se alejaba antes de cometer delito. El mismo fallo del TOP, al referirse a una de las agravantes que
desestima, refuerza la idea de que cada uno responde de su propio dolo531.

3.2.2. El dominio del hecho

Lo particular en la coautoría es que ninguno de los coautores cuenta con el control total del acontecimiento, de
cuya configuración solo pueden disponer todos ellos en común, de ahí "el carácter funcional al todo de cada una
de las contribuciones separadamente consideradas"532. En este sentido la Corte Suprema ha sostenido que

"[...] también tiene dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por sí mismo acerca de la
consumación de él, pero sí acerca de su no consumación. Esta última hipótesis, que corresponde estrictamente al art.
15 Núm. 3 del Código Penal, es lo que se conoce como coautoría y que significa, en rigor, compartir el dominio del hecho"
(considerando 13º). Y agrega: "Lo anteriormente expuesto resulta aplicable no solo a la facilitación de los medios a que se
refiere el artículo 15 Nº 3, sino que también ilumina el problema de la concertación y el de presenciar el hecho sin tomar
parte inmediata en él, pues quienes así actúan solo pueden considerarse como coautores si también tienen el
dominio final del hecho y lo comparten. En otras palabras, el concertado, no cometerá un ilícito en calidad de autor,
sino que además deberá actuar de una de dos formas: o facilitando los medios de carácter irreemplazable o
presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él, pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo.
Esta última frase es la que diferencia al coautor del cómplice, pues éste habitualmente también presencia el ilícito, sin
tomar parte inmediata en él, pero careciendo de tota posibilidad de decidir acerca de su no consumación" (considerando
16)533.

En otro fallo el Excmo. tribunal sostiene que debe determinarse

"si su actuar contribuyó esencialmente a realizar el resultado descrito en el tipo penal o, dicho de otra manera, si
separando sus acciones, la omisión imaginaria de las desplegadas por aquellas haría fracasar el fin lesivo perseguido"534.

En el fallo in comento, la Corte solo alude a generalidades sobre el dominio del hecho, reforzando la idea de
dominio funcional en la coautoría, el que en el caso es dudoso por cuanto no es posible establecer con claridad el
concierto previo, y de haber existido, la forma de dicho aporte, en qué hecho (si homicidio o incendio u otro). El
fallo no logra establecer que el imputado hubiese prestado a la realización del hecho una contribución que hubiese
hecho funcionar el plan en su conjunto, de tal suerte que si su supuesta presencia hubiese sido retirada del lugar,
el delito no se ejecutaría535. No logra probar que tuvo dominio funcional del hecho, a lo menos para haber podido
decidir sobre su no consumación. Lo único indubitado es que el imputado no tuvo dominio sobre la no
consumación, y su hipotética contribución fue tan irrelevante que el delito se ejecutó de igual manera.

Como se anunció antes, el apoyo moral que representa la presencia física de una persona en el lugar, mediando
concierto, solo tiene relevancia para poder fundamentar una autoría, en la medida en que se constituya como un
aporte funcional. En caso contrario, estamos ante una complicidad.

Siendo dudoso entonces que el imputado hubiese participado en el hecho "presenciándolo" y reforzando la
actividad delictiva llevada a cabo por otros, es pertinente preguntarse si acaso no estaríamos ante una hipótesis de
complicidad. Hipótesis que puede abordarse de dos formas: a) mediante una complicidad asimilada a autoría del
art. 15 Nº 1, b) una complicidad propiamente tal del art. 16 CP.

En la primera de estas formas, bajo la figura del "loro" o "vigilante", solo podría ser coautor en la medida en que
tuviera dominio funcional del hecho, y según la funcionalidad de su aporte536. Cuestiones ambas no del todo
claras en el fallo, como se comentó anteriormente. En todo caso, coincidiendo con Hernández, estimamos que el
"loro" no es coautor, sino cómplice del art. 16 CP, con la pena correspondiente537.

Así las cosas, nos queda aún un problema por resolver, y es cómo podría haberse castigado como cómplice al
imputado si es el único detenido por estos hechos. A estos efectos, es pertinente precisar que el principio de
accesoriedad en la autoría y que nos enseña que no hay cómplices sin autores, no establece que deben
encontrarse identificados e individualizados los autores materiales del hecho dentro de la investigación, bastando
con que se tenga indicios de su existencia538. Cuestión distinta es cómo se calcula la pena a aplicar, la que en
todo caso no va en relación con la pena en concreto aplicada al autor, pues hay casos en los que el cómplice
obtiene incluso una pena más alta que el autor material539.

En este caso es un hecho indubitado que los disparos y el incendio fueron ejecutados por otros, y no por el
imputado, cuyo "aporte funcional" se ha ido desdibujando a lo largo de estas páginas. El acto del partícipe no tiene
relevancia penal autónoma, sino solo en la medida en que es puesto en relación con el hecho del autor. La
participación solo puede existir en la medida en que hay una "conducta de otro" a la cual acceda, y esa conducta
del otro debe ser una actuación principal540.
 En este sentido es útil distinguir entre el concierto previo que supone la coautoría en un hecho común y el
acuerdo de voluntades en la complicidad para con un hecho ajeno. En la complicidad la colaboración no es
decisiva para la realización del hecho, y como ha sostenido la Corte de Apelaciones de Valparaíso "no requiere un
potencial causal, bastando con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, incluyendo el
simple apoyo moral o intelectual, mientras sea el caso que sin tal auxilio el hecho también se hubiera podido
realizar"541. En este fallo la Corte castiga como cómplice de delito consumado de tráfico de estupefacientes, a un
sujeto que sirvió como chofer a otro que fue a comprar alimentos, pero además una pequeña cantidad de droga.

Finalmente, no debe soslayarse que no fue posible dilucidar si efectivamente comprometió una contribución en
el hecho, cuál era la forma de esa contribución, o si desistió antes de consumar y fue herido por terceros en las
inmediaciones, en cuyo caso es posible sostener que su presencia en los alrededores del sitio del suceso pudiera
ser constitutiva de un acto preparatorio, por el cual también podría haber sido castigado a título de complicidad,
pues como sostiene Novoa "si alguno de los partícipes ha colaborado solamente con actos que puedan ser
considerados como preparatorios, esto es, actos que por sí mismos no se pueda estimar que han entrado en la
etapa punible de tentativa, será tenido por cómplice de delito consumado si el hecho se realizó íntegramente por el
concurso de otros"542.

La importancia de la calificación de esta participación es especialmente penológica, pues, mediando una

hipótesis rayana con la complicidad, el tribunal opta por considerarlo coautor de incendio con resultado de muerte,
cuya pena mínima es de presidio mayor en su grado medio, pena mínima que se vio aumentada a 18 años por
haberse acogido la agravante de nocturnidad. En las interpretaciones aquí sostenidas sobre la eventual
participación del imputado en los hechos, ya fuere mediante un acto preparatorio castigable a título de complicidad,
o desistimiento anterior a la consumación (pues no pueden obviarse las circunstancias que rodean su detención),
la pena difiere en un grado por debajo de la anterior.

492* Abogada. Doctora en Derecho. Investigadora Universidad Central de Chile. Trabajo realizado dentro del contexto del Proyecto
Fondecyt Regular Nº 1140040.
1
POLITTOF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, 2ª Edición, Editorial Jurídica
de Chile, pp. 431-432. CURY, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición ampliada, Ediciones Universidad Católica, 2005, p. 616.

493Arrendada a don Alan Cooper, primo de la fallecida Sra. Mackay.

494Declaración de carabinero Sr. M.A.B.V. STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 10º, a.8).

495La declaración prestada por el funcionario PDI Sr. R.V.P. señala: "En cuanto a la ubicación de los autores, dijo que la comunicación
de la señora Vivian Mackay a Carabineros dio cuenta que el señor Werner Luchsinger, se encontraba herido antes de iniciarse el fuego,
que por lo menos existían dos sujetos, y que a la 01:15 el delito ya estaba en curso. Refirió que las comunicaciones de Cenco, permitieron
señalar que a la 01:58 se detectó la presencia de un sujeto; quien no declaró ni cooperó con personal de salud, además que otro sujeto
disparó a un Carabinero, cerca del lugar en que se produjo la detención. Señaló que, desde la vivienda afectada hasta el lugar de
detención, caminando hay 38 minutos y corriendo son 20 minutos, lo que le consta por prueba que el mismo realizó". STOP DE TEMUCO,
28/02/14, Considerando 10 a.3).

496El considerando 43 de la Stop señala que "el día de los hechos el encartado calzaba unos zapatos negros de caña baja -extraídos
en el Hospital Regional de esta ciudad-, mismos que poseían abundante tierra, la que fue analizada por la perito Sylvia Figuera en virtud de
su informe Nº 52 [...] Estableciendo la misma mediante pruebas científicas que el polen extraído de la tierra de los zapatos del hechor, era
el mismo que emana del sembradío de papas presente en el predio denominado Granja Lumahue, lo que se ha erigido como un indicio
coadyuvante de la presencia del hechor en el sitio del suceso".

497La negrita es nuestra.

498La negrita es nuestra.

499ACCATINO, Daniela, "Forma y sustancia en el razonamiento probatorio: El alcance del control sobre la valoración de la prueba a través
del recurso de nulidad penal", en Revista de Derecho (Valparaíso),Nº 32, 2009, 347-362; p. 354.

500ACCATINO, "Forma y sustancia en...", p. 355.

501El informe pericial de análisis Nº 0010-2013 y que hace referencia a informe Pericial de Química Forense Nº 011-2013, señala que
"se detectó la presencia de residuos de disparo en los orificios (de las prendas de vestir del imputado) lo que indica que fueron
provocados por el paso de un proyectil balístico del tipo encamisado cúprico, disparado a larga distancia (mayor a 80 cm)".

502El Ministerio Público en sus alegatos señaló que "no se buscó, en el sitio del suceso, níquel"(STOP DE TEMUCO, 28/02/14,
Considerando 3º). Entre las pruebas de cargo referidas por el TOP en su fallo está el Informe 11 de 28 de enero del año 2013, sobre la
pistola calibre 7.65 mm. encontrada que afirma: "La envoltura metálica que contiene el plomo en su interior es el encamisado, el níquel
baña el proyectil. Dijo que las vainas o vainillas que estaban en el interior del arma periciada se encontraban deformadas, ellas se
quemaron solas y desgarraron el latón. Refirió que el níquel previene la corrosión y es muy resistente al calor..."(STOP DE TEMUCO,
28/02/14, Considerando 10, prueba de cargo, punto d.13.3).

503"...quien realizó el peritaje químico de lo anterior no declaró en juicio, de manera que con ello tenemos que no es posible dar por
cierta una suerte de conclusión sin conocer qué procedimientos científicos se realizaron para arribar a ella, así las cosas entendemos que
el señor Ross parte de una premisa no sostenible para el Tribunal, cual es dar por cierta una información científica respecto de la que no se
rindió prueba en juicio, el perito químico no declaró ante estrados. De otra parte, considerando la existencia de un cargador sin
cartuchos en el sitio del suceso y que corresponde a la misma arma corta que se encontró con municiones, no es posible descartar
tampoco que de la misma se hayan disparado proyectiles que hayan estado encamisados en cobre"(STOP DE TEMUCO, 28/02/14,
considerando 39).

504Se refiere a la declaración del funcionario policial R.V.P. antes citada quien "Expresó que, el perito señor Lizama, utilizó gelatina
balística y se hicieron pruebas con piel de gamuza que es parecida a la piel de cerdo". ( STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 10, a.4.
prueba de cargo).

505Declaración de funcionario policial de PDI don R.V.P quien "apuntó que dicha noche se encargó una camioneta blanca por parte de
Carabineros, que se desplazaba hacia el sur, con luces apagadas y a alta velocidad; indicó que un cuñado de Celestino, Juan Pedro Ortiz,
refirió a unos compañeros de trabajo que el 3 de enero, Celestino lo contactó para ir a un sector determinado, los dejó en un parcela que
desconoce con varios sujetos que iban armados, luego de ello, se habría enterado que Celestino fue detenido por estos hechos. Apuntó
que Armando Curipán era el dueño de la camioneta y que, conforme las comunicaciones de Cenco y de acuerdo a lo dicho por testigos
empadronados en el sector, no se materializaron otros hechos similares dicha noche". Confirman la presencia de dicha camioneta las
declaraciones de funcionarios aprehensores L.L.C. y A.R.S. además de otros. (STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 10 a.3, a.5 y a.6).

506SCA de Valparaíso de 1º de junio de 2015, rol Nº 653-2015, considerando 7º. Lo destacado es nuestro.

507SCA de Valparaíso de 1º de junio de 2015, rol Nº 653-2015, considerando 8º.

508POLITTOF, Sergio; ORTÍZ, Luis. Texto y Comentario del Código Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 247.

509YÁÑEZ, Sergio. "Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno" en Revista de Ciencias Penales, T.
XXXIV, Nº 1, 1975, pp. 49-64, p. 53. Le siguen SOTO, Miguel, "La noción de autor en el Código Penal chileno", en Gaceta Jurídica, Nº 68,
1986, pp. 13-53, y HERNÁNDEZ, Héctor; COUSO, Jaime, Código Penal Comentado, Abeledo Perrot, LegalPublishing, 2011, pp. 402 y ss.

510NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General, Tomo II, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, p. 190.

511SOTO, "La noción de autor en...", pp. 50 y ss.

512DONNA, Edgardo, "El concepto de autoría y los aparatos de poder de Roxin" en LASCANO, Carlos (Dir. Editorial) Nuevas formulaciones
en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Marcos
Lerner Editora Córdoba, Argentina, 2001, pp. 295-326, p. 297.

513DONNA, "El concepto de autoría...", p. 297.

514HERNÁNDEZ; COUSO, Código Penal..., p. 404.

515SCS de 28/10/2003 (Westlaw Chile: CL/JUR/51/2003), considerando 4º.

516YÁÑEZ, "Problemas básicos...", p. 23.

517Ver STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 31.

518Ver nota Nº 4 [en numeración original].

519Declaración de funcionario policial R.V.P.Ver nota Nº 14.

520En su declaración el funcionario policial J.P.M.E "Mencionó que es posible que las otras plantaciones aledañas el Fundo Granja
Lumahue puedan ser también de papas". (STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 10 a.4).

521El funcionario policial aprehensor A.R.S. declaró en estrados que "Cuando se entrevistaron, en el Fundo Palermo Chico, con
personal del Gope, sintió disparos, recuerda que estaba el Suboficial Medina. Indicó además que, el oficial de ronda comunicó también
dicha situación y que ellos provenían del Fundo Traipo". (STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 10 a.6).

522STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 45.

523DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, "Autoría y Participación" en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 10, 2008, pp. 13-61, p. 31.

524Así SCA Rancagua de 9/03/2006 (Wetslaw Chile: CL/JUR/2006), SCA Talca de 3 de mayo de 2005 (Wetslaw Chile:
CL/JUR/960/2005) citadas en HERNÁNDEZ; COUSO, Código Penal...., p. 406.

525MATUS, Jean Pierre (Dir.), Código Penal. Sistematizado con Jurisprudencia, Editorial Abeledo Perrot, LegalPublishing Chile, 2011, p.
73.
 526SCA de Antofagasta de 14/10/2004, rol Nº 144-04, considerandos 3º y 4º. Citada en CERDA, Rodrigo; HERMOSILLA, Francisco, Código
Penal. Jurisprudencia en el nuevo sistema de justicia criminal, Editorial Librotecnia, impresión, 2008, pp. 145 a 147.

527STOP de Talca, RIT 59-2003, Citada en CERDA; HERMOSILLA, Código Penal. Jurisprudencia en...,pp. 147-150.

528El fallo del TOP indica que: "el dolo que gobernó sus acciones y que no fue otro que el de causar la muerte de sus ocupantes
valiéndose del fuego"(considerando 41) y que "sostenemos que lo demostrado por la prueba sólo ha trasuntado un dolo de matar mediante
el fuego"(considerando 42).

529POLITTOF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial; 2ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, p. 479.

530ETCHEBERRY, Alfredo; Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 468.

531STOP DE TEMUCO, 28/02/14, Considerando 48º.

532CURY, Derecho Penal...., p. 611.

533SCS de 14/09/1999 en Gaceta Jurídica Nº 231, 199, pp. 99 y ss. Citada en HERNÁNDEZ; COUSO, Código Penal...., p. 407. Lo destacado
es nuestro.

534SCS de 20/12/1999 (Westlaw Chile: CL/JUR/57/1999, Considerando 5º, citada por HERNÁNDEZ- COUSO, Código Penal...., p. 407. Lo
destacado es nuestro.

535Cfr. DÍAZ y GARCÍA, "Autoría y...", p. 32, para quien esta interpretación "negativa" sobre el dominio del hecho solo contribuye a una
extensión del concepto de autor.

536Con estas exigencias respecto del art. 15 Nº 1 para considerarlo coautor CURY, Derecho Penal..., p. 611; POLITTOF-MATUS-RAMÍREZ,
Lecciones de Derecho Penal. Parte General..., p. 420.

537HERNÁNDEZ; COUSO, Código Penal..., p. 408.

538En este sentido, CASABIANCA -ZULETA, Paola, "Algunas reflexiones sobre la complicidad y su aplicación en ciertos delitos
socioeconómicos", en Estudios Socio-Jurídicos, Nº 11 (1), enero-junio 2009, Bogotá (Colombia), pp. 117-142, p. 122. Cfr. VIDAL CASTAÑON,
quien sostiene que es posible castigar a título de complicidad aun cuando hayan sido absueltos los supuestos autores, VIDAL CASTAÑÓN,
Alberto. "¿Argumentación o pretexto? A propósito de la fundamentación jurídica del Tribunal Supremo español para condenar a los
partícipes en determinados casos donde no se castiga al autor del hecho principal", Diario La ley, Nº 8.321, Sección Doctrina, 29 de mayo
de 2014, Año XXXV, Editorial La Ley, La ley Nº 2.801/2014.

539Ver SCA de Valparaíso de 15/06/ 2015, rol Nº 712-2015.

540NOVOA, Curso de Derecho..., p. 163.

541SCA de Valparaíso de 15/06/ 2015, rol Nº 712-2015, considerando 7º.

542NOVOA, Curso de Derecho...., p. 164.

VI. EXIMENTES, ARTÍCULO 10 CÓDIGO PENAL
LEGÍTIMA DEFENSA
 CASO "AGRESOR DESARMADO". NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO DE DEFENSA* SCA TALCA, 21/12/1956 Y SCS,
13/06/1957 REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA, TOMO LIV, SEGUNDA PARTE, SECCIÓN CUARTA, PP. 95 Y SS.

ALEX VAN WEEZEL**543

1. NOTAS DEL CASO

Las sentencias recaen sobre los siguientes hechos, que fueron establecidos definitivamente en la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Talca.

El 11 de noviembre de 1955, aproximadamente a las 11 horas, se encontraba Juan Cifuentes dentro de su

camioneta estacionada en un camino público, frente a la escuela del fundo Santa Ana de Peteroa. En el asiento
del copiloto estaba sentado Luis Núñez y desde la camioneta, equipada con un tocadiscos y un "alto-parlante",
emanaba el sonido de música chilena. La presencia de Cifuentes en el lugar obedecía a la realización de
actividades sociales y políticas debidamente autorizadas, y en las cercanías del vehículo circulaban o se detenían
diversas personas. A los pocos minutos se estacionó detrás de Cifuentes otra camioneta, tripulada por Carlos
Moreira. Como al estacionarse este último chocó levemente el vehículo del primero, ambos conductores se
bajaron. Moreira increpó a Cifuentes para que se retirara del lugar y apagara la música, y acto seguido comenzó a
darle bofetadas. Cifuentes, quien solo se defendía, cayó al suelo en diversas oportunidades. La golpiza fue de
envergadura, debido a la superioridad de Carlos Moreira, bastante más joven y fuerte que Cifuentes. Cuando ya
había comenzado el incidente llegó al lugar Agustín Moreira, padre de Carlos y cuñado de Cifuentes, quien
comenzó a "azuzar" a su hijo, a insultar a Cifuentes, y a repeler con la huasca a quienes, como Luis Núñez,
intentaron separar a los combatientes.

En eso Cifuentes logró sacar un revólver que portaba, lo que contuvo a Carlos Moreira y le permitió subirse a la
camioneta y bajar el seguro de la puerta, manteniendo sin embargo abierta la ventanilla. Entonces Cifuentes
instruyó a Núñez para que volviera a tocar el disco. Cuando comenzó a sonar la música, Carlos Moreira se
abalanzó sobre Cifuentes tomándolo por el brazo y el pescuezo, con la intención de sacarlo de la camioneta por la
ventanilla. Cifuentes, quien mantenía el revólver en su mano derecha, disparó sobre su hombro alcanzando a
Carlos Moreira en el brazo y en el tórax. Producido el disparo, Agustín Moreira bajó de su caballo, se fue encima
de Cifuentes y lo tomó de un brazo. Ante ello, Cifuentes disparó por segunda vez y alcanzó a Agustín Moreira
hiriéndolo de muerte. Al ver a su padre herido, Carlos Moreira volvió a acometer a Cifuentes, quien hizo un disparo
al suelo para detenerlo. Este disparo alcanzó a Carlos Moreira en la pierna derecha.

Estos hechos derivaron en dos imputaciones de homicidio frustrado en la persona de Carlos Moreira y una
imputación de homicidio consumado en la persona de Agustín Moreira. La defensa de Cifuentes invocó legítima
defensa propia, eximente que fue rechazada por el tribunal de primera instancia. Los tribunales superiores, en
cambio, la acogieron respecto de las imputaciones de homicidio frustrado, pero la rechazaron respecto del
homicidio consumado; las cortes estimaron que el disparo de Cifuentes contra Agustín Moreira no había
constituido un medio racionalmente necesario para la defensa (SCA, cons. 14; SCS, cons. 9º).

Las sentencias se pronuncian también sobre una serie de cuestiones relacionadas, todas del mayor interés:
prueba de la intención homicida, circunstancia modificatoria mixta del art. 13 CP, atenuante de eximente
incompleta, atenuantes pasionales, etc. En lo que sigue solo se comentará el tratamiento que los tribunales
superiores dan al requisito de necesidad racional del medio en la legítima defensa y, en la medida en que resulta
pertinente, el debate que se produce en torno a la existencia misma de una agresión ilegítima.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Son dos las principales discusiones que recorren transversalmente las sentencias comentadas. Por un lado, los
presupuestos de una "agresión ilegítima" en el sentido de la regla legal sobre legítima defensa propia; por otro, la
necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Es posible que ambas discusiones remitan a un
mismo tipo de consideraciones fundamentales sobre la legítima defensa.
 2.1. Los fallos comentados y la
existencia de una agresión ilegítima

El tribunal de primera instancia rechazó la concurrencia de legítima defensa basándose en que Cifuentes no fue
víctima de una agresión ilegítima, al menos en el preciso sentido de la eximente.

El principal presupuesto de esta conclusión consiste en que, a juicio del sentenciador, los hechos pueden
dividirse en dos fases claramente separables. La primera fase, en la que tal vez podría hablarse de una agresión
ilegítima por parte de Carlos Moreira,544concluye con la exhibición del revólver por parte de Cifuentes. La segunda
fase, por su parte, comienza cuando Carlos Moreira vuelve a asediar a Cifuentes tomándolo del brazo y del cuello
para sacarlo de la camioneta por la ventanilla. Se trata aquí de un "nuevo enfrentamiento", de modo que es en su
contexto, y no en el del episodio ya concluido, en el cual deben enjuiciarse las conductas de Cifuentes y Moreira.

Los considerandos 23 y 25 desarrollan por qué, a juicio del tribunal, la conducta de Carlos Moreira en la segunda
fase no habría constituido una agresión ilegítima. Las razones se pueden resumir en los siguientes aspectos:

a) Para que exista legítima defensa, la agresión "debe revestir cierta gravedad que coloque al afectado en la
situación de defender su vida o su integridad, las cuales en esos momentos peligran o son atentados, y que le
permitan con justificación hacer uso de las armas". Ello no ocurría en la especie, pues Cifuentes estaba armado y
dentro de su camioneta, con las puertas cerradas con seguro, mientras que Moreira estaba fuera del vehículo y
completamente desarmado. Además, Carlos Moreira no golpeó a Cifuentes, sino que "trató de sacarlo de la
camioneta solamente".

b) Los acontecimientos se estaban desarrollando "en pleno día, en presencia de muchas personas". En esta
misma línea, los contendientes estaban desarmados y, sobre todo, no eran individuos desconocidos sino que
estaban unidos a Cifuentes por estrechos vínculos de parentesco. Todas estas circunstancias impedían que, para
el acusado, "fuera de temer un riesgo" realmente grave respecto de su vida o su integridad.

De modo que el tribunal establece un concepto restringido de agresión ilegítima para la legítima defensa: esta
solo procede cuando se trata de atentados actuales o inminentes contra bienes de cierta consideración, o al menos
cuando es realmente de temer que esta clase de bienes pueda verse afectada.

El voto de disidencia y prevención estampado por el ministro señor Chamorro en la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Talca también rechaza la existencia de una agresión ilegítima, pero solo en el caso de la conducta
de Agustín Moreira. La prevención asume, igual que el voto de los demás ministros, que el suceso debe enjuiciarse
en forma unitaria. Sin embargo, conforme a los hechos probados el occiso se limitó a "tomar" a Cifuentes del brazo
izquierdo y de otro lugar no determinado a través de la ventanilla abierta, de modo que "el procesado no estuvo de
momento alguno en situación apremiante". Aun más, la conducta de Agustín Moreira obedeció más bien a la
"reacción natural y lógica de un padre que presencia un disparo hecho a su hijo, que dio en el blanco y que lo ve
herido". Esto, concluye el disidente, no puede considerarse como agresión ilegítima, y agrega, haciendo suyo el
argumento de la sentencia recurrida, "que esa actitud no revestía ninguna gravedad, no ponía en peligro su
integridad personal, máxime cuando la víctima que era de edad avanzada (53 años) no llevaba consigo arma
alguna" (cons. 4º del voto disidente).

La principal consecuencia de una concepción restrictiva de la agresión ilegítima es, conforme a la interpretación
prácticamente unánime, la exclusión de la atenuante de eximente incompleta por ausencia del requisito básico de
la eximente. Sin embargo, ni la Corte Suprema ni el voto de mayoría de la Corte de Talca comparten esta
concepción restrictiva de la agresión ilegítima. En el caso de la agresión de Carlos Moreira, se lee en el fallo del
Supremo Tribunal, Cifuentes fue víctima de un acometimiento o ataque físico "con el evidente objeto de hacerle un
daño o privarlo de un derecho" (obligarlo a retirarse del lugar en que legítimamente se encontraba" (SCS, cons.
6º). Respecto de la conducta de Agustín Moreira arriba a la misma conclusión, debido a su rol durante la riña y a
que también se abalanzó sobre Cifuentes para atacarlo físicamente. El fundamento principal en ambos casos
radica, no obstante, en que a juicio de los tribunales superiores el hecho es uno solo y no puede ser dividido en
dos fases independientes. Por eso es que la significación de las conductas de Carlos y Agustín Moreira, así como
la apreciación de su relevancia desde el punto de vista de la eximente debe realizarse considerando el hecho en
su totalidad: "Los hechos ocurridos después que Cifuentes volvió a subir a su camioneta no pueden considerarse
enteramente separados de los que ya se habían producido para los efectos de determinar si concurre la
circunstancia eximente de responsabilidad criminal que se examina" (SCS, cons. 5º).
 De esta forma, la Corte Suprema viene a reafirmar un criterio elemental: la reacción defensiva ha de ser apta
para repeler en forma pronta y definitiva la agresión, pues no se impone al injustamente agredido la obligación de
conformarse con una defensa parcial y transitoria.545En la especie, es evidente que la sola exhibición del arma no
fue suficiente para poner fin a la agresión de Carlos Moreira, la que, por lo tanto, seguía siendo actual. En palabras
del fallo: "Como el primer disparo lo hizo el procesado en el momento mismo del acontecimiento que acaba de
expresarse, la agresión que repelía era actual e inminente" (SCS, cons. 6º).

2.3. Los fallos comentados y la necesidad racional del medio

2.3.1. Necesidad racional del medio empleado

para repeler la agresión de Carlos Moreira

Además de la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, la eximente de legítima defensa exige
que el medio empleado para repeler o impedir la agresión sea "racionalmente necesario". Tanto la Corte de
Apelaciones de Talca como la Corte Suprema consideraron que los disparos efectuados por Cifuentes en contra de
Carlos Moreira cumplieron este requisito. El argumento de ambos tribunales es relativamente simple: si
anteriormente Cifuentes solo había conseguido poner fin a la golpiza que Moreira le propinaba mediante la
exhibición del arma de fuego, ¿cómo debía reaccionar ahora que este se le abalanzaba para despojarlo
precisamente del arma? En palabras de la sentencia del tribunal de alzada: "Estando ahora [Cifuentes] malherido,
al verse privado de su arma no podía menos que pensar que su vida peligraba, ya que si antes bastó sacar el
revólver para poner término a la primera agresión, ahora, no obstante que Carlos Moreira lo veía y sabía armado,
no vacilaba en agredirlo de nuevo" (cons. 10).

Por lo tanto, complementa el fallo de la Corte Suprema, los disparos hechos por Cifuentes "guardan
proporcionalidad con la ofensa y con la gravedad de las circunstancias en que era agredido, atendidas las
condiciones físicas de ambos contendores y la forma en que el primero de los nombrados había sido golpeado por
el segundo momentos antes, todo lo cual induce, naturalmente, a concluir que ante el peligro que para la vida del
reo podía importar el ataque de que era víctima, la repulsa de que se valía debe considerarse racionalmente
necesaria" (cons. 9º).

Es posible que estas consideraciones sean correctas, igual que su conclusión, pero no deja de llamar la atención
que el fallo no considere con cierto detalle por qué no había otras alternativas practicables de defensa, sobre todo
en atención a que el recurrente había destacado que Cifuentes se encontraba al interior de su camioneta con el
pestillo puesto y el revólver en la mano; que el agresor estaba desarmado; que Cifuentes podría haber echado a
andar el vehículo o bien haber subido el vidrio de la ventanilla o, por último, haber disparado al aire.

2.3.2. Necesidad racional del medio empleado

para repeler la agresión de Agustín Moreira

Justamente este examen de las defensas alternativas es el que sí realizan los tribunales superiores respecto del
disparo contra Agustín Moreira. Después de establecer que este sí agredió ilegítimamente a Cifuentes y que tal
agresión no puede considerarse en forma aislada respecto de los hechos anteriores, la Corte de Apelaciones de
Talca se aboca a determinar si "era necesariamente racional que Cifuentes disparara con su revólver en dirección
al brazo izquierdo" para que Moreira lo soltara (cons. 13º).546

La Corte de Talca responde negativamente esta pregunta, ya que a su juicio la agresión de Agustín Moreira pudo
ser "fácilmente" repelida por Cifuentes usando el revólver como instrumento para golpear al primero, persona de
mucho más edad, para acto seguido poner en marcha el vehículo y retirarse del lugar. La Corte Suprema coincide
con esta apreciación, comparando igualmente el ataque de un hombre joven y fornido como Carlos Moreira con la
agresión de un hombre mayor que pudo "ser anulada por otros medios". La Corte no pone en duda la necesidad de
la defensa, pero considera que el medio utilizado por Cifuentes no fue racionalmente necesario debido a la edad
del agresor y al hecho de que este, a diferencia de Carlos Moreira, no había golpeado previamente a Cifuentes. La
defensa no es "justa y apropiada", que es lo que exige la ley, sino "inapropiada y excesiva" (cons. 23º).

Con otras palabras, los tribunales superiores entendieron, al menos, que Cifuentes debió haber repelido la
agresión de Agustín Moreira de un modo mucho menos lesivo, e incluso propusieron un polémico curso de acción
alternativo que va todavía más allá: Cifuentes pudo golpear al agresor con el revólver, para luego huir del lugar en
su automóvil.
 3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Fundamento de la legítima

defensa como causa de justificación

¿Cómo se explican las decisiones de la Corte de Talca y de la Corte Suprema? ¿Se adecuan mejor estas
decisiones al derecho vigente que la del tribunal de primera instancia o la disidencia del ministro señor Chamorro,
partidarios de dar un alcance mucho más restringido a la eximente? El camino para responder estas preguntas
pasa necesariamente por recordar los fundamentos de la legítima defensa como causa de justificación.

Según la explicación que considero más adecuada —y que es compatible con diversas aproximaciones
filosóficas o políticas al problema— la legítima defensa se funda en que el afectado por la reacción defensiva —la
conducta típica— es personalmente competente por la situación que da lugar a dicha reacción. Su responsabilidad
por las consecuencias es la contrapartida de su libertad para configurar la situación de conflicto. La afectación del
agresor no es otra cosa que el resultado de su competencia por la situación. Desde el punto de vista jurídico, el
agresor injusto se lesiona a sí mismo a través de la reacción defensiva —o bien: quien se defiende administra un
asunto del agresor mismo. Por lo tanto, en principio son de cargo del afectado todos los costos que implique la
defensa.547Esta distribución de competencias —o, si se prefiere, de autonomía— recibe concreción
principalmente a través de dos elementos. En primer lugar, la renuncia a la autotutela hace que se trate de una
situación excepcional y extrema. Por otro lado, en los ordenamientos modernos la institución de la legítima defensa
no solo debe adecuarse a la personalidad del agresor, sino que también debe atender en cierto modo a su
bienestar; esto ocurre a través del límite, generalmente aceptado, de la solidaridad mínima.

Es muy probable que las diferencias de valoración entre las decisiones de los tribunales y las del tribunal de
primera instancia y el ministro disidente tengan que ver precisamente con la extensión del límite que la solidaridad
establece a la defensa legítima, o bien con las consecuencias concretas de su excepcionalidad. Al mismo tiempo,
una cierta coincidencia en lo sustancial de alguno de estos aspectos debería explicar que todos los jueces hayan
rechazado la legítima defensa en el caso de la muerte de Agustín Moreira.

3.2. La necesidad racional del medio

Según la interpretación doctrinal y jurisprudencial ampliamente predominante, los factores que deben
considerarse al momento de enjuiciar la racionalidad del medio de defensa guardan relación con una idea de
proporcionalidad no "matemática" entre el ataque y la defensa, enriquecida con elementos propios del contexto en
particular. Así, Ortiz Muñoz sostenía que "la medida de la defensa necesaria se encuentra atendiendo a la
intensidad de la agresión contra la cual se ha tenido que oponer la defensa".548En el mismo sentido, Garrido
Zamorano expone que "el punto de vista para apreciar la necesidad del medio está fijado por la gravedad y
naturaleza del ataque, pero no debe incurrirse en el error de requerir una proporcionalidad objetiva y matemática
de los medios empleados".549

Etcheberry y Novoa añaden los elementos de contexto: "La necesidad es apreciada por la doctrina sobre la base
de tres factores: la naturaleza del ataque, la índole del bien atacado y las restantes posibilidades de salvarlo, que
no consistan en la defensa directa". Y agrega: "Hay que considerar (...) el punto de vista de un agredido razonable
en el momento de la agresión, esto es, las circunstancias mismas del ataque, la naturaleza de éste, las distintas
posibilidades de defensa del agredido, lo sorpresivo y violento de la agresión, la hora y lugar, la presencia actual o
eventual de otras personas, etc."550. Igual consideración de las particularidades de la situación propone Novoa:
"Entre las circunstancias que deben tenerse en cuenta para analizar la necesidad racional están lo imprevisto del
ataque, la superioridad física marcada del agresor, la inamovilidad del atacado, la rapidez con que aquel debe
reaccionar, la dificultad de poner en uso inmediato otros medios de defensa, la presencia de otras personas que
puedan ayudar, la hora y el lugar, etc."551.

Como en muchos otros asuntos, probablemente sea Cousiño quien haya dedicado mayor consideración a este
problema específico en el contexto de una obra general. Tras rechazar categóricamente la idea de
"proporcionalidad" de la defensa —que él identifica con el uso de medios análogos a los del ataque—, destaca que
el requisito de necesidad racional equivale a una exigencia de moderación o templanza en la reacción defensiva: la
defensa nunca puede servir para inferir un castigo ni puede convertirse en injusta retorsión, sino que debe limitarse
a proteger el bien jurídico amagado. Ello significaría, entre otras cosas, que "debe emplearse, en caso de tener el
defensor varios medios a su alcance, el menos drástico, siempre que con él alcance el objetivo que persigue:
repeler o impedir el ataque".552

El planteamiento de Cousiño respecto del uso del medio "menos drástico" corresponde una evolución en la
doctrina chilena, que en esto refleja con bastante fidelidad las líneas predominantes en el derecho comparado más
afín. Mientras Ortiz Muñoz consideraba en 1933 que "si la agresión no puede abjurarse de otro modo, el bien
jurídico más insignificante puede ser legítimamente defendido aun dando muerte al agresor",553 en los textos más
recientes se afirma que el requisito de necesidad racional "impone al injustamente agredido escoger, de entre
todos los medios disponibles para impedir o repeler la agresión, el menos lesivo (...) La necesidad racional del
medio se evalúa objetivamente, atendiendo a las características reales de la agresión sufrida".554

Esta interpretación, según la cual el requisito de "necesidad racional" impone al que se defiende el uso del medio
menos lesivo dentro de los que se encuentran a su disposición podría considerarse ampliamente mayoritaria en la
actualidad.555Una síntesis apretada de este planteamiento se encuentra en la obra de Etcheberry: "Si la defensa
es posible, pero hay otras posibilidades de salvación del bien mucho más expeditas, fáciles y con razonable
seguridad de éxito, no podrá decirse que la defensa, en general, era racionalmente necesaria".556En términos
muy similares y enfáticos respecto del alcance de la necesidad racional del medio como exigencia de optar por el
menos lesivo se expresan Cury557y Garrido Montt. Este último, por ejemplo, afirma que "el legislador no se
satisface con la necesidad de defenderse, además exige que el medio empleado haya sido el racionalmente
necesario, lo que importa que dentro de los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al alcance
de quien se defiende"558.

A continuación, quisiera poner en duda la aparente obviedad de la idea de que la necesidad racional del medio
exigida por la ley se identifique con la utilización del medio menos lesivo practicable. En efecto, para llegar a esta
conclusión restrictiva del derecho de defensa se requiere dar al menos un paso adicional, cuya índole es
importante precisar. Una falta de claridad al respecto —los manuales no se refieren expresamente al problema—
redundará necesariamente en la ausencia de criterios consistentes para establecer la concurrencia del requisito de
necesidad racional del medio.

Un examen de los planteamientos implícitos en la literatura y la jurisprudencia revela que hay tres posibles
fundamentos para la exigencia de usar el medio menos lesivo:

a) Se trata de un asunto de solidaridad mínima. En términos esquemáticos, este punto de vista enfatiza que el
agresor también es un congénere y un conciudadano. Si una determinada reacción defensiva no tiene en cuenta
en absoluto los intereses más relevantes de la persona del agresor, entonces el derecho no puede justificarla.

Esta fundamentación es la que menos restringe el derecho de defensa, pues un deber de mínima solidaridad
solo puede imponer sacrificios menores para la salvaguarda de bienes muy relevantes. Por lo tanto, el defensor
estaría justificado siempre, salvo que el uso de un medio menos lesivo fuera inocuo para sus derechos y, como
contrapartida, permitiera salvar bienes muy relevantes del agresor. Esta perspectiva podría aceptar la huida como
alternativa, pero siempre que ella no implique una pérdida o postergación de derechos para el agredido.559

b) La elección del medio menos lesivo viene impuesta por razones de proporcionalidad. Esta proporcionalidad no
dice relación con el tipo o la clase de los medios de ataque —como entiende Cousiño, quien por lo mismo critica la
idea de proporcionalidad como comparación de medios560—, sino con la excepcionalidad de la autorización que el
derecho confiere a los ciudadanos para defenderse por sí mismos haciendo uso de la fuerza. El carácter
excepcional y limitado de esta autorización obliga a aplicar estrictos criterios de proporcionalidad en su uso.561

Desde este punto de vista, es la situación en su conjunto la que debe considerarse para estimar si el medio
empleado fue racionalmente necesario, por lo que cobran relevancia, por ejemplo, la presencia de otras personas,
el lugar del hecho, las posibilidades de auxilio por parte de terceros, las relaciones entre agredido y agresor, la
circunstancia de si el agresor está armado o no lo está, etc. No se trata de reaccionar con cierto medio de defensa
a ciertos medios de ataque, sino de responder la siguiente pregunta: atendido el carácter excepcional de esta
autorización para la autotutela y las circunstancias del caso, ¿puede entenderse todavía justificado el uso este
concreto medio de defensa? Esta aproximación es mucho más flexible que la anterior, pues puede obligar al uso
de los medios menos lesivos incluso a costa de ciertos derechos del que se defiende. En el extremo, puede llevar
a aceptar un deber de tolerar ciertos ataques. En el caso en comentario, este modelo de fundamentación permite
distinguir, por ejemplo, entre la reacción frente al joven fornido y la reacción contra el anciano, en circunstancias
que todo lo demás parece permanecer constante.

Esta perspectiva también lleva a aceptar la huida como camino obligatorio en ciertas situaciones.

c) Se debe escoger el medio menos lesivo porque la ley solo justifica la defensa a través de un medio necesario.
Un medio necesario es aquel que resulta indispensable, y solo es indispensable un medio respecto del cual no hay
otra alternativa practicable. Desde este punto de vista, el medio menos lesivo y el único practicable se confunden
en uno solo.

Se trata, como salta a la vista, de una perspectiva muy estricta, que solo acepta la defensa del particular en los
límites de lo que era absolutamente necesario para repeler la agresión. Una interpretación como esta es posible,
pues la ley habla precisamente de que el medio de defensa debe ser necesario, y el adverbio "racionalmente"
podría entenderse referido a la practicabilidad. Por otro lado, esta interpretación no implica que el agredido deba
evitar o eludir la agresión, pues lo racionalmente necesario no ha de ser la defensa, sino el medio para defenderse.

3.3. El "medio menos lesivo" en la jurisprudencia comentada

A juzgar por sus razonamientos, las sentencias comentadas asumen la segunda de las alternativas de
fundamentación mencionadas. En ellas no hay referencia alguna a la solidaridad ni a una estricta necesidad del
medio de defensa. Por el contrario, casi todas las consideraciones de los fallos respecto de la necesidad racional
del medio aluden expresamente a la entidad de la agresión y, por otro lado, a las circunstancias concretas del
hecho: este tuvo lugar "en pleno día, en presencia de muchas personas", los contendientes estaban desarmados y
el agredido estaba ligado a los agresores por vínculos de parentesco cercano. Especialmente en el caso de la
agresión de Agustín Moreira, los tribunales tienen en cuenta la edad del agresor y al hecho de que este, a
diferencia de Carlos Moreira, no había golpeado previamente a Cifuentes562.

La principal manifestación de lo anterior, sin embargo, es la declaración de ambos tribunales superiores en

cuanto a que Cifuentes debió preferir la huida al enfrentamiento con Agustín Moreira. En efecto, la Corte de Talca
declara que a su juicio la agresión de Agustín Moreira pudo ser "fácilmente" repelida por Cifuentes, si este hubiera
golpeado primero a Moreira con el revólver y luego hubiera puesto en marcha el vehículo para retirarse del lugar.
Según se vio, la Corte Suprema ratificó esta apreciación. Un planteamiento como este solo es compatible con el
segundo de los fundamentos reseñados en el apartado anterior. La solidaridad mínima no lo aceptaría, pues
implicaría la renuncia de Cifuentes a un ámbito relevante de la libertad que el derecho le garantiza (libertad
ambulatoria, libertad para realizar actividades políticas dentro de los límites legales); la tesis del medio
estrictamente necesario, por su parte, habría rechazado también la propuesta de los tribunales superiores, en la
medida en que, de aceptarse, el cumplimiento del requisito de necesidad del medio se confundiría con una
exigencia de renuncia a la legítima defensa misma.

Estas impresiones se confirman al examinar la discusión que tuvo lugar respecto de la existencia, en este caso,
de una agresión ilegítima.

3.4. Sobre el concepto restrictivo de agresión ilegítima

Se ha visto que el tribunal de primera instancia adoptó, en este caso, un concepto restringido de agresión
ilegítima. De este modo, la legítima defensa decaía ya por falta del requisito elemental de la agresión y ni siquiera
resultaba procedente discutir si el medio empleado en la "defensa" había sido racionalmente necesario. Sobre
todo, sin embargo, ello tiene el efecto de impedir la aplicación de la atenuante de eximente incompleta, con los
efectos exorbitantes que ella puede surtir conforme al artículo 73 CP.

Según el mencionado concepto restrictivo de agresión, solo se configura una agresión ilegítima en el sentido de
la eximente cuando se trata de atentados actuales o inminentes contra bienes de cierta consideración, o al menos
cuando es realmente de temer que esta clase de bienes pueda verse afectada. En lo que respecta al
acometimiento de Agustín Moreira, el voto disidente del ministro señor Chamorro compartió esta misma opinión:
Moreira no hizo más que "tomar" a Cifuentes del brazo izquierdo, "actitud [que] no revestía ninguna gravedad, no
ponía en peligro su integridad personal" (cons. 4º del voto disidente).
 El considerando 23 de la sentencia de primera instancia, suprimido luego por el fallo de alzada, es muy
ilustrativo de la lógica que parece estar tras el concepto restrictivo de agresión: "La agresión ilegítima, elemento
básico de la legítima defensa, debe revestir cierta gravedad que coloque al afectado en la necesidad de defender
su vida o su integridad, las cuales en esos momentos peligran o son atentados, y que le permitan con justificación
hacer uso de las armas". Y en el considerando 24, que se refiere ya no a la agresión, sino a la racionalidad del
medio, señala: "La violencia con que arma la ley la mano del que defiende un derecho acometido solo puede
prosperar legítimamente si es verdaderamente apremiante, como queda dicho, la situación del que se defiende y
que así lo justifique, pues de lo contrario tampoco es necesaria".

De las consideraciones del disidente y de la misma sentencia de primera instancia se desprende entonces que el
concepto restrictivo de la agresión ilegítima se alimenta de la misma fuente que el argumento de proporcionalidad
para restringir la reacción defensiva al medio menos lesivo. La necesidad del medio está condicionada por las
circunstancias de la agresión, y la existencia de la agresión depende al menos en parte de una relación entre los
medios con que se lleva a cabo y los medios practicables de defensa. En realidad, ambos aspectos parecen ser
manifestaciones de lo mismo.

Los tribunales superiores se apartan de lo anterior solo en apariencia. En efecto, al rechazar el argumento de
ausencia de agresión ilegítima, y haciéndose cargo implícitamente de los argumentos vertidos en la sentencia de
primera instancia y en el voto disidente del ministro señor Chamorro, afirma la Corte Suprema que "para juzgar la
gravedad de la situación y el temor que podía importar para el reo esta actitud de Carlos Moreira, la circunstancia
de que este último lo había golpeado reiteradamente momentos antes demostrando una superioridad física
manifiesta que significaba para el primero un verdadero peligro si, despojado del arma que tenía para defenderse,
lograba el agresor sacarlo por la ventanilla, como era su propósito" (SCS, cons. 6º). Todas estas consideraciones
que el fallo refiere a la existencia de una agresión ilegítima apuntan, sin embargo y como resulta evidente, del
mismo modo a la necesidad racional del medio empleado.

En el mismo sentido, se ha visto ya que la sentencia de la Corte Suprema funde el requisito de actualidad de la
agresión con la facultad para repeler la agresión en forma definitiva y no solo transitoria (SCS, cons. 6º).

3.5. ¿Una configuración "solidaria" de la legítima defensa?

En otro lugar he esbozado la posibilidad de que la legítima defensa tenga o haya ido adquiriendo en nuestro
sistema una configuración marcadamente solidaria, en particular debido a la exigencia doctrinal y jurisprudencial
de utilizar el medio menos lesivo563. Sugería que esta interpretación alcanza bastante más lejos que las
tradicionales limitaciones de proporcionalidad y de subsidiariedad de la legítima defensa —en casos
excepcionales, como ante los ataques de inimputables—, pues puede llegar a negar la justificación, por ejemplo, al
que disponiendo de un cuchillo se defiende con una pistola. Agregaba que el fundamento de semejante restricción
a la defensa legítima no puede ser la autorresponsabilidad del que se defiende, sino que debe buscarse en alguna
otra institución y que había buenas razones para pensar que ésta consiste en una forma particularmente intensa
de lo que en ocasiones se denomina "solidaridad".

Las reflexiones contenidas en los apartados precedentes permiten precisar este esbozo. Si en la limitación de la
defensa al medio menos lesivo hubiera consideraciones de solidaridad, éstas no corresponderían a lo que se suele
llamar "solidaridad mínima". La solidaridad mínima solo impone restricciones a la autonomía con el fin de salvar
bienes muy relevantes (en principio, solo la vida) a costa de un sacrificio que raya en lo insignificante, como en la
falta de omisión de socorro. La limitación de la defensa al medio menos lesivo parece exceder este marco, y las
sentencias comentadas lo exceden, de hecho, con creces. Recuérdese que los tribunales superiores consideran
que Cifuentes debería haberse limitado a golpear a Agustín Moreira con el revólver para luego huir del lugar en su
camioneta.

En consecuencia, caben sustancialmente tres posibilidades. Primera: la limitación al medio menos lesivo da
cuenta de la introducción, en el sistema chileno de los derechos de defensa, de elementos de solidaridad
sustancialmente más fuertes que los hasta ahora (re) conocidos, elementos que aún estarían a la espera de una
fundamentación satisfactoria. Segunda: la necesidad racional del medio y el concepto mismo de agresión ilegítima
son funciones de la excepcionalidad de la autorización para la autotutela; por lo tanto, el alcance de cada una de
estas categorías está gobernado por relaciones de proporcionalidad, las que a su vez dependen de la tolerancia
social a la violencia privada. Tercera: la limitación al medio menos lesivo es errónea, pues lleva a confundir la
necesidad del medio con la necesidad de la defensa misma.
 La clarificación respecto de cuál de estas tres posibilidades es la que corresponde al derecho vigente en Chile
es, sin embargo, una tarea que excede los límites de este comentario y debe ser abordada en otra investigación.

543* La presente contribución ha sido elaborada en el marco del proyecto Fondecyt Nº 1150264.

Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile.
∗∗

544Tal vez, pues el fallo desliza en su cons. 20 que Cifuentes se bajó del vehículo y salió al encuentro de Moreira, lo que podría excluir
una agresión ilegítima, cuyo concepto "requiere de un acto de acometimiento inesperado". Esta afirmación carece, sin embargo, de
sustento en la ley.

545Véase por ejemplo, en representación de la doctrina unánime al respecto, KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7ª ed.,
Nomos, Baden-Baden, 2015, pp. 150 y s.

546El fallo usa la expresión "necesariamente racional" cuando quiere significar "racionalmente necesario". Esto fue observado por el
recurrente de casación en el fondo, pero la Corte Suprema consideró que no había duda del sentido de la expresión atendido el contexto y
la correcta cita del art. 10 Nº 4 CP.

547Sobre este punto de vista, más recientemente, PAWLIK, Michael, Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, pp. 237 y ss.

548ORTIZ MUÑOZ, Pedro, Nociones generales de Derecho Penal, Editorial Nascimento, Santiago, 1933, p. 46.

549GARRIDO ZAMORANO, Joaquín, La legítima defensa, Editorial Universitaria, Santiago, 1960, pp. 33 y 34.

550ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª ed. 1998, p. 256.

551NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960, p. 342.

552COUSIÑO, Luis, Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 270.

553ORTIZ MUÑOZ, Pedro, Nociones generales de Derecho Penal, Editorial Nascimento, Santiago, 1933, pp. 45 y 46.

554COUSO, Jaime; HERNÁNDEZ, Héctor, Código Penal Comentado. Parte General, LegalPublishing, Santiago, 2011, p. 217.

555En tal sentido también la jurisprudencia publicada. Véanse por ejemplo, SCS recaída en causa rol Nº 4336-2000: "La racionalidad
requiere la necesidad del medio empleado, en el sentido de que el sujeto no disponga de otra forma menos enérgica para defenderse con
éxito"; SCS recaída en causa rol Nº 2594-2003: "La racionalidad del medio empleado deriva de su razonabilidad, así como del hecho que
el imputado intentó utilizar otros medios para repeler la agresión ilegítima". En todo caso, es preciso valorar la defensa teniendo en cuenta
la totalidad de la reacción: SCS en causa rol Nº 6466-2005 ("la racionalidad no debe entenderse como equivalencia matemática, sino como
razonabilidad del medio empleado en virtud de las circunstancias del caso concreto".

556ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª ed. 1998, p. 256.

557CURY, Enrique, Derecho Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 7ª ed. 2005, pp. 375 y ss.

558GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 133.

559Próximo a este punto de vista BALDÓ LAVILLA, Francisco, Estado de necesidad y legítima defensa, J.M: Bosch Editor, Barcelona, 1994,
pp. 313 y ss.

560COUSIÑO, Luis, Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 270.

561Menciona aunque no desarrolla en absoluto esta idea SEELMANN, Kurt, en "Ideengeschichte des Soliaritätsbegriffs im Strafrecht", en A.
von Hirsch / U. Neumann / K. Seelmann (editores), Solidarität im Strafrecht. Zur Funktion und Legitimation strafrechtlicher
Solidaritätspflichten, Baden-Baden, 2013, pp. 35 y ss. (37).

562Los disparos hechos por Cifuentes "guardan proporcionalidad con la ofensa y con la gravedad de las circunstancias en que era
agredido, atendidas las condiciones físicas de ambos contendores y la forma en que el primero de los nombrados había sido golpeado por
el segundo momentos antes, todo lo cual induce, naturalmente, a concluir que ante el peligro que para la vida del reo podía importar el
ataque de que era víctima, la repulsa de que se valía debe considerarse racionalmente necesaria" (SCS, cons. 9º).

563VAN WEEZEL, Alex, "Necesidad justificante y solidaridad" (en prensa, para el libro en homenaje al Prof. Alfredo Etcheberry).
ESTADO DE NECESIDAD
CASO "AGRESOR DORMIDO. EL PROBLEMA DEL 'TIRANO DOMÉSTICO'"*564 SCA SAN MIGUEL, 27/03/2013, ROL Nº 133-
2013

CITA ONLINE THOMSON REUTERS: CL/JUR/679/2013

ALEX VAN WEEZEL**

1. NOTAS DEL CASO

Como ocurre con cierta frecuencia en los fallos dictados desde el inicio de la reforma procesal penal, la
sentencia de nulidad no contiene una exposición ordenada de los hechos probados. El lector de la resolución debe
descubrir estos hechos "atando cabos" a partir de las afirmaciones fragmentarias contenidas en diversos
considerandos. El resultado de este ejercicio respecto de la sentencia que se comenta es bastante modesto:

El 17 de octubre de 2011, Karina S. dio muerte a su conviviente mientras este dormía. El día anterior, el conviviente había
atacado al hijo menor de la pareja, en un episodio más de violencia intrafamiliar de entre los muchos que se sucedían en
la familia desde hacía años. Respecto de la motivación de su acto, los antecedentes permiten concluir que el propósito de
Karina S. fue prevenir futuros hechos de violencia de su conviviente.

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto absolvió a Karina S. del delito de parricidio aplicando el
artículo 10 Nº 11 CP ya que, a su entender, la acusada obró sin culpabilidad. Concretamente el tribunal considera
que, atendido el contexto de violencia intrafamiliar, a Karina S. no le era exigible una conducta distinta, lo que hace
decaer el reproche penal. Es decir, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal interpretó la regla introducida en 2010
como una causa de exculpación por inexigibilidad de otra conducta, tal como había sido invocada por la defensa.

La Fiscalía dedujo recurso de nulidad contra el fallo del tribunal oral basándose en dos causales. Como causal
principal de nulidad esgrimió la contemplada en el artículo 374 letra e), en relación con los artículos 342 letra c) y
297 del Código Procesal Penal, ya que la sentencia no contendría una exposición clara, lógica y completa de cada
uno de los hechos que se dan por probados y de la valoración de los medios de prueba que fundamentan dichas
conclusiones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal. En subsidio, se alegó el
motivo de nulidad previsto en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo
10 Nº 11 del Código Penal, es decir, por errónea interpretación del sentido y alcance de la eximente. La Corte de
Apelaciones de San Miguel anuló la sentencia y el juicio acogiendo la primera causal y señalando que, en
consecuencia, "resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto de la causal de nulidad alegada en subsidio"
(cons. 19).

A pesar de ello, la sentencia de nulidad realiza afirmaciones sobre la interpretación del artículo 10 Nº 11 CP. El
considerando 17 refleja con claridad por qué para la Corte resulta imposible resolver sobre la primera causa de
nulidad, sin realizar un juicio sobre la correcta interpretación de la eximente de responsabilidad invocada. Este
considerando expresa, con otras palabras, la realidad que en ocasiones se denomina círculo hermenéutico: "Que
de haberse analizado las probanzas, rendidas en la audiencia de juicio oral, de manera lógica, de acuerdo a las
máximas de la experiencia y respetando los principios científicamente afianzados, ello habría permitido concluir
que no concurren los elementos necesarios que la ley exige a fin de establecer la eximente de responsabilidad
criminal alegada". Resulta evidente que los "elementos necesarios que exige la ley" solo se identifican después de
haberla interpretado.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Pues bien, ¿cuál es la tesis de la Corte acerca de la correcta interpretación del artículo 10 Nº 11 CP? Asumiendo
el tribunal que la regla establece una causa de exculpación —el denominado "estado de necesidad exculpante"—,
el fallo realiza afirmaciones respecto de tres de los cuatros requisitos o "circunstancias" que distingue el tipo de la
eximente. Estas afirmaciones son interesantes tanto por lo que señalan explícitamente, como por lo que solo dan a
entender; igualmente sintomática es la omisión de toda referencia a la circunstancia cuarta del artículo 10 Nº 11
CP.

2.1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar

Esta primera "circunstancia" fue tomada del artículo 10 Nº 7 CP. Actual significa presente; inminente, muy
próximo en el tiempo. Sobre ello, la sentencia no pierde una sola palabra.

Lo interesante es que la Corte parece estar dispuesta a relajar sustancialmente este requisito en relación con la
interpretación tradicional de la inminencia en el estado de necesidad del artículo 10 Nº 7 y en el ámbito de la
legítima defensa. Una primera manifestación de ello es el considerando 10º del fallo de nulidad: "No resulta
entendible para estos sentenciadores la conducta de la acusada por no haberse demostrado, más allá de toda
duda razonable, que ésta hubiese sido sometida el día de los hechos a una circunstancia de tal entidad y
envergadura, distinta a la habitual, que la llevara a estimar que lo acontecido en días previos constituía una
situación de riesgo para su vida".565

Se sostiene así que la alegación de estado de necesidad exculpante habría prosperado, al menos respecto del
requisito bajo análisis, siempre que el mismo día del hecho la acusada hubiera sido sometida a circunstancias de
tal entidad y envergadura que, en relación con lo ocurrido en días previos, hubieran llevado a la conclusión de que
corría peligro su vida. Concurriendo estas circunstancias, es decir, agresiones importantes en los días previos y un
episodio de suficiente entidad y envergadura el mismo día del hecho, la Corte habría entendido que el mal
amenazante podía ser considerado como actual o inminente en el sentido de la ley, sin importar que la acusada
haya ejecutado la conducta homicida mientras el sujeto dormía.

Pero el tribunal va aun más lejos. En su considerando 16º, el fallo de nulidad afirma que no es posible acoger la
eximente de estado de necesidad exculpante alegada por la defensa debido a que no se ha demostrado la
concurrencia de sus requisitos legales. "En particular y esencialmente" —señala el fallo— no se acreditó "la
existencia de una situación o estado de riesgo permanente o inminente que hiciere peligrar la integridad física de la
acusada o un tercero o de sus derechos de manera grave".566

Se observa que para la Corte la actualidad o inminencia del mal podría verse satisfecha con la existencia de
"una situación o estado de riesgo permanente", es decir, de un contexto distinto de la amenaza puntual que ha
estado usualmente en la mente de quienes estudian y aplican las reglas de exención de pena asociadas a las
situaciones de necesidad. Esta representación usual no es algo caprichoso, pues la supresión de un estado
permanente de riesgo es algo que compete, en principio, a la autoridad investida del monopolio de la fuerza, y en
consecuencia no pertenece al ámbito propio del ejercicio de las autorizaciones que excepcionalmente emanan de
la necesidad.

Este esfuerzo del tribunal por encontrar una forma de moderar la exigencia de actualidad o inminencia del mal es
comprensible. Precisamente en torno a esta cuestión gira el complejo de cuestiones conocido como el problema
del «tirano doméstico», al cual volveremos en la sección 3.

2.2. Ponderación de males

La ley exige como requisito de la eximente que el mal causado mediante la acción de salvaguarda no sea
sustancialmente superior al que se evita (circunstancia tercera del artículo 10 Nº 11 CP). Al hacerse cargo de este
requisito, sin embargo, el tribunal parece ignorar por completo los términos del precepto legal.

En efecto, en los pasajes del fallo que se refieren a este punto no se deja lugar a dudas en cuanto a que la única
posibilidad de aceptar la exculpación pasaba por considerar acreditado un peligro efectivo para la vida de la
acusada o de sus hijos. Si la acusada puso término a la vida de su conviviente, solo el temor razonablemente
fundado de un riesgo para la vida de la primera podría eximirla de responsabilidad. Solo ante un conflicto de vida
contra vida habría sido "entendible" para el tribunal que la acusada actuara como lo hizo.567

Así, el considerando 9º afirma que "al momento de cometerse la acción no existía respecto de ella [la acusada]
una situación de tal naturaleza que hiciera peligrar su vida o la de sus hijos". Por lo tanto, agrega, "la reacción que
tuvo la acusada en dicha oportunidad no se encuentra acorde con el resultado de la misma", la muerte del
conviviente.
 En ello insiste el considerando 15, referido específicamente a la falta de concurrencia de la circunstancia tercera
del artículo 10 Nº 11 CP: "Que en cuanto a la exigencia de que el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evita, no se encuentran probados hechos que permitiesen concluir que la víctima verosímilmente fuese a
recibir un daño de tal envergadura que significara un riesgo efectivo para su vida, que permitiese tomar una
decisión de la naturaleza como la que realizó".568

Resulta claro, entonces, que la Corte hace caso omiso del parámetro legal, que se satisface con mucho menos
—que el mal causado mediante la acción de salvaguarda no sea sustancialmente superior al que se evita— y
exige, para eximir de responsabilidad por estado de necesidad, que el bien amenazado sea al menos equivalente a
aquel que se destruye para salvarlo. El considerando 11 afirma incluso al pasar que existía "solo un temor que
pudiera cometerse un mal grave, sin perjuicio que dicho mal no podía ser mayor que el causado para evitarlo,
porque consistió en privar de la vida a una persona".

La pregunta que surge es por qué el tribunal razona como lo hace, y si este razonamiento se encuentra
suficientemente fundado. A mi juicio, la Corte razona de este modo porque entiende que, si es posible eximir de
responsabilidad penal en un caso como este, ello pasa por afirmar que el hecho se encuentra justificado y no
simplemente que el autor cuenta con una excusa. La circunstancia tercera del artículo 10 Nº 11 CP parece tener
sentido, además, precisamente como regla sobre justificación. También volveremos sobre esto en la tercera
sección.

2.3. Subsidiariedad

El considerando 11 está dedicado al requisito de subsidiariedad. Según la ley, la exención de responsabilidad

requiere que no exista otro medio practicable y menos perjudicial que la conducta típica para "evitar" el mal
(circunstancia segunda del artículo 10 Nº 11 CP).

La sentencia no reflexiona mayormente sobre este requisito, pues no era necesario para resolver el caso. Solo
llama un poco la atención que parece considerar la existencia de cursos alternativos de acción como un argumento
que viene a confirmar la falta de proporcionalidad entre el mal evitado y el mal realizado. En efecto, y después de
haber descartado la proporcionalidad en el considerando 10, el considerando 11 declara que "reafirma lo anterior
(...) que después de tantos años de maltrato de la entidad que ella [la acusada] afirma, no haya tomado ninguna
medida en su resguardo como habría sido por ejemplo, acudir a su familia o haber dado cuenta a la policía o a
algún organismo competente de tales excesos, considerando que, a juicio de esta Corte, había otros medios lícitos
practicables a los que podría haber concurrido a fin dar cuenta de la situación de peligro que la aquejaba". Y,
criticando la sentencia recurrida, agrega: "Los jueces en el considerando decimoctavo señalan (...) que la acusada
no tuvo ningún tipo de protección de parte de los órganos del sistema judicial o administrativo; sin embargo estas
instituciones mal habrían podido darle resguardo si ésta no comunicó la angustiosa situación que estaba
soportando".

Desde la dogmática de la legítima defensa es conocida la discusión acerca de si la reacción defensiva está
justificada también cuando el ordenamiento jurídico contempla procedimientos formales para el resguardo de un
derecho y el titular no hace uso de ellos. Por lo general, se rechaza en estos casos la defensa legítima y así, por
ejemplo, no queda justificado quien defiende su propiedad expulsando al arrendatario moroso en lugar de
demandarlo ante la justicia civil. Esta solución es discutible, sin embargo, cuando el mecanismo formal de
resguardo del derecho resulta en la práctica completamente ineficaz: ¿debe admitir el Estado el fracaso de sus
instituciones reconociendo una ampliación de la autotutela también a nivel de legítima defensa?

En el caso que aquí se comenta no se presenta este problema en los mismos términos, pues, según se
constató, la acusada nunca acudió a las instancias formales de protección. Por eso la Corte le reprocha que no
haya agotado otros medios, distintos del homicidio de su conviviente, para precaver el mal amenazante; ello
pondría de manifiesto que la amenaza no tenía la entidad postulada por la defensa. El problema, sin embargo, es
que en los casos de «tirano doméstico» una de las modalidades más características de violencia sobre la mujer
consiste —precisamente— en la amenaza asociada a cualquier intento de buscar ayuda de terceras personas. A
esto no se refiere el tribunal en el fallo, pero en la sección siguiente de este comentario será indispensable realizar
algunas consideraciones al respecto.

2.4. ¿Y el requisito de inexigibilidad?

 Uno de los aspectos más llamativos de lo que podría denominarse como "tesis" del tribunal en esta sentencia, es
que su formulación solo contiene una parca y oblicua referencia a la exigibilidad: "No se acreditó (...) que se viere
en serio riesgo su vida [de la acusada, v.W.] o la de otro, que hubiere hecho exigible otra conducta que la lesiva".
Es decir, no se demostró en el juicio que las circunstancias hayan sido tales que no pudiera esperarse de la
acusada otra conducta que la lesiva.

En la misma línea, no existe en el fallo referencia alguna a la circunstancia cuarta del artículo 10 CP, conforme a
la cual para eximir de responsabilidad se exige que el sacrificio del bien amenazado no haya podido ser
razonablemente exigido a su titular. Esta omisión puede tener su explicación en que, a juicio del tribunal, a nadie
se le puede exigir que acepte afectaciones de sus bienes personalísimos, como la integridad física o la salud,
aunque el único camino para impedirlas sea dar muerte al que las produce. En esta medida, el análisis de la
circunstancia cuarta sería superfluo.

Sin embargo, es poco probable que estas consideraciones hayan estado en la mente del juzgador. Como se vio
antes, el tribunal se desentiende del parámetro legal para la ponderación de males, que se satisface con que el
mal causado mediante la acción de salvaguarda no sea sustancialmente superior al que se evita, y, en cambio,
exige que el bien amenazado sea al menos equivalente a aquel que se destruye para salvarlo: solo un peligro
efectivo para la vida puede exculpar de un homicidio. Con esto a la vista, resulta evidente que si el único medio
practicable para poner fin a los episodios de violencia intrafamiliar es matar al tirano doméstico mientras duerme,
hasta que la conducta del tirano no represente un peligro efectivo para la vida de otro miembro de la familia,
quienes viven bajo su yugo deberán tolerarlo. Esto no significa otra cosa, dicho en los términos de la ley, que el
sacrificio del bien amenazado es uno que puede ser razonablemente exigido a su titular. Se podrá discutir la
pertinencia de alguna otra eximente de responsabilidad, pero una exculpación por inexigibilidad de otra conducta
queda fuera de consideración.

¿Qué significa todo esto? Aparte de otras múltiples resonancias, significa al menos que la omisión en el fallo de
toda referencia a la circunstancia cuarta del artículo 10 Nº 11 CP —omisión que resulta tanto más llamativa cuanto
que justamente se trata de analizar la concurrencia de un estado de necesidad exculpante—, debe tener una
explicación distinta de la mera asunción de que a nadie se le puede exigir tolerar afectaciones de sus bienes
personalísimos. Una hipótesis acerca de cuál puede ser esta explicación se formulará también en la sección
siguiente.

La "tesis" de la Corte sobre la correcta interpretación del artículo 10 Nº 10 CP puede resumirse, entonces, como
sigue. La regla contiene una causa de exculpación conocida como estado de necesidad. Aunque la ley exige
actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar, el tribunal aceptaría un contexto de peligro permanente, o
incluso que dentro del mismo día se haya presentado una amenaza relevante a la luz de lo ocurrido en días
anteriores. Contra el tenor de la regla legal, el mal que se trata de evitar debe ser, al menos cuando la acción de
salvaguarda afecta la vida de otras personas, equivalente al mal que se provoca. Al mismo tiempo, la exigencia de
subsidiariedad es muy intensa, ya que la alternativa de acudir a la policía o a terceros en un momento distinto de
los episodios críticos excluye la autotutela. Por último, la circunstancia cuarta, relativa a la exigibilidad del sacrificio
del bien jurídico, se mira en la práctica como no escrita.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

Del vasto campo de problemas que plantea la sentencia comentada hemos seleccionado algunos aspectos que
ya han quedado insinuados en la exposición precedente. Pero antes de referirnos a ellos resulta indispensable
tratar dos cuestiones más generales: el problema del tirano doméstico y la lectura que se ha dado en la doctrina al
artículo 10 Nº 11 CP, introducido en el año 2010.

3.1. El problema del tirano doméstico

El homicidio del tirano doméstico se presenta en primer lugar como una defensa anticipada y bajo esta rúbrica
ha sido estudiado en la dogmática de la legítima defensa. La opinión ampliamente predominante sostiene que no
existe una legítima defensa anticipada y que, por lo tanto, el homicidio del tirano doméstico no queda justificado
por esta causal569.

El asunto, sin embargo, no es tan sencillo. A favor de la defensa anticipada habla, al menos, un argumento de
plausibilidad: tanto la defensa como el ataque pueden prepararse con anticipación, de modo que parece no haber
razón alguna para establecer una asimetría a favor del ataque. El asunto se ha discutido en forma especialmente
diferenciada en el ámbito de las defensas predispuestas, ya que ni el ataque ni la defensa necesitan ser
ejecutados de propia mano por los individuos.570 Los individuos concretos pueden incluso "encontrarse"
únicamente a través de sus respectivas instalaciones o dispositivos. Por ejemplo, el agresor puede enviar a su
perro de combate contra el agredido, el cual a su vez interpone sus propios perros de combate, que destruyen al
del agresor. Si uno ve las cosas desde la perspectiva de la atribución de competencias y responsabilidades, se
aprecia que lo decisivo es la responsabilidad por las consecuencias en una situación muy precisa: el momento del
ataque. Desde este punto de vista, no hay problema en considerar como defensa las medidas preventivas, en la
medida en que ellas toman forma concreta recién en presencia de una agresión antijurídica concreta.

Resulta evidente que lo anterior no resuelve el problema del tirano doméstico, pues en este caso la anticipación
de la defensa no es la disposición anticipada de un mecanismo determinado para actuar en el momento del
ataque, sino la consumación de la acción defensiva en un momento previo al del ataque. La legitimidad prima facie
de las defensas predispuestas —luego hay que discutir la necesidad racional del medio— proporciona una base
para reconocer rasgos defensivos en el homicidio del tirano doméstico; pero al mismo tiempo deja en evidencia
que esta constelación es incompatible con el requisito de actualidad o inminencia de la agresión o del mal que es
común a la justificación por legítima defensa y por estado de necesidad.

Hay principalmente tres caminos para resolver esta situación: otorgar a quien realiza la conducta típica una
excusa basada en la inexigibilidad de otra conducta; reconocer una justificante análoga a la legítima defensa, y
contemplar una excepción al requisito de actualidad o inminencia del mal para estas hipótesis en el marco del
estado de necesidad defensivo.

a) Causa de exculpación. Reuniéndose los requisitos, nada obsta a que se aplique en estos casos una causa de
exculpación por inexigibilidad de otra conducta, concretamente, la de obrar violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable. Esta posibilidad se halla disponible conforme al artículo 10 Nº 9 CP. En
efecto, si la conducta de Karina S. hubiera sido enjuiciada desde esta perspectiva, es posible que también la Corte
hubiera llegado a la conclusión de que se encontraba exenta de responsabilidad penal.

La solución vía exculpación tiene ciertamente limitaciones. Por ejemplo, ella solo puede extenderse a las
personas que hayan actuado en una situación de conflicto de motivos. Por otro lado, y desde el punto de vista
sistemático, no da cuenta suficientemente de la calidad de "víctima" que en cierto modo también ostenta quien
obró en el contexto situacional característico de las hipótesis bajo análisis. Pese a ello, sin embargo, la eximente
del artículo 10 Nº 9 CP, correctamente interpretada, es un dispositivo apto para resolver el principal problema en
discusión, el de la punibilidad de la mujer habitual y severamente maltratada, que echa mano de un recurso
desesperado para librarse de su situación.

b) Legítima defensa por analogía. Parece claro que la agresión no es actual ni siquiera cuando, como ocurre en
el caso del tirano doméstico, la próxima agresión se espera con certeza y además solo puede prevenirse mediante
la anticipación de la conducta defensiva. Sin embargo, precisamente debido a estas particularidades algunos
autores han propuesto desde hace ya casi 50 años el reconocimiento de una causa de justificación análoga a la
legítima defensa, basándose en que la situación de la víctima sería también análoga a la del que está autorizado
para defenderse legítimamente.571

La doctrina ampliamente predominante rechaza, sin embargo, una extensión semejante de la legítima defensa,
debido a la amplitud de la autorización que el derecho concede al que se defiende. No existe en el ordenamiento
jurídico otra justificante cuyo espectro justificatorio sea tan amplio, y ello exigiría que se la limite a los casos de
agresión actual o inminente.572

c) Ampliación del estado de necesidad defensivo. Si el problema de una ampliación de la legítima defensa se
encuentra en la amplitud de la autorización que importa esta causa de justificación, la alternativa más obvia
consiste en echar mano del estado de necesidad defensivo, que con su carácter subsidiario y gracias a la
ponderación de intereses que forma parte de su estructura podría armonizar de mejor manera los elementos que
están en juego en el problema del tirano doméstico. Por un lado, el recurso al estado de necesidad defensivo
parece hacer justicia a la situación de la mujer —su reacción puede ser considerada conforme a derecho y no solo
tolerada en razón de un conflicto personalísimo de motivos—; por otro, de este modo se establece para la reacción
defensiva una exigencia fuerte de subsidiariedad y se la somete un test de proporcionalidad mucho más estricto
que el de la legítima defensa.

Una solución de esta clase cuenta también con un sustento a nivel de teoría de la imputación que es coherente
con los fundamentos de las causas de justificación que responden a la lógica de la defensa. En efecto, desde el
punto de vista normativo, la situación que afecta a la víctima del tirano doméstico es una en que la necesidad de la
defensa anticipada proviene precisamente del comportamiento del afectado por la acción de salvaguarda. Ya que
la mujer no tiene alternativas practicables de conducta pues el mismo sujeto se ha encargado de bloquearlas, la
anticipación de la defensa es imputable a esa misma conducta del futuro agresor.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento esta alternativa solo puede considerarse de lege ferenda, pues las dos
reglas disponibles sobre estado de necesidad (artículo 10 Nº 7 y Nº 11 CP) exigen que el mal que se evita sea
actual o inminente.573De allí que el Proyecto de Código Penal que se encuentra actualmente en el Congreso
(Mensaje Nº 435-361, de 10.III.2014) contemplara una regla especial, en el artículo destinado al estado de
necesidad defensivo, del siguiente tenor:

Art. 21. Estado de necesidad defensivo. Actúa legítimamente el que ejecuta una acción necesaria para salvaguardar sus
intereses frente a un peligro actual o inminente proveniente de la acción u omisión del afectado, siempre que los intereses
menoscabados por la acción defensiva no sean considerablemente preponderantes frente a los intereses que ella
salvaguarda.

Esta justificación es excepcionalmente aplicable también en caso de un peligro futuro, siempre que la necesidad de la
defensa anticipada se deba al comportamiento del afectado.

El inciso segundo de esta propuesta legislativa tiene por objeto, precisamente, dar cabida dentro de los límites
estrictos del estado de necesidad a situaciones como la del homicidio del tirano doméstico.

3.2. Cabos sueltos: la interpretación de la cláusula de ponderación,

la subsidiariedad y la razonable exigibilidad del sacrificio

Se ha visto cómo en el fallo en comentario la Corte de San Miguel realiza una interpretación a primera vista muy
particular del artículo 10 Nº 11 CP. Entiende así, contra el tenor literal de la circunstancia tercera, que el mal que se
trata de evitar debe ser equivalente al mal que se provoca, al menos cuando la acción de salvaguarda afecta la
vida de otras personas. Por otro lado, establece una exigencia de subsidiariedad particularmente intensa, ya que
considera aceptable la autotutela solo cuando no existe la alternativa de acudir a la policía o a terceros en un
momento distinto de los episodios críticos de violencia intrafamiliar. Finalmente, la Corte parece dejar
completamente de lado el requisito de ausencia de una razonable exigibilidad del sacrificio.

a) Los diversos estados de necesidad

Para calibrar el alcance de esta interpretación y enjuiciar su corrección (o incorrección) es indispensable volver
brevemente al fundamento y estructura de los diversos estados de necesidad.574Aparte del estado de necesidad
exculpante, que constituye una causa personal de excusa asociada a la inexigibilidad de una conducta conforme a
derecho —o, más precisamente, a la anormalidad del contexto en que la persona actúa—, es posible identificar
dos estados de necesidad con eficacia justificante.

El estado de necesidad justificante defensivo es una de las causas de justificación que se basan en el principio
de responsabilidad (o competencia) por el riesgo que dio origen a la intervención justificada. Una conducta estará
justificada cuando es la reacción a un riesgo por el cual es responsable quien resulta afectado por esa conducta.

En cuanto al espectro justificatorio debe hacerse una distinción.575Si el que sufre las consecuencias de la
intervención es personalmente competente y además culpable por el curso dañoso —pero sin que la conducta
pueda considerarse una agresión ilegítima—, entonces deberá soportar todos los costos de la acción de
salvaguarda, siempre que no haya desproporción considerable entre el menoscabo producido por la reacción
defensiva y el evitado (el mal causado podría llegar a ser superior al evitado, pero no considerablemente superior),
y que, a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, la intervención se ajuste a una exigencia estricta de
subsidiariedad. El estado de necesidad defensivo es, por tanto, una "pequeña legítima defensa".
 En cambio si el que sufre las consecuencias de la intervención es personalmente competente pero no culpable
por el curso dañoso, entonces la conducta de salvaguarda no está justificada, a menos que el menoscabo evitado
por la reacción defensiva sea superior al menoscabo producido. Es decir, el balance debe ser positivo, aunque sea
por poco. En estos casos también se exige, y con mayor razón aún, que la intervención sea subsidiaria.

El estado de necesidad justificante agresivo, por el contrario, se basa en el principio de solidaridad mínima: se
menoscaban bienes de una persona que no es personalmente competente por la situación de riesgo, para
proteger bienes de otras personas o de la sociedad que —en este sentido— prevalecen sobre los bienes
sacrificados.

Para que la intervención que causa daño se encuentre justificada en virtud del estado de necesidad agresivo, se
requiere que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo. Es decir, el principio de solidaridad
mínima justifica solo aquellas acciones de salvaguarda que se despliegan en situaciones de catástrofe. Se puede
decir, en términos más concretos, que el fundamento de solidaridad mínima que es propio del estado de necesidad
agresivo solo autoriza la lesión de bienes instrumentales de menor entidad para salvaguardar bienes
personalísimos de gran entidad, y en la medida en que efectivamente se salven.

b) ¿Qué estado de necesidad regula el artículo 10 Nº 11 CP?

Desde su dictación en 2010, la norma ha sido examinada en diversas contribuciones científicas. Una primera
mirada de Vargas y Santibáñez576asume un supuesto carácter bifronte de la norma, que contendría tanto el
estado de necesidad justificante como el meramente exculpante. Esta apreciación se mantiene en la contribución
de Acosta,577para quien la delimitación entre ambos sigue estrictamente la línea de la comparación entre la
"entidad del mal ocasionado en relación al que se conjura". Un planteamiento análogo se observa en el trabajo de
Vargas aparecido en 2013.578

Frente a esta interpretación, se ha planteado que la nueva regulación solo contiene el denominado estado de
necesidad exculpante.579Ello se debería, según Mañalich, a la ausencia en la norma de cualquier referencia a que
el mal amenazante tenga su origen, de algún modo, en la esfera de responsabilidad del afectado por la
intervención. Esta omisión provocaría una expansión completamente implausible del ámbito de justificación por
estado de necesidad agresivo, lo que virtualmente bloquea una interpretación de la norma que le dé efecto
justificante.580En análogo sentido se ha manifestado Hernández, aunque con especial referencia a la historia del
establecimiento de la norma y basándose en la subsistencia del artículo 10 Nº 7 del Código Penal581.

A mi juicio, desde el punto de vista de la estructura y fundamento de los diversos estados de necesidad nada
obsta a una interpretación del precepto conforme a la cual este regula al mismo tiempo las dos formas del estado
de necesidad justificante y, en cambio, mantiene radicada en el artículo 10 Nº 9 CP la regulación del estado de
necesidad exculpante. En primer lugar, porque la exculpación por estado de necesidad se basa en una situación
de inexigibilidad, es decir, en que el contexto en que el sujeto actúa es en tal grado anormal, que su acto no
constituye una toma de posición frente a la norma que sea capaz de desestabilizarla. El hecho no constituye el
esbozo de un orden diverso, susceptible de generalización, sino el mero resultado del contexto situacional. La
circunstancia cuarta del artículo 10 Nº 11 carecería de sentido en esta lógica, pues se limitaría a señalar que "la
conducta conforme a derecho es exigible cuando es exigible"; o bien, que "no se reconoce inexigibilidad cuando al
sujeto se le pudo exigir otra conducta".

En segundo lugar, la inexigibilidad es eminentemente personal, o incluso más: personalísima. Pero conforme al
artículo 10 Nº 11 CP el mal amenazante podría afectar también a un tercero cualquiera, con el cual el sujeto no
tiene ninguna relación. De esta manera, sin embargo, la referencia a un contexto de inexigibilidad de otra conducta
—al menos bajo la comprensión usual y generalizada582— se perdería completamente y, al mismo tiempo, se
abandonaría el ámbito de la imputación subjetiva.

Finalmente, ni la obligación de escoger el medio menos perjudicial — exigencia estricta de subsidiariedad—, ni

la estricta ponderación de "males" encuentran un lugar cómodo como elementos para la valoración de una
situación de inexigibilidad. Por el contrario: (i) las situaciones de inexigibilidad están asociadas con frecuencia a
contextos en los cuales quien realiza la intervención se pone a sí mismo en peligro mediante ella, lo que
distorsiona tanto un examen de subsidiariedad como un ejercicio de ponderación; (ii) el juicio de exigibilidad
responde a una valoración retrospectiva, a cargo del juez de la causa, y no prospectiva. La ponderación de bienes
o males, en cambio, es propia de una valoración prospectiva que corresponde en primer lugar al destinatario de
una norma de conducta (y luego al juez que, de algún modo, ha de ponerse en su lugar). Dicho de otro modo, la
obligación de escoger el medio menos perjudicial y la ponderación de bienes o males parecen ser características
del ámbito de la justificación, y no de la exculpación.

Si lo anterior es correcto, entonces el requisito clave de la eximente es la circunstancia tercera, pues ella es la
que permite distinguir las dos clases de estado de necesidad que comprende la norma. En efecto, cuando se trata
de un estado de necesidad defensivo, el precepto se aplica en su límite: siempre que el afectado por la
intervención sea personalmente competente y culpable por la situación de riesgo (pero sin ser agresor ilegítimo), el
hecho estará justificado, incluso si el mal causado es superior al que se evita, y salvo que sea sustancialmente
superior a él. Si el afectado, en cambio, es competente pero no culpable por la situación de peligro, entonces el
hecho estará justificado solo si el balance final es, al menos, mínimamente positivo.

Cuando se está frente a un estado de necesidad agresivo, en cambio, solo habrá justificación en la medida en
que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo, porque el principio de solidaridad mínima justifica
únicamente aquellas acciones de salvaguarda que se realizan en situaciones de catástrofe (solo autoriza la lesión
de bienes instrumentales de menor entidad para salvaguardar bienes personalísimos de gran entidad). Por lo
tanto, el artículo 10 Nº 11 CP surtirá efecto justificante en casos de necesidad agresiva en la medida en que el
balance resulte y lo positivo prepondere en forma muy contundente por sobre lo negativo.

Con otras palabras, la norma tiene un "techo", pero el "piso" de su aplicación es variable dependiendo del
fundamento de la justificación. El artículo 10 Nº 11 CP no puede tener el sentido de equiparar el estado de
necesidad defensivo —que es una pequeña legítima defensa— con el estado de necesidad agresivo, que solo se
explica por consideraciones de mínima solidaridad. En esto acierta plenamente el diagnóstico de quienes rechazan
el carácter bifronte de la norma. Pero la solución no pasa por crear una causa de exculpación que tiene los
requisitos de una causa de justificación, sino por entender que la circunstancia tercera funciona como reguladora
entre los dos estados de necesidad justificantes: en su límite opera solo en caso de estado de necesidad
defensivo; para que justifique en los casos de estado de necesidad agresivo, en cambio, se requiere que el
balance esté muy por sobre ese límite mínimo.

Es cierto que todo esto no lo dice expresamente la ley, pero ella tampoco habla de la proporcionalidad en la
legítima defensa ni se hace cargo de sus limitaciones ético-sociales. La propuesta de interpretación precedente es,
en todo caso, respetuosa del artículo 19 Nº 2 de la Constitución; y el fallo de la Corte de San Miguel recaído en el
caso de Karina S. contiene elementos que le dan plausibilidad.

3.3. ¿Exculpación bajo los requisitos de la justificación?

El epígrafe anterior aludía a ciertos "cabos sueltos" en el fallo en comentario: la circunstancia tercera del artículo
10 Nº 11 exigiría que el mal que se trata de evitar sea equivalente al mal que se provoca, al menos cuando la
acción de salvaguarda afecta la vida de otras personas; la circunstancia segunda establecería una exigencia de
subsidiariedad particularmente intensa, pues la autotutela solo sería aceptable cuando no existe la alternativa de
acudir a la policía o a terceros en un momento distinto de los episodios críticos; por último, la Corte no considera —
al menos expresamente— el requisito de ausencia de una razonable exigibilidad del sacrificio.

Lo que bajo una mirada superficial podría parecer un conjunto de desaciertos interpretativos, podría adquirir otra
connotación si se examina a la luz de lo expuesto precedentemente. En efecto, el fallo parece oscilar
intelectualmente entre la interpretación alegada en el juicio que considera la regla como causa de exculpación, y lo
que el análisis de la misma regla parece imponer al intérprete. El considerando 9º es muy ilustrativo al respecto:

"Conforme a lo ya reseñado, necesariamente ha de entenderse entonces, que al momento de cometerse la acción no

existía respecto de ella una situación de tal naturaleza que hiciera peligrar su vida o la de sus hijos puesto que si bien se
demostró que llevaba una relación conflictiva de muchos años, marcada por hechos violentos, la reacción que tuvo la
acusada en dicha oportunidad no se encuentra acorde con el resultado de la misma justificando el actuar de la acusada
quien repele ese mal provocando otro de mayor entidad"583.

En este contexto, la prescindencia del requisito de ausencia de razonable exigibilidad del sacrificio resulta
comprensible, pues desde la lógica de la justificación tal requisito puede referirse a la exigencia de que el sujeto
que sufre la intervención no haya provocado culpablemente la situación de necesidad, a los límites basados en
solidaridad mínima, o a la situación de personas afectadas por especiales posiciones de garante. Nada de esto
resultaba pertinente para la decisión del caso concreto en la lógica de la justificación. Solo en la lógica de la
exculpación resulta insólito que se prescinda en el fallo del requisito relativo a la exigibilidad.

La estricta subsidiariedad de la acción de salvaguarda se explica también perfectamente desde la lógica de la

justificación. El tirano doméstico no es un injusto agresor, y por lo tanto a su respecto no se tiene la autorización
casi omnímoda que confiere la legítima defensa. En consecuencia, en la especie solo se trataba de justificar la
conducta de quien "evita" un mal grave, lo que establece por definición un régimen de subsidiariedad que llega
hasta la huida como alternativa que, si es practicable, debe ser escogida en lugar de una acción homicida.

La lógica de la justificación por estado de necesidad defensivo alcanza su más evidente demostración cuando el
tribunal realiza el análisis de proporcionalidad y, desechando el tenor literal de la circunstancia tercera, exige que el
menoscabo producido por la acción de salvaguarda no supere en entidad al mal amenazante. En los términos del
considerando 9º recién citado: "La reacción que tuvo la acusada en dicha oportunidad no se encuentra acorde con
el resultado de la misma justificando el actuar de la acusada quien repele ese mal provocando otro de mayor
entidad". O también, enfáticamente, en el considerando 11: "Dicho mal [amenazante] no podía ser mayor que el
causado para evitarlo", la muerte del conviviente, lo que excluye la exención de responsabilidad. Cuando el que
sufre las consecuencias de la intervención es personalmente competente y además culpable por el curso dañoso,
como ocurre en la especie, entonces debe soportar todos los costos de la acción de salvaguarda, pero siempre
que no haya desproporción considerable entre el menoscabo producido por la reacción defensiva y el mal evitado.
Esta "pequeña legítima defensa" que es el estado de necesidad defensivo se justifica solo bajo estrictas exigencias
de proporcionalidad. En principio, el balance final no puede ser negativo; y si lo es, la diferencia a favor de quien
usa la justificación solo puede ser muy menor.

Con otras palabras, la Corte de San Miguel se hizo cargo de la alegación de un estado de necesidad exculpante
desde la racionalidad del estado de necesidad justificante. Como la regla legal invocada por la defensa fue el
artículo 10 Nº 11 CP, es posible que la Corte haya estado en lo correcto al proceder de ese modo.

564* La presente contribución ha sido elaborada en el marco del proyecto Fondecyt Nº 1150264.
**
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile.

565Considerando 10 (cursivas añadidas).

566Considerando 16 (cursivas añadidas).

567Considerando 10, cit. en el texto sobre nota 1.

568Considerando 15 (cursivas añadidas).

569Cfr. KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2015, p. 148, con ulteriores referencias.

570Cfr. MÜSSIG, Bernd, "Antizipierte Notwehr: das Prinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe als Kriterium objektiver Zurechnung", ZStW
2003, pp. 224 ss.

571En tal sentido, por ejemplo, ya SUPPERT, Studien zur Notwehr und zur 'notwehrähnlichen Lage', Bonn, Röhrscheid, 1973, pp. 356 y ss.

572Cfr. HERNÁNDEZ, Héctor, en COUSO, Jaime; HERNÁNDEZ, Héctor, Código Penal Comentado. Parte General, LegalPublishing, Santiago,
2011, p. 269 y s.; KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2015, p. 148.

573Sobre ello recientemente WILENMANN, Javier, "El fundamento del estado de necesidad justificante en el Derecho Penal chileno. Al
mismo tiempo, introducción al problema de la dogmática del estado de necesidad en Chile", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXVII, Nº 1
(julio 2014), pp. 213 y ss. (218).

574Al respecto véase WILENMANN, Javier, como en nota anterior, pp. 213 y ss.

575Cfr. en detalle JAKOBS, Günther, Rechtszwang und Personalität, Schöningh, Paderborn, 2008, pp. 18 y ss.; él mismo, System der
strafrechtlichen Zurechnung, Vittorio Klostermann, Frankfurt a.M, 2012, pp. 44 y ss.

576VARGAS, Tatiana / SANTIBÁÑEZ, María Elena, "Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas
relacionadas (ley Nº 20.480)", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 38 Nº 1, 2011, pp. 193 y ss.

577ACOSTA, Juan Domingo, "Artículo 10 Nºs. 7º y 11º del Código Penal. Algunos criterios de delimitación", en A. van Weezel (ed.),
Humanizar y renovar el Derecho Penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 691 y ss.
 578VARGAS, Tatiana, "¿Tiene la necesidad cara de hereje? Necesidad justificante y exculpante a la luz del artículo 10 Nº 11", en A. van
Weezel (ed.), Humanizar y renovar el Derecho Penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 743 y
ss.; similar VIDAL, Víctor, "Análisis de las características más relevantes del estado de necesidad establecido por la ley Nº 20.480", en Ars
Boni et Aequi (Año 9, Nº 2, 2013), pp. 237 y ss.

579Así ya en 2011 HERNÁNDEZ, Héctor, en COUSO, Jaime / HERNÁNDEZ, Héctor (dirs.), Código Penal Comentado. Parte General, Abeledo
Perrot, Santiago. 2011, pp. 266 y ss.

580MAÑALICH, Juan Pablo ("El estado de necesidad exculpante. Una propuesta de interpretación del artículo 10 Nº 11 del Código Penal
chileno", en A. van Weezel (ed.), Humanizar y renovar el Derecho Penal. Estudios en memoria de Enrique Cury, Thomson Reuters,
Santiago, 2013, pp. 715 y ss. (pp. 718 y ss.).

581HERNÁNDEZ, Héctor, en COUSO, Jaime / HERNÁNDEZ, Héctor (dirs.), Código Penal Comentado. Parte General, Abeledo Perrot, Santiago.
2011, pp. 266 y ss. (270 y s.).

582Sobre ello véase MOMSEN, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos, Baden-Baden, 2006, pp. 266 y ss.: la
inexigibilidad se reconoce cuando el sujeto, para actuar conforme a derecho, debe renunciar a su propia existencia (si bien este autor
propone una lectura del criterio de inexigibilidad más normativizada y menos individualizante que lo usual).

583Considerando 9º (cursivas añadidas).

VII. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
 CASO "EBRIO HERIDO" SCA DE LA SERENA, 23/10/2007, ROL Nº 204-2007

ALFREDO ETCHEBERRY*584

1. NOTAS DEL CASO

El pronunciamiento que se presenta falla un recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Raúl Marcelo
Rubina Zepeda, contra la sentencia dictada en juicio simplificado por el Juez Titular de Garantía de La Serena,
Sergio Troncoso Espinoza, por la cual se le condenó a:

a) Veintiún días de prisión en su grado medio, remitida condicionalmente con un término de un año;

b) Accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena; y

c) Accesoria de suspensión de su licencia de conducir por cuatro meses.

Todo ello, como autor del delito consumado de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad,
cometido el 3 de junio de 2006.

La Corte de La Serena rechaza el recurso de nulidad interpuesto. Los fundamentos del recurso y la sentencia se
analizan a continuación. Según se verá, el caso resulta particularmente interesante por la discusión dogmática a la
que da lugar la situación del agente ebrio y su valoración jurídica.

1.1. Los hechos

Después de haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de Wladimir Jofré el recurrente Rubina se
dirigió al lugar en que había estacionado su vehículo, un furgón marca Citroën. En ese momento, según el mismo
Rubina, fue atacado por tres sujetos que lo golpearon con un bate de béisbol, provocándole lesiones en el rostro.
En esas circunstancias y estando con las llaves en la mano, decide retirarse del lugar y acudir a la atención de
urgencia del Hospital de La Serena. Esto ocurre a las 04.50 horas de la madrugada del 3 de junio de 2006.

La sentencia recurrida tiene por establecido con las declaraciones del sargento de Carabineros aprehensor y la
hoja de atención de urgencia del Hospital:

a) Que Rubina sangraba de la cabeza, presentaba una herida contuso-cortante ciliar derecha y fractura nasal; y

b) Que al llegar a la atención de urgencia Rubina presentaba un fuerte hálito alcohólico, y al practicársele la
alcoholemia ésta arrojó un resultado de 1,62 grs./000, correspondiente a estado de ebriedad.

El testigo Wladimir Jofré confirma haber estado bebiendo en compañía de Rubina con anterioridad a la agresión.

El fallo tiene por acreditado también que con fecha 5 de junio de 2006 Rubina formuló denuncia ante la Fiscalía
Local de La Serena en relación con el ataque que afirma haber sufrido. No hay constancia en el fallo del curso que
haya seguido la investigación respectiva, si la hubo.

A consecuencia de su estado alcohólico, Rubina es aprehendido y en definitiva el delito por el cual se le condena
es el de haber conducido su vehículo desde el lugar de la agresión hasta la urgencia del Hospital de La Serena,
encontrándose en estado de ebriedad.

1.2. El recurso y sus fundamentos

El recurso de nulidad presentado por la defensa del condenado invoca dos causales:
 a) La del art. 374, letra (e) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 342 letra (c) y 297 del mismo,
por no contener el fallo una exposición clara, lógica y completa de todos y cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieron por probados, ni de la valoración de la prueba; y

b) En subsidio, invoca la causal de nulidad del art. 373, letra b) del mismo código, por haberse hecho en el fallo
una errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que en la especie
concurría en favor de Rubina la circunstancia de encontrarse en estado de necesidad justificante, por aplicación
de los numerales 7 y 10 del artículo 10 del Código Penal y artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la
República.

Y dentro de esta segunda causal, invoca en subsidio de la petición anterior la circunstancia de que el recurrente
se encontraba exento de responsabilidad penal por la eximente de miedo insuperable, establecida en el art. 10
Nº 9 del Código Penal.

De acogerse la primera causal, ello acarrearía la invalidación del juicio oral y del fallo; de acogerse la segunda,
en cualquiera de sus dos aspectos, debería invalidarse solo el fallo y absolverse al imputado.

No será materia de este comentario el aspecto procesal del recurso ni las razones invocadas al respecto por la
defensa que alegó la respectiva causal, por lo que solo examinaremos los argumentos ofrecidos en cuanto al fondo
para sustentar la eventual concurrencia de dos causales eximentes de responsabilidad penal.

1.2.1. En cuanto al estado de necesidad justificante, el recurso señala que esta institución jurídica, regulada
en el artículo 10 Nº 7 del C. Penal, resuelve un conflicto entre bienes jurídicos de distinta importancia, que se
resuelve mediante el sacrificio del menos importante. Admite que según el tenor literal de dicha disposición, solo
puede sacrificarse la propiedad ajena, pero que el legislador no ha podido prever todos los casos que se presentan
y la expansión del Derecho Penal hacia ámbitos nuevos, incluso con la creación de delitos de peligro abstracto.
Aplicando este criterio al caso presente, sostiene el recurso, el conducir en estado de ebriedad es indudablemente
un hecho típico, que pone en riesgo la seguridad del tránsito, pero la conducta no es antijurídica, porque tiene por
objeto la preservación de su integridad física, bien jurídico reconocido en el art. 19 Nº 1 de la Constitución.
Sostiene que, por lo tanto, procede aplicar la eximente de estado de necesidad justificante (art. 10 Nº 7 del C.
Penal) o bien dar una interpretación extensiva a las normas del art. 10 Nº 7 y del art. 145 del mismo Código y
absolver por la misma causal de justificación, que excluye la antijuridicidad de la conducta.

1.2.2. Respecto de la causal de miedo insuperable sostiene primeramente el recurso que el actuar de Rubina
se produjo en circunstancias especiales, tras haber sufrido una lesión en el rostro, por lo que tomó el vehículo solo
para trasladarse al Hospital de La Serena, lo que el recurrente califica como una conducta violentada por fuerza
irresistible. Y agrega que también concurre la eximente de miedo insuperable, resultante de la concurrencia de
las siguientes circunstancias:

(a) El temor a un mal efectivo determinado por las consecuencias de la lesión producida, puesto que ignoraba la
naturaleza de la misma; y

(b) Que dicho temor tiene el carácter de insuperable, toda vez que al ser agredido por terceros con un bate de
béisbol, se asustó, y al verse con las llaves en la mano, decidió de inmediato acudir a un centro asistencial,
pensando que los individuos podían regresar al lugar.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La sentencia rechaza el recurso en su totalidad. Nos ocuparemos, como en el acápite anterior, solo de las
razones invocadas para no dar lugar a los argumentos tendientes a solicitar un fallo absolutorio, esto es, la posible
concurrencia de causales justificantes o exculpantes que eximirían de responsabilidad penal.

2.1. La sentencia se ocupa de la eventual concurrencia del estado de necesidad justificante en los
considerandos Decimocuarto y Decimoquinto, si bien su redacción es un tanto confusa, al mezclar los conceptos
de estado de necesidad justificante, causales supralegales de justificación y no exigibilidad de otra conducta.

El considerando Decimocuarto, en su parte final, señala que en nuestra legislación el estado de necesidad es
aplicable cuando se afecta el derecho de propiedad, lo que no ocurrió en este caso. Y además, añade que solo
son hechos establecidos por la sentencia recurrida las circunstancias de que el imputado fue agredido por terceros
poco antes de la conducción, y las heridas que presentaba al llegar al hospital, pero no los restantes hechos
aseverados por el agredido, en cuanto al número de agresores, el arma empleada y que la agresión ocurrió
cuando se aprestaba a abrir el vehículo, lo que según dicho considerando impediría tener por acreditado el estado
de necesidad que se invoca.

Y en el Considerando Decimoquinto, la decisión de la Corte sostiene que no puede aceptarse la alegación del
imputado de la concurrencia de un estado de necesidad supralegal, basado en la no exigibilidad de otra
conducta, puesto que de la lectura del artículo 10 Nº 7 del C. Penal se infiere que el estado de necesidad "no
origina un motivo de exclusión de culpabilidad, sino que constituye una causal de justificación".

A continuación, en el mismo Considerando procede a citar a Von Liszt (aunque sin indicar la fuente de la cita) de
la siguiente forma textual:

"Al respecto, Von Liszt expresa que el estado de necesidad está constituido por una situación de peligro actual de los
intereses protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los derechos de otro
jurídicamente protegidos".

Y luego agrega, de modo que no podemos calificar sino de desconcertante, "que de esta definición debe
concluirse que la conducta resulta evidentemente ilícita y antijurídica, pero no se sanciona al sujeto ante la
imposibilidad de exigirle una conducta diversa, por lo que la razón de la impunidad se encuentra en la debilidad
humana".

Concluye este considerando con la afirmación de que, cualquiera que sea la posición que se tenga frente a las
causales supralegales de justificación, en la especie no puede admitirse que el imputado haya obrado en un
estado de necesidad justificante, porque no se advierte que no tuviera otra alternativa que manejar: pudo haber
pedido ayuda a su acompañante (el testigo Jofré) que lo esperaba en el local donde habían bebido: el mismo
imputado afirma que después de golpearlo los agresores se dieron a la fuga, y además "un hombre medio pudo y
debió tomar otras determinaciones que no pusieran en riesgo la vida o integridad física ajenas o aun propias: si el
imputado procedió así, es un comportamiento "temerario" de una persona que se puso voluntariamente en estado
de intemperancia alcohólica y por lo tanto no puede invocarla para eximirse de responsabilidad".

2.2. En cuanto a las causales de inculpabilidad, fuerza irresistible y miedo insuperable, el Considerando
Decimosexto las desecha sumariamente, aseverando que no se han tenido por probadas las circunstancias de la
agresión que justificarían el miedo del agredido, y que incluso según la versión no probada de éste, después de
agredirlo se habrían dado a la fuga, por lo que no se advierte que "el estado emocional por el que pasó el
enjuiciado fuera de tal modo irresistible que anulara su voluntad, impidiéndole todo control, reflexión y libertad del
acto", y tampoco la existencia de un temor enorme, esto es, "un pánico de tal naturaleza que su voluntad se haya
encontrado inhibida, colocando al encausado en la disyuntiva de sufrir el daño o bien de inferirlo", invocando
nuevamente la circunstancia (que la sentencia ha estimado no probada...) de que los agresores se habían ya dado
a la fuga cuando el imputado decidió conducir.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

El caso presenta indudablemente varios puntos de interés. No es un asunto notable, ni por la naturaleza del
delito, ni por la magnitud del daño causado, ni por las personas envueltas, ni por la repercusión pública. La pena
impuesta parece bastante benigna y la privación de libertad por veintiún días ha sido incluso remitida
condicionalmente. No obstante, desde el punto de vista doctrinal hay varios conceptos de importancia que entran
en juego.

Considerando los hechos mismos, nos encontramos ante una situación en que una persona, que ha estado
alternando y bebiendo en compañía de un amigo hasta altas horas de la madrugada, recibe lesiones de cierta
consideración: fractura de la nariz y lesión contuso-cortante del arco superciliar, que producen abundante
sangramiento. La sentencia no tiene por acreditadas las circunstancias en que recibió las heridas: según la víctima,
fue atacado súbitamente por tres personas que lo hirieron con un bate de béisbol cuando se aprontaba a subir a su
automóvil para retirarse del lugar en que había estado bebiendo, después de lo cual se retiraron. La víctima,
entonces, a pesar de haber bebido abundantemente, al verse herido y sangrante, pero estando junto a su vehículo
y con las llaves en la mano, sube al mismo y conduce hasta la urgencia del Hospital de La Serena, donde es
atendido, al mismo tiempo que se comprueba el estado de ebriedad en que se encuentra, estado en el cual
condujo desde el sitio de la agresión hasta el Hospital. No hay antecedentes de que en el trayecto en que condujo
haya causado daños a cosas, ni lesiones ni la muerte de nadie, ni que haya recorrido más allá de la distancia
directa entre el sitio del suceso y el hospital. Por añadidura, al día subsiguiente a los hechos, el afectado presenta
formal denuncia ante la Fiscalía por la agresión de que fue objeto. Pero él mismo es aprehendido y en definitiva
enjuiciado y condenado por el delito de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad.

Tal es el problema.

Cabe preguntarse: ¿es posible encontrar una circunstancia que ante la ley lo exima de sanción penal, atendido
que realmente sufrió heridas que cabe calificar probablemente de menos graves (fractura de la nariz) al tenor del
artículo 397 Nº 2º del C. Penal; que se limitó a conducir el trayecto directo desde el sitio del suceso hasta el recinto
hospitalario para ser atendido, y que no causó daño alguno ni a las personas ni a las cosas durante esa
conducción?

3.1. Su defensa invoca en primer término la concurrencia de un estado de necesidad, causal de justificación,
sobre la base de que el daño (en este caso, peligro) provocado fue de menor entidad que su salud e integridad
física, bienes protegidos y garantizados por la Constitución Política y la ley penal. Y reconoce que si bien el texto
legal literal del art. 10 Nº 7 del C. Penal limita la posibilidad de invocar esta justificante a las situaciones en que se
ha causado daño a la propiedad ajena, sostiene que la evolución del Derecho Penal mismo se extiende hoy a
ámbitos mucho más amplios que los tenidos en vista al promulgarse el Código; que lo esencial es el principio de
colisión de bienes jurídicos de distinta importancia, y que la posibilidad de causar daños o accidentes por la
conducción en estado de ebriedad es de menor entidad jurídica que la salud e integridad físicas de la víctima frente
a lesiones reales y cuya verdadera magnitud en el momento se ignoran.

Ya se ha visto que la sentencia rechaza esta alegación, precisamente sobre la base de que la ley limita el estado
de necesidad justificante a los casos en que se causa daño en la propiedad ajena. Agrega que no se han
acreditado las otras circunstancias en que se produjeron las lesiones: ataque por tres individuos, empleo de un
bate de béisbol, etc., lo que impediría tener por acreditado el estado de necesidad.

A nuestro parecer, la primera razón del rechazo es acertada: no es posible extender por analogía los daños
justificables por estado de necesidad a cualquier bien jurídico, cuando el texto expreso de la ley lo limita a los
causados en la propiedad ajena.

No creemos que la segunda razón venga al caso: la situación de peligro para su integridad física y su salud era
real con toda evidencia, y frente a ello, las circunstancias en que se hayan producido las lesiones carecen de
relevancia, salvo que el afectado estuviera obligado a soportarlas por su oficio o especial situación de garante, o
que el mismo las hubiere provocado con su conducta, nada de lo cual se tiene por acreditado y ni siquiera se
insinúa en la sentencia.

3.2. El considerando Decimoquinto del fallo se hace cargo también de la alegación de la posible existencia de un
estado de necesidad supralegal, basado en la no exigibilidad de otra conducta, sobre la base de que el estado
de necesidad, en nuestra ley (artículo 10 Nº 7 del Código Penal) es una causal de justificación y no de
inculpabilidad. Hay aquí un equívoco que conviene disipar. Precisamente, la invocación de un estado de necesidad
supralegal significa sostener una circunstancia eximente distinta del estado de necesidad justificante del artículo 10
Nº 7, y no contemplada expresamente en la ley, y si se hace radicar su fundamento en la no exigibilidad de otra
conducta, resulta ser una causal de inculpabilidad y no de justificación585.

Debe recordarse que la supuesta existencia de las causales "supralegales" de justificación se originó en la
doctrina alemana debido a que su Código Penal de 1870 no contemplaba otra causal de justificación que la
legítima defensa, y el estado de necesidad reglamentado en el artículo 54 de dicho Código era considerado por la
doctrina y jurisprudencia como una causal de inculpabilidad y no de justificación, porque no se basaba en la
estimación objetiva, comparada, de los bienes en juego, sino en el estado psicológico del que obraba. Su tenor era
el siguiente:

"Art. 54. No habrá crimen ni delito cuando el agente, fuera del caso de legítima defensa, haya cometido la infracción para
salvar su persona o su vida, o la de uno de los suyos, de un peligro presente de que él no haya sido la causa, y del cual no
pudiera librarse de otro modo".

De esta manera, era preciso encontrar una causal que justificara (no exculpara solamente), por ejemplo, al
médico que amputa un miembro para impedir la extensión de la gangrena, que evidentemente no obra en legítima
defensa, ni se encuentra en la situación del artículo 54. Así nació el concepto de "causales supralegales de
justificación", o de "adecuación o aceptación social" de un acto típico. Tampoco existía en aquel Código una causal
amplia de justificación como la de nuestro Código Penal en su artículo 10 Nº 10, de obrar en el cumplimiento de un
deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Y más tarde, después de la obra de Frank
sobre la concepción normativa de la culpabilidad, esas situaciones encontraron fácil acogida dentro de la causal
general de no exigibilidad de otra conducta, esto es, que en las circunstancias del caso hubiera exigido un grado
cercano al heroísmo para no realizar un acto típico. Pero esa causal, que encontró general aceptación, era
naturalmente una causal de inculpabilidad y no de justificación.

De ahí que en nuestro concepto haya existido cierta confusión doctrinal en la defensa que propuso esta situación
y en la sentencia que fundamentó su rechazo.

Esto queda más de manifiesto cuando, después de citar a Von Liszt, el fallo afirma que cuando se actúa en
estado de necesidad "la conducta resulta evidentemente ilícita y antijurídica, pero no se sanciona al sujeto ante la
imposibilidad de exigirle una conducta diversa, por lo que la razón de la impunidad se encuentra en la debilidad
humana". La reflexión de Von Liszt está hecha en relación al antiguo artículo 54 del Código Penal alemán, es decir,
ante un estado de necesidad exculpante, no justificante y ahí resulta acertada la conclusión, pero no en relación
con el estado de necesidad justificante del Código Penal de Chile, en virtud del cual la conducta no resulta ilícita
ni antijurídica, sino conforme a derecho, y no se fundamenta "en la debilidad humana", sino en el principio de la
preponderancia de los bienes jurídicos en caso de conflicto insalvable entre ellos. Y precisamente esta última es la
razón aducida por el fallo en el resto del Considerando Decimoquinto para rechazar la concurrencia del estado de
necesidad justificante: no consta que la conducción del automóvil en estado de ebriedad hubiera sido
imprescindible, esto es, que no hubiera otro medio practicable y menos perjudicial para evitar el mal temido (estado
de necesidad justificante) y pudo haber tomado otras determinaciones que no pusieran en riesgo la vida e
integridad física de terceros y aun la propia (estado de necesidad supralegal por no exigibilidad).

3.3. Cabe todavía efectuar una consideración ajena al fallo mismo. La sentencia que comentamos fue dictada el
año 2007. No estaba vigente la modificación introducida al art. 10 del Código Penal por la ley Nº 20.480, de
diciembre de 2010, en la cual se introdujo un nuevo texto como número 11 del artículo 10, que dio consagración
legislativa al llamado estado de necesidad exculpante, que vino a añadirse al estado de necesidad justificante,
del mismo artículo 10, número 7 (que continuó en vigencia). Bien puede pensarse que, de haber estado vigente
esta reforma legal, la defensa habría invocado sus disposiciones en vez de las constitutivas del estado de
necesidad justificante, ya que las de aquéllas son menos exigentes, en cuanto permiten exculpar cualquier "obrar"
típico (no solo las ofensas a la propiedad) pues, si bien sigue haciendo alusión a la proporcionalidad entre el mal
causado y el evitado, no exige rigurosamente que este último sea superior al primero.

Es de hacer notar que desde la reforma de 1975, el Código Penal de Alemania considera también la existencia
de un estado de necesidad justificante (artículo 34), además del estado de necesidad exculpante (artículo 35) Es
interesante que Jescheck ofrezca como ejemplo de estado de necesidad el caso "del médico que sobrepasa con
su vehículo el límite máximo de velocidad prescrito, para trasladar lo más rápidamente posible a un herido
grave"586.

Los autores italianos discuten si el estado de necesidad contemplado en el artículo 54 de su Código Penal
contiene una verdadera causal de justificación (posición tradicionalmente favorecida por la doctrina) o es una
excusante por inculpabilidad587.

Parecidas opiniones se encuentran en la doctrina de otros países. El examen de las mismas nos llevaría
demasiado lejos, pero lo esencial es destacar que cuando se considera el estado de necesidad como causal de
justificación, el criterio central para admitir su concurrencia es que el bien salvado sea más importante que el bien
sacrificado (criterio objetivo), en tanto que al estimarlo causal de inculpabilidad, el factor decisivo es el estado
psicológico en que se haya encontrado el que obró (criterio subjetivo).

Por eso estimamos contradictorio el criterio del fallo comentado: rechaza la concurrencia del estado de
necesidad por estimarlo una causal de justificación (como la unanimidad de los autores nacionales), que además
lo restringe a los daños que se producen en la propiedad ajena, pero en el Considerando Decimoquinto, luego de
la cita de Von Liszt, afirma que en el estado de necesidad "la conducta resulta evidentemente ilícita y antijurídica,
pero no se sanciona al sujeto ante la imposibilidad de exigirle una conducta diversa, por lo que la razón de la
impunidad se encuentra en la debilidad humana". Es decir, claramente una concepción subjetiva, psicológica, de la
necesidad, que no sanciona el acto por la inexigibilidad de la conducta ajustada a derecho. O sea, precisamente el
concepto opuesto al que ha profesado el fallo en el resto de su texto.

Es evidente que este último criterio para apreciar el estado de necesidad se vincula mucho más estrechamente a
las otras causales de exención invocadas también por el recurso en subsidio del estado de necesidad: la
concurrencia de fuerza irresistible o de miedo insuperable (artículo 10 Nº 9 del C. Penal), de las que pasamos a
ocuparnos a continuación.

3.4. Según se ha expuesto más arriba, la defensa del condenado, en subsidio de la alegación de estado de
necesidad, invoca la concurrencia de las causales eximentes recién mencionadas. Ellas comprenden dos
situaciones, que en el Código Español de 1848 estaban contempladas en números diferentes, y que los redactores
de nuestro Código refundieron en una sola causal.

Primeramente, la defensa sostiene la concurrencia de la fuerza irresistible. La hace consistir en que la lesión
sufrida en el rostro por obra de terceros lo impulsó a tomar el vehículo para trasladarse al hospital de La Serena. El
Considerando Decimosexto desecha esta alegación, sobre la base de que no se han establecido las circunstancias
en que la agresión ocurrió, y que según la propia versión del atacado, después del asalto los hechores huyeron,
por lo cual "no es posible advertir que el estado emocional por el que pasó el enjuiciado fuera de tal modo
irresistible que anulara su voluntad, impidiéndole todo control, reflexión y voluntad del acto".

La sentencia acoge implícitamente, de esta manera, la tesis ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional, en
el sentido de que la fuerza a que aquí se alude no es solamente la fuerza física (o vis absoluta) en que el sujeto
que la padece es simplemente manejado como un cuerpo material, donde lo que está ausente es en verdad el
elemento acción dentro de la definición de delito. Así lo pensaba Pacheco y en general, la doctrina española.
Probablemente, por tal razón, el actual Código Penal de España, de 1995, ya no contempla esta causal como
eximente: es superfluo decir que no hay delito cuando no hay acción. No obstante, con la importante excepción de
Novoa588, la doctrina y la jurisprudencia nacionales se han inclinado por considerar que la "fuerza" a que aquí se
alude puede ser tanto física (absoluta) como psicológica (compulsiva). Así lo entiende también la sentencia
comentada.

No obstante, el fallo sostiene que para funcionar como eximente, la fuerza debe ser "de tal modo irresistible que
anule la voluntad e impida todo control, reflexión y voluntad del acto". Somos de opinión que cuando se llega a ese
extremo, la causal de inculpabilidad es más bien la de "privación total de razón" del artículo 10 Nº 1º del C. Penal,
que suprime respecto de ese acto la imputabilidad y por ende la "voluntariedad" exigida por el artículo 1º del mismo
en la definición de delito (la propia sentencia habla de la ausencia de todo "control" y "voluntad" del acto).

Concuerda con nuestra opinión Politoff589, quien sostiene que para considerar "irresistible" a la fuerza moral
basta con que ella haya provocado, por su gravedad e intensidad, una profunda alteración de la capacidad de
autodeterminación, pero que la presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor, sino que el adjetivo
irresistible supone un alto grado de inexigibilidad.

Parecidos conceptos encontramos en Garrido Montt590, para quien en esta situación "no se trata de que la
fuerza llegue a privarlo (al agente) temporalmente de su poder razonador, por cuanto en esa hipótesis no opera la
eximente en comentario, sino la del número 1º del artículo 10".

Señalaremos que Cury591 comparte también este punto de vista.

En otros términos, para que funcione la eximente de "fuerza irresistible" es preciso que las circunstancias no
hayan privado completamente de razón o de capacidad de determinar su obrar al sujeto que la padece, pero sí que
lo hayan impulsado poderosamente en un sentido determinado (ejecutar el hecho delictivo), para resistirse al cual
el hechor, en las circunstancias en que se encontraba, hubiera debido desplegar un esfuerzo extremo,
sobrehumano, superior al que pudiera exigírsele al común de las personas en circunstancias idénticas.

En el caso específico que analizamos, el sujeto, ya inhibida en alguna medida su capacidad de reflexión por el
estado de embriaguez en que se encontraba, sufre una agresión inesperada y grave y se encuentra junto a su
vehículo, que se aprontaba a ocupar, con las llaves en la mano, con la nariz fracturada, con un golpe contuso-
cortante sobre su ojo y sangrando abundantemente. ¿No parece una reacción instintiva y natural subirse al
automóvil y conducirlo, como ocurrió, directa y exclusivamente al hospital, para ser atendido? ¿No aparece como
inexigible pedirle que permanezca en el sitio del suceso sin hacer nada, para no incurrir en un delito de peligro
abstracto, que por añadidura no se concretó en daño alguno, para las cosas ni las personas?

3.5. Se ha dicho que la defensa invocó también la eximente de miedo insuperable. La fundamentó en dos
circunstancias: (a) El temor a las consecuencias de la lesión producida, pues ignoraba la naturaleza de la misma; y
(b) El temor del posible regreso de los agresores, dada la extrema violencia del ataque.

La sentencia también desecha esta eximente en el Considerando Decimosexto, argumentando que no es posible
advertir en el imputado la existencia "de un temor enorme, es decir, de un pánico de tal naturaleza que su voluntad
se haya encontrado inhibida, colocando al encausado en la disyuntiva de sufrir el daño, o bien inferirlo", agregando
que cuando decidió conducir en estado de ebriedad los agresores ya se habían retirado (pese a que
reiteradamente se ha aseverado que no resultan acreditadas las circunstancias en que la agresión ocurrió).

En este razonamiento, el fallo no exige, como lo hace respecto de la circunstancia anterior, que la voluntad se
haya encontrado absolutamente anulada, sino que niega que se haya encontrado siquiera "inhibida", y que el
imputado no se encontraba en la disyuntiva de "sufrir el daño o bien inferirlo", afirmación desconcertante, dado que
no se trata de elegir entre "sufrir el daño" y conducir en estado de ebriedad. El propio fallo admite, sin ponerlo en
duda, que el condenado ya había sufrido el daño (las lesiones que se le causaron), y el temor era a las
consecuencias de las lesiones (hemorragia abundante y prolongada, posibles otras consecuencias imposibles
de prever en esos momentos), además de la posibilidad siempre presente de que los agresores regresaran: el fallo
da por sentado que su retirada había sido definitiva, sin prueba alguna de ello, y por el contrario, afirmando
reiteradamente que las circunstancias mismas de la agresión no están probadas.

3.6. Caben todavía dos consideraciones adicionales.

La primera, es que la doctrina y la jurisprudencia nacionales concuerdan hace tiempo en que la atenuante de
"eximente incompleta" del articulo 11 Nº 1 del C. Penal puede aplicarse, no solo respecto de las circunstancias
eximentes que constan de requisitos enumerados (legítima defensa y estado de necesidad) sino también de
aquellas que, sin tener requisitos distinguibles separadamente, pueden ser concebidas con distintos grados de
intensidad. Tal es el caso de la fuerza que concurra, sin llegar a ser "irresistible", y del miedo, que no alcance a
ser "insuperable". Nada dice el fallo sobre esta posibilidad, ni que ella se haya discutido en el recurso ni decidido
en la sentencia. Dadas las circunstancias, podría haber sido materia de discusión y de decisión.

La segunda, es la reflexión del fallo, a propósito del rechazo del estado de necesidad (justificante o bien
supralegal), pero que subyace también a propósito del miedo insuperable, en el sentido de que Rubina no se
encontraba en la situación de que no tener otro medio practicable y menos perjudicial para evitar su riesgo, pues
"estuvo en condiciones de recurrir de ayuda a su acompañante", por lo que no era imprescindible que manejara, y
que "un hombre medio pudo y debió tomar otras determinaciones que no pusieran en riesgo la vida e integridad
física de terceros y aun la propia", por lo que "no se encontraba en la disyuntiva de sufrir el daño o bien inferirlo".

¿Resulta atendible esa reflexión? El acusado ha estado bebiendo (en estado de ebriedad, pero con suficiente
dominio de sus actos, como que pudo conducir el vehículo hasta el hospital sin causar daño). Son cerca de las
5.00 de la mañana y se apronta a alejarse del lugar en que ha estado bebiendo. Sorpresivamente es atacado por
varias personas que lo golpean con un bate de béisbol (instrumento contundente poderoso); le producen heridas
de consideración (fractura nasal, herida contuso-cortante en un arco superciliar), que le causan abundante
hemorragia, y al parecer se alejan del lugar sin que haya seguridad de que no regresen.

¿Qué habría debido hacer Rubina según los sentenciadores? Solo sugieren una posibilidad concreta: que
hubiera pedido ayuda a su acompañante Jofré, que permanecía en el local en que habían estado bebiendo. Pero
parece evidente que Jofré debe haber estado tan embriagado como él, de modo que de nada le servía pedirle que
este último condujera el automóvil para llevarlo al hospital: sería Jofré quien cometería el delito. Jofré no es
médico, ni tiene elementos curativos para atender las lesiones de Rubina. Podría, sí, haber llamado a una
ambulancia o a Carabineros para que acudieran al sitio, con la natural incertidumbre acerca de la demora en
acudir. Es difícil pedirle a una persona embriagada y en el estado de shock propio de tan violenta agresión y de las
lesiones sufridas, que no haga nada y reflexione si se encontrará o no en las circunstancias previstas en el Código
Penal para eximirlo de pena si conduce. Por último, la disyuntiva está entre una actitud de pasividad completa
mientras padece el dolor de las heridas y la hemorragia de las mismas, y la de acudir en busca de auxilio precisa y
directamente al lugar donde puede ser atendido, cometiendo un delito de peligro abstracto que además no se
concretó en daños para las personas ni para las cosas. Rubina no es médico: no puede saber ni la naturaleza, ni la
gravedad, ni las consecuencias de sus lesiones: solo sabe que necesita ser atendido con urgencia. No divisamos
cuáles puedan haber sido las "otras determinaciones" que pudo Rubina tomar según el fallo, y que según el
Considerando Decimoquinto pudo tomar "un hombre medio". En una situación como la descrita, no creemos que
pueda exigirse a nadie que se quede quieto entregado a cavilaciones hamletianas, análisis imaginativos serenos ni
remilgos delicados.

584* L.C.J.S.; M.C.L.; Dr. h.c., Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal en la Universidad de Chile.

585Debe consignarse que al exponer las alegaciones del recurso en el Considerando Duodécimo, el fallo no menciona que aquél haya
invocado la concurrencia de un estado de necesidad supralegal u otra justificante de la misma índole, ni tampoco la no exigibilidad de otra
conducta, aunque tales temas son analizados en el fallo.

586Para la distinción de ambas clases de estado de necesidad en la ley alemana, y su evolución histórica, véase JESCHECK, Hans-
Heinrich; WEIGEND, Thomas, "Tratado de Derecho Penal. Parte General"; 5ª edición, Editorial Comares, Granada, 2002; pp. 377 y ss., y pp.
515 y ss.

587Una contraposición reciente entre ambos puntos de vista puede verse en PADOVANI, Tullio; "Diritto Pénale", sesta edizione, Giuffré
Editore, Milano, 2002, pp. 156 y ss. (partidario de considerar una causal de justificación) y en MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio; "Manuale
di Diritto Pénale. Parte Genérale"; Giuffré Editore, Milano, 2004, pp. 172 y ss. (partidarios de ver una causal de inculpabilidad).

588NOVOA, Eduardo; "Curso de Derecho Penal Chileno", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960, pp. 282 y ss.

589POLITOFF, Sergio, "Derecho Penal", tomo I, 23 edición actualizada, Editorial Jurídica Conosur Limitada, Santiago, 2000; 293 y ss. y pp.
473 y ss., donde opina que el estado de necesidad exculpante está incluido en los casos de fuerza moral irresistible.

590GARRIDO MONTT, Mario, "Derecho Penal", tomo II, 3ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 242 y ss.

591CURY, Enrique, "Derecho Penal. Parte General", 73ª edición ampliada, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005; pp.
377 y ss.
VIII. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y ALGUNAS CUESTIONES
PROCESALES
AMNISTÍA
 CASO "AMNISTÍA A LOS AGENTES DE LA DINA" SCS, 29 /03/ 2005, ROL Nº 4622-02

RAÚL CARNEVALI RODRÍGUEZ*592

1. NOTAS DEL CASO

Con fecha 10 de septiembre de 1993, se presentó ante el 11º Juzgado del Crimen de Santiago una querella en
contra de agentes de la DINA, por el secuestro de María Angélica Andreoli Bravo, hecho acontecido en abril de
1974. Durante la investigación y estando pendiente el cumplimiento de diligencias, el 2º Juzgado Militar de
Santiago, con fecha 26 de junio de 1997, solicitó al Juzgado criminal que se inhibiera de seguir conociendo la
causa, en consideración de que el delito investigado se dirigía a funcionarios con rango militar que gozaban de
fuero. Se trataba de acciones realizadas por agentes de la DINA en el ejercicio de sus funciones. Por otro lado, se
hizo presente que en el mismo Juzgado Militar se instruyó la causa rol Nº 553-78, en donde se investigó el
desaparecimiento y secuestro de María Angélica Andreoli Bravo. Pues bien, dado lo expuesto se trabó contienda
de competencia, resolviéndose remitir los antecedentes al 2º Juzgado Militar de Santiago. En este contexto, la 2ª
Fiscalía Militar tramitó la causa. Con fecha 15 de septiembre de 2000 —rol Nº 498-98— se dictó sobreseimiento
definitivo, por estimarse que el hecho punible investigado ya había sido materia de otro proceso sobre el cual había
recaído sobreseimiento total y definitivo, encontrándose firme y ejecutoriado. Lo anterior, de conformidad con el
artículo 408 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal. Se indicó que en la causa rol Nº 553-78 se aplicó la amnistía
dispuesta en el decreto ley Nº 2.191, lo que había provocado el efecto de cosa juzgada sobre la causa rol Nº 498-
98, que impedía su prosecución. Apelada esta resolución por la parte perjudicada, fue confirmada por la I. Corte
Marcial con fecha 12 de noviembre de 2002. Por lo anterior, dicha parte dedujo recurso de casación en el fondo
ante la E. Corte Suprema. En lo fundamental, se argumentó la inexistencia de la cosa juzgada, al no existir
identidad entre el hecho punible y la persona del delincuente. En definitiva, la Corte Suprema acogió el recurso
deducido por entender que no se presentaban los presupuestos para establecer la doble identidad, propia de la
cosa juzgada y que, por tanto, hiciera posible el sobreseimiento definitivo. Y es que en la causa rol 553-78, al
decretarse sobreseimiento definitivo en términos generales, sin especificar en el caso concreto a la perjudicada
María Angélica Andreoli Bravo, sus efectos no le alcanzaron. Por otra parte, y dado que la investigación de la
justicia militar no tuvo avance alguno en lo referente a precisar quiénes participaron, y por ende si tenían o no fuero
militar, los hechos investigados debían ser remitidos a la justicia ordinaria para que siguiera conociendo de la
causa. Cabe señalar, que la sentencia fue acordada con el voto en contra del Auditor General del Ejército, quien
era del parecer de rechazar el recurso. Su posición se sustentaba, esencialmente, en que la responsabilidad penal
ya se había extinguido por aplicación del decreto ley Nº 2.191 de 1978, y por ello se había dictado el
sobreseimiento definitivo. En este sentido, destacó que dicha norma disponía la amnistía a todas las personas que,
en calidad de autores, cómplices o encubridores hubieren incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de
la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre
que no se encontraren sometidas a procesos o ya condenadas. Es del caso pues, que habiéndose cometido los
hechos dentro del período citado, no cabía más que, según el Auditor, aplicar la amnistía. Indicaba además, que no
era presupuesto para decretar la amnistía el probar la existencia de un delito y la persona responsable. Por último,
se resaltaba que la institución de la amnistía tiene reconocimiento en instrumentos internacionales como, entre
otros, los Convenios de Ginebra.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

De lo expuesto se desprende que uno de los problemas centrales que se presentan es el efecto que la amnistía
—concretamente la aplicación del decreto ley Nº 2.191— puede tener para extinguir la responsabilidad penal. Es
así, que al acogerse el recurso de casación en el fondo, por estimarse que no se producía cosa juzgada
(Considerando 8º) supuso un serio cuestionamiento a la aplicación de la norma supra citada. Precisamente, es lo
que se hace presente en el voto contrario del Auditor General del Ejército.
 A continuación, se transcriben aquellos párrafos de la sentencia objeto de examen, que darán sentido a las
reflexiones posteriores.

"Octavo. Que, en concepto de esta Corte, como consecuencia de lo anterior, es clara la ausencia de la doble
identidad que el Nº 7 del artículo 498 requiere para hacer procedente el sobreseimiento señalado, norma que, por
tanto, se ha infringido, como así también ha ocurrido con la del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal
infracción también reclamada en el presente recurso ya que si no procedió el sobreseimiento definitivo tampoco se
agotó la investigación como lo exige la norma, infracciones que han influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia recurrida, razones ya bastantes para acoger el recurso intentado a fojas 519 y siguientes, concordando
con el parecer de la señora Fiscal según su informe de fojas 538.

Noveno. Que, no obstante, frente a la solicitud de la recurrente para que esta Corte decrete que la investigación
prosiga ante un tribunal de la justicia ordinaria, en atención al nulo progreso de ésta en la justicia militar, no es
posible acceder a una petición basada en estos hechos. Sin embargo, esta Corte cree conveniente señalar que en
el caso concreto de autos, estos sentenciadores decidieron remitir los antecedentes al Segundo Juzgado Militar,
por resolución de fecha 23 de marzo de 1998, según consta de fojas 426, teniendo únicamente presente que los
hechos de la causa habían sido objeto de investigación y resolución por parte de la Justicia Militar. Sin embargo,
de acuerdo a la causa rol Nº 553-78 y conforme a lo razonado en los considerandos precedentes, es evidente que
al decretarse sobreseimiento definitivo en términos generales sin especificarse al caso concreto de la perjudicada
María Angélica Andreoli Bravo, sus efectos no le alcanzan. Por otra parte, al no haber alcanzado la investigación
de la justicia militar suficiente grado de avance en lo tocante a la determinación de la participación de alguna
persona determinada del fuero militar, los hechos investigados en estos autos son de competencia de la justicia
ordinaria, por lo que el tribunal ordinario que corresponda en derecho seguirá con el estudio de la presente causa".

Respecto del voto en contra se destaca: "2) Que el sobreseimiento definitivo que ha originado el presente
recurso de casación en el fondo, fue dictado en virtud del referido mandato categórico del artículo 408 Nº 5 del
Código de Procedimiento Penal en cuanto prescribe que el sobreseimiento definitivo se decretará cuando se ha
extinguido la responsabilidad penal por el motivo establecido en el Nº 3 del artículo 93 del Código Penal, esto es,
por amnistía; 3) Que, en efecto, la amnistía concedida en el decreto ley Nº 2.191, de 1978, fue concebida en los
términos que señala su artículo 1º: Concédese amnistía a todas las personas que, en calidad de autores,
cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de
Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren
actualmente sometidas a procesos o condenadas; 4) Que los hechos que dieron motivo a formar la causa,
constituirían delitos perpetrados dentro del período de vigencia del citado decreto ley Nº 2.191, de 1978,
amnistiados por éste, que no se hallan entre los expresamente exceptuados por el mismo; 5) Que un Estado de
Derecho, como lo es nuestro país, así consagrado fundamentalmente en los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política de la República, se expresa entre otras conductas básicas, en el imperio de la ley; 10) Que el argumento
esgrimido, de que antes de sobreseer es preciso ubicar al desaparecido y posiblemente muerto, como se ha
denunciado, no es óbice para respetar la amnistía, no es legítimo impedimento para que ésta cumpla su misión de
más de 25 siglos, y dictar sobreseimiento definitivo. 11) Que tampoco parece aceptable la objeción al
sobreseimiento definitivo fundada en que si la víctima hubiera sido detenida ilegalmente durante el período cubierto
por la amnistía, dada la característica de delito permanente de este ilícito, ésta se prolonga mientras subsista".

En los apartados siguientes se tratará la institución de la amnistía y cuál es en general su alcance para luego
examinarla a la luz de determinados contextos, concretamente cuando pretende aplicarse para casos de
violaciones de derechos humanos —que es lo que acontece en el caso en comento—. Y es que debe tenerse
presente que ha habido todo un debate acerca de su alcance dentro de la llamada justicia transicional; esto es, su
aplicación como instrumento de pacificación social en sociedades que han vivido serios conflictos y que se
encaminan hacia procesos de reconciliación. Al respecto, cabe consignar que el decreto ley Nº 2.191 de 1978 tuvo
como propósito —para nada creíble, por cierto— convertirse en un mecanismo dirigido a la reconciliación
nacional593. Es así, que en algunos de sus considerandos se lee: "1º- La tranquilidad general, la paz y el orden de
que disfruta actualmente todo el país, en términos tales, que la conmoción interna ha sido superada, haciendo
posible poner fin al Estado de Sitio y al toque de queda en todo el territorio nacional; 2º- El imperativo ético que
ordena llevar a cabo todos los esfuerzos conducentes a fortalecer los vínculos que unen a la nación chilena,
dejando atrás odiosidades hoy carentes de sentido, y fomentando todas las iniciativas que consoliden la
reunificación de los chilenos". Como es sabido, y así lo han hecho ver diversas sentencias —que serán citadas
infra—, se trata de una norma carente de toda legitimidad, dirigida solo a sustraer de la justicia a quienes
violentaron los derechos humanos. No tenía como propósito constituirse en un instrumento para facilitar la
reunificación del país, como se pretendió hacer valer594.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Institución de la amnistía y su alcance

La amnistía constituye una causa de extinción de responsabilidad penal, según se desprende del art. 93 Nº 3 del
Código Penal. Como institución es de antigua data, comprendiéndose dentro del llamado derecho de gracia, junto
con el indulto. Es así, que el soberano, al concurrir en él todos los poderes públicos, podía perdonar las penas
impuestas o intervenir en cualquier instancia a fin de evitar su imposición595. Si bien podía explicarse tal derecho
dentro la organización política propia del Antiguo Régimen, con la conformación de los estados liberales pudo
haber significado su desaparición, considerando que suponen —en especial el indulto— una intromisión al Poder
Judicial y la fuerza de sus resoluciones. Ilustrativas son, al respecto, las palabras de Beccaria al afirmar que la
clemencia debería quedar excluida de la legislación596. Similar posición planteaba Bentham, pues si las leyes
eran justas y adecuadas, sería innecesario un derecho de gracia597.

Sin embargo, ambas instituciones han pervivido598. En todo caso, sí cabe advertir que las críticas que podrían
dirigirse al indulto no alcanzan, o al menos pueden matizarse, tratándose de la amnistía599. Como destaca Cury,
el indulto es la forma más tradicional de gracia, pues en algunos casos -los indultos particulares- pueden ser
otorgados por el jefe de Estado, según se dispone en el art. 32 Nº 14 de la Constitución Política (CPR)600. En
cambio, tratándose de las amnistías y de los indultos generales, éstos solo pueden otorgarse por ley, conforme al
art. 63 Nº 16 de nuestra Ley Fundamental601.

La amnistía se explica como una herramienta eficaz de pacificación social, por ello su aplicación debe ser
excepcional602. Este es el motivo por el que su otorgamiento solo puede ser por ley de quórum calificado,
aumentándose este quórum respecto de los delitos terroristas. Se pone en evidencia, pues, que su aplicación solo
se explica por razones de orden social, que justificarían medidas de clemencia603. Se sigue, pues, que su
imposición debe tener un carácter objetivo y general, en el sentido que se otorga atendiendo al delito y no por
consideraciones personales, que sería más propio del indulto, sobre todo particular604. Tradicionalmente, se ha
afirmado que su aplicación al no solo extinguir la pena, sino que borrar el delito, sería una especie de derogación
de la ley605—etimológicamente, amnistía significa olvido606—, pero ello no es así. En efecto, la ley sigue vigente,
por lo que su aplicación constituiría más bien una excusa absolutoria, previa revalorización de los hechos y que,
por razones de orden político criminal, se da lugar a la impunidad a quienes le favorece, no siendo necesaria la
previa determinación de responsabilidad penal, como sí sucede con el indulto, conforme lo exige el art. 32 Nº 14
CPR607. Es decir, tiene aplicación respecto de hechos y no para casos particulares. Con todo, y a pesar de lo
expuesto, sí ha habido otorgamientos de amnistías particulares. Sobre el punto, para Garrido Montt no hay
impedimento ni razón que justifique una limitación, pues si la propia ley permite los indultos particulares, lo mismo
puede entenderse para las amnistías608. Además, sostiene el autor, atendido el origen de la institución -dentro del
derecho de gracia-, esta causa de extinción alude a responsabilidades y éstas son siempre personales609.

La amnistía puede tener lugar en cualquier momento posterior a la comisión del delito. Por tal motivo, se clasifica
en propia e impropia, dependiendo del período en que se dicta la ley. Se está frente a la propia, cuando ello
acontece antes de que la sentencia firme sea pronunciada: se extingue la acción penal. La impropia tendrá lugar si
la sentencia ya se encuentra firme: se extingue la pena610. Incluso, cabría su aplicación después de su
cumplimiento, pues también se tiene el derecho de no figurar como reincidente611. En cuanto a sus efectos, no
solo se extingue la pena principal sino también las accesorias, no así la responsabilidad civil, pues el hecho sigue
siendo ilícito612.

Un punto importante y que se relaciona con lo que se expondrá infra, dice relación con la clase de delitos a la
que se puede aplicar la institución en comento. Si bien, la ley nada dice al respecto, no estableciéndose una
restricción acerca de la naturaleza de los delitos que pueden ser objeto de una amnistía, cabe preguntarse si
corresponde extenderse a todos, es decir, comprender a los delitos comunes. La cuestión surge en atención al
fundamento propio de la amnistía. En efecto, precedentemente se indicó que se trata de un instrumento que
facilitaría la pacificación nacional, sobre todo en períodos de intensas perturbaciones sociales. Siendo así, parece
difícil extenderla a los delitos comunes, esto es, debería solo aplicarse respecto de los delitos políticos y
militares613. Precisamente, su naturaleza excepcional justificaría tal interpretación. Empero, se ha otorgado
respecto a delitos comunes, perjudicando así la utilidad de la que podría gozar, pues se la desprestigia de cara a la
ciudadanía que la aprecia como una herramienta manipulada políticamente614.

Lo expuesto debe examinarse a la luz de las llamadas amnistías al revés. Como expone Rivacoba, se entiende
por tales aquellas en que, manipulando las circunstancias, se utilizan para aprovechar solo a los partidarios o
servidores de un gobierno, asegurándoles su impunidad por los delitos que han cometido615. Disposiciones de
este tenor no deben considerarse propiamente amnistías, pues están lejos de perseguir un propósito pacificador.
Por el contrario, lo único que se pretende es sustraer a ciertas personas de la justicia y, de este modo, alcanzar la
impunidad616. Justamente, el decreto ley Nº 2.191 de 1978 se comprende dentro de este concepto, por lo que se
torna una norma ilegítima.

A continuación, se examinará la ley en cuestión, ya que es uno de los argumentos centrales de la sentencia
objeto de estudio, particularmente del voto contrario del auditor general del Ejército. Justamente, al resolverse la
inexistencia de la cosa juzgada, se determinó el rechazo a la aplicación de la amnistía.

Debe tenerse presente, además, que los delitos que fueron investigados son de aquellos considerados,
conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como atentatorios a estos derechos y, por ende, no
amnistiables. Precisamente, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, infracitadas, lo han
puesto de manifiesto.

3.2. La amnistía dentro del Derecho internacional

Resulta imprescindible revisar las normas internacionales sobre Derechos Humanos que digan relación con la
amnistía —u otras formas de extinción de la responsabilidad penal—, pues no es suficiente lo que puedan afirmar
las disposiciones internas, sobre todo considerando lo que señala el art. 5º inciso 2º CPR.

Dentro del sistema internacional existen normas de las que puede desprenderse la prohibición de la amnistía en
aquellos casos de violación a los derechos humanos. Sin hacer una exposición exhaustiva, el art. 55 de la Carta de
la Naciones Unidas, en su letra c) afirma "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales
derechos y libertades". De este precepto puede afirmarse que no resultan admisibles actos que pudieran impedir la
investigación y sanción de violaciones a tales derechos. Es así, que diversas resoluciones de las Asamblea
General como del Consejo de Seguridad apuntan en esta dirección617. Sirva de ejemplo lo dispuesto en el art. 18
de la Resolución 47/133 de la Asamblea General, que aprueba la Declaración sobre protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas, que prohíbe expresamente las amnistías618.

Si bien, otros instrumentos internacionales no regulan expresamente la institución de la amnistía, se desprende,

inequívocamente, el propósito de que no puede ser aplicada. En este sentido, pueden citarse, entre otros, la
Convención para la prevención y la sanción del genocidio; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos; la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y la Convención
interamericana para prevenir y sancionar la tortura. En todas ellas se establece el compromiso de los Estados de
disponer de las medidas necesarias para sancionar eficazmente a quienes incurran en estos delitos619.

En materia de Derecho internacional humanitario, cabe consignar que los Convenios de Ginebra de 1949
también disponen que los Estados deben comprometerse a tomar medidas para determinar las sanciones penales
que se han de aplicar a quienes cometieron algunas de las infracciones dispuestas en los mismos Convenios620.
Si bien es cierto, el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de 1977 permitiría la amnistía621, se ha
interpretado que no se admiten aquellas amnistías que den lugar a la impunidad a los que han vulnerado las
normas del Derecho internacional humanitario. Se entiende que esta norma se dirige más bien a quienes han sido
vencidos en el conflicto o juzgados por su participación en él622. Pero no pueden, ciertamente, entenderse
comprendidos aquellos casos de autoexoneración de quienes violaron los derechos humanos.
 Tratándose del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, debe tenerse en cuenta el principio
de complementariedad, regulado en el art. 17. En efecto, allí se dispone que la Corte podría intervenir si los
Estados nada hacen o nada pueden hacer para juzgar los delitos contenidos en dicho Estatuto —entre otros,
genocidio y crímenes de guerra—. Es decir, se toman en cuenta consideraciones de naturaleza empírica y
normativa — incapacidad y falta de voluntad— para determinar la eventual intervención de la Corte Penal
Internacional623. Empero, el mismo Estatuto, en su art. 53 1. c) y 2. c) señala, expresamente, que el fiscal debe
tener en consideración para iniciar una investigación o para fundamentar el enjuiciamiento, si aquello redunda o no
en interés de la justicia624. Conforme a lo anterior, pareciera que el fiscal debe tener en cuenta no solo
fundamentos jurídicos para cimentar su resolución, sino también consideraciones políticas, como son las
valoraciones a las medidas de excepción que un Estado puede haber adoptado en sus procesos de paz y
reconciliación. Por ejemplo, que se estén observando reales procedimientos de reparación a las víctimas. Esto es,
si el Estado se abstiene de la persecución penal —en pos de procesos de pacificación—, ello obedecería a un
interés de la justicia. En este contexto, cabría la dictación de amnistías625. Es el caso de Sudáfrica, que autorizó a
la Comisión de verdad a otorgar amnistías de forma individual626.

Dentro del sistema americano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla diversas
disposiciones que permiten afirmar que las leyes de amnistía pueden conducir a la indefensión de las víctimas y al
aseguramiento de la impunidad. Es así, que de los art. 1.1 y 2º, en relación a los art. 8º y 25, los Estados deben
adoptar las medidas a fin de que nadie sea sustraído de la protección judicial627.

También es posible citar otros cuerpos normativos que van en la misma línea, aunque no afirmen expresamente
la prohibición de la amnistía a los responsables de la violación a los derechos humanos. Entre otras, la Convención
interamericana para prevenir y sancionar la tortura y la Convención interamericana sobre desaparición forzada de
personas628.

De este rápido repaso, es posible aseverar la existencia de todo un entramado normativo del sistema
internacional de protección a los derechos humanos, en donde no cabría la aplicación de la amnistía cuando se
está frente a violaciones a los derechos humanos. Normas estas que obligan al Estado chileno de conformidad al
art. 5º inciso 2º de nuestra Ley Fundamental.

3.4. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En no pocas ocasiones la Corte ha debido pronunciarse respecto a las leyes de amnistía, sosteniendo una línea
clara y permanente de estimarlas incompatibles con los derechos y obligaciones contenidos en la Convención629.

En el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras de 1988, aun cuando no se refirió de forma expresa a la amnistía,
sí se afirmó que los Estados deben garantizar los derechos que se hallan reconocidos en la Convención630. Es
así, que en párrafo 166 de la misma sentencia se señala: "los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos
humanos".

Esencial resulta en esta materia, la sentencia de la Corte en el caso Barrios Altos vs. Perú de 2001, pues aquí sí
se refiere expresamente a la amnistía concedida a quienes fueron responsables de violaciones a los derechos
humanos631. En el párrafo 44 se señala con rotundidad: "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad
entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes
carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana
acontecidos en el Perú". Luego, con fecha de 3 de septiembre de 2001, en sentencia de interpretación a la
anterior, se destaca en párrafo 18: "La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado Parte en la Convención constituye per se una violación de ésta y genera responsabilidad
internacional del Estado"632.
 Se reafirma esta posición en el caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006633, que se refiere, precisamente, al
decreto ley Nº 2.191, señalando en párrafo 116: "Leyes de amnistía con las características descritas (supra párr.
116) conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa
humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana e
indudablemente afectan derechos consagrados en ella". Más adelante en párrafo 119: "En consecuencia, dada su
naturaleza, el decreto ley Nº 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede seguir representando un obstáculo para
la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables,
ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la
Convención Americana acontecidos en Chile"634.

Otros casos relevantes que apuntan en la misma dirección acerca de la incompatibilidad de las amnistías
cuando se está ante violaciones de Derechos Humanos, son La Cantuta vs. Perú de 2006635y Gomes Lud y otros
(Geerrilha de Araguaia) vs. Brasil de 2006636. En el caso Gelman vs. Uruguay de 2011 637, se dio la
particularidad de que la Ley de Amnistía (llamada Ley de caducidad) fue aprobada democráticamente y respaldada
por la ciudadanía en dos oportunidades a través de plebiscitos. Aun así, la Corte estimó que aquello no le otorgaba
legitimidad frente al Derecho internacional638.

3.5. Aplicación del decreto ley Nº 2.191 en nuestros tribunales

Es posible distinguir diversas etapas en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores. Puede decirse que
se transitó desde la aplicación del decreto ley sin mayor cuestionamiento hasta el día de hoy, donde no tiene
ninguna relevancia por imponerse las normas del Derecho internacional. Como es de suponer, durante el régimen
militar los tribunales mantuvieron una posición infranqueable, es decir, apenas surgían antecedentes de que se
estaba frente a delitos que involucraban a agentes de Estado, comprendidos dentro del período cubierto, se
sobreseían definitivamente, aplicando el decreto ley en comento. Esta postura no puede sorprender —lo que no
significa aceptarla, ciertamente—, pues se explica por la actitud algo sumisa —no en todos los casos, claro está—
de los tribunales de justicia frente a la autoridad política de la época. Sin embargo, sí llama la atención que una vez
recuperada la democracia se mantuviera tal posición y por un espacio de tiempo tan prolongado. Es así, que desde
1990 hasta septiembre de 1998 se siguió la misma línea ya expuesta. Es más, tampoco se aplicaba lo dispuesto
en el art. 413 del Código de Procedimiento Penal, que exigía decretar el sobreseimiento una vez agotada la
investigación639. Dentro de este período, y con motivo del Informe de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación, el Presidente don Patricio Aylwin ofició a la Corte Suprema resaltando la necesidad de aplicar el
citado art. 413 por sobre el art. 107 del Código de Procedimiento Penal. Se indicó además, que en materia de
Derechos Humanos, la amnistía no podía aplicarse. Es lo que se conoció como la "doctrina Aylwin"640. Empero, la
posición de los tribunales no varió mayormente, aplicándose la amnistía sin mayor investigación ni determinación
de los responsables. Recién en sentencia de 9 de septiembre de 1998, caso Pedro Poblete Córdoba, la Corte
Suprema determinó que para poder aplicar la amnistía era necesario que previamente se precisaran las
circunstancias del delito y quienes participaron en él641. En enero de 1999, la misma Corte resolvió en caso de
detenidos desaparecidos —conocido como Episodio Parral—, revocar el sobreseimiento definitivo, por cuanto no
correspondía aplicar la amnistía, ya que al tratarse de delitos permanentes, tanto el secuestro como la detención
ilegal, habrían continuado cometiéndose después de la fecha comprendida en el decreto ley642.

A partir de 2003, la Corte Suprema comenzó a acoger recursos de casación en el fondo, dejando sin efecto
sentencias que habían decretado el sobreseimiento definitivo por efecto de cosa juzgada, respecto de casos en
que se había aplicado la amnistía sin haberse finalizado toda la investigación. Además, decidiendo que estas
causas fueran conocidas por tribunales ordinarios y no por los militares643. Es lo que acontece, justamente, con el
caso que motiva este comentario.

Con la sentencia de la Corte Suprema en el caso Miguel Sandoval Rodríguez, de 2004, se aplicaron las normas
del Derecho Internacional, concretamente los Convenios de Ginebra, en cuanto a que al Estado le corresponde
garantizar las seguridad de las personas que hayan participado en el conflicto644. Asimismo, se determinó que se
estaba frente a un delito de secuestro y no al tipo privilegiado de la detención ilegal, manteniéndose la tesis de que
por tratarse de un delito permanente, no se comprendería dentro del período indicado en el decreto ley645.
 El punto de inflexión se produce con la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid, pues, como
se señaló, se determinó la absoluta incompatibilidad del decreto ley en comento con el sistema de protección de
los derechos humanos. Ya a fines de 2006, la Corte Suprema, en caso Molco, resolvió atendiendo las normas del
Derecho internacional, apoyándose, justamente, en el caso Almonacid. Es así, que se calificaron los delitos como
de lesa humanidad y que, por tanto, no podrían ser amnistiados646. En este orden, también puede citarse a
sentencia de la Corte Suprema de 2007 en el caso Chena, donde se aplicaron los mismos argumentos,
estimándose que el decreto Ley de Amnistía violentaba las normas del Derecho internacional, particularmente los
Convenios de Ginebra647. En ambos casos, se argumentó que las normas de orden interno debían ser
interpretadas en concordancia con el Derecho multinacional, por lo que si el Estado había limitado su soberanía al
asumir ciertos compromisos, no podía aplicar reglas de clemencia respecto de ilícitos que son sancionados por la
legislación internacional.

A modo de conclusión, puede decirse que la amnistía es un instrumento legítimo para alcanzar la pacificación
social. Con todo, corresponde reconocerse que debe emplearse responsablemente, sobre todo en materia de
Derechos Humanos, donde los Estados asumen obligaciones internacionales que se deben cumplir. A diferencia
de lo que se expone en el voto en contra del auditor del Ejército, debe rechazarse todo intento de autoamnistías,
como acontece con el decreto ley Nº 2.191 de 1978, dirigido intencionalmente a procurar la impunidad de quienes
cometieron gravísimos crímenes648. Precisamente, el fuerte desarrollo del sistema de protección de los derechos
humanos impone de forma cada vez más intensa limitaciones a las amnistías.

En todo caso, quisiera advertir que en el Estatuto de Roma, cuando se habla de "el interés de la justicia", no
resulta tan clara esta prohibición, pues podrían caber las amnistías si, conforme a una decisión democrática, se
estima que favorecen la reconciliación y la reparación a las víctimas. Empero, la Corte Interamericana en el caso
Gelman vs. Uruguay sostiene una posición absolutamente divergente.

592∗Abogado. Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca (Chile).

593Como hace presente GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Chile", en Ambos, Kai/Malarino, Ezequiel/Elsner, Gisela (ed.), Jurisprudencia
Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, pp. 150-151, la génesis del decreto
ley está ligada al caso Lonquén, hecho ocurrido en 1973, pero descubierto en 1978. Una vez constatada la responsabilidad de miembros
de Carabineros por la justicia civil, ésta declinó su competencia en favor de la judicatura militar, la que se limitó a sobreseer la causa,
aplicando el decreto ley en cuestión.

594Se habla de amnistías amnésicas, pues buscan evitar que se juzgue, escondiendo los delitos cometidos e impidiendo cualquier
investigación; difícilmente compatibles con cualquier proceso de reconciliación nacional. Al respecto, AMBOS, Kai, El marco jurídico de la
justicia de transición, Editorial Temis, Bogotá, 2008, p. 86; SLYE, Ronald, "The Legitimacy of Amnesties under International Law and General
Principles of Anglo-American Law", en Virginia Journal of International Law, vol. 43, 2002, pp. 240-241.

595Acerca de la historia, por todos, FIERRO, Guillermo J., Amnistía, indulto y conmutación de las penas, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, pp. 45 y ss.; ZÚÑIGA URBINA, Francisco, "Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la
soberanía)", en Ius et Praxis, año 2, Nº 2, 1997, pp. 167 y ss. no sólo la examina históricamente, sino que también analiza la evolución
constitucional de la amnistía.

596BECCARIA, César, Tratado de los delitos y de las penas, Trad. de Bernaldo de Quiros, Constancio, Editorial José M. Cajica, Puebla,
1957, p. 127: "A medida que las penas se suavizan, la clemencia y el perdón se hacen menos necesarios. ¡Feliz la nación en que estos
bienes fueran funestos! Por consiguiente, la clemencia, virtud que a veces es para un soberano suplemento de todos los deberes del trono,
debería quedar excluida en una legislación perfecta, en que las penas fuesen suaves y regular y fácil el método de enjuiciar". Más
adelante: "la clemencia es virtud del legislador, y no del ejecutor de las leyes".

597BENTHAM, Jeremías, Tratado de legislación civil y penal, ed. preparada por Rodríguez Gil, Magdalena, Editora Nacional, Madrid, 1981,
p. 322: "Si las leyes son demasiado duras, el poder de perdonar es un correctivo necesario: pero este correctivo es también un mal. Haced
buenas leyes y no creéis una varita de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe personar; si no es
necesaria, no debe pronunciarse".

598Acerca de la amnistía como forma jurídica de gracia, MAÑALICH, Juan Pablo, Terror, pena y amnistía, Editorial Flandes Indiano,
Santiago, 2010, pp. 109 y ss.

599Aun cuando el indulto no es materia de este trabajo, considero que lejos está de constituir una "gracia" discrecional y arbitraria, pues
el ordenamiento establece bajo qué circunstancias es concedido. Si se estima que puede dar lugar a abusos, habrá que corregir la norma o
revisar su procedimiento, pero no su eliminación. Vivimos tiempos de un exacerbado rigor punitivo e intolerancia social, donde toda
respuesta penal debe conllevar penas de privación de libertad, incluso para actos de escasa significación. Justamente los ilustrados del s.
XVIII planteaban que el perdón y la clemencia no eran necesarios en sociedades donde las penas fueran suaves y justas. Sin embargo, el
indulto resistió los procesos codificadores del s. XIX y ha permanecido hasta hoy, pues se estima que constituye una instancia correctiva.
Se dice que la regla es enemiga de la individualidad, templándose los excesivos rigores punitivos y que cumple con los fines de reinserción
social. Por ejemplo, en España los propios tribunales pueden solicitar el indulto, sin perjuicio de ejecutar la sentencia, cuando la pena sea
notablemente excesiva, atendido el mal causado por el delito y las particularidades del condenado. Es decir, es una instancia de corrección
de leyes injustas. El perdón, a través del indulto, no es sinónimo de impunidad, pues el reproche al condenado, materializado a través de la
pena, ya ha tenido lugar y se lo reconoce socialmente. Por tanto, son perfectamente conciliables, al cumplir también el indulto con las
funciones de la pena. Es obvio que su ejercicio abusivo puede dar lugar a injusticias, pero de ello no se escapa ninguna institución a cargo
de personas.

600CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, pp. 792-793, quien
además no se muestra crítico con la institución del indulto, al estimarla un eficaz instrumento político criminal. Así también, ETCHEBERRY,
Alfredo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. II, p. 251.

601Sobre el punto, CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Trad. de Ortega Torres, José y Guerrero, Jorge, Editorial Temis,
Bogotá, 1985, t. II, pp. 168-169, resaltaba que la amnistía pertenece exclusivamente al Poder Legislativo, constituyendo una invasión al
Poder Judicial al derogar una ley. Pero, ello puede aceptarse, ya que el Legislativo es superior al Judicial, pues le impone las reglas de
conducta. En cambio, no es aceptable y se violarían las garantías de un régimen constitucional si el Poder Ejecutivo pretende ser superior
al Judicial.

602Para BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras completas, Editorial Ara, Lima, t. II, 2004, p. 347, la amnistía solamente puede basarse por
razones de necesidad de pena, si la persecución o la aplicación de la pena supondrían una perturbación de la paz social. FIANDACA,
Giovanni/MUSCO, Enzo, Derecho Penal. Parte General, Trad. de Niño, Luis Fernando, Editorial Temis, Bogotá, 2006, pp. 802-803, si bien
destacan su función de pacificación, resaltan que su proliferación en Italia ha dado lugar a una posición hostil. La misma crítica hace
VELÁSQUEZ V., Fernando, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. II, 2009, p. 1384, respecto de nuestro
continente.

603GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. I, 1997, p. 365.

604Así, MERA, Jorge, "Comentario al art. 93 Nº 3", en Couso, Jaime/Hernández, Héctor (dir.), Código Penal comentado. Parte General,
Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 714; GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Comentario", en Politoff Lifschitz, Sergio/Ortiz Quiroga, Luis
(dir.), Matus Acuña, Jean Pierre (coord.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 448.

605Lo resalta, DEL RÍO, Raimundo, Derecho Penal, Editorial Nascimento, Santiago, t. II, 1935, p. 377.

606Así, CARRARA, Programa..., p. 167.

607Se sigue expresamente a CURY, Derecho..., p. 790, p. 792. Para NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, t. II, 1966, p. 440, no se trata de una especie de derogación de la ley penal, sino una supresión total de la
responsabilidad penal que nació del hecho delictivo. Según MAÑALICH R., Juan Pablo, "El secuestro como delito permanente frente al D.L.
de amnistía", en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 5, 2004, p. 27, para alcanzar el éxito ilocucionario del reconocimiento de la vigencia
de la norma, la amnistía importa una extinción de responsabilidad penal, no su exclusión. Se renuncia a la pena sin implicar negación de
responsabilidad.

608GARRIDO MONTT, Derecho..., p. 363.

609GARRIDO MONTT, Derecho..., p. 363.

610GUZMÁN DALBORA, "Comentario", p. 449.

611Lo destaca, NOVOA MONREAL, Curso..., p. 441.

612CURY, Derecho..., p. 791; ETCHEBERRY, Derecho..., p. 250; GARRIDO MONTT, Derecho..., p. 364; NOVOA MONREAL, Curso..., p. 442; POLITOFF,
Sergio/MATUS, Jean Pierre/Ramírez, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General, 2º ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, p. 574.

613Así también lo entiende la doctrina nacional, aun cuando es consciente de que nada impide su aplicación respecto de los delitos
comunes, DEL RÍO, Derecho..., p. 375; ETCHEBERRY, Derecho..., p. 248; NOVOA MONREAL, Curso..., p. 441; CURY, Derecho..., p. 790.

614Muy claro al respecto, GUZMÁN DALBORA, "Comentario", pp. 446-447.

615RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, "Orden político y orden moral", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, Nº 2, 1995, p. 210.

616Lo ilustra GUZMÁN DALBORA, "Comentario", p. 446.

617MATEUS-RUGELES, Andrea/MARTÍNEZ-VARGAS, Juan Ramón, "Aproximación al tratamiento de la amnistía en el derecho internacional", en

Estudios Socio-Jurídicos, Vol. 11, Nº 2, 2009, p. 144.

618Art. 18: "1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el párrafo 1 del artículo 4 supra no se beneficiarán de ninguna Ley
de Amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal. 2. En el
ejercicio del derecho de gracia deberá tenerse en cuenta la extrema gravedad de los actos de desaparición forzada".

619MATEUS-RUGELES/MARTÍNEZ-VARGAS "Aproximación", p. 145 y ss.; GUZMÁN DALBORA, "Comentario", p. 451; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto,
"Decreto Ley de Amnistía Nº 2.191 de 1978 y su armonización con el derecho internacional de los derechos humanos", en Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII, Nº 2, 2005, pp. 109-112.

620Como referencia, se puede citar del Convenio IV el art. 146: "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las
oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan
cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo
siguiente.

Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer,
una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá
también, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte
Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes".

621Art. 6.5: "A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las
personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado".

622NOGUEIRA ALCALÁ, "Decreto Ley", p. 113, quien expresamente afirma que el art. 6.5 del Protocolo Adicional II no autoriza amnistías que
generen impunidad de las conductas delictivas precisadas en el Convenio ni respecto de graves violaciones a los derechos humanos.

623CARNEVALI, Raúl, "Los principios de primacía y complementariedad. Una necesaria conciliación entre las competencias de los órganos
penales nacionales y los internacionales", en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII, Nº 1, 2010, pp. 181 y ss.

624AMBOS, Kai, "El marco jurídico de la justicia de transición", en Ambos, Kai/Malarino, Ezequiel/Elsner, Gisela (ed.), Justicia de
Transición. Con informes de América Latina, Alemania, Italia y España. Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009, pp. 102 y ss.

625MATEUS-RUGELES/MARTÍNEZ-VARGAS "Aproximación", p. 151, señalan que el Estatuto de Roma no niega la posibilidad de conceder
amnistías.

626TAMARIT SUMALLA, Josep María, "Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición", en Indret, Nº 1, 2010, p. 4.

627Así se señala expresamente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barrios Altos vs. Perú de 14
de marzo de 2001, en el párrafo 43: "La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los
artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie
sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8º y 25 de la
Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de
autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8º y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2º de la Convención. Las leyes de
autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles
con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de
violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares
conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente". NOGUEIRA ALCALÁ, "Decreto Ley", p. 119, cita otras sentencias de la Corte
Interamericana donde se afirma lo mismo.

628Al respecto, MATEUS-RUGELES/MARTÍNEZ-VARGAS "Aproximación", pp. 152 y ss.

629MATEUS-RUGELES/MARTÍNEZ-VARGAS "Aproximación", pp. 157 y ss. exponen la posición asumida por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.

630Sentencia de 29 de julio de 1988. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf(consultado el 11 de junio

de 2015).

631Sentencia de 14 de marzo de 2001. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf(consultado el 11 de junio

de 2015). La ley Nº 26.479 exoneraba de responsabilidad a los militares, policías, y también a civiles, que hubieran cometido, entre 1980 y
1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones.

632Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_83_esp.pdf(consultado el 11 de

junio de 2015). La cursiva en el original. Al respecto, Ibáñez Rivas, Juana María; "artículo 25. Protección judicial", en Steiner,
Christian/Uribe, Patricia (ed.), Convención Americana sobre Derechos Humanos, Fundación Konrad Adenauer, Santiago, 2014, pp. 636 y
ss.

633Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf(consultado el 11

de junio de 2015).

634ZALAQUETT DAHER, José, "El Caso Almonacid. La Noción de una Obligación Imperativa de Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos
Crímenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes de Impunidad", en Anuario de Derechos Humanos, 2007, pp. 183 y ss.; CASSEL,
Douglass, "El fallo Almonacid de la CIDH, y las obligaciones que de allí emanan para el Estado de Chile", en Veloso, Paulina (ed.), Justicia,
Derechos Humanos y Decreto Ley de Amnistía, Lom, Santiago, 2008, pp. 81 y ss.; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "Informe pericial ante Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre Decreto Ley Nº 2.191 de amnistía de fecha 19 de abril de 1978", en Ius et Praxis, año 12, Nº
1, 2006, pp. 251 y ss.; MATUS ACUÑA, Jean Pierre; "Informe pericial ante Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Decreto Ley Nº
2.191 de amnistía de fecha 19 de abril de 1978. Números 1 y 2", en en Ius et Praxis, año 12, Nº 1, 2006, pp. 275 y ss.

635Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Ver en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf (consultado el 11

de junio de 2015). En párrafo 169: "La Corte destaca que las partes están expresamente de acuerdo con el carácter incompatible de dichas
leyes de amnistía con la Convención Americana, pues el incumplimiento de la Convención por parte del Perú por la emisión misma, y la
vigencia como tal, de esas leyes, ya fue declarada con efectos generales por el Tribunal en el caso Barrios Altos". En párrafo 189: "En
razón de lo anterior, la Corte concluye que, durante el período en que las leyes de amnistía fueron aplicadas en el presente caso (supra
párrs. 80.58 a 80.62 y 188), el Estado incumplió su obligación de adecuar su derecho interno a la Convención contenida en el artículo 2 de
la misma, en relación con los artículos 4º, 5º, 7º, 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de los familiares".

636Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf(consultado el 11 de

junio de 2015). En párrafo 175: "En cuanto a lo alegado por las partes respecto de si se trató de una amnistía, una autoamnistía o un
"acuerdo político", la Corte observa, como se desprende del criterio reiterado en el presente caso (supra párr. 171), que la incompatibilidad
respecto de la Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas
"autoamnistías". Asimismo, como ha sido señalado anteriormente, el Tribunal más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió
la Ley de Amnistía, atiende a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas por el régimen militar. La
incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de
una cuestión formal, como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los artículos 8º y 25, en
relación con los artículos 1.1 y 2º de la Convención".

637Sentencia de 24 de febrero de 2011. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf(consultado el 11 de

junio de 2015).

638En párrafo 239: "La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho
Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta
Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y
obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo
que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo
que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los
derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo "susceptible de ser decidido" por
parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un "control de convencionalidad" (supra párr. 193),
que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial".

639Sobre el punto, indicando sentencias de este tenor, NOGUEIRA ALCALÁ, "Decreto Ley", p. 108. Durante los primeros años de
democracia, existían diversas posiciones acerca de la aplicación del Decreto Ley. Al respecto, BRUNA CONTRERAS, Guillermo, "La amnistía en
la Constitución", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 18, Nº 1, 1991, pp. 101 y ss., quien era del parecer que la Constitución primaba por
sobre los Tratados internacionales. En consecuencia, no se podía argumentar, para no aplicar la amnistía, su oposición a dichos tratados.
En cambio, su completo rechazo al Decreto Ley de Amnistía, GUZMÁN VIAL, Manuel, "Decreto Ley Nº 2.191, de 1978 sobre amnistía", en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 18, Nº 1, 1991, pp. 115 y ss.; MERA FIGUEROA, Jorge, "El Decreto Ley Nº 2.191, de 1978, y la exigencia de
la justicia por la violación de los Derechos Humanos", en Revista de Ciencias Penales, Quinta época, Tomo XL, Nº 2, 1990-1993, pp. 84 y
ss.

640MAÑALICH R., "El secuestro", pp. 22-23.

641FERNÁNDEZ NEIRA, Karinna, "Breve análisis de la jurisprudencia chilena, en relación a las graves violaciones a los derechos humanos
cometidas durante la dictadura militar", en Revista de Estudios Constitucionales, año 8, Nº 1, 2010, pp. 472-473.

642FERNÁNDEZ NEIRA, "Breve análisis", p. 474; NOGUEIRA ALCALÁ, "Decreto Ley", p. 109.

643MATUS ACUÑA, "Informe pericial", p. 285.

644CORREA, Cristián, "El Decreto Ley de Amnistía: orígenes, aplicación y debate sobre su validez", en Veloso, Paulina (ed.), Justicia,
Derechos Humanos y Decreto Ley de Amnistía, Lom, Santiago, 2008, pp. 35 y ss.

645MAÑALICH R., "El secuestro", p. 11; FERNÁNDEZ NEIRA, "Breve análisis", p. 476; NOGUEIRA ALCALÁ, "Decreto Ley", p. 109, p. 127.

646Sentencia de 13 de diciembre de 2006, rol Nº 559-2004: "26º. Que, como lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de
ataque generalizado o sistemático contra una población civil, bastando "un solo acto cometido por un perpetrador" en tal contexto, sin que
sea necesario que éste cometa "numerosas ofensas para ser considerado responsable". La prohibición de cometer estos crímenes "es una
norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general" (consids. 96 y 99 de
"Almonacid Arellano y otros versus Chile", cit.)".

647Sentencia de 13 de marzo de 2007, rol Nº 3125-2004: Considerado 24º: "Que en esta perspectiva, la llamada Ley de Amnistía puede
ser claramente incardinada como un acto de autoexoneración de responsabilidad criminal por graves violaciones a los derechos humanos,
pues se dictó con posterioridad a ellos, por quienes detentaban el poder durante y después de los hechos, garantizando de esta manera, la
impunidad de sus responsables. Conculcando así el artículo 148 del IV Convenio de Ginebra". Considerando 25º: "Que, por ende, el
decreto ley Nº 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado en un sentido conforme con los Convenios de Ginebra, por
lo que es inexequible respecto a las contravenciones graves contra los derechos esenciales determinados en ellos y cometidos en nuestro
país durante su vigencia". Sobre estas sentencias, AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, "La Corte Suprema y la aplicación del Derecho internacional:
un proceso esperanzador", en Revista de Estudios Constitucionales, año 7, Nº 1, 2009, pp. 91 y ss.

648Téngase presente lo que dispone el inciso final del art. 250 del Código Procesal Penal, en cuanto a impedir la dictación de
sobreseimientos definitivos respecto de delitos que por tratados internacionales no puedan ser amnistiados.
 CASO "GUARNICIÓN CHENA" SCS, 13/03/2007, ROL Nº 3125-2004

CLAUDIA CÁRDENAS ARAVENA*649

1. NOTAS DEL CASO

Se trata de una sentencia que acoge una casación en el fondo, en un caso de homicidio calificado ocurrido en
diciembre de 1973 en la Guarnición Chena, contra Manuel Tomás Rojas Fuentes. Tanto en primera como en
segunda instancia la causa se había sobreseído total y definitivamente aplicando el decreto ley Nº 2.191 de 1978
(Decreto Ley de Amnistía).

"En estos autos Nº 03-02F, rol de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia dictada por la Ministro de Fuero
doña María Stella Elgarrista Álvarez el tres de marzo de dos mil cuatro, escrita de fojas 2468 vuelta a 2.470 vuelta, se
sobreseyó total y definitivamente, de acuerdo con lo estatuido en el numeral quinto del artículo 408 del Código de
Procedimiento Penal, el conocimiento de este litigio en virtud de encontrarse extinguida por amnistía la responsabilidad
penal de Víctor Raúl Pinto Pérez en el homicidio calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes, acaecido en la Guarnición
Chena, comuna de San Bernardo, dentro de los diez primeros días de diciembre de mil novecientos setenta y tres, injusto
por el cual fue procesado de fojas 2337 a 2340.

Apelado dicho veredicto, una de las salas de la referida Corte [...] lo confirmó".

"En contra de esta última decisión, la asistencia jurídica de la querellante particular, representada por Nelson Caucoto
Pereira, entabló recurso de casación en el fondo, sustentado en el ordinal sexto del artículo 546 del Código de
Enjuiciamiento Criminal".

"En definitiva, la excelentísima Corte Suprema desecha fundadamente la aplicación de la Ley de Amnistía, reconociendo
al homicidio calificado la doble calidad adicional de crimen de guerra y crimen de lesa humanidad, con fundamentos
jurídicos que explica latamente. Se dicta sentencia de reemplazo, en la que se declara que por su misma calidad de
crimen contra el derecho internacional, el delito tiene además la calidad de inamnistiable, por lo que ordena seguir el
proceso, dejando sin efecto el sobreseimiento total y definitivo de la causa".

"Se previene que los Ministros señores Segura y Ballesteros concurren al acogimiento del recurso de casación en el fondo
promovido, teniendo únicamente en consideración el quebrantamiento del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal,
toda vez que la investigación aparece, manifiestamente incompleta pues se han dejado sin efecto diligencias esenciales
para el agotamiento de las indagaciones y también se omitieron otros trámites" [...].

En este último punto —que hacen falta diligencias esenciales para el agotamiento de las indagaciones— hay
consenso entre los ministros que integran la sala; sin embargo, el tribunal no se dedica a él más allá que al explicar
las alegaciones del recurrente y cuando al final sostiene en que hay acuerdo a su respecto y enumera las
diligencias a realizar.

A continuación se destacarán solamente los considerandos relativos a la aplicabilidad al decreto ley Nº 2.191 de
1978, en este caso a los que el tribunal les dedica mayor argumentación jurídica.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La excelentísima Corte Suprema explica latamente varias razones jurídicas que la llevan al mismo resultado: la
inaplicabilidad del decreto ley Nº 2.191 de 1978. Estas razones jurídicas se pueden resumir en tres grupos: por una
parte, las relacionadas a la calificación jurídica del delito como crimen de guerra, de conformidad con lo que se
desprende del actuar del Estado chileno (en la época de los hechos, con anterioridad y con posterioridad), aplicado
en conjunto con los Convenios de Ginebra, ratificados por Chile en 1950. Por otra, la calificación del delito como
crimen de lesa humanidad, en aplicación del derecho internacional vinculante para Chile (ius cogens) al momento
de los hechos; y, en fin, la inaplicabilidad del Decreto Ley de Amnistía debido a una insuficiente investigación de
los hechos.
 A continuación se extractan algunos considerandos que sintetizan los argumentos centrales del tribunal respecto
de los dos primeros grupos de razones, que son los que desarrolla latamente. El primero se encuentra en los
considerandos iniciales, hasta el vigésimo quinto, y el segundo del vigésimo sexto en adelante.

Considerando undécimo

[...] "[E]l decreto ley Nº 5650interpretó el estado o tiempo de guerra para la aplicación de la penalidad de ese tiempo y
demás leyes penales, pero asimismo dispuso que, en general, lo era «para todos los efectos de dicha legislación», o sea,
el Código de Justicia Militar y las leyes penales, de manera que resulta inconcuso que dentro de los efectos de estas
últimas deben comprenderse los Convenios de Ginebra, ratificados por Chile en mil novecientos cincuenta y uno, por lo
que eran leyes vigentes al perpetrarse el injusto materia del actual sumario".

Considerando decimotercero

"Que, por otra parte, no es dable que los mismos que se asilaron en las ventajas que les concedía la referida declaración
de estado de guerra, establecido por el único instrumento legislativo disponible luego de haberse producido el
quebrantamiento de la institucionalidad constitucional vigente hasta entonces, pretendan ahora desconocer su valor para
ignorar las sanciones que a las transgresiones de las leyes de tal estado y las limitaciones que a la autoexoneración
respecto de ellas imponen los Convenios de Ginebra y los otros instrumentos internacionales ya entonces en vigor sobre
la materia. Si valiéndose de la superioridad de la fuerza se consagró un estado de guerra para facilitar la lucha contra los
que se oponían al gobierno militar, hay que estarse también a las consecuencias que se siguen de haber vulnerado la
normativa que regulan los conflictos bélicos en relación con el tratamiento de los combatientes, a los que ya no se podía
considerar como delincuentes comunes y, mucho menos, hacer víctima de represiones brutales como aquella de que dan
cuenta los antecedentes de este proceso".

Considerando decimosexto

"Que, por consiguiente, resultan plenamente aplicables al homicidio cometido en la persona de Manuel Tomás Rojas
Fuentes, los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, antes aludidos, que en su artículo 3º común a
todos ellos, obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter internacional ocurrido en su
territorio, al trato humanitario de las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de
las Fuerzas Armadas que hayan depuesto sus armas y aquellos que han quedado fuera de combate por enfermedad,
herid[a], detención o por cualquiera otra causa, sin distinción alguna de carácter desfavorable, prohibiéndose para
cualquier tiempo y lugar: «a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad
personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin
previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados».

Asimismo, ese Instrumento Internacional consigna en su artículo 146 el compromiso de sus suscriptores para tomar todas
las medidas legislativas necesarias en orden a fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las
personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las contravenciones graves definidas en el Convenio; como
también se obligan los Estados a buscar a tales personas, debiendo hacerlos comparecer ante sus propios tribunales y a
tomar las medidas necesarias para que cesen los actos contrarios a las disposiciones del Acuerdo. Precisa que en toda
circunstancia, los inculpados gozarán de las garantías de un justo procedimiento y de libre defensa que no podrán ser
inferiores a los previstos en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra, de doce de agosto de mil novecientos
cuarenta y nueve, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Y en el artículo 147 describe lo que se entiende por
infracciones graves, a saber, entre ellos, el homicidio intencional, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente a la
integridad física o a la salud, las deportaciones, traslados ilegales y la detención ilegítima".

Considerando vigésimo primero

[...] "Entonces se colige que no puede ser utilizada la amnistía en casos de delitos de guerra ejecutados al amparo del
ejercicio de un poder incontrolado por agentes oficiales u oficiosos del Estado, los que se encuentran severamente
reprimidos en el ordenamiento jurídico nacional o internacional al momento de cometerse, utilizando la ley nacional como
instrumento de incumplimiento y violación de tratados internacionales vigentes y de principios generales de derecho de las
naciones civilizadas, lo que impide usarla a la luz de la obligación de aplicar preferentemente los acuerdos y los cánones
constitucionales de derechos humanos sobre las normas de jerarquía legal en el ejercicio del poder que contradicen la
obligación de respeto y promoción de los atributos esenciales, ya incorporados al ordenamiento jurídico nacional al
momento de conocer y juzgar los hechos por sus órganos jurisdiccionales. Ello debido que, al primar los derechos
contenidos en los tratados respecto de la Ley de Amnistía, esta última pierde aplicabilidad, por la mayor fuerza y
resistencia de los Convenios de Ginebra que son de preferente de aplicación". [...]

Considerando vigésimo tercero

"Que, desde luego, en virtud del ejercicio de su soberanía, nuestra Nación puede amnistiar las infracciones penales que se
realicen y que estén sometidas a su potestad. Empero si ha limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un
compromiso internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho límite autoimpuesto
y contrariar, de ese modo, el orden nacional y universal ni menos burlar los tantas veces mencionados Convenios,
suscritos y ratificados por Chile, incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que no es
justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislación nacional
ordinaria".

Considerando vigésimo cuarto

"Que en esta perspectiva, la llamada Ley de Amnistía puede ser claramente incardinada como un acto de autoexoneración
de responsabilidad criminal por graves violaciones a los derechos humanos, pues se dictó con posterioridad a ellos, por
quienes detentaban el poder durante y después de los hechos, garantizando de esta manera, la impunidad de sus
responsables. Conculcando así el artículo 148 del IV Convenio de Ginebra".

Considerando vigésimo quinto

"Que, por ende, el decreto ley Nº 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado en un sentido conforme
con los Convenios de Ginebra, por lo que es inexequible respecto a las contravenciones graves contra los derechos
esenciales determinados en ellos y cometidos en nuestro país durante su vigencia".

Considerando vigésimo sexto

"Que desde otro punto de vista y atendida la naturaleza de los hechos pesquisados, con arreglo a los antecedentes
reunidos hasta estas alturas de la indagación, hacen procedente [sic] concluir que se está en presencia de lo que la
conciencia jurídica ha dado en denominar delitos contra la humanidad.

En efecto, el presente ilícito fue efectuado en un contexto de violaciones a los derechos humanos graves, masivas y
sistemáticas, verificadas por agentes del Estado, constituyendo la víctima un instrumento dentro de una política a escala
general de exclusión, hostigamiento, persecución o exterminio de un grupo de numerosos compatriotas integrado por
políticos, trabajadores, estudiantes, profesionales, adolescentes, menores y todo aquel que, en la fecha inmediata y
posterior al once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, se les sindicó la calidad de pertenecer ideológicamente
al régimen político depuesto o que por cualquier circunstancia fuera considerado sospechoso de oponerse o entorpecer la
realización de la construcción social y política ideada por los golpistas".

Considerando vigésimo séptimo

"Que se denominan crímenes de lesa humanidad aquellos injustos que no solo contravienen los bienes jurídicos
comúnmente garantizados por las leyes penales, sino que al mismo tiempo suponen una negación de la personalidad
moral del hombre" [...].

Considerando trigésimo primero

"Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho
criminoso de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del
consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o
«ius cogens». Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el
desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo «in
limine» por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la
humanidad.

Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo, el cual junto con el derecho internacional
convencional, forman parte integrante del derecho chileno".

Considerando trigésimo cuarto

"Que, de este modo, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se investigan en la presente causa [...]; así como
el contexto en el que indudablemente deben inscribirse y la participación que miembros del Estado han tenido en el
homicidio calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes, no cabe duda alguna que deben ser subsumidos a la luz del
derecho internacional humanitario dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad. Ello sin perjuicio de otras
calificaciones que pueden adoptarse de manera concurrente (crímenes de guerra) y que ratifican su carácter de crímenes
de derecho internacional".

Considerando trigésimo sexto

 "Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las
normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas".
[...]

Considerando trigésimo octavo

[...] "En consecuencia, en este caso por su contradicción con instrumentos internacionales que impedían la dictación de
una norma de esa naturaleza, las disposiciones que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos, prohibidas por contravenir aquellos de carácter inderogable reconocidos
por el derecho internacional humanitario, como es el caso del Decreto Ley Nº 2.191, sobre Amnistía de mil novecientos
setenta y ocho, carecen de efectos jurídicos".

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

La sentencia de marras ya ha llamado la atención de otros autores,651 sin duda por la relevancia de tratarse de
una decisión judicial que se enfrenta al tema de la (i)licitud de la aplicación del Decreto Ley de Amnistía de 1978 y
derechamente declara que carece de efectos jurídicos. En ella se fundan, mediante diversos argumentos jurídicos,
las conclusiones a las que llega, y no se conforma con exponerlos brevemente, sino que entrega vastos
antecedentes. La conclusión principal a la que arriba la sentencia es jurídicamente acertada: según los hechos
comprobados en el caso, el delito en cuestión sería un crimen contra el derecho internacional y, por lo tanto,
inamnistiable, más aun en la forma de una autoamnistía.

A continuación se analizarán con algo más de detención los argumentos que entrega el tribunal, entregando más
antecedentes atinentes a la discusión. Para eso, se dividirán los argumentos en dos grupos: aquellos según los
cuales el delito sería inamnistiable como crimen de guerra y aquellos según los cuales sería inamnistiable como
crimen de lesa humanidad. Adicionalmente, se entregarán antecedentes para sostener la inaplicabilidad del
decreto ley Nº 2.191 de 1978 tratándose de crímenes contra el derecho internacional.

Tratándose de amnistía y derecho internacional, no puede generalizarse. Hasta hoy no hay decantada una
posición que abarque a todas las clases de amnistía en procesos de transición y les dé un estatus único frente al
derecho internacional652. Por eso, las reflexiones siguientes tienen especialmente en cuenta las características
particulares de este caso y del Decreto Ley Nº 2.191 de Amnistía de 1978.

3.1. Inaplicabilidad del decreto ley Nº 2.191 de 1978

a la conducta por tratarse de un crimen de guerra

El considerando quinto y los siguientes de la sentencia se dedican latamente a este punto. Se explica cómo es
que la misma Junta de Gobierno declaró oficialmente en más de una ocasión que existía un conflicto armado
interno (mediante el decreto ley Nº 5, vigente al momento de los hechos, y mediante otros instrumentos), además
de mencionar actos oficiales del Ministerio de Relaciones Exteriores, declaraciones oficiales de los jefes de las
Fuerzas Armadas, antecedentes de hecho como la dictación de bandos y el funcionamiento de consejos de guerra
entre otros, de modo que es claro que el Estado actuó asumiendo como existente un conflicto armado. La Corte
arguye, que siendo así, el mismo Estado que ha sostenido la existencia de un conflicto armado no puede pretender
eximirse del derecho de la guerra, conforme al cual se consideran infracciones graves, y punibles, a los Convenios
de Ginebra, conductas tales como atentar contra la vida de las personas que no se encuentren combatiendo en el
marco de un conflicto armado interno.

En efecto, resulta atendible la consideración de que si el Estado actúa en el supuesto de que existe una guerra,
no puede desconocer que ese es un estado al que acompaña una regulación jurídica. Desconocer su aplicación
sería ir contra sus propios actos.

Explica la sentencia latamente cómo es que el artículo 3º, común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949
que Chile ratificó al año siguiente, décadas antes de los hechos de este caso, se aplica a cualquier clase de
conflicto armado, por lo que si el Estado de Chile estimó que en el país había un conflicto armado, debió haberlo
aplicado.

Este razonamiento es impecable como argumento de consistencia interna del actuar del Estado: si el Estado se
toma las licencias que permite el derecho de la guerra, no puede sino también tomar las obligaciones que conlleva.
Ahora bien, saliendo de ese ámbito de coherencia interna del actuar del Estado y mirando el asunto estrictamente
con los criterios del derecho internacional humanitario, no resulta del todo claro que en Chile, en efecto, haya
habido un conflicto armado de características tales que se torne aplicable el derecho internacional humanitario653.
Pero la sentencia se hace cargo también de este punto, refiriéndose expresamente, en el considerando
duodécimo, al ámbito de aplicación del art. 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra, y citando, en apoyo de su
posición, según la cual cualquier clase de conflicto cae en su ámbito de aplicación, a Jean Pictet, acaso la voz más
autorizada en la materia, en el comentario que en la página de la Cruz Roja se puede encontrar (en sus versiones
en inglés y francés) como una suerte de interpretación más autorizada de los Convenios, y en donde se aboga, por
cierto, por una aplicación lo más amplia posible de ese artículo, sin requisito alguno.

Ahora bien, dentro de esta parte, la argumentación de la sentencia se centra fundamentalmente en explicar
cómo es que el Estado chileno entendió que había un conflicto armado al momento de cometerse el delito. La
calidad de persona protegida de quien sufrió un homicidio calificado —esencial para que exista un crimen de
guerra contra las personas— se menciona solamente de paso (y no con esa calificación), al señalar que la persona
que sufrió un homicidio calificado se encontraba bajo la custodia de quienes cometieron el delito. Cierto es que,
como quedó dicho, en último término es claro que quien no se encuentre combatiendo en un conflicto armado sin
carácter internacional es persona protegida (artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, reproducido en los
considerandos), pero en este punto la sentencia, al sostener por otra parte que se ha incumplido la normativa "en
relación con el tratamiento de los combatientes" (considerando 13), llama a confusión654.

Los Convenios de Ginebra de 1946 obligan a sus Estados Partes a prever y aplicar sanciones penales para las
infracciones graves de los Convenios655, entre las que se cuentan los atentados contra la vida de personas
protegidas. Por lo tanto, Chile contravendría los Convenios al dictar y aplicar el Decreto Ley de Amnistía656.

También, en esta parte de la argumentación que gira en torno a requerir coherencia en el actuar del Estado se
menciona un hecho que es muy importante, incluso como un argumento independiente, a la hora de establecer la
inaplicabilidad del decreto ley Nº 2.191 de 1978: su carácter de autoamnistía. Sobre eso se volverá infra.

3.2. Inaplicabilidad del decreto ley Nº 2.191 de 1978

a la conducta por tratarse de un crimen de lesa humanidad

La categoría más indubitada a aplicar a los hechos, que consisten en el homicidio calificado de una persona que
se encontraba detenida bajo custodia de agentes del Estado657, en un contexto de ejecución de múltiples hechos
análogos, guiados por un mismo plan o política, desde la perspectiva del derecho internacional, es la de calificarlos
como crímenes de lesa humanidad. A ello la sentencia dedica sus considerandos vigésimo sexto y siguientes. En
efecto, el Estado viene estableciendo, tanto en sentencias judiciales como ya con anterioridad desde el Informe
Rettig, que en Chile se cometieron, durante un período de tiempo, crímenes que siguieron un patrón, una cierta
organización y, es más, se llevaron a cabo en ejecución de una política de quienes en ese período tenían el control
del Estado, actuando contra ciertas personas por razones políticas, y que entre esos crímenes se cuentan
asesinatos, torturas, violaciones y desaparición forzada de personas. El tribunal considera la existencia de ese
marco fáctico, a saber, considerandos 26 y 34, con lo que se satisface el elemento contextual658o "hecho
global"659de los crímenes de lesa humanidad.

Ahora bien, al tribunal no le pasa inadvertido el desafío argumentativo que representa el hecho que a la fecha
del delito Chile no había firmado ningún tratado en que se obligara a tipificar y castigar crímenes de lesa
humanidad, una especie de símil a los Convenios de Ginebra en materia de crímenes de guerra, porque de hecho
un tratado como ese no existía, ni existe hasta hoy. Esto representa un desafío no desde el punto de vista del
derecho internacional, donde es claro que la costumbre es una fuente de igual jerarquía que los tratados, y tanto
doctrina como jurisprudencia están reconocidos como medios de determinación de reglas del derecho, sino frente
a nuestros usos jurídicos internos, que, en general, tienden a dar gran importancia a la escrituración. Con todo, la
sentencia sortea esa dificultad con convicción, explicando los principales hitos para la cristalización de una
costumbre en este punto (a los que podrían agregarse otros, como el Tratado de Lausana de 1923, por el que se
admite responsabilidad penal basada en el derecho internacional por lo que se consideraron delitos contra los
principios de la humanidad, comprendiéndose en ellas conductas de agentes del Estado contra su propia
población), y haciendo permanente referencia a textos, de modo de que pueda quedar claro el alcance de la
costumbre no como una mera declaración de buena voluntad, sino que reconociéndole el carácter de derecho a
ciertas descripciones de conductas punibles, como resulta patente a través del Acuerdo de Londres y su anexo, el
Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg, del tenor literal de la resolución Nº 95 I (1946) de la Asamblea General
de Naciones Unidas a la que refiere el considerando decimonono, que indica claramente que confirma los
principios de Núremberg. Dicha resolución fue aprobada por la unanimidad de los miembros de Naciones Unidas,
lo que incluye a Chile, habida cuenta de que Chile es miembro de dicha organización desde el 24 de octubre de
1945. En la resolución Nº 177, del año siguiente, se encarga la formulación de esos principios a la Comisión de
Derecho Internacional, que se recalca son principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto y la
sentencia de Núremberg. Los Principios de Núremberg fueron finalmente adoptados por la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas en 1950 como una formulación de principios reconocidos —vale la pena
recalcarlo nuevamente— y restringiendo la formulación al modo en como fueron aplicados por el Tribunal de
Núremberg.

La sentencia menciona otro instrumento en su considerando vigésimo nono: la ley Nº 10 del Consejo de Control
Aliado. Eso sí, respecto de esa ley ha de destacarse, como dato adicional, que en que esa formulación de los
crímenes de lesa humanidad se prescinde de ligarlos a la comisión de cualquier otra clase de crímenes (artículo 2º
letra c) de esa ley).

Aparte de estos antecedentes, sostiene la Corte que la prohibición de los crímenes de lesa humanidad era, ya al
momento de cometerse el crimen, una norma de ius cogens vinculante para el Estado de Chile. Existen buenos
argumentos jurídicos para aseverar aquello. La Excelentísima Corte Suprema opta, en este punto, por una línea de
razonamiento que puede resumirse como sigue: que la protección de ciertos derechos fundamentales (aun en
tiempo de conflicto armado) es ius cogens, ergo, una amnistía, que implica no castigar crímenes que consisten en
graves violaciones a los derechos humanos, está prohibida660. Encontrar correcto este razonamiento que implica
asumir que la persecución penal es una forma de proteger esos derechos de la cual a los Estados no les sería
lícito, por lo mismo, prescindir. Si bien esto último no está explicitado en la sentencia, es ampliamente
reconocido661. Cierto es que los derechos vulnerados por el delito ya no van a poder ser restituidos por la
persecución penal de la conducta, pero la investigación y la persecución penal del delito evitan que más
violaciones de derechos sigan al delito mismo. Esto lo deja de manifiesto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al conocer, en el caso Almonacid contra Chile, de violaciones de derechos desde 1990 en adelante, por
la aplicación del Decreto Ley de Amnistía662.

Adicionalmente, la sentencia explicita que la prohibición de cometer ciertos delitos (como ejecuciones ilegales
como crímenes de lesa humanidad) es también ius cogens, desde antes de la comisión de los hechos de este
caso. La prohibición de cometer delitos se caracteriza porque su incumplimiento trae aparejado, como
consecuencia jurídica, una pena. Siendo así, dictar y aplicar un Decreto Ley de Amnistía equivale a levantar dicha
prohibición, lo que no está permitido por el derecho internacional.

Además, podría considerarse —si bien la sentencia no lo hace explícitamente— que tratándose de crímenes
contra el derecho internacional, los bienes jurídicos que se protegen no son solo (ni primariamente) los bienes
jurídicos individuales que puedan verse vulnerados con las conductas, sino que los bienes jurídicos fundamentales
del derecho internacional, que sí pueden verse reparados por la posterior persecución de los crímenes
individuales, en el siguiente sentido: una de las características capitales que comparten los crímenes de guerra y
los crímenes de lesa humanidad es que se cometen en contextos en los que a las personas que los sufren no les
es posible, en la práctica, obtener el resguardo jurídico que en tiempos de normalidad tendrían. En este caso
particular, el Estado, que es el ente normalmente encargado de velar por el respeto de los derechos de la
población, no solo renuncia a ese rol, sino que sus agentes actúan criminalmente contra algunos ciudadanos.
Adicionalmente, el mismo Estado cierra, formalmente, la posibilidad de perseguir penalmente de esas conductas.
La indefensión en la que entonces quedan las víctimas (y sus familiares, que también son víctimas), y el elevado
peligro que implica la sensación de impunidad que se ve afianzada para quienes actúan atacando a la población,
es lo que hace que esto ya no sea un asunto interno del Estado, como podría serlo un homicidio calificado en
tiempos de normalidad institucional, sino que una conducta que es relevante como crimen contra el derecho
internacional. Comprendiendo eso, el hecho de que un Estado en donde han acaecido actos de esas
características ponga, mediante actos oficiales, fin a esa espiral violatoria de derechos, por una parte, y a esa
sensación de impunidad, por otra, sirve efectivamente para proteger los bienes jurídicos afectados por el delito, si
se piensa ya no inmediatamente en la vida de Manuel Tomás Fuentes Rojas, sino en la paz, la seguridad y el
bienestar de la humanidad. Es también para declarar que esa impunidad tiene un término, que el Estado está de
vuelta cumpliendo su rol habitual de protector de derechos, que las condenas son importantes. Si bien la misma
amnistía implica un reconocimiento de responsabilidad penal, el hecho de pretender que no se aplique estorba al
restablecimiento del orden jurídico al menos en algún aspecto, sin pretender aquí en ningún caso que el quiebre
democrático pueda o deba procesarse exclusivamente por los medios del derecho o, en particular, del Derecho
Penal.

En las líneas siguientes complementaré esta explicación con más elementos, y presentaré algunos matices,
relativos a la cuestión de si acaso no solo las prohibiciones que subyacen a los delitos, sino la punibilidad misma
de ciertas conductas, son ius cogens.

Lo primero a decir es que en materia de la relación entre ius cogens y crímenes de lesa humanidad pueden
adoptarse dos caminos: uno ligado al amplio reconocimiento que tienen como ius cogens algunas conductas que
pueden también ser constitutivas de lesa humanidad —pero no lo son siempre necesariamente— donde el ejemplo
paradigmático es la tortura (esto lo hace la sentencia respecto de la conducta de ejecución ilegal). Con todo, esa
aproximación, si bien puede ser útil para este caso en particular, presenta en general el problema de que no exista
una lista oficial de normas de ius cogens, sino que está previsto que sean los tribunales los encargados de
comprobar, cada vez, si se dan los supuestos de masiva aceptación, de tratarse de una disposición cardinal,
etc.663.

Otra forma de aproximarse a la cuestión, además de esas consideraciones relativas a las formas concretas de
cometer crímenes de lesa humanidad, que merece la pena mencionar, a nivel más general, es explorar la relación
entre los crímenes contra el derecho internacional y el ius cogens en general. Para eso me permito un excurso
acerca de los crímenes contra el derecho internacional.

Los crímenes de lesa humanidad son conductas cuya punibilidad arranca directamente a partir del derecho
internacional. Son crímenes contra el derecho internacional, parte del Derecho Penal internacional en su sentido
más estricto. Los crímenes de lesa humanidad son, junto al genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes
contra la paz (más contemporáneamente conocidos bajo la denominación de crimen de agresión), los crímenes
nucleares del Derecho Penal internacional.

En el derecho internacional, vale, igual que en el derecho interno, la idea de que el Derecho Penal es un recurso
de excepción, cuyo uso se reserva para las contravenciones más graves. Siendo así, una conducta se criminaliza
directamente conforme al derecho internacional solamente cuando implica un grave atentado contra los bienes
jurídicos fundamentales del derecho internacional (desde el siglo pasado, hay consenso en que estos son la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad)664. En otros casos, la conducta podrá ser antijurídica, podrá implicar
responsabilidad del Estado, pero no da lugar a responsabilidad penal internacional, que es personal.

Por otra parte, ius cogens, como lo explica la sentencia, significa norma imperativa de derecho internacional
general, que como norma vinculante no admite acuerdo en contrario, de modo que cualquier tratado que se
celebre en contravención a ella es nulo. Pues bien, si en el derecho internacional se consagra la punibilidad de
ciertas conductas en razón de que atentan gravemente contra los bienes jurídicos más fundamentales del sistema,
para surtir efectos, dicha declaración de punibilidad no puede ser disponible para los sujetos de derecho
internacional público —y de hecho no lo son, como lo demuestran el deber del Estado territorial de perseguir665y
la obligación aut dedere aut judicare666respecto de esta clase de crímenes—. Recordemos que no se trata aquí
del fenómeno de que el derecho internacional obligue a los Estados a tipificar, lo que ellos pueden hacer o no
incurriendo en responsabilidad internacional en algún caso, sino que en este supuesto es el mismo derecho
internacional general del que surge la punibilidad de las conductas. Eso implica que esas conductas no son
asuntos internos de los Estados, sino que son de interés de la comunidad toda667, por lo que no es lícito para
algún o algunos sujetos de derecho decidir actuar contra dicha declaración de punibilidad. La obligación del Estado
territorial de perseguir esta clase de delitos, lo mismo que la obligación aut dedere aut judicare apoyan la tesis de
que la declaración de punibilidad de una conducta por el derecho internacional es vinculante a todos los Estados,
pues para que la punibilidad haya surgido ha de haber habido un consenso en cuanto a ella, y, sin ella fuera
disponible, no tendría sentido útil. El Derecho Penal internacional material es, entonces, indisponible para sujetos
aislados de derecho internacional público, del mismo modo en que el Derecho Penal interno es indisponible para
todos, salvo para el legislador.

Por otra parte, es claro que las soluciones que nos otorga el derecho internacional solamente se ocupa de que
esas soluciones funcionen a nivel de derecho internacional, vale decir, para este particular, serían nulos los
acuerdos de derecho internacional que tengan como objeto la falta de punibilidad de crímenes contra al derecho
internacional. El derecho internacional no va prever en cambio, en general —pues no es su misión salvo que un
tribunal deba decidir sobre un caso concreto— una solución respecto de cómo ha de operar el respeto a estas
disposiciones en el derecho interno de cada país. En esto nuestro Poder Judicial, de manera análoga a otros en el
continente, ha aplicado directamente las obligaciones/prohibiciones del derecho internacional. Esa forma de operar
no contraría el derecho interno, desde que no existen una regulación o procedimientos específicos para incorporar
al Derecho chileno disposiciones de derecho internacional que no se encuentren contenidas en tratados
internacionales, y es deber del Poder Judicial resolver los casos que se le presenten aplicando el derecho a los
hechos en cuestión.

Otro aspecto relevante consiste en determinar desde cuándo lo que hoy entendemos como crímenes de lesa
humanidad son punibles y tienen, por tanto, el carácter de ius cogens. En este asunto, si bien dar una fecha exacta
a partir de la cual se pueda sostener la existencia de la punibilidad puede ser difícil, no lo es tanto llegar a la
convicción de que en 1973 ese ya era derecho aplicable. Para ese efecto valen como antecedentes todos los
presentados en la sentencia (cláusula Martens, Acuerdo de Londres, Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado,
Resoluciones de Naciones Unidas, más el hecho de que, al menos desde la década del 40 en adelante, las
declaraciones oficiales de los Estados confirman la punibilidad de conductas consistentes en homicidios y torturas
que como parte de un ataque contra parte de la población como crímenes de lesa humanidad, fuera de toda duda
en los casos en los que el ataque se realiza en ejecución de una política estatal, y, es más, en los casos en los que
esos hechos fueron cometidos, fueron acompañados de intentos de justificación o de amnistías, lo que reconoce
implícitamente su carácter punible. Este carácter también ha sido objeto de diversas declaraciones oficiales de los
Estados Partes de Naciones Unidas desde 1946. Ian Brownlie y James Crawford, por nombrar a dos de los
tratadistas de derecho internacional más prestigiosos, sostienen que los juicios de Núremberg tuvieron un impacto
normativo inmediato668. Siendo así, al llegar a la década del 70 ya no cabe albergar dudas acerca de la
punibilidad de tales conductas de conformidad con el derecho internacional. También en este punto, la tesis de
sentencia se sostiene.

3.3. Antecedentes adicionales para sostener

la inaplicabilidad del decreto ley Nº 2.191 de 1978
tratándose de crímenes contra el derecho internacional

Hay una serie de argumentos adicionales por los que cabe descartar la aplicabilidad del decreto ley Nº 2.191 de
1978 tratándose de crímenes contra el derecho internacional.

3.3.1. Se trata de una autoamnistía

Esto lo pone de relieve la sentencia en varios lugares (a saber, los considerandos 13 y 24, y en 7º de la
sentencia de reemplazo). Aparte de la idea de que la amnistía, como una especie de perdón, implica la idea de
alteridad (se perdona o exonera a otro), es claro que, en particular en derecho internacional, no se admiten las
autoexoneraciones de responsabilidad669. Si los delitos se cometieron en ejecución de una política de quienes en
ese momento detentaban el poder del Estado, no tiene efectos jurídicos que esas personas pretendan extinguir la
responsabilidad por esos delitos, antes bien, el pretender amnistiarlos ya implica un reconocimiento de que existe
responsabilidad penal por ellos.

Se ha sostenido que una amnistía como esta solo puede interpretarse de manera que no favorezca a quienes
actuaron vinculados a estructuras represivas del régimen. Habría que hacer una determinación persona a
persona670. Valdría la pena considerar que en los crímenes de lesa humanidad, un elemento del delito es que no
se trate de hechos aislados, sino que los hechos sean ejecutados como parte de una cierta organización o política,
que en este caso era una política promovida por quienes ejercían el poder del Estado, por lo tanto, para los
crímenes de lesa humanidad el juicio ratione materiae podría coincidir con en ratione personae propuesto por
Mañalich, en el entendido de que no sería necesario probar una vinculación formal de las personas a estructuras
represivas del régimen si tenemos que se actuaba conforme a un plan desplegado por el Estado, y el actuar de
esta manera es un elemento del crimen.

3.3.2. Se trata de una amnistía que no distingue

entre diversas clases de delitos (blanket amnesty)
 En doctrina se distinguen diversas clases de amnistías. Entre las categorías de amnistías ilícitas671se
encuentran aquellas que abarcan todo tipo de crímenes, sin distinción, que reciben usualmente la denominación,
en inglés, de blanquet amnesty672. Es sabido que la amnistía chilena busca aplicarse a la generalidad de los
delitos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973673y el 10 de marzo de 1978,674excluyéndose solo algunos a
casos en los artículos 3º y 4º del decreto ley. Es sabido también que este lapso de tiempo coincide con el de mayor
dureza en la represión. De hecho, el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación distingue tres
períodos de comisión de crímenes, estando el primero de ellos dedicado solo al año 1973, donde hubo el mayor
número de víctimas de torturas con resultado de muerte, ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada de
personas675.

3.3.3. Se estaría invocando al derecho interno

para inaplicar el derecho internacional

También este punto lo destaca la sentencia varias veces (por ejemplo, en el considerando trigésimo octavo).
Cierto es que, como principio general, un Estado no puede invocar su derecho interno para pretender justificar
desatender al derecho internacional676. En este caso en particular, si se tiene presente que la punibilidad de los
crímenes de lesa humanidad tiene su fuente directamente en el derecho internacional, se entiende fácilmente que
una disposición de derecho interno, como es una amnistía, aun asumiendo que fuera válida conforme al derecho
interno (y sin siguiera entrar a la discusión de si los decretos leyes de la junta militar de 1973 en adelante lo son),
no puede extinguir esa punibilidad, que, como quedó explicado más arriba, constituye una norma imperativa de
derecho internacional. Esto se ve reforzado por el segundo principio de Núremberg, en la formulación de la
Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas: "El hecho de que el derecho interno no imponga pena
alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido".

4. CONCLUSIÓN

En suma se trata de una sentencia bien fundada, con referencia a derecho positivo, jurisprudencia y doctrina
chilena y extranjera, que explica los fundamentos jurídicos en que se basa de buena manera. En algunos puntos
se han podido allegar antecedentes adicionales en apoyo a la tesis y en otros no se ha ahondado por
considerarlos prescindibles para arribar a las conclusiones. La decisión que no aplicar el decreto Ley de Amnistía
en casos de crímenes contra el derecho internacional se encuentra adecuadamente fundada en derecho.

649∗ Abogada. Doctora en Derecho. Profesora asociada del Departamento de Ciencias Penales y Directora del Centro de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

650Decreto ley Nº 5.- Santiago, 12 de septiembre de 1973, declara que el Estado de Sitio decretado por conmoción interna debe
entenderse como "estado o tiempo de guerra". Nota agregada, ausente en la sentencia.

651Así, lo comentan en mayor o menos profundidad, a saber: AGUILAR, Gonzalo, "La Corte Suprema y la aplicación del derecho
internacional: un proceso esperanzador", en Estudios Constitucionales, vol. 7 Nº 1; FERNÁNDEZ, Karinna, "Breve análisis de la jurisprudencia
chilena, en relación a las graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante la dictadura militar", en Estudios Constitucionales,
año 8 Nº 1, 2010; MAÑALICH, Juan Pablo, Terror, pena y amnistía, Editorial Flandes Indiano, Santiago, 2010; GALDÁMEZ, Liliana, "Tutela
judicial de graves violaciones a los derechos humanos: las actuaciones del juez y las omisiones del legislador chileno", en Estudios
Constitucionales, An~o 8, Nº 2, 2010.

652Lo recalca, por ejemplo, WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal internacional, 2ª edición 2001, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 154,
número marginal 217. En p. 155, número marginal 20, señala que solo pueden ser admisibles si su concesión es absolutamente necesaria
para terminar con una situación actual de violencia. AMBOS, Kai, Treatise on International Criminal Law, vol. 1, Oxford University Press,
Oxford, 2013, p. 431, entrega guías a seguir para distinguir las que estarían claramente prohibidas de las que no.

653Sobre los requisitos que usualmente se entiende que debe tener un conflicto armado interno para que se aplique a su respecto el
derecho internacional humanitario, cfr., por todos, WERLE, Gerhard y Jeβberger, Florian, Principles of International Criminal Law, 3rd edition,
Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 416 y ss., números marginales 1094 y ss.

654Esto podría considerarse relevante también, conforme a algunas interpretaciones, para la aplicabilidad de los crímenes de lesa
humanidad.

655A saber, artículo 49 del Convenio I y los correspondientes en los demás Convenios.
 656La sentencia explica correctamente que la regulación concerniente a las amnistías en su protocolo adicional II de 1977 (cuyos
presupuestos de aplicación por lo demás no se alegan cumplidos en Chile) se refiere a lo que se conoce como el privilegio del
combatiente, y no es aplicable a conductas cuya punibilidad conforme al derecho internacional es reconocida por los Convenios.

657Según se refrenda en la sentencia de primera instancia de 30 de abril de 2008.

658Como lo suele identificar la jurisprudencia de tribunales internacionales. Así, a saber, en la sentencia condenatoria de la Corte Penal
Internacional contra Germain Katanga, de 7 de marzo de 2014, párrafos 1089 y ss.

659Como lo describe parte de la doctrina siguiendo a WERLE, Tratado..., 2a edición, pp. 469 y ss.

660Ya lo han señalado sentencias de tribunales internacionales, reconocidas en el sistema del derecho internacional como medios para
la determinación de reglas del derecho. A saber, en el contexto interamericano, es cita obligada en la materia la sentencia en el caso
Barrios Altos (contra Perú), en su párrafo 41: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones
de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves de derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y
las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos" (párrafo 41). Como pone de relieve NOGUEIRA, Humberto, "Decreto Ley de Amnistía 2.191 y su armonización con el
derecho internacional de los derechos humanos", en Revista de Derecho (Valdivia), v. 18 n. 2, 2005, no se trata en esta materia de un juicio
aislado, sino que "se ha reiterado y fortalecido sistemáticamente en diversos casos hasta la actualidad, entre ellos: Trujillo Oroza,
Reparaciones, sentencia de 27 de febrero de 2002, párrafo 106; Caso Molina Theissen, sentencia de 4 de mayo de 2004, párrafo 84; Caso
19 Comerciantes, sentencia 5 de julio de 2004, párrafos 175 y 262; Caso Tibi, sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo 259; caso
Masacre Plan de Sánchez, sentencia de 19 de noviembre de 2004, párrafo 95 y siguientes; Caso Huilca Tecse, sentencia del 3 de marzo
de 2005, párrafos 105 y siguientes".

661Cfr., por todos, WERLE, Tratado..., 2ª edición, pp. 106 y ss.

662La sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en el caso Almonacid, en sus considerandos 83 y ss., trata sobre
falta de observancia de los artículos 1.1 y 2 de la Convención, violación de artículos 8º y 25 de la Convención (obligación de respetar los
derechos, de tomar medidas en el derecho interno, garantías judiciales y protección judicial). La sentencia dedica un acápite especial a
determinar si el delito contra Almonacid fue un crimen de lesa humanidad (párrafos 93 y ss.).

663GONZÁLEZ, Julio, SÁNCHEZ, Luis y de SANTA MARÍA, Paz Andrés, Curso de derecho internacional público, 4ª edición, Civitas Thomson
Reuters, 2008, p. 151.

664La paz y la seguridad están expresamente reconocidas en el art. 1º, y en varios siguientes, de la Carta de Naciones Unidas. En
cuanto al bienestar, ha primado la convicción de que sin un mínimo de bienestar no puede haber paz ni seguridad. La trilogía "paz,
seguridad y bienestar" está explícitamente mencionada en el preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su párrafo 3.

665WERLE, Tratado..., 2ª edición, pp. 142 y ss.

666"Entregar o juzgar". Es el nombre que se da a la obligación de cada Estado que toma conocimiento de que una persona a la que se
le imputan crímenes contra el derecho internacional se encuentra en su territorio, de juzgarla. Alternativamente, puede también extraditar a
la persona al Estado que, mediante su solicitud de extradición, le ha hecho presente que dicha persona se encuentra en su territorio (vid. al
respecto la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 2012, en el caso "Bélgica vs. Senegal"). Esta obligación es tenida por autores
relevantes como ius cogens (cfr., con más antecedentes, SCHARF, Michael, Aut dedere aut iuducare, en Max Planck, Enciclopedia on Public
International Law, <http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e758?prd=EPIL>), lo que apoya la
tesis de que la obligación de perseguir penalmente los crímenes contra el derecho internacional tiene ese carácter.

667Así lo recalca también la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid (2006), citando al efecto
el caso Erdemovic, ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

668CRAWFORD, James, Brownlie's Principles of Public International Law, 8ª edición, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 673.

669AMBOS, Treatise..., vol. 1, pp. 419 y 422, cita a la chilena como un ejemplo paradigmático de autoamnistía y recalca que el derecho
internacional las prohíbe.

670MAÑALICH, Terror..., p. 188.

671WERLE, Tratado..., 2a edición, p. 154, número marginal 218.

672"Blanket Amnesty, as the name implies, has an extreme broad scope and generally seeks to immunize all agents of the state for any
and all crimes they committed during a specific period. (It) usually does not differentiate between common crimes, political crimes, and
international crimes, nor does it consider the motives of the crime", BURKE-WHITE, William, "Reframing impunity: applying liberal international
law theory to an analysis of amnesty legislation", en Harvard International Law Journal 42 (2001), pp. 467, 482.

673"La Junta de Gobierno ha acordado dictar el siguiente decreto ley:

Artículo 1º. Concédese amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos
delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de
1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas.
 Artículo 2º. Amnistíase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto ley se encuentren condenadas por
tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973".

674Reconociendo por lo mismo su calidad de conductas punibles, como apunta MAÑALICH, Terror..., p. 156.

675Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Andros Impresores, 1992, vol. I, pp. 94 y ss.

676Se trata de un principio de larga data, recogido también en tratados.

PRESCRIPCIÓN
 CASO "LONDRES 38" SCS, 12/01/2015, ROL Nº 11964-2014

CLAUDIA CÁRDENAS ARAVENA*677

1. NOTAS DEL CASO

Se trata de una resolución que rechaza una casación en el fondo a una sentencia de segunda instancia,
condenatoria por secuestro calificado como crimen de lesa humanidad. Se reproduce a continuación lo más
relevante para enmarcar la discusión.

"En estos antecedentes rol Nº 2182-98, Episodio Londres 38 caratulados 'Juan Meneses Reyes', por sentencia de primera
instancia pronunciada el cinco de septiembre de dos mil trece, escrita a fs. 3025 y siguientes, se condenó a Juan Manuel
Guillermo Contreras Sepúlveda, Marcelo Moren Brito, Miguel Krassnoff Martchenko, Gerardo Godoy García y Basclay
Zapata Reyes en su calidad de autores del delito de secuestro calificado de Juan Aniceto Meneses Reyes cometido a
contar del 3 de agosto de 1974, a sufrir la pena de 10 años y 1 día de presidio mayor en su grado medio, accesorias de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la inhabilitación absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa. Se absolvió a Maximilano Ferrer Lima
del señalado ilícito.

Se rechazaron las excepciones de incompetencia, prescripción extintiva y pago opuestas por el Consejo de Defensa del
Estado y se acogió la demanda interpuesta por doña Irma del Carmen Meneses Reyes en contra del Fisco de Chile, el que
fue condenado a pagarle cincuenta millones de pesos con los reajustes e intereses que el referido fallo señala.

La mencionada sentencia fue apelada por los acusados y también fue impugnada por la vía del recurso de casación en la
forma y la apelación por el representante del Consejo de Defensa del Estado.

En segunda instancia, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de siete de mayo de dos mil
catorce, rechazó el recurso de casación en la forma deducido y, con mayores consideraciones, confirmó la sentencia en
todas sus partes.

Contra esta última resolución, las defensas de los acusados Juan Manuel Contreras Sepúlveda y Basclay Zapata, además
del representante del Consejo de Defensa del Estado dedujeron recursos de casación en el fondo".

"[P]or el recurso deducido por la defensa del acusado Contreras Sepúlveda se invocaron las causales quinta y primera del
artículo 546 del Código de Procedimiento Penal".

"[P]or el recurso formalizado por la defensa del acusado Basclay Zapata, se ha invocado solo la causal primera del artículo
546 del Código de Procedimiento Penal".

"[P] por el recurso deducido por el representante del Consejo de Defensa del Estado, se denunció en un primer capítulo, la
infracción de los artículos 2º Nº 1 y 17 a 23 de la ley Nº 19.123, además de la violación de los artículos 19 y 22 inciso 1º
del Código Civil".

A continuación se extractan los considerandos más atinentes al tema de la aplicación de la prescripción y la así
llamada "media prescripción" o "prescripción gradual" (artículo 103 del Código Penal chileno) para el secuestro
calificado, la aplicabilidad de la prescripción de la acción civil para ese delito y la procedencia de la indemnización
civil del caso.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La tesis del tribunal consiste en que, tratándose de un crimen de lesa humanidad —como ha quedado
establecido para el caso en cuestión— y además de un crimen de secuestro calificado cuyo sujeto pasivo todavía
no ha sido habido, no ha prescrito el delito, ni la acción civil emanada de él, ni puede aplicarse la así llamada
"media prescripción" (artículo 103 del Código Penal chileno), y hay derecho de los familiares a indemnización con
independencia de la pensión de reparación de la ley Nº 19.123.
Sostiene la excelentísima Corte:

Considerando cuarto

[...] "Sin perjuicio de lo evidenciado, sucede que se ha tenido por establecido que se trata de un delito de lesa humanidad,
cuestión que no ha sido controvertida por la defensa del acusado, ni impugnada por motivo legal, de modo que ello es un
hecho del proceso, siendo aplicable en consecuencia, la normativa internacional que regla los delitos que tienen ese
carácter, entre los que se cuenta el carácter imprescriptible e inamnistiable de las acciones que emanan de aquéllos, a lo
que se suma que se trata de un delito de secuestro calificado que tiene, por ende, el carácter de permanente, por lo que al
no haber cesado su estado consumativo, resulta además imposible comenzar siquiera el cómputo del tiempo de
prescripción".

Considerando quinto

"Que, por su parte, en lo que cabe a la denuncia de infracción por falta de aplicación de la denominada media prescripción
que regla el artículo 103 del Código Penal chileno y cuya procedencia han denunciado ambos acusados recurrentes, es
relevante consignar que la actividad criminal de los sentenciados se ha encuadrado en el tipo penal de secuestro, que
corresponde a lo que se denomina un delito permanente, en que el bien jurídico protegido admite una lesión prolongada
en el tiempo y que la acción descrita por el tipo tiende precisamente a generar ese quebrantamiento progresivo. Estos
ilícitos permanentes son aquellos en que el momento consumativo perdura en el tiempo. En ellos se produce también un
instante en que la conducta típica está completa, pero entonces se origina un estado o situación susceptible de ser
prolongado, como en el caso del secuestro, en que el agente encierra o detiene a su víctima pero ese encierro o detención
puede perdurar más o menos según la voluntad del hechor.

En el caso del secuestro, el sujeto activo que incurre en el injusto comienza realizando una acción que el artículo 141 del
Código Penal chileno describe como encerrar o detener, creando así una situación indeseada para el ordenamiento
jurídico, ya que afecta, lesionándolo, el bien jurídico libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo objeto material del
mismo y esta situación perdura en el tiempo por voluntad del sujeto activo, debido a que éste, en el caso concreto,
pudiendo hacerla cesar, no lo hace, de modo que al ocurrir esto último incurre en omisión, permaneciendo en la realización
del delito.

La cesación de ese estado puede o no depender de la voluntad del hechor (artículo 142 bis del Código Penal chileno),
aunque también puede producirse por obra de terceros (liberación), del propio ofendido (fuga) o por otras causas (muerte
de la víctima), nada de lo cual se ha acreditado durante el curso de las indagaciones desplegadas, de suerte que se ha
establecido el hecho del secuestro y que éste se ha prolongado sin que se tengan noticias ciertas del paradero del
afectado o de sus restos, en el evento de haber fallecido.

Entre las particularidades prácticas importantes que presentan los delitos permanentes resalta aquella en que el plazo de
la prescripción recién se inicia cuando ha cesado la prolongación del resultado, lo que en la especie no ha sido acreditado,
no obstante las pesquisas enderezadas en tal sentido, y por lo tanto no es dable fijar una época de término del injusto. En
otras palabras, las averiguaciones han podido demostrar el comienzo del secuestro, pero no ha sido posible comprobar su
finalización, y entonces mal puede computarse la media prescripción de la acción penal si no consta la cesación del
estado antijurídico creado por el delito, sea por haber quedado en libertad el ofendido o por existir señales positivas y
ciertas del sitio en que se encuentran sus restos y la fecha de su muerte, de haber ocurrido ésta.

De esta manera, el cómputo requerido para establecer la procedencia de la prescripción gradual, en cuanto circunstancia
atenuante de la responsabilidad penal, con incidencia en la cuantía de la pena, no puede realizarse, al no existir fecha
cierta del término de las ofensas al bien jurídico tutelado provocado por la acción delictiva.

Sin perjuicio de lo anterior, por aplicación de las normas del Derecho Internacional, y dado que tanto la media prescripción
como la causal de extinción de la responsabilidad penal se fundan en el transcurso del tiempo como elemento justificante
para su aplicación, la improcedencia de aplicar la prescripción total alcanza necesariamente a la parcial, pues no se
advierte razón para reconocer al tiempo el efecto de reducir la sanción, dado que una y otra institución se fundamentan en
el mismo elemento que es rechazado por el ordenamiento penal humanitario internacional de manera que ninguno de tales
institutos resulta procedente en ilícitos como el de la especie".

Considerando octavo

"Que en cuanto al recurso deducido por el Consejo de Defensa del Estado, en lo que cabe al primer capítulo de
infracciones de ley que reclama en torno a la existencia de una supuesta preterición legal, sucede que el recurrente
desarrolla una interpretación particular que hace en torno a un texto legal, cual es la ley Nº 19.123 que estableció un
determinado tipo de prestaciones asistenciales para ciertos familiares de víctimas de algunos delitos de lesa humanidad.

Sin embargo, las indemnizaciones que se han establecido en la sentencia son las que corresponden a toda persona que
ha sufrido las consecuencias de un hecho delictivo, pero de un delito especial, cual es uno de lesa humanidad, que tiene
características muy específicas que dotan a las acciones para reclamar su reparación de características también propias,
 pero que no se pueden restringir a través de una ley especial, que fue creada para obligar al Estado a una compensación
mínima general, pero que no tiene la virtud de restringir o limitar las acciones ordinarias de que goza cualquier víctima de
la comisión de un delito de lesa humanidad".

En este escenario, la interpretación que el recurrente hace en torno a un cuerpo legal particular, no resulta
atinente a la aplicación que de la ley general ha hecho un tribunal a un caso concreto y que ha sido correcta, por lo
demás, puesto que las restricciones que una ley especial contempla, no pueden ser extendidas a la preceptiva
general, ese es el motivo por el cual el recurrente ha podido citar casos específicos en que la legislación contempla
situaciones en que se restringen las indemnizaciones, porque la regla general es que no exista esa limitación
reglada en la misma ley.

Considerando noveno

[...] "por tratarse de un delito de lesa humanidad, como ha sido reiteradamente fallado por esta Corte, la acción que emana
de ese delito para obtener la reparación civil tiene también el carácter de imprescriptible, tal como ha sido establecido por
los jueces del fondo.

Ello es así porque tratándose de una violación a los derechos humanos el criterio rector en cuanto a la fuente de la
responsabilidad civil, se encuentra en normas y principios de derecho internacional de derechos humanos y ello ha de ser
necesariamente así por cuanto este fenómeno de graves transgresiones a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana es con mucho posterior al proceso de codificación, que por lo mismo no lo considera, pues, por una
parte, responde a criterios claramente ligados al interés privado y, por otra, por haber sido la cuestión jurídica de los
derechos fundamentales normada y conceptualizada solo en la segunda mitad del siglo XX.

En efecto, se trata de un delito de lesa humanidad, lo que hace aplicable también, en lo que dice relación al acceso a la
justicia para las víctimas y sus familiares a fin de conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente, los convenios o
tratados internacionales, las reglas de derecho internacional que se consideran ius cogens y el derecho consuetudinario
internacional, sin perjuicio de encontrarse también estipuladas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
cuyo artículo 27 dispone que 'el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones
internacionales' y que de hacerlo comete un hecho ilícito que compromete su responsabilidad internacional [...].

El derecho de las víctimas y de sus familiares a recibir la reparación correspondiente implica, desde luego, la reparación
de todo daño que les haya sido ocasionado, lo que se posibilita con la recepción del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el Derecho Interno chileno, conforme lo dispuesto en el ya citado artículo 5º de la Constitución
Política".

[...]

"No debe olvidarse que la obligación indemnizatoria está originada para el Estado, tratándose de la violación de los
Derechos Humanos, no solo por la Constitución Política, sino también por los Principios Generales del Derecho
Humanitario y de los Tratados Internacionales sobre la materia, como expresión concreta de los mismos, de tal suerte que
las normas del derecho común interno se aplicarán solo si no están en contradicción con esta preceptiva. Así entonces,
cuando el Código Civil en su artículo 2497 señala que las reglas de prescripción 'se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado', debe considerarse que ello no resulta pertinente a esta materia, atendida su particular naturaleza según se ha
puesto de manifiesto".

En este escenario, los preceptos estimados infringidos por el Fisco en su recurso no resultan atinentes, porque
las reglas previstas en el Código Civil sobre prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de
perjuicios, se encuentran en abierta contradicción con las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que protegen el derecho de recibir la reparación correspondiente a víctimas y familiares de estas.

No debe olvidarse que la obligación indemnizatoria está originada para el Estado, tratándose de la violación de
los Derechos Humanos, no solo por la Constitución Política, sino también por los Principios Generales del Derecho
Humanitario y de los Tratados Internacionales sobre la materia, como expresión concreta de los mismos, de tal
suerte que las normas del derecho común interno se aplicarán solo si no están en contradicción con esta
preceptiva. Así, entonces, cuando el Código Civil en su artículo 2497 señala que las reglas de prescripción "se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado", debe considerarse que ello no resulta pertinente a esta materia,
atendida su particular naturaleza según se ha puesto de manifiesto, y por ello la sentencia impugnada da correcta
aplicación a las normas contenidas en los artículos 1.1 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En efecto, de acuerdo con este último precepto, la responsabilidad del Estado por esta clase de ilícito queda
sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden ser incumplidas a pretexto de hacer primar
disposiciones de Derecho Interno. A este respecto, debe también tenerse presente el carácter consuetudinario de
estas normas y que atendida su naturaleza no son creadas, sino simplemente reconocidas por los Estados, de lo
que deriva su ineludible aplicación, de manera tal que produciéndose un hecho ilícito imputable a un Estado la
responsabilidad de este surge de inmediato por la violación de la norma de Derecho Internacional, con el
consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias indeseadas.

En resumen, no es posible sostener la inexistencia de responsabilidad del Estado en esta clase de infracciones
por la prescripción de la acción civil reparatoria, porque el valor justicia que orienta el Derecho y la convivencia
social rechaza tal posibilidad, al extremo que el Derecho Internacional ha recogido el criterio que predica que todo
daño que sea su consecuencia ha de ser reparado. Además, tal alegación desconoce la naturaleza del hecho que
motiva la indemnización solicitada cuando reclama el sistema de responsabilidad extracontractual, porque si bien
es cierto que la cuestión está desvinculada de lo meramente convencional o contractual, ello no implica que haya
de hacerse aplicación de este régimen, que comprende la cuestión de la culpa y el dolo referidos a un agente
determinado. En un caso como el de la especie no resulta necesario ocuparse de acreditar estos supuestos de
responsabilidad en los causantes directos del daño, porque inequívocamente los hechos no han podido acaecer
sino porque los agentes del mismo Estado actuaron de manera dolosa cuando desarrollaron en forma reiterada
conductas lesivas a los derechos fundamentales, esto es, cuando integrantes de los órganos de seguridad
estatales se involucraron en torturas, desapariciones forzadas y homicidios, entre otros graves atentados.

En el apartado que sigue se resumirán tesis jurídicas a partir de estas consideraciones del tribunal y se las
discutirá.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

La siguiente reflexión se estructurará en torno a las distintas tesis que adopta la sentencia: que la acción penal
no prescribe tratándose de crímenes de lesa humanidad; que en este caso de secuestro calificado el carácter
permanente del delito lleva a que sea imposible comenzar a contar un plazo de prescripción y, por lo tanto, aplicar
la media prescripción; que el régimen de reparaciones a aplicar es el especial para las violaciones de derechos
humanos, con preferencia al del Código Civil, y que las reparaciones son procedentes en conjunto con la pensión
de reparación que ha otorgado el Estado chileno.

3.1. Los la acción penal no prescribe

tratándose de crímenes de lesa humanidad

En la sentencia en comento no se discute si acaso los hechos del caso satisfacen los elementos de un crimen de
lesa humanidad, simplemente se considera inobjetado ese carácter del crimen, de allí que tal calidad de la
conducta no se discuta tampoco en lo que sigue.

En lo concerniente a la afirmación contenida en la sentencia de que la acción penal no prescribe tratándose de

crímenes de lesa humanidad, esta es una afirmación que, si bien hasta hace unas décadas no era absolutamente
pacífica a nivel estatal678, hoy es ampliamente reconocida aun a ese nivel y cuenta con varias fuentes en las
cuales apoyarse. Entre las más recientes destaca el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ratificado
por 123 países incluido Chile679, y durante cuyas negociaciones ninguna delegación propuso que existiera
prescripción para los crímenes de lesa humanidad680. Esto es relevante porque durante las negociaciones para
ese Estatuto se manifestó reiteradamente que en cuanto al derecho aplicable por la Corte Penal Internacional no
haría más que poner por escrito el derecho ya vigente, a hacerlo aplicable por ese tribunal. Por lo mismo, puede
entenderse que el artículo 29 del Estatuto de Roma da cuenta de un consenso internacional en cuanto a la
imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena en esa clase de crímenes. De manera análoga, durante la
discusión de la ley chilena Nº 20.357 se explicó reiteradamente que el hecho de que se regulara hacia el futuro que
los crímenes contra el derecho internacional fueran imprescriptibles (de conformidad con el artículo 44 de la ley
Nº 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y de genocidio, y crímenes y delitos de guerra) no quería decir
que los crímenes de esa calidad ocurridos antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley fueran prescriptibles,
sino que, al contrario, se consideraban igualmente imprescriptibles en aplicación del derecho internacional681. En
la doctrina chilena hay voces que sostienen incluso que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
tiene carácter de ius cogens, vale decir, importaría un derecho imperativo, no disponible682. Decisiones que
reconocen la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad ocurridos a partir de la década del 1970 ya no
son novedad ni es nuestro sistema interno683ni en el sistema interamericano684. Esto último no es baladí, ya que
en el derecho internacional la jurisprudencia tiene reconocido el carácter de medio auxiliar de determinación de
reglas del derecho.

El fundamento principal de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad radica en la gravedad de los
crímenes, que influye en que el interés en la persecución no merme con el tiempo685. A esto se une el hecho de
que el interés en la investigación y persecución en los crímenes de lesa humanidad va más allá del interés que
puedan tener el sujeto pasivo del delito, sus familiares o Estados individuales en la persecución: además, se trata
de asuntos de interés de la comunidad toda. Los bienes jurídicos que protegen, junto a los bienes individuales de
las víctimas directas y sus familiares, son bienes jurídicos del derecho internacional: la paz, la seguridad y el
bienestar de la humanidad686. El daño a estos bienes se ve especialmente resarcido si es el mismo Estado
involucrado en la comisión de crímenes el que pone sus esfuerzos en acabar con la impunidad, lo cual —indica la
experiencia— si ocurre suele demorar décadas. Un Estado que ha promovido o por lo menos no ha podido evitar
un ataque a la población, malamente estará en posición de garantizar un acceso efectivo a la justicia en un tiempo
cercano al delito, por lo que de aplicarse los tiempos regulares de prescripción de los delitos del derecho interno a
los delitos del derecho internacional, en la práctica no habría contingencia de persecución para los
responsables687. A esto se une que en Derecho Penal internacional, cada vez que se ha optado por una
regulación relativa a la prescripción extintiva —y antes de que se las regulara se ha entendido que no había
tampoco prescripción— se ha aprobado declarar la imprescriptibilidad de los delitos contra el derecho
internacional688. Por otra parte, se ha puesto en duda que en el caso particular de aplicarse a crímenes contra el
derecho internacional que impliquen a su vez una violación grave de derechos humanos, la prescripción cumpla
con uno de los roles clásicos que se le asigna: el de promover la seguridad jurídica. Sostiene Aguilar, a saber, que
la aplicación de prescripción extintiva generaría aquí más bien el efecto contrario: inseguridad e incerteza jurídicas
para la comunidad humana toda689.

En Chile también hay voces que, empero, se manifiestan en contra de tener indefinidamente abierta la
contingencia de una persecución690. Guzmán Dalbora habla de "el yugo de una acusación"691. Por cierto que la
contingencia de persecución penal es una carga para quien se ve expuesto a ella, pero, ni aun a nivel de carga
individual, es de tal entidad que haga preferible la violación de derechos que implica la denegación de justicia para
las víctimas si no se investiga ni se persigue los crímenes por pretender aplicar plazos de prescripción que no rigen
para esta clase particular de delitos692. Si a eso se le agrega la dimensión internacional del delito, que lo
diferencia de los crímenes de derecho interno en cuanto la conducta por su naturaleza ofende a la comunidad
toda, la balanza se inclina todavía con más fuerza hacia la imprescriptibilidad de la conducta. Esto, además, es el
corolario de la obligación de perseguir los crímenes contra el derecho internacional que pesa sobre los Estados en
ciertos casos: el Estado territorial693y aquel que tiene noticia de que en su territorio se encuentra una persona a la
que se le imputan crímenes contra el derecho internacional, que puede elegir entre juzgara la persona por sí
mismo o extraditarla, sin más opciones (aut dedere aut iudicare)694.

Ya en el ámbito del derecho interno, y habida cuenta de que las condenas se pronuncian por delitos comunes
del Código Penal a los cuales se les reconoce además el carácter de crímenes de lesa humanidad, algunos
autores han considerado relevante ocuparse de si acaso aplicar la regla de la imprescriptibilidad del derecho
internacional en estos casos no implicaría un atentado a la garantía de legalidad penal de la que ha de
beneficiarse el imputado (condenado). Este asunto está estrictamente ligado a los límites del principio de legalidad
de la forma como lo reconoce nuestro derecho interno, en cuanto a derecho de la persona de que se fijen mediante
una ley (praevia, scripta, stricta, certa) ciertos aspectos. Sobre el particular, nuestra Constitución, en los últimos
dos incisos del artículo 19 Nº 3, dispone:

"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".

El texto constitucional fija entonces lo que debe ser descrito en la ley: la pena y la conducta que se sancionan.
Eso se cumple en este caso, pues la prescripción no altera ni la pena asignada al delito por ley ni la conducta
descrita como punible por ley. Al respecto, parece atinente traer al medio chileno, como lo han hecho ya otros
comentaristas695, la diferenciación entre condiciones de punibilidad y condiciones de perseguibilidad que
desarrolló el Tribunal Constitucional alemán, incluyendo a las disposiciones sobre prescripción en la segunda
categoría696.

Hernández se muestra partidario de que "(todas) las decisiones legislativas que pueden incidir en el tratamiento
penal de un hecho se adopten siempre con anterioridad al mismo". Sobre eso, puede decirse que, de hecho, con
anterioridad a la comisión de los hechos de este caso, la conducta ya estaba descrita como secuestro, con la pena
del Código Penal en el derecho nacional, y ya era considerada crimen de lesa humanidad, sin estatuto de
prescripción, por el derecho internacional. El principio de legalidad penal, del modo como se recoge en tratados
internacionales ratificados por Chile, no excluye (o incluye explícitamente) la punibilidad de fuente
internacional697.

3.2. El delito de secuestro se continúa cometiendo, por lo que no

puede comenzar a contarse la prescripción ni la media prescripción

Fuera de lo que puede decirse, en general, de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, también
tiene relevancia el acto en concreto de que se trata aquí, pues su carácter de delito permanente también ha de ser
tenido en consideración a la hora de determinar si puede prescribir o no.

El secuestro es el ejemplo paradigmático de delito permanente. Este delito, si bien se consuma cuando la
persona queda privada de libertad, tiene la característica de que esa consumación no termina con la afectación del
bien jurídico conculcado con el delito, sino que esta permanece mientras la persona no recobre su libertad. El
delito, en otras palabras, se continúa cometiendo mientras la persona que ha sido privada de su libertad
ambulatoria no la recobre o se sepa que ha muerto. De hecho, en la tipificación chilena del secuestro se reconoce
esta situación, agravando la pena "si el encierro o la detención se prolongaren por más de 15 días" (con lo que
reconoce que la comisión se puede prolongar en el tiempo), y agravándola aun más si con motivo u ocasión del
secuestro se cometiera un homicidio698.

Si se revisa la regulación de la prescripción en el Código Penal chileno, puede verse que el artículo 95 dispone
que "El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito". El tenor
literal de la disposición parece asumir que existe un solo día en el que el delito se ha cometido, sin ponerse en el
caso de que delitos como el secuestro pueden cometerse por días, meses o años si no existe más noticia de la
persona. Vale la pena mencionar que la doctrina nacional está conteste en que la prescripción extintiva se cuenta,
para delitos permanentes, desde que cesa la actividad delictiva699.

Casos como en el que nos ocupa presentan la dificultad adicional del largo tiempo que ha transcurrido entre el
tiempo en que comenzó la comisión de los crímenes y el presente. Se trata de conductas que el derecho
internacional califica como desaparición forzada de personas.700 Con todo, ya que el Derecho Penal chileno no
conocía esa figura penal al momento de cometerse los hechos, se ha subsumido en la descripción de una
conducta punible —el secuestro— que cubre solo una parte del injusto, la privación de libertad. Respecto de los
detenidos desaparecidos, hay quienes han llegado a la convicción de que no había sobrevivientes. En los
procesos penales, en cambio, se ha optado por trabajar —cómo reprocharlo— sobre la base de los hechos
probados, por lo que, habiendo sido comprobada la privación de libertad, pero ni la liberación de la persona ni su
muerte, el estado de privación de libertad permanece inalterado, por lo que el crimen se continúa cometiendo.

Sobre este punto ha habido discusión en la doctrina chilena. No en cuanto al carácter permanente del secuestro
en abstracto, sino en cuanto a la posibilidad de considerar que secuestros cometidos en circunstancias como las
que este tuvo lugar pueden considerarse todavía, al día de hoy, como crímenes que se están cometiendo701. La
posición de la Excelentísima Corte Suprema en el caso que se comenta es plausible. Podría además agregarse
que el hecho de que por largo tiempo no haya noticias de la persona añade gravedad al hecho, por lo que no se ve
motivo para que los responsables puedan beneficiarse de un régimen más benigno que se base sobre una ficción:
que por el solo transcurso de un determinado período o por otras circunstancias se actuara como si la persona
hubiera recobrado su libertad o como si se hubiera comprobado su muerte. En el caso que nos ocupa, entonces, al
no haber comprobación judicial del destino de don Juan Aniceto Meneses Reyes, no puede comenzar a contarse el
plazo de prescripción. Cierto es que, como apunta Hernández, en caso de haber antecedentes dudosos,
corresponde aplicar in dubio pro reo, pero es que aquí no es que haya antecedentes dudosos, se ha comprobado
la existencia del delito fehacientemente, y no se ha comprobado que haya cesado la comisión. Si el imputado
estima pertinente que se valore un hecho que lo beneficia, debiera hacerlo presente al tribunal702.

Una discusión relacionada con esta es la que ha tenido lugar respecto de la aplicación de la circunstancia
eximente de responsabilidad del artículo 103 del Código Penal chileno, conocida como "media prescripción",
conforme a la cuya regulación:

"Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la
pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá
el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna
agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta".

Como razones para aplicarla se ha indicado que debe considerarse que no se trata de una circunstancia
eximente de responsabilidad penal, sino que de una circunstancia atenuante de responsabilidad penal, vale decir,
se reconocería que el delito merece castigo, pero habría que tener en cuenta el tiempo transcurrido como
circunstancia que beneficia al imputado. De hecho, lo esgrimido va más allá y se vale de una formulación utilizada
desde el caso por el homicidio de Juan Luis Rivera Matus. Se basa en "lo insensato que resulta pena tan alta para
hechos ocurridos largo tiempo atrás". No se explica, sin embargo, por qué resultaría insensato, y por qué la pena
correspondiente al delito es calificada como "tan alta". Sobre este asunto, más allá de su calidad no de eximente,
sino de atenuante de la responsabilidad penal, es preciso tener en cuenta cuáles son los requisitos legales de su
aplicación. En particular, que el artículo 103 de Código Penal requiere que el responsable se presente o sea
habido "habiendo ya transcurrido la mitad del" (...) "tiempo de la prescripción que se exige". Siendo así, si se
entiende, como lo hace el tribunal, que el tiempo para la prescripción no ha podido comenzar a contarse,
malamente será posible llegar a la convicción que ya ha trascurido más de la mitad de él. Es por esto que resulta
absolutamente coherente la decisión de la Corte en este punto.

Es justo saludar esta coherencia, porque sobre este asunto particular la jurisprudencia chilena no ha sido
uniforme703, otorgando en varios casos de crímenes contra el derecho internacional el beneficio del artículo 103
del Código Penal chileno, que en la práctica supone, por considerarse que concurren dos atenuantes muy
calificadas, que la persona condenada pueda acceder a beneficios que impliquen que no debe cumplir una pena
privativa de libertad. Para poder hacerlo, habida cuenta del problema de que no es posible iniciar el cómputo del
plazo mientras el delito se siga cometiendo, se ha actuado sobra la base de asumir como ciertos hechos no
probados en el proceso penal: una de las formas de proceder consistió en asumir que la muerte de la víctima
desde una fecha determinada, lo que implicaría que entonces no estaríamos ya ante un secuestro calificado sino
ante un homicidio —que empero no se ha probado— a fin de poder comenzar a contar la prescripción desde el día
de la muerte ficta y otorgar el beneficio de la prescripción gradual704. Otra ficción que se aplicó fue la de
considerar que la privación de libertad efectivamente había tenido un fin —sin que tampoco existiera prueba sobre
eso— y que este fin habría sido 90 días después de la privación de libertad705.

No se aprecia aquí una coherencia en el razonamiento seguido en esos casos, a diferencia de la coherencia que
sí es posible apreciar en el caso de marras. A esto se une el problema de que las penas que resultan de la
aplicación del artículo 103 del Código Penal, al no tratarse de penas privativas de libertad, no hacen justicia a
crímenes tan graves como el secuestro de una persona por décadas, sino que resultan en definitiva
desproporcionadas706.

3.3. La acción civil que emana de los crímenes contra el

derecho internacional es imprescriptible y la reparación que
resulta de ella es compatible con la pensión de la ley Nº 19.123

En esta materia, la sentencia sostiene que, en materia de la acción civil que emana de un crimen de lesa
humanidad que coincide con violaciones graves de derechos humanos por las que tiene responsabilidad el Estado,
el régimen internacional especial prefiere al régimen interno del Código Civil. Explica la resolución de marras que
solo así Chile no incurre en nuevos incumplimientos de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que
limita nuestra soberanía de acuerdo a lo prescrito en el artículo 5º inciso segundo de nuestra Constitución Política.

Para Aguilar, el no aplicar ni la prescripción de la acción penal ni la prescripción de la acción civil que surja de un
hecho delictivo que importa violación grave de derechos fundamentales implica resguardar lo que llama el principio
de coherencia707, ya que ambas acciones emanan de la misma situación de hecho.

Para entender mejor este aspecto de la sentencia es menester una breve explicación relativa al derecho a
obtener reparación en casos de violaciones graves de derechos humanos. Este es un derecho que se ha
reconocido en el ámbito internacional y, es más, se ha reconocido que las víctimas tienen derecho a una
reparación integral del daño708, lo que implica, de ser posible, la restitutio in integrum o, de no ser posible —
situación que es la usual— una indemnización por equivalencia, que le debe el Estado a la víctima por haber
incumplido su deber de respetar y hacer respetar sus derechos709.

En este punto se torna relevante la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme a cuyo artículo 1.1,
los Estados tienen el deber de respetar los derechos y libertades que ella consagra y garantizar su libre y pleno
ejercicio. Estos deberes de los Estados, reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
jurisprudencia —medio de determinación de reglas del derecho internacional— involucran el deber de prevenir,
investigar y sancionar las violaciones de derechos de la Convención y la obligación de reparar los daños
producidos a las víctimas. El cumplimiento de estos deberes puede ser exigido por las víctimas710.

En Chile, y no solo aquí, la materia de la prescripción de la acción civil ha sido objeto de vaivenes
jurisprudenciales que se encuentran ya documentados711. En el caso chileno se deja reconocer un giro desde el
año 2008, en el sentido de comenzar a acoger la acción civil, decidiéndose, como en este caso, que prefiere la
aplicación del derecho internacional por sobre el Código Civil712.

También se relaciona con el ítem de las reparaciones civiles producto de los delitos contra el derecho
internacional que implican a su vez graves violaciones de derechos humanos la alegación del Conejo de Defensa
del Estado en cuanto a que habría una infracción de los artículos 2º Nº 1 a 17 a 23 de la ley Nº 19.123, que "crea
la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, establece pensión de reparación y otorga otros beneficios
en favor de personas que señala". Los artículos 17 a 23 de esa ley se refieren a la pensión de reparación, que la
sentencia explícitamente califica de prestación asistencial y, por lo tanto compatible con las asignaciones de daño
moral.713

4. CONCLUSIÓN

Se trata de una sentencia que llega a un resultado jurídicamente correcto justificando adecuadamente ese
resultado, utilizando para ello diversas fuentes de derecho. En ninguno de los temas a los que se dedica llega a
conclusiones inéditas, sino que colabora en consolidar la doctrina de nuestra Corte Suprema en temas ligados a
los desafíos de la justicia en contextos de criminalidad institucionalizada en que jurídicamente los delitos cometidos
ya no son solo un asunto interno del Estado.

677∗ Abogada. Doctora en Derecho. Profesora Asociada del Departamento de Ciencias Penales y Directora del Centro de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

678Según Schabas, la imprescriptibilidad cuenta con amplio reconocimiento desde la década de 1960. SCHABAS, William, The
International Criminal Court, A commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, Oxford 2010, p. 496.

679La cifra actual puede consultarse en <http://www.icc-

cpi.int/en_menus/asp/states%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.aspx>.

680SCHABAS, The International .., p. 498.

681Cfr., las intervenciones de Cury y Troncoso, entre otros en el documento denominado "Historia de la ley" que publica la biblioteca del
Congreso Nacional: <http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&&nro_ley=20357>.

682Piénsese, a saber, en AGUILAR, Gonzalo, "Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad de la acción penal y civil: referencia al
caso chileno", en Ius et Praxis, año 14 Nº 2, pp. 147 y ss. FERNÁNDEZ, Karinna y SFERAZZA, Pietro, "La aplicación de la prescripción gradual en
casos e violaciones de derechos humanos", en Estudios Constitucionales, año 7 Nº 1, p. 303.

683Sobre la jurisprudencia chilena relativa a este asunto, puede leerse GALDÁMEZ, Liliana, "Tutela judicial de graves violaciones a los
derechos humanos: las actuaciones del juez y las omisiones del legislador chileno", en Estudios Constitucionales, año 8 Nº 2, 2012, pp.
215 y ss.; AGUILAR; Gonzalo, "La Corte Suprema y la aplicación del derecho internacional: un proceso esperanzador", en Estudios
Constitucionales, vol. 7 Nº 1, pp. 91 y ss.; y FERNÁNDEZ, Karinna, "Breve análisis de la jurisprudencia chilena, en relación a las graves
violaciones a los derechos humanos cometidos dutante la dictadura militar", en Estudios Constitucionales, año 8 Nº 1, 2010, pp. 467 y ss.

684Para un repaso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, cfr. PARENTI, Pablo, "La
inaplicabilidad de normas de prescripción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Sistema
interamericano de protección de los derechos humanos y Derecho Penal internacional, ADENAUER STIFTUNG, Konrad, montevideo, 2010,
disponible en <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26835.pdf#page=208>, pp. 211 y ss. Piénsese en el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de Barrios Altos (contra Perú), en su párrafo 41: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos" (párrafo 41). Como pone de relieve NOGUEIRA, Humberto, "Decreto Ley de Amnistía Nº 2.191 y su
armonización con el derecho internacional de los derechos humanos, en Revista de derecho (Valdivia) v. 18, n. 2, Valdivia dic. 2005, no se
trata en esta materia de un juicio aislado, sino que "se ha reiterado y fortalecido sistemáticamente en diversos casos hasta la actualidad,
entre ellos: Trujillo Oroza, Reparaciones, sentencia de 27 de febrero de 2002, párrafo 106; Caso Molina Theissen, sentencia de 4 de mayo
de 2004, párrafo 84; Caso 19 Comerciantes, sentencia 5 de julio de 2004, párrafos 175 y 262; Caso Tibi, sentencia de 7 de septiembre de
2004, párrafo 259; caso Masacre Plan de Sánchez, sentencia de 19 de noviembre de 2004, párrafo 95 y siguientes; Caso Huilca Tecse,
sentencia de 3 de marzo de 2005, párrafos 105 y siguientes". Incluso hay decisiones en el mismo sentido relativas a crímenes cometidos
durante la Segunda Guerra Mundial, como el conocido caso contra Klaus Barbie en la Corte de Casación francesa (1985) o el caso
Trouvier; o en Argentina los casos Arancibia y Simón (2004-2005). En Chile ha sido especialmente relevante el caso Molco (2006).

685Muestra palpable de esto son las recientes condenas en Alemania por participación en crímenes cometidos en campos de
concentración durante la Segunda Guerra Mundial (en 2011 se condenó John Demjanjuk por su labor en el campo de exterminio Sobibor
en 2015 a Oskar Göning por lo obrado en el campo de Auschwitz).

686Así se reconoce expresamente en el preámbulo del Estatuto de Roma.

687Sobre este punto también MAÑALICH, Juan Pablo, Terror, pena y amnistía, editorial Flandes Indiano, Santiago, 2010, pp. 205 y ss.
latamente y con más antecedentes; y HERNÁNDEZ, Héctor, "La persecución penal de los crímenes de la dictadura militar en Chile", en
KÜNSEMÜLLER, Carlos (Dir.), La ciencia penal en la Universidad de Chile: libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias
Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2013, pp. 210 y s., previendo sí
que entonces, desde que pueda determinarse que sí hay contingencia de persecución -para Mañalich desde que se reconozca la falta de
validez de la Ley de Amnistía-, debieran a comenzar a contarse los plazos de prescripción (no previendo la posibilidad de aplicar el
estatuto internacional de imprescriptibilidad).

688Esto sucede tanto con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2008), al que ya se ha hecho referencia, como con otra
convención que fue aprobada con anterioridad, si bien no logró un alto número de ratificaciones, la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968.

689AGUILAR, Gonzalo, "La reparación civil en casos de violaciones a los derechos humanos y la imprescriptibilidad de la acción civil:
estudio de casos", en Revista Derecho del Estado, Nº 22, junio 2009, pp. 21 y s.

690GUZMAN, José Luis, "Crímenes internacionales y prescripción", en Temas actuales de Derecho Penal internacional, ADENAUER STIFTUNG,
Konrad, 2005, pp. 69 y ss.; HERNÁNDEZ, "La persecución penal...", p. 196.

691GUZMÁN, "Crímenes internacionales...", p. 75.

692Por eso (falta de investigación ni persecución judicial de crímenes contra el derecho internacional que importan, a su vez,
violaciones graves de derechos humanos fundamentales) el Estado de Chile ya ha sido condenado en más de una oportunidad, la última
vez en 2013, por el caso de Leopoldo Guillermo García Lucero.

693Cfr., por todos, WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal internacional, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 142 y ss.

694Vid. al respecto la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 2012, en el caso "Bélgica vs. Senegal"). Esta obligación es
tenida por autores relevantes como ius cogens (cfr., con más antecedentes, SCHARF, Michael, Aut dedere aut iuducare, en Max Planck
Enciclopedia on Public International Law, <http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e758?
prd=EPIL>), lo que apoya la tesis de que la obligación de perseguir penalmente los crímenes contra el derecho internacional tiene ese
carácter.

695MAÑALICH y HERNÁNDEZ.

696Bundesverfassungsgericht 25, 269.

697Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 Nº 1: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional".

698Artículo 141 incisos 4º y 5º del Código Penal chileno.

699Con más antecedentes, MERA FIGUEROA, Jorge, "artículo 96, comentario", en COUSO, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor (directores), Código
Penal Comentado, Parte General, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, p. 726; y BERNALES, Gerardo, "La
imprescriptibilidad de la acción penal en procesos por violaciones a los derechos humanos", en Ius et Praxis, vol. 13 Nº 1, Talca 2007.
 700En efecto, se cumple con todos los elementos del delito como está descrito en el Estatuto de Roma: "Por 'desaparición forzada de
personas' se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero
de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado".

701Calificar esto último de apremio no parece adecuado. Cfr. HERNÁNDEZ, "La persecución penal...".

702Lo califica de apremio HERNÁNDEZ, "La persecución penal...", p. 197, pues la única forma de acceder a la prescripción sería establecer
el destino de la víctima.

703Puede consultarse la información, entre 2007 y 2009, en la tabla anexa al artículo de FERNÁNDEZ, y SFERAZZA, "La aplicación de la
prescripción...", pp. 312 y ss.

704Episodio Lago Ranco y secuestro calificado de Carlos Humberto Contreras Maluje, ambos de 2007, roles Nºs. 6525-06 y 0188-08.
Cfr., con más antecedentes, FERNÁNDEZ y SFERAZZA, Pietro, "La aplicación de la prescripción... ", pp. 301 y s.

705Corte Suprema, sentebcia de 27 de diciembre de 2013, rol Nº 3587-05. Cfr., con más antecedentes, FERNÁNDEZ y SFERAZZA, Pietro, "La
aplicación de la prescripción... ", pp. 302 y s.

706Sobre este argumento, con más antecedentes, FERNÁNDEZ y SFERAZZA, Pietro, "La aplicación de la prescripción... ", pp. 309 y s.

707AGUILAR, "La reparación civil...", p. 36.

708"El concepto de Reparación integral derivado del artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [...] abarca la
acreditación de daños en la esfera material e inmaterial, y el otorgamiento de medidas tales como: a) la investigación de los hechos; b) la
restitución de derechos, bienes y libertades; c) la rehabilitación física, psicológica o social; d) la satisfacción, mediante actos en beneficio
de las víctimas; e) las garantías de no repeticiónde las violaciones, y f) la indemnización compensatoria por daño material e inmaterial".
CALDERON, Jorge, La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: estándares aplicables al
nuevo paradigma mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Fundación Konrad Adenauer,
2013, pp. 147 y s.

709Existe un documento denominado "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones", que fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005 (resolución Nº 60/147).

710Así lo ha decidido la Corte, a saber, en el caso la Contuta (Perú, 2006) y Almonacid (Chile, 2006).

711AGUILAR, "La reparación civil...", pp. 40 y ss.

712AGUILAR, "La reparación civil...", p. 62.

713Sobre este asunto, con más antecedentes, CÉSPEDES, Carlos, "La Imprescriptibilidad de la acción civil derivada de la comisión de
crímenes de lesa humanidad" en Revista de Derecho y Ciencias Penales Nº 16, Universidad San Sebastián, pp. 147 y ss.
PROBLEMA ESPECIAL DEL TESTIGO ANÓNIMO
 CASO "NORÍN CATRIMÁN Y OTROS CONTRA CHILE". PRUEBA DE LOS HECHOS DE TERRORISMO SEGÚN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SCIDH*, 29/05/2014714

**
JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA

1. NOTAS DEL CASO

La sentencia comentada recayó en el conocido caso en que tribunales chilenos condenaron como reos de
terrorismo a siete autoridades tradicionales o miembros del pueblo mapuche y un defensor de los derechos de este
pueblo. Los procesos se refieren a hechos ocurridos en los años 2001 y 2002 en las Regiones VIII y IX, que
consistieron en el incendio de un predio forestal, una amenaza de incendio y el incendio de un camión. En ellos no
resultó muerta ni herida persona alguna.

Condenados a duras penas, que van de cinco años y un día a diez años de presidio mayor en su grado mínimo,
los afectados y sus representantes acudieron en 2003 y 2005 a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, denunciando la conculcación de diversas garantías consagradas en la Convención de 1969.

En su informe de 5 de noviembre de 2010, la Comisión concluyó que el Estado de Chile era responsable de tales
violaciones, entre otras, la del derecho de defensa de tres autoridades indígenas, los lonkos Aniceto Norín
Catrimán y Pascual Pichún Paillalao, y el werkén Víctor Ancalaf Llaupe. En particular, se trató de su derecho de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal (artículo 8º, apartado 2, letra "f", de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Los testigos habían declarado anónimamente en los procesos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos rechazó respecto del condenado Norín Catrimán, pero
reconoció en los condenados Pichún Paillalao y Ancalaf Llaupe la existencia de sendas violaciones de la garantía
internacional señalada. Así se lee, respectivamente, en los fundamentos 251 y 253 a 260 del fallo.

2. TESIS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

En el proceso penal contra Norín Catrimán y Pichún Paillalao, que se tramitó conforme al Código Procesal
Penal, el tribunal de garantía dispuso mantener en secreto la identidad de dos testigos de cargo, fundándose para
ello en los artículos 307 y 308 del Código y 15 y 16 de la Ley Nº 18.834, sobre Conductas Terroristas. Los testigos
declararon en la audiencia detrás de un biombo que ocultaba sus rostros a todos los asistentes, menos los jueces,
y con un mecanismo que distorsionó sus voces. Tras la anulación del juicio respectivo, se permitió a los defensores
que conocieran la identidad de los testigos, pero bajo expresa prohibición de transmitir la información a sus
representados. El defensor de Norín Catrimán se negó a conocer tal información si no podía comunicarla a este
(fundamentos 232 a 234). Así y todo, las declaraciones de los testimonios anónimos fueron valoradas en la
sentencia de condena.

A su vez, en el proceso contra Ancalaf Llaupe, ventilado según el antiguo Código de Procedimiento Penal, el reo
y su defensa ignoraron durante todo el sumario —que se mantuvo secreto— la identidad de los testigos, e incluso
en el plenario tampoco tuvieron acceso a todas las actuaciones, porque se formaron cuadernos reservados
(fundamento 235).

La Corte recordó su jurisprudencia anterior acerca de violaciones del derecho de la defensa a interrogar testigos
en procesos tramitados por la justicia penal militar y la necesidad de preservar el imperio de esta garantía. Admitió
también que "la reserva de identidad del testigo limita el ejercicio de este derecho puesto que impide a la defensa
realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabilidad de la persona misma del
declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falaz o equivocada" (fundamento 242).

Sin embargo, la Corte no estima por principio incompatible con dicha garantía que el derecho interno acepte
testigos anónimos en los juicios. Antes bien, considera que la medida es aceptable con tal que esté sujeta a control
judicial, obedezca a los principios de necesidad y oportunidad, se tome en cuenta que es un medio excepcional y
verifique una situación de riesgo para el testigo si se llegara a conocer su nombre (fundamento 245). Añade que la
reserva de identidad debe ser contrarrestada por las siguientes medidas de contrapeso: a) que la autoridad judicial
conozca la identidad del testigo y pueda observar su comportamiento durante el interrogatorio, y b) que la defensa
esté en condiciones de interrogar directamente al testigo acerca de cualquier cuestión que no esté vinculada con
su identidad o paradero actual, "con el objeto de que [...] pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo
interrogatorio" y "desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración"
(fundamento 246). Estas medidas deben ser complementadas con el requerimiento de que la sentencia de
condena no se base únicamente o en grado decisivo en las declaraciones de estos testigos; "por tratarse de
prueba obtenida en condiciones en las que los derechos del inculpado han sido limitados, las declaraciones de
testigos con reserva de identidad deben tratarse con extrema precaución, ser valoradas en conjunto con el acervo
probatorio, las observaciones u objeciones de la defensa y las reglas de la sana crítica. La determinación de si este
tipo de pruebas ha tenido un peso decisivo en el fallo condenatorio dependerá de la existencia de otro tipo de
pruebas que corrobore aquellas de tal forma que, a mayor prueba corroborativa, menor será el grado decisivo que
el fallador otorga al testimonio de identidad reservada" (fundamento 247).

Pues bien, en la situación de los acusados Norín Catrimán y Pichún Paillalao no hubo un control judicial
suficiente. La resolución que ordenó la medida no contiene una motivación explícita que justifique su adopción. Sin
embargo, los medios de contrapeso fueron suficientes, a juicio de la Corte. La defensa tuvo acceso a las
declaraciones de los testigos y pudo controvertirlas. Los abogados pudieron conocer las identidades de los
testigos, con la sola limitación de informarla a sus representados (fundamento 250). La única diferencia en el
enjuiciamiento de estas dos personas radica en que la condena de Norín Catrimán no se basó decisivamente en el
testigo anónimo, al paso que los dichos del compareciente secreto fueron decisivos para la pena impuesta a
Pichún Paillalao (fundamento 251). Una violación todavía más grosera se dio en el proceso contra Ancalaf Llaupe,
cuya defensa no solo desconoció la identidad de las personas que declararon incriminándolo, sino que ni siquiera
se le permitió leer el texto completo de las declaraciones respectivas (fundamentos 254 y 256). Además, como la
declaración de los tres testigos fue determinante para dar por probada su participación en el hecho terrorista, "peso
decisivo que es inadmisible en virtud de los argumentos oportunamente expuestos" (fundamento 259).

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

Lo que la sentencia pronuncia acerca del empleo de testimonios anónimos, mejor dicho, testigos cuya identidad
conocen tan solo el tribunal, el Ministerio Público y el abogado defensor, pero no el inculpado o acusado, requiere
considerar el entramado histórico en que se inscribe el concepto o pretendido concepto de terrorismo. Entendemos
que esta es la manera de poner de manifiesto dos cuestiones que debieran parecer obvias, a saber: la radical
imposibilidad de ejercer el oficio de la defensa si el defendido no conoce la identidad de los testigos que hablan en
su contra, y, por otra parte, la inherencia de esta clase de situaciones al proceso inquisitivo, al autoritarismo que
subyace a la inquisición, motivo por el cual tendrían que ser completa e insanablemente incompatibles con el
proceso penal propio de un Estado de Derecho y su inspiración liberal. Al antecedente histórico debemos que
todavía hoy se acepte, así sea a título excepcional y con ciertos recaudos, métodos privilegiados o irregulares de
prueba en las causas de terrorismo, como antaño se hizo en las de delitos de lesa majestad. En efecto, el
terrorismo es la manifestación más patente de la resurrección del crimen maiestatis en el Derecho Penal
contemporáneo. Vamos a comenzar nuestro comentario con este viejo concepto, para llegar desde él a los
problemas probatorios de su última manifestación, el delito terrorista.

Hasta la reforma penal del Iluminismo, en la segunda mitad del siglo XVIII, el rótulo de lesa majestad abarcó un
sinfín de conductas, todas ellas sancionadas con la muerte, a menudo agravada en sus formas de ejecución. En el
período histórico comprendido entre la instalación del Imperio romano y la Ley toscana de 1786, que eliminó los
delitos en palabra, período que Carrara calificó de "terrible, porque se apoya en millones de cadáveres, y
fantasmagórico, porque su designio era sustituir con los fantasmas del miedo, y con principios excepcionales y
feroces, los preceptos de la justicia"715, fueron inmolados como reos de lesa majestad personas acusadas de
traición, rebelión, sedición, reuniones nocturnas o clandestinas, imprecaciones, signos, gestos y otros hechos
indiferentes realizados frente al soberano o llevando imágenes suyas, criticar o censurar sus determinaciones,
opinar o verter lágrimas sobre la suerte del Estado, omitir la denuncia de actos preparatorios de la futura comisión
de estos delitos, haber manifestado la voluntad de perpetrarlos, etc. Allende estas y otras variaciones, la idea era
proteger a como dé lugar el dominio político y a sus detentadores, cualquiera que fuere la licitud del título por que
lo hubiesen alcanzado, considerando la agresión, no por el daño efectivo, ni siquiera por el peligro a dicho dominio,
sino según estimaciones subjetivas nacidas del capricho y el temor. El miedo, gigante negro del alma, es el
sentimiento que brinda la clave de bóveda del monstruo horrendo, informe e ingente de la lesa majestad. De ahí
viene el adelantamiento del magisterio punitivo hasta extremos inverosímiles, la desproporción de las penas, la
falta de ofensa en muchos de los actos sancionados, la ilimitación del círculo de los sujetos responsables, el
castigo por hechos ajenos y, en general, un régimen tan excepcional que más parecía una aplicación del jus belli
de antaño que el plexo de relaciones jurídicas que hoy llamamos jus puniendi.

Con la Codificación contemporánea la lesa majestad evoluciona en delito político, concepto transido de un
talante benigno. Sin embargo, ni los nuevos delitos contra la seguridad del Estado ni otras formas de delincuencia
evolutiva que se separarán del delito político desde las postrimerías del siglo XIX, perdieron la mácula de origen de
la lesa majestad, así como la naturaleza extrajurídica de las realidades subyacentes, su presentación diversiforme
y la dificultad para estudiarlas dogmáticamente. Tampoco desapareció del todo el régimen excepcional ni la
severidad de la persecución de las hazañas de los nuevos autores por convicción716. La supervivencia penal de la
lesa majestad luce muy nítida en su parentesco con una de las formas de delincuencia evolutiva: el terrorismo.

La proximidad de lesa majestad y terrorismo se percibe de inmediato en la faceta procesal. El resquebrajamiento

de los principios penales, el derribo de las paredes que rodean y contienen el ejercicio del derecho de castigar, son
especialmente visibles en las reglas sobre jurisdicción y procedimiento de los hechos terroristas. Basta pensar en
las facultades acrecentadas y los poderes autónomos de la policía, la demora autorizada para dejar al inculpado a
disposición de la judicatura, la facilidad de disponer, alargar y endurecer las condiciones de la prisión preventiva, la
intervención de las comunicaciones del sospechoso, el empleo de agentes provocadores y soplones en la
investigación, el premio jurídico o dinerario a delatores y felones, el castigo de la omisión de denuncia, el secreto
de la investigación y otras modalidades de cercenamiento del derecho de defensa, la admisión de testigos o
peritos sin rostro y de otras pruebas privilegiadas, impedimentos diversos en el régimen de recursos, etc. Pues
bien, el crimen de majestatis, debido a la misma ausencia de delimitación jurídica que abruma al terrorismo, se
prestó para abusos semejantes, que se convirtieron en un verdadero azote por el rigor de las formas procesales
que le eran aplicables717. El Derecho común simplificó estas formas so pretexto de hacer más solícito el
procedimiento, pero, en verdad, con la mirada clavada en quitar toda garantía al paciente de la inquisición.

Ecos del pasado resuenan en la situación actual. Al reo de lesa majestad no se le comunicaba el nombre del
delator, de los testigos ni otras pruebas en su contra, salvo que confesase el hecho con o sin tormento; podía ser
condenado mediante simples presunciones; se le negaba la asistencia de un abogado. Como contrapartida, sus
denunciantes eran galardonados en metálico, sus compañeros compraban la impunidad acusándolo o
testimoniando en su contra y, de ser calumniosa, la denuncia restaba impune; los hijos del denunciado podían
declarar contra los padres, a lo que hacía condigna escolta el carácter trascendente de la responsabilidad penal,
que englobaba a todo el grupo familiar, sin que existieran mecanismos de gracia, y así sucesivamente718.

La Ley Nº 18.314, de 17 de mayo de 1984, sobre Conductas Terroristas, es un paradigma de las huellas del
Derecho de antaño en el ordenamiento chileno.

No nos detendremos en sus delitos de terrorismo. Es suficiente mencionar que de los sistemas conocidos en el
panorama comparado, o sea, falta de tipificación expresa (como en Brasil, caso meritorio, pese a ser rarísimo),
tipificación autónoma (Perú, Colombia) y tipificación a remolque del delito de asociaciones ilícitas (Alemania,
Austria, España, Italia, Portugal, etc.), la ley nacional construye el terrorismo sobre la base de delitos comunes y
monosubjetivos (homicidio, lesiones, secuestro de personas, sustracción de menores, incendio, estragos,
descarrilamiento, colocación de artefactos explosivos o incendiarios, principalmente), pero agravando las penas si
el hecho fue cometido "con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser
víctima de delitos de la misma especie" (artículo 1º).

Las similitudes con la lesa majestad se concentran en las cuestiones de punibilidad y procesales. Se puede
disminuir judicialmente la pena de los delatores (art. 4º) y castigar la conspiración y la tentativa, salvo desistimiento
eficaz y revelación a la autoridad del plan delictuoso (art. 9º). En lo procesal, se amplía hasta diez días el plazo
para que los detenidos sean llevados ante el juez, se admite la práctica de diligencias de investigación sin
conocimiento del inculpado (arts. 14 y 21) y, tanto en la investigación como en el juicio, los testigos y peritos
pueden declarar o informar anónimamente aun respecto de la defensa (art. 18). Precisamente este rasgo de lesa
majestad justifica con holgura la condena del Estado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es de lamentar que el objeto de discusión ante la Corte no haya comprendido la dudosa validez jurídica de la ley
Nº 18.314, como tampoco lo fue en el caso Almonacid Arellano la validez del decreto ley Nº 2.191, la famosa
amnistía "al revés" decretada en abril de 1978 por el régimen militar. Como sea, aprobada por la dictadura para
perseguir a sus adversarios y, sobre todo, amedrentar a la población en general, la ley de 1984 fue considerada
vigente tras el retorno a la democracia, como lo demuestran sus modificaciones, ninguna de las cuales ha alterado
su esencia y, al contrario, hasta la han empeorado en algunos aspectos719. Luego veremos cómo, recibida la
decisión de la Corte Interamericana, se busca extender todavía más el campo de los testigos anónimos. Puede
que a esta insólita situación haya contribuido sin quererlo en tribunal de San José.

La Corte constató que en uno de los procesos, a petición del Ministerio Público y con la aprobación del tribunal,
los testigos mantuvieron secreta su identidad durante la investigación y declararon anónimamente en el juicio oral.
Solo los jueces pudieron verlos y saber quiénes eran estas personas; en cambio, la defensa tuvo la oportunidad de
interrogarlos, pero no se le permitió transmitir a los acusados la información de su identidad, prohibición que
provocó que algún abogado se negase a conocer dicha información. En otro proceso, que se tramitó conforme al
viejo Código de Procedimiento Penal, de estampa netamente inquisitiva, la identidad y las declaraciones de los
testigos de la acusación fueron en todo momento ignoradas por defendido y defensor.

Ahora, para determinar la existencia de una violación de las garantías judiciales del artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, principalmente el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en
el tribunal, la Corte asume que el empleo de testigos anónimos sería una medida excepcional que puede ser
indicada y, por ende, lícita, si la decreta motivadamente un tribunal, se basa en los principios de necesidad y
proporcionalidad y existe una situación de riesgo para el testigo. Las medidas de contrarresto, que la Corte apoya
en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, serían las siguientes: que el juez conozca la
identidad del testigo y pueda observar su comportamiento durante el interrogatorio; que la defensa tenga la
oportunidad de interrogar al declarante sobre todas las cuestiones no relacionadas con su identidad o domicilio y
de apreciar su comportamiento en la audiencia, "de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear
dudas sobre la confiabilidad de su declaración", y que en la fase de valoración de esta prueba, obtenida en
condiciones de limitación de los derechos del inculpado, el testimonio sea apreciado con extrema cautela, cotejado
con otros elementos probatorios y tener peso decisivo en el fallo solo si los elementos adicionales concuerdan con
lo referido por el testigo.

Dado que algunos de estos requisitos no se cumplieron en los juicios, ya porque las resoluciones judiciales que
embozaron a los testigos carecieron de una motivación suficiente, ya porque los elementos adicionales no
hubiesen bastado por sí solos para llegar a la condena, ya porque en uno de los casos la defensa desconoció
tanto el nombre como la declaración de los testigos, la Corte concluyó que el Estado de Chile había infringido la
garantía de defensa consagrada en el artículo 8, apartado primero, letra f, de la Convención Americana. De hecho,
en la parte resolutiva de la sentencia (apartado 20) se ordena al Estado regular con claridad y seguridad la medida
procesal de protección de testigos relativa a la reserva de identidad, asegurando que sea excepcional, esté sujeta
a control judicial, la justifiquen razones de necesidad y proporcionalidad, no sea utilizada en grado decisivo para
fundar una condena y existan medios que contrapesen la afectación del derecho de defensa.

Queda, sin embargo, la pregunta de si puede haber verdadera defensa frente a un testigo de cuya individualidad
el propio reo es mantenido en la ignorancia, si su derecho de interrogarlo directamente o a través de su defensor
es de ejercicio efectivo en tales circunstancias. El problema se relaciona íntimamente con otra garantía del
inculpado, su derecho de defenderse en persona. Y ambos tienen tres aristas, una filosófico-jurídica, otra de
técnica procesal y la última de Derecho político.

El aspecto filosófico-jurídico del asunto se refiere a la índole de los principios jurídicos y las garantías
individuales proclamadas por las constituciones políticas y la Convención Americana de Derechos Humanos. Los
principios jurídicos, entre ellos los principios penales, no son exactamente una clase particular de normas jurídicas
cuya característica residiría en la generalidad de su alcance, la falta de un preciso supuesto de hecho y, por ende,
la imposibilidad de aplicarlos del mismo modo que las reglas propiamente dichas. Los principios penales son, no
mandatos de optimización, sino base o razón fundamental de esta rama del ordenamiento jurídico. Tienen un valor
constitutivo para esta parcela de la realidad y su conocimiento científico, son principia essendi y, a la vez, principia
cognoscendi, en ambos casos, axiomas o dogmas que no admiten excepciones. Piénsese tan solo en el principio
de legalidad. En cambio, los derechos fundamentales, como los asociados a la parte inculpada en un
procedimiento penal, son manejados en la dogmática constitucional como mandatos de optimización, es decir, que
habría que satisfacerlos en la mayor medida posible cuando pudiesen colidir con otros derechos fundamentales,
precisamente porque su estatuto los vincula a normas generales, no a axiomas720.
 En su sentencia la Corte entiende el derecho de defensa como un mandato de optimización. Reconoce que la
reserva de identidad de los testigos limita este derecho, porque impide a la defensa realizar preguntas sobre la
posible parcialidad del testigo y determinar la relación de su declaración con la verdad; sin embargo, la limitación
se justificaría por el deber del Estado de salvaguardar la vida, seguridad y libertad de quienes declaran en un
proceso penal. En el conflicto entre el derecho de interrogar a los testigos y el deber de preservar a sus personas,
la conclusión viene a ser que el derecho cede parcialmente ante el deber. La declaración anónima será procedente
con tal que se cumplan los tres requisitos explicados con anterioridad: que el juez conozca la identidad del testigo,
que la defensa pueda interrogarlo libremente, salvo en lo que respecta a su nombre y estado civil, y que la
declaración anónima no obre como prueba completa, sino como parte de un material probatorio mayor.

El defecto de este razonamiento yace en los términos del conflicto. Lo que está en juego frente al derecho de
defensa no es la persona del testigo. Hay muchos medios con que ponerla a salvo, y la legislación sobre el
terrorismo es pródiga al respecto, incluyendo la posibilidad de que el tercero mude de nombre civil. En realidad, la
situación no enfrenta dos intereses personales, sino los derechos del acusado con la pretensión punitiva estatal, o
sea, un derecho individual con otro colectivo o supraindividual. La admisión del testimonio anónimo deja la
impresión de que en estos casos, por excepcionales que ellos puedan ser, pareciera que la ley tiene menos interés
en buscar la verdad que en probar el delito y aplicar la correspondiente penalidad, porque si su preocupación fuese
realmente la verdad de lo ocurrido, tendría que aceptar, y de buena gana, que el acusado conozca a sus
acusadores, del mismo modo que en momento alguno la ley duda de que el Ministerio Público tiene el derecho de
conocer a los testigos de descargo. Cuando se franquea el paso al anonimato en la declaración testimonial, el
ruedo del proceso se inclina decididamente del lado del acusador, es una señal de que el interés público en
castigar prevalece sobre la posición del acusado. Siendo así, la condición paritaria de acusador y acusado, que
suponemos consustancial al sistema acusatorio, queda maltrecha, es más, se diluye721.

La técnica procesal corrobora nuestra apreciación. Todo defensor experimentado sabe que no es factible
defender al cliente si este desconoce la identidad de los testigos de la acusación, hipótesis que no difiere
esencialmente de las acusaciones secretas en los juicios de lesa majestad. Indagar en el relato, medir su
verosimilitud, precisión e integridad, calibrar la imparcialidad del relator, todo esto presupone que el sujeto declare
públicamente. Por otra parte, el testigo que sabe que habla delante de sus conciudadanos, que entre los que le
oyen, quizá más de uno conoce lo mismo que él el estado real de las cosas, y denunciaría en caso necesario la
mentira, tiene un motivo suplementario para contenerse en los límites de la verdad722. De donde se explica que la
comprobación de las condiciones personales del testigo, su plena identificación, es indispensable no solo para que
el juez pueda formarse una opinión sobre su credibilidad, sino para que la defensa llegue a sus propias
conclusiones y las ilustre al tribunal. Es evidente que el alegato del defensor quedará mutilado si el testigo no
indica la causa de su conocimiento de los hechos, causa que el abogado defensor pueda conferenciar "libre y
privadamente" con el reo, como reza el artículo 8, apartado 2, letra "d", de la Convención de 1969. Parte medular
de la razón de los dichos del testigo está en ser él quien es.

Por supuesto que el conocimiento pleno de la identidad del testigo solo es concebible en el proceso acusatorio y
dentro de una mentalidad política liberal. También en la prueba testimonial se advierten las profundas diferencias
de los sistemas de acusación e inquisición. En el sistema acusatorio las pruebas que presentan las partes son sus
armas, con las que cada una buscará debilitar a la contraria. De esto se deduce el derecho del acusado de
mezclarse en el interrogatorio de los testigos de la acusación, derecho que Mittermaier calificó de omnímodo, y que
sea imprescindible oír a los testigos en presencia de los dos adversarios723. Esto aparte, en el sistema acusatorio,
así como el titular del ius puniendi no es el Ministerio Público, que obra únicamente como mandatario del Estado
en la tarea de poner en movimiento la pretensión punitiva, así también el sujeto pasivo del ius puniendi durante el
proceso de cognición es el acusado, no el abogado defensor. Por eso el artículo 8º del Pacto de San José declara
su derecho de defenderse personalmente. Si decidiera hacerlo, y las leyes del país se lo permiten, ¿cómo pudiera
intervenir en el interrogatorio de los testigos de la contraparte cuando entre él y estos testigos las leyes han
levantado el telón de las máscaras?

En el fondo, la reserva de identidad se aviene con las formas secretas del procedimiento por inquisición. En este
sistema aumenta el número de testigos admisibles, incluyendo los testigos sospechosos, o sea, aquellos cuya
declaración no parece digna de entera fe y que solo pudieran ser creídos dándose ciertas condiciones, por
ejemplo, la coincidencia de su palabra con otras pruebas. Pero aumentan, asimismo, las posibilidades de la
mentira o simplemente de que el testigo, con la mejor buena fe, en vez de la verdad afirme hechos imaginarios. Y
si tuviese que deponer anónimamente, secreto de que son primerísimos garantes el Ministerio Público y el tribunal,
el testigo podría faltar impunemente a la verdad. Con razón recalcaron este punto los representantes de las
víctimas en el proceso seguido contra Chile ante la Corte Interamericana, aunque hubiesen podido redondear su
observación agregando los íntimos vínculos de esta ralea de pruebas privilegiadas con la inquisición y la
dependencia de esta respecto del autoritarismo político.

En resumen, la sentencia de la Corte queda a medio camino entre dos alternativas política y jurídicamente
incompatibles entre sí. No es hacedero regular legalmente el testimonio anónimo y, al mismo tiempo, garantizar el
núcleo esencial de la defensa del acusado. Esta supone publicidad de los actos procesales; el testimonio anónimo
se inscribe en el ambiente secreto de los actos procesales de la inquisición. Tertium non datur!

Lamentablemente, la orden impartida al Estado de Chile va a quedar incumplida. La causa del incumplimiento
reside en haber dado el fallo por buena la figura del testigo disfrazado. A finales de 2014 el gobierno presentó al
Congreso Nacional un proyecto que reemplaza la ley a cuyo amparo fueron condenados los dirigentes mapuche,
modifica el Código Penal e introduce substanciales reformas al Código Procesal Penal724. Entre las innovaciones
más significativas aparece un estatuto especial para la investigación de delitos "organizados o complejos", en la
dicción del proyecto, pero no solo el terrorismo, porque puede tratarse de cualquier crimen cuyas dificultades de
investigación, en sentir del Ministerio Público, justifiquen medidas excepcionales de pesquisa. Las medidas son
variadas y todas están en perfecta sintonía con el sistema inquisitivo y su manía por los delitos de lesa majestad,
como la admisión de agentes provocadores e investigadores simulados, el premio de delatores y traidores, la
cooperación internacional del Ministerio Público sin intervención judicial, aunque entregue a autoridades
extranjeras antecedentes secretos y, por cierto, el anonimato de testigos, peritos, agentes provocadores y
encubiertos, incluso reos que ayudaron a identificar a sus correos. La reserva de identidad es decidida por el
Ministerio Público y puede extenderse hasta seis meses. El abogado defensor la conocerá recién en la audiencia
de preparación del juicio oral; durante el juicio podrá contrainterrogar al testigo, pero sin revelar su nombre al
cliente. El proyecto expresa que así el abogado queda en condiciones de sopesar la credibilidad del testigo y su
capacidad de ilustrar los hechos de la causa (artículo 11 del Proyecto, en los artículos 266 O y Q que recomienda
introducir al Código Procesal Penal).

Esto último parece incierto, es más, imposible si nos atenemos a la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
Como sea, en este espeluznante panorama, una tragedia humana que se desarrolla en la cumbre de torres de
silencio, es seguro que el Derecho Penal autoritario y el procedimiento inquisitivo se anotarán a su favor un gran y
macizo punto, mayor que lo ganado en 1984, durante el régimen militar, con su ley terrorista.

714∗Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos.

∗∗
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Penal y de Introducción a la Filosofía Jurídica y Moral en la Universidad de
Valparaíso.

715Programa de Derecho criminal. 10 vols. Traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, t. IX, 1964, p. 514 (§
3918).

716Pese a las protestas del autor de este concepto, Gustav Radbruch, que lo acuñó precisamente para los sujetos que realizan hechos
delictivos motivados por una convicción política, religiosa o moral. Véase El delincuente por convicción, traducción y notas de José Luis
Guzmán Dalbora, en la Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología, de Granada, 2005, número 7, disponible en
internethttp://criminet.ugr.es/recpc/07/repc07-r4.pdf, y en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Publicación de la Sociedad Chilena de
Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, número 23, 2005, pp. 405-417.

717Primero entre todos, el empleo de la tortura, la cual, sea dicho de pasada, ha sido una constante fáctica en el caso de los presos por
terrorismo, sin nombrar su directo asesinato en las prisiones, presentado como hechos de suicidio, ajustes de cuentas por otros reos de
terrorismo o venganzas de delincuentes comunes. Acerca de lo primero, RUIZ FUNES, Evolución del delito político, Editorial Hermes, México,
s/f, cfr. p. 23; para lo segundo, entre muchos, Massari, Il terrorismo. Storia, concetti, metodi, tercera edición, revisada y ampliada, Massari
Editore, Bolsena, 2002, cfr. pp. 353 y ss. Sobre el debido proceso en estos delitos, AMBOS y POSCHADEL, "Terroristas y debido proceso. El
derecho a un debido proceso para los presuntos terroristas detenidos en la bahía de Guantánamo", en Revista General de Derecho Penal,
Iustel, España, número 20, 2013, pp. 1-31.

718Cfr. Pertile, Storia del Diritto italiano. Dalla caduta dell'Impero romano alla Codificazione. Arnaldo Forni Editore, Bologna, segunda
edición, revisada y mejorada, vol. V (Storia del Diritto penale), 1968, pp. 474-475. El ejemplo del Derecho Penal común italiano se
reproduce a pedir de boca en los restantes países europeos. Para España, TOMÁS y VALIENTE, El Derecho Penal de la Monarquía absoluta.
(Siglos XVI-XVII-XVIII), Editorial Tecnos, Madrid, 1969, cfr. pp. 271-278.

719Acerca de todo esto, VILLEGAS DÍAZ, "Estado de excepción y antiterrorismo en Chile. Criminalización de la protesta social con especial
referencia a los indígenas", en la Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Buenos Aires, año III, número 6, 2013, pp. (3-25) 19-
22, y MEZA-LOPEHANDÍA GLAESER y COLLAO GONZÁLEZ, en su comentario a la sentencia del Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y
activistas del pueblo Mapuche) versus Chile, en Revista de Ciencias Penales, Instituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, Sexta
Época, volumen XLII, número 1, 2015, cfr. pp. (371-383) 381.

720Razón por la cual, dicho sea de pasada, la dignidad del hombre tampoco puede ser un derecho, sino un axioma derivado de la idea
del Derecho como tal. Nos extendemos al respecto en nuestro Estudio preliminar con Agustín Squella Narducci a Werner Maihofer, Estado
de Derecho y dignidad humana, traducción de José Luis Guzmán Dalbora, Editorial B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2008.

721Por lo demás, el anonimato desmiente a la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana, un resumen de la cual puede
consultarse en el Comentario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos editado recientemente por STEINER, Christian y URIBE,
Patricia, ADENAUER-STIFTUNG, Konrad, Bogotá, 2014, pp. 207 y ss., especialmente p. 242 (comentario de Juana María Ibáñez Rivas al artículo
8º, sobre garantías judiciales).

722MITTERMAIER, Tratado de la prueba en materia criminal, traducción de Primitivo González del Alba, Hammurabi, Buenos Aires, 1993,
cfr. p. 323.

723Ídem, cfr. p. 327.

724Cfr. el Boletín Nº 9.692-07 de la Cámara de Diputados de Chile.

IX. REACCIÓN PENAL
SANCIÓN PENAL Y SANCIÓN ADMINISTRATIVA (RELACIÓN ENTRE DERECHO
PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR)
 CASO "LEY DE CAZA". TIPICIDAD Y RECONOCIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR STC, 26/08/1996,
ROL Nº 244-1996

MARÍA SOLEDAD KRAUSE MUÑOZ

1. NOTAS DEL CASO

La Cámara de Diputados, en aplicación del entonces vigente artículo 82 Nº 1 de la Carta Fundamental, envió al
Tribunal Constitucional el proyecto de ley que modificaba la Ley Nº 4.601, Ley de Caza, con el objeto de que se
pronunciara sobre su constitucionalidad. La norma contenida en el artículo 37 de la nueva ley establecía lo
siguiente: "El conocimiento y castigo de los delitos a que se refieran los artículos 30 y 31 corresponderá al juez del
crimen competente. Asimismo, el Servicio Agrícola y Ganadero será competente para conocer y sancionar
administrativamente las contravenciones a esta ley o a su reglamento en conformidad a lo dispuesto en la ley
Nº 18.755". Disponía, por su parte, el artículo 4º transitorio: "Los procesos por infracciones a esta ley y a su
reglamento en actual tramitación en los juzgados de policía local, continuarán sustanciándose en dichos tribunales
hasta su total terminación". Teniendo en cuenta las exigencias del principio de legalidad que el Tribunal
Constitucional estimó aplicables al ámbito del Derecho Administrativo sancionador, declaró la inconstitucionalidad
de la frase "o a su reglamento" establecida en el artículo 37 y el artículo 4º transitorio.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Refiriéndose a las expresiones contenidas en la norma contenida en el artículo 37 y 4º transitorio antes

mencionadas, el Tribunal Constitucional estableció, en los Considerandos Octavo a Décimo Cuarto de la sentencia
comentada, que las facultades del órgano administrativo no limitan el control judicial (Considerando Octavo); que
los principios penales son aplicables por regla general al Derecho Administrativo sancionador (Considerando
Noveno); que dentro de ellos destacan los principios de legalidad y tipicidad (Considerando Décimo); que los
mencionados principios se encuentran garantizados a nivel constitucional (Considerando Undécimo); cuál es el
contenido de los principios de legalidad y tipicidad (Considerando Duodécimo); el deber de los órganos del Estado
de sujetarse a la Constitución y las leyes (Considerando Décimo Tercero); y resuelve la inconstitucionalidad del
precepto contenido en el artículo 37 precitado por ser contrario a los principios de legalidad y tipicidad (Resolutivo
1 y Considerando Décimo Cuarto). A continuación se exponen dichos considerandos

Considerando Octavo:

"Que este Tribunal entiende que al utilizar la expresión 'conocimiento y castigo' que emplea el inciso primero del artículo
37 permanente del proyecto en análisis, esa disposición no limita el pleno ejercicio de la jurisdicción por parte del juez en
lo criminal que le concede la Constitución Política y que, en consecuencia, le permite absolver o condenar a quien ha sido
sometido a proceso".

Considerando Noveno:

"Que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse,
por regla general, al Derecho Administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado".

Considerando Décimo:

"Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el
segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los
delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la
conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo
realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta".

Considerando Undécimo:
 "Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos séptimo y octavo del Nº 3 del artículo
19 de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales 'Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado' y 'Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella'.

Considerando Duodécimo:

"Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el
núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así de exclusiva y excluyente reserva legal, en
términos tales que no procede a su respecto ni siquiera la delegación de facultades legislativas al Presidente de la
República, en conformidad con lo que dispone el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución Política".

Considerando Decimotercero:

"Que, por otra parte, el artículo 6º de la Carta Fundamental dispone, en el inciso primero, que 'Los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme con ella', obligación que la Ley Nº 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, impone específicamente, en su artículo 2º, a
todos los órganos de la Administración del Estado".

Considerando Decimocuarto:

"Que, en consecuencia, el artículo 37 permanente inciso segundo del proyecto en análisis, al atribuir competencia al
Servicio Agrícola y Ganadero para conocer y sancionar administrativamente no solo 'las contravenciones a esta ley' sino
también 'a su reglamento', resulta contraria a la Constitución Política al vulnerar la reserva legal que las normas
constitucionales antes indicadas consagran en relación con las conductas que pueden ser objeto de sanción".

Con los mencionados considerandos, el Tribunal Constitucional inaugura una comprensión fundamental del
fenómeno creciente, en nuestro ordenamiento jurídico, del que ha venido en denominarse "Derecho Administrativo
sancionador".

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

Por medio de la sentencia que se comenta, el Tribunal Constitucional plantea por primera vez en nuestro
ordenamiento jurídico la tesis de que el Derecho Administrativo sancionador, como una manifestación del ius
puniendi estatal, se sujeta con matices a los principios penales. Con la referida interpretación viene a ofrecer una
solución jurisprudencial a un fenómeno creciente en el ordenamiento jurídico nacional: la intervención
sancionadora de la Administración.

De acuerdo con los ideales ilustrados, la aplicación estricta del principio de separación de poderes exigía que las
sanciones fueran aplicadas de manera exclusiva por los tribunales de justicia. Pese a los intentos destinados a la
consecución de ese objetivo —de maneras más o menos exitosas en los diversos ordenamientos jurídicos— en
todos ellos debió aceptarse, de manera más o menos temprana, su impracticabilidad. Una realidad existente desde
el origen mismo del Estado, por medio de las potestades de policía, se fue acrecentando con el nacimiento y la
consolidación del Estado social y, posteriormente, del Estado regulador. Ello llevó consigo de manera natural el
crecimiento de los espacios en los que se admite y se reconoce una potestad sancionadora de los órganos
administrativos; y una alteración del enfoque de la discusión en relación con esta materia: del debate acerca de la
legitimidad del fenómeno725, se ha avanzado a la discusión acerca del fundamento y los límites del mismo726.

La solución a esas dos preguntas ha venido en el derecho español y en el derecho chileno de la mano del
reconocimiento del supraconcepto de ius puniendi, del cual el Derecho Administrativo sancionador es una
manifestación, al igual que el Derecho Penal, y a la derivación de su natural consecuencia: que los principios
penales son aplicables también a dicho ámbito, aunque con matices. La mencionada solución, ofrecida en el
Derecho español primero a nivel jurisprudencial727, alcanzó luego conocimiento constitucional; en nuestro sistema
jurídico, sigue teniendo un reconocimiento jurisprudencial, aunque se ha extendido de una manera consistente,
tanto en la jurisprudencia constitucional728 y administrativa de la Contraloría General de la República729, así
como en la de los tribunales ordinarios730.

Lo mencionado representa la solución, a un nivel jurisprudencial, de una cuestión que fue ampliamente debatida
en la doctrina penal: si existe y, en su caso, cuál sería, la diferencia entre el Derecho Administrativo sancionador y
el Derecho Penal.
 La relevancia de la mencionada cuestión es grande, sobre todo en el sistema jurídico vigente, en el que se
advierte una abundancia cada vez mayor —en lo que dice relación con su número e intensidad— de ámbitos en
que coexisten figuras administrativas y penales prácticamente idénticas y en que surgen ineludibles preguntas
referidas a la institución del non bis in idem.

Las dos posiciones extremas intentan trazar una diferencia ya cualitativa, ya cuantitativa, del ilícito penal y el
administrativo. En lo que dice relación con la primera de ellas, la diferencia se encuentra en un nivel
metanormativo, ya sea en la tutela de bienes jurídicos (que se plantea en el ilícito penal y no en el administrativo),
la relevancia cultural y ética de unos y otros (dañosos socialmente los penales, indiferentes socialmente al margen
de la definición legal los administrativos), entre otros731.

Para quienes defienden la tesis cuantitativa, no existe una naturaleza diferente entre ambos, sino que la
diferencia viene dada por la gravedad de los hechos frente a los que reaccionan732. Esta constituye, en la
actualidad, la posición mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia. Esta es, por lo demás, la posición que se
advierte en la sentencia que se comenta, en que el Tribunal Constitucional reconoce una identidad sustantiva entre
el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, y una diferencia únicamente de matices entre uno y
otro. De este modo, se asienta la tesis de que es el legislador el que, por razones estratégicas de política pública,
que determina de qué manera reacciona frente a un hecho que resulta socialmente disvalioso: si con la sanción
penal o con la sanción administrativa733.

Junto con mencionar la común naturaleza del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, en el fallo
comentado, el Tribunal Constitucional establece que a este último se aplican los principios penales con matices,
dentro de los cuales se contempla el principio de legalidad y una de sus manifestaciones, el de tipicidad. La fuente
de ello se encontraría en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, cuyas expresiones se
interpretan en un sentido que alcanza también al ámbito administrativo sancionador, pues, como se ha
mencionado, acudiendo a un argumento histórico de interpretación de la normativa constitucional, "no es obstáculo
a lo afirmado el hecho que los incisos finales del numeral tercero empleen un lenguaje penal, pues como ha tenido
oportunidad de establecer este tribunal 'sustantiva y procesalmente el artículo 19 Nº 3 de la Constitución tiene que
ser entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque solo así es posible cumplir
cabalmente cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en los considerandos precedentes.
Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los parámetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo
referencia, lo cierto e indudable es que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales,
como asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo numeral,
deben ser entendidos en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto de interpretaciones exegéticas, o sobre la
base de distinciones ajenas al espíritu garantista de los derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente,
proclamado, en la Carta Fundamental vigente"734.

No obstante lo anterior, se ha reconocido, en fallos posteriores del mismo Tribunal Constitucional, la

imposibilidad de que dicha aplicación del principio de legalidad se efectúe en los mismos términos que en materia
penal, habida cuenta de las propias características del sector regulado por el Derecho Administrativo sancionador.
De ahí que es admisible la colaboración reglamentaria, en la medida en que el núcleo de lo prohibido se encuentre
establecido en la ley. En ese sentido se ha dicho que "el principio de reserva legal obliga a que tanto la descripción
de la conducta cuya infracción se vincula a la sanción, al menos en su 'núcleo esencial' como la sanción misma se
encuentren establecidos en las normas de jerarquía legal y no de rango inferior"735 y que "la vigencia del principio
de legalidad en el campo del Derecho Administrativo sancionador no impide que la Administración pueda
legítimamente sancionar conductas cuyo núcleo esencial se encuentre descrito en una ley y más extensamente
desarrollado en normas reglamentarias"736. En el mismo sentido ha mencionado la Corte Suprema que "de la
naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que confluyen componentes técnicos, dinámicos y
sujetos a variabilidad en lo tiempo [lo que] hace imposible su síntesis descriptiva en un precepto general como lo
es una ley, de modo que el principio de tipicidad se traspasase al ámbito sancionatorio de la Administración admite
ciertos grados de atenuación" los que vendrían dados por el hecho de que "la predeterminación de los
comportamientos que configuran infracciones administrativas se satisface con la exigencia que en la ley se
describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en
aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta de la legislativa como es el Ejecutivo por
vía de decretos o reglamentos en ejercicio de la potestad reglamentaria que le compete"737.
 Teniendo en consideración lo anterior, los matices a los que aludiría la aplicación, al ámbito administrativo
sancionador, del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, admitirían una mayor colaboración
reglamentaria, siempre que la misma tuviera lugar en la configuración de aspectos no esenciales de la conducta
prohibida738, y siempre que el núcleo de la misma se encontrare determinado en la ley.

No obstante las declaraciones mencionadas, basta atender a muchos tipos infraccionales para advertir que los
mismos no señalan el núcleo de lo prohibido, y que remiten, para ello, a lo señalado en el reglamento, o a las
órdenes de la autoridad en instrumentos de rango inferior, ya sean de carácter general o particular739. Se advierte,
por consiguiente, una brecha entre las declaraciones que se formulan con miras a ofrecer seguridad jurídica para
los ciudadanos y la realidad del ordenamiento jurídico, en que las regulaciones jurídicas distan de ofrecer ese
estándar; no resultando posible que los mismos conozcan ex ante qué es aquello que se les prohíbe u ordena bajo
sanción administrativa, si es que se ofrece al principio de legalidad (en su vertiente de tipicidad) el mismo
contenido que en materia penal. En los supuestos en que se ha solicitado al Tribunal Constitucional que se
pronuncie sobre ello, se ha alertado sobre una alteración del contenido del principio de legalidad, en la medida en
que se ha entendido cumplido en cuanto el legislador determina el deber cuyo incumplimiento se sanciona, y no la
conducta que se prohíbe u ordena bajo sanción740.

Queda por precisar, en consecuencia, cuál es el contenido de los matices a que obliga el principio de legalidad
(en su vertiente de legalidad) en materia administrativa sancionadora y de qué manera puede conciliarse la
garantía de seguridad jurídica que es propia de esta garantía con la flexibilidad que parece necesaria en este
ámbito741.

725SOTO KLOSS, Eduardo, "La potestad sancionadora de la administración ¿Se adecua a la Constitución?", en SOTO KLOSS, Eduardo,
Derecho Administrativo. Temas fundamentales, 3ª ed., Editorial Thomson Reuter, Santiago, 2012, pp. 481-497.

726NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 4ª ed., p. 89; ESTEVE, José, Lecciones de Derecho
Administrativo, 4ª Ed., Editorial Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 396.

727También en el derecho español, ver SUAY, José, "El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma", en Revista de
Administración Pública, t. 109, enero-abril 1986, p. 188.

728De manera referencial, Tribunal Constitucional, sentencias Nº 294, 376, 388, 389, 473, 479, 480, 725, 792, 1413, 1518 y 2381.

729De manera ilustrativa, dictámenes Nºs. 50.013 bis de 2000, 63.697 de 2001, 14.571 de 2005, 28226 de 2007 y 621.88 de 2009.

730A modo ejemplar, Corte Suprema, roles Nºs. 2157-2008, 3357- 2009, 5702-2009, 7131-2009, 7129-2009, 2563-2010, 1855-2014.

731NIETO, Alejandro, Derecho..., p. 157. Algunos autores siguen sosteniendo en la actualidad estos criterios, como sucede con SILVA,
Jesús, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, p. 102,
quien, advierte diferencias en la configuración del injusto, los criterios de imputación y las garantías de diversos signos que rodean la
imposición de la sanción. Para PAREJO, Luciano, Prólogo a CORDERO, Eduardo, Derecho Administrativo sancionador. Bases y principios en el
Derecho chileno, Editorial Thomson Reuter, Santiago, 2014, p. 11, la efectiva lesión de bienes jurídicos y la infracción por el solo hecho del
incumplimiento y la sanción privativa de libertad.

732CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 7ª ed., Santiago, 2005, pp. 106-
109. En el mismo sentido, BUSTOS, Juan, Obras completas, tomo I, Editorial Ara, Lima, 2004, p. 520.

733CORDERO, Eduardo, "Las bases constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración", en Revista de Derecho, t. 39, julio
de 2012, p. 16, quien habla de los principios de eficacia y eficiencia.

734Tribunal Constitucional, rol Nº 479.

735Tribunal Constitucional, rol Nº 479.

736Tribunal Constitucional, rol Nº 479.

737Corte Suprema, 25 de abril de 2012, rol Nº 2968-2010.

738En el mismo sentido, BERMÚDEZ, Jorge, Derecho Administrativo general, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 86.

739Ver, a modo ejemplar, arts. 27 y 28 de la ley Nº 3.538; art. 19 de la Ley General de Bancos; art. 133 de la ley Nº 18.046, art. 174 del
Código Sanitario; art. 3º del decreto ley Nº 211; art. 29 letra h) de la Ley de Caza; art. 35 de la ley Nº 20.217, y art. 15 de la ley Nº 18.410,
entre otras.
 740En ese sentido, VAN WEEZEL, Alex, La garantía de tipicidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Editorial Thomson Reuter,
Santiago, 2011, pp. 165-166.

741Me parece que la conciliación de esos intereses puede obtenerse de la manera siguiente. Entendiendo que la amplitud de la
descripción típica -el incumplimiento de deberes descrita genéricamente- queda limitada por tres factores: por la interpretación
administrativa obligatoria del órgano administrativo (que lo obliga a él internamente, dentro del mismo órgano), por la relación especial de
sujeción entre el administrado y el órgano administrativo (que asegura el conocimiento y la comprensión de las reglas) y por la seguridad
jurídica que deriva del principio de confianza legítima (que asegura que las interpretaciones y los actos de la Administración la obligan
frente al regulado y no pueden ser modificados intempestivamente sin aviso previo). La conjunción de estos tres elementos conforman un
equivalente funcional del principio de tipicidad, en la medida en que completan los tipos amplios y hacen posible que el administrado
disponga de seguridad jurídica frente al ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración.
 CASO "LA SUCESIÓN DEL CASO CHISPAS". EFECTOS DE LA MUERTE COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD EL
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL DERECHO PENAL SCS, 30/10/2014, ROL Nº 1079-2014

JUAN IGNACIO PIÑA ROCHEFORT* - DIEGO MORENO TORRES**742

1. NOTAS DEL CASO

En 1997 la Superintendencia de Valores y Seguros impuso una multa de 400.000 U.F. a una persona natural en
el contexto del denominado Caso Chispas, por la infracción de los artículos 39, inciso tercero, 40, 41 y 42 Nºs. 1, 6
y 7 de la ley Nº 18.046. Contra dicha resolución se dedujo por parte del sancionado reclamación ante los tribunales
ordinarios de justicia. La Corte Suprema, rechazando los reclamos de ilegalidad, dictó el "cúmplase" respectivo el
22 de julio de 2005. Sin embargo, poco tiempo antes, el 1 de abril del mismo año, el multado falleció.

El Consejo de Defensa del Estado instó por la aceptación de la herencia por parte de los sucesores del
sancionado, la que se produjo en marzo de 2008, demandando luego el cobro del crédito emanado de la multa a
los herederos.

En el marco de dicho procedimiento las sentencias de primera y segunda instancia: 1) hicieron aplicable a la
sanción administrativa la causal de extinción de responsabilidad del artículo 93 Nº 1 del Código Penal y
2) sostuvieron que la multa no había tenido eficacia jurídica sino hasta que se hubieran resuelto todos los recursos,
por lo que, habiendo esto ocurrido tres meses después del fallecimiento del multado, no había ingresado al
patrimonio fiscal antes de su muerte. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo,
revocó dichas sentencias y, en sentencia de reemplazo, distinguió los momentos en los cuales las sanciones
impuestas tenían efecto según se tratare del Derecho Administrativo sancionador o del Derecho Penal, dadas sus
distintas inspiraciones formativas y las diversas finalidades de sus penas. Además, por corolarias razones,
estableció que si bien la práctica punitiva del Estado es una sola, esta se manifiesta de diversas maneras, no
habiendo identidad entre las causales de extinción de las responsabilidades que emanaban de uno u otro caso. De
este modo, la muerte del sancionado como causal extintiva de la responsabilidad no se aplica del mismo modo en
sede penal y en sede administrativa.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La Corte Suprema propone una distinción respecto del momento en que producen efectos los distintos actos
sancionatorios del Estado. El acto administrativo sancionatorio, en su caso, radica los efectos en el patrimonio del
sancionado desde su dictación, debiendo, por tanto, aplicarse las normas generales de transmisibilidad de las
obligaciones, entre ellas, el crédito a favor del Estado que importó la imposición de la multa en el Caso Chispas. El
hecho de producirse la muerte con posterioridad a dicha dictación no puede, por tanto, producir la extinción de una
obligación que desde ese momento tiene un puro contenido patrimonial. Sostiene la sentencia:

Décimo tercero:

"Que, en consecuencia, resulta claro que los efectos del acto administrativo que impuso la multa al Sr. Mackenna se
radicaron en su patrimonio al momento en que fue notificado de la misma, de modo que la cuestión jurídica de autos no
pasa por estimar que la multa se extinguió con la muerte de aquel y que, en caso contrario, implicaría desconocer el
carácter personalísimo de las penas y la intransmisibilidad de las mismas, sino que reside exclusivamente en un problema
de mero endeudamiento, esto es, se traduce en una discusión en torno a la existencia y vigencia del crédito cuyo pago
reclama el actor.

De ahí que, ejecutoriada la sentencia que desechó el reclamo contra la resolución que impuso la multa, recobra plena
vigencia el artículo 51 de la ley Nº 19.980 y el administrado debe pagar la multa, tal como lo ordena el inciso final del
artículo 30 del decreto ley Nº 3.538 y, en caso de negativa de éste a cumplir, la Administración puede y debe hacer
efectivo el cumplimiento de la sanción administrativa, en los términos que dispone el artículo 31 del citado decreto ley.

Así, encontrándose los efectos de la resolución administrativa que impuso la multa radicados en el patrimonio del Sr.
Mackenna desde el momento que la misma le fue notificada —en otras palabras, la deuda ya formaba parte de su pasivo a
 la fecha de su fallecimiento, acaecido el 1º de abril de 2005— por lo que dicha obligación se transmitió a su sucesión y, en
cuanto tal, constituye una deuda hereditaria, en los términos del ordinal segundo del artículo 959 del Código Civil, de
manera que el recurrente puede perseguir su cumplimiento en sus asignatarios, en conformidad a lo establecido en los
artículos 951, 1097 y 1354 del mismo Código en relación con los artículos 30 y 31 del decreto ley Nº 3.538 o por la vía
ordinaria, conclusión que no es alterada por la circunstancia que al momento del fallecimiento se encontraban pendientes
ante esta Corte la decisión de los recursos que en su oportunidad el Sr. Mackenna impetró en contra de las sentencias que
desestimaron su reclamo, pues —como ya se indicó— tal reclamo tiene como efecto únicamente inhibir la potestad de la
Administración para compeler el cumplimiento inmediato de la sanción, pero en caso alguno aquel impide el nacimiento de
los efectos de la resolución que impuso la multa, los que, según se indicó, se radicaron en el patrimonio del administrado
desde el momento mismo de la notificación de aquella".

Décimo cuarto:

"Que por consiguiente, los jueces al resolver del modo que lo hicieron, esto es, al decidir que la multa administrativa se
extinguió por el fallecimiento del administrado sancionado y que la deuda no se transmitió a sus herederos, incurrieron en
un error de derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues aplicaron equivocadamente el artículo 93
número 1º del Código Penal y con ello desconocieron lo dispuesto en los artículos 20 del Código Penal, 3º y 51 de la ley
Nº 19.880, artículo 30 del decreto ley Nº 3.538, 951, 959, 1097 y 1354 del Código Civil, lo que los llevó a que desestimaran
la demanda de cobro de pesos intentada en autos, por lo que corresponde acoger el recurso de casación en el fondo y
dictar la correspondiente sentencia de reemplazo que lo enmiende".

3. REFLEXIONES JURÍDICAS

3.1. Lo que la sentencia dice y lo que no dice

Una lectura apresurada del fallo o una que centrara su contenido solo en lo resolutivo podría incurrir en la
tentación de concluir que la sentencia ha contradicho la tendencia doctrinaria y jurisprudencial de aplicar los
principios limitativos del ius puniendi estatal al Derecho administrativo sancionador743. El asunto, sin embargo,
dista de ser tan simple744. Si bien la sentencia efectivamente contradice pronunciamientos anteriores —¡y
sorprendentemente recientes!745—, las razones que arguye en caso alguno implican desconocer la aplicación de
los principios de garantía limitativos de la adjudicación penal a las sanciones administrativas. Por el contrario, más
bien toma postura por la confirmación de las doctrinas dominantes que sostienen una idéntica naturaleza entre el
ilícito penal y el administrativo —y por ende la existencia de un único ius puniendi estatal—, haciendo aplicable el
estatuto de garantías del primero al segundo746. Adelantamos aquí la tesis de estas notas: la Corte Suprema ha
confirmado la aplicación de dicho estatuto, confirmando también que ella está sujeta a las diferencias propias de
los dos ámbitos sancionatorios. Veamos en qué se sustentan estas afirmaciones.

3.2. Las distintas presunciones que inspiran distintos procedimientos

En el desarrollo de la tesis de la Excma. Corte Suprema, es posible encontrar una muy consciente distinción de
los principios que informan la creación de un acto administrativo sancionador y de una sentencia condenatoria
penal.

Así, la diferencia entre el objeto del proceso judicial contencioso-administrativo y el objeto del proceso judicial
penal se encarna en las distintas "presunciones" que inspiran a uno y otro. En sede contencioso-administrativa lo
que el proceso busca es escrutar la legalidad del acto administrativo, que goza de dicha presunción. En cambio, en
el proceso penal se busca establecer la responsabilidad de un sujeto sobre la base que este se presume inocente.
Esto determina que sean distintos los momentos en los cuales "se crea" la situación jurídica "responsabilidad": en
el caso del Derecho administrativo sancionador desde el acto administrativo que la contiene, sin perjuicio de la
revisión de la legalidad del acto ante los tribunales de justicia; en el caso del Derecho Penal desde que la decisión
se encuentra firme y ejecutoriada, esto es, desde el agotamiento de las instancias con que cuenta el sujeto para
confirmar irredargüiblemente su inocencia presumida.

Esto no implica, en caso alguno, desconocer la existencia de la presunción de inocencia en el Derecho

administrativo sancionador747, sin perjuicio de que debe fijarse en momentos distintos el cese de esa presunción.
La Administración debe presumir inocente al indagado incluso una vez formulados los cargos, tal como debe
presumirlo el juez del imputado e incluso condenado en la instancia correspondiente. Sin embargo, dichas
presunciones decaen al dictar la resolución administrativa sancionatoria o al quedar ejecutoriada la sentencia
condenatoria, respectivamente.
 En particular el Máximo Tribunal, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, construye su
decisión sobre la distinción, de lege lata, entre la "ejecutoriedad" y "ejecutividad" de sus actos748. En otros
términos, distingue el momento en que nacen sus efectos de aquel en que se pueden desarrollar esos efectos, que
fluye de los artículos 3º y 51 de la ley Nº 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que
rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado. Dispone el artículo 51: "Los actos de la
Administración Pública sujetos al Derecho administrativo, causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos
en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior". Así, la
"ejecutoriedad" importa que las situaciones jurídicas se crean inmediatamente con la dictación del acto. Dicho
nacimiento jurídico no se vería impedido por la interposición de recursos o procesos de revisión, sino que estos
solo suspenden la eficacia del acto administrativo si es que el propio acto o la ley lo han dispuesto influyendo solo
en la "ejecutividad" del mismo749. Con todo, el acto administrativo modifica unilateralmente las situaciones
jurídicas, siendo ello una manifestación del imperio público, sin perjuicio del otorgamiento de recursos al ciudadano
sancionado.

En dicho contexto, el reclamo de ilegalidad interpuesto por el sancionado no suspendería el nacimiento del acto,
sino que solamente, derrumbándose la presunción de legalidad por no haberse ajustado su dictación al imperio de
la ley, suspende la realización forzada del mismo. En este sentido, la postergación de su ejecutividad solo brinda la
seguridad de que, en el caso de ser declarado ilegal, se impida la generación de perjuicios insalvables para el
administrado.

A contrario sensu, es posible afirmar —aun cuando no es expreso ni en la sentencia de casación ni en la de

reemplazo, pues no era esa materia de la discusión— que resulta jurídicamente imposible realizar dicha distinción
en sede penal, pues estos momentos coinciden en el agotamiento de todos los remedios procesales para declarar
vicios del proceso o bien por la preclusión de estos. Efectivamente, la presunción de inocencia altera la carga de la
prueba justificando moralmente la práctica punitiva del Estado, que solo se encuentra jurídicamente reconocida
cuando no resta recurso alguno en su contra.

En suma, precisamente, el tribunal establece que la razón por la cual "no se extinguió" la responsabilidad
materializada en la multa por la muerte es porque si esta tuvo efectos desde que se notificó el acto administrativo
(lo que aconteció con anterioridad a la muerte del sancionado), dicha multa implicó un crédito para el Estado que
se transmitió a los herederos.

3.3. La muerte como causal de extinción

de responsabilidad y el verdadero lugar de la fisura

3.3.1. ¿La contrariedad de la regulación de la

multa con el principio de personalidad de las penas?

Por lo anteriormente expuesto, la regla es que, habiendo ejecutoriedad del acto sancionatorio que impone la
multa, la obligación de pago ha nacido pues se presume la legalidad de dicha imposición. Sin perjuicio de ello, se
suspende su ejecución mientras se encuentre impugnada su legalidad. Una vez resuelta esa cuestión, puede ser
realizada sobre el sancionado o en el patrimonio de los herederos de conformidad con la legislación civil. Así la
racionalidad conforme a la cual no se está a la resolución de recursos o procesos de revisión pendientes es
"normativamente contingente" tratándose del Derecho Administrativo. Y esto constituye una declaración fuerte de
que, si bien pueden traerse a colación los principios de garantía del Derecho Penal, su incorporación en esta sede
no puede modificar la estructura dispuesta por el legislador para los efectos de los actos.

Lo mismo puede predicarse de los casos de una multa penal cuando la sentencia que la impone se encuentra
firme; esto es, en los términos expuestos desde la ejecutoriedad de la resolución. A diferencia de la construcción
que elabora la sentencia de la Corte Suprema, en sede penal dicha disposición es expresa, a saber, la segunda
parte del artículo 93 Nº 1 del Código Penal750. Desde esta perspectiva, con plena conciencia, el fallo en cuestión
lo que hace es precisamente aplicar la regla del artículo 93 número 1 del Código Penal, relativo a las penas no
personales, precisando de un modo distinto cuándo hay ejecutoria. Luego, los reproches a la decisión, más que
dirigirse contra la sentencia, se dirigen contra la regla contenida en el artículo 93 Nº 1 C.P. que se está aplicando.
Solo ahí puede encontrarse la real fisura a los principios de garantía invocados.

Luego, lo que hace el Máximo Tribunal es establecer criterios de aplicabilidad de la norma, empero, por falta de
competencia, no puede criticar vinculantemente el contenido de la misma. Una regla como la que reza "la
responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias solo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada" es
reconocidamente cuestionada por su contrariedad con el principio de personalidad de las penas. Dicho principio
informaría al Derecho Penal en dos sentidos. Por una parte, significa que la pena solo puede imponerse a quien ha
participado en el hecho punible y, por otra parte, la pena debe ejecutarse sobre aquel sujeto que ha sido impuesta,
no admitiéndose la representación751.

De cualquier modo, debe hacerse presente que en derecho comparado la opción legislativa no es
completamente pacífica. La mayoría de los ordenamientos carecen de una regla de este tipo, por lo que cabría
concluir que la muerte opera de la misma forma tanto sobre la multa penal como sobre otro tipo de penas (y, por
ende, respecto de las sanciones administrativas), aunque en alguno se cuenta con una regla que produce los
mismos efectos de la nacional752. Resulta palmario, sin embargo, que los ordenamientos más cercanamente
vinculados como fuente al nuestro no permiten esta extensión753.

A pesar de lo anterior, de conformidad con el nivel de consagración de un principio "de personalidad" que inspire
la aplicación punitiva, podría sostenerse incluso que es trivial la inclusión de "la muerte" como causal que impide o
extingue la responsabilidad criminal, siendo entonces palmaria la contradicción de la segunda parte del artículo 93
Nº 1. Sin embargo, principalmente de cara a la regulación del constituyente nacional —donde a lo menos no es
expreso—, merma la consagración positiva a nivel legal del principio de alta personalidad de las penas.

Por lo tanto, la pregunta de cara a la sentencia parece ser: ¿cómo es posible establecer que un principio general
del Derecho Penal es que este es personalísimo si la diferencia radical entre las penas personales y pecuniarias es
meramente procesal o "normativamente contingente"? Si la pena es reproche, ¿cómo es posible que los efectos de
una pena alcancen a personas que no han cometido el hecho reprochable? ¿Es inconstitucional la segunda parte
del artículo 93 Nº 1? o ¿es posible afirmar que el Derecho Penal chileno consagra el principio de personalidad de
las penas si lo que se establece es que la naturaleza material de algunas de ellas permite su ejecución ad
eternum? Sin embargo, estas preguntas —que sin duda son altamente válidas— enfrentan la discusión desde la
perspectiva de la legitimidad material754y no están dirigidas a un fallo, sino más bien a las opciones del legislador
penal de 1874 y que se encuentran vigentes al día de hoy.

3.3.2. Entendimiento de la pena de multa en un

contexto de primacía del principio de personalidad de las penas

Como hemos anticipado, cualquier crítica a la solución de la CS es en realidad una crítica al artículo 93 número
1 del CP y a las consecuencias de su aplicación al Derecho administrativo. En términos simples, la Corte Suprema
al declarar inaplicable mediante recurso de derecho la norma del artículo 93 Nº 1 al caso concreto está lejos de
generar una fisura en la aplicabilidad de las normas penales al Derecho administrativo sancionador, sino todo lo
contrario, lo confirma.
Primeramente deben precisarse las relaciones normativas entre "la muerte" y la pena de multa. En efecto, el
contenido de la norma del artículo 93 Nº 1 del Código Penal indica que si bien la multa se rige por los principios
aplicables a todo el cúmulo de penas (como la legalidad y la personalidad), la multa impuesta por sentencia
ejecutoriada se trata como un crédito, como una obligación líquida. Los problemas de esta visión son, además de
visibles, de sobra conocidos tanto por la doctrina nacional como comparada.

En consecuencia, los efectos de la "muerte" pueden en nuestro sistema ser dos: o bien impide la atribución de
responsabilidad penal, o bien extingue la ya declarada. Que impida la responsabilidad penal va de la mano con su
naturaleza de sanción, es una pena y la responsabilidad penal solo puede predicarse de quien es condenado
(exigencia del principio de personalidad). Una vez legítimamente impuesta, esto es, mediante una sentencia firme
y ejecutoriada (exigencia de la presunción de inocencia), puede "exigirse" su cumplimiento. La discusión respecto
de la inmutabilidad de su naturaleza, de una sanción a una obligación, presenta buenos argumentos teóricos para
una reforma legal, pero no la entidad como para hacer perder la vinculatoriedad del texto vigente de la ley.

De lo anterior podría colegirse que respecto de la pena de multa la muerte solo opera como causal impeditiva de
responsabilidad penal, pero no extintiva, pues la segunda parte del artículo 93 Nº 1 establece su pervivencia una
vez impuesta. Esto parece difícilmente sostenible a partir de un razonamiento lógico-dogmático, pero de ello solo
puede derivarse una crítica a la opción legislativa. De cualquier forma, algunas consideraciones pragmáticas
pueden complicar un poco más el asunto.
 Es así pues, a diferencia de lo que sucede con las "obligaciones" del derecho patrimonial, la multa tiene una
especial forma de cumplimiento respecto del sujeto. En efecto, a partir de la regulación impuesta por la ley
Nº 20.587755, la multa puede ser ejecutada de tres formas: 1) por su naturaleza, mediante el pago de dinero
equivalente al monto de la condena (liquidando las unidades tributarias mensuales); 2) mediante la imposición, en
su reemplazo, de la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, o 3) mediante la imposición
como apremio del sistema de "días multa", estableciéndose un día de prisión por cada tercio de unidad tributaria
mensual.

La pena aquí es un reproche dimensionado o cuantificado en dinero. Ello denota que el legislador, además de
atribuir una estimación del mal merecido por el condenado (quantum), impone una determinada forma de
afectación de derechos (naturaleza), ya bien por consideraciones prospectivas (v. gr., se estima que en un
determinado ámbito delictual es disuasiva), por consideraciones de proporcionalidad en sentido estricto (se estima
que la pena privativa de libertad es excesiva) o por consideraciones de idoneidad (v. gr., en el cohecho, donde la
multa es fijada en relación al monto de la "coima" aceptada o recibida).

Como tal, la multa sigue siendo una "obligación" normativamente intuito personæ y su modo de ejecución, a
pesar de su naturaleza monetaria, es solo exigible al condenado de alguna de las tres formas expresadas. Dichas
formas de ejecución, alternativamente y con igual poder liberatorio, "extinguen" la deuda. En este contexto, la
muerte del condenado sí extingue la multa como pena, puesto que no podrá compelerse a terceros y ello puede
decirse incluso respecto de la forma "natural" de cumplimiento de la pena (el pago en dinero). El reproche se
extingue y ello queda de manifiesto al cambiar el tribunal competente para su realización: no será el juez de
garantía el legalmente llamado a realizar las gestiones para el efectivo cumplimiento de la multa (artículo 468 inc.
4º CPP). Dicho dinero que se debe ha dejado de ser pena.

A pesar de ello —de lege lata y con independencia de los reparos dogmáticos— debe indicarse que nuestro
legislador analíticamente ha entendido que dicho dinero jurídicamente no tiene otro lugar donde radicarse que no
sea como una obligación en el patrimonio del condenado y, que como reproche al momento de la condena, ya ha
afectado dicho patrimonio. En otras palabras, el hecho que la naturaleza monetaria de la multa implique la
radicación en el patrimonio de la deuda da cuenta que el mal que el legislador ha dispuesto como condición de
realización de un injusto culpable ya ha sido impuesto: la multa como pena genera un pasivo en el patrimonio y ese
es su efecto.

Solo esto podría intentar explicar que nuestro Código Penal haya posibilitado la transmisibilidad de la multa a los
herederos de conformidad con la segunda parte del artículo 93 Nº 1. En vida el patrimonio del condenado fue
afectado con un mal, desde ese momento ha tomado una fisionomía distinta producto de una resolución judicial
definitiva y ejecutoriada. No tendría por qué ser valorada de otra forma, por ejemplo, la aplicación post mortem de
la pena de comiso y que implica que el patrimonio del condenado se vea privado de ese bien que ha sido
confiscado.

Sin perjuicio de estas consideraciones, que podrían moverse también en el plano dogmático, parece poco
probable que ellas sean capaces de solventar las críticas de justicia política que se pueden dirigir contra el artículo
93 número 1. Si la pena es reproche, es un imperativo que no hayan fisuras que puedan afectar la legitimidad de la
imposición de la sanción penal. Parece ser demasiado lo que se encuentra en juego para correr el riesgo por una
cierta cantidad de dinero.

Todas estas reflexiones, empero, exceden con mucho el contenido de la sentencia. Como se adelantó, más
parece que lo que realmente hizo la Corte Suprema fue ratificar que en el Derecho administrativo sancionador son
aplicables los principios penales formativos de la práctica punitiva del Estado, pero teniendo en consideración las
propias normas jurídicas que el legislador ha dispuesto.

742* Abogado. Doctor en Derecho. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.juanignacio.pina@cde.cl
**
Abogado. Consejo de Defensa del Estado. diego.moreno@cde.cl

743Sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, vid. NAVARRO BELTRÁN, "La potestad sancionadora administrativa y
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en ARANCIBIA MATTAR/ALARCÓN JAÑA (coords.), Sanciones administrativas, Thompson Reuters,
Santiago 2014, pp. 17 y ss. Vid. También Aróstica Maldonado, "Un lustro de sanciones administrativas", en Revista Chilena de Derecho
Público 50 (1991), pp. 173 y ss. y MENDOZA ZÚÑIGA, "Acerca del principio general de intransmisibilidad de las multas", en AA.VV., Sanciones
Administrativas y Derechos fundamentales, Universidad Santo Tomás, Santiago 2005, p. 143.

744Pero probablemente el problema de fondo siempre ha sido que la forma de enfrentar la relación entre el Derecho administrativo y el
Derecho Penal se ha hecho sobre un arsenal teórico (cuya principal herramienta es la supuesta naturaleza de las sanciones) bastante
rústico. Sobre esto nos hemos detenido en Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad, Thompson Reuters, Santiago 2014, pp.
157 y ss. En la misma línea, COLLADO GONZÁLEZ, "De la administrativización del Derecho Penal a la criminalización del Derecho
administrativo", en ARANCIBIA MATTAR/ALARCÓN JAÑA (coords.), Sanciones Administrativas, pp. 541 y ss.

745Sentencia C.S., rol Nº 1855-2013, motivando incluso una de las ministras concurrentes su cambio de criterio a partir de un "nuevo
estudio de las normas aplicables al caso sub lite".

746Sobre esto existe copiosa literatura. Baste como referencia genérica MENDOZA ZÚÑIGA, "Acerca del principio de intransmisibilidad de
las multas", pp. 141 y especialmente en nota 37.

747Vid. CORDERO QUINZACARA, "Los principios y reglas comunes al procedimiento administrativo sancionador", en ARANCIBIA MATTAR/ALARCÓN
JAÑA (coords.), Sanciones Administrativas, pp. 201-203.

748Considerando undécimo sentencia de casación.

749En contra, GARBERÍ LLOBREGAT/BUITRÓN RAMÍREZ, El procedimiento administrativo sancionador (4ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007,
pp. 427, con razonable, argumentaciones. Sin embargo, los reparos habituales, como este, se dirigen más bien contra la posibilidad de
ejecutar la multa antes de resolverse todos los recursos, cosa que la sentencia de la Excma. Corte Suprema siquiera sugiere.

750La del Nº 1 del artículo 93 es originaria de 1874, sin perjuicio de la modificación de "reo" por "responsable" que hizo la ley Nº 19.806.
Dicha norma, sobre multa, tuvo su inspiración casi textual al artículo 132 Nº 1 del Código Penal Español de 1870.

751CURY, Derecho Penal, pp. 89. Es menester indicar que en la descripción de Cury el desarrollo posterior a la afirmación sobre la
prohibición de representación de la pena, como manifestación del imperativo que versa que las penas deben ejecutarse sobre quien se
imponen, se refiere a la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser objeto de reproche penal. Contextualizando así su obra dicha
afirmación no prejuzga la opinión del autor en relación a la problemática de la multa que se comenta.

752V. gr. Francia en su art. 113-1 del Código Penal, segunda parte: "(...) no obstante, podrá procederse al cobro de la multa y de las
costas procesales, así como a la ejecución del comiso tras el fallecimiento del condenado o después de la disolución de la persona jurídica
hasta el cierre de las operaciones de liquidación".

753En el ordenamiento español, que sin duda sirvió de base textual a nuestro artículo 93 número 1 (C.P. español de 1848/1850),
prescindió de ella. Tampoco cuentan con norma análoga Alemania, Colombia, Perú y Argentina.

754Sobre esto nos hemos detenido en Derecho Penal, Fundamentos de la responsabilidad, pp. 294 y ss.

755Con anterioridad a esta ley era posible el cumplimiento por naturaleza o mediante la sustitución en "días multa" (1 día por cada 1/5
de UTM).
CONCURSO DE DELITOS Y DE NORMAS
 CASO "ASESORÍAS TRIBUTARIAS A EFE" SCS, 4/12/2012, ROL Nº 496-2001

JAIME COUSO*

1. NOTAS DEL CASO

La Corte Suprema se pronuncia sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Consejo de Defensa
del Estado en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmatoria de la del 34 Juzgado
del Crimen de Santiago en el caso de las asesorías tributarias a EFE756, fallo que, junto con condenar a quien al
momento de los hechos se desempeñaba como Gerente de Administración de EFE por 14 delitos de
negociaciones incompatibles y un delito de fraude al Fisco, lo absolvió por un decimoquinto delito de negociaciones
incompatibles y por 9 delitos de cohecho agravado del art. 288 bis del CP, imponiéndole una pena de 4 años de
presidio menor en su grado máximo y concediéndole el beneficio de libertad vigilada, además de una multa y la
pena de inhabilitación. La absolución del acusado por estos delitos se había fundado en la figura del concurso
aparente de leyes penales, dado que (1) el injusto del delito de negociaciones incompatibles por el que se le
absolvió se consideró abarcado por el del fraude al Fisco por el que se le condenó, que se refería a la misma
operación, y (2) el injusto de los 9 delitos de cohecho por los que se le absolvió se consideró asimismo
suficientemente abarcado por el injusto del mismo delito de fraude al Fisco y por el de los restantes 14 delitos de
negociaciones incompatibles por los que sí se le condenó. Según el recurrente, en cambio, correspondía castigar
al acusado por esos delitos también, pues en uno y otro caso no se presentó la relación de identidad de bien
jurídico protegido o "fin de protección a través de sus normas" ni el nexo de "necesariedad" (sic) en abstracto757
entre los delitos (considerando 2º), que permitiría consumir uno de ellos por el otro de conformidad con la figura del
concurso aparente de leyes penales. Por ello, concluyó el recurso, correspondía imponer una pena superior, por
reiteración de delitos de la misma especie, que por lo demás habría impedido conceder al condenado el beneficio
de libertad vigilada.

Los hechos que la sentencia recurrida tuvo por establecidos, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

El gerente de Administración de EFE, de iniciales C.C.R., intervino en razón de su cargo, en 15 ocasiones, entre
octubre de 2004 y octubre de 2005, en la contratación de los servicios de la empresa de asesorías tributarias "STI",
por un total de aproximadamente 89 millones de pesos. Las contrataciones se hicieron de forma directa, sin
cumplir con la exigencia reglamentaria de solicitar tres cotizaciones distintas —y en alguna ocasión incluso se
simuló la realización de las mismas—, y alterando la secuencia normal entre la expedición de las respectivas
órdenes de compra o solicitudes de pedido y la posterior emisión de las boletas, pues precisamente aquellas se
expidieron recién una vez que las boletas habían sido emitidas. Además, una de esas contrataciones, por un
monto aproximado de 28 millones de pesos (por la que "STI" emitió las boletas Nºs. 1333 y 1373), correspondió a
un servicio de asesoría tributaria cuya necesidad había sido ya previamente descartada por los ejecutivos de EFE,
tras haber recibido un primer informe con una propuesta de planificación tributaria que la empresa consideró
inapropiada, de modo que la contratación y pago de ese segundo informe, que en lo sustancial, se corresponde
con el primero que ya había sido pagado, supuso para EFE un gasto completamente inútil, no aprobado por la
plana ejecutiva, y cuyo pago a instancias de C.C.R., directamente (en relación con una de las boletas) u
obteniendo la aprobación por parte del gerente general subrogante (en relación con la otra boleta). Todas las
contrataciones estaban asociadas al área de gestión a cargo de C.C.R. y no podían haberse realizado sin su
anuencia.

Durante todo ese período, C.C.R. mantenía estrechos vínculos comerciales con el socio mayoritario y
representante legal de "STI", de iniciales L.B.G. En efecto, ambos habían constituido la empresa "B y C
Consultores Ltda." y, además, C.C.R., a través de su empresa "Bottom Line", de la que era accionista mayoritario y
representante legal, obtuvo de parte de "STI" la asignación de contratos de asesoría por aproximadamente 29
millones de pesos, correspondientes a 9 facturas emitidas en el mismo período en que "STI" recibía de parte EFE
los pagos indicados más arriba. "Bottom Line" alcanzó a obtener el pago efectivo de aproximadamente 16 millones
de pesos por esas facturas.

La Corte Suprema, en su fallo de casación, dio la razón a los jueces de grado en relación con el reconocimiento
de un concurso aparente de leyes penales, resuelto por el principio de consunción, al decidir que el delito de fraude
al Fisco desplaza en este caso al delito de negociaciones incompatibles, en lo que dice relación con la contratación
perjudicial (correspondiente a las mencionadas boletas 1333 y 1373), pero consideró que esos mismos jueces
erraron al afirmar un concurso de esa especie entre los 9 delitos de cohecho por los que se había formulado
acusación, y el delito de fraude al Fisco y los 14 de negociaciones incompatibles por los que se condenó. En su
sentencia de reemplazo, la Corte Suprema condenó, entonces, al acusado C.C.R. por un delito de fraude al Fisco,
14 delitos de negociaciones incompatibles y 9 delitos de cohecho. Con todo, en contra de lo solicitado por el
recurrente, no condenó por reiteración de delitos de la misma especie, sino por un concurso medial, elevando la
pena solo a 5 años de presidio menor en su grado máximo, manteniendo la medida de libertad vigilada concedida
al condenado, además de imponer dos penas de multa y una de inhabilitación.

Los considerandos que contienen o sugieren (cuando no es explícita) la doctrina aplicada por la CS para tomar
estas decisiones se reproducen en la sección siguiente.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Como se vio, la CS tomó dos decisiones relevantes en materia concursal: una, referida al concurso aparente de
leyes penales, cuya aplicabilidad reconoció para el caso de la relación entre fraude al Fisco y negociaciones
incompatibles, pero no entre el cohecho y esos mismos delitos; otra, referida a la existencia de una relación de
medio a fin, para la aplicabilidad del concurso "medial", relación que se reconoció entre todos los delitos
cometidos.

En relación con la primera de esas cuestiones, la CS decide que el principio de consunción es aplicable a la
relación entre las negociaciones incompatibles y el fraude al Fisco, a pesar de que las normas penales
correspondientes a cada uno de ellos no se proponen proteger un mismo bien jurídico (argumento del recurso para
negar lugar a la consunción), pues el primero no requiere un menoscabo patrimonial para el Estado, que es, en
cambio, central para el injusto del segundo.

Ello no parece querer ser controvertido por la CS cuando afirma que ambos delitos "confluyen, genéricamente,
en el respeto de principios relacionados con la probidad administrativa" (considerando 16º). Lo decisivo parece ser,
más bien, siguiendo en esto la CS la opinión de Etcheberry758, una cierta idea de "necesidad" en la relación entre
ambos delitos, cuando de la ejecución del primero, que no requiere perjuicio para el patrimonio fiscal, de hecho
haya resultado tal perjuicio, realizándose el tipo de fraude al Fisco. Así, según el considerando 16 de la SCS
comentada:

"Tratándose de las llamadas "negociaciones incompatibles con la función pública", este delito tiene como bien jurídico
tutelado el interés del Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la Administración pública. Se trata de un
injusto meramente formal que puede en algunos casos producir perjuicios al erario fiscal, como también puede producir
utilidad, siendo esta circunstancia un elemento indiferente para la tipificación del ilícito, ya que éste no requiere la
producción de un daño, sino la actuación torcida de un funcionario, de una conducta que resulte de su actuación como tal
y como interesado directo o indirectamente en un contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo. En
este caso, el legislador desea proteger la apariencia de imparcialidad y honestidad que debe rodear la Administración
pública, tratándose de un delito formal que no exige necesariamente llegue efectivamente a obtener un beneficio, llegando
incluso a ser posible que en definitiva le resulte un perjuicio. Asimismo, no se requiere que el interés fiscal resulte
lacerado, existiendo el delito aun cuando el Fisco adquiera una utilidad por la conducta del hechor. Sin embargo, si el
patrimonio estatal resulta afectado por la actividad delictiva, la doctrina se encuentra conteste en orden a que el
encuadramiento se desplaza hacia la respectiva forma de fraude (artículo 239) o malversación: '...el tomar interés sería
únicamente un acto anterior que necesariamente ha precedido al otro y es consumido por éste...' (Alfredo Etcheberry,
"Derecho Penal", Parte Especial, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, año 1997, p. 249).

Preciso es reiterar que los tipos penales descritos en los artículos 239 y 240 del Código Penal, corresponden a figuras
delictivas de sujeto activo especial, comprensivos de diferentes conductas que confluyen, genéricamente, en el respeto de
principios relacionados con la probidad administrativa que deben observar, en el ejercicio de sus cargos, los funcionarios
públicos y particulares [...].

En consecuencia, tratándose de las 'negociaciones incompatibles' puede suceder que el funcionario público al interesarse
en cualquier clase de contrato le cause un perjuicio al Estado, en cuyo evento el delito de fraude absorbería a la
 negociación incompatible, por ser el primero un delito de resultado quedando subsumida en éste la infracción formal.

Así las cosas, aciertan los jueces del grado, cuando razonan que habiéndose formulado acusación por un total de quince
de delitos de los configurados por el artículo 240 del Código Penal, incluyéndose en ellos la operación (una sola) implícita
en las boletas de honorarios STI 1333 y STI 1373, las que dan cuenta de una operación fraudulenta o comportan la
comisión del delito de fraude al Fisco de Chile, injusto por el cual se sancionó al encartado [C.C.R.], se origina una relación
concursal entre ese fraude y la negociación incompatible correspondiente. Así, el fraude desplaza al segundo de los
delitos respecto de tales operaciones y consiguientemente, debe despacharse sentencia absolutoria por el ilícito de
negociación incompatible concerniente con esas dos boletas, de modo que yerra el recurrente al afirmar que deben
sancionarse como delitos independientes, conforme a las reglas del concurso real establecidas en el artículo 74 del
Código Penal".

Por su parte, la propia CS decide que el principio de consunción no es, en cambio, aplicable a la relación entre el
cohecho, por una parte, y los delitos de fraude al Fisco y negociaciones incompatibles, por la otra, justamente por
la falta coincidencia en los bienes protegidos por el primero y los segundos. A ello se sumaría la consideración de
que el pago no forma parte de la estructura típica del cohecho, consideración cuya relevancia para el concurso
aparente no queda nada clara. Así, según sostiene la CS en el considerando 20º:

"[Q]ueda en evidencia que los hechos establecidos en el basamento trigésimo tercero del laudo de primer grado,
corroborados por el dictamen cuestionado constituyen nueve delitos de cohecho agravado, previstos y sancionados en el
inciso primero del artículo 248 bis del Código Penal, injustos que dicen relación con hechos discordantes con los
asentados en los fundamentos noveno y trigésimo primero del veredicto aludido, máxime si apuntan a bienes jurídicos
protegidos disímiles según se ha demostrado lata y pormenorizadamente en los considerandos que anteceden [...].

En efecto, estos delitos de cohecho, al igual que los de soborno [...] son delitos de peligro, que se satisfacen con el
ofrecimiento y aceptación de la dádiva respectiva, siendo irrelevante lo que ocurra después, o sea, la materialización del
pago mismo".

La demostración de que los bienes jurídicos son disímiles no es nada explícita, en realidad, en la SCS
comentada, pero, fuera de lo ya dicho sobre las negociaciones incompatibles y el fraude al Fisco ("confluyen,
genéricamente, en el respeto de principios relacionados con la probidad administrativa"), en relación con el
cohecho, en el considerando 17, reproduciendo latamente759 la opinión de Oliver, la CS parece decantarse por la
tesis de que el bien jurídico que se protege es "el correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos",
considerando además que, "[p]ara que esta prestación de servicios se estime correcta, es necesario que a los
ciudadanos no se les pida que paguen por ella, ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios económicos
que los ciudadanos puedan ofrecer por ella [...]"760.

Aunque estas referencias, como se verá en la próxima sección, en realidad no llegan a un nivel de especificidad
en la identificación de los bienes jurídicos que permita dejar clara su falta de similitud ("probidad administrativa" y
"correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos" son, más bien, dos aproximaciones genéricas de
la doctrina, usadas alternativamente por diversos autores para referirse al bien jurídico protegido por todos los
delitos del Título V del Libro II del CP761), de hecho esas especificaciones son posibles y, según la misma
doctrina, permiten diferenciar el bien jurídico protegido por el cohecho del que tutelan el fraude al Fisco y las
negociaciones incompatibles; pero en una medida no mayor que la que la propia doctrina seguida por la CS (la
defendida por Etcheberry) permite diferenciar el bien jurídico protegido, respectivamente, por los delitos de fraude
al Fisco y de negociaciones incompatibles. Y lo que por ahora interesa destacar es que, mientras esa diferencia no
fue obstáculo para afirmar la consunción en la primera hipótesis concursal examinada (relación entre
negociaciones incompatibles y fraude al Fisco), sí lo fue en el caso de la segunda (relación entre cohecho y fraude
al Fisco, y entre cohecho y negociaciones incompatibles).

Ello sugiere que, en realidad, la verdadera ratio de esta decisión de la CS (de afirmar la consunción en una
hipótesis y negarla en la otra) se ubica más bien en el descubrimiento de —o la intuición de que se da— una
vinculación especial entre los delitos de la primera hipótesis concursal, que faltaba, en cambio, entre los de la
segunda. Como se vio, al referirse a esa vinculación en la primera hipótesis, la CS argumentó (con Etcheberry)
que, en algún sentido, al delito de negociaciones incompatibles que termina siendo perjudicial para el Estado se le
considera un antecedente necesario del ("necesariamente ha precedido a") fraude resultante. No hay una
referencia en la SCS comentada a una vinculación similar en la segunda hipótesis, pero tampoco un análisis de por
qué no se daría esa vinculación, sino solo una referencia a una relación que supuestamente es distinta: la de
medio a fin. Así, en el considerando 22 se sostiene:
 "[E]n el presente caso, resulta de toda evidencia que se está en presencia de un concurso medial, en que un grupo de
delitos ha sido también el medio necesario para cometer los otros. No ante un único hecho aislado, sino que ante
pluralidad de los mismos en relación de medio a fin, que son a su vez cada uno constitutivos de diferentes tipos penales,
como son los delitos de cohecho con los de negociación incompatible y de éste con el de fraude al Fisco".

En la siguiente sección se examinará si esta diferencia convence. Pero, con independencia de ello, esta otra
decisión de la CS, que preside su decisión de no reconocer un concurso real (sancionable bajo la regla prevista
para la reiteración de delitos de la misma especie), en contra de lo solicitado por el recurrente, abre otra cuestión
en la que se podría esperar una definición del Máximo Tribunal: la regla del art. 75 del CP, ¿reconoce algún límite
en relación con la cantidad de delitos y de relaciones medio-fin que pueden ser consideradas para castigar un gran
número de ellos con una sola pena, determinada mediante la absorción agravada de la asignada por la ley al delito
más grave? Por último, se examinará si, como alternativa a la aplicación del concurso medial (que exige suscribir a
una tesis de la que en otros casos pueden derivarse resultados absurdos), no correspondería plantearse, más
bien, la existencia de dos delitos continuados, de cohecho y de negociaciones incompatibles, respectivamente, que
concurrirían con uno de fraude al Fisco.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

El caso, y el recurso de casación en particular, plantearon a la CS la oportunidad de pronunciarse sobre

cuestiones que no han sido claramente establecidas por jurisprudencia de los tribunales superiores, en primer
lugar, en relación con dos posibles hipótesis de aplicación del concurso aparente de leyes penales por consunción
—problema asociado además a la cuestión de cuál es el objeto de protección de los delitos a los que se refieren
esas hipótesis—, y sobre una cuestión al parecer nueva, en relación con el carácter limitado o ilimitado del número
de relaciones de medio a fin y de delitos, que pueden tenerse en cuenta para unificar el tratamiento de numerosos
delitos bajo la regla del concurso medial.

A continuación se examina críticamente la forma cómo la CS resuelve ambas cuestiones, teniendo en cuenta el
tratamiento doctrinario y jurisprudencial de las mismas.

Sobre el estado de la discusión en relación

con el concurso aparente por consunción

En esta materia, por razones de espacio, la referencia al estado de la discusión en Chile es necesariamente muy
básica y fragmentaria762.

Como es sabido, mediante el principio de consunción (o absorción), en materia de concursos aparentes de leyes
penales, la doctrina penal nacional, y alguna jurisprudencia, siguiendo una doctrina desarrollada por la dogmática
penal de inspiración hispano-germana, postula el "desplazamiento" de una de dos "leyes" o preceptos penales
cuyos tipos ciertamente se han visto realizados por el hecho (o los hechos), cuando el desvalor de este se
considera suficientemente captado por el precepto penal correspondiente al delito restante, cuya pena será la
única que se podrá imponer763(lex consumens derogat legi consumptae —la ley que consume, deroga a la ley
consumida—), pues de lo contrario se infringiría el principio non bis in idem764. Esta consideración es, según se
admite ampliamente, "valorativa" 765o "axiológica"766—incluso, "fenomenológica"767o criminológica768—, y no
lógica, como ocurre en el caso del principio de especialidad y en el de subsidiariedad. Lo propio del principio de
consunción, con ello, es que sirve de argumento para descartar la aplicación de un precepto pese a que no hay
ninguna razón conceptual, estructural, lógica o necesaria que lleve forzosamente a ello. Precisamente esta
característica del principio o criterio de la consunción conduce a un sector minoritario de la doctrina alemana a
rechazarlo, sosteniendo que el desplazamiento de un precepto por concursos de leyes solo debería responder a
relaciones lógicas, sean estas de "subordinación", para descartar el precepto general cuando el mismo hecho es
captado de forma más completa por un precepto especial, sean de "interferencia", para descartar como ley
subsidiaria la que supone un atentado dirigido, siquiera en parte, en contra del mismo bien jurídico protegido por la
ley principal, pero de menor intensidad, o preparatorio de la lesión efectiva del mismo, planteamiento que no ha
logrado imponerse769.

En Chile, la doctrina parece admitir, desde hace ya tiempo, que debe operar la consunción aun a falta de
relaciones lógicas entre los dos preceptos, consumiendo, por ejemplo, la falta penal consistente en cargar armas
prohibidas sin licencia de la autoridad (ya derogada y sustituida por el delito de porte), en el delito de rebelión o
alzamiento a mano armado contra el gobierno legalmente constituido (del art. 121 del CP), aun cuando "el tipo
secundario no está contenido en la descripción del otro tipo, ni es requerido siempre necesariamente para la
producción del tipo valorativamente más comprensivo", pues "perfectamente puede concebirse que se rebelen
solamente sujetos que tengan permiso legítimo para cargar armas"770. La jurisprudencia ha acogido hipótesis de
consunción semejantes, consumiendo, por ejemplo, el delito de porte ilegal de armas en el robo con
intimidación771, si bien el asunto es debatido772, debate que, en todo caso, no parecer poner en tela de juicio la
aplicación de la consunción a delitos que no guardan entre sí una relación lógica de especialidad o
subsidiariedad773.

La valoración que se lleva a cabo para decidir la consunción consiste, en general, en determinar si acaso el
injusto de un delito es "capturado" (miterfasst), por regla general, por el de otro delito774. Como criterio general, en
todo caso, la doctrina nacional recurre a la noción de "regularidad" de la concurrencia de ambos delitos, de modo
que se absorben o "consumen" las conductas que "acompañan ordinariamente" a la figura delictiva principal,
"como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo como consecuencias, etc."775.

La coincidencia entre ambos delitos en el bien jurídico protegido es considerada, no como exigencia general,
sino como un caso relativamente claro (un caso "fácil", si se quiere) de consunción, cuando un delito representa un
ataque más directo al mismo bien jurídico afectado por otro delito de forma más remota776. Pero la posibilidad de
que en el injusto de un delito se comprenda al de otro, no exige esa coincidencia. Basta con que, de la valoración
de uno y otro injusto, se desprenda que la regularidad con que uno acompaña al otro en algún sentido "se ha
tenido en cuenta por el legislador" al determinar la pena de la figura delictiva principal, como debe concluirse que
ocurre respecto de la pena establecida para la rebelión o el alzamiento a mano armada, en relación con el porte
ilegal de armas777, respecto de la pena establecida para el robo, en relación con el encierro del morador en la
casa para robar dentro de ella, y respecto de la pena del homicidio, en relación con el entierro ilegal del cadáver de
la víctima del mismo para impedir que este sea descubierto778.

Que los casos de consunción reconocidos por la jurisprudencia nacional suelen presentar esta coincidencia,
siquiera parcial, en los bienes jurídicos protegidos por la lex consumens y la lex consumptae (estafa y falsificación
de instrumento privado en perjuicio de tercero; porte y tenencia de armas779) no debería servir de base para
asumir que nuestros tribunales sostienen una tesis deliberadamente restrictiva sobre el ámbito de aplicación del
principio o criterio de la consunción. Pero vuelve interesante la pregunta, en el caso sobre el cual se pronuncia la
sentencia que se comenta, sobre si acaso hay o no coincidencia siquiera parcial en los bienes jurídicos protegidos
y si esa coincidencia o la falta de ella han sido determinantes de la decisión de reconocer o no el concurso
aparente por consunción. Además, la sospecha de que la aplicación del criterio "fenomenológico" o "criminológico"
requiere tener claridad sobre el objeto protegido por cada delito, también vuelve aprovechable esta revisión, aun si
no se suscribe la tesis que exige coincidencia parcial en el bien jurídico protegido para reconocer la consunción de
un delito por otro.

Bienes jurídicos protegidos por los delitos

relevantes para el fallo de la CS. ¿Hay coincidencia?

La determinación del bien jurídico protegido por los diversos delitos funcionarios que vienen a colación en el
caso resuelto por la sentencia comentada —fraude al Fisco, negociaciones incompatibles y cohecho pasivo
agravado— es problemática. Acaso más problemática que en otros casos, porque la característica común, de que
se trate de delitos especiales, con un sujeto activo calificado, quien además está sometido a deberes especiales en
el desempeño de la función pública, sugiere una cierta coincidencia en el injusto de los delitos, que, sin embargo,
es todavía demasiado gruesa para resolver, por sí sola, la cuestión, obligando a especificaciones que en otros
casos no parecen tan necesarias.

La coincidencia, siquiera parcial, en el bien jurídico protegido por estos tres delitos podría postularse a partir de
la referencia tradicional a que todos ellos (y, en general, todos delitos del Título V del Libro II del CP) atentan
contra la "probidad administrativa"780. Las críticas dirigidas a esta manera "autoritaria" de concebir el bien jurídico,
con demasiado énfasis en el deber funcionario, como un valor en sí, antes que en el servicio que se pretende
entregar a los ciudadanos781, han llevado a parte de la doctrina a entender que el bien jurídico protegido más bien
sería el "recto funcionamiento de la Administración Pública"782, o el "correcto servicio que la Administración presta
a los ciudadanos783, que se concretaría en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia784. Con todo,
ese interés sigue siendo demasiado general y susceptible de postularse respecto de figuras muy diversas, de
modo que no permitiría llegar a consecuencias aprovechables en materia de concursos de leyes (en los casos en
que deba recurrirse al criterio de bien jurídico protegido785). Por eso parece tener sentido el esfuerzo, aun
germinal, de identificar más específicamente "el aspecto concreto" de ese bien jurídico que en cada caso se
pretende proteger: "decisión conforme a legalidad; actuación conforme a un fin determinado; observancia de
objetividad; preservación de imparcialidad; [...], etc."786.

El delito de cohecho atentaría contra el "correcto desempeño de la función pública", en tanto que esta requiere
que "a los ciudadanos no se les pida que paguen, ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios
económicos que [estos] [...] puedan ofrecer por ella [o] [...] no se les pida que paguen más de lo que se encuentra
establecido [...] ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios económicos que pueden ofrecer" [...]787.
Como se ve, es una definición que, junto con la referencia genérica al "correcto desempeño de la función pública",
que por lo demás emparenta a este delito con los de fraude al Fisco y de negociaciones incompatibles, no
identifica un aspecto específico del mismo a tutelar, propiamente tal, sino que parafrasea las conductas típicas.
Con todo, esa diferencia sí podría comenzar a apreciarse a partir de la propuesta sistemática788de que en el
cohecho, por una parte, y en el fraude al Fisco y las negociaciones incompatibles, por la otra, se ven
comprometidos diversos aspectos del correcto desempeño de la función pública: respectivamente, la
"imparcialidad en el ejercicio de la función pública" y los "aspectos patrimoniales" de dicha función.

En el delito de fraude al Fisco, en efecto, el bien jurídico protegido ha sido concebido como "el correcto
desempeño de la función pública", que exige al funcionario "velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de
acuerdo con criterios de economía y eficiencia"789, o, desde otra perspectiva, que "dé preeminencia al interés
general sobre el particular"790. Esa dimensión patrimonial también conduce a reconocer adicionalmente, como
bien jurídico protegido, "el patrimonio público"791, que es "imprescindible para el correcto desempeño de la
función pública"792.

En el caso de las negociaciones incompatibles, el correcto desempeño de la función administrativa "exige que se
respeten los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad en las relaciones con particulares"793. Pero, en
este caso, el perjuicio al patrimonio fiscal es completamente ajeno a la estructura del delito794. Ello parece alejarlo
del injusto del fraude al Fisco. Sobre todo cuando se afirma, como se vio (pues, recuérdese que esta es la doctrina
que hizo suya la SCS que se comenta), que "[e]l legislador desea proteger aquí la apariencia de honestidad que
debe rodear la administración pública", que se ve afectada cuando el funcionario se "desdobla", representando su
propio interés a la vez que el interés público795. Con esa concepción, el patrimonio público no desempeña un
papel en este delito, ni siquiera como un interés que se supone abstractamente puesto en peligro796. Lo protegido
sería, más bien, en palabras de Cury, el interés de la Administración Pública en "preservar su imagen" (de
honestidad e imparcialidad), un interés legítimo, pero insuficiente, según este autor, para justificar su incriminación,
lo que lo llevó a plantear la conveniencia de derogar esta figura, para convertirla en una infracción
administrativa797.

Desde esa perspectiva, es dudoso que, en el caso al que se refiere la SCS comentada, entre las negociaciones
incompatibles y el fraude al Fisco se dé un grado de coincidencia en el bien jurídico protegido suficiente para
distinguir esa hipótesis concursal de aquella otra en que el mismo tribunal negó tal coincidencia o "similitud" (entre
el cohecho pasivo agravado, por una parte, y el fraude y las negociaciones incompatibles, por otra parte).

Y si esa coincidencia es una condición para afirmar la consunción de un delito por otro, no se explicaría la
decisión de tener por consumido el delito de negociaciones incompatibles en el de fraude, cuando las
negociaciones resultaron perjudiciales para el patrimonio estatal. El interés en preservar la apariencia de
honestidad e imparcialidad de los funcionarios públicos, para mantener la confianza de los ciudadanos en que
aquellos no intervendrán en operaciones en las que tengan conflictos de interés, todavía necesitaría ser afirmado,
pues ese interés no es el que se preserva con el delito de fraude al Fisco, como lo demuestra el hecho de que el
primero se ve afectado aun en casos en que la negociación resultó provechosa para el Estado. Para decirlo con un
ejemplo, si la norma que prohíbe las negociaciones incompatibles exige al funcionario preferir contratar para el
Estado un servicio más caro que el que él o alguien con quien él está relacionado podrían ofrecer, y si, aun en el
interés del Estado (junto con el innegable interés propio, si no vende al costo o bajo él), ese funcionario infringe
dicha prohibición, el delito, tal como se le concibe por la doctrina que se examina, se vería perfeccionado, pues la
apariencia de honestidad e imparcialidad se vio afectada798. Entonces, el injusto que se verifica en otra operación,
en la que la persecución de un interés particular lleva al funcionario a perjudicar al Estado, es uno totalmente
distinto, y su castigo (a título de fraude al Fisco) no serviría para preservar la apariencia de honestidad e
imparcialidad que debe rodear a la Administración pública.

Pero lo cierto es que la tesis de Etcheberry, recogida por la SCS que se comenta, bien vista (y a pesar de la
argumentación a contrario sensu que este tribunal parece emplear al negar la consunción de los delitos de
cohecho), no se apoya en la coincidencia de bienes jurídicos entre las negociaciones incompatibles. En realidad, lo
central parece ser más bien el argumento de la "necesidad" con que el fraude se ve precedido del delito de
negociaciones incompatibles que resulta perjudicial, argumento sobre el cual se volverá más abajo.

El diverso tratamiento dado por la CS en esta sentencia a las dos hipótesis de concurso, en base al argumento
de la falta de coincidencia en el bien jurídico protegido, en un caso, que sí estaría presente en el otro, se habría
visto, en cambio, mejor fundado, en la concepción reseñada más arriba, conforme a la cual unos tutelan los
aspectos patrimoniales de la función pública y otro la imparcialidad en el ejercicio de la misma. O, más claramente,
en la concepción conforme a la cual, en las negociaciones incompatibles, pese a faltar en ellas toda referencia
típica al perjuicio del patrimonio fiscal, de acuerdo con la ratio legis del precepto, se prohíbe "un riesgo de fraude
que al legislador le ha parecido ver implícito en la ejecución de negocios [por parte de un empleado público]
consigo mismo o con personas con las cuales el autor está unido por vínculo conyugal o parental"799, lo que
sugiere también la presencia de una dimensión patrimonial en su objeto de protección, de modo que el precepto
tipificaría "un auténtico delito de peligro abstracto" contra "el patrimonio fiscal"800. Ello explicaría una coincidencia
teleológica entre este delito y el fraude al Fisco, que faltaría supuestamente entre ellos y el cohecho pasivo
agravado.

También podría argumentarse la coincidencia entre el fraude al Fisco y el delito de negociaciones incompatibles
en relación con su finalidad de tutelar una dimensión específica de la corrección en el desempeño de la función
pública, a saber, el deber de dar prioridad al interés general sobre el particular, algo evidentemente presente en un
delito de actuación en conflicto de intereses, como lo es el de negociaciones incompatibles, que también podría
predicarse del fraude al Fisco801.

Pero, con independencia de las consideraciones sobre la coincidencia parcial en el bien jurídico protegido, el
hecho de que la doctrina del concurso aparente de leyes penales, por consunción, en realidad solo de forma
marginal preste atención a ese criterio, y afirme la consunción en numerosos casos en que no hay tal coincidencia,
hace perfectamente posible plantearse la posibilidad de sostener la consunción de las negociaciones incompatibles
en el fraude al Fisco, aun bajo la concepción que del primero de estos delitos defiende Etcheberry, quien
justamente postuló esta solución, sin fundarla en una coincidencia entre los bienes jurídicos protegidos (no
expresamente, al menos). Pero si el criterio no es tal coincidencia, sino otro, entonces queda por examinar si
acaso este nuevo criterio no apoya la consunción, también, del cohecho, en este caso.

La necesidad o la regularidad como criterio de consunción

Ya se explicó que para la tesis de Etcheberry, que la SCS que se comenta hace suya, lo decisivo, para tener por
consumidas las negociaciones compatibles en el fraude al Fisco es la relación de necesidad que se vislumbra
entre el primer comportamiento y el segundo, cuando las negociaciones son perjudiciales para el Fisco.

Pero, ¿en qué sentido se puede afirmar esa relación de necesidad? Ciertamente no se da una relación de
necesidad conceptual o "en abstracto", como exigía el recurrente para que fuese aplicable la consunción, exigencia
excesiva, que si bien podría reconocerse en algún caso de consunción — acaso, por ejemplo, en el de las lesiones
producidas a la víctima del aborto violento—, desde luego no está presente en tantos otros admitidos desde hace
ya mucho tiempo por esta doctrina802: las injurias dirigidas por el autor de un homicidio a la víctima, segundos
antes de darle muerte, no son necesarias "en abstracto", como tampoco lo es la inhumación ilegal, entre tantos
otros ejemplos posibles.

La necesidad que podría postularse entre ambos delitos es tan solo una "funcional" y muy contingente: dado que
el acusado buscaba satisfacer su interés en relación con una gran cantidad de dinero —todo el que fuese posible,
podría decirse— entonces no podía bastarle con intervenir solo en las 14 operaciones que no perjudicaban a EFE,
sino que "necesitaba" intervenir incluso en aquella operación que sí lo perjudicaría (porque se refería a un informe
inútil, cuya necesidad ya había sido descartada), intervención que necesariamente daría lugar al fraude. Como se
ve, no se trata de un vínculo distinto al que la doctrina nacional mayoritaria emplea para afirmar el "concurso
medial"803. Y en ese sentido es acertada la objeción del recurrente, de que no puede afirmarse un concurso
aparente de leyes, que dé lugar a la consunción por el mero hecho de una relación de necesidad contingente,
dependiente, por así decirlo, del "plan del autor"; eso sería, a lo sumo, un concurso medial.

Por lo demás, ¿no es posible afirmar una necesidad contingente de ese tipo también, en este caso, entre el
cohecho pasivo agravado y los otros dos delitos examinados? Si el acusado no quería renunciar a parte alguna de
la ganancia que le proporcionaría la ejecución completa del plan ideado por él y su socio, tomando interés en todas
las operaciones que lo beneficiarían, ello exigía adoptar decisiones con infracción de los deberes de su cargo,
precisamente la decisión de adjudicar contratos a la empresa de su socio, sin cumplir con las exigencias
reglamentarias, como la de obtener tres cotizaciones distintas auténticas (pues el cumplimiento de esta exigencia
arriesgaría que no se le adjudicasen los contratos a su socio sino a otro oferente), y exigía también, por cierto, que
él aceptase de su socio la retribución consistente en el otorgamiento de contratos desde aquella empresa ("STI") a
la del propio acusado ("Bottom Line"). Así, cada uno de los delitos de cohecho pasivo agravado cometidos también
"necesariamente" precedió a las negociaciones incompatibles cometidas, en este sentido ciertamente contingente
en que se habla de "necesidad". Algo similar puede decirse de la relación entre el cohecho y el fraude al Fisco: la
operación que finalmente resultó perjudicial para el Fisco era una que justamente había sido decidida por el
acusado con infracción de los deberes de su cargo, habiendo previamente aceptado recibir de la contraparte (su
socio) un beneficio económico, bajo el plan ideado por ambos.

Esa relación de necesidad entre dos delitos, en uno y otro caso, es efectivamente una que solo permitiría afirmar
un concurso medial. Así lo hizo la CS en la segunda hipótesis concursal, pero no en la primera. La única razón
aparente que tuvo para hacerlo es que la primera —a diferencia de la segunda— cuenta con el respaldo explícito
de la autoridad de un tratadista del prestigio de Etcheberry, quien, sin embargo, según me parece, equivoca el
punto al poner el acento en la idea de necesidad.

¿Y no habrá otra razón, a la que tal vez impropiamente alude Etcheberry con su referencia a la "necesidad" de la
realización conjunta de ambos delitos?

La respuesta, me parece, no hay que buscarla muy lejos de los planteamientos tradicionales de la doctrina del
concurso aparente por consunción: en la noción de regularidad.

Así, es perfectamente posible sostener que si bien el fraude al Fisco no viene necesariamente precedido o
acompañado de un delito de negociaciones incompatibles, sí está regularmente acompañado por él, pues aunque
es posible que el funcionario perjudique dolosamente al Estado en la gestión del patrimonio fiscal sin actuar en
interés propio o de un tercero relacionado (por ejemplo, por "espíritu de venganza"804), es razonable pensar que
con cierta regularidad lo hace para perseguir tal clase de interés (para sí o para ese tercero). Ello es parte, a lo
menos, de la "fenomenología" o de la "criminología" del fraude al Fisco, siendo estas dimensiones aspectos
fundamentales para la valoración que conduce a afirmar la consunción, como se indicó más arriba, al explicar la
doctrina alemana dominante.

Y ¿no puede decirse lo mismo del cohecho y el fraude, y del cohecho y las negociaciones incompatibles?

El cohecho pasivo agravado, lo cierto es que también podría considerarse parte de su fenomenología la
producción de un fraude al Fisco, por lo menos cuando el beneficio ofrecido al funcionario se produce por la vía de
hacerle participar de la ganancia obtenida por el particular gracias a la intervención contraria a deber del
funcionario, pues con regularidad esa infracción del deber, beneficiosa para el particular, producirá perjuicio al
patrimonio fiscal. Así parecen entenderlo Rodríguez Collao y Ossandón Widow, cuando afirman sin asomo de duda
que en tal caso se produce una absorción del desvalor del cohecho por el del fraude805. Ello serviría de
fundamento —siguiendo una ratio semejante a la que, en el fondo, parece haber presidido la absorción de las
negociaciones incompatibles que resultaron en fraude al Fisco— para consumir 1 de los 9 cohechos cometidos por
el acusado en este caso, en el delito de fraude.

¿Y qué decir de los restantes 8 delitos de cohecho, que no se asociaron al fraude, sino a las 14 negociaciones
incompatibles que no redundaron en fraude al Fisco? ¿Forma parte de la fenomenología del cohecho pasivo
agravado la realización de negociaciones incompatibles?, ¿o forma parte de la fenomenología de este delito
incurrir en el primero? Lo cierto es que si, en la misma hipótesis que se acaba de examinar, el funcionario toma
interés en la operación en la cual debe intervenir, por la vía de su participación en las ganancias que obtendrá el
particular, como retribución por su comportamiento que (con infracción de los deberes del cargo) beneficia a dicho
particular, es difícil no relacionar fenomenológicamente la realización de uno y otro delito, por el solo hecho de que
el plan, en este caso, no importa perjuicio económico para el Estado. La única diferencia en este caso es que la
pena del delito "principal" (las negociaciones incompatibles) es igual que la del delito que fenomenológicamente
podría entenderse como su acompañante (el cohecho pasivo agravado) y, en términos relativos, ofrece menos
"espacio" para entender suficientemente castigado también en ella el cohecho pasivo agravado.806Esta
circunstancia (la magnitud de la pena de uno y otro delito) es tenida en cuenta por la doctrina nacional, como una
consideración para decidir la procedencia de la consunción, si bien solo como "criterio de referencia"807. Pero, en
cualquier caso, ese menor "espacio" punitivo para hacerse cargo del segundo delito, no parece ser un criterio que
tenga sentido que los tribunales consideren, si de hecho, los delitos que sí consideran absorbidos virtualmente
nunca son tenidos en cuenta para graduar la pena del delito que los absorbe808. Para la SCS que se comenta, de
hecho, este criterio no parece haber tenido ninguna incidencia.

La SCS, en todo caso, pese a rechazar la absorción de todos los delitos de cohecho pasivo agravado, sea por el
fraude al Fisco, sea por las negociaciones incompatibles, en la práctica llegó a una pena similar a la que se habría
llegado mediante esa absorción. Para ello resolvió que entre todos los delitos había una relación de medio a fin, y
no simplemente una reiteración de delitos de la misma especie, como argumentó el recurrente (aspirando a una
pena de presidio mayor, no susceptible de cumplimiento en el medio libre). Esta decisión se comenta a
continuación.

Concurso medial con pluralidad de vínculos de medio

fin y multiplicidad de delitos. Y ¿continuidad delictiva?

La fundamentación de esta decisión particular es parca, casi inexistente en el fallo, pese a que con ello en buena
medida se defrauda la expectativa punitiva del recurrente, por más que se satisfizo su expectativa simbólica de que
se condenase también por los delitos de cohecho.

La SCS comentada, en efecto, simplemente sostiene, como se vio, que "resulta de toda evidencia que se está
en presencia de un concurso medial" (considerando 20).

Es cierto que, si el criterio para decidir la presencia de una relación de medio a fin, para los efectos señalados en
el art. 75 del CP, es el de la "conexión ideológica", de acuerdo con el "plan del autor", como lo sostiene una
doctrina que parece dominante en Chile809, entonces la "necesidad contingente" que más arriba se apreció entre
los distintos delitos podría bastar para afirmar el concurso medial810.

Pero lo peculiar del caso es la presencia, en los hechos enjuiciados, de dos relaciones de medio a fin paralelas
(si el fin es tomar interés, enriqueciéndose mediante las negociaciones incompatibles, serían medios "paralelos", el
fraude al Fisco y el cohecho pasivo), referidas, además a una multiplicidad de delitos (14 delitos fin, 1 fraude-medio
y 9 cohechos medio), respecto de los cuales la afirmación de la relación medio a fin condujo a la imposición de una
única pena, determinada mediante la absorción agravada a que conduce la regla del art. 75 del CP. La relevancia
de esta peculiaridad radica ya en las absurdas consecuencias penológicas a las que se puede llegar si se
generaliza la aplicación del concurso medial en casos con este tipo de relaciones mediales. Para explicarlo con un
ejemplo, si cinco homicidios simples son cometidos sin conexión alguna entre sí, su pena será considerablemente
mayor (una pena superior en uno o dos grados a la de presidio mayor en su grado medio, conforme al art. 351 del
CPP) que la que merecerán si se descubre que, además, el homicida cometió un delito de hurto de un arma (o ya,
simplemente, el porte ilegal de la misma), con la finalidad de cometer los homicidios, convirtiéndose así al hallazgo
de algún delito-medio en una estrategia defensiva.

Si se tratase de una consecuencia ineludible del tenor literal de la norma, podría defenderse más fácilmente esa
solución (aunque es dudoso que, en tal caso, la "falta de sentido" claro del tenor literal, no autorice siquiera a
"consultar el espíritu" de la norma). Pero incluso el tenor literal no parece obligar a adoptar esa solución, en la
medida que se refiere a las hipótesis en que "uno de ellos [de los delitos] sea el medio necesario para cometer el
otro", redacción en singular que, significativamente, no aparece en el caso del concurso ideal (el caso en que "un
solo hecho constituya dos o más delitos", que ciertamente refiere a una estructura ejecutiva con un vínculo más
intenso entre los varios delitos).

Así, si ha de evitarse la absurda consecuencia a que llevaría esa interpretación en tales casos, la regla debería
aplicarse solo a la relación entre dos delitos que se encuentren en relación de medio a fin (una sola relación).

¿A qué resultado conduciría ello en este caso? A castigar al acusado, como lo pedía el recurrente, por una
reiteración de delitos de la misma especie, si no le favorece más la acumulación material de penas que
corresponde, como regla general, para los concursos reales de delitos. Con todo, este cuestionamiento de la
aplicación del concurso medial a varias relaciones medio-fin y numerosos delitos, no quiere decir que en el caso
decidido por la sentencia que se comenta no existan otras razones para reducir el número de delitos a ser
castigados. En realidad, hay buenas razones para plantearse la existencia de un vínculo de continuidad delictiva
entre las diversas negociaciones incompatibles, por una parte, y entre los diversos cohechos pasivos, por la otra, a
lo menos bajo la tesis que han sido suscritas por la propia CS811, desde luego, la circunstancia de que los
diversos cohechos, así como las diversas negociaciones incompatibles, fueron realizados, respectivamente, con
"unidad de propósito" en el acusado (enriquecerse conjuntamente con su socio, sacando para ello partido a su
posición en la empresa pública, que le permitía adjudicar contratos a este, de los que él también sacaría provecho)
y en circunstancias que hacían "necesario el fraccionamiento" de la ejecución del plan (no podía el acusado
adjudicar un solo contrato por el monto total que alcanzó con las a lo menos 14 operaciones que resultaron
delictivas)812. El reconocimiento de esa relación de continuidad conduciría, en este caso, a condenar por un
fraude al Fisco un delito continuado de cohecho pasivo agravado y un delito continuado de negociaciones
incompatibles, en concurso real813. En cambio, si se admitiese que el fraude al Fisco consume a los otros dos, la
pena a él señalada sería la única a imponer.

Nada de ello conduciría, con claridad, a una pena muy alejada de la impuesta efectivamente por la CS, pero en
el camino quedaron varias cuestiones resueltas de modo poco convincente. Y si, no obstante ello, este fallo
incorpora una nueva hipótesis al repertorio de combinaciones de delitos para las que se afirma el concurso
aparente de leyes penales por consunción, y otra hipótesis al de aquellas para las cuales expresamente se
rechaza, entonces tiene sentido tomar nota del mismo.

756∗Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad Diego Portales.
1
Sentencia del 34º JL del Crimen de Santiago, 19/01/2010, rol Nº 191.516, dictada por el Ministro en Visita Extraordinaria, Omar
Astudillo Contreras.

757Si el nexo de "necesariedad" solo es contingente, según el recurrente, entonces apenas se produce una relación de medio a fin,
propia del concurso "medial" (alegación citada en el considerando 2º de la SCS).

758ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998 (reimpresión año 2005), t. IV,
p. 249.

759En tres extensos considerandos (17º, 18º, 19º), referidos también a la estructura típica del delito. Este recurso de la SCS que se
comenta, a la transcripción literal de numerosos párrafos completos de la obra de ese autor, sin un uso sistemático del entrecomillado, es
cuestionable y confunde al lector acerca de la medida en que el contenido de esos considerandos expresa realmente la opinión de la CS.
De hecho, la impresión inicial que se lleva el lector de que ciertas afirmaciones hechas en el fallo constituyen opinión de la CS, en alguna
ocasión resulta contradicha por una afirmación posterior de la misma sentencia, discordante, como ocurre con la calificación del cohecho
pasivo como delito de lesión (considerando 19), que contrasta con la posterior afirmación de que todo cohecho es un delito de peligro
(considerando 20), contradicción que el lector recién consigue aclarar si consulta directamente la obra de Oliver (v. nota siguiente), de la
que en realidad fueron tomados los fragmentos en que se califica al cohecho pasivo como delito de lesión, y al cohecho activo como delito
de peligro, siendo que la CS parece mas bien inclinarse por su consideración como delito de peligro, como enfáticamente lo afirma en un
considerando (el 20º, como se señaló) que no está tomado de la obra de aquel autor.

760OLIVER C., Guillermo, "Aproximación al delito de cohecho", en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 5 - Año 2004, pp. 83-115, 95,
citado por la SCS que se comenta, en el considerando 17.

761Por ello, no es extraño que para los jueces de primera instancia y de la CA de Santiago esta coincidencia -en torno a la probidad
administrativa- obligaba a afirmar la consunción entre el fraude al Fisco y el cohecho: "[A]ún cuando es cierto que el delito de fraude
propende a proteger la integridad del patrimonio fiscal, también está presente la necesidad de propiciar el correcto funcionamiento de la
Administración. [...] [L]as negociaciones incompatibles propician el respeto de los deberes de imparcialidad y objetividad del funcionario
público, valores que también comprenden los delitos de cohecho. [...] [L]a figura típica de la negociación incompatible recoge de manera
más completa las conductas establecidas, se impone la necesidad de librar sentencia absolutoria por los delitos de cohecho y castigar sólo
por las negociaciones incompatibles" (considerando 15º, citando, al parecer de manera no literal -no emplea entrecomillado-, la opinión de
la sentencia de primera instancia, confirmada por la CA de Santiago).

762Para un breve recuento, con referencias a la jurisprudencia, v. COUSO, Jaime, "Comentario previo a los arts. 74 y 75", en COUSO,
Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor (Directores), Código Penal Comentado, Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, pp. 657-663.

763Si bien, en el derecho comparado, se permite y exige imponer también las sanciones accesorias, consecuencias accesorias a la
pena y medidas de la ley desplazada; v. ROXIN, Claus, Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, Verlag C.H. Beck, 2003, § 33, nm 228.

764Así, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. II, p. 125.

765NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, t. II, p. 255.

766CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 669.

767ROXIN, Strafrecht..., § 33, nm 215. En Chile, destacan también que la valoración debe atender a "factores empíricos", POLITOFF,
Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General, 2ª edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2004, pp. 461-462.

768KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht, Lehr- und Praxiskommentar, 5ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, vor §§ 52-55, nm 34.

769ROXIN, Strafrecht..., § 33, nm 215, 196, 199, criticando esta postura, pues "el derecho realiza diferenciaciones no sólo desde puntos
de vista lógicos sino también fenomenológicos".

770NOVOA, Curso..., p, 255. Téngase en cuenta que la primera edición de esta obra, del año 1966 (el tomo II), es anterior a la
promulgación de la Ley de Control de Armas Nº 17.798, de 21 de octubre de 1972.

771SCA de Santiago, 17/96/2009, rol Nº 819-2009.

772En contra de la consunción del porte ilegal de armas en el delito de homicidio cometido con el arma ilegalmente portada, por
representar el primer delito un peligro común, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
chileno. Parte Especial, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 56. Véase también la jurisprudencia en contra de la
consunción en hipótesis semejantes, en COUSO, "Comentario previo a los arts. 74 y 75...", pp. 662.

773POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General..., pp. 463-464, recogiendo el planteamiento de MATUS,
Jean Pierre, "Comentario", en POLITOFF, Sergio y ORTIZ, Luis, Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, t. I, pp. 391-393, recogen numerosas hipótesis en las que la regularidad con que ciertos delitos, relativamente insignificantes,
acompañan o preceden o suceden a uno de mayor gravedad, es motivo para consumirlos en estos.

774KINDHÄUSER, Strafgesetzbuch..., vor §§ 52-55, nm 34. Cfr. MATUS, Jean Pierre, El concurso aparente de leyes, Ediciones Jurídicas de
Santiago, Santiago, 2008, p. 119, explicando que también la culpabilidad, no solo el injusto, es tenida en cuenta en la valoración.

775ETCHEBERRY, Derecho Penal. Parte General..., t. II, p. 124. Así también NOVOA, Curso..., p. 255.

776V. las referencias en COUSO, "Comentario previo a los arts. 74 y 75"..., p. 661.

777Caso en que "se ha tenido presente [por el legislador] que para llevarla a cabo [la rebelión armada] muy probablemente se incurrirá
por los sublevados en el tipo de cargar armas prohibidas sin licencia de la autoridad". NOVOA, Curso..., p. 255. Conclusión que, es cierto, se
daba en un contexto legal en que este última figura era una mera falta penal, de modo que la mayor pena que actualmente conmina al
porte ilegal de armas podría exigir un análisis distinto, pero seguramente con conclusiones similares.

778Situaciones, ambas, en que la dependencia de la infracción regularmente acompañante, respecto de la principal, "no puede
suponerse ignorada por el legislador y, por lo tanto, es lícito admitir que ya la haya considerado al establecer la pena de los hechos
principales", ETCHEBERRY, Derecho Penal. Parte General..., t. II, p. 127.

779Es relevante, sin embargo, tener en cuenta que estas hipótesis de concursos no se corresponden con casos indiscutidos de
consunción. La primera de ellas es resuelta por un sector de la doctrina chilena por el principio de especialidad. V. las referencias en
VARGAS, Tatiana, "'Daño del engaño' en documentos privados. Aproximación al perjuicio en la falsificación de instrumentos privados", en
Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXIV, Nº 2, diciembre de 2011, pp. 179-204, 96. La segunda se corresponde en su estructura con una
hipótesis que la doctrina alemana resuelve por subsidiariedad tácita, como en la relación entre los preceptos que sancionan,
respectivamente, un delito de peligro abstracto y uno de peligro concreto, en contra del mismo bien jurídico, V. ROXIN, Strafrecht..., §§ 33
nm 209. Correspondencia que puede afirmarse ya por el solo hecho de que el porte representa un peligro más próximo que la tenencia
(con independencia de si ello podría llevar a afirmar que en el primer caso el peligro es concreto y no abstracto, algo que parece más bien
dudoso).

780Ese es el enncabezado que dan al capítulo destinado al tratamiento de este grupo de delitos: ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte
Especial..., t. IV, p. 236, y POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial..., p. 487.

781OLIVER C., "Aproximación...", p. 95.

782POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial..., p. 487.
 783OLIVER C., "Aproximación...", p. 95. Similar, OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena, "Malversación y fraude al Fisco", en Revista Chilena
de Derecho y Ciencias Penales, Vol. I-2012, pp. 163-180, 165 ("correcto desempeño de la función pública").

784OSSANDÓN WIDOW, "Malversación...", en Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales, Vol. I-2012, p. 165.

785Si se sigue la doctrina dominante en Alemania, ello precisamente no sería necesario en los casos de consunción, sino en los de
subsidiariedad; V. KINDHÄUSER, Strafgesetzbuch..., vor §§ 52-55, nm 34.

786OSSANDÓN WIDOW, "Malversación...", en Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales, Vol. I-2012, p. 165, donde ciertamente no se
llega a vincular cada uno de esos aspectos a determinados delitos funcionarios. Algunas precisiones más se encuentran en RODRÍGUEZ
COLLAO, Luis y OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena, Delitos contra la función pública, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008,
passim, pero todavía no con distinciones claras para cada caso, lo que, por lo demás, se puede ver dificultado por problemas de falta de
orden y sistematicidad en las tipificaciones efectuados por el legislador en este campo.

787Así, también, OLIVER C., "Aproximación...", p. 95, cuyas ideas son reproducidas, en calidad de colaborador, en la obra de RODRÍGUEZ
COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., p. 331.

788Expresada ya en los diversos títulos con que se encabeza el capítulo destinado a cada grupo de delitos, en la obra de RODRÍGUEZ
COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., pp. 317 y 383.

789RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., p. 415.

790MAÑALICH, Juan Pablo, "La malversación y el fraude al Fisco como delitos especiales", en Revista Chilena de Derecho y Ciencias
Penales, Vol. I-2012, pp. 181-206, 203.

791Y ello puede aceptarse, con independencia de si la estructura del delito se corresponde con la de la estafa, como sostiene los
autores, loc. cit., así también POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial..., p. 498, o si su estructura es
más bien la de la administración desleal del patrimonio público, como, de manera convincente defienden HERNÁNDEZ, Héctor, "La
administración desleal en el Derecho Penal chileno", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI,
2005, Semestre I, pp. 201-258, 238, 234 y ss., y MAÑALICH, "La malversación...", pp. 200 y ss.

792RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., p. 416.

793RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., p. 422 (el énfasis está en el original).

794Así, ya ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial..., t. IV, p. 249; y también, destacando además que ello corresponde a la "opinión
absolutamente dominante", RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., p. 425.

795ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial..., t. IV, p. 248.

796Abona esta impresión la afirmación de que el delito se realiza incluso si el patrimonio del Estado se vio favorecido con la
negociación. Así, ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial..., t. IV, p. 249.

797CURY, Enrique, "Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 13, 1986,
pp. 295-304, 301.

798Si acaso se podría invocar en tal caso una causal de justificación de estado de necesidad no interesa aquí, pero parece, por lo
demás, una alternativa muy poco plausible. Incluso si la necesidad fuera grave y el mal inminente, el ordenamiento jurídico administrativo
normalmente ofrecerá la posibilidad de una abstención del funcionario con conflicto de interés y su subrogación por otro que no lo tenga,
haciendo imposible afirmar el cumplimiento de la exigencia de subsidiariedad.

799POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial..., p. 500, citando en tal sentido a la SCS, de
23/03/1999, rol Nº 2133-1998. Coinciden en ello, RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., p. 424.

800POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial..., p. 499.

801Así, como se vio, MAÑALICH, "La malversación...", p. 203.

802Es interesante notar, a este respecto, que para una versión muy temprana de la doctrina del concurso aparente de leyes, la
exigencia de una relación de necesidad conceptual o abstracta de la realización conjunta de ambos delitos sí parece haber estado
presente, por ejemplo, en el planteamiento de KÖSTLIN, citado por MATUS, El concurso..., p. 25, n. 1.

803COUSO, Jaime, "Comentario al artículo 75", en COUSO, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor (Directores), Código Penal Comentado, Abeledo
Perrot-LegalPublishing, Santiago, pp. 678-679.

804ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial..., t. IV, p. 247, destacando que el fraude al Fisco no requiere (ni siquiera subjetivamente,
en la tendencia del autor) beneficio para el funcionario.

805RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN WIDOW, Delitos..., pp. 421-422.

806El fraude al Fisco ofrece, en cambio, mayor espacio, por el hecho de contar con una pena compuesta de dos grados, cuyo máximo
es superior a la pena del cohecho.
 807CURY, Derecho Penal..., p. 670. Similar, NOVOA, Curso..., t. II, p. 251.

808Ni siquiera bajo el expediente de considerarlos para determinar que los delitos acompañantes determinan una "mayor [...] extensión
del mal producido por el delito", de conformidad con el art. 69 del CP. V. COUSO, "Comentario previo a los arts. 74 y 75...", p. 661.

809Para una breve exposición de esta doctrina, con referencias a la jurisprudencia, v. COUSO, "Comentario al art. 75...", pp. 78-679.

810Pero no parece superflua la necesidad de examinar esa estructura medial en los hechos concretos, que seguramente podrían
interpretarse de otro modo.

811COUSO, "Comentario previo a los Arts. 74 y 75...", pp. 636 y ss.

812Esta es la tesis más restrictiva de las aplicadas por el Máximo Tribunal, en SCS, 20/11/2007, rol Nº 1494-2007), y aun bajo esa ratio
es perfectamente argumentable el delito continuado en este caso (más comprensiva, en cambio, es la tesis defendida en la SCS,
30/01/2006, rol Nº 2863-03, que recoge la "teoría de la alternación", conforme a la cual también hay delito continuado cuando el autor ha
renovado la misma resolución delictiva bajo el efecto motivador de circunstancias equivalentes, teoría que fue descartada por el fallo
posterior, que acaba de citarse. V., respecto de ambos, COUSO, "Comentario previo a los arts. 74 y 75...", pp. 641-642).

813Pudiendo ser sancionados con tres penas que, acumuladas materialmente (lo que seguramente sería más beneficioso que la regla
prevista para la reiteración de delitos de la misma especie), alcanzarían poco más de 3 años y dos meses, como mínimo, y poco más de
seis años y medio, como máximo, dependiendo la extensión definitiva de las circunstancias modificatorias concurrentes y de la forma como
el tribunal aprecie la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
 CASO "DELINCUENTE EN SERIE APURÓN". APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA REGLA DE PENALIDAD DE LA REITERACIÓN DE
DELITOS DE LA MISMA ESPECIE SCS, 30/01/2014, ROL Nº 4608-2013

GUILLERMO OLIVER CALDERÓN*814

1. NOTAS DEL CASO

Bajo la vigencia del antiguo sistema de enjuiciamiento penal, el ex-Decimosexto Juzgado del Crimen de
Santiago, en la causa Rol Nº 4093-01, con fecha 28 de junio de 2011, aplicando el artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal, condenó al procesado R.Q.E.B. a la pena de tres años y un día de presidio menor en su
grado máximo (además de a las correspondientes penas accesorias de inhabilitación), como autor de delitos
reiterados de apropiación indebida cometidos entre los años 1999 y 2001, y a la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo (junto con una multa de dieciséis unidades tributarias mensuales y penas
accesorias), como autor de dos delitos reiterados de falsificación de instrumento privado mercantil cometidos, el
primero, en noviembre de 1999, y el segundo, en mayo de 2001, concediéndole el beneficio de la libertad vigilada.

Con posterioridad, la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante fallo de 3 de junio de 2013, revocó la
sentencia del Juzgado del Crimen en aquella parte en que concedía al condenado la libertad vigilada, disponiendo
que este debía cumplir en forma efectiva las dos penas privativas de libertad que se le habían impuesto
(aplicándole, además, una pena de multa de veintiuna unidades tributarias mensuales por su responsabilidad como
autor de los delitos reiterados de apropiación indebida).

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago se interpuso un recurso de casación en el fondo, el que
con fecha 30 de enero de 2014 fue acogido por la Corte Suprema, anulando esta la sentencia impugnada y
dictando la correspondiente sentencia de reemplazo. El Máximo Tribunal de la República, entendiendo que los
diversos delitos de apropiación indebida y de falsificación de instrumento privado mercantil constituían delitos de la
misma especie, para efectos del artículo 351 del Código Procesal Penal (considerando sexto, segundo párrafo de
la sentencia de casación y considerando 1º de la sentencia de reemplazo), y que este precepto posee naturaleza
penal sustantiva (considerando cuarto, primer párrafo de la sentencia de casación), aplicó tal disposición por
resultar más favorable al condenado, a pesar de que los hechos enjuiciados habían sido realizados antes de la
entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo y de que este ordena su aplicación solo a hechos ejecutados
después de su entrada en vigor (considerando cuarto, segundo párrafo y considerando quinto de la sentencia de
casación). En su sentencia de reemplazo impuso al condenado una pena de cinco años de presidio menor en su
grado máximo, como autor de delitos reiterados de apropiación indebida y de falsificación de instrumento privado
mercantil (además de penas accesorias de inhabilitación y una multa de veinte unidades tributarias mensuales),
concediéndole el beneficio de libertad vigilada).

2. TESIS DEL TRIBUNAL

Como se ha adelantado, según la Corte Suprema, el artículo 351 del Código Procesal Penal es de carácter
sustantivo. Así lo expresa en el considerando cuarto de la sentencia de casación, al afirmar que "es claro que el
precepto no previene formas del proceso ni derechos o posibilidades procesales en favor de las partes, sino,
únicamente, unas normas que han de emplearse para determinar la pena que debe ser aplicada en caso de
reiteración de delitos. Tal contenido, no obstante encontrarse en el Código Procesal, es de carácter sustantivo,
pues dice relación con la sanción que ha de ser impuesta, esto es, con la legalidad de este orden, y, también,
como ha quedado de manifiesto, porque carece de aquellos rasgos que son propios de lo procesal".

Tras reconocer la naturaleza sustantiva de tal disposición, considera que su aplicación resulta más favorable
para el procesado que la del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, porque conduce a la aplicación de
una sola pena (cuya concreta cuantía permite conceder la medida de libertad vigilada), como consecuencia de
emplear un criterio distinto en la determinación de cuándo dos o más delitos son de una misma especie. En el
segundo párrafo del considerando sexto de la sentencia de casación señala que "el Código Procesal, en la
específica reglamentación invocada por el recurrente, es una nueva ley penal sustantiva que si bien mantiene entre
sus rasgos relevantes la misma regla de determinación de pena en el caso de reiteración de crímenes y simples
delitos, lo hace en términos más amplios al valerse de un criterio jurídico que permite agrupar un número indefinido
de infracciones, por lo que resulta ser más beneficiosa, ya que —como lo hizo el fallo recurrido¿ la norma antigua
limita sus efectos a los delitos de un mismo título, los que no siempre comprenden todos los tipos relativos a un
mismo bien jurídico".

De la lectura de sus sentencias de casación y de reemplazo no es posible colegir con certeza si la Corte
Suprema consideró procedente aplicar el primer inciso del artículo 351 del Código Procesal Penal, entendiendo
que los diversos delitos de apropiación indebida y de falsificación de instrumento privado mercantil podían ser
estimados como un solo delito, o si consideró aplicable el segundo inciso de dicho precepto, porque le pareció que
no podían ser estimados como un solo delito. Incluso, en el considerando segundo de su fallo de casación parece
reproducir una confusión en que había incurrido el recurrente al impugnar la sentencia de la Corte de Apelaciones,
al combinar aspectos del primer inciso con consideraciones propias del segundo. Se afirma ahí que "[e]l recurso,
como se ha dicho, denunció la falta de aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal, que previene que se
impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un solo delito, cual es la
circunstancia de autos, debiendo el tribunal aplicar la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con
las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el
número de los delitos [...]"815.

Sobre la base de estimar que se trataba de una ley penal (sustantiva) más benigna y posterior a los hechos
juzgados, nuestro Máximo Tribunal consideró procedente aplicarla, a pesar de que estos habían tenido lugar antes
de su entrada en vigor y de que el artículo 483 del Código Procesal Penal ordena su aplicación únicamente "a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia". Conforme lo declara en el segundo párrafo de su
considerando cuarto, "no obstante el impedimento del artículo 483 del Código Procesal Penal, por tratarse de una
norma de diferente naturaleza, es posible dar aplicación al precepto". En apoyo de su planteamiento, invoca lo
dispuesto en el artículo 19 Nº 3 inciso octavo de la Constitución Política de la República y en el artículo 18 del
Código Penal. Según expresa en el considerando quinto de la sentencia de casación, "el artículo 18 del Código
Penal, en consonancia con el artículo 19 Nº 3 inciso 7º de la Constitución Política de la República816, parte de la
premisa fundamental que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, con lo cual sientan el principio de la irretroactividad de la ley penal. Hacen
excepción a ello, en forma extraordinaria, las situaciones contempladas en el mismo artículo 18, a saber, si
después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima
tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, se deberá arreglar a ella su juzgamiento, ahora, si la ley
que exime el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa se promulgare después de ejecutoriado el fallo,
sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicho fallo, en primera o
única instancia, deberá enmendarlo de oficio o a petición de parte [...]". Agrega en el mismo considerando, que "
[p]ara determinar el alcance de la norma de excepción hay que tener en consideración que la Constitución Política
de la República habla de ley más favorable, con lo que se refiere no solo a la pena específica que la ley señala en
abstracto, sino también a otros aspectos penales sustantivos que puedan mejorar la situación jurídico-material del
sentenciado".

Como puede apreciarse, cuatro son las cuestiones fundamentales concernidas en este fallo de la Corte
Suprema: en primer lugar, la de determinar si el artículo 351 del Código Procesal Penal es una ley penal para los
efectos de la denominada sucesión de leyes penales; en segundo término, la de decidir si era más favorable para
el condenado que el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal; en tercer lugar, la de resolver si correspondía
aplicar el primer inciso del citado artículo 351 o su inciso segundo, y, por último, la de determinar si era procedente
aplicar retroactivamente este último artículo. Sobre estos cuatro aspectos versan las siguientes reflexiones.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. Naturaleza del artículo 351 del Código Procesal Penal

Nuestro Máximo Tribunal, con razón, atribuye naturaleza sustantiva al artículo 351 del Código Procesal Penal.
Un breve examen de los antecedentes históricos de dicha disposición avala dicho proceder. Como es sabido, su
antecedente histórico inmediato es el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, precepto casi idéntico a
aquel y cuya regulación ha sufrido varios cambios a través del tiempo817.
 Desde la entrada en vigencia del Código Penal (1 de marzo de 1875) y hasta antes de la entrada en vigor del
Código de Procedimiento Penal (1 de marzo de 1907), los concursos materiales de delitos se castigaban, en
general, conforme a la regla de acumulación aritmética de las penas del artículo 74 del primero de dichos textos
legales, según la cual "[a]l culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones". En ocasiones, esto dio lugar a que se aplicaran penas exorbitantes, prácticamente
imposibles de cumplir o portadoras de contradicciones valorativas, por superar las penas previstas en la ley para
los delitos más graves, lo que motivó la formulación de fuertes críticas por parte de la doctrina818.

A partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal y hasta antes de la dictación de la ley
Nº 3.988, de 20 de octubre de 1923, a las reiteraciones de simples delitos de una misma especie se les aplicó el
artículo 537 de tal Código, cuyo tenor era el siguiente: "En los casos de reiteración de simples delitos de una
misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno, dos o tres grados".

La citada ley Nº 3.988 hizo extensiva la regla de exasperación a la reiteración de simples delitos de una misma
especie que por su naturaleza no pueden estimarse como uno solo; estableció la posibilidad de aplicar la regla de
acumulación material del artículo 74 del Código Penal en caso de resultar más favorable al reo; amplió el campo
de aplicación del precepto a la reiteración de faltas de una misma especie y definió lo que debía entenderse por
delitos de la misma especie. Todo ello lo hizo, agregando al mencionado artículo 537 los siguientes cuatro incisos:
"Si por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal
aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga
asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número de delitos" (inciso segundo).
"Podrán, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguir este
procedimiento, hubiere de corresponder al reo una pena menor" (inciso tercero). "Las reglas anteriores se
aplicarán también en los casos de reiteración de una misma falta" (inciso cuarto). "Para los efectos de este artículo
se considerarán delitos de una misma especie aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o
ley que los castiga" (inciso quinto).

La ley Nº 7.836, de 7 de septiembre de 1944, modificó el texto del citado artículo 537, que pasó a llevar por
número el 509, incluyendo a los crímenes dentro del régimen de exasperación que el precepto consagra. Desde
entonces y hasta la fecha, el tenor de dicha disposición se ha mantenido inalterado, el que, salvo un par de
diferencias que se detallan más abajo en este comentario, es idéntico al del artículo 351 del Código Procesal
Penal.

Como puede advertirse, es evidente que la naturaleza de este último precepto es sustantiva, ya que al igual que
el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, consagra una regla de determinación de la pena aplicable a
una clase de concurso material de delitos, creada para evitar la aplicación de penas groseramente
desproporcionadas o portadoras de graves contradicciones valorativas, a las que en ocasiones conducía la regla
de la acumulación aritmética de las penas, del artículo 74 del Código Penal.

3.2. Diferencias entre el artículo 351 del Código Procesal Penal

y el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal.
Ley penal más favorable

De la comparación del artículo 351 (y del 397) del Código Procesal Penal con el artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal se colige que se diferencian en dos aspectos: el número de grados de pena en que debe
aumentarse el correspondiente marco penal (uno o dos, según el primer precepto; uno, dos o tres, conforme al
segundo) y la definición legal de "delitos de una misma especie".

Ciertamente, la explicación legal acerca de lo que se entiende por delitos de la misma especie, para efectos del
artículo 351 del Código Procesal Penal ("aquellos que afectaren al mismo bien jurídico"), merece una valoración
positiva, ya que resulta mucho más satisfactoria que la que se contiene en el artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal ("aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga"), la
que es muy criticada por la doctrina, ya que conduce a estimar de la misma especie delitos tan disímiles entre sí,
como, por ejemplo, el homicidio y la injuria, o el aborto y la violación, y a considerar de distinta especie el
infanticidio y el aborto819. Pero, de todas formas, la previsión legal genera dudas interpretativas820, muy similares
a las que produce la agravante de reincidencia específica (art. 12 Nº 16 CP).
 Es en los estudios de la parte especial del Derecho Penal donde se explica cuál es el bien jurídico que se ve
tutelado en cada uno de los delitos, lo que ya dificulta la aplicación segura del citado artículo 351, especialmente si
se considera que hay figuras delictivas respecto de las cuales no existe consenso doctrinal acerca de cuál es el
bien jurídico que protegen821.

A ello debe añadirse el problema de determinar si es exigible o no una identidad exacta de bienes jurídicos
afectados, ya que hay varios delitos que son pluriofensivos. En estos casos, la dificultad consiste en establecer si
pueden considerarse de la misma especie dos delitos cuando el primero de ellos protege un solo bien jurídico, que
también se ve tutelado, junto con otros, en el segundo; o bien, cuando se trata de dos delitos pluriofensivos que
tienen en común el hecho de proteger un mismo bien jurídico, dentro de los varios que tutelan822.

Según mi opinión, el recurso a la función sistemática de los bienes jurídicos, conforme a la cual el legislador
clasifica los distintos delitos dentro del Código Penal823, permite sostener que no es necesaria una identidad
exacta de bienes jurídicos afectados para considerar dos o más delitos como pertenecientes a una misma especie.
Téngase en cuenta que la definición legal de delitos de la misma especie del artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal se basa, precisamente, en un criterio sistemático y que no es criticada por ello, sino por las
indeseables consecuencias que en ocasiones produce el modo excesivamente formal en que está consagrado.
Atender a la función sistemática de los bienes jurídicos serviría, entonces, para "rescatar" el aspecto útil de la
regulación anterior824. Dado que conforme a esta función, el legislador podría agrupar conjuntamente diversos
delitos, aunque sus bienes jurídicos coincidieran solo parcialmente, nada impide aplicar la regla de determinación
de pena de la reiteración de delitos de la misma especie a hipótesis de varios delitos pluriofensivos. Lo único que
se requiere es que en todos los delitos concurrentes exista, al menos, un mismo bien jurídico común825.

A estas consideraciones debe agregarse el hecho de que, en materia de reincidencia específica, hay quienes
exigen, para aplicar esta circunstancia, además de que se afecte el mismo bien jurídico, que se repita la misma
forma de atentado en su contra826, y algunos requieren, adicionalmente, que haya identidad de móviles en el
autor827, lo cual sería relevante si se pretendiera extraer de la regulación de dicha agravante un criterio para la
interpretación de la regla de punición de la reiteración de delitos de la misma especie. No obstante, no parece
razonable extender estos planteamientos, formulados en la determinación del ámbito de aplicación de una
agravante, a la regla del artículo 351 del Código Procesal Penal, que ha sido creada para permitir un tratamiento
punitivo más benigno que el de la acumulación aritmética de las penas.

En cualquier caso, frente a todas estas dudas, en principio, parece preferible efectuar una interpretación
extensiva del ámbito de aplicación de la mencionada regla, es decir, no ser demasiado exigente en la constatación
de la concurrencia de sus requisitos, ya que siempre será posible aplicar la regla general de punición del concurso
material de delitos (art. 74 CP) si ello resulta más favorable para el imputado (art. 351 inc. 3º CPP)828.

Pues bien, en el caso sometido al conocimiento de la Corte Suprema, efectivamente, el artículo 351 del Código
Procesal Penal era más favorable para el condenado que el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, no
solo por el número de grados en que debía aumentarse el correspondiente marco penal, sino, principalmente, por
el número de penas que debían imponerse. El artículo 509 del Código de Procedimiento Penal conducía a la
aplicación de dos penas: una por apropiaciones indebidas reiteradas y otra por falsificaciones de instrumento
privado mercantil reiteradas. Ello, porque al estar tales delitos tipificados en distintos títulos del Código Penal, no
podían ser considerados todos delitos de una misma especie. En cambio, el artículo 351 del Código Procesal
Penal conducía a imponer al condenado solo una pena, como autor de delitos reiterados de apropiación indebida y
falsificación de instrumento privado mercantil, ya que ambos delitos afectarían intereses patrimoniales.

En efecto, por lo que respecta a la apropiación indebida, si bien no existe unanimidad en la doctrina acerca de
cuál es el bien jurídico protegido en este delito, ya que, según algunos, es "el derecho subjetivo personal a la
restitución o al uso determinado (derecho a que se entregue), correlativo de la obligación del agente de restituir o
entregar"829, y según otros, no hay una ofensa a un derecho personal o crédito del acreedor para exigir la entrega
de la cosa, sino una lesión a un derecho real de dominio, pues se afecta el derecho para exigir la entrega de una
cosa que es propia y el perjudicado no es un simple acreedor, sino un dueño830, unos y otros concuerdan en la
naturaleza patrimonial del interés atacado. Y en cuanto a la falsificación de instrumento privado mercantil, si bien
hay muy buenas razones para entender que el perjuicio exigido en el artículo 197 del Código Penal no
necesariamente debe ser de contenido pecuniario831, la opinión tradicional de la doctrina le atribuye naturaleza
patrimonial y la concibe como una forma de estafa particularizada por el especial medio engañoso utilizado832. El
planteamiento que subyace a la sentencia de la Corte Suprema es tributario de esta última opinión.

En todo caso, en los hechos juzgados por nuestro Máximo Tribunal, para determinar cuál ley resultaba más
favorable para el condenado, tanto o más relevante que la cuantía de la única pena posible de imponer conforme
al artículo 351 del Código Procesal Penal —menor que la suma de las dos penas imponibles según el artículo 509
del Código de Procedimiento Penal¿, fue la circunstancia de que ella permitía conceder al procesado el beneficio
de libertad vigilada. En esto, la Corte Suprema no ha hecho sino aplicar lo que desde hace tiempo viene señalando
la doctrina nacional y extranjera, en el sentido de que no basta con comparar los marcos abstractos de pena que la
ley anterior y la posterior asignan al hecho, sino que debe tomarse en cuenta todo lo que de una u otra manera
incida en la concreta individualización de la sanción penal, en otras palabras, en el modo de hacer efectiva la
responsabilidad penal, lo que, desde luego, permite incluir las medidas alternativas al cumplimiento efectivo de la
pena833.

3.3. Delitos de la misma especie estimables como un solo delito

y delitos de la misma especie no estimables como un solo delito

Cuando existe una reiteración de delitos de la misma especie, es necesario determinar si las diversas
infracciones pueden ser estimadas o no como un solo delito, ya que de ello depende el camino a seguir: en caso
afirmativo, se debe aplicar el inciso primero del artículo 351 del Código Procesal Penal; en caso contrario, el inciso
segundo834. Conforme a lo que señala la doctrina mayoritaria, el criterio que se debe utilizar para aplicar esta
distinción consiste en examinar si las penas de los distintos delitos se encuentran estructuradas o no sobre bases
acumulables que se puedan sumar: si así fuera, como ocurre, por ejemplo, en los hurtos, las estafas y los daños,
se aplicaría el inciso primero; si no fuera así, se aplicaría el inciso segundo835. En la jurisprudencia es posible
encontrar varios fallos en este sentido836.

Según mi opinión, este criterio no resulta aceptable por varias razones837. Por una parte, porque implica
vulnerar el principio non bis in idem, al considerar en dos ocasiones un mismo hecho en un sentido perjudicial para
el imputado. En efecto, esta interpretación obliga, cuando se trata, por ejemplo, de varios delitos de hurto, a tomar
en cuenta todas las infracciones para determinar un marco penal (al sumar las cuantías involucradas en cada uno
de los delitos, inevitablemente, se está considerando la totalidad de las infracciones), y luego, nuevamente, el
número de los delitos concurrentes para precisar el número de grados en que se aumentará la pena838. Es cierto
que la alusión al "número de los delitos" aparece explícitamente solo en el inciso segundo del mencionado artículo
351, pero es evidente que dicho criterio para determinar el aumento de grados está implícito también en el inciso
primero839.

Por otra parte, como consecuencia de lo anterior, esta interpretación conduce a una injustificable diferencia de
trato para el imputado, según se aplique el primer o el segundo inciso del artículo 351. El primer inciso supondría
un tratamiento mucho más severo que el segundo, ya que en este último, al tomar el legislador como base el delito
que tenga asignada una pena mayor, simplemente se prescinde de las restantes infracciones, estimando el
aumento de grado como suficiente compensación por este hecho. No existen motivos para sostener que la
situación recogida en el primer inciso sea más grave que la contemplada en el segundo y así explicar esta
diferencia840.

Además, el planteamiento que critico comporta una aplicación analógica perjudicial para el imputado, de lo
prescrito en el artículo 451 del Código Penal (que alude expresamente a la suma de cuantías de diversos delitos
de hurto), porque lleva a la imposición de una pena mayor que la que resultaría de aplicar el inciso segundo del
citado artículo 351841.

Podría argüirse a favor de la tesis que impugno el hecho de que ella parece corresponder a la voluntad de los
redactores de la ley. En efecto, en el acta de la sesión Nº 21 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados
encargada de revisar el Proyecto de Código de Procedimiento Penal, a propósito del artículo 537 (que rezaba así:
"En los casos de reiteración de simples delitos de una misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados"), que tiempo
después se convirtió en el artículo 509, se dejó constancia de la siguiente intervención del señor Valdés: "Cuando
se trata de la reiteración de este delito [hurto], será necesario, para aplicar la disposición en estudio, sumar el valor
de los objetos que han sido materia de las diversas infracciones y esta suma será la cantidad que debe tomarse en
cuenta para aplicar la pena en la forma que ella determina". "La Comisión aceptó unánimemente la interpretación
[...] del señor Valdés y en esta inteligencia mantuvo el artículo del Proyecto"842. Sin embargo, hace tiempo ya que
se ha aceptado la idea de que todo proceso interpretativo ha de estar encaminado a determinar más bien la
voluntad de la ley en el presente (teoría objetiva de la interpretación) y no tanto la que tenía a la época de su
dictación o la que albergaban sus redactores (teoría subjetiva de la interpretación)843. Además, no puede dejar de
considerarse que la voluntad de los miembros de aquella comisión se manifestó respecto de una ley distinta del
Código Procesal Penal (¡dictada un siglo antes!) y de un precepto de contenido diferente al del artículo 351 CPP,
por lo que no resulta decisiva844.

Por último, no parece razonable tener en cuenta la forma como están establecidas las penas de las diversas
infracciones para estimarlas o no como un solo delito, ya que la ley expresamente indica que para hacer esta
consideración debe atenderse a "la naturaleza de las diversas infracciones" (art. 351 inc. 2º CPP). Es evidente que
no forma parte de la naturaleza de un delito el criterio que utiliza el legislador para sancionarlo, como, por ejemplo,
la cuantificación de su objeto material845.

A mi juicio, entonces, el criterio de distinción consiste, simplemente, en examinar si los varios delitos de la misma
especie configuran una reiteración de un mismo delito o de delitos distintos846. En el primer caso habrá que
aplicar el inciso primero del artículo 351; en el segundo caso, el inciso segundo847. De todas formas, por las
razones que explicaré enseguida, la decisión de aplicar uno u otro inciso carece de toda importancia práctica.

En directa relación con el punto anterior, puede suscitarse el problema de determinar en qué momento deben
considerarse las circunstancias modificatorias concurrentes848. En el segundo inciso del artículo 351 la ley
expresamente resuelve el punto, pues ordena tomar en cuenta "las circunstancias del caso" antes de efectuar el
aumento de grados de pena. En el primer inciso, en cambio, la ley nada dice. No obstante, según mi opinión, no
puede efectuarse aquí una argumentación a contrario sensu, sino que lo que se indica en el inciso segundo
también debe observarse en el primero, en aras de una interpretación armónica del precepto849. Carecería de
sentido que en un caso (inciso primero) las circunstancias modificatorias se consideraran después de efectuado el
aumento de pena y en el otro (inciso segundo), antes de dicho aumento850.

Parece avalar lo anterior el hecho de que, originalmente, el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal
contenía solo un inciso, el que ahora es el primero de aquella disposición y cuyo tenor es idéntico al del primer
inciso del artículo 351 del Código Procesal Penal (salvo en lo relativo al número de grados en que debe
aumentarse la pena). El inciso siguiente se agregó para ampliar el ámbito de aplicación de la regla de
exasperación, no para alterarla, por lo que es posible afirmar que la introducción de la frase "con las circunstancias
del caso" vino a explicitar lo que el inciso primero ordenaba en forma implícita, o sea, que el aumento debe
hacerse después de graduar la pena conforme a las circunstancias modificatorias concurrentes. La existencia de
dicha frase en el inciso segundo y su ausencia en el inciso primero no significan, entonces, una diferente voluntad
de la ley en cada caso851.

Sostener que en el inciso primero la ponderación de las circunstancias modificatorias debe hacerse después de
efectuado el aumento de pena y en el inciso segundo, antes de exasperar la sanción, lleva al sinsentido de concluir
que al extender la regla a quien incurre en una reiteración de delitos de la misma especie que por su naturaleza no
pueden considerarse como un solo delito, el legislador quiso tratarle más benévolamente que a quien comete
varios delitos de la misma especie que sí pueden estimarse como uno solo, a pesar de que, desde un punto de
vista criminológico, en el primer caso, el delincuente podría parecer más peligroso, por su mayor variedad en la
actividad delictiva852.

Por esto decía más arriba que carece de toda importancia práctica la determinación de qué inciso aplicar, el
primero o el segundo, del citado artículo 351, cuestión que pasa a ser solamente de orden clasificatorio. Si en
ambos casos se debe establecer primeramente la sanción que corresponde a cada uno de los delitos que integran
la reiteración y considerar luego las circunstancias modificatorias concurrentes, para determinar como base del
posterior aumento de uno o dos grados el marco del delito que resulte con pena más grave, o el de cualquiera de
ellos si la pena es la misma, desde un punto de vista penológico, da lo mismo que se haga aplicación de un inciso
o del otro853.

3.4. Procedencia o improcedencia de la aplicación

retroactiva del artículo 351 del Código Procesal Penal

Nuestro Máximo Tribunal decidió aplicar el artículo 351 del Código Procesal Penal a hechos anteriores a su
entrada en vigencia, por tratarse de una ley penal más favorable. Si se tiene a la vista únicamente lo dispuesto en
el artículo 19 Nº 3 inciso octavo de la Constitución Política de la República y en el artículo 18 inciso segundo del
Código Penal, tal aplicación retroactiva podría parecer de recibo. Sin embargo, con dicha aplicación se pasó por
alto lo dispuesto en el artículo 483 del Código Procesal Penal, según el cual "[l]as disposiciones de este Código
solo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia". Es cierto que el citado
artículo 351 tiene naturaleza penal sustantiva, pero ello no impide afirmar que, dada su ubicación, al aplicarlo a
hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Procesal Penal, se incumplió el mencionado artículo 483.

Con todo, una forma de justificar dicha aplicación retroactiva consistiría en afirmar que, al sostener el artículo 19
Nº 3 inciso octavo de la Constitución Política de la República que "[n]ingún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado", se estaría imponiendo un deber de aplicar retroactivamente toda ley penal más benigna. Según mi
opinión, empero, el texto de la citada disposición constitucional no impone la retroactividad de la ley penal más
favorable, sino que la permite854. Además, si se estimaba que el artículo 483 del Código Procesal Penal pugnaba
con la citada disposición constitucional855, debería haberse presentado un requerimiento o cuestión de
inaplicabilidad.

En todo caso, debe reconocerse que la raíz del problema está en la incomprensible ubicación de un precepto de
tan evidente naturaleza sustantiva como el artículo 351 del Código Procesal Penal. Sería deseable que se
aprovechara el ya iniciado proceso de reforma de nuestro vetusto Código Penal para incorporar en su contenido
esta disposición —con modificaciones, desde luego, para superar varios problemas interpretativos a que ha dado
lugar en la práctica¿856, la que nunca debería haber estado extramuros de aquel.

814∗Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
(Chile).

815El destacado en cursivas es mío.

816La referencia que la Corte Suprema hace al inciso séptimo del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República debe
entenderse hecha al inciso octavo, atendida la intercalación de un párrafo que la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.516, de 11 de julio
de 2011, hizo en dicho numeral.

817Las referencias a las sucesivas modificaciones experimentadas por el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, que se
reseñan en el cuerpo de este comentario, han sido extraídas de SOLARI PERALTA, Tito; RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, "Determinación de la pena en
los casos de reiteración de delitos (ámbito de aplicación del art. 509 del Código de Procedimiento Penal)", en Revista de Derecho,
Universidad Católica de Valparaíso, vol. III, 1979, pp. 258-259.

818Véase CORREA BRAVO, Agustín, "Ochenta y cuatro años de presidio", en Revista Forense Chilena, Nº 4, 1888, pp. 508-511; FELIÚ,
Daniel, "De la acumulación de los delitos según nuestro Código Penal", en Revista Forense Chilena, Nº 6, 1890, pp. 436-444; LATORRE,
Enrique et al., "Ciento veintitrés años cuarenta y un días de presidio", en Revista Forense Chilena, Nº 13, 1899, pp. 399-402. Con especial
elocuencia, criticaba el sistema de acumulación aritmética FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno,
Lima, 1883, t. I, p. 321, al afirmar que "esa acumulación [...] puede hacer subir la suma total hasta un grado superior a la vida humana,
como si las penas pudiesen recaer sobre animales antidiluvianos".

819Por todos, CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2011, p.
661.

820Cfr. ORTIZ QUIROGA, Luis; ARÉVALO CUNICH, Javier, Las consecuencias jurídicas del delito, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, pp.
335-336.

821Solo a título ejemplar, repárese en la discusión existente en torno a la determinación del bien jurídico atacado en el robo por
sorpresa. Mientras unos afirman que, además de los intereses meramente patrimoniales, se produce un atentado contra la integridad física
de la víctima, que se ve expuesta a un peligro (así, MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
chileno. Parte Especial, 3ª ed., Thomson Reuters LegalPublishing, Santiago, 2015, pp. 96-97), otros sostienen que no se ve afectado
ningún bien jurídico distinto del puramente patrimonial (en este sentido, MERA FIGUEROA, Jorge, Hurto y robo, LexisNexis, Santiago, 1995, pp.
96-97). Sobre el tema, con detalle, véase OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Delitos contra la propiedad, Thomson Reuters-LegalPublishing,
Santiago, 2013, pp. 378-382.

822Se inclina por la repuesta afirmativa MATUS ACUÑA, Jean Pierre, "Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la ley Nº
20.084 en materia de acumulación y orden de cumplimiento de las penas", en Ius et Praxis, Nº 2, 2008, p. 535. Por su parte, BUSTOS
RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal chileno, adaptadas por José Ángel Fernández Cruz, vol. I,
Librotecnia, Santiago, 2012, p. 250, proponen atender, en los casos de delitos pluriofensivos, al bien jurídico que represente el núcleo
central de la desvaloración penal.

823Por todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., a cargo de Víctor Gómez Martín, Reppertor, Barcelona, 2011, p.
164.

824Cfr. CORTÉS ZEPEDA, José Luis, Algunos aspectos de la reiteración de delitos de la misma especie, Seminario de titulación, Magíster
en Derecho Penal y Ciencias Penales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2012, texto inédito de 30 páginas, pp. 8-
10.

825Por estas razones, he modificado la postura que, implícitamente, asumí en OLIVER CALDERÓN, Delitos..., pp. 278 y 378, al afirmar,
respectivamente, que un hurto y un robo con violencia o intimidación en las personas no son delitos de la misma especie para efectos del
artículo 351 del Código Procesal Penal, y que tampoco lo son dicha clase de robo y un robo por sorpresa.

826Así, CURY URZÚA, Derecho..., p. 512.

827En este sentido, NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, t. II, pp. 84-85.

828BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John, Curso de Derecho Penal, Teoría del delito, 2ª ed., LexisNexis, Santiago, 2007, t. II, p. 212:
"Debemos [...] considerar el texto legal como un punto de partida, que ha de interpretarse en beneficio del reo".

829Así, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, El delito de apropiación indebida, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1992, p. 67. En el mismo
sentido, DE RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, "Apropiación indebida de cotizaciones previsionales (ley Nº 17.322, artículo 13)", en Gaceta
Jurídica Nº 241, año 2000, p. 12. Similar, LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, 7ª ed. actualizada por Julio Zenteno Vargas, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. II, p. 234.

830En este sentido, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. III, p. 425;
BULLEMORE, Vivian, MACKINNON, John, Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed., LexisNexis, Santiago, 2007, t. IV, p. 85; DEL VILLAR
BRITO, Waldo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Edeval, Valparaíso, 2009, t. I, p. 262.

831Entre otros, véase VARGAS PINTO, Tatiana, Falsificación de instrumento privado. Un estudio práctico entre la falsificación y la estafa,
Thomson Reuters-LegalPublishing, Santiago, 2013, pp. 101-107; MAYER LUX, Laura, "La falsificación de instrumentos privados: ¿una estafa
especial?", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XXVII, Nº 2, diciembre 2014, pp. 230-234; ROJAS AGUIRRE, Luis Emilio,
"Deconstrucción del modelo dominante de comprensión de los delitos de falsedad documental", en Política Criminal, vol. 9, Nº 18,
diciembre 2014, pp. 484-485, 512.

832Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. IV, pp. 177-179, quien
efectúa este planteamiento, tanto respecto de la falsificación de documento privado no mercantil (art. 197 inc. 1º CP), como de la
falsificación de documento privado mercantil (art. 197 inc. 2º CP). Por su parte, MATUS ACUÑA; RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones..., pp. 215-216,
restringen esta idea a la falsificación de documento privado no mercantil, porque el inciso segundo del artículo 197 del Código Penal, a
diferencia del primer inciso de dicho precepto, no alude al perjuicio; según mi opinión, empero, la referencia que la primera parte del inciso
segundo hace a las falsedades del inciso primero ("...tales falsedades...") permite entender que la falsificación de documento privado
mercantil también requiere perjuicio.

833Cfr., en la doctrina chilena, por todos, GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, t. I, p. 111. En la doctrina española, entre otros, CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal español. Parte General, 6ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2004, t. I, pp. 231-232; MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y
metodológicos del Derecho Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid, 2004, p. 225; SÁINZ CANTERO, José, Lecciones de Derecho Penal. Parte
General, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1990, p. 403; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1998, p.
140; RODRÍGUEZ DEVESA, José María, SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal Español. Parte General, 18ª ed., Dykinson, Madrid, 1995, p.
212. Esta opinión es compartida por la mayoría de la doctrina italiana, como lo afirma FRÍGOLS I BRINES, Eliseu, El principio de irretroactividad
y la sucesión de leyes penales. Una perspectiva desde el Derecho comparado, Editorial Jurídica Continental, San José de Costa Rica,
2002, p. 223. Véanse, entre otros, MANTOVANI, Fernando, Diritto Penale. Parte Generale, 3ª ed., Cedam, Padova, 1992, p. 123; PAGLIARO,
Antonio, "Legge penale nel tempo", en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milán, 1973, t. XXIII, p. 1072; EL MISMO, Principii di Diritto Penale.
Parte Generale, 6ª ed., Giuffrè, Milán, 1998, p. 132; FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, Diritto Penale. Parte Generale, 3ª ed., Zanichelli,
Bolonia, 1995, reimpresión 1999, p. 80; PADOVANI, Tullio, Diritto Penale, 4ª ed., Giuffré, Milán, 1998, pp. 49-50; CARACCIOLI, Ivo, Manuale di
Diritto Penale. Parte Generale, Cedam, Padova, 1998, pp. 99-100; PULITANÒ, Domenico, "Commentario al articolo 2", en Crespi, Alberto;
Stella, Federico; Zuccalà, Giuseppe, Commentario breve al Codice Penale, Cedam, Padova, 2003, p. 20; ROMANO, Mario, Commentario
sistematico del Codice Penale, 2ª ed., Giuffrè, Milán, 1995, vol. I, pp. 59-60; GALLO, Marcello, La legge penale. Appunti di Diritto Penale,
Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, Turín, 1967, p. 52; VINCIGUERRA, Sergio, Diritto Penale italiano, Cedam, Padova, 1999, vol. I, pp.
343-344; CAMAIONI, Salvatore, Successione di leggi penali, Cedam, Padova, 2003, p. 75. En la doctrina portuguesa, TAIPA DE CARVALHO,
Americo, Sucessão de leis penais, Coimbra Editora, Coimbra, 1990, pp. 152-153.
 834Véase OLIVER CALDERÓN, Guillermo, "Aproximación a la unificación de penas", en Política Criminal, vol. 7, Nº 14, diciembre 2012, pp.
266-267.

835Cfr. POLITOFF LIFSCHITz, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
General, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 467. También NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso..., t. II, p. 227, aunque
refiriéndose al artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. Implícitamente, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. II, p. 117.

Por otra parte, una antigua opinión doctrinal sostenía que la referencia legal a la estimación de diversas infracciones como un solo delito
era una alusión al delito continuado. Así, ORTIZ, Pedro, Curso breve de Derecho Penal (común y militar), Imprenta de Carabineros de Chile,
Santiago, 1947, p. 202, aunque examinando el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. Entre otras razones, esta idea ha sido
abandonada, porque la doctrina entiende que la consecuencia de apreciar un delito continuado es imponer la pena correspondiente al
único hecho cometido, lo que se opone a la exasperación punitiva ordenada por la ley.

836Entre muchas otras sentencias, pueden verse las de la Corte Suprema, de 18 de abril de 2000, dictada en causa rol Nº 301-2000, y
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de enero de 2010, dictada en causa rol Nº 3312-2009, y de 9 de julio de 2001, dictada en
causa rol Nº 37936-2001.

837Por los motivos que expongo a continuación en este comentario, he modificado el punto de vista asumido en RODRÍGUEZ COLLAO, Luis;
OLIVER CALDERÓN, Guillermo, "Aplicabilidad de la figura del delito continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo", en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, vol. 16, Nº 1, 2009, p. 260.

838En este sentido, COUSO SALAS, Jaime, "Comentario previo a los arts. 74 y 75", en COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor
(dirs.), Código Penal Comentado. Parte General. Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot-Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, pp.
650-651; SOLARI PERALTA y RODRÍGUEZ COLLAO, "Determinación...", p. 267.

839Así, NOVOA MONREAL, Curso..., t. II, p. 227, n. 9, aunque haciendo referencia al artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. En el
mismo sentido, COUSO SALAS, "Comentario...", p. 652. Véase también MUÑOZ HORMENT, Humberto, "Contribución al estudio de la teoría de los
concursos de delitos", en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 13, Nº 2, 1986, p. 349, quien aludiendo
al citado artículo 509, propone, para determinar el número de grados en que se aumente la pena, además del número de delitos, atender a
la entidad de estos, criterio que dicha disposición no menciona, al igual que el artículo 351 del Código Procesal Penal. Por su parte, ORTIZ
QUIROGA y ARÉVALO CUNICH, Las consecuencias..., p. 340, se inclinan por "un sistema de aumento de penalidad bajo un criterio valorativo
amparado en la culpabilidad y por el injusto, criterio que permitiría al sentenciador, excluyendo parámetros meramente aritméticos, buscar
la pena que más se avenga con la totalidad de los ilícitos cometidos por el delincuente".

840SOLARI PERALTA y RODRÍGUEZ COLLAO, "Determinación...", p. 266.

841Así, GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, t. II, p. 346, n. 687;
MATUS ACUÑA, "Proposiciones...", p. 536.

842LAZO, Santiago, Código de Procedimiento Penal. Orígenes, concordancias, jurisprudencia, Poblete Cruzat Hnos. Editores, Santiago,
1916, p. 364.

843Así, CURY URZÚA, Derecho..., pp. 187-190. Reconoce que la teoría objetiva es la dominante JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de
Derecho Penal. Parte General, trad. de la 4ª ed. alemana de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, pp. 139-140.
Véase también ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 2ª ed. alemana de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, t. I, pp. 150-151, quien se inclina, más bien, por un planteamiento intermedio
en el que, en todo caso, predominan las consideraciones objetivas.

844COUSO SALAS, "Comentario...", p. 650.

845En este sentido, SOLARI PERALTA y RODRÍGUEZ COLLAO, "Determinación...", p. 263.

846Así, ORTIZ QUIROGA y ARÉVALO CUNICH, Las consecuencias..., p. 339.

847Para SOLARI PERALTA y RODRÍGUEZ COLLAO, "Determinación...", pp. 262-264, las diversas infracciones pueden estimarse como un solo
delito (y aplicárseles, en consecuencia, el primer inciso del artículo 351) cuando sean de la misma naturaleza (para determinar lo cual
debería atenderse a las descripciones típicas, concretamente, a la acción, las circunstancias y modos de ejecución recogidos en los tipos)
y tengan, además, la misma pena.

848Véase OLIVER CALDERÓN, "Aproximación...", p. 268.

849VIVANCO SEPÚLVEDA, Jaime, "Manera y oportunidad de aumentar la pena en caso de reiteración de delitos de la misma especie.
Comentario a sentencia de Corte Suprema de 9 de junio de 1970", en Revista de Ciencias Penales, 3ª época, t. XXIX, septiembre-
diciembre 1970, Nº 3, p. 261; SOLARI PERALTA y RODRÍGUEZ COLLAO, "Determinación...", p. 265.

850COUSO SALAS, "Comentario...", pp. 651-652. En contra, implícitamente, ORTIZ QUIROGA y ARÉVALO CUNICH, Las consecuencias..., p. 340.

851Así, VIVANCO SEPÚLVEDA, "Manera...", pp. 261-262.

852Idem, p. 262.

853Así, COUSO SALAS, "Comentario...", pp. 652-653.

 854BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "¿Aplicación de leyes penales que carecen de vigencia?", en Revista del Abogado Nº 22, julio 2001,
pp. 20-21; OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.
34.

855O con otros preceptos de la Constitución, como su artículo 1º inciso tercero (principio de subsidiariedad) o su artículo 19 Nº 26
(garantía de intangibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales), los cuales permitirían entender consagrado el principio
de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso (véase BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "Delitos contra intereses
instrumentales", en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 1, 2004, pp. 323-324), principio que la mayor parte de la doctrina
actual considera como el fundamento de la retroactividad in bonam partem. En la doctrina española, entre otros, puede verse SILVA SÁNCHEZ,
Jesús-María, "Legislación penal socioeconómica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las 'leyes en blanco'", en VV.AA.,
Hacia un Derecho Penal económico europeo, BOE, Madrid, 1995, p. 699; LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, Sobre la retroactividad penal
favorable, Civitas, Madrid, 2000, pp. 31-53.

856Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo, "La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la misma
especie", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XXVI, Nº 2, diciembre 2013, pp. 167-188.
 CASO "ALTO RÍO" SCS, 4/04/2014, ROL Nº 185-2014

LAURA MAYER LUX* - JAIME VERA VEGA**857

1. NOTAS DEL CASO

En agosto de 2006, la Sociedad Inmobiliaria Río Huequén, de propiedad de los tres condenados, adquirió un
terreno ubicado en la comuna de Concepción, para desarrollar el proyecto denominado "Condominio Alto Río".
Dicha inmobiliaria encargó la construcción del proyecto a la Sociedad Constructora Socovil, de propiedad de los
mismos dueños de la Sociedad Inmobiliaria. La obra contemplaba dos etapas constructivas, primero la torre Padre
Hurtado —también conocida como Alto Río—, y luego la torre Paseo Peatonal.

En este proyecto intervinieron dos arquitectos; un ingeniero civil, que realizó a solicitud de la inmobiliaria y la
constructora un primer estudio de mecánica de suelo en junio de 2006, para determinar la factibilidad de la compra
del terreno, y que clasificó el suelo como tipo III; otro ingeniero civil, que llevó a cabo —también a solicitud de la
inmobiliaria y la constructora— un segundo estudio de mecánica de suelo en octubre de 2006, para determinar el
diseño estructural del edificio, y que concluyó que la clasificación sísmica del suelo donde se emplazaba el edificio
Alto Río era tipo II y, finalmente, un ingeniero civil, que actuó como ingeniero de cálculo estructural, y un ingeniero
civil, que actuó como revisor de cálculo independiente. Además, Socovil contrató a un director de obras, en tanto
que otros dos sujetos asumieron el cargo de jefes de obra. En dicho carácter les correspondía la supervisión en
terreno de toda la obra, lo que implicaba la ejecución, coordinación y control de las obras asignadas por el director
de obras, resguardando que se cumplieran los estándares de construcción.

Como se sabe, el 27 de febrero del año 2010, alrededor de las 03:34 horas, se produjo un sismo en la zona
centro-sur de Chile, que en la ciudad de Concepción tuvo una intensidad de IX en la escala de Mercalli. Tras ese
evento se produjeron fallas en el edificio Alto Río —concretamente a lo largo del eje I—, que determinaron su
caída, y que se atribuyeron a insuficiencias e inconsistencias en la configuración de su diseño estructural, en el
dimensionamiento de los elementos, en la disposición de los refuerzos y en el detallamiento de las armaduras en la
zona de falla. A este respecto, se dio por establecido que tales insuficiencias e inconsistencias fueron producto del
actuar negligente y de la infracción de reglamentos del ingeniero que realizó el cálculo estructural858.

Ahora bien, dichas fallas y la caída del edificio provocó a su turno muertes y lesiones graves de personas, las
que fueron calificadas como hipótesis culposas. Tres de los condenados como autores de esos delitos, a saber, los
dueños de las sociedades Río Huequén y Socovil, interpusieron recurso de nulidad en contra de la sentencia del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción que los juzgó.

En términos generales, los recurrentes plantearon una vulneración de la garantía, según la cual la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal, consagrada en el artículo 19 número 3 inciso séptimo de la
Constitución Política de la República; así como del principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia
condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación, contemplado en el artículo 341 del Código Procesal
Penal. Ambos planteamientos fueron rechazados íntegramente por la Corte Suprema.

Además, en el fallo del Máximo Tribunal se discute si en la especie existió una reiteración —o, lo que es lo
mismo, un concurso real o material859— de delitos de la misma especie o si, en cambio, lo que hubo fue un
concurso ideal de delitos. Por mayoría se resuelve que existe una reiteración de delitos de la misma especie, cuya
pena se rige por lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, existiendo un voto disidente, a nuestro
juicio correcto, que estuvo por aplicar la regla del concurso ideal de delitos, contemplada en el artículo 75 del
Código Penal. También los recurrentes abogaron, sin éxito, por la aplicación de esta última regla.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

 En cuanto a la supuesta infracción a lo dispuesto en el artículo 19 número 3 inciso séptimo de la Constitución, la
Corte Suprema estimó que esta no logró acreditarse. Según el considerando duodécimo del Máximo Tribunal, las
defensas repiten diversos pasajes del fallo recurrido, "de donde concluyen que se ha condenado a los imputados
por sus calidades de dueños de las empresas involucradas, representantes legales de las mismas, empleados
gerentes de aquéllas y además, por su carácter de propietarios primer vendedor, para luego aducir que conforme a
ello los jueces aplicaron un estándar de responsabilidad objetiva remitiéndose al artículo 18 de la Ley General de
Urbanismo y Construcción". A ello agrega que "no se ha hecho aplicación de disposición legal alguna que presuma
de derecho la responsabilidad penal de los acusados, sino que, de contrario, los jueces del Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Concepción desarrollaron largas disquisiciones acerca de las conductas que los acusados
desplegaron y aquellas que omitieron; y cuáles eran prohibidas, tanto como las esperadas de ellos dentro de la
esfera de sus obligaciones propias, para luego concluir que incurrieron en desempeños negligentes y actitudes
imprudentes".

Respecto de la supuesta infracción a lo dispuesto en el artículo 341 del Código Procesal Penal, la Corte
Suprema estableció que esta tampoco logró probarse. De acuerdo con el considerando vigésimo primero del
Máximo Tribunal, el artículo 341 del Código Procesal Penal "restringe la sentencia condenatoria en cuanto a que
no podrá exceder el contenido de la acusación", al establecer el aludido Código que no se podrá condenar por
hechos o circunstancias no contenidos en ella. Según la Corte, "no se trata de una descripción jurídica sino
fáctica". Y a ello añade: "Sobre la cuestión jurídica, ese precepto precisa que el tribunal podrá dar al hecho una
calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación, siempre que hubiere advertido a los intervinientes
durante la audiencia. Pero la concurrencia de otras disposiciones legales que se refieran a una situación concreta
o que describan mayores o menores condiciones de una situación específica, no conlleva necesariamente que
exista un cambio de calificación jurídica. En la especie, la imputación se hizo por los mismos ilícitos por los que
resultaron condenados los recurrentes: cuasidelitos de homicidio, de lesiones graves gravísimas y de lesiones
simplemente graves (...)"860.

Finalmente, en relación con la regla de determinación de la pena aplicable al caso, la Corte Suprema declaró
"que no se indica en parte alguna cuáles son en concreto las normas legales que se dicen infringidas, debiendo
suponerse que se trata de todas aquellas que se han mencionado en su descripción, la que incluye el artículo 75
del Código Penal, que parece ser la que se pide aplicar, la del artículo 351 del Código Procesal Penal, cuya
aplicación se estimaría errónea, al igual que la del artículo 74 del Código Penal (...)". Y a ello agrega: "Atendido el
hecho que se está solicitando fallo de reemplazo en los términos del artículo 385 del Código Procesal Penal,
corresponde que los recurrentes indiquen de modo preciso no solo aquellas disposiciones concretas que estiman
infringidas, lo que constituye una exigencia de la causal invocada, sino (...) además, que citen los preceptos
necesarios para pronunciar la solicitada sentencia de reemplazo, cuestión que no se ha satisfecho en la especie"
(considerando trigésimo cuarto).

Analizando el fondo del punto, la Corte Suprema indicó, en el considerando trigésimo quinto, "que el artículo 75
del Código Penal solo puede ser aplicado cuando en la sentencia se ha tenido por establecida la existencia de un
solo hecho culposo y que éste ha tenido resultados diversos, que es lo que pretenden las defensas, en
circunstancias que en la especie, la sentencia dio por establecida la existencia de ocho cuasidelitos de homicidio
(...); más un cuasidelito de lesiones graves gravísimas (...); y de otros seis cuasidelitos de lesiones simplemente
graves (...) por los cuales resultaron condenados y respecto de lo que se razonó adecuadamente en la sentencia,
haciéndolo además sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y la sanción a imponer en
definitiva (...)". Y a ello añade: "El artículo 75 del Código Penal, supone la comisión de un solo hecho, en tanto el
artículo 351 del Código Procesal Penal, que fue el aplicado en la situación en estudio, procede cuando existe
reiteración de delitos"; que en el caso sometido a su conocimiento "es un presupuesto fáctico establecido en la
causa la existencia de múltiples hechos, supuesto que no resulta modificable para este tribunal, desde que la
invocada es una causal de infracción de ley, razón por la cual el análisis de las disposiciones legales procedentes
debe ser realizado en relación a los hechos afincados en el proceso"; y que "[e]n dicho escenario, no tiene lugar el
supuesto del artículo 75 del Código Penal, siendo ajustada a derecho la forma en que se ha sancionado a los
acusados (...)".

La reflexión jurídica que sigue se hará cargo de los problemas subyacentes a las diversas cuestiones indicadas
supra, a saber, la aplicación de estándares de responsabilidad objetiva a los sujetos condenados; el sentido y
alcance de la responsabilidad culposa atribuible a los mismos; la vulneración del principio de congruencia por parte
del fallo condenatorio; y la forma de valorar los hechos —si como reiteración de delitos de la misma especie o un
solo hecho que constituye dos o más delitos— por los que se condenó.
 3. REFLEXIÓN JURÍDICA

3.1. La supuesta atribución de responsabilidad objetiva

Una de las primeras cuestiones que plantea el análisis de este fallo dice relación con el supuesto castigo de los
condenados de acuerdo con un modelo de responsabilidad objetiva. Este planteamiento se sustentaría
fundamentalmente en dos órdenes de cuestiones. Por una parte, la defensa de los acusados plantea que estos no
habrían sido condenados por su comportamiento (típico, antijurídico y culpable), sino que por su carácter de
dueños (representantes o administradores) de las sociedades Río Huequén y Socovil. En otras palabras, según
este razonamiento, se los habría juzgado no por su capacidad de previsión y por su disposición anímica (en este
caso culposa) respecto de un determinado evento (penalmente relevante), sino que por la situación jurídica
concreta (de dueños) en la que se encontraban. Frente a ello, la Corte Suprema plantea, correctamente, que no
hubo aquí un caso de responsabilidad objetiva, sino que una condena del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción basada en las acciones culposas que ellos ejecutaron y en las omisiones culposas en las que ellos
incurrieron. Es cierto que al llevar a cabo esos comportamientos eran dueños de las aludidas sociedades, pero no
es eso lo penalmente relevante, sino que la infracción del cuidado debido a partir de la que se generaron
resultados lesivos para terceros.

En efecto, tal como se expresa en el considerando duodécimo de la sentencia, en el comportamiento de todos

los acusados es posible advertir los requisitos de la responsabilidad culposa en los tres niveles que la doctrina
establece, esto es, infracción de la norma de cuidado, del deber de cuidado y de reglas técnicas. La infracción de
la norma de cuidado equivale a la infracción de la norma penal primaria. Esta es entendida como una norma de
determinación, que busca motivar a los individuos, a fin de que no incurran en comportamientos que afecten
bienes jurídicos de terceros861. La infracción de la norma de cuidado presupone la infracción del deber de
cuidado862, que se concibe como infracción de deber de cuidado objetivo o subjetivo, de acuerdo con la tesis que
se adopte863. Finalmente, en ciertos casos la infracción del deber de cuidado está asociada a la vulneración de
reglas técnicas, que constituyen medidas de cuidado estandarizadas aplicables de manera abstracta y general a
un sinnúmero de casos.

Tratándose de la infracción del deber de cuidado, se detallan en particular dos hipótesis a través de las cuales
se habría producido tal vulneración a dicho deber, a saber, el hecho de haber omitido la revisión de los planos
modificados por el revisor independiente y por la Dirección de Obras Municipales, y la circunstancia de no haber
dado cumplimiento a la inspección técnica de obra externa comprometida en las especificaciones. Evidentemente,
no hay en esas consideraciones un razonamiento que apunte a una hipótesis de responsabilidad objetiva. Antes
bien, se refieren omisiones e incumplimientos a partir de los cuales es posible fundamentar otra clase de
responsabilidad (penal), como veremos en seguida.

Por otro lado, la defensa de los acusados destaca la referencia que se efectúa al artículo 18 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones por parte de los jueces que los condenan, referencia a partir de la cual también
deducen la aplicación de un modelo de responsabilidad objetiva en contra de sus representados. La doctrina ha
entendido que ese precepto contempla un caso de responsabilidad sin culpa atribuible al "propietario primer
vendedor"864, que según el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de dicha ley corresponde al "titular del dominio
del inmueble en que se ejecutó una obra y que realiza, a cualquier título, después de su recepción definitiva, la
primera enajenación de la totalidad o de cada una de las unidades vendibles". Tal responsabilidad, según el
aludido artículo 18, se extiende a "todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea
durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios".

Lo que no se destaca por parte de la defensa es que esa norma no permite fundar la responsabilidad penal, sino
que apunta a hacer efectiva la responsabilidad civil de quienes se encuentran en su supuesto de hecho. Podría
pensarse que fue la referencia efectuada por los propios jueces la que dio pie a esta suerte de confusión de
responsabilidades. Con todo, más bien parece que son los recurrentes quienes sacan conclusiones que no
coinciden con lo efectivamente planteado y sugerido por el tribunal.

En cuanto a la infracción de la norma de cuidado y de las reglas técnicas, esta es abordada por la Corte
Suprema en el considerando trigésimo tercero, en el sentido de aclarar que, en el fallo condenatorio, los preceptos
en los que se fundaría la responsabilidad civil de los condenados "son solo normas de contexto", y que la condena
de los jueces no se basa en ellos, sino que en la aplicación de normas penales: el artículo 492, en relación con los
artículos 490, 391 número 2 y 397 números 1 y 2 del Código Penal. De acuerdo con la Corte Suprema, en ese
mismo considerando, "[l]as normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (sic) y de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcción han sido señaladas para demostrar la infracción de reglamentos que
permite establecer la negligencia e imprudencia de los acusados y en esta parte resulta preciso consignar que
esos dos preceptos no fueron los únicos invocados por los jueces para tal objeto, de modo que la sola denuncia de
haberse cometido una eventual infracción en aquéllos, dejando subsistentes los demás, aun en el caso de ser
efectiva, supone que no se satisface la exigencia de sustancialidad en la infracción que se pretende". En suma, en
este considerando el fallo refiere cuál habría sido la norma de cuidado vulnerada, a saber, el artículo 492 en
relación con los artículos 490, 391 número 2 y 397 números 1 y 2 del Código Penal, y especifica que junto con ello
se habría producido la vulneración de las reglas técnicas, previstas en este caso en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y en su Ordenanza General.

Dicho razonamiento es correcto, y no es sino concreción de una idea subyacente a la responsabilidad a título
culposo en materia penal, a saber, que "el deber de cuidado fluye del conjunto del ordenamiento jurídico como un
medio de salvaguarda de bienes jurídicos y contrapartida de la libertad de que gozan los individuos"865. Por lo
mismo, para determinar la infracción concreta al deber de cuidado en la que incurrieron los condenados, el tribunal
debe tener en cuenta las normas de cuidado y las reglas técnicas que regulan su específico quehacer, entre las
que se encuentra, por cierto, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, así como la Ordenanza General de
dicha ley.

A mayor abundamiento, en el considerando duodécimo el fallo razona sobre la base del criterio de la
previsibilidad objetiva, cuya aplicación también permite descartar la existencia de un caso de responsabilidad
objetiva. Tal previsibilidad es el requisito mínimo de vinculación subjetiva866-867 que, de acuerdo con el principio de
culpabilidad, debe existir entre el autor y el hecho imprudente que se le imputa. En su formulación doctrinal, este
criterio implica que únicamente se le puede exigir que sea cuidadosa, respecto de un determinado riesgo868, a
aquella persona que, al menos, conoce la peligrosidad estadística o general de su conducta869. Esto es,
precisamente, lo que el fallo establece respecto de los acusados —según se lee en la parte final del considerando
aludido—, quienes a entender del tribunal "(...) desplegaban actividades en el ámbito de la construcción de (...) [la]
obra, lo que nos lleva a entender que, teniendo presente la propia naturaleza de la actividad que desempeñaban y
los riesgos que esta implica, era previsible que si actuaban faltando al deber de cuidado que las normas les
imponían, los resultados serían consecuencia de la infracción de reglamento" (cursiva agregada).

3.2. El sentido y alcance de la

responsabilidad culposa de los condenados

Despejado el punto de la supuesta atribución de responsabilidad objetiva, el caso plantea otros asuntos de
interés, de análisis bastante más complejo, vinculados con el sentido y alcance de la responsabilidad culposa o
imprudente en materia penal. No es este el lugar para abordar dicha temática, sobre la que queda mucho camino
por recorrer y a la que poca atención se ha brindado, si se la compara con la dogmática de los delitos dolosos870.
Como sea, dejaremos al menos planteado los que, a nuestro juicio, constituyen los aspectos fundamentales sobre
los que debería desarrollarse la discusión a propósito de este caso. Estas cuestiones atañen a la atribución de
responsabilidad culposa en el contexto de una estructura organizada, en este caso, a quienes son dueños de las
sociedades Río Huequén y Socovil. A ello se agrega la infracción de la norma de cuidado, del deber de cuidado y
de reglas técnicas en la que incurrieron los condenados, la previsibilidad objetiva del riesgo que puede predicarse
respecto de los mismos y la atribución de responsabilidad (culposa) por su comportamiento omisivo. Finalmente,
puede referirse el problema de la delegación de los deberes de cuidado de parte de los condenados respecto del
ingeniero que realizó el cálculo estructural.

Para precisar el ámbito concreto en el que cada uno de los condenados actuaba, debe tenerse en cuenta que
respecto de Socovil, uno tenía el cargo de gerente general, otro era gerente de finanzas y otro tenía el cargo de
gerente técnico. Este último, desde un punto de vista técnico, era el profesional competente, de acuerdo con lo que
disponen los artículos 1.1.2 de la Ordenanza General y 16 y 143 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones. En ese carácter, y según lo que consigna el considerando duodécimo de la sentencia de la Corte
Suprema, en referencia al fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, "debía velar porque en la
construcción se adoptaran las medidas de gestión y control de calidad correspondientes y, fundamentalmente, en
los planos y especificaciones del respectivo proyecto". En ese mismo considerando se destaca algo que afecta a
los tres condenados, a saber, que "siempre estuvieron al tanto de todas y cada una de las características del
proyecto, de su avance, de sus requerimientos y en general, inmersos en todo lo referente a éste", así como que
"no solo participaban en la parte administrativa, sino que también en el quehacer de la obra (...) consultando,
resolviendo, etc., de forma concreta, preocupados de temas obviamente insertos en el ámbito de la construcción
(...)".

A partir de dichas consideraciones se fundamenta la infracción del deber de cuidado por parte de los
condenados. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta las dos dimensiones del deber de cuidado que reconoce
la doctrina871, es posible sostener que:

Primero, los condenados infringieron su deber de prever la posible producción del daño. Para afirmar la
infracción de dicho deber se parte de la distinción tradicional entre aquellos peligros (objetivamente) previsibles y
aquellos que no lo son (que también se denominan peligros extraordinarios); de que lo (objetivamente) previsible
se basa, fundamentalmente, en la experiencia común, y que solo puede infringirse el deber de prever respecto de
aquello que es (objetivamente) previsible872. Pues bien, según lo que consigna el considerando duodécimo de la
sentencia de la Corte Suprema, en referencia al fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, es
posible concluir —por la propia naturaleza de la actividad que desempeñaban y los riesgos que implicaba— que
para los condenados era previsible "que si actuaban faltando al deber de cuidado que las normas les imponían, los
resultados [lesivos para terceros] serían consecuencia de la infracción de reglamento".

Segundo, los condenados infringieron su deber de "adoptar medidas y resguardos adecuados y exigibles en
atención a la naturaleza y circunstancias de la actividad en cuestión para conjurar el riesgo de daño"873. Esta
infracción también se advierte en lo establecido en el considerando duodécimo, en el que la Corte Suprema refiere
los hechos que el tribunal tiene por ciertos, a saber: 1) Que hubo insuficiencias constructivas relacionadas con la
inexistencia de una inspección técnica externa de la obra; 2) Que hubo deficiencias constructivas propiamente
tales, cuya ejecución estuvo a cargo del gerente técnico y que se refirieron a una falta de detallamiento en los
pilares y a una falta de materialización de una armadura, y 3) Que los cambios estructurales del proyecto de
cálculo no fueron sometidos, nuevamente, a un examen del revisor y de la municipalidad.

En todos estos comportamientos es posible advertir tanto la existencia de acciones (prohibidas) como de
omisiones (de acciones mandadas). La norma que se utiliza para fundar el castigo de las mismas contiene
referencias a ambas clases de comportamiento, lo que simplifica la atribución de responsabilidad a título omisivo,
que suele plantear dificultades desde el punto de vista de su sentido y alcance, así como de su fundamento
positivo874. En efecto, de acuerdo con el artículo 492 del Código Penal, "[l] as penas del artículo 490 se
impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas" (cursiva agregada). Con todo, y como veremos en la parte final de este
comentario, también es posible entender que el hecho delictivo por el que se condena a los acusados es uno: la
construcción de un edificio de departamentos para su venta, con infracción de las normas de cuidado y de las
reglas técnicas aplicables a la misma, a partir de la cual se generan resultados lesivos (muertes y lesiones875)
para terceros.

Por último, otro de los problemas planteados por el presente caso dice relación con los efectos jurídico-penales
que tiene la delegación de deberes de cuidado a terceros, tratándose de la responsabilidad penal a título culposo.
En concreto, los recurrentes contrataron a un ingeniero para que realizara el cálculo estructural de la obra, al que
se atribuyeron insuficiencias e inconsistencias en la configuración del diseño estructural del edificio, en el
dimensionamiento de los elementos, en la disposición de los refuerzos y en el detallamiento de las armaduras en la
zona de falla, y que habrían obedecido a su actuar negligente y con infracción de reglamentos. Lo interesante de la
valoración jurídica que hizo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción respecto de su comportamiento
es que lo considera culpable —y consiguientemente lo condena—, por las muertes y lesiones (culposas) derivadas
de la caída del edificio. Es decir, le atribuye responsabilidad penal (a título culposo) tanto a los dueños de Río
Huequén y Socovil, como al ingeniero de cálculo estructural contratado, y ello solo puede explicarse por la
infracción al deber de cuidado en la que cada uno de ellos habría incurrido. En otras palabras, no obstante la
contratación por parte de los dueños del aludido ingeniero, para el tribunal ello no significó que existieran, al interior
de la estructura, delegaciones de deberes de cuidado de los primeros respecto del segundo. Antes bien, se razonó
sobre la base de deberes de cuidado autónomos e independientes, atribuibles a cada uno de ellos.
 3.3. La supuesta vulneración del principio de congruencia

La defensa aduce que la norma infringida por los condenados, de acuerdo con la acusación, fue el artículo 119
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, mientras que la sentencia condenatoria planteó una
vulneración del artículo 18 de la referida ley y del artículo 1.2.3 de la Ordenanza General de la misma876. Algo
similar acontecería con la imputación de no disponer una inspección técnica externa de obra, que la acusación
fundamenta en una infracción de los artículos 1.3.2 número 1 y 1.3.2 número 7 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones. No obstante, la sentencia condenatoria entiende que respecto de ese punto son los
artículos 1.2.9, 1.2.2, 1.4.15 y 5.2.2 de la aludida Ordenanza los que se habrían visto vulnerados877. Igualmente la
defensa plantea, como se consigna en el considerando vigésimo cuarto del fallo de la Corte Suprema, que "no fue
materia de la acusación el hecho que los recurrentes 'no hubieren respetado las especificaciones técnicas de
arquitectura'", lo que en su concepto se incorporó en el fallo para justificar la infracción normativa.

Tales planteamientos apuntan más bien a la calificación jurídica de los hechos y no a los hechos en cuanto tales,
calificación que perfectamente puede ser alterada por la sentencia, respecto de lo establecido en la acusación,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 341 del Código Procesal Penal. En cuanto a la última
alegación indicada, relativa al hecho de no haberse respetado las especificaciones técnicas de arquitectura, la
Corte Suprema declara que "no es que se haya imputado a los acusados que 'no hubieren respetado las
especificaciones técnicas de arquitectura' y que ello fuera un elemento de la acusación, sino que ésta lo fue por la
falta de inspección técnica de la obra. La falta de correlato entre lo obrado y lo especificado en el documento
respectivo fue el resultado del análisis de la prueba de cargo, esto es, una de las conclusiones que permitió tener
por establecido un extremo de la imputación" (considerando vigésimo cuarto). Por su parte, en lo que dice relación
con los hechos contenidos en la acusación, la Corte Suprema destaca que "el presupuesto fáctico que se tuvo por
cierto es el mismo que se indica en la acusación, de modo que no se ha producido infracción al principio de
congruencia" (considerando vigésimo segundo).

No es este el momento para profundizar en el complejo tópico de la definición del hecho punible en el proceso
penal, más aún, teniendo en cuenta que la delimitación de lo fáctico respecto de lo jurídico en los delitos culposos
no es para nada diáfana, pues su entendimiento como infracciones de deberes de cuidado siempre incorpora un
aspecto normativo a la valoración del comportamiento que ocurre en el plano de la realidad. Con todo, podemos
dejar planteadas a lo menos dos cuestiones relativas a este punto: primero, que para establecer el sentido y
alcance del deber de congruencia debe existir claridad sobre los criterios para determinar la identidad del hecho
(punible) contenido en la acusación, pues solo de esa forma resultará posible afirmar si la sentencia transformó o
no ese hecho en uno diverso878; segundo, que el cumplimiento del deber de congruencia no puede pasar
(exclusivamente) por una "transliteración del relato de la acusación al relato de hechos probados de la
sentencia"879.

Como el fallo condenatorio parece haber hecho un traslado bastante fiel del contenido fáctico de la acusación a
sus fundamentos jurídicos, no es ese el asunto más problemático en lo relativo al principio de congruencia, sino
que otros atinentes a la calificación jurídica de los hechos, estrechamente vinculados entre sí: en primer lugar, cuál
es la naturaleza jurídica del tipo del artículo 492 del Código Penal y qué consecuencias se derivan de ella; en
segundo lugar, si la advertencia que debe efectuar el tribunal y la posibilidad que debe otorgar a las partes de
debatir, contenidas en el artículo 341 incisos segundo y tercero del Código Procesal Penal, se hacen extensivas a
los casos en los que el fallo incluye la infracción de reglas técnicas no contenidas en el escrito de acusación.

Respecto de la naturaleza jurídica del tipo del artículo 492 del Código Penal, se debe tener en cuenta que este
contiene una referencia expresa a la infracción de reglamentos (reglas técnicas). Tal referencia puede ser
interpretada a lo menos de dos formas. Por una parte, es posible entender que ella convierte a ese tipo delictivo en
una ley penal en blanco880 (propiamente tal). Por otra parte, es posible entender que tal referencia es un elemento
normativo del tipo.

A nuestro juicio, si asumimos que el tipo es una ley penal en blanco, no obstante que el Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Concepción efectivamente invocó la infracción de reglas técnicas diversas de aquellas contenidas
en el escrito de acusación, él no estaba obligado en los términos del artículo 341 del Código Procesal Penal a
advertir a los intervinientes y darles la posibilidad de debatir sobre el punto. En el caso en comento, existe
concordancia entre el comportamiento culposo contenido en la acusación y el comportamiento culposo por el que
se condenó a los acusados. También existe coincidencia en cuanto al tipo penal por el que se acusa y por el que
se condena, esto es, el artículo 492 del Código Penal. La variación se produce en las normas concretas de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y de la Ordenanza General de dicha ley que se estiman vulneradas,
variación que a nuestro juicio no es esencial —ni implica una vulneración del derecho de defensa de los
acusados881—, fundamentalmente porque el contenido de todos esos preceptos apunta a lo mismo: las medidas
de cuidado que deben adoptarse en la construcción de un edificio en un país sísmico como Chile. Dicho de otro
modo, si bien se produce una variación en la calificación jurídica de los hechos, tal variación no fue sustancial,
pues no afectó el núcleo de la infracción del deber de cuidado, en el sentido recientemente expuesto. No se opone
a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, que establece como un motivo
absoluto de nulidad la infracción de lo prescrito en el artículo 341 de dicho cuerpo normativo, dado que, como
cierto sector de la doctrina sostiene, tales motivos absolutos también están sometidos a las exigencias que impone
el principio de trascendencia en materia de nulidad procesal882.

En el caso que la referencia a la infracción de reglamentos sea entendida como un elemento normativo del tipo,
con mayor razón no habría sido obligatorio para el tribunal haber advertido a los intervinientes, dándoles la
posibilidad de debatir. Ello se basa en que en dicho supuesto —a diferencia de lo que ocurre de estimarse que nos
hallamos ante una ley penal en blanco—, las normas que sirven a la apreciación de elementos normativos no
integran el supuesto de hecho establecido en el tipo y, consiguientemente, no son parte de la ley penal883. Como
estas normas no integran la calificación jurídica del hecho, de acuerdo con lo expresado supra, al invocarlas el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción no efectuó una calificación jurídica distinta de la realizada en la
acusación, sino que se limitó a apreciar el elemento normativo conforme con un conjunto de normas diversas de
las consideradas por el Ministerio Público.

3.4. ¿Reiteración de delitos de la misma especie?

Para los delitos culposos con pluralidad de resultados son varios los planteamientos que ha efectuado la
doctrina, tanto en lo relativo a lo estrictamente conceptual, como en lo que atañe a su tratamiento penológico884.
En un extremo están quienes solo atienden al desvalor de acción y estiman que en ese caso existe un solo delito
culposo885 —y que, por tanto, no existe hipótesis concursal alguna—. En el otro extremo están quienes postulan
—expresa o implícitamente— la necesidad de apreciar un concurso material o real de delitos (o reiteración de
delitos de la misma especie) cuando existe un solo hecho que da lugar a delitos idénticos886 (concurso ideal
homogéneo), en el entendido que la regla del artículo 75 del Código Penal parte de la base de que al menos uno
de los delitos cometidos debe ser más grave que el otro o los otros. También es posible imaginar una serie de
visiones intermedias o combinaciones entre las variantes extremas recientemente aludidas.

El problema que plantea el tratamiento punitivo del concurso ideal homogéneo, aludido supra, no se presenta en
el caso en comento, ya que efectivamente existieron algunos cuasidelitos más graves (de homicidio y de lesiones
graves gravísimas) que otros cuasidelitos (de lesiones simplemente graves). Así, en los cuasidelitos más graves
corresponde imponer la pena del artículo 490 número 1 del Código Penal, o sea, reclusión o relegación menores
en sus grados mínimos a medios, pues se trata de hechos que importan un crimen, de acuerdo con lo establecido
en los artículos 391 número 2 y 397 número 1 del Código Penal. Por su parte, tratándose de los cuasidelitos
menos graves, debe aplicarse la pena del artículo 490 número 2 del Código Penal, es decir, reclusión o relegación
menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, ya que se trata de
hechos que implican un simple delito, según lo dispuesto en el artículo 397 número 2 del Código Penal. La
dificultad pasa más bien por establecer si lo que hubo fue un solo delito culposo o, bien, un concurso (ideal o
incluso real) de delitos culposos. A nuestro juicio, lo que existió en este caso fue un concurso ideal de delitos
culposos.

Como se ha planteado a nivel doctrinal, para determinar si nos hallamos ante un concurso ideal, o bien, ante un
concurso real o material (en este caso, reiteración de delitos de la misma especie), debemos establecer cuándo
concurre un solo hecho (unidad de hecho) y cuándo, en cambio, concurren varios (pluralidad de hechos). Pues
solo si estamos ante varios hechos (que dan lugar a varios delitos) podremos plantear la existencia de un concurso
real o material, mientras que si el hecho es uno solo (y da lugar a dos o más delitos), cabrá discutir la existencia de
un concurso ideal887.

Una posibilidad para determinar la existencia de un solo hecho, o bien de varios, supone tener en cuenta la
descripción típica, descripción que es diversa según se trate de un tipo de resultado (que exige una conducta y un
resultado provocado por ella) o un tipo de mera actividad (que exige únicamente una conducta). Si se parte de esa
base, en los tipos de resultado no puede considerarse únicamente si se realizó una sola conducta: también pasa a
ser relevante —a diferencia de lo que ocurre en los delitos de mera actividad—, cuántos resultados materiales se
produjeron. Consiguientemente, y según lo que plantea esta doctrina, tratándose de delitos de resultado la
producción de varios resultados materiales típicos a través de una sola conducta dará lugar a varios hechos típicos
y no solo a uno888, es decir, dará lugar a un concurso real de delitos. Este criterio, denominado teoría de la unidad
de hecho, suele plantearse en legislaciones en que la regla de penalidad del concurso ideal alude a un solo hecho
que constituye dos o más delitos, como ocurre, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español. Ahora bien, si el
aludido criterio es desarrollado respecto de delitos dolosos889, debemos preguntarnos si cabe aplicarlo, así
entendido, a los delitos culposos, como el cometido por los condenados por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Concepción.

Otra alternativa para determinar la existencia de uno o varios hechos es la que propone la denominada teoría de
la unidad de acción. Esta plantea criterios para considerar una porción de la realidad como un mismo hecho890,
concepto que trata como equivalente a "conducta", abarcando acción y omisión, pero sin comprender el resultado.
Esta opinión niega que la utilización del vocablo "hecho" tenga las consecuencias que le asigna la teoría
anterior891, ya que la ley normalmente no define dicha voz, y le atribuye a aquella la pretensión de modificar el
sentido de la legislación vigente solo para obtener una determinada consecuencia penológica892. Por tanto, a
diferencia de la teoría de la unidad de hecho, que exige que haya una sola conducta, o una sola conducta y un
solo resultado893, la teoría de la unidad de acción únicamente exige una sola conducta, sin referencia a
resultados894. Como sea, se ha puesto de manifiesto que son las valoraciones jurídicas contenidas en las
diversas normas penales las únicas que pueden otorgar criterios controlables para determinar la unidad de acción.
Se habla, entonces, de unidad típica de acción895.

En fin, otra forma posible de determinar la existencia de un solo hecho, o bien de varios, supone recurrir al test
de la "evitabilidad conjunta", test que busca establecer "si para el autor de los varios hechos delictivos
concurrentes hubiera sido posible evitar las dos o más realizaciones típicas a través de la omisión de una misma
acción"896. Pues bien, de acuerdo con este planteamiento, si puede afirmarse tal evitabilidad conjunta de las dos
o más realizaciones típicas, entonces también es posible afirmar una unidad de hecho a su respecto897.

Como se sabe, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción apreció en el caso en comento una
reiteración de delitos de la misma especie, planteamiento que luego fue respaldado por el voto de mayoría de la
sentencia de la Corte Suprema. Tal conclusión parece basarse en el desvalor de resultado del hecho (varias
muertes, varias lesiones), y no así en el desvalor de acción (construcción de un edificio con infracción de
reglamentos). En ese orden de ideas, el tribunal parece asumir que no es equivalente la construcción de un edificio
con infracción de reglamentos, que provoca una muerte, a aquella que causa varias muertes y varios lesionados
de diversa gravedad (en concreto, ocho cuasidelitos de homicidio, un cuasidelito de lesiones graves gravísimas y
seis cuasidelitos de lesiones simplemente graves). Nótese que esta forma de abordar los supuestos de unidad de
acción con pluralidad de resultados se aparta absolutamente de los criterios dominantes tanto en la doctrina (que
plantea que en estos casos existe un único delito), como de lo resuelto comúnmente en la jurisprudencia (que
resuelve estos casos apreciando la existencia de una multiplicidad de infracciones en concurso ideal)898.

A nuestro juicio, la decisión de mayoría del fallo no se hace cargo de las diferencias que cabe realizar entre los
delitos dolosos y los delitos culposos o, lo que es lo mismo, entre el injusto doloso y el injusto culposo. Tales
diferencias se basan en razones conceptuales y valorativas, y su consideración permite dar respuestas
sistemáticas más coherentes, en un modelo —como el chileno— que asume una menor gravedad del injusto
culposo que del doloso.

Partiendo de dicha premisa, creemos que el injusto de los delitos culposos con pluralidad de resultados debe
centrarse en el desvalor de acción899, sin desatender completamente el desvalor de resultado. Ello se basa en
que si bien el modelo chileno efectúa un distingo entre el injusto culposo y el doloso, al mismo tiempo considera el
resultado lesivo para terceros, lo que puede advertirse, especialmente, en la reforma introducida por la ley
Nº 20.770, más conocida como "Ley Emilia".
 En efecto, dicha ley contempla un tratamiento penológicamente más gravoso respecto del delito de manejo en
estado de ebriedad, cuando se provoca adicionalmente un resultado de muerte o lesiones graves gravísimas a la
víctima. Este tratamiento más gravoso se traduce en la aplicación de agravantes específicas, en la existencia de
reglas especiales más drásticas para la determinación de la pena en virtud de la concurrencia de circunstancias
modificatorias y en el establecimiento de limitaciones en la aplicación de las penas sustitutivas que establece la ley
Nº 18.216. A esta valoración más negativa del resultado lesivo subyace una idea más general, a saber, que en el
estatuto general de los delitos culposos no existe una preeminencia del desvalor de resultado por sobre el desvalor
de acción. Pero, al mismo tiempo, esta valoración más negativa del resultado lesivo confirma la relevancia que se
atribuye a la afectación de bienes jurídicos de terceros, afectación que no puede explicarse recurriendo
exclusivamente al desvalor de acción, sino que debe considerar, asimismo, el desvalor de resultado.

Considerar particularmente el desvalor de acción, pero sin desatender el desvalor de resultado, permite distinguir
hipótesis de diversa gravedad, en este caso, si es que hubo una conducta culposa, que provocó un resultado
lesivo o, bien, una conducta culposa, que causó varios resultados lesivos900. En el caso en comento existió una
sola conducta culposa o una sola infracción al deber de cuidado (construcción de un edificio con infracción de
reglamentos), pero que constituyó dos o más delitos (homicidios y lesiones). Y su pena debe regirse por lo
dispuesto en el artículo 75 del Código Penal que, precisamente, tiene aplicación cuando "un solo hecho constituya
dos o más delitos".

Desde la perspectiva de la teoría de la unidad (típica) de acción también es posible llegar a la conclusión
señalada, puesto que los hechos en que incurrieron los condenados supusieron una sola conducta (construcción
de un edificio con infracción de reglamentos), subsumible en un mismo tipo delictivo, esto es, el establecido en el
artículo 492 del Código Penal.

En fin, si aplicáramos el test de la "evitabilidad conjunta", igualmente podríamos excluir la existencia de una
reiteración de delitos de la misma especie y afirmar, en cambio, la verificación de un concurso ideal de delitos. En
ese orden de ideas, la pregunta a responder es si acaso los acusados pudieron o no haber evitado las dos o más
realizaciones típicas (muertes y lesiones) a través de la ejecución de una misma acción: la construcción de un
edificio de departamentos cumpliendo las normas de cuidado y las reglas técnicas aplicables a la misma.

857∗Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile).
∗∗
Abogado. Magíster en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
(Chile).

Los autores agradecen al Profesor Guillermo Oliver Calderón por sus valiosas observaciones y sugerencias respecto de los apartados
3.3 y 3.4 del presente comentario.

858Cuyo detalle técnico puede revisarse en la parte final del considerando decimosexto del fallo en comento.

859Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo, "La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración de delitos de la misma
especie", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXVI, Nº 2, 2013, pp. 168 y ss.

860El detalle de las normas aplicadas puede revisarse en la parte final del considerando vigésimo primero del fallo en comento.

861En este sentido CORCOY, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Editorial PPU, Barcelona, 1989, pp. 84
y ss.

862En la doctrina chilena véase, por todos, GARRIDO, Mario, Derecho Penal. Parte General, reimp. de la 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2015, t. II, p. 209.

863Sobre esta cuestión en nuestra doctrina vid., con amplias referencias, VAN WEEZEL, Alex, "Parámetros para el enjuiciamiento de la
infracción al deber de cuidado en los delitos imprudentes", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, Nº 2, 1999, pp. 323 y ss.

864Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, "Responsabilidad civil en la construcción de viviendas. Reflexiones sobre los regímenes legales
aplicables a los daños provocados por el terremoto del 27 de febrero de 2010", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 37, Nº 3, 2010, pp. 459
y ss.

865HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "Art. 2º", en COUSO SALAS, Jaime y HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (dirs.), Código Penal Comentado. Parte
General, Doctrina y Jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2011, p. 110.

866En el mismo sentido, FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las
organizaciones", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIII, 2002, p. 109.
 867O, dicho de otro modo, es necesario que como mínimo exista culpa inconsciente para ser respetuosos del principio de culpabilidad.

868Véase HIRSCH, Hans Joachim, "Sobre lo injusto del delito imprudente", en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, Nº 16,
2005, p. 222, que tiene en cuenta el "ámbito del tráfico afectado".

869Cfr. FEIJÓO, Bernardo, Resultado objetivo e imprudencia, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 262.

870En ese sentido FERNÁNDEZ CRUZ, "El delito imprudente...", p. 101.

871Véase HERNÁNDEZ BASUALTO, "Art. 2º...", pp. 110 y ss.

872Cfr. HERNÁNDEZ BASUALTO, "Art. 2º...", p. 110, con referencias a los criterios para valorar la infracción al deber de cuidado (que
básicamente apuntan a si considerar o no las circunstancias concretas del caso), en pp. 112 y ss.

873HERNÁNDEZ BASUALTO, "Art. 2º...", p. 110, analizando esta exigencia desde una perspectiva (más) general.

874Sobre el punto véase, por todos, HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "Art. 1º", en COUSO SALAS, Jaime y HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (dirs.),
Código Penal Comentado. Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 23 y ss.

875Para el problema de la imputación a título culposo de los daños causados al inmueble, véase MAÑALICH, Juan Pablo,
"¿Responsabilidad jurídico-penal por causaciones de menoscabo patrimonial a propósito de fallas en la construcción de inmuebles?", en
Política Criminal, Vol. 5, Nº 10, 2010, pp. 349 y ss.

876Cfr. el considerando vigésimo segundo del fallo en comento.

877Véase el considerando vigésimo tercero del fallo en comento, en el que se alude a otras supuestas infracciones al principio de
congruencia.

878Cfr. DEL RÍO FERRETTI, Carlos, "Deber de congruencia (rectius, correlación) de la sentencia penal y objeto del proceso: un problema no
resuelto en la ley e insoluble para la jurisprudencia chilena", en Revista Ius et Praxis, Vol. 14, Nº 2, 2008, p. 95.

879DEL RÍO FERRETTI, "Deber de congruencia...", p. 96.

880En ese sentido FERNÁNDEZ CRUZ, "El delito imprudente...", p. 112.

881En el entendido de que no estamos ante una variación sorpresiva de la calificación jurídica de los hechos en la sentencia. Sobre esto
vid. HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, t. I, p. 237.

882Véase CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, 2ª ed., LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 180 y s.

883De esta misma opinión, aunque respecto de la retroactividad o irretroactividad de las modificaciones favorables de las normas que
remiten a elementos normativos, OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2007, p. 356.

884Para el estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia chilenas, véase COUSO SALAS, Jaime, "Art. 75", en COUSO SALAS, Jaime y
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (dirs.), Código Penal Comentado. Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2011,
pp. 677 y s.

885Véase ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t. I, p. 322; GARRIDO,
Derecho Penal..., pp. 227 y s.; con matices, CURY, Enrique, Derecho Penal chileno. Parte general, 10ª ed., Ediciones Jurídicas UC,
Santiago, 2011, pp. 664 y s.

886Véase NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, t. II, p.
232 (si bien planteándolo implícitamente).

887Véase MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2011, pp. 648 y s.

888Véase MIR PUIG, Derecho Penal..., pp. 650 y s., con referencias ulteriores relativas a la doctrina contraria, que en los delitos de
resultado solo atiende a la conducta típica y no así al resultado típico.

889Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal..., p. 651.

890Un primer criterio, conforme a esta teoría, es el de la unidad fisiológica de acción, que la entiende como todo movimiento humano
guiado por la voluntad. Como puede apreciarse, no se trata sino de una herramienta retórica utilizada para evidenciar la necesidad de
apreciar la unidad de acción con criterios adicionales al mero movimiento corporal voluntario, ya que tal idea conduce a divisiones de
acciones hasta el infinito (por ejemplo, la conducta de matar a otro mediante un arma de fuego puede dividirse en las conductas de
desenfundar el arma, amartillarla y accionar el gatillo; por su parte, la de desenfundar puede dividirse en las de llevar la mano hasta el
cinturón, colocar el dedo sobre el broche que asegura el arma, levantar el broche, rodear con los dedos la empuñadura del arma, cogerla y
mover el brazo con un movimiento ascendente del codo, pudiendo, a su vez, todas esas conductas dividirse nuevamente). Vid. ÁLVAREZ
POZO, María de la Palma, El concurso ideal de delitos, tesis doctoral, Universidad de Granada, 2007, pp. 214 y s. Otro criterio, desarrollado
por la doctrina y jurisprudencia alemanas, es el de la unidad natural de acción, que se basa en la concepción natural de la vida, siendo lo
decisivo para calificar en forma unitaria un conjunto de manifestaciones voluntarias que estas obedezcan a una sola voluntad y tengan
lugar en un mismo contexto espacial y temporal, de modo que un observador imparcial las aprecie como unidad. Se toma en consideración
un aspecto subjetivo, la voluntad unitaria, y uno objetivo, que es la significación social de los distintos actos. Sobre ello véase, asimismo,
ÁLVAREZ POZO, El concurso..., pp. 216 y ss.

891O sea, que "hecho" deba ser entendido en un sentido amplio, comprensivo tanto de conducta como de resultado y no solo de la
primera.

892Véase ÁLVAREZ POZO, El concurso..., pp. 347 y ss.

893Por lo que no podría aplicarse el artículo 75 del Código Penal cuando una conducta produzca varios resultados, sino solo cuando
una conducta realice varios tipos de mera actividad.

894Por lo que el artículo 75 del Código Penal podría aplicarse cuando una conducta realice varios tipos de mera actividad, pero también
cuando produzca varios resultados recogidos en tipos de resultado.

895Cfr. ÁLVAREZ POZO, El concurso..., pp. 225 y ss.

896MAÑALICH, Juan Pablo, "El principio ne bis in idem en el Derecho Penal chileno", en Revista de Estudios de la Justicia Nº 15, 2011, p.
153. Véase, también, SZCZARANSKI, Federico, "Aproximación a la reiteración delictiva y a la teoría concursal desde la teoría de la pena", en
Política Criminal, Vol. 8, Nº 16, 2013, p. 534.

897Cfr. MAÑALICH, "El principio ne bis in idem...", p. 153, que para el caso de quien dispara a una mujer embarazada, produciendo tanto la
muerte de esta como del feto, concluye: "(...) puesto que para el autor del homicidio y del aborto era posible evitar ambas realizaciones
típicas absteniéndose de efectuar el disparo del arma de fuego, puede concluirse que ambos hechos delictivos (...) han sido cometidos en
unidad de hecho (...), esto es, en una relación de concurso ideal".

898Con respecto a estas soluciones, vid., con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales, MALDONADO FUENTES, Francisco,
"Consideraciones sobre la producción de resultados de riesgo general o de una multiplicidad de resultados lesivos a partir de la ejecución
de una sola conducta delictiva en el Derecho chileno. A propósito del desempeño en el tráfico rodado", en Revista Doctrina y
Jurisprudencia Penal. Edición especial. Relevancia jurídica del tráfico vial. Principales problemas y guías de solución, 2014, pp. 78 y s.

899Lo que es distinto a sostener que debe tomar en cuenta única y exclusivamente el desvalor de acción, como hacen algunos autores,
planteamiento del que se seguiría la existencia de un solo delito culposo.

900En un sentido similar SANZ MORÁN, Ángel José, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Secretariado de Publicaciones,
Universidad de Valladolid, Valladolid, 1986, p. 139.
PENAS SUSTITUTIVAS, MEDIDAS ALTERNATIVAS (LEY Nº 18.216) Y MEDIDAS
DE SEGURIDAD
 CASO "ESQUIZOFRENIA DESCOMPENSADA" SCA DE TALCA, 22/07/2011, ROL Nº 246-2011

PATRICIA TAPIA BALLESTEROS*901

1. NOTAS DEL CASO

El caso que nos ocupa es resuelto por la Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 22 de julio de 2011. En
ella se rechaza el recurso de nulidad deducido por el abogado Defensor Penal Público, en representación del
acusado F.J.R.G., contra la sentencia definitiva de 16 de junio del mismo año dictada por el Tribunal Oral en lo
Penal (RIT NDEG 55-2011). El motivo del recurso radica en que, en esta última citada, se condenaba a su
representado por la comisión de un delito de robo con intimidación, a una medida de seguridad de internamiento
en el Instituto Psiquiátrico Doctor José Horwitz Barack de Santiago, por un período máximo de cinco años y un día.

Ante tal resolución, la defensa interpuso un recurso de nulidad, alegando que se había incurrido en un error de
aplicación del Derecho, previsto en el artículo 373 b) del Código Procesal Penal, "que derivó en la imposición de
una medida de seguridad más gravosa e intensa que la que en Derecho corresponde". y es que, se considera,
debería haberse impuesto una "medida de seguridad ambulatoria, como lo es, la entrega de la custodia del
requerido a su familiar", tal y como se señala en el primer párrafo del considerando primero de la sentencia objeto
de análisis.

En este mismo considerando, en el siguiente párrafo, se recoge el planteamiento de la defensa, señalando que
"durante el desarrollo del juicio oral depusieron los peritos psicológicos del Instituto José Horwitz Barack, Patricio
Quiroga Barría y Denisse Acevedo Contreras, quienes formaron parte del comité evaluador del diagnóstico clínico
requerido, así como también, el médico psiquiatra Claudio Phillippi quien peritó al requerido durante el tratamiento
que desarrollaba en el Psiquiátrico Horwitz Barack, pudiendo constatar la evolución del tratamiento en términos de
la peligrosidad que reviste el imputado tanto para él como para terceros". Se continúa en el párrafo tercero del
mismo recordando que "los médicos y psiquiatras mencionados fueron contestes en referir que F.J.R.G. padece
una esquizofrenia descompensada al momento de los hechos, por enajenación mental, tal y como se encuentra
transcrito en el considerando duodécimo del fallo recurrido. De esta manera no existieron dudas en el juicio de la
inimputabilidad del acusado, así como de la necesidad de imponer una medida de seguridad, situación por lo
demás que no fue discutida por esa defensa, como sí se discutió sobre la naturaleza de la medida de seguridad
que se debía aplicar".

Si bien, es en los párrafos cuarto, quinto y sexto donde se recogen los argumentos de la defensa para que se
admita una medida de seguridad ambulatoria en vez de una medida de seguridad de internamiento, remitiéndose a
las declaraciones del comité evaluador así como del perito psiquiátrico:

"[...] el psicólogo Patricio Quiroga Barría expuso en el juicio, que con fecha 17 de noviembre de 2010 se realizó una pericia
psicológica a F.J.R.G., quien en la actualidad se encuentra con tratamiento médico, que debe tomar varios fármacos
diarios que le son suministrados por los funcionarios; de igual forma destacó que cuando el acusado se siente mal ha
logrado pedir ayuda a estos para que lo puedan compensar, por tanto, en la medida que haya capacidad de contener y de
que sea cuidado, éste puede funcionar. Asimismo, la psicóloga Denisse Acevedo Contreras refirió que actualmente el
acusado recibe tratamiento y está compensado, pero que este tratamiento debe ser permanente para evitar que se agreda
a sí mismo y a terceros. De igual forma refirió que tiene los canales para mejorarse, pero que es imprescindible que haya
algún familiar que pueda hacerse cargo, pues requiere apoyo y supervisión".

"[...] el psiquiatra Claudio Phillippi Peredo expuso que el acusado desde que ha sido tratado en el Horwitz ha presentado
una buena evolución en el tiempo, sin presentar fenómenos psicóticos ni conductas agresivas, con buen comportamiento,
que al momento de su evaluación presentaba bajos niveles de peligrosidad, por lo que era necesario mantener el
tratamiento farmacológico que le suministraba el Horwitz a través de un adulto responsable o una institución, siendo
posible de ser egresado de la internación si existen las condiciones para que alguien se preocupe de suministrarle los
medicamentos. [...]".
 "[...] durante la etapa de determinación de pena, declararon en juicio A.R.G., C.G.G. y R.G.N., todos familiares del
acusado, quienes de manera contestes, señalaron que como familia habían tomado la decisión que la hermana del
imputado, A.R.G. asumiría el cuidado de éste, pues ella posee las condiciones económicas para hacerlo así como del
tiempo necesario para poder dar al acusado un adecuado cuidado".

No obstante lo anterior, el Tribunal Oral en lo Penal rechazó la imposición de una medida de seguridad
ambulatoria "sobre la base de que la buena voluntad para cuidar al requerido no es suficiente" y, tal y como se ha
avanzado, la Corte de Apelaciones rechaza el recurso de nulidad, entendiendo que la sentencia recurrida se ajusta
a Derecho.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

2.1. Introducción

Conocidos los hechos que originaron la sentencia objeto de recurso de nulidad, así como algunas de las
declaraciones sobre las que se apoya dicho recurso interpuesto por la defensa, corresponde ahora señalar cuáles
son los considerandos nucleares de la tesis de la Corte de Apelaciones de Talca, recogida en la sentencia de 22 de
julio de 2011, para luego reflexionar sobre los fundamentos y naturaleza de las medidas de seguridad en uno de
los pocos casos en los que se discurre en torno a ellas frente a la situación de enajenación mental mayor
incidencia, a pesar del enfoque formal que se anota a continuación.

Y es que, previamente, transcribiremos las alegaciones sustantivas de la defensa, ya que la Corte de

Apelaciones de Talca rechaza el recurso de nulidad fundamentalmente porque la eventual aplicación errónea del
Derecho no afecta "sustancialmente en lo dispositivo del fallo, habida consideración que aquello dice relación,
tanto con la absolución de que fue objeto F.J.R.G., como respecto de la aplicación de una medida de seguridad a
su persona, acerca de los cuales la propia Defensa Penal Pública no hace cuestionamiento alguno"902, de manera
que no entra a analizar el fondo de los argumentos de la defensa referidos a la interpretación de las normas que
regulan las medidas de seguridad. Es por estas características de nuestra resolución objeto de estudio, que nos
centraremos especialmente en los argumentos dados por la defensa para poder abordar el estudio de las medidas
de seguridad.

2.2. Transcripción de los considerandos nucleares

Tal y como se ha indicado en el apartado introductorio, se antoja necesario presentar las alegaciones sustantivas
de la defensa, las cuales se encuentran recogidas en el considerando primero de la sentencia encomendada a
analizar, antes de detenernos en los argumentos de la Corte de Apelaciones.

De este modo, la defensa recuerda la normativa a aplicar en los supuestos en los que el acusado es declarado
inimputable en el párrafo octavo: "[...] el artículo 457 inciso primero del Código Procesal Penal señala que podrán
imponerse al enajenado mental, según la gravedad del caso, la internación en un establecimiento psiquiátrico o su
custodia y tratamiento; además, el artículo 481 inciso 1 del mismo Código señala que las medidas de seguridad
impuestas al enajenado mental solo podrán durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho
necesarias". Así, sobre la base de ambos preceptos la defensa desarrolla su argumentación, advirtiendo que "las
expresiones 'gravedad del caso' y 'condiciones que la hubieren hecho necesaria'" [...] están absolutamente
vinculadas con la necesidad de imponer una medida de seguridad, esto es que luego de haberse establecido la
existencia de un hecho típico y antijurídico, existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que el
requerido atentará contra sí mismo o contra otras personas, tal como expone el art. 455 del Código precitado. [...]
En lo tocante a establecer, cuál es la medida de seguridad que debe aplicarse al requerido según la gravedad del
caso, es en este punto donde el tribunal requerido comete una errónea aplicación de Derecho, pues no se justifica
desde ningún punto de vista la internación en un centro psiquiátrico si los médicos evaluadores señalaron en juicio
que actualmente está compensado, y que solo se necesita de una persona adulta y responsable que esté
dispuesta a asumir su cuidado, consistente en suministrar los medicamentos que compensan la esquizofrenia del
requerido. Luego, si en el juicio oral la hermana del acusado expuso a los jueves su voluntad de querer asumir el
cuidado del requerido, dando fundamentos de ello, como lo es la circunstancia de ser su hermana mayor, que el
imputado la respeta y obedece, que tiene la disponibilidad de tiempo para cuidar de su hermano enfermo, y que
posee los medios económicos para solventar los gastos necesarios, demostrando además en hechos concretos la
existencia de un interés real de cuidarlo, pues durante todo el tiempo de la internación provisional en el Psiquiátrico
Horwitz, fue precisamente ella quien asumió la responsabilidad de las visitas periódicas al requerido, no obstante la
considerable distancia que los separa. [...]". Es por ello que se continúa señalando en el párrafo siguiente que "[...]
de seguir el criterio del tribunal recurrido, todos los pacientes compensados psiquiátricamente debieran, aun así,
permanecer internados, y allí entonces surge la pregunta, de cuándo serán egresados sino es cuando han logrado
estabilizarse. [...] el criterio legal es totalmente diverso al expuesto en el fallo recurrido pues solo se puede
mantener la internación por el tiempo estrictamente necesario, debiendo alzarse en cuanto cambien las
circunstancias que motivaron su imposición y en autos, la internación se fundó en la existencia de un paciente con
esquizofrenia descompensada, luego entonces de compensada ésta y existiendo familia dispuesta a cuidarlo debe
necesariamente cesar la internación".

Teniendo en cuenta lo anterior, la defensa concluye señalando que se ha producido una errónea aplicación del
Derecho, de la que se ha derivado "la imposición de una medida de seguridad mayormente invasiva y privativa de
libertad que la legalmente procedente".

No obstante, en el considerando sexto, tal y como adelantamos, la Corte de Apelaciones de Talca señala que
"los sentenciadores, en la argumentación decimocuarta, dan razonados fundamentos fácticos para optar por la
internación del acusado en un hospital psiquiátrico y no entregarlo a la custodia de su hermana A.R.G., por lo que
la decisión adoptada aparece ajustada a la normativa legal, más aun cuando en la parte resolutiva los jueces del
fondo ordenaron dicha internación por un período máximo de cinco años y un día y siempre y cuando subsistan las
condiciones que la hicieron necesaria, lo que demuestra que en la dictación de la sentencia no se incurrió en una
errónea aplicación del Derecho", conclusión a la que se llega tras haber advertido en el considerando cuarto que
"el artículo 455 del Código Procesal Penal faculta a los jueces de fondo a aplicar una medida de seguridad al
enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas, dentro de las cuales el
artículo 457 del mismo cuerpo legal contempla la medida de internación en un establecimiento psiquiátrico o su
custodia y tratamiento".

2.3. Primera aproximación a la tesis defendida en la sentencia

Vistos los considerandos transcritos, se puede afirmar que la Corte de Apelaciones rechaza el recurso de
nulidad interpuesto por la defensa frente a la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal, porque en ella se establece
un plazo máximo de internamiento en el Instituto Psiquiátrico Horwitz, condicionado a que persistan las causas de
internamiento, en vez de una medida ambulatoria, como se solicitaba.

A ello se debe añadir el citado motivo procesal, referido a la falta de vinculación entre un eventual error en la
aplicación del Derecho y el fallo de la resolución judicial903. Si bien, por escaparse de nuestro objeto de análisis
(las medidas de seguridad), obviaremos dicho problema procesal para centrarnos en la elección de la medida de
seguridad impuesta por el Tribunal a quo a F.J.R.G., diagnosticado con una esquizofrenia compensada en el
momento de dictarse la sentencia.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

Tal y como se ha anunciado, el problema a rescatar de nuestra sentencia se circunscribe a la individualización

de la medida de seguridad a imponer al acusado, a quien se declara inimputable conforme al artículo 10 Nº 1 del
Código Penal. Y es que la defensa considera que, sobre la base de lo previsto en los artículos 457 y 481 del
Código Procesal Penal, la sanción adecuada a aplicar a F.J.R.G. hubiera sido la custodia por un adulto
responsable, en concreto su hermana mayor, y no el internamiento en un centro psiquiátrico, como de facto
estableció el Tribunal Oral en lo Penal.

Con el propósito de analizar la petición de la defensa, así como de la respuesta de la Corte de Apelaciones
avalando la decisión del Tribunal Oral en lo Penal, se llevarán a cabo alusiones genéricas a la regulación de las
medidas de seguridad así como al contexto en el que se aprueban y los principios que las inspiran.

Como es sabido, no existe una regulación sistemática de las mismas en el ordenamiento jurídico nacional904,
encontrando en el Código Penal únicamente una exclusión de responsabilidad penal respecto de los enfermos
mentales ("loco o demente") y los menores905. En el caso de los enfermos mentales, que es donde se sitúa al
acusado F.J.R.G., la aplicación de las medidas de seguridad se regula en el Código Procesal Penal, en los Títulos
VII y VIII del Libro IV906, donde se prevén tres posibles escenarios: el sujeto inimputable que ha llevado a cabo
una conducta delictiva907, un imputado que sufre una enajenación mental durante el procedimiento judicial908y,
finalmente, el supuesto en el que el sujeto, una vez condenado, se enajena mentalmente909.

La situación específica de F.J.R.G. queda comprendida dentro de la primera de las opciones presentadas, si bien
todas ellas se rigen en lo que a la aplicación de la medida de seguridad se refiere por el artículo 455 del mismo
cuerpo legal. Conforme a este, las medidas de seguridad constituyen la respuesta penal a una acción típica y
antijurídica llevada a cabo por un sujeto que se encuentra enajenado mentalmente, existiendo, además,
"antecedentes calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas"910. De
este modo, además de la enajenación mental de quien ha llevado a cabo una acción típica y antijurídica, se
requiere que se pueda pronosticar una peligrosidad a futuro del sujeto, requisitos todos ellos que se cumplen en
nuestro caso en comento: queda probado que F.J.R.G. ha llevado a cabo un robo con intimidación, lo que supone
una acción típica y antijurídica, si bien no se le atribuye la culpabilidad precisamente por haber sido declarado
inimputable, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 del Código Penal ("loco o demente"); en lo
que se refiere a la peligrosidad de que vuelva a atentar contra sí o contra otra persona, los hechos acontecidos
demuestran que la esquizofrenia padecida por F.J.R.G. lo llevaron a cometer el acto delictivo citado por lo que, en
lo que persista la enfermedad, se presume que puede repetirse. Siendo esto así, sí procede aplicar una medida de
seguridad al acusado, cuestión que, recuérdese, no es discutida ni siquiera por la defensa.

Tampoco forma parte de la discusión la duración de la medida de seguridad establecida por el Tribunal Oral en lo
Penal por un período de cinco años y un día, siempre y cuando subsistan las condiciones que hicieron necesaria
dicha medida. Esta decisión cumple con los parámetros establecidos en el artículo 481 del Código Procesal Penal,
donde se vincula la duración de la medida de seguridad a la peligrosidad del sujeto, al establecer que se
mantendrán "mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias". Si bien, dicha relación
entre la duración de la medida de seguridad y la peligrosidad del sujeto se matiza con la previsión como límite
máximo el de la pena mínima probable que le hubiera correspondido de haberse podido imponer911, respetándose
así el principio de proporcionalidad exigido por el Derecho Penal. De este modo, como los hechos llevados a cabo
por F.J.R.G. constituyen un robo con intimidación en grado de consumado, la pena mínima que se habría podido
imponer coincide con el tiempo máximo previsto para la medida de seguridad912.

Visto lo anterior, y no existiendo mayores controversias en cuanto a la autoría de los hechos delictivos, la
inimputabilidad del sujeto ni la necesidad e idoneidad de aplicar una medida de seguridad, se puede afirmar que
donde se produce la discusión es en relación a la elección de la medida de seguridad específica por parte del
Tribunal Oral en lo Penal, admitida por la Corte de Apelaciones de Talca. Y es que aquel podía optar entre "la
internación en un establecimiento psiquiátrico" y "custodia y tratamiento", ambas previstas en el artículo 457 del
Código Procesal Penal, y como único criterio de elección "la gravedad del caso"913.

Como se ha señalado con anterioridad, se dictaminó que la medida de seguridad a aplicar a F.J.R.G. fuera el
internamiento en el centro psiquiátrico Horwitz Barack, obviando la solicitud por parte de la defensa de establecer
una medida ambulatoria, consistente en otorgar la custodia a su hermana mayor y en el seguimiento de un
tratamiento. Esta decisión es calificada por la defensa como incorrecta, ya que "los médicos evaluadores señalaron
en juicio que actualmente está compensado, y que solo se necesita de una persona adulta y responsable que esté
dispuesta a asumir su cuidado, consistente en suministrar los medicamentos que compensan la esquizofrenia del
requerido". Si bien, la Corte de Apelaciones considera que "en la parte resolutiva los jueces del fondo ordenaron
dicha internación por un período máximo de cinco años y un día [...] lo que demuestra que en la dictación de la
sentencia no se incurrió en una errónea aplicación del Derecho" y, además, entiende que es suficiente con que
esté motivada la decisión de imponer una medida de seguridad concreta, ya que "el artículo 455 del Código
Procesal Penal faculta a los jueces de fondo a aplicar una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere
realizado un hecho típico y antijurídico, siempre que existieren antecedentes calificados que permitieren presumir
que atentará contra sí mismo o contra otras personas, dentro de las cuales el artículo 457 del mismo cuerpo legal
contempla la medida de internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento"914.

Empezando por este último argumento, entendemos que "la gravedad del caso" alude tanto a los hechos
delictivos llevados a cabo como a la peligrosidad del inimputable. Así, la relación con los hechos delictivos se
manifiesta en el citado artículo 481, donde además de vincularse el límite máximo de duración de la medida de
seguridad a la pena mínima probable que le hubiera correspondido de haber sido imputable, se hace lo propio con
la gravedad de la medida de seguridad, la cual está condicionada por la gravedad de la pena que se habría
impuesto: "(...) en ningún caso podrán extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que
hubiere podido imponérsele". De este modo, como en el supuesto que nos ocupa se prevé pena de presidio, es
posible establecer como medida de seguridad el internamiento en un instituto psiquiátrico. No obstante, no se debe
olvidar que se trata de un límite máximo, matizado por la peligrosidad a futuro del autor del acto delictivo.
Recuérdese que la peligrosidad es el fundamento que legitima las medidas de seguridad, y el que dicha
peligrosidad se proyecte a futuro tiene sentido porque, al contrario de lo que ocurre en las penas donde confluyen
los fines preventivo-especial, preventivo-general y el retributivo, en las medidas de seguridad la finalidad
pretendida es la preventivo-especial915, por lo que, en el momento en que la medida ya no es necesaria, pierde su
razón de ser.

Aplicando esto al caso que nos ocupa, es cierto que F.J.R.G. es diagnosticado con una esquizofrenia
compensada durante la celebración del juicio debido al tratamiento que ha seguido en el centro Horwitz pero, una
vez alcanzado ese estado, su peligrosidad queda neutralizada. Además, hay que tener en cuenta que, tal y como
defiende la doctrina mayoritaria y conforme a los estándares propios de un Estado de Derecho, las medidas de
seguridad deberán fundamentarse en la reinserción social y reeducación de los delincuentes peligrosos, con
independencia de que existan medidas orientadas al aseguramiento de la sociedad916. Siendo esto así, parece
más adecuado imponer una medida de seguridad que permita al sujeto convivir con su familia y estar inserto en la
sociedad, cuando su pronóstico de peligrosidad ha quedado en fase de letargo.

Respecto al segundo argumento esgrimido por la Corte de Apelaciones, es decir, el valorar positivamente el
establecimiento de un límite máximo de la medida de seguridad, condicionado a que subsistan las condiciones que
la hicieron necesaria, consideramos que no encuentra resguardo en el supuesto de estudio. Téngase en cuenta
que la enfermedad de F.J.R.G. no es curable y que lo máximo a lo que puede aspirar es, precisamente, a que
adquiera el estado de compensada, en el que deja de ser peligroso, cosa que ya ha alcanzado. Si a esto le
añadimos que, afortunadamente, cuenta con el apoyo de su familia para cumplir con el tratamiento indicado para
lograr el mantenimiento en el tiempo de la estabilidad de la enfermedad, parece que lo adecuado habría sido
aplicar la medida ambulatoria solicitada por la defensa, de entrega de la custodia a la hermana mayor de F.J.R.G.

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901* Licenciada en Derecho. Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid. Colaboradora Honorífica de la Universidad de
Valladolid. Contratada Doctor (Acreditada-ANECA).

902Considerando sexto, párrafo segundo.

903Con la intención de no dar relevancia en nuestro trabajo a este argumento, no hemos querido transcribirle en el aparatado
correspondiente a los considerando nucleares, si bien, puede ser interesante que el lector tenga acceso a él de modo completo:
Considerando sexto, segundo párrafo: "[...] tampoco es posible sostener, como lo pretende la defensa, que la supuesta vulneración en que
se apoya el recurso, haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, habida consideración que aquello dice relación, tanto con la
absolución de que fue objeto F.J.R.G., como respecto de la aplicación de una medida de seguridad a su persona, aspectos acerca de los
cuales la propia Defensoría Pública no hace cuestionamiento alguno".

904ETCHEBERRY, Alfredo, "Reflexiones sobre Política Criminal", Política Criminal, Nº 7, 2009, p. 236. Recuerda que el Código Penal
chileno es "el más antiguo de habla castellana; como uno de los pocos países que conserva en el siglo XXI un código promulgado en el
siglo XIX, y que por añadidura -otra excepción en el mundo hispanoamericano- es el único que hemos tenido".

Sobre la regulación de las medidas de seguridad en el ordenamiento jurídico chileno, véase TAPIA BALLESTEROS, Patricia, "Las medidas de
seguridad. Pasado, presente y ¿futuro? de su regulación en la legislación chilena y española", en Política Criminal, Nº 16, 2013, pp. 574-
599.

905Previsto en los apartados 1º y 2º del artículo 10 del Código Penal.

906Véase, entre otros, COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Hernández (directores), Código Penal Comentado, Parte General,
LegalPublishing, Santiago de Chile, 2011, pp. 690-693; NÚÑEZ VÁZQUEZ, Cristóbal, Tratado del Proceso Penal y del juicio oral, Jurídica de las
Américas, 2009, pp. 515-542; POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia, Lecciones de Derecho
Penal chileno. Parte General, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 304-307.

907Párrafo 2º del Título VII del Código Procesal Penal: "Sujeto inimputable por enajenación mental", artículos 458-464.

908Párrafo 3º del Título VII del Código Procesal Penal: "Imputado que cae en enajenación durante el procedimiento", artículo 465.

909Artículo 482 del Código Procesal Penal.

 910Artículo 455 del Código Procesal Penal: "Procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. En el proceso penal sólo podrá
aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren
antecedentes calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas".

911Artículo 481, primer párrafo, del Código Procesal Penal: "Duración y control de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad
impuestas al enajenado mental sólo podrán durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en ningún
caso podrán extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponérsele o del tiempo que
correspondiere a la pena mínima probable, el que será señalado por el tribunal en su fallo".

912Artículo 436, combinado con el 56, del Código Penal.

913Artículo 457 del Código Procesal Penal: "Clases de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado mental, según la
gravedad del caso, la internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia y tratamiento. [...] La internación se efectuará en la forma
y condiciones que se establecieren en la sentencia que impone la medida. Cuando la sentencia dispusiere la medida de custodia y
tratamiento, fijará las condiciones de éstos y se entregará al enajenado mental a su familia, a su guardador, o a alguna institución pública o
particular de beneficencia, socorro o caridad".

914Considerando cuarto.

915Por todos, véase SANZ MORÁN, Ángel José, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal, Lex Nova, Valladolid,
2003, p. 71.

916Así lo recoge URRUELA MORA, A., Las medidas de seguridad y reinserción social en la actualidad. Especial consideración de las
consecuencias jurídico-penales aplicables a sujetos afectos de anomalía o alteración psíquica, Comares, Granada, 2009, pp. 18-19, en
relación a la regulación constitucional española de las medidas de seguridad.
 CASO "PENA SUSTITUTIVA CON ANTECEDENTES PENALES DE LA LEY Nº 20.084" SCA DE PUERTO MONTT, 21/10/2014,
ROL Nº 406-2014

MARÍA ELENA SANTIBÁÑEZ TORRES*917

1. NOTAS DEL CASO

El fallo de apelación objeto de este comentario recae sobre la sentencia pronunciada en causa RUC
Nº 1400034376-6, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil catorce, dictada en procedimiento abreviado por el
Juzgado de Garantía de Puerto Varas.

La sentencia apelada condenó a L.B.S.T. y a D.D.T.G. como autores del delito de robo en lugar destinado a la
habitación, contemplado en el art. 440 Nºs. 1 y 2 del Código Penal, a sufrir la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales. Ordenándose dar cumplimiento de forma efectiva a
la pena impuesta y negándose, por lo tanto, la concesión de una pena sustitutiva de la ley Nº 18.216.

La sentencia recurrida de apelación señala que no se reúnen los requisitos señalados por la ley para otorgar
beneficio o pena sustitutiva, siendo de cumplimiento efectivo la pena y sirviendo de abono el tiempo que ha
permanecido el condenado ininterrumpidamente privado de libertad, indicándose la cantidad de causas existentes
en su extracto de filiación a objeto de considerar que es óbice esa circunstancia para la concesión de beneficios o
pena sustitutiva. La circunstancia de mantener sentencias anteriores a que alude el sentenciador, dice relación con
antecedentes registrados de conformidad a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, en el caso de ambos
condenados, lo que hizo que el tribunal estimara por no concurrente el requisito de la conducta anterior de los
condenados consignado en el numeral segundo del artículo 15 de la ley Nº 18.216918.

El recurso se funda en la naturaleza especial de la ley Nº 20.084, indicando que en conformidad al estatuto
especial que regula la responsabilidad penal de los adolescentes, el sentenciador no debió considerar dichas
sentencias de los condenados para los efectos de no tener por concurrentes los requisitos para aplicar una
sustitutiva.

El criterio tomado en consideración por la jueza de Garantía para entender que no procedía la aplicación de la
pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva, fue considerar que si bien las penas como adolescentes no deben
ser tomadas en consideración para efecto de configurar eventuales agravantes, si en cambio deben serlo para
efecto de determinar si concurren o no los presupuestos de la ley Nº 18.216, estimando que en el caso de la
especie estas condenas previas impedirían la concesión de penas sustitutivas.

La resolución de la Corte confirma la sentencia de primer grado, señalando que comparte los argumentos
esgrimidos por la jueza de Garantía respecto a la no concesión de la pena sustitutiva.

2. TESIS DEL TRIBUNAL

La cuestión de si deben considerarse o no los antecedentes penales de una persona por condenas bajo la Ley
de Responsabilidad Penal Adolescente ha generado una serie de debates respecto a diferentes materias. En este
caso, el fallo se pronuncia sobre dos temáticas relacionadas con la cuestión.

En primer lugar, el fallo estima que dichos antecedentes penales no deben considerarse para efectos de agravar
la responsabilidad penal de los sentenciados, cuestión que hoy día es relativamente pacífica en los tribunales
luego del fallo de la Corte Suprema, rol Nº 4419-2013, de fecha diecisiete de septiembre de 2013.

La segunda, que es precisamente la que motiva este comentario, es si la existencia de estos antecedentes es
óbice para la aplicación de una pena sustitutiva de la ley Nº 18.216. Manifestándose en este sentido la Corte a
favor de considerar estos antecedentes para determinar la procedencia de estas penas sustitutivas. En este
sentido señala el tribunal en su Considerando cuarto:

"Que, de lo transcrito precedentemente se infiere que en el presente pleito, como lo ha resuelto la juez del grado, a juicio
de la sentenciadora, no concurren los elementos o requisitos que harían procedente la aplicación de una pena sustitutiva,
por lo que no es posible acceder a enmendar la sentencia recurrida en los términos solicitados por la defensa por las
razones dadas en la resolución que se revisa, máxime si tenemos en cuenta que aquella condena pretérita del
adolescente no ha servido de apoyo para configurar alguna de las agravantes de reincidencia, e incrementar la sanción
final, conforme a los artículos 67 o 68 del mismo Código, por la comisión de hechos perpetrados durante la adultez, solo
ha servido al juez como un antecedente a ponderar al momento de decidir la concesión o denegación de alguna de las
penas sustitutivas que contempla la actual ley Nº 18.216, luego de sus modificaciones por la ley Nº 20.603, no se ha
utilizado esa sanción para hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado sino que solo ha sido un antecedente a
considerar para beneficiar o no a los sancionados con una pena sustitutiva, como ya se dejó dicho, y no para agravar la
responsabilidad por los ilícitos cometidos siendo adultos".

El tribunal manifiesta así una posición que consideraremos como intermedia respecto a los antecedentes
penales por condenas como adolescentes, puesto que si bien no los considera como agravantes para efectos de
una reincidencia criminal, sí los toma en consideración para no dar lugar a la concesión de una pena sustitutiva, en
este caso en particular, la libertad asistida especial.

Esta cuestión —que es debatida a cotidianamente en los tribunales— es la que motiva nuestra reflexión.

3. REFLEXIÓN JURÍDICA

¿Debe considerarse para la concesión de penas sustitutivas la existencia de condenas por crímenes o delitos
cometidos bajo la ley de responsabilidad penal adolescente?

Para responder esta interrogante, nos parece necesario efectuar un análisis de carácter muy general acerca de
la naturaleza de la responsabilidad penal de los adolescentes, así como de las penas sustitutivas, a efectos de
determinar si en definitiva pueden convivir o si necesariamente la existencia de condenas bajo la primera hará
ilusoria la aplicación de las segundas.

1. Naturaleza de la responsabilidad penal juvenil

y de las sanciones penales impuestas a adolescentes

La dictación de la ley Nº 20.084919que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por

infracciones a la ley penal, en adelante LRPA, significó un cambio de paradigma en materia de tratamiento de
adolescentes infractores de ley, permitiéndonos saldar como país, a lo menos en parte, una deuda con los tratados
internacionales vigentes en materia de derechos de los niños y adolescentes920-921. De esta manera comenzamos a
tratarlos, a lo menos de acuerdo a lo que señala la normativa vigente, como sujetos de derecho, con derechos y
garantías que deben ser respetados por todos, abandonando el sistema tutelar que históricamente se había
aplicado en nuestro país.

El sistema parte de la premisa que así como los adolescentes tienen derechos también tienen ciertos deberes,
reconociéndoseles responsabilidad penal a partir de los catorce años de edad. Sin embargo, como sabemos, esa
responsabilidad tiene una finalidad más bien de carácter educativo a fin de que sean capaces de comprender que
sus acciones ilícitas tienen consecuencias, pero claramente que no suponen una responsabilidad penal plena
como la de los adultos.

En este sentido, resulta útil recordar que el artículo 10 Nº 2 del Código Penal señala precisamente que están
exentos de responsabilidad penal los menores de 18 años, que son considerados inimputables para nuestro
ordenamiento jurídico-penal, estableciendo dicha norma que la responsabilidad penal de los mayores de 14 años y
menores de 18 años se regulará por la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, que precisamente permite
responsabilizarlos por sus conductas ilícitas pero no culpables.

Este punto de partida me parece que es clave para comprender todas las consecuencias que ello trae consigo,
pues existiría una verdadera brecha entre las sanciones impuestas por la LRPA y las penas penales que
contempla nuestro ordenamiento penal tradicional. Así, las primeras se imponen a sujetos con el fin de
responsabilizarlos y educarlos, porque precisamente se encuentran en un rango etario en que aún no es posible
efectuarles un juicio completo de reproche al carecer de esa capacidad, mientras que las segundas se aplican a
sujetos imputables que, por lo tanto, deben responder por las conductas delictivas que cometan pues puede
formulárseles un reproche personal por sus actos922.

La propia LRPA señala en su artículo 20 que:

"...Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los
adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención integral
socio-educativa amplia y orientada la plena integración social".

Queda claro del propio texto legal que las finalidades perseguidas con la aplicación de sanciones a los
adolescentes son distintas a las penas de adultos, con un fuerte énfasis en la prevención especial y también
prevención general positiva923, cuyo objetivo es la integración social del adolescente. En este sentido se plantea
que penas privativas de libertad no tienen sentido desde la perspectiva de un Derecho Penal desde las
consecuencias, pues no va a ser más beneficiosa la intervención de esta rama del ordenamiento jurídico en el
caso de adolescentes, por lo mismo este sistema debiese estar dotado de mecanismos que permitan la
alternatividad tanto interna como externa a la hora de determinar la forma de sancionar924.

No es fácil comprender la filosofía que inspira a la Ley de RPA si nos olvidamos de las características personales
que tienen los adolescentes y que justifica precisamente que a su respecto no se aplique el régimen de adultos.
Recordemos en primer lugar que se trata de sujetos que no han alcanzado la mayoría de edad, que se encuentran
en un período de formación de personalidad, y que son, por lo mismo, fácilmente influenciables, que acostumbran
relacionarse en grupos y que suelen experimentar muchísimo en los distintos aspectos de su vida. Tratándose de
adolescentes infractores de ley, debemos agregar a esas características que se trata por regla general de sujetos
marginados, que están completamente carenciados de vínculos afectivos filiales, que en un porcentaje importante
además son niños que han sido institucionalizados desde su más temprana infancia, de tal manera que salen de la
red proteccional e ingresan inmediatamente al sistema de responsabilidad penal adolescente y que, por todas
estas características, son probablemente uno de los sujetos más vulnerables de nuestra sociedad925.

2. Consecuencias de los antecedentes penales de la Ley RPA

Considerando las características propias de la responsabilidad penal adolescente y de sus sanciones, los
comportamientos ilícitos que realicen estas personas solo debiesen dar lugar a la generación de responsabilidad
penal regulada por la ley Nº 20.084, sin que pudiesen trascender a ella.

En este sentido debe tomarse en consideración lo señalado por las Reglas de Beijing, que indican precisamente
que no se consideren los antecedentes de adolescentes cuando son adultos926, y en un sentido similar parecen ir
las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño que promueven la integración social del adolescente a
fin de que asuma una función constructiva, lo que solo parece posible en la medida que se le den facilidades para
ello927. En cuanto a las Reglas de Beijing, si bien no han sido ratificadas por Chile, no puede desconocerse que
ese instrumento fue inspirador de la ley Nº 20.084 y también sirve para la interpretación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, instrumento que, de acuerdo al artículo 2º de la ley Nº 20.084, debe ser tenido en
consideración por las autoridades en la aplicación de la ley.

Así, por lo demás, lo dispone expresamente el artículo 20 de la LRPA al señalar que las sanciones de esa ley
tienen por fin hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de
modo que no puede atribuírseles otros fines diversos, ni dentro de su propio sistema de responsabilidad penal, ni
mucho menos fuera de este928.

Lamentablemente en esta materia no existe una regulación expresa de la LRPA, de manera que no resolvió la
forma en que los antecedentes penales adolescentes influyen en distintas instituciones de naturaleza penal.

La única norma que existe respecto a adolescentes es la del inciso final del artículo 2º del D.L. Nº 645, de 1925,
que crea el Registro Nacional de Condenas y que indica:

"Los antecedentes relativos a los procesos o condenas de menores de edad solo podrán ser consignados en los
certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile y a la
Policía de Investigaciones o para los fines establecidos en el inciso primero del presente artículo".
 De manera que tratándose de adolescentes la regla general es la omisión de las anotaciones en los certificados
que se emitan a su respecto.

La falta de una regulación más acabada genera dificultades tanto respecto a la incidencia de estas anotaciones
en relación a otras condenas de esta misma ley, como respecto a condenas recibidas luego como adultos. Lo que
trataremos someramente en forma separada.

2.1. Condenas anteriores de la ley Nº 20.084

para la aplicación de la misma ley

En primer lugar debemos tomar en cuenta que las sanciones pretéritas que existan por la aplicación de esta ley
solo pueden tener incidencia en la medida que se encuentren vigentes y no hayan sido objeto de eliminación929.

Establecido lo anterior, estimamos que las sanciones impuestas por la LRPA no debiesen ser considerados para
configurar una circunstancia agravante de responsabilidad penal cuando se aplique una nueva pena por esta ley,
atendidas las características mismas de reinserción social que buscan estas sanciones930. Debe recordarse
además que la reincidencia es una institución propia del Código Penal, ordenamiento al que según la LRPA solo
puede acudirse en la medida que supla una carencia de la misma y, por lo mismo, solo en la medida que permita
reforzar el sistema de responsabilidad penal juvenil, no si colisiona abierta y frontalmente con los principios, fines
y propósitos de dicho sistema, como ocurre en el caso de la reincidencia.

Por estas mismas razones, tal como ya se ha resuelto reiteradamente por nuestros tribunales, estas condenas
no debiesen significar someter a los adolescentes a las medidas de la ley Nº 19.970 que crea el Sistema Nacional
de Registros de ADN931.

No obstante lo anterior, nos parece que ellos pueden ser considerados por el juez al momento de elegir, dentro
de sus facultades discrecionales, cuál es la sanción más idónea para el caso particular del adolescente
atendiendo, entre otros factores, al grado de adhesión que este ha tenido a las sanciones impuestas
pretéritamente.

2.2. Condenas de la ley Nº 20.084

para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal

Respecto a la incidencia de estos antecedentes cuando pasan a ser juzgados como adultos, las principales
problemáticas que se generan dicen relación con la aplicación de circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, pero también, como lo refleja el caso de nuestro estudio, con la procedencia de penas sustitutivas.

Al momento de resolver acerca de estas materias será necesario considerar el espíritu que inspira la LRPA, los
principios y garantías que lo informan y, en definitiva, la naturaleza jurídica distinta de estas sanciones respecto a
las penas contenidas en el Código Penal. Asimismo, la respuesta que demos a estas interrogantes deberán
conciliar los objetivos perseguidos por las distintas normativas, de tal manera que, en tanto ello sea posible, todos
puedan subsistir.

En este sentido, y tal como lo hemos venido señalando, nos parece que el fundamento de la condena penal es
completamente diferente y se aplica a un sujeto capaz de reproche penal, por lo tanto no debiesen ser tomadas en
consideración las condenas como adolescentes en los procesos que se siguen contra estas personas en tanto
adultos.

La aseveración anterior puede tener incidencia para efectos de determinar la concurrencia de la agravante de
reincidencia, la atenuante de irreprochable conducta anterior y la concesión de penas sustitutivas.

a. Reincidencia

La institución misma de la reincidencia ha sido tradicionalmente puesta en tela de juicio por considerarse un
resabio de un Derecho Penal de autor contrario al Derecho Penal de actos que nos rige y, por lo mismo, un sector
importante de la doctrina aboga por su desaparición932, señalándose incluso que la agravante enmascara un
propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades vindicativas lo que nadie suscribiría actualmente933.
 Como ya se adelantó, nos parece que una institución como la agravante de reincidencia supone reconocerle un
efecto a las sanciones impuestas bajo la LRPA más allá de los fines que la misma ley declara deben perseguirse,
produciendo como consecuencia un efecto que colisiona directamente con el carácter resocializador de la sanción
RPA, al aumentar las penas privativas de libertad que puedan imponerse siendo adulto.

Por lo tanto, los antecedentes por LRPA nunca debiesen pemitir configurar la agravante de reincidencia, porque
sin perjuicio de los reparos propios de esta agravante de responsabilidad, ello supone una interpretación contraria
a la propia LRPA y a las normas internacionales que la inspiran.

B. Irreprochable conducta anterior

Esta circunstancia también toma en consideración la personalidad del sujeto por sobre el acto mismo realizado
sin embargo, como tal apreciación; tiene por objeto aminorar la responsabilidad penal, no merece reparos, sino
que es más bien una circunstancia modificatoria mirada con buenos ojos por parte de la mayoría de la doctrina
penal.

Si se toma en consideración que las conductas pretéritas que impiden la concesión de la atenuante son solo
aquellas merecedoras de un auténtico reproche penal, fundado en la culpabilidad del sujeto, debiesen omitirse
todas aquellas sanciones impuestas por LRPA que como se ha señalado, se fundamentan en la responsabilización
del mismo.

Sin embargo, una mirada más exigente de la atenuante supone que el sujeto se haya comportado siempre en
conformidad a la norma, de tal manera que no bastaría con no tener antecedentes penales, sino que también
debiesen considerarse por ejemplo denuncias previas en contexto VIF u otras situaciones análogas. Bajo este
supuesto, sin duda que la existencia de condenas por la LRPA van a ser consideradas para no concederla.

En todo caso, sea cual fuere la posición que se tenga en este sentido, creemos que al momento de analizar los
antecentes previos del sujeto a efectos de no conceder la atenuante, el análisis debiese ser un poco más fino a fin
de poder hacer una diferenciación según clase de delito, edad en que se realizó la conducta y la antijuridicidad
material de la misma.

Por último, debemos preocuparnos de las consecuencias que pueden tener los antecedentes de la LRPA en la
concesión de alguna pena sustitutiva de la ley Nº 18.216. Para ello es un imperativo referirnos a la naturaleza de
estas penas y sus características generales antes de emitir un pronunciamiento sobre el tema que nos convoca.

3. Naturaleza de las penas sustitutivas

de la ley Nº 18.216 y características de las mismas

La reforma más importante en esta materia sabemos que se produjo por la ley Nº 20.603934que modificó la ley
Nº 18.216 de manera significativa, cambiando la naturaleza jurídica de los beneficios alternativos a penas
sustitutivas, ampliando el catálogo de penas de esta naturaleza y estableciendo formas de control más efectivas de
las mismas, entre otros aspectos.

Esta modificación de la ley Nº 18.216 tiene su origen en la preocupación creciente por la situación carcelaria del
país y en la necesidad de buscar alternativas reales a las penas privativas de libertad como única forma de
reacción penal. De esta manera, al dejar de ser beneficios y pasar a ser penas sustitutivas, son auténticas
sanciones impuestas en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad originalmente impuesta, pudiendo ser
revocada en el evento de ser incumplida935. Tal vez habría sido conveniente introducir derechamente estas penas
en el catálogo de penas del artículo 21 del Código Penal, quitándoles el carácter de sustitutivas e imponiéndolas
como penas principales.

Por otro lado, se establecen seis clases de penas sustitutivas de características distintas y que, por lo mismo,
son más o menos exigentes en cuanto a sus requisitos según sea la pena sustitutiva de que se trate936. En
términos generales, todas son procedentes solo respecto de condenas a penas inferiores a cinco años de
duración, salvo el caso de la llamada pena mixta937, y siempre que el sujeto no registre antecedentes por
crímenes o simples delitos, los que en todo caso no se considerarán luego de diez años tratándose de crímenes, ni
cinco años en el caso de simples delitos. No obstante la regla general, aun cuando el sujeto tenga antecedentes
penales, puede proceder la pena de prestación de servicios a favor de la comunidad o la reclusión parcial, en este
último caso siempre que las condenas previas no superen los dos años en total.

Es importante señalar además que existe un régimen completo de exclusión de estas penas sustitutivas
tratándose de ciertos delitos paticularmente graves indicados en el artículo 1º de la ley.

Por otro lado, la sola concesión de estas penas trae consigo la omisión de las anotaciones a que diere lugar la
sentencia condenatoria de los certificados de antecedentes y su cumplimiento satisfactorio lleva a la eliminación
definitiva de las mismas.

Como puede apreciarse fácilmente, desde toda perspectiva el sistema de penas sustitutivas es más beneficioso
y, por lo mismo, debe ser fomentada su aplicación, pues permite cumplir mejor finalidades de reinserción social
además de otros fines de la misma. En este sentido, estas sanciones participan de orientaciones similares a las de
la LRPA y en ciertos casos además, son materialmente muy parecidas, como ocurre, por ejemplo, con la pena de
prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

Tratándose entonces de la primera condena que recibe un sujeto como adulto, y en la medida que se cumplan
con los requisitos legales, es conveniente que la pena privativa de libertad que se imponga se cumpla a través de
una pena sustitutiva.

En el caso particular que comentamos, la condena por la cual se negó una pena sustitutiva correspondía a un
delito de robo en lugar destinado a la habitación, que no está dentro del catálogo de delitos excluidos por la ley.
Por otra parte, la pena sustitutiva solicitada correspondía precisamente a la de mayor intensidad, esto es, la
libertad vigilada intensiva que supone o, por lo menos así está pensada, un control más o menos permanente del
sujeto, además de la sujeción a una serie de prohibiciones asociadas a la víctima y eventualmente la
administración de un tratamiento médico cuando se trata de sujetos con problemas de alcohol y drogas. Esta
última posibilidad reviste especial interés en este caso porque precisamente una de las cacaterísticas recurrentes
de los sujetos a quienes se aplica la LRPA es el consumo problemático de drogas. Así las cosas, una sanción
como esta, que incluso en casos críticos autoriza la internación del sujeto, puede ser una respuesta más adecuada
para estos casos que el encarcelamiento.

En cuanto a los requisitos exigidos en particular para esta pena sustitutiva, se requiere una pena inferior a cinco
años, lo que se cumple en la especie. Además se exige que el sujeto no haya sido condenado por crimen o simple
delito, lo que también entendemos que se cumple, de acuerdo al desarrollo que hemos realizado previamente. Por
último, la ley señala un requisito relacionado con los antecedentes conductuales del sujeto y es este el
presupuesto que el tribunal estima que no se cumple, señalando expresamente que ello sucede por la existencia
de antecedentes de la LRPA.

No compartimos este criterio, porque al considerar los antecedentes de la LRPA, les está dando una utilización
que excede a los fines de la misma y que colisionan directamente con su sentido, pues en este caso, si bien no
significan un aumento en la duración de la pena, se traducen en definitiva en una situación mucho más gravosa
para el sujeto, al cambiar la naturaleza de la pena que se le puede imponer por una muchísimo más gravosa y que
no cumple con ninguna finalidad de integración social.

A este respecto debemos recordar lo que ocurre, por ejemplo, a propósito de la determinación de las leyes más
favorables al imputado o condenado, que obliga al juez a analizar las leyes en concreto para determinar en la
práctica cuál de las distintas normativas genera una situación más favorable para el sujeto. Si bien no se trata acá
del mismo caso, nos sirve para ejemplificar cómo por esta vía se burla el sentido de la LRPA produciendo efectos
que la exceden con creces y que generan una situación muy distinta para el condenado que cuenta con estos
antecedentes penales.

Nos parece que el señalar que no se van a considerar estos antecedentes para efectos de configurar la
agravante de reincidencia pero sí para negar la posibilidad de penas sustitutivas, incluso la más invasiva de todas,
no tiene una justificación real si efectivamente analizamos ambas normativas, la de la LRPA y la que establece
penas sustitutivas, a la luz de sus principios inspiradores.

4. CONCLUSIÓN
 De acuerdo a lo que se ha señalado, la existencia de una ley especial que regula la responsabilidad penal de
adolescentes supone que las sanciones que se imponen en virtud de la misma, solo debiesen tener aplicación para
efectos de cumplir con los objetivos de la ley, esto es, hacer efectiva la responsabilidad penal de los adolescentes.

De esta manera se satisfacen los presupuestos que permiten la imposición de estas sanciones, pues ellas se
basan en un sistema que busca, en primer lugar, la integración social de los adolescentes o su resocialización,
según la posición a la que se adscriba en esta materia, y también la responsabilización de los mismos. En este
entendido, estas condenas no podrían tener efecto alguno luego de que el sujeto sale de este estado de
irresponsabilidad y queda sujeto al sistema penal común basado en la culpabilidad por el hecho.

Si el sujeto que ya fue objeto de sanciones bajo la LRPA vuelve a cometer delitos siendo adulto, constituye un
fracaso del sistema, que no alcanzó los objetivos perseguidos y que debería llevarnos más bien a cuestionar las
herramientas de intervención que estamos usando con los adolescentes, pero en ningún caso debiese significar
traspasarle a los mismos estos costos, haciéndolos ingresar al sistema de adultos con una mochila a cuestas.

La existencia de una profunda brecha entre ambos sistemas de responsabilidad penal es la mirada que
estimamos debería estar presente al momento de sancionar a un sujeto que ha cometido un delito siendo adulto.
De esta forma se le brindarían las mismas oportunidades que tendría un adulto que delinque por primera vez,
permitiéndole que los antecedentes que tuvo siendo adolescente no fuesen un obstáculo para acceder a
mecanismos sustitutivos de ejecución de penas que, bien administrados, constituyen una herramienta mucho más
eficaz en el combate contra la delincuencia y, por supuesto, una respuesta más respetuosa de la dignidad humana,
que el simple encierro de la persona.

Lo más recomendable desde una mirada sistémica sería acoger expresamente lo que disponen las normativas
internacionales, en particular la regla 21.2 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores, estableciendo expresamente la prohibición de que las anotaciones por sanciones
impuestas por la LRPA sean usadas para cualquier efecto penal en la adultez. El seguir con un sistema híbrido
como el que tenemos, que no separa completamente ambos sistemas de responsabilidad penal, solo produce más
confusión en la ciudadanía que suele percibir injustamente a las leyes penales juveniles como la respuesta a un
problema social.

BIBLIOGRAFÍA

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Derecho Penal frente a la delincuencia juvenil), en BUSTOS, Juan (dir.), Un Derecho Penal del menor, Santiago,
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JURISPRUDENCIA CITADA

SCS de 17/09/2013, rol Nº 4419-2013

SCS de 18/04/2012, rol Nº 2995-2012

SCS de 04/07/2012, rol Nº 5012-2012

SCS de 31/07/2012, rol Nº 4760-2012

SCS de 18/07/2012, rol Nº 5428-2012

NORMATIVA CITADA

Convención Americana de Derechos Humanos, promulgada por D.S. Nº 873, de 5 de enero de 1991.

Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por D.S. Nº 830, de 27 de septiembre de 1990.

Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea
General por resolución Nº 40/33 de 28 de noviembre de 1985.

Ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005.

Ley Nº 18.216, de 14 de mayo de 1983.

Ley Nº 20.603, que modifica la ley Nº 18.216, de 27 de junio de 2012.

D.S. Nº 64, de 1960, que Reglamenta la Eliminación de Prontuarios Penales, de Anotaciones y el Otorgamiento de
Certificados de Antecedentes.

D.L. Nº 409, de 1932, sobre Regeneración y Reintegración del Penado a la Sociedad

917* Abogada, Profesora de Derecho Penal, Procesal Penal y Clínica Jurídica de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

9181 Artículo 15: La libertad vigilada podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos años y no excediere de tres, o

b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4º de la ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en los incisos segundo y tercero del artículo 196 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2009,
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Tránsito, y la pena
privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de tres años.

En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberá cumplirse, además, lo siguiente:

1. Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarán para estos
efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y

2. Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la
naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al
artículo 16 de esta ley, parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos antecedentes deberán ser aportados
por los intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal.
Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha instancia, podrá el juez solicitar informe a Gendarmería de Chile, pudiendo
suspender la determinación de la pena dentro del plazo previsto en el artículo 344 del Código Procesal Penal.

919La ley Nº 20.084 fue publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2005, sin embargo entró en vigencia el 8 de junio del año
2007.

920Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos, Reglas Mínimas para la Administración de
Justicia de Menores (Reglas de Beijing). Estos instrumentos, entre otros, constituyen lo que se ha denominado el Corpus Iuris de la
Infancia. Cabe señalar que no todos estos instrumentos internacionales han sido ratificados por nuestro país y, por lo mismo, la posición
del Ministerio Público sobre todo en esta materia ha sido no darle carácter vinculante en particular a las normas de Beijing y considerarlos
solo como recomendaciones.

921Sobre la falta de completa adecuación de la ley Nº 20.084 a la Convención de los Derechos del Niño, véase BERRÍOS, Gonzalo, "La
ley de responsabilidad penal del adolescente como sistema de justicia: análisis y propuestas", en Política Criminal, junio 2011, vol. 6, Nº 11,
pp. 163-191.

922Sobre el tratamiento diferenciado entre adultos y adolescentes véase COUSO SALAS, Jaime, "Los adolescentes ante el Derecho Penal
en Chile: Estándares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva", en Revista de Derecho, julio 2012, vol. 25 Nº 1, pp. 149-
173.

923Sobre las finalidades de las sanciones impuestas por la LRPA, véase COUSO SALAS, Jaime, "La política criminal para adolescentes y la
ley Nº 20.084", en CILLERO, Miguel et. al. (ed.), Justicia y derechos del niño, 2009, vol. 11, pp. 213-246.

924BUSTOS, Juan, El Derecho Penal del niño-adolescente. Estudio de la Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente, 1ª ed.,
Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007, p. 26.

925Siguen teniendo absoluta vigencia las palabras que pronunciara Beristain en la década de los ochenta: "Todos debemos estar
especialmente inquietos frente al complejo y difícil problema de la delincuencia juvenil, tan unido, a veces inseparablemente, al dramático
fenómeno de la droga, y frente al paro en el que no sólo inciden aspectos económicos muy graves, sino también psicológicos que sufren
quienes queriendo no tienen posibilidad de trabajar y de realizarse como persona". BERISTAIN, Antonio, "Aproximación jurídica, criminológica,
victimológica y teológica a los jóvenes infractores (El Derecho Penal frente a la delincuencia juvenil), en BUSTOS, Juan (dir.), Un Derecho
Penal del Menor, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1992, p.107.

926Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing). 21.2: "Los registros de
menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo
delincuente".

927Véase artículo 40 Nº 1 de la Convención.

928Así lo señala además la SCS 17/09/2013, rol Nº 4419-2013, Cdo. 11º.

929Al respecto deben considerarse dos normativas que permiten la eliminación de anotaciones prontuariales, las que si bien no están
pensadas para adolescentes en particular, tienen plena aplicación respecto a ellos. La primera es la contenida en el artículo 8º, letra h), del
D.S. Nº 64, de 1960, que Reglamenta la Eliminación de Prontuarios Penales, de Anotaciones y el Otorgamiento de Certificados de
Antecedentes, señalando a este respecto que cuando se trate de condenados menores de 18 años que hayan cumplido pena de hasta 3
años, podrán eliminar la anotación inmediatamente de cumplida la condena; si la condena fue en cambio superior a 3 años, se eliminará
después de transcurridos 3 años y siempre que se trate de la única anotación, para ello no basta el mero cumplimiento de la pena sino que
deberá acreditarse que el condenado goza de irreprochable conducta anterior; no obstante ello la anotación de una nueva condena hará
caducar la eliminación. El otro cuerpo normativo que recibe aplicación para eliminar las anotaciones prontuariales, es el regulado en el D.L.
Nº 409, de 1932, sobre Regeneración y Reintegración del Penado a la Sociedad, que recibe aplicación no por tener una referencia especial
a los adolescentes sino en virtud del principio general de que jamás un adolescente podrá ser objeto de un mayor rigor penal que los
adultos, a quienes si se les aplica, en este caso el criterio que opera no es si se trata de una pena mayor o menor a tres años sino que si el
interesado ha sido condenado una o más veces. Una vez eliminados los antecedentes de acuerdo a esta última normativa se entenderá
que nunca han delinquido para "todos los efectos legales y administrativos", de modo que no puede utilizarse ese antecedente para
configurar agravantes basadas en la reincidencia ni para impedir la configuración de la atenuante de irreprochable conducta anterior. En el
caso de la primera normativa, en cambio, no se produciría tal efecto por ser además menos exigente para su concesión, de tal manera que
esas anotaciones deberían incluirse en los certificados que se emitan a solicitud del Ministerio Público, los tribunales con competencia en
lo criminal o los juzgados de policía local, para acreditar la reincidencia de los imputados, lo cual en todo caso, a nuestro juicio, no debiese
incidir en la configuración de la agravante ni en la denegación de una pena sustitutiva. Sobre este tema en particular, véase FUENZALIDA
SUÁREZ, Iván, "Anotaciones prontuariales de los adolescentes: un tema pendiente", en CILLERO, Miguel et al. (ed.), Justicia y Derechos del
Niño, 2009, vol. 11, pp. 313-328.

930En este sentido se pronunció a SCS 17/09/2013, rol Nº 4419-2013.

931Esta cuestión por lo demás ya ha sido resuelta por: SCS 18/04/2012, rol Nº 2995-2012; de 4/07/2012, rol Nº 5012-2012; de
31/07/2012, rol Nº 4760-2012; de 18/07/2012, rol Nº 5428-2012.

932En este sentido, BUSTOS, Juan y HORMAZÁBAL, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, Madrid, Editorial Trotta, 1999, v. II, p. 412.

933CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2005, p. 505.

934Esta ley inicia su tramitación por Mensaje Presidencial Nº 66-356, de 31 de marzo de 2008, y es publicada el 27 de junio de 2012.

935Primera indicación sustitutiva. Historia de la ley Nº 20.603, disponible en www.bcn.cl.

936Artículo 1º ley Nº 18.216 inc. 1º: "La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que
las imponga por alguna de las siguientes penas:

1) Remisión condicional.

2) Reclusión parcial.

3) Libertad vigilada.

4) Libertad vigilada intensiva.

5) Expulsión de extranjero del país, en el caso del art. 34.

6) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad".

 937Esta pena puede imponerse respecto de sujetos que se encuentren privados de libertad precisamente cumpliendo penas de hasta
cinco años y un día, en el entendido que cumplan con una serie de requisitos señalados por la ley, entre otros haber cumplido a lo menos
un tercio de la pena privativa de libertad en forma efectiva y solo procede en este caso la sustitución por libertad vigilada intensiva con
control telemático (artículo 33 ley Nº 18.216).