“TENDENCIAS DE LA TEORIA DE LA DECISION JUDICIAL DESDE LOS

PARADIGMAS NORMATIVOS DEL NUEVO CODIGO CIVIL COMERCIAL DE

LA NACION ARGENTINA”
Silvia Patricia Avila 1

1.- Introducción:
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (ley 26.994), ha
introducido en nuestro sistema jurídico numerosas modificaciones, entre las
cuales se advierte la introducción de normas sustanciales y procedimentales
dirigidas a la actividad de sentenciar, las que causan impacto en la teoría de la
decisión del sentenciante.
En el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, ante la necesidad
de brindar una justificación razonable a las decisiones, y en interés de legitimar
la conclusión se han introducido modificaciones en el sistema de fuentes,
transformando la cuestión en relevante y justificándola desde lo constitucional.
En aras de la seguridad jurídica se han establecido normas para la
interpretación y la apertura del sistema a soluciones “más justas” que derivan
de la aplicación de principios, reglas y valores.-
Se ha plasmado un cambio en torno a la concepción o paradigma
tradicional del Estado de Derecho Legal, cuyos caracteres se sustentaban en el
imperio de la ley, la división de poderes, el control de constitucionalidad, etc. El
imperio de la ley ha sido sustituido por lo que denominan Estado de Derecho
Constitucional, que entiende la constitucionalización de los derechos y que da
lugar a interpretaciones que se efectúan en base a principios, algunos de los
cuales se encuentran incorporados en el nuevo Código, habilitando al juez a un
mayor margen de interpretación, aplicación, determinación de supuestos de
hecho y discrecionalidad.-
Ello ha despertado nuestra preocupación e interés pretendiendo indagar
sobre uno de los postulados de una sociedad democrática: el de motivación
(fundamentación racional) de los actos públicos, como lo es la decisión judicial,
producto de la función de administrar justicia por parte de uno de los poderes
del Estado Republicano, en relación a la aplicación e interpretación de normas
1
Abogada. Especialista en Derecho Procesal por la UNC. Auxiliar de Coordinación de la
Carrera de Especialización en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNC.
Candidata a Magister en Derecho Procesal por la UNR.
con conceptos indeterminados y las consecuencias que a nuestro modo de ver
pueden ser inconjeturables.-
Se dice que el S. XXI, es el siglo de los jueces, pareciera que nuestro
Código Civil se enrola dentro de esa tendencia, y el advenimiento de los que
algunos llaman neoconstitucionalismo. Otorga al juez numerosas atribuciones,
lo cual implica derivar derechos de modo argumental desde la misma
Constitución Nacional, por un lado, y por el otro el CCC, le exige al juez un
fundamento “razonable”.
Estas líneas directrices del nuevo complejo normativo pondrán en jaque,
de algún modo, el problema del control de logicidad que con tanto esmero ha
ido delineando nuestra doctrina, entre otras numerosas cuestiones que se nos
plantean.-
La adopción de las modernas teorías de la decisión, en las que debe
incluirse el desarrollo de las modernas teorías de la argumentación jurídica,
ponen especial atención sobre el estudio y desarrollo de la idea de racionalidad
que impera tanto en la justificación racional de la decisión, como en el proceso
de toma de decisión.-
Consideramos que es necesario ahondar, en la investigación de las
normas procesales introducidas por el CCC, ya que pueden plantear
cuestiones como si existe un corrimiento de los marcos teóricos imperantes, a
partir del modelo de derecho enrolado en un modelo de principios, y tratar de
analizar cuáles podrían ser sus consecuencias.-
La nueva normativa, en confrontación con las teorías que rigen la decisión
judicial de los litigios, da un campo novedoso de investigación y un espacio de
formulación de nuevas hipótesis de fuerte contenido conjetural, lo que deja
planteado este desafío de una investigación profunda del tema.
Nos hemos planteados a la hora de nuestro trabajo como interrogante si el
modo de normar del nuevo Código Civil implica un cambio en el poder
discrecional otorgado a los jueces al momento de sentenciar. Y si es así,
cuáles son los paradigmas que rigen dicho modo de normar y cuál es el
impacto de ese modo de normar en la teoría de la decisión judicial.-
Para responder a nuestro interrogante analizaremos la aplicación e
interpretación de las normas por parte del juez dentro del marco del estado de
derecho en sus dos manifestaciones el estado de derecho legal y el estado de
derecho constitucional.- Además de ello confrontaremos las normas del CCC y
la cuestiones anteriores, tratando de desentrañar si ese modo de normar pone
en jaque algunas reglas del sentenciar y si el modelo adoptado implica un
mayor o menor grado de rigurosidad al momento de sentenciar.- Sin pretender
agotar las innumerables variables que surgen pero destacando algunas de
ellas a los fines de contribuir humildemente a generar un marco conceptual que
permita comprender y operar el derecho al momento de su aplicación e
interpretación en el acto decisional, en el nuevo contexto que se nos presenta.

2.- Del Estado de Derecho Legal a un Estado de Derecho Constitucional:

La crisis del legalismo decimonónico forjado originariamente en la Francia
revolucionaria y codificadora desde fines del Siglo XVII y durante el XIX, es
reemplazado por un nuevo paradigma el estado de Derecho Constitucional,
donde la mayoría de la doctrina es conteste en aceptar una ampliación de la
función otorgada a los jueces. El juez de Montesquieu, - que era boca de la ley-
desempeñaba una tarea objetiva y aséptica en tanto se limitaba a identificar la
norma legal en la que podía subsumir, en su hipótesis fáctica, el caso que
debía resolver y deducir la solución prevista en la norma.-
La constitucionalización o humanización de los derechos, no solo puso en
crisis el juridicismo del modelo decimonónico, sino también a su propia teoría
jurídica interpretativa que postulaba jueces inanimados que aplicaban la única
posible solución prevista en la ley, en forma dogmática y silogísticamente.- La
irrupción de los derechos humanos, derechos naturales o derechos
fundamentales implican cierta indeterminación, pues en definitiva ponen en
evidencia la posibilidad de varias respuestas jurídicas frente al mismo caso,
según que el intérprete ponga el acento en uno u otro elemento axiológico
presente en el derecho. En la tarea de aplicación debe el operador construir o
reconstruir un juicio normativo a partir de estos, que será la premisa mayor de
su silogismo práctico, en orden a la solución del caso. Es decir que a partir de
la indeterminación del principio o valor formula una norma en donde resulta
subsumible el caso que le ocupa, donde se hace inaplicable la teoría
interpretativa decimonónica.-
El cambio de paradigma obedece al constitucionalismo moderno, donde
podemos reconocer dos grandes tradiciones: la norteamericana y la europea.
De estas tradiciones deriva el neoconstitucionalismo, preferentemente de la
tradición europea de los últimos cincuenta años, aun cuando varios de sus
principios e instituciones pueden reconocer su fuente de inspiración de
tradición norteamericana. Pero el hito histórico está en la labor jurisprudencial
del tribunal constitucional alemán luego de la sanción de la llamada ley
fundamental de Bonn.
Santiago Alfonso2, nos enseña “…podemos considerar al
neoconstitucionalismo como un proceso histórico, como una teoría o
concepción acerca de la realidad jurídica, y como una postura doctrinaria e
institucional –se podría decir también ideológica– acerca de la función que los
jueces están llamados a realizar en una democracia constitucional…”
a.- El neoconstitucionalismo como proceso histórico: Como proceso histórico se
produce con la sanción de las constituciones europeas luego de la Segunda
Guerra Mundial, que transforman los ordenamientos jurídicos y con la
actuación de los tribunales constitucionales. El neoconstitucionalismo es una
nueva fase o renovación del constitucionalismo europeo, donde se expande
hacia el mundo.
Supone una Constitución rígida, donde se reconocen derechos fundamentales,
esos derechos fundamentales pasan a ser considerados como valores que
impregnan el ordenamiento jurídico político del Estado, y se extienden a las
relaciones privadas. Las normas constitucionales son normas preceptivas, de
donde se deriva que se modifica el principio legal que los derechos humanos
valían en tanto y cuanto eran reconocidos por la ley, se pasa a que la ley y las
demás normas jurídicas valen en la medida que respeten el contenido de los
derechos humanos, que ahora cuentan con la garantía constitucional necesaria
para hacerlos efectivos. Esta nueva realidad implica un crecimiento del rol e
importancia de la magistratura. La Constitución es el centro del sistema
normativo y el foco se corre desde el centralismo del Estado y sus
prerrogativas a la consideración de la persona humana y sus derechos como
eje del sistema normativo.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en Paris el 10 de diciembre de
2
Alfonso Santiago (h)”Sistema Jurídico, Teoría del derecho y rol de los jueces: las novedades
del neoconstitucionalismo, publicado en Dikaion, Revista de Actualidad Jurídica, Universidad de
la Sabana, Vol 17, Chia Colombia, 2008, pag 131/135.
1948, contiene el nuevo paradigma donde se reconoce a la persona humana
como centro de todo ordenamiento jurídico nacional e internacional.
El neoconstitucionalismo supone una modificación del sistema de fuentes
tradicional, ya que se incorporan los tratados de derecho internacional a los
ordenamientos nacionales, y desde la Constitución el juez puede derivar
derechos sin que sea necesario el reconocimiento legislativo, a manera de
principios: pro homine y favor libertatis. La transformación de nuestro
ordenamiento y la inclusión dentro de este proceso histórico será tratada
posteriormente.
b.- El neoconstitucionalismo como teoría jurídica: se advierte un importante
cambio en el concepto de derecho, en la teoría de la interpretación y en la
metodología jurídica.
Al decir de Santiago Alfonso: “…el paradigma jurídico predominante en
Europa al momento de surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo
jurídico. De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica –validez,
eficacia y justicia de la norma jurídica–, el positivismo sólo pretendía responder
a la primera y dejaba las restantes en manos de la sociología jurídica y de la
filosofía o la ética, respectivamente. Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse
de las tres cuestiones antes mencionadas. Hay un abandono del legalismo, del
juridicismo extremo, del legicentrismo, del formalismo jurídico. Se pretende que
la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y
desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén
garantizados en la práctica. Hay una redefinición de los conceptos de validez y
vigencia normativa. Ahora, la vigencia señala simplemente que una norma ha
sido dictada por las autoridades públicas y pretende producir efectos jurídicos,
mientras que validez jurídica pasa a significar conformidad con los derechos
humanos de los ciudadanos…”
La Constitución, su contenido, sus principios y valores, su función jurídica y
política pasan a ser el centro de la teoría jurídica, y en el marco de la decisión
judicial, la interpretación mediante la subsunción y el silogismo propio del
positivismos formalista, pasa a la interpretación constitucional. Que posee
paradigmas y reglas propias, que incorpora el criterio de ponderación que
completa el silogismo iuspositivista.-
c.- El neoconstitucionalismo y la función de los jueces:
 En una tercera dimensión, el neoconstitucionalismo puede ser también visto
como la doctrina o ideología institucional, que coincida con un modelo de poder
judicial activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia
práctica.
El poder judicial se relaciona desde esta perspectiva de manera distinta con
los demás órganos de gobierno y con los derechos individuales, ya que no solo
se tutelan los derechos fundamentales, sino que se los potencia, donde no solo
controlan a los demás poderes, sino que a veces lo suplen, elevando la
consideración de la misión institucional del poder judicial, que en definitiva son
los que determinan de modo dinámico y creativo el contenido de esos derechos
fundamentales.
La materia judiciable se amplía notablemente, asumiendo los jueces en
algunas cuestiones políticas públicas que se encuentran desentendidas por los
demás poderes políticos, convirtiéndose claramente en normadores,
desdibujándose el límite entre poderes. Existe una interpretación creativa y
dinámica, lo que aumenta la discrecionalidad de los jueces en su función
jurisdiccional, de donde surge la necesidad de analizar los límites a esa
discrecionalidad potenciada.

2.- De la interpretación legal en el Estado de derecho legal (EDL)a la

argumentación jurídica en el Estado de derecho constitucional (EDC):

Dentro del marco de la teoría de la decisión judicial, el cambio en la

concepción de lo jurídico ha mutado la tarea de los jueces en obtener un
razonamiento jurídico valido. Claro está, como lo manifestáramos que esta
tarea se relaciona con el modelo de derecho de que se parta. Así Nüremberg
nos ofreció sentencias judiciales por cumplir la “ley” y “violar el derecho”, hasta
ese momento impensado en un estado de derecho legal, nacionalista, y
dogmático.
Considerando la tarea judicial de aplicar e interpretar el derecho para la
resolución de un conflicto confrontada con los paradigmas expuesto podemos
exponer las diferencias entre una y otra concepción, que pretendemos sin
ánimo de agotar sistematizar:
1- La materia interpretativa /argumentativa:
1.a.- En un EDL, existía un culto a la ley, y la única actitud válida frente a la
letra de la ley es la de un total y absoluto respeto, ya que se la considera como
la expresión o manifestación del derecho. Todo el derecho está constituida por
la ley y a ella se le debe sumisión absoluta. -
En el siglo XIX predominaba la idea que los sistemas jurídicos eran perfectos,
altamente racionales, el juez no creaba derecho, no tenía discrecionalidad, la
respuesta la encontraba en la ley (más específicamente en los Código), más
aún existía la amenaza de que si el juez se apartaba del sentido de la ley
cometía prevaricato. -
La interpretación está dirigida a buscar la intención de legislador, que se
identifica con la ley, y constituye la fuente del derecho positivo. El legislador
posee la razón, siempre absoluta. Eran dos corrientes positivistas las que
dominaban: la escuela de la Exegesis, en Francia y la Jurisprudencia de
Conceptos en Alemania. Eran iuspositivistas pues desvinculaban la validez
jurídica y la práctica jurídica de las normas morales, y en particular del derecho
natural, se idealizaba el derecho y se desdoblaba en una parte ideal y una
parte positiva, y sobre la base de tal idealización podía imputar a los sistemas
jurídicos una perfección absoluta, carecían de lagunas y antinomias, la
interpretación era clara y precisa.
La Escuela de la exegesis caracterizada por una concepción formalista revelo
una indiferencia absoluta en orden a la elaboración de una teoría del derecho.
No obstante, ello, ejerció una fuerte influencia en la ciencia jurídica moderna y
llego hasta nuestro tiempo, nuestro Código Civil derogado, es prueba de ello.
Para la jurisprudencia de conceptos el derecho está en los textos de la ley, en
sus palabras, las normas no son otra cosa que las significaciones o conceptos
expresados por esas palabras, el jurista se avoca al estudio de dichas
significaciones o conceptos, que integran el orden jurídico, nociones
ontológicamente cargada con contenido necesario, universal e inmutable. -
1-b- En el EDC se reconoce a la Constitución como fuente de las fuentes,
donde se consagra como materia originaria valores, los valores esenciales de
lo jurídico, que antes vivían en el derecho natural, se han hecho derecho
positivo al ser incorporados a las constituciones y mencionados en ella.
Desde la condena a los nazis en Nüremberg por haber cumplido la ley y
violado el derecho, se diferencia entre ley y derecho, rompiendo esa sinonimia
que establecían el código francés. - Esa constitucionalización de los derechos,
significa que se ha principializado o axiologizado, la Constitución es norma
suprema del ordenamiento jurídico y su naturaleza primigenia es moral y su
ontología es una ontología de valores objetivos. Las decisiones tienen que ser
conforme a la Constitución es decir conforme a esos valores, a partir de los
cuales se podrá enmendar o excepcionar en ciertos casos cualquier norma
jurídica infra constitucional. -
2.-El objeto de interpretación:
2.1.- A pesar de las discrepancias metodológicas de las grandes escuelas
positivistas del S. XIX, que mencionábamos, pueden señalarse en común en
orden al objeto y fin de la interpretación:
a. El objeto y fin de la ciencia del derecho es la interpretación de los textos
legales. De modo que la ciencia del derecho se convierte en un problema de
interpretación de la ley o, mejor dicho “en un problema de método
interpretativo” (Martínez Paz, 371).
b. Todo el derecho está contenido en la ley, que expresa la voluntad del
legislador, de modo que nada puede quedar librado al arbitrio del aplicador. -
2.2.- El EDC nos muestra una carga de indeterminación en el derecho, y ante
la tarea específica de aplicar el derecho el jurista identifica más de una
respuesta jurídica, y su trabajo consiste en escoger una de ellas, y dar razones
-argumentar- para justificar racionalmente su decisión. -
El sistema jurídico se impregna de una metafísica, que parecía superada,
ya que son al menos en su fondo perfectos y, en consecuencia, en ellos se
encuentra la respuesta para cualquier caso aun el más difícil. El juez está
llamado a encontrar dicha respuesta, quizá un juez Hércules lo podría hacer,
un juez normal distara mucho, aunque se conforme con su aspiración.
3. Los métodos de interpretación:
3.1. En el EDL la tarea del intérprete era desentrañar o descubrir la voluntad
del legislador con respecto a la norma que intenta aplicar. Para ello se
determina una serie de procedimientos: 1) Como la voluntad del legislador se
expresa en un texto legal, es necesario llevar a cabo una investigación
gramatical del mismo. Se trata de conocer el sentido del texto a través del
estudio de cada uno de los términos contenidos en él. En muchos casos este
análisis es suficiente. 2) Si este no es suficiente, es necesario recurrir al estudio
lógico, para la cual se relaciona las prescripciones vinculadas a la solución de
los conflictos o situaciones reguladas por ella, con el objeto de descubrir ese
contexto el espíritu de la ley que intente aplicarse. 3) El análisis sistemático se
refiere a la norma en relación al ordenamiento jurídico.4) Agotadas todas las
anteriores es posible recurrir a los trabajos previos a la sanción de la ley, a la
exposición de motivos y las discusiones llevadas a cabo en las Cámaras
Legislativas. A la costumbre solo se puede apelar cuando la ley lo autoriza
expresamente. 5) Si estos no alcanzan se acude a los principios generales de
derecho y a la equidad, pero solo a los efectos de descubrir las condiciones de
justicia, utilidad y conveniencia sociales en que debió fundarse la voluntad del
legislador. Claro está que este método tan riguroso solo podía aplicarse
mientras no se produjeran cambios sensibles en el desarrollo de la vida social.
3.2. Las teorías de la argumentación, ponen especial énfasis en la necesidad
de que en una decisión judicial se apele a razones o argumentos que respalden
las afirmaciones o premisas que forman parte de su discurso y su propuesta de
solución. A tal fin se proponen cánones de interpretación, aunque no hay
especial consenso, en cuanto a su formulación, jerarquía y valor, si lo hay en lo
que respecta a que no solo se interpreta –argumenta- la norma positiva, sino
también cualquier enunciado jurídico. - Es de destacar que el uso de distintos
cánones puede arrojar en el contexto de una discusión soluciones
completamente distintas.
Los más usados son: 1) Argumento semántico: se centra en el uso de del
lenguaje en referencia al significado de los signos lingüísticos con los que se
construyen las normas; 2) Argumento genético: se justifica en la voluntad del
legislador, no es suficiente afirmar, sino que hay que demostrar y para ello
apelar a otros argumentos cumpliendo la regla de saturación; 3) Argumento
histórico: se justifica la comprensión de la norma en hechos que se refieren a la
historia del problema jurídico discutido. Si la solución acarrea consecuencias
indeseables en el pasado, no resulta aplicable. 4) Argumento comparativo: la
comparación no está relacionada a un estado de cosas anterior sino de otra
sociedad. 5) Argumento sistemático comprende tanto la situación de una norma
del texto legal como a la relación lógica y teleológica de una norma con otras
normas, fines o principios. 6) Argumento teleológico, presupone un análisis
detallado de los conceptos de fin y medio, así como de los conceptos
vinculados tales como voluntad, intención necesidad práctica y fin.-
4.- La estructura de la interpretación:
4.a.- El esquema silogístico clásico fue cultivado principalmente por la escuela
de la exegesis, pero valga la aclaración que no fue una inspiración iusfilosófica
concreta, sino de una construcción absolutamente política, donde se
disputaban espacios de poder, donde el poder judicial carecía, y no podía
desempeñar otro rol distinto al de juzgar nunca al de legislar.-
El exegeta lo único que debía realizar es encontrar en que supuesto normativo
– premisa mayor – engastan adecuadamente los hechos que en la ocasión son
discutidos – premisa menor – toda vez que encontrados ellos, fluye la
conclusión con total naturalidad, siendo la actividad judicial realmente sencilla.-
Claro esta que esta estructura es desde el punto de vista histórico, pues si del
silogismo lógico se trata no pocas consideraciones se han efectuada al
momento de contrastar con la decisión judicial.
“ Por ello se puede volver a señalar que el hecho cierto de que la lógica tenga
una gran utilidad para la ciencia del derecho indiscutible, pero reducir ella solo
a la lógica es casi tan serio como decapitarlo, y en dicho orden de cuestiones
no podemos ocultar al reconocimiento de la sentencia judicial como un
silogismo judicial que posee un gran valor en cuanto dota de un medio de
control ex post facto de la justificación interna al razonamiento del magistrado”3
4.b- Para la argumentación jurídica, la estructura de la decisión judicial, se
distinguen dos aspectos de justificación, la terminología proviene de un trabajo
de Jerzy Wróblewski de 19714: La justificación interna, se refiere al control
lógico o formal de las premisas que se invocan como fundamento. En su
conformación entra en juego las reglas y formas que hacen a la estructura
formal del razonamiento. Permite resolver casos simples en lo que resulta
suficiente una justificación de la forma mediante un simple razonamiento
deductivo Por otra parte, la justificación externa, cuyo objeto es la
fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna. A cada tipo
de premisa le corresponde un método de fundamentación.

3
Andruet Armando (H), “Teoría General de la argumentación forense”,pag.156 Ediciones
Alveroni , Córdoba, 2013.-
4
Atienza, Manuel, “Curso de Argumentación jurídica”, pag.103, Segunda reimpresión Madrid,
2014.-
 Tal distinción presenta distintos perfiles efectuadas por los autores,
resolviendo que dentro del contexto de justificación existe la que se da en
llamar justificación interna, y se ubica la justificación externa dentro del mismo
plano de justificación. Y dentro de nuestra investigación que tiende a la
aplicación del derecho por parte de los jueces y a su discrecionalidad, la
diferencia con el resto de los autores que propugna Andruet es importante:
“La diferencia que postulamos nosotros con los autores citados, y en
general trasladable al grueso de los pensadores a dicho respecto, es que al
distingo justificación interna y externa lo integran bajo lo que se da en conocer
como contexto de justificación; y de allí obtienen piezas para resolver el
problema del contexto de descubrimiento de las normas que como tal, quedaría
sino excluido de todo tipo de control; salvo en aquellos casos que dada su
particularidad se convierten en casos difíciles, y que por ello mismo imponen
tener que brindar algún tipo de argumentación adicional, y para los cuales las
reglas de la mera deducción no son suficientes, por lo que hay que mostrar el
carácter lo más fundado posible de las premisas que se utilizan en tal hipótesis.
Más de lo que no queda duda en dicha posición, es que todo lo que
concierne al contexto de descubrimiento – por oposición al de justificación-
queda al margen de la explicitación racional de su utilización, salvo en los
casos nombrados difíciles, en los que podría encontrarse alguna explicación de
las premisas utilizadas en el marco del contexto de justificación y como
justificación externa.
Resulta oportuno señalar que la distinción entre ambos contextos –
descubrimiento y justificación – es altamente seductora, y en rigor de verdad
ahorra bastantes problemas de muy difícil solución. Se puede recordar, para
precisar la consideración epistemológica de cada uno de ellos, que una cosa es
el procedimiento mediante el cual se llega a establecer o discernir una
determinada premisa, y otro muy diferente es el procedimiento argumental por
el cual se justifica la misma; lo primero es el contexto de descubrimiento, y el
otro de el de la justificación.
Se torna desde este ángulo de dificultad insondable saber qué razones
ha tenido el juez para descubrir la norma, y lo único que se puede transitar es
la justificación que hace en el pleito de la norma, acorde a los hechos
existentes allí probados, ello también permite hacer una afirmación – muy
atendida dentro del realismo norteamericano – del tenor que sostenga que los
jueces toman sus decisiones de manera irracional – porque estas no son
susceptibles de ser controladas- y luego son ellas sometidas a un proceso de
racionalización que es controlado mediante la justificación, pero la decisión,
antes de ser justificada, es entidad intelectual no controlable e irracional por
ello.
Nosotros, por el contrario partimos de un a priori diferente, en verdad
orientado por la auténtica responsabilidad social que se encuentra confiada a
los jueces y que como tal impone un desafío constante para conocer mejor
cada vez porque resuelven en la forma en que lo hacen, y no solo aspirando a
que lo hagan otorgando buenas razones para ello. Por lo pronto no sesgamos
la realidad de la decisión judicial en los mencionados ámbitos de
descubrimiento y de justificación”.5
5.- El producto de la interpretación/argumentación:
5.1.- Para la escuela exegética la actividad del decisionista se reducía
casi exclusivamente a la aplicación del método silogístico- deductivo. -
El juez llevaba una tarea puramente declarativa y de reconocimiento del
sentido exacto de la ley, jamás podría descubrir nuevos principios, carecía en
absoluto de la posibilidad de crear, modificar o innovar sobre un derecho
positivo que contenía todas las soluciones, las cuales solo debían ser
explicadas o deducidas.- La exclusiva preocupación por la lógica hizo perder de
vista una exigencia fundamental del derecho, su correspondencia con la
realidad a fin de estar en condiciones de regular la vida social.-
Uno de los legados más importantes son los códigos o leyes anotados,
fueron las concordancias o comentarios en los textos legales, los que utilizaba
el juez en su tarea. Mientras que la concordancia es la relación que establece
el jurista entre una norma y otras normas a las que se vincula por la materia
que tratan, por la supremacía de una respecto de otra o por ser el precepto
consecuente o efecto de una anterior. Los comentarios consisten en
definiciones, conceptos, características, teorías, que elabora el intérprete de
cada norma en particular siguiendo los esquemas de organización legislativa
impuesta por el legislador.

5
Andruet Armando (H), “Teoría General de la argumentación forense”,pag.145 Ediciones
Alveroni , Córdoba, 2013.-
 5.2.- Las teorías de la argumentación al destacar la relevancia de dar
razones o argumentos – en el ámbito de la interpretación y aplicación del
derecho, están destacando la necesidad de brindar una justificación razonable
a las decisiones jurídicas-; apelando al uso de la jurisprudencia, esto lejos está
de significar que el elemento lógico en esa tarea sea rechazado, al contrario, a
nuestro parecer se usa como elemento de corrección del razonamiento.
“Ello también se corrobora cuando se constata el usual recurso a
jurisprudencia que hacen los tribunales, especialmente los de más alta
jerarquía. Es que hoy la teoría no solo reconoce la creación judicial de la norma
jurídica individual, sino la creación de una norma jurídica (define derecho y
deberes) general (vale para el caso en el proceso en que se dicta y para los
casos análogos) que se incorpora al derecho vigente y queda disponible para
casos análogos.”6
Numerosas creaciones pretorianas podríamos nombrar pero quizá la más
referente del tema es la creación de la doctrina de la sentencia arbitraria por la
Corte Suprema, en una muestra de apertura y un requerimiento de una mayor
justicia material7.-
6.- El saber jurídico:
6.a. Para el derecho decimonónico el saber jurídico científico si
pretendía ser tal debía ajustarse a las exigencias de los saberes teóricos, en
donde en aras de la certeza, la objetividad o universalidad debía prescindir de
la moral o la preocupación por los valores y limitarse a describir el contenido de
las leyes.- No solo se conformaba una verdad contenida en la ley, sino que los

6
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho
Constitucional, pag. 38 Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.
7
“ …el consenso mayoritario descubre en los mencionados autos “Rey c/ Rocha, del año 1909,
la primera definición precisa de lo que es sentencia arbitraria. Aunque en ese caso concreto la
Corte no revoco el fallo, por estimar improcedente el recurso extraordinario, dijo de todos
modos que “el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en
virtud de sentencia previa fundada en ley, da lugar recursos ante esta Corte en los casos
extraordinarios de sentencia arbitraria, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en
la voluntad de los jueces” Acto seguido, la Corte indico que no había arbitrariedad en un fallo
“cuando hay simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes, porque
si así no fuera, la Suprema Corte podría encontrarse con la necesidad de rever los fallos de
todos los tribunales de la Republica en toda clase de causa, asumiendo una jurisdicción más
amplia que la que le confieren los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional y 3° y 6° de la ley
4055 (numeración anterior a la reforma 1994)” SAGUES, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario,
TII, Ed. Astrea, pag.108.-
planes de estudio en las facultades corroboraban la teoricidad del saber jurídico
científico, donde se aprendía con un método memorística y acrítico.-
6.b.- Los autores constitucionales reivindican el saber jurídico como
practico prudencial, ese saber jurídico incluye una dimensión moral, incluida en
los principios y valores que impregnan el ordenamiento.
Se impone un concepto de derecho interpretativo, que requiere
valoración y compromiso con los derechos humanos, de modo que el control de
validez jurídica incorpora una dimensión moral, claro está que la certeza que
alcanzamos con el saber práctico a la hora de juzgar no será la misma que se
logra con los saberes teóricos. –

3.-El Código Civil y Comercial de la Nación y su modo de normar:

Dentro de la teoría de la decisión judicial y la posibilidad de que nuestro

Código Civil y Comercial, otorgue un mayor poder discrecional a los jueces al
momento de dictar sentencia, debemos analizar si se ha producido un
corrimiento del paradigma adoptado por el Código de Vélez, si en cuanto a la
aplicación e interpretación de las normas por el juez se ha adoptado un nuevo
marco conceptual, intentando delinear el contexto que se nos presenta. -
El título preliminar contiene conforme lo sostiene el Dr. Lorenzetti: “… la
puerta de entrada al Código Civil y al resto del sistema…su utilidad es
manifiesta en el campo de la aplicación e interpretación del Derecho, ya que
provee unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable
dentro de un sistema basado en principios y reglas…”8.
Por su parte el Dr. Rivera expresa que: “…El título preliminar, se ubica bajo
un paradigma teórico -metodológico alejado del positivismo legalista imperante
en el siglo XIX, el que se reemplaza por un planteamiento conocido como
“principalista” o de la razón práctica-prudencial”9.-
Claramente surge el alejamiento del positivismo legalista imperante en el
S XIX, se admite una pluralidad de fuentes, donde la ley es la más importante,
pero no es la única y obliga a aplicar todo el Derecho. “…dicha complejidad de

8
LORENZETTI, Ricardo Luis, Director, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado T I,
pag. 25, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2014
9
RIVERA, JULIO CESAR-MEDINA, GRACIELA, directores, “Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo I, Editorial Thomson Routers La ley 2014, pag.53.
fuentes aspira a proporcionar materiales que contribuyan al logro de la
seguridad jurídica, cuanto al de la justicia, a través de la actuación conjunta de
reglas, principios y valores, de modo que la decisión judicial incorpora una nota
extraña al empeño lógico-deductivo que se advierte en el prestigioso proceso
codificador del siglo XIX,: la de ser (art. 3) “razonablemente fundado”, lo cual, a
su vez, impacta sobre el concepto de derecho, distinguiéndolo de la ley…”10 Se
trata de directivas para la decisión judicial, que debe comenzar por el método
deductivo, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento, y dar
explicaciones razonablemente fundadas.-
El CCC en el título preliminar referido al derecho incorpora directrices
dirigidas a la actividad de decidir, están dirigidas al juez al momento de
sentenciar. No se trata de dar una definición del derecho y de sus fuentes, pero
al considerarse las fuentes y el requisito de razonabilidad de las decisiones se
fija lo que podría considerarse un estándar de control de la decisión judicial.
Se produce un cambio fundamental de la tradición anterior, donde solo
se hablaba de ley. Se distingue normativamente el derecho de la ley. “…ya que
una identificación entre ambos no es admisible en el estado actual de la
evolución jurídica filosófica, con lo que profundiza su distancia con el modelo
imperante al tiempo de la sanción de los Códigos del S. XIX, retomando las
ideas jurídicas romanas (Digesto 50,7,1: “La esencia de la regla es la de
enunciar una cosa preexistente, pues el derecho no se extrae de la regla, sino
que es del derecho que preexiste, que aquella debe ser extraída”), más tarde
asumida por Tomas de Aquino: “la ley es una cierta razón del derecho”…”11.
3.1.- Las fuentes: el CCC nos dice que los casos deben ser resueltos
según un sistema de fuentes, donde la ley resulta la fuente principal.
Consideramos que para la comprensión de la normativa el Anteproyecto de
reforma del CCyC es, como antecedente directo del nuevo texto civil y
comercial, una pieza interpretativa de suma relevancia, es allí donde se
explican los cimientos sobre los que se edifica, y recurrir a los Fundamentos
resulta central para la interpretación de los artículos que nos ocupan.

10
RIVERA, JULIO CESAR-MEDINA, GRACIELA, directores, “Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo I, Editorial Thomson Routers La ley 2014, pag.53.

11
RIVERA, JULIO CESAR-MEDINA, GRACIELA, directores, “Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo I, Editorial Thomson Routers La ley 2014, pag.54
 Es allí en los fundamentos , 12 donde parecería en un primer momento, que
se asume una posición legalista al decir: “La aplicación de la ley significa
delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una
deducción. …” pero a renglón seguido se aclara: “De todos modos, queda
claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el
sistema de fuentes…”13, remarcando la necesidad de interpretar la ley de
acuerdo a la Constitución y los tratados de derechos humanos, no ya a manera
de directriz sino asumiendo que allí se encuentran normatizados los principios y
que en base a ellos debe asumirse una actitud ponderativa o valorativa, que se
aleja claramente de la metodología legalista.-
3.1.a.- La Constitución: cuando se habla de “Constitución” se hace
referencia al bloque de constitucionalidad, donde están incluidos los tratados
de derechos humanos -art. 75 inc 22 CN reforma 1994-,“…al establecer el
inciso que las declaraciones y tratados internacionales que refiere tienen
jerarquía constitucional” debe interpretarse (…) que sus cláusulas son
superiores a las leyes ordinarias…”14. Los tratados de derechos humanos,
brindan un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema,
donde al momento decisorio, deben respetarse. Así se impone la regla de no
declarar la invalidez de una disposición legislativa, si esta puede ser
interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos
conforme a la Constitución. Es un principio interpretativo que el juez debe tratar
de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse
por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía
con la Constitución, lo que representa una restricción al quehacer judicial. 15

12
Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/211, pag. 447,Ed Abeledo
Perrot, 2012
13
Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/211, Ed Abeledo Perrot,
2012, pag.447.-
14
Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina comentada y concordada, Ed.Astrea, 2013.
Pag.301.-
15
La Corte Suprema en relación a la “interpretación conforme a la Constitución”, afirma que la
declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo
será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su
coincidencia con la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345, 4404;
325:645, entre otros)
 3.1.b.- Los usos, prácticas y costumbres: Los usos y costumbres tiene
una función supletoria, en materia interpretativa, suministran parámetros
objetivos, y si bien se mantiene el texto en lo medular del art. 17 del Código de
Vélez, se incluye una novedad: “…son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieran a ellas…”, incluyendo la normativa que solo constituyen
fuente, cuando sean invocadas por los particulares, pero siempre que no sean
contrario a derecho, en un todo coherente con el reconocimiento jurídico a la
personalidad humana en tanto portadora de derechos innatos e inalienables, y
en consonancia con el resto del ordenamiento.-
3.1.c.- La jurisprudencia: no se encuentra normativamente contemplada
en el texto del nuevo Código, pero en consonancia con la interpretación que el
mismo nos remite es fuente de Derecho.
En el aspecto en que nos ocupa desde la decisión judicial, y en relación
a la discrecionalidad que se le otorga a los órganos decisorios existen dos
cuestiones, las cuales plantearemos, pero su desarrollo quedara para futuras
investigaciones. La primera de ella se refiere a las distintas interpretaciones
sobre una norma realizada por los órganos judiciales, que resulten “creadora
de derecho”, y no solo interpretativa. En segundo lugar el efecto vinculante de
las resoluciones dictadas por órganos “superiores”, a nivel nacional e
internacional. Los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
no son obligatorios pero su apartamiento por el órgano inferior debe ser
fundado, claro está que siempre la imposición de una resolución por sobre otra
basada en el orden jerárquico de quien emana, puede ser sostenida en la
medida que se tomen ciertos reparos en tanto no resulte afectada la
independencia judicial interna.- Dentro de esta cuestión, también debe
analizarse la imposición de resoluciones emanadas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, cuestión rica en planteamientos, donde lo que diremos
es que ante su aplicación lo que no puede perderse de vista es la
individualidad del Estado en la aplicación del derecho convencional
internacional.16
3.2.- La interpretación:

16
CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina por la CIDH,( Fallo 340 I:55),
file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/LibroVol340.1%20(1).pdf, consulta 9/10/2018.
 El CCC incorpora en el art. 2, complementado por el art. 1, reglas
destinadas a la interpretación, actividad propia, aunque no exclusiva del
sentenciante. Las reglas imponen una línea finalista o teleológica, siguiendo
como manifestáramos el análisis del anteproyecto, en los fundamentos 4.2 se
expresa: “… la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. También
se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la referencia a la
intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención
histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades
objetivas del texto en el momento de su aplicación. ..” 17
El nuevo ordenamiento se aparta del esquema exegético, con vista a
una integralidad con un norte finalista, así nos enseña Manuel González Castro
:”… estamos en condiciones de afirmar que la línea de interpretación por el
CCC es la finalista o teleológica…”, los elementos para interpretar la ley que se
mencionan, no implican un orden prelativo, no siguen un esquema exegético,
“…sino que funcionan desde un punto de vista integral con el norte finalista o
teleológico, a punto tal que el número de componentes nos permite hablar de
dimensiones propias de una epistemología de la complejidad con elementos
hologramáticos…”18 Ellos son:
3.2.a. -Las palabras de la ley: es el primer elemento a tener en cuenta al
momento de la interpretación, si recordamos el positivismo sostenía que el
recurso a las palabras no es un método interpretativo, ya que no sería
necesario interpretar debido a la claridad del texto. Pero lo que debe
entenderse que cada palabra tiene un significado preciso dentro del contexto
de interpretación que suministra el resto del Código.
No podemos dejar de señalar, que una interpretación gramatical es
insuficiente, por los problemas propios del uso del lenguaje (vaguedad,
ambigüedad, etc), la relación derecho-lenguaje resulta compleja y plausible de
disparadores para investigar.-
3.2.b.-Sus finalidades: claramente se ha dejado de lado la interpretación
originalista- histórica, de este modo lo que se permite es la consideración de
las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.
17
Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/211, pag. 447,Ed Abeledo
Perrot, 2012
18
GONZÁLEZ CASTRO, Manuel Antonio, “Normas procesales y procedimentales de impacto en
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, 2015, Ed. Advocatus, pag.13
 Al momento de tratar el abuso del derecho (art. 10 del CCC), se termina
de esclarecer la postura asumida y surge clara en los Fundamentos 6.3 inc. c ,
donde se dice: “se evita la referencia a los fines “pretéritos” con la expresión
que se tuvo en mira al reconocer (el derecho), pues el texto de una norma no
puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido “histórico”. En su
reemplazo se emplea la noción de fines del ordenamiento que evita la
contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar
si se ha hecho un uso irregular o abusivo” 19, lo que resulta coherente con lo
consagrado en el Titulo Preliminar.-
3.2.c.-Las leyes análogas: en los fundamentos 4,2 la Comisión redactora
explica: “tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye
como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes
casos”, agregando “ello tiene particular importancia en supuestos en los que
pueda haber discrepancias entre ley análoga y la costumbre, como sucede en
el ámbito de los contratos comerciales”.20
3.2.d.- Las disposiciones que surgen de los tratados de derecho
humanos: tal como expresáramos los tratados de derecho humanos,
incorporados a nuestro ordenamiento tiene jerarquía constitucional 21 y ellos tal
como se expresa en los Fundamentos 4.2: “…Todos los tratados
internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser
tenido en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como
fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se
interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derecho
humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante
para el sistema…”22, por lo que es obligatorio para decidir un caso tenerlos en
cuenta, surge su función claramente.-
3.2.e.-Los valores y principios jurídicos: se trata de “conceptos jurídicos
indeterminados”, a los cuales se les otorga no solo carácter supletorio, sino que
19
Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/211, pag. 452,Ed Abeledo
Perrot, 2012
20
Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/211, pag. 447,Ed Abeledo
Perrot, 2012
21
Art. 75 inc.22 Constitución Nacional.
22
Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/211, pag. 448,Ed Abeledo
Perrot, 2012
son normas de integración y de control axiológico. Lo que se condice con la
postura asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y
ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a los valores que
informan el ordenamiento. También se consideró inconveniente una
enumeración de principios y valores por su carácter dinámico.
3.2.f.- La consideración del ordenamiento “de modo coherente”: de esta
forma se supera la limitación de una interpretación meramente exegética, y se
le otorga facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el
sistema. Ello conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación,
en cuanto afirma que la interpretación de la ley debe partir de la palabra de la
ley, pero debe ser armónica, pues sus distintas partes forman un todo
coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no
alterar el equilibrio del conjunto. -
3.3- El deber de resolver:
El CCC conserva la perspectiva del Código de Vélez que existía en el
art. 15, la obligación de fallar es tan categórica que no puede excusarse de
resolver, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. La
reforma que hemos venido exponiendo, incluye además dos requisitos: el
deber que las decisiones sean fundadas y de que lo sean de forma razonable.-
3.3.a.-La fundamentación de las resoluciones:
Andruet nos explica el tema que nos ocupa: “ No puede dejar de
apuntarse tampoco, y aunque breve sea la referencia a la distinción que
conviene puntualizar, que la “motivación” de las sentencias no es lo mismo a la
“fundamentación” de ellas. Con total criterio se ha indicado que, si bien la
motivación no es otra cosa que la razón por la cual dicho acto sentencial es
tomado, la fundamentación opera sobre lo último y profundo de la misma razón
del acto; posee a no dudarlo el último de los nombre indicados, una textura
filosófica de la que el otro carece, siendo así, el primero, prioritariamente
técnico jurídico… “
“El juez mediante su argumentación está brindando motivación y
fundamento a la decisión, es decir que está pretendiendo con ella lograr que
las partes y el auditorio universal posible de la comunidad jurídica, queden
persuadidos de que esa resolución, dentro del universo posible de casos,
resulta ser la más acertada. La persuasión en la resolución la realiza el
sentenciante a partir de la mostración de que el pronunciamiento tiene
razonabilidad y racionalidad…”23
3.3.b.- Lo razonable:
En los fundamentos 4.324 se establece el requisito de razonabilidad de
las decisiones como un estándar de control de la decisión judicial. Ello porque
en este paradigma el mundo de lo jurídico propio del saber practico no puede
sino aspirar al criterio de razonabilidad.
Una decisión razonable no podría adoptarse siguiendo criterios de
estricta racionalidad, respetando únicamente las reglas de la lógica deductiva.
El dialogo de fuentes exigidos por la normativa, implica el recurso a principios y
valores, cuya aplicación es determinante, y no se aviene con un procedimiento
lógico-deductivo, sino con una respuesta ponderativa, y la estructura de
razonamiento se encadena mediante argumentos.
“Es que los principios, valores o derechos humanos son contenidos
moral y forma jurídica (Alexis); por ende el saber jurídico incluye esa dimensión
moral que compromete al jurista a buscar la mejor respuesta jurídica al caso o
para denunciar las lagunas o antinomias y proponer el triunfo de la
Constitución…”25, tarea que se encomienda más que al legislador, al juez.-
4.- A manera de conclusión:
Resulta claro que el CCC ha adscripto a un paradigma donde
normativamente se diferencia derecho de ley, y en los artículos 1 y 2 se
incorporan directrices dirigidas a la actividad de sentenciar, donde los jueces
deben recurrir a un dialogo de fuentes y a la utilización de reglas, principios y
valores, de los cuales surgen conceptos jurídicos indeterminados que se
concretizaran en cuanto a su contenido en el caso particular.-
Al momento de dictar su resolución, a pesar de que se reconoce la
posibilidad de numerosos interpretaciones, donde el contenido, significación y
23
Ob.cit. pag.248.-
24
Fundamentos 4.3. Obligación de decidir razonablemente: Finalmente, se regula la obligación
de decidir, dirigida a los jueces, conforme con la tradición en nuestro Código Civil. Se agrega
que la decisión debe ser razonablemente fundada, expresión que se ajusta a lo que surge de la
doctrina de la arbitrariedad de las sentencias. Esta disposición se aplica exclusivamente a
todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlos. (Código Civil y Comercial de la
Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas
designada por Decreto Presidencial 191/211, pag. 448,Ed Abeledo Perrot, 2012
25
Vigo Rodolfo Luis, Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho
Constitución, , pag.39, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2015.-
alcance será su construcción, no significa que quede librado a su poder
discrecional, sino que su decisión debe ser fundada y razonable (art. 3CCC).-
“…la cuestión estriba en precisar sus límites lo más posible para poder
identificar la arbitrariedad, que es el resultado y, en definitiva, para habilitar su
control o, en una variante más moderada, explicar la sustitución de un arbitrio
licito por otro también licito pero más adecuado a la solución del caso a juicio
del tribunal superior”26, donde una salida es la garantía del proceso que tiende
a la protección de los derechos fundamentales y un método que nos permite
desterrar cualquier intento de arbitrariedad. Es lo que nos informa un sistema
de principios y valores que deriva de nuestra Constitución Nacional. -
Una realidad social que se impuso para la modificación de nuestro
ordenamiento pero a la vez un claro compromiso de todos los operadores
jurídicos para lograr una interpretación pro homine que respete la dignidad
humana como norte para cualquier decisión judicial. -

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