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JURDICO MEXICANO 1
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En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXIX, Nmero 87, Septiembre-
Diciembre 1996.
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ediciones posteriores) y Gngora Pimentel, G. y M. G. Saucedo Zavala, La
suspensin del acto reclamado. Compilacin alfabtica de tesis jurisprudenciales
y precedentes, 2a. ed., Mxico, 1992, entre otros.
"The growth of the judicial role in modern societies can be seen as a necessary
development to preserve a democratic system of checks and balances,"
Cappelletti, Mauro, The judicial process in comparative perspective, Oxford,
1989, p. 4.
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Adems, desde el anlisis de la actividad judicial en el mbito del derecho
constitucional -cuyo producto tal vez ms notable es la jurisprudencia- se puede
apreciar el cambio que ha operado en el Estado tradicional, as como la forma en
que "se van creando los medios tcnicos por el propio Estado para conseguir su
transformacin en Estado social de Derecho".
Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico, 3a. ed., Madrid, 1986, vol. II, p.
710. En forma parecida se expresa Ricardo Combellas, quien seala que el Poder
Judicial adquiere un nuevo rol en el Estado social marcado por tres grandes
desarrollos: 1. El control judicial de los actos de la administracin pblica, 2. El
control de la constitucionalidad de las leyes y 3. Como consecuencia de los
puntos anteriores, la re- levancia de la funcin de guardianes de la Constitucin
reservada fundamentalmente a los jueces; "Crisis y reformulacin de los
principios jurdico-polticos del Estado de derecho en el Estado social", Libro-
Homenaje a Manuel Garca Pelayo, Caracas, 1980, t. I, pp. 41-42. La
importancia de la jurisprudencia se puede resumir en los siguientes puntos, que
sin ser los nicos dan muestra suficiente de tal relevancia:
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de crear leyes. De este modo, la jurisprudencia contribuye a completar el
ordenamiento y muchas veces los criterios que se han adoptado por va
jurisprudencial se recogen posteriormente en leyes del Congreso;
y esto no solamente se aplica a nivel del legislador ordinario sino que tambin se
puede sostener respecto del legislador constitucional, encargado de reformar la
norma suprema, pues los tribunales constitucionales, tal vez en cierta disonancia
con el esquema terico del Estado democrtico, desarrollan funciones
"paraconstituyentes" que permiten que la Constitucin se adapte a la cambiante
circunstancia histrica de cada momento.
Porras Nadales, Antonio J., "El derecho intervencionista del Estado. Aporta-
ciones sobre un reciente debate", Revista de Estudios Polticos, nm. 63, enero-
marzo de 1989, p. 78.
Lo anterior sucede en virtud de mltiples factores que tienen que ver incluso con
la concepcin misma de la interpretacin judicial, pero que en ltimo trmino se
basan en el hecho incontestable de que la realidad suele ser ms rica y variada
de lo que puede prever el legislador, as que el juez debe desarrollar nuevas
frmulas para hacer frente a las cotidianas necesidades de su funcin.
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las ya existentes a las nuevas necesidades sociales, al menos en tanto no exista
una nueva regulacin por va legislativa. Esto, que en buena medida obedece a
razones de orden prctico, tambin se puede explicar en trminos lgico-
jurdicos; en palabras de Hans Kelsen, "La norma de rango superior no puede
determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se aplica [...] la norma
de grada superior tiene, con respecto del acto de su aplicacin a travs de la
produccin de normas o de ejecucin, el carcter de un marco que debe llenarse
mediante ese acto".
Teora pura del derecho, Mxico, 1991, p. 350, trad. de Roberto J. Vernengo;
Bulygin, op. cit., p. 360. Ahora bien, como advierte el propio Kelsen, la
indeterminacin puede ser hecha intencionalmente. Este es el caso, por citar
algunos ejemplos, de las llamadas leyes-marco, leyes-medida, leyes-programa,
leyes de orientacin, leyes-cuadro, o leyes aprobatorias de planes, tan tpicas del
Estado social.
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Como seala Luis Dez-Picazo: "La seguridad jurdica impone que las decisiones
sobre casos iguales sean tambin iguales y que los ciudadanos puedan en una
cierta medida saber de antemano cules van a ser los criterios de decisin que
han de regir sus asuntos".
Experiencias jurdicas y teora del derecho, 2a. ed., Barcelona, 1987, pp. 242-
243. El respeto al precedente "puede constituir en ocasiones el ltimo recurso o
la ltima garanta de racionalidad" en el proceso de discusin jurdica, Prieto
Sanchs, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico,
Madrid, 1992, p. 165.
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En Mxico, la jurisprudencia, y de ah viene una parte de su enorme importancia
dentro del sistema jurdico nacional, se manifiesta principalmente, aunque no de
forma exclusiva,
El artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal (DOF, 26 de mayo de
1995) dispone que la jurisprudencia puede surgir en asuntos de que conozca la
Suprema Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito "distintos del juicio de
amparo", en cuyo caso se regir por las disposiciones relativas de la Ley de
Amparo. Es decir, con esta disposicin se extiende el mbito material del que
puede surgir la jurisprudencia para hacerlo llegar a todo el espectro competencial
de los mencionados tribunales (en materias jurisdiccionales como se explica ms
adelante).
a travs de las resoluciones que dictan los tribunales federales al resolver los
juicios de amparo de que toman conocimiento.
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Conociendo la jurisprudencia podramos "llegar a saber con certeza cul es el
derecho real que se ha vivido y que est viviendo en Mxico, en su evolucin
histrica", Noriega Cant, op. cit., t. II, p. 1148.
Hay mltiples conceptos de jurisprudencia ya que los autores que han abordado
el tema lo han hecho desde diversas perspectivas, que van desde la iusprivatista
que parte del derecho civil hasta la procesal que identifica a la jurisprudencia
como resultado de la funcin jurisdiccional -posicin con la que coincido
parcialmente-, etctera. Veamos algunos de estos conceptos.
Otro gran civilista espaol, Jos Castn Tobeas, entiende que la jurisprudencia
es "la doctrina sentada por los tribunales, cualquiera que sea su clase y
categora, al decidir las cuestiones sometidas a ellos".
Derecho civil espaol, comn y foral, 12a. ed., Madrid, t. I, vol. I, p. 511.
Por lo que hace a la doctrina mexicana de derecho pblico vale la pena destacar a
los siguientes autores:
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El juicio de amparo, 29a. ed., Mxico, 1992, p. 821.
Idem, p. 1697.
V. CONCEPTO PROPUESTO
Hay que recordar que existen tribunales distintos de los del Poder Judicial Federal
que tambin emiten jurisprudencia.
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que se presenten ante los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua a aquellos
que la emiten.
Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, 1991, p. 143, trad.
Eduardo Rozo A.
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ejecutorias de amparo y los votos particulares", aprobado por el Pleno de la
Suprema Corte el 4 de febrero de 1988, que determina que las tesis
jurisprudenciales no contendrn en su texto datos concretos, de carcter
eventual o contingente, "sino exclusivamente los de naturaleza general y
abstracta"; adems, la Ley de Amparo prev un mecanismo especial para privar
de vigencia a una norma jurisprudencial -de acuerdo con la Constitucin que en
su artculo 94, prrafo sptimo, habla de interrupcin y modificacin-, por lo que
debe entenderse que mientras no se siga ese procedimiento la tesis respectiva
debe aplicarse a todos los casos iguales o parecidos que sean conocidos por las
autoridades jurisdiccionales a las que obliga la jurisprudencia, consiguiendo con
esto la abstraccin tal como ha sido definida en el prrafo anterior.
Sobre esto se ha sealado que "la jurisprudencia es una creacin del rgano
judicial, y por ello tiene como materia (contenido) el objeto propio del juicio. Es
decir, la forma peculiar del conocimiento jurdico que gobierna el acto de
jurisdiccin, condiciona la creacin de jurisprudencia".
En Mxico habra que matizar lo del carcter formal de los rganos creadores de
jurisprudencia, que en nuestro pas lo seran ms bien jurisdiccionales -no
judiciales- en sentido material para incluir a los tribunales administrativos y
autnomos por ejemplo (Tribunal Fiscal de la Federacin, Tribunal Superior
Agrario, Tribunal Federal Electoral). Estos tribunales no forman parte del Poder
Judicial en sentido estricto pero tambin crean jurisprudencia, aunque de distinto
valor a la creada por los rganos del Poder Judicial Federal.
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Como consecuencia de lo anterior, la creacin normativa por va jurisprudencial
estar influida por las caractersticas propias de la funcin jurisdiccional y de los
rganos que la desempean, lo que se traduce en lo siguiente:
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que resultaron afectadas por un crite- rio jurisprudencial que luego puede o no
ser estimado por el rgano jurisdiccional superior. Es obvio que en aquellos
pases en que no existe el mecanismo de resolucin de contradiccin de tesis, ya
sea porque la jurisprudencia provenga de un slo rgano jurisdiccional o porque
lo haga de varios pero situados en distintos planos jerrquicos -con lo cual
prevalece el criterio del rgano superior por aplicacin lgica del principio lex
superior derogat inferiori-, la creacin jurisprudencial va indefectiblemente unida
al ejercicio de la facultad jurisdiccional formal y materialmente.
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Especficamente sobre la interpretacin de las normas constitucionales, que
tienen diversas particularidades interpretativas, vase Alonso Garca, E., La
interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1984, prl. de Francisco Rubio Llorente,
y lo que ms adelante se dir sobre la interpretacin en el Estado social.
Cfr. Gorla, Gino, "Giurisprudenza", Enciclopedia del Diritto, Varese, 1970, vol.
XIX, p. 493.
Aun as, hay que subrayar que el papel de los jueces como intrpretes del
sistema jurdico a variado mucho en los ltimos tiempos y especialmente desde
la Revolucin francesa. El modelo ilustrado de juez que propugnaron Montesquieu
y Beccaria entre otros, deba ser poco ms que "la boca que pronuncia las
palabras de la ley", en la famosa frase del primero; este modelo no slo se ha
superado en nuestros das, sino que nunca se ha llegado a aplicar tal como fue
descrito doctrinalmente, ya que "tiene el fundamental y descontado defecto de
corresponder a un modelo lmite, en amplia medida ideal, porque de hecho nunca
ha sido realizado ni nunca ser realizable".
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, 1995, p.
38, prl. de Norberto Bobbio, trad. Perfecto Andrs y otros.
Semanario Judicial de la Federacin, 6a. poca, 2a. parte, 1a. sala, vol. XLIX, p.
58 En la actualidad la tcnica del precedente obligatorio presupone una gran
labor interpretativa de los rganos competentes para su creacin, pero tambin
de aquellos que estn obligados a su acatamiento, pues el carcter de norma
jurdica del propio precedente judicial requiere del rgano aplicador una labor de
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interpretacin muchas veces ms difcil que si se tratara de la aplicacin de un
texto legislativo.
El prrafo cuarto del artculo 14 constitucional dispone lo siguiente: "En los juicios
de orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra de la ley o la
interpretacin jurdica de la misma, y a falta de sta se fundar en los principios
generales del derecho". Al hablar de materia civil se entiende esta materia en
sentido amplio, es decir, incluyendo tanto al derecho civil en sentido estricto
como al mercantil, laboral y agrario; cfr. en el mismo sentido, Burgoa, Ignacio,
Las garantas individuales, 23a. ed., Mxico, 1991, pp. 573-574 y Garca
Ramrez, Sergio, Elementos de derecho procesal agrario, Mxico, 1993, pp. 80-
81.
haciendo uso de los principios generales del derecho que, aunque deben estar
ms o menos de acuerdo con el resto del ordenamiento, no estn codificados o
establecidos en su totalidad en una norma o serie de normas.
Mortati, op. cit., t. I, pp. 360-361; cfr. Romano, Santi, "Osservazioni sulla
completezza dell'ordinamento statale", Scritti minori, Miln, 1950, t. I, entre
otros.
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En este sentido se puede hablar de la "integridad" reguladora del ordenamiento,
es decir, de aquella "propiedad por la cual un ordenamiento jurdico tiene una
norma para regular cada caso".
En Mxico, los propios tribunales han conceptuado a los principios generales del
derecho como "los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el
ordenamiento jurdico ... [y] son la manifestacin autntica, prstina, de las
aspiraciones de justicia de una comunidad".
Hay que tomar en cuenta, adems de lo anterior, que el artculo 18 del Cdigo
Civil de 1928 seala la obligacin de los tribunales de resolver todas las
controversias que se sometan a su conocimiento, aun ante "el silencio,
obscuridad o insuficiencia de la ley". Esta disposicin reitera la capacidad
integradora de los tribunales y, por va de consecuencia inmediata, permite a los
mismos emitir una jurisprudencia creadora y perfeccionadora de situaciones
jurdicas diversas.
Vase por ejemplo, Burgoa, El juicio de amparo, cit., p. 818.> As, por ejemplo,
en las siguientes tesis:
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Semanario Judicial de la Federacin, 8a. poca, t. VII, Pleno, Salas y Tribunales
Colegiados de Circuito, enero de 1991, p. 296.
Cfr. Cosso Daz, Jos R., Estado social y derechos de prestacin, Madrid, 1989,
p. 105. "De la prudencia y rigor jurdico con la que operen depende que los
tribunales constitucionales puedan ejercer con xito, no slo su funcin
integradora del ordenamiento, sino tambin su colaboracin en fortalecer el
sistema democrtico", seala Marc Carrillo en el prlogo al libro Favoreu, Louis,
Los tribunales constitucionales, Barcelona, 1994, p. 8.
Entre los casos en que resulta patente el hecho de que el juez debe de crear la
norma aplicable al caso concreto o al menos debe tener un mnimum de
consideraciones creativas para solucionar un caso concreto se pueden mencionar
los dos siguientes:
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A) El supuesto tpico es el de la existencia de lagunas en el texto normativo. En
tal caso el juez se enfrenta a un "vaco" legal, subsistiendo sin embargo la
obligacin de resolver el caso llevado a su conocimiento a la que ya se ha hecho
referencia; aqu debe echar mano de la analoga, de los principios generales del
derecho y de los otros mtodos interpretativos e integradores previsto en el
propio orden jurdico -as por ejemplo los artculos 19 y 20 del Cdigo Civil de
1928 contienen algunas pautas interesantes para la resolucin de conflictos por
el juez-;
Vase Peces-Barba, Gregorio, "La creacin judicial del derecho desde la teora del
ordenamiento jurdico", Poder Judicial, Madrid, nm. 6, marzo de 1983, p. 22.
"[...] porque las palabras jurdicas de cierto nivel estn circundadas por una zona
de penumbra, no son inslitos los casos marginales o dudosos", Carri, Genaro
R., Notas sobre derecho y lenguaje, 4a. ed., Buenos Aires, 1990, pp. 51-52.
El concepto de derecho, 2a. ed., Mxico, 1980, p. 168, trad. Genaro R. Carri.
Cfr. Kelsen, Hans, op. cit, pp. 350-351. La interpretacin de la ley "siempre es el
fruto de una eleccin prctica respecto de hiptesis interpretativas alternativas",
Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 39.
De hecho, estas situaciones no son tan aisladas como puede pensarse ya que,
como ha sealado Eugenio Bulygin, los "casos de penumbra pueden presentarse
frente a cualquier concepto fctico (por exacto que ste sea) y su posibilidad no
puede eliminarse mediante la elaboracin de un concepto tcnico, ya que se debe
a una caracterstica propia de todo lenguaje emprico".Op. cit., p. 359.
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estndares mnimos de bienestar alcanzados con una correcta redistribucin del
ingreso y con el aseguramiento de una serie de derechos prestacionales de
diversa ndole. Todo ello presenta dificultades aadidas para el intrprete a la
hora de su concrecin y aplicacin jurdica.
Cfr. Cossio Daz, op. cit., passim. Sin contar adems con que, como afirma
Francisco Rubio Llorente, los problemas especficos de la interpretacin
constitucional derivan de que "la norma constitucional es estructuralmente
distinta de la norma legal ordinaria. Ni suelen encontrarse en las constituciones
normas que respondan a la estructura tpica: supuesto de hecho-consecuencia
jurdica, ni las normas de competencia y de status que las constituciones
recogen, tienen la misma estructura que las normas legales equivalentes", La
forma del poder (estudios sobre la Constitucin), Madrid, 1993, p. 617.
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derecho a una vivienda digna (artculo 4) y otros de difcil configuracin como
derechos directamente exigibles ante los tribunales.
Como sucede por ejemplo con las normas de "programacin final" en las que no
"se prescribe una respuesta a una situacin de hecho, sino el logro de un fin",
Otto, Ignacio de, op. cit., p. 43.
Lo que tal vez sea cierto es que con la adopcin y progresin de las frmulas
normativas propias del Estado social como forma de organizacin estatal se crea
"un sistema dogmtico de conceptos altamente formalizados, con un contenido
formado por elementos sociales dependientes de realidades ambientales a veces
muy distintas entre s. Una situacin que produce perturbaciones en los
conceptos jurdicos que van ms all de la indeterminacin, constituyendo una
verdadera ambigedad".
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Estado que se apoya en un compromiso que se reproduce en un proceso sin fin
de ajuste social. Es, en definitiva, la posmodernidad".
"nullum poena, nullum crime sine lege" o principio de legalidad en materia penal
que en Mxico recoge el artculo 14 constitucional en su prrafo tercero. El hecho
de que la Constitucin "reserve" a una norma de creacin parlamentaria la
determinacin de las penas y de los supuestos tpicos excluye la vinculacin del
juez a cualquier otra fuente, incluida por supuesto la jurisprudencia.
Cfr. Pagliaro, A., "Legge penale. Principi generali", Enciclopedia del Diritto,
Varese, 1973, t. XXIII, p. 1040. Hay que destacar que aunque no puede "crear"
supuestos tpicos o establecer penas no contenidas en la ley, la jurisprudencia en
materia penal s puede expulsar del ordenamiento aquellas normas punitivas que
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sean inconstitucionales a travs del control de constitucionalidad de las leyes,
ejerciendo las funciones de "legislador negativo".
Ibidem. Sobre las motivaciones originales del principio de legalidad vase Jesch,
D., Ley y administracin, Madrid, 1978 y Tarello, Giovanni, Storia della cultura
giuridica moderna, Bolonia, vol. I, 1976, pp. 465 y ss., especialmente p. 468.
Jimnez de Asua, op. cit., p. 387.> Haciendo eco de las tesis que J. J. Rousseau
haba expuesto en El contrato social, el marqus de Beccaria en su famoso
ensayo De los delitos y de las penas sostena que: "Slo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el
legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn
magistrado (que es parte de ella) puede, con justicia, decretar a su voluntad
penas contra otro individuo de la misma sociedad".
Por lo que hace a la reserva de ley, en la actualidad esta institucin tiene que ver
con el carcter democrtico y pluralista del Estado contemporneo. Manuel
Aragn explica que la reserva de ley se nutre de la idea de que ciertas materias y
sus respectivos contenidos sean regulados por un rgano que no solamente sea
representativo, pues tambin el Poder Ejecutivo es elegido por sufragio universal,
sino por un rgano plural en el sentido de recoger la opinin de los diversos
sectores representados en las Cmaras y principalmente de los minoritarios.
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de saber hasta qu punto debe desarrollar el legislador parlamentario una
materia reservada y hasta qu punto puede ser "entregada" esa materia al
desarrollo o complementacin del poder reglamentario del Ejecutivo.
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Segn lo expuesto, se puede entender que en aquellas materias en que la
Constitucin establece una reserva de ley, la jurisprudencia nicamente podr
desempear un papel interpretativo y no integrador como sucede con aquellas
otras materias a las que la Constitucin agrupa bajo el rubro de "derecho civil en
sentido amplio" a las que ya se ha hecho referencia y en las que el juez puede
realizar una labor integradora por el uso de los principios generales del derecho,
entre otros mecanismos.
Como seala Rodrguez Devesa (Derecho penal espaol. Parte general, 11a. ed.,
Madrid, 1988, p. 253 y ss.), "[...] la ley penal se integra con mltiples preceptos
no siempre encaminados a la creacin de delitos, penas, causas de agravacin o
medidas de seguridad. All donde no tropecemos con el obstculo nullum crimen,
nulla poena sine lege, la teora general de las fuentes del derecho recobra su
imperio [...]".
sin embargo, hay artculos de otras leyes que prevn conductas consideradas
como delitos y sujetas a un rgimen penal en virtud de lo cual, sin estar
formalmente dentro del catlogo del Cdigo Penal, tambin estn afectados por
el principio de legalidad.
Cfr. artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo. Luis Prieto seala que el
precedente se proyecta hacia el futuro, ya que "la decisin adoptada en un caso
constituye una buena razn -no la nica- para reiterarla en otro supuesto
anlogo y la decisin del presente debe tomarse teniendo en cuenta el futuro, es
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decir, interrogndose si la misma puede valer como criterio general", op. cit., p.
165.
Ahora bien, cmo saber que tal o cual tesis jurisprudencial se tiene que tomar
en consideracin para solucionar un caso presente?, en otras palabras, "Qu
casos anteriores deben tomarse en cuenta para obtener una regla aplicable al
que se debe resolver?".
A esta cuestin Carlos S. Nino responde que "el principal criterio para la seleccin
de precedentes es la analoga que deben guardar los casos fallados con el que se
pretende solucionar".
Son patentes las dificultades para establecer tal analoga, pues como seala Alf
Ross, "las circunstancias efectivas nunca son idnticas. El propio juez estima
cules de ellas son relevantes, y puede eludir un precedente invocado si sostiene
que en un aspecto u otro el caso en consideracin difiere del anterior, de modo
que ste no lo obliga".
Sobre el derecho y la justicia, 4a. ed., Buenos Aires, 1977, p. 86, trad. Genaro R.
Carri; vase Asis Roig, op. cit., pp. 248 y 249.
Bobbio, Teora general..., cit., pp. 206 y 207; Guastini, op. cit., pp. 415-419;
Balaguer, op. cit., t. I, pp. 51 y 52.
que en opinin de la Suprema Corte puede utilizar el juzgador para decidir cul
es la tesis jurisprudencial aplicable a un caso concreto.
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Vase la tesis "Jurisprudencia. Cuando exista sobre el caso especfico, sta debe
aplicarse y no otra genrica sustentada en supuestos diversos", Gaceta del
Semanario Judicial de la Federacin, nm. 43, 3a. sala, p. 28.
Cfr. la tesis Analoga, aplicacin por; de tesis del Tribunal en Pleno, Apndice al
Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, 1a. parte, Tribunal Pleno, p. 452.
Cfr. Tamayo, Rolando, Voz "Ratio decidendi", Diccionario jurdico mexicano, 3a.
ed., Mxico, 1989, t. IV, p. 2661.
Para ello cabe diferenciar la ratio decidendi del resto de las partes de la sentencia
y especialmente de los obiter dicta, que son las consideraciones que hacen los
tribunales dentro de la misma sentencia, pero que no guardan una relacin
directa con el caso concreto que estn resolviendo sino que responden a
cuestiones conexas o de incidencia lateral dentro del juicio.
Es obvio sealar que, en caso de que no existieran las mismas razones entre uno
y otro supuesto -o sea, si no existiera la aplicabilidad de la ratio decidendi-, el
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juez puede resolver segn las posibilidades que le ofrezcan el resto de fuentes
del ordenamiento, no estando vinculado por el criterio sostenido en la tesis en
cuestin.
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