BD10380

I
Estudio Introductorio
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
ESTUDIO INTRODUCTORIO
ELOY ESPINOSA - SALDAÑA BARRERA*
Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado de Derecho Constitucional y

Derecho Administrativo de las universidades Pontificia Católica del Perú,
Nacional Mayor de San Marcos y de Lima. Profesor Principal y ex-Director
General de la Academia de la Magistratura. Profesor visitante o invitado de
diversas universidades europeas, latinoamericanas y peruanas. Miembro de
la Junta Directiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, el Comité_ Ejecutivo de la Asociación Peruana de Derecho
Procesal, el Comité Directivo de la Asociación Peruana de Derecho
Administrativo y responsable del capítulo de Derecho Procesal Constitucional
en la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Autor de varios libros y
artículos sobre temas de su especialidad.
17
1. ANOTACIONES PRELIMINARES: A VANCES Y RIESGOS EN
EL ACTUAL DESARROLLO DE LOS DIFERENTES MODELOS
DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
LOS AVANCES
Como ya se ha dicho en más de una ocasión, la fórmula clave en
la configuración del Estado Constitucional, la limitación del poder
como garantía para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
de todas las personas, podría resultar una declaración de muy rela
tiva eficacia, cuando no meramente lírica, si no se tiene adecuada
mente reconocido y suficientemente garantizado aquel aspecto que
permite el cabal desarrollo de los límites y derechos antes reseñados:
la supremacía de la constitución.
Aun cuando en rigor la preservación de la supremacía constitu
cional demanda la consagración de una serie de presupuestos, mu
chos de los cuales no son en estricto de carácter jurídico (y aún en el
plano jurídico, no estamos ante una tarea sencilla, pues estamos ante
un tema donde se requerirá mucho más que contar un adecuado
diseño normativo), ésta es hoy indudablemente una de las preocupa
ciones centrales de todo estudioso del Derecho, sin importar a que
disciplina se encuentre adscrito en particular. Y, como dicha preocu
pación se ha producido en el contexto de un mundo cambiante, no
debe por ello tampoco sorprendemos que el mismo sentido y alcan
ces dado a tan relevante tarea haya sufrido en muy poco tiempo
importantes modificaciones, llevando a que lo ya hecho al respecto
sea sometido· a no pocos cuestionamientos.
Con todo, y haciendo abstracción de las peculiaridades propias
de los diferentes países, podemos encontrar ya apuntaladas ciertas
19
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
líneas de acción dentro de aquello a lo cual hoy mayoritariamente se

conoce como el modelo de jurisdicción constitucional vigente de al
gún Estado en particular1, tanto a nivel de los organismos o magis
traturas constitucionales como en lo referente a los diferentes proce
sos constitucionales.
A nivel de las magistraturas constitucionales, y como lógica
consecuencia de reconocer el carácter normativo de toda Constitu
ción2 , progresivamente se ha podido ir apreciando la derrota de los
modelos de control de la constitucionalidad con organismos sin atri
buciones jurisdiccionales y la paulatina asignación de dichas respon
sabilidades a jueces ordinarios o juzgadores especializados, siendo
estos últimos las más de las veces integrantes de una Sala Constitu
cional dentro de una Corte o Tribunal Supremo, o núembros de al
gún Tribunal Constitucional.
Por otro lado, y muy a despecho del original discurso Kelseniano,
harto comprensible en el contexto que se planteó3, hoy es un hecho
- y no solamente en los Estados Unidos de Norte América - que el
juzgador en estos casos no se limité). a desempeñar· la labor de un
legislador negativo, sino que ha devenido en el mediador por exce
lencia, eso sí, bajo parámetros jurídicos, dentro de todo Estado Cons-
Conocida es la controversia sobre si lo técnicamente correcto es hablar de

justicia o de jurisdicción constitucional. Si bien estamos entre quienes prefieren
hablar de jurisdicción y no de justicia constitucional, por resultar esa
denominación a nuestro parecer más propia para definir la labor asumida
por quienes se dedican a dar una interpretación vinculante a los diferentes
preceptos constitucionales y cuentan con los más diversos instrumentos para
sancionar a quienes vulneren la supremacía de la Constitución, no podemos
también negar cuán equívoco resulta en rigor conceptual hablar de una
"jurisdicción constitucional", ya que la referencia a una "jurisdicción
constitucional" puede llevarnos a pensar en más de una jurisdicción en un
estado en particular, cuando en puridad lo que hay son varios organismos y
órganos con una misma función jurisdiccional pero con diferentes
competencias entre sí.
2 Al respecto ver, entre otros, el ya clásico trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo - La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid:
Civitas, 1988. Nuestra posición al respecto está en nuestro libro Jurisdicción
Constitucional, lmpartición de Justicia y Debido Proceso. Lima, Ara Editores, 2003,
especialmente p. 50 y ss.
3 Descrito con mucha claridad por, entre otros, PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal
Constitucional y División de Poderes. Madrid: Tecnos, 1988, p. 38 y ss; y, c<;>nfesión
20
Código Procesal Constitucional: Estudio Introductorio
titucional que se precie de serlo. Cuenta para ello con una atribución
de innegable valor: el ser considerado como el inté rprete más califi
cado de los preceptos y el sentido o espíritu de la Constitución de su
país.
Esta visión de su trabajo ha permitido la consagración de fenó
menos antes impensables en los ordenamientos jurídicos de cual
quier Estado a nivel mundial, fenómenos a los que denominaremos
"constitucionalización del Derecho" e "intento de constituciona
lización de la política"4, tareas sin duda significativamente enrique
cidas con los aportes recogidos de las instituciones involucradas con
la protección internacional de los Derecho Humanos5 • También ha
ido impulsando a una mayor especialización de los jueces en estas
materias, siendo muy significativo a nivel mundial el importante
reconocimiento de jueces especializados en lo constitucional dentro
de las judicaturas ordinarias de diversos Estados, o la instauración
de modelos de control concentrado o mixto en diferentes partes del
mundo6 •
de parte, relevo de prueba, lo que el mismo Kelsen señala entre líneas en sus
trabajos ¿ Quién debe ser el defensor de la Constitución?, publicado con traducción
de R. J. Brie por la editorial Tecnos de Madrid en 1995; La garantía jurisdiccional
de la Constitución (la justicia constitucional). En: Escritos sobre la democracia y el
socialismo. Madrid: Debate, 1998 (especialmente p. 100 y ss); o su El control de
constitucionalidad de las leyes, publicado en el Perú con traducción de nuestro
maestro Domingo García Belaunde en Ius et Verita Nº 6, Año 4. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1993, p. 81 y ss.
4 Temas que hemos abordado con detalle en nuestro libro "Jurisdicción
Constitucional. ..". Op. Cit., p. 54 y ss.
s Solamente por mencionar aqw algunos ejemplos del caso peruano nuestro
Tribunal Constitucional reconoce ese aporte en sentencias como las recogidas
ante los expedientes números 1277-99-A/TC (caso Ana Elena Townsend y
otros); 830-2000-AA/TC (caso Rita Adriana Meza); 1268-2001-HC/TC, del 8
de abril de 2002; 12302002-HC/TC (caso César Humberto Tineo); 2050-2002-
AA/TC (caso Carlos Israel Ramos Colque); 2209-2002-AA/TC, del 12 de marzo
de 2003; y un largo etcétera.
6 Un análisis más bien detallado de este fenómeno y sus implicancias lo
encontramos también en: TORRES PÉREZ, Mercedes y FLÓRES JUBERÍAS,
Carlos. Materiales para un estudio comparado de la justicia constitucional en la
Europa Central y Oriental. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol 20/21. Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política
y de la Administración, Universitat de Valencia, Y_erano y Otoño 1997, p. 215
21
Esta evolución también ha tenido importantes repercusiones en

el ámbito de los procesos constitucionales. Allí ya no solamente
apreciamos un progresivo reconocimiento de nuevos mecanismos que
buscan otorgar una hitela especial, específica y expeditiva a diferen
tes aspectos de la supremacía de la Constitución. Actualmente se
hace patente una creciente preocupación por aumentar los espacios
de acción de los diversos procesos constitucionales, así como por
ampliar la legitimación procesal que permita emplear estos medios
tuitivos.
Y por si ello fuese insuficiente, fácil es constatar como las legis
laciones más modernas sobre la materia buscan resaltar el carácter de
tutela urgente de estos procesos, poniendo por lo mismo especial
cuidado en eliminar limitaciones inconvenientes o innecesarias, así
como intentando consolidar la eficacia y efectividad de las sentencias
emitidas al respecto, tarea esta última en la cual el establecimiento de
un adecuado mecanismo de ejecución de estos pronunciamientos
finales de los juzgadores deviene en una responsabilidad con una
relevancia insoslayable.
LOS RIESGOS
Necesario se hace también anotar como, junto a estos avances,
subsisten algunos problemas o riesgos, además de haber aparecido o
haberse explicitado otros. A nivel de los procesos, el riesgo más notorio
es indudablemente el de la tentación de recurrir a esos mecanismos
siempre y no solamente ante lo que en rigor corresponde verse en
esos espacios, lo cual puede llevar a la desnaturalización de estos
procesos, y sobre todo, a la pérdida del carácter de tutela urgente que
se busca con cada uno de ellos.
Los posibles problemas a nivel de las magistraturas constitucio
nales son de tanta o mayor entidad que aquellos a los cuales acaba
mos de hacer mención, pues es frecuente encontrarnos o con el juez
incapaz de entender cuáles son los requerimientos propios de su
y ss; MEZZETTI, Luca. Le Democrazie Incerte. Transizioni constituzionali e

consolidamento della democrazia in Europa Orienta/e, África, América Latina, Asia.
Turín: G. Giappichelli Editor, 2000, por tan sólo reseñar a algunos de los muy
interesantes trabajos sobre el tema al cual venimos haciendo referencia.
22
labor, o con el juez hiperactivo7 , quien erróneamente cree que puede

y debe hacerlo todo, olvidando que en cualquier escenario aquel que
es parte o resulta implicado en un proceso tiene derechos, y además,
que el ejercicio de sus atribuciones no debe soslayar un elemento
central para el Estado Constitucional: el respeto a las competencias
de los demás órganos u organismos estatales. Los márgenes de ac
ción del juez constitucional, y su difícil relación tanto con el legisla
dor como con el juzgador ordinario resultan entonces materias de
innegable y palpitante actualidad.
El llevar a buen puerto las tareas encomendadas, a pesar de los
avances efectuados al respecto, es indudablemente una tarea difícil.
Y lo que con ello se va a buscar es, por un lado, adecuar la menta
lidad de los jueces a lo que les es requerido en estos casos dentro de
los particulares parámetros propios de la interpretación constitucio
nal. Y de otro, asegurar canales procesales eficientes y eficaces. Todo
esto evitando caer en los riesgos antes señalados y algunos otros que
bien puedan surgir.
EL PARTICULAR ALCANCE DE LOS RETOS A ENFRENTAR

EN EL PERÚ
En síntesis, la satisfacción de estas inquietudes o requerimientos
nunca ha sido cosa fácil, máxime si estamos ante materias ante las
cuales no bastará con contar con un adecuado diseño normativo 8•
Sin embargo, en contextos en donde, por usar categorías masivamen
te conocidas, no parece existir sentimiento o·tradición constitucional,
y la normativa prevista habitualmente no ha pasado de un plano
7 Gráfica expresión utilizada por el notable procesalista argentino Augusto

Mario Morello para denomirtar al seguramente bien intencionado juzgador
que en la defensa de lo que considera justo o jurídicamente correcto va más
allá de lo que en rigor es su marco de acción.
8 Afirmación hecha independientemente de una visión trialista del Derecho, la
cual también compartimos y que, aun cuando con importantes matices entre
sí, encuentra importantes referentes en autores como Werner Goldschmidt,
Miguel Reale, Carlos Fernández Sessarego o nuestro recientemente fallecido
maestro Germán Bidart Campos, por hacer referencia a algunos de los autores
más destacados en esta línea de pensamiento, muy independientemente de
los matices existentes entre ellos.
23
más bien formal y hasta semántico, la preocupación por tener posi

ciones más bien claras frente a significativos problemas para el De
recho Procesal Constitucional (como el del margen de acción de los
juzgadores o el de la eficacia de los medios procesales específicamente
prescritos para tutelar los diversos aspectos de la supremacía de la
Constitución) debiera adquirir ribetes que incluso pueden lindar en
lo urgente o lo apremiante: caso contrario, la apuesta en esos lugares
por un Estado Constitucional en serio no pasará de ser un catálogo
de buenas intenciones.
Algo o mucho de esa preocupación podemos encontrar en el
Perú luego de efectuar un siquiera somero análisis de lo sucedido a
lo largo de nuestra historia: setenta por ciento de sus gobiernos han
sido dirigidos por militares o han estado a cargo de civiles bastante
proclives a cumplir los mandatos que tuvieran a bien formularle el
caudillo con uniforme de tumo o la cúpula de los altos mandos de
las Fuerzas Armadas. Por otro lado, prácticamente ninguno de sus
numerosos textos constitucionales (1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856,
1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993) o de aquellas normas que hayan
buscado desempeñar ese papel9 se han librado de los rasgos y ries
gos propios de la denominada Constitución semántica ya descrita
hace muchos años con singular acierto por Loewenstein10 • Y como si
lo ya expuesto no tuviese suficiente entidad, proporcionamos algu
nos datos que bien pueden terminar de convencemos de la dificultad
de abordar estos temas en nuestro país: no olvidemos, por ejemplo,
como el Perú fue durante la década de los ochenta, por tres años
seguidos el Estado con más detenidos-desaparecidos del mundo, y
en los noventa fue el país con más recomendaciones de la Comisión
Interamericana y condenas ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
9 Normas entre las cuales podemos encontrar a la Ley de 15 de Octubre de

1822, la Ley de 11 de noviembre de 1823, la Ley de 10 de febrero de 1824, la
Ley de 10 de febrero de 1825, la Ley de 11 de junio de 1827, la Ley de 17 de
junio de 1827, la Ley de 17 de diciembre de 1833 y un largo etcétera. De
indispensable consulta al respecto es el trabajo de GARCÍA BELAUNDE,
Domingo. Las Constituciones del Perú. Lima: Ministerio de Justicia, 1993.
10 Recomendamos ver al respecto, LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución.
Barcelona: Ariel, 1982.
24
Lo expuesto va de la mano con un escenario donde ya en 1856,

aunque por muy poco tiempo y en un sentido negativo, se consagró
la supremacía de la Constitución; en 1897 contaba con un Hábeas
Corpus que pronto buscó ser empleado para tutelar bastante más
que la libertad personal y los derechos conexos a ésta; en 1933 se
plasma una Acción Popular", proceso destinado a evaluar la
II
constitucionalidad y legalidad de las normas con carácter general

pero de rango inferior a la ley; y, por no aburrirles con datos cono
cidos por la mayor parte de quienes están leyendo este texto, ya en
1936 había normativamente previstos elementos que bien hubiesen
podido permitir a la judicatura ordinaria un cabal ejercicio del con
trol difuso de constitucionalidad.
Desafortunadamente este objetivo no se alcanzó, y ello gracias 'a
factores como el de la ausencia de compromiso político y social con
la defensa de los aspectos centrales del constitucionalismo, y ade
más, falta de comprensión y capacitación en lo que implica la inter
pretación y tutela de los preceptos constitucionales, y un largo etcé
tera. Todo ello en abierta confrontación con intentos más o menos
constantes y sinceros· por consagrar y/ o consolidar al Estado Cons
titucional, y a lo que éste involucra. Delicado "tira y afloja" que hoy,
luego de salir de una de las experiencias de más nocivo autoritaris
mo de toda nuestra historia (y vivir la tragedia de no haber superado
lo que, parafraseando a un buen amigo nuestro, bien podríamos
denominar los retos de una insuficiente democracia11 ), vuelve a to
mar actualidad cuando, gracias básicamente a la iniciativa y esfuerzo
de algunos de los más destacados iuspublicistas de nuestro país 12,
hoy tenemos ya aprobado y vigente la Ley 28237, más habitualmente
conocida como Código Procesal Constitucional.
11 Nos aquí refiriendo al título del libro de EGUIGUREN PRAELI, Francisco.

Los retos de una democracia insuficiente. Lima: Comisión Andina de Juristas y
Fundación Friedrich Naumann, 1990.
12 El grupo que impulsó l a conformación del actual Código Procesal
Constitucional estuvo conformado por los Doctores Domingo García Belaunde,
Juan Monroy Gálvez, Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez,
Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia.
25
Reafirmándonos en los dicho en otros trabajos sobre el particu

lar13 , creemos que el Código Procesal Constitucional peruano no busca
limitarse a sistematizar la hasta ese entonces diversa y dispersa nor
mativa vinculada a los diferentes procesos constitucionales previstos
en el ordenamiento jurídico de nuestro país: y es que a través de las
modificaciones que introduce en la regulación de estos mecanismos
procesales o el replanteamiento de los términos de la redacción exis
tente entre los medios ordinarios para la httela de los derechos y los
procesos de la denominada jurisdicción constitucional de la libertad
aquí, tal vez por primera vez en el Perú, intenta dársele una respues
ta coherente y consistente a preguntas o requerimientos como el de
cuál es el perfil del juez constitucional que queremos, cuáles son los
alcances que se le asignan a su labor, y qué precauciones se conside
rarán necesarias para asegurar el cabal cumplimiento de los objetivos
de los diferentes procesos constitucionales recogidos por el ordena
miento jurídico peruano vigente.
En pocas palabras, el recientemente aprobado y ya vigente Có
digo Procesal Constitucional peruano busca justamente hacer frente
a una serie de desafíos, yendo por ello mucho más allá de una mera
recapitulación y sistematización de normas dispersas. A eso es pre
cisamente a lo que quiero dirigir el presente comentario.
2. EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO

COMO ESFUERZO POR CANALIZAR LOS LOGROS OBTE
NIDOS Y SUPERAR LOS RIESGOS EXISTENTES, CON ESPE
CIAL ÉNFASIS EN SU TÍTULO PRELIM INAR
APUNTES INICIALES AL RESPECTO Y LA INTENCIÓN QUE

MOTIVA EL PRESENTE LIBRO
Mediante su publicación en la edición del Diario Oficial "El
Peruano" del 31 de Mayo de 2004, se ha dado a conocer la ley 28237,
ya habitualmente denominada Código Procesal Constitucional, vi
gente desde Diciembre de 2004. Allí, lejos de quedarse en la puntual
sistematización de la hasta hoy diversa y dispersa normativa relacio-
13 Ver, entre otros trabajos que ya hemos hecho al respecto, nuestro "Código
Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del
Administrado". Lima, Palestra, Serie Derechos y Garantías Nº 13, 2004 ..
26
nada a los diferentes protesos constitucionales previstos en el orde

namiento jurídico peruano, se busca introducir importantes cambios
en la regulación de estos mecanismos procesales, replantea los térmi
nos de la relación entre los medios ordinarios para la tutela de los
derechos fundamentales y los procesos constitucionales de la liber
tad, disponiendo finalmente la instalación de juzgados con juzgadores
especializados en materia constitucional.
Objetivos indudablemente ambiciosos y ·difíciles de conseguir,
pues su obtención finalmente no depende únicamente de un buen
diseño normativo del Código que venirnos comentando (código que,
corno toda obra humana, tiene sin duda aspectos discutibles o
perfectibles). Disposiciones que obligan, entre otras cosas, nada menos
que a la reformulación de una serie de ternas y relaciones de poder
dentro del Estado peruano.
Nos encontramos entonces ante una norma que, preocupante es
reconocerlo, demandaba que los actores más directamente
involucrados aprovecharan los seis meses de vacatio legis previstos
por el legislador para tomar una serie de acciones urgentes vincula
das con, por ejemplo, la capacitación de los juzgadores, el número de
juzgados disponibles a nivel nacional para abordar ciertas materias,
o la urgente reforma de una serie de normas procesales, tareas que
desafortunadamente hasta hoy no han sido emprendidas con la rigu
rosidad y detalle que lo dispuesto y ahora ya vigente exigía y con
tinúa exigiendo.
No pudiendo aquí dirigir nuestro análisis a indagar cuáles fue
ron las razones por las cuales las instituciones competentes no han
oportunamente puesto en práctica aquellas medidas cuya aprobación
y ejecucion ameritaba el hoy ya vigente el <:;:ódigo Procesal Constitu
cional, diremos entonces en lo estrictamente vinculado al diseño de
la ley 28237 que muy a despecho de las limitaciones que le impone
incluso la misma Constitución actualmente vigente 14, la norma que
14 Ello explicaría, muy a despecho de la controversia que ello pudiese generar,

lo siguiente:
La inclusión y regulación en la Ley 28237 de la denominada "Acción de
Cumplimiento" (en rigor, proceso de cumplimiento) como proceso
const itucional, a pesar de que la finalidad de este proceso no es
precisamente la de asegurar la supremacía de la Constitución.
27
paso a comentar demuestra una clara preocupación por establecer un

perfil de juez constitucional, y un interés tanto por acotar los márge
nes de acción del juzgador como por asegurar la eficacia de lo resuel
to en los diferentes procesos constitucionales.
Haciendo un balance de lo allí consignado, rápidamente puede
anotarse como, sin tomar en cuenta algunas discrepancias puntuales,
lo previsto en la Ley 28237 indudablemente implica un avance
cualitativamente significativo sobre el particular. Sin embargo, lo
recogido en esta norma requiere necesariamente de un análisis más
detallado pues, junto con sus indudables aciertos, y como no podía
ser de otra manera dada la especial naturaleza de la norma que
La inclusión y regulación en esa misma Ley 28237 de Hábeas Data

impropios, destinados a tutelar derechos distintos del de la
autodeterminación informativa.
La imposibilidad de, mediante Hábeas Corpus, Amparo o eventualmente
Hábeas Data, ejercer labores de contralor amplio durante la vigencia de
un estado de excepción, manteniéndose la misma declaratoria de ese
régimen excepcional como una cuestión política no justiciable.
El que, a diferencia de lo que ya hacen otros Tribunales Constitucionales
a nivel mundial (el tribunal colombiano es un buen ejemplo de ello), en
principio nuestro supremo intérprete de la Constitución no puede señalar
desde cuándo surten efectos los pronunciamientos declarando la
inconstitucionalidad de alguna norma, posibilidad hoy circunscrita en el
caso peruano a materias tributarias.
El especial cuidado para admitir la procedencia de Amparos contra
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la
Magistratura, aprovechando así la experiencia de lo resuelto por el
Tribunal Constitucional peruano en casos como el "Espino Espino" o el
"Gonzáles Ríos", respectivamente, y dejando de lado cuestionam.ientos
basados en una lectura más bien literal de la Constitución de 1993.
Tal vez por el mismo motivo esbozado en el anterior apartado, una
preocupación por no colisionar tan abiertamente con interpretaciones más
bien literales de la Constitución de 1993, las cuales no permitirían Amparos
contra normas legales, se entiende el silencio que la Ley 28237 guarda
frente a reiterada jurisprudencia en la cual nuestro Tribunal Constitucional
admite el Amparo contra normas de carácter autoaplicativo,
jurisprudencia que a pesar de este silencio esperamos siga emitiéndose.
Finalmente, el asumir a todos los tratados, versen o no éstos sobre Derechos
Humanos, como normas con rango legal (en este sentido, el artículo 77 de
la Ley 28237, y antes,. un polémico fallo del Tribunal Constitucional
peruano en el caso Ana Elena Towsend y otros sobre Acción de
II
Cumplirnien to").
28
venimos comentando, el Código Procesal Constitucional contiene

aspectos muy polémicos y demanda satisfacer ciertos retos y reque
rimientos.
La preocupación que genera este libro apunta entonces a dar a
conocer aquello que, en la perspectiva de cuatro profesores univer
sitarios en la materia de nuestro medio, es lo más resaltan.te de lo
propuesto y finalmente aprobado, sin ocultar en su análisis, según
sea el caso, su adhesión, preocupación o discrepancia (y de darse
esto último, siempre dentro del ejercicio de la sana crítica) ante lo
previsto en el Código Procesal Constitucional. Cada uno de nosotros
ha tenido a su cargo el revisar lo prescrito en uno o dos de los
procesos incluidos en este código, y aunque puede haber algunas
discrepancias puntuales entre lo dicho por cada quien, coincidimos
en lo principal.
Luis Sáenz ha asumido esa tarea en lo referente al proceso de
Amparo. Susana Castañeda en lo relacionado con los procesos de
Hábeas Corpus y Acción Popular. Edgar Carpio ha sido el responsa
ble de analizar lo previsto en los procesos de Inconstirucionalidad y
Cumplimiento. Quien eséribe estas líneas, finalmente, tuvo el encar
go de preparar algunos apuntes sobre el Hábeas Data y Procesos
Competenciales, y, muy a despecho de nuestras ostensibles limita
ciones, elaborar a pedido de los colegas antes mencionados, amigos
y profesores de los cursos de la Academia de la Magistratura, este
pequeño estudio introductorio. En él, y siquiera muy puntualmente,
anotaré algunas ideas más sobre el Código, a las cuales me avocaré
de inmediato.
UNA PUNTUAL REFERENCIA A LAS NOVEDADES DE LA

NORMA EN COMENTO Y LOS APORTES EFECTUADOS EN
ESTE LIBRO EN PARTICULAR
UNA PANORÁMICA DE LOS CAMBIOS Y UNA REFEREN

CIA AL APUNTALAMIENTO DE UN PERFIL DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL
El Código Procesal Constitucional peruano es en mucho un hijo
de su tiempo: conformando en una época en donde, por lo menos a
nivel de discurso, se ha impuesto una comprensión de la Constitu
ción como una norma cuya cabal interpretación compete a institucio-
29
nes con atribuciones de carácter jurisdiccional, tiene indudablemente

como una de sus preocupaciones centrales la de proporcionar un
perfil del juzgador constitucional que está buscando promover, bas
tante lejano del mero legislador negativo del cual hablaba Kelsen.
Por otro lado, y tomando en cuenta la especial importancia que
hoy se da ya no solamente al reconocimiento de ciertos preceptos,
sino también al garantizar su cabal protección, un tema central en la
Ley 28237 será el de intentar asegurar la plena eficacia de los diferen
tes procesos constitucionales previstos. Si tuviésemos entonces que
establecer algunas de las características más relevantes de la Ley
28237, tendríamos que señalar, sin hacer en principio distingos de
mayor o menor relevancia entre ellas, a las siguientes:
1) Una regulación, en líneas generales, e independientemente
de discrepancias de mayor o menor envergadura que pode
mos tener con algunas de las alternativas propuestas, muy
prolija para la mayoría de los procesos constitucionales ac
tualmente previstos en el ordenamiento jurídico peruano.
2) La existencia de Disposiciones Generales relacionadas, por
una parte, con la interposición y trámite de los Hábeas
Córpus, Amparos y Hábeas Data (así como, mientras• la
Constitución vigente le considere un proceso constitucional,
la llamada Acción de Cumplimiento); y de otra, el trata
miento de procesos como los equívocamente denominados
"Acción Popular" o "Acción de Inconstitucionalidad" (e
indirectamente, en lo que resulte aplicable, a los procesos
competenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 112
de la Ley 28237).
3) La inclusión de disposiciones que, además de especificar los
alcances del presente código y los fines de los distintos pro
cesos constitucionales, están dirigidas a proporcionar ele
mentos para la configuración del perfil del juez constitucio
nal que se busca apuntalar.
Insistiremos primero en este último aspecto: la Ley 28237, bási
camente en su Título Preliminar, más no únicamente allí15, consigna
15 Como forma de acreditar lo que acabamos de señalar, bien podemos encontrar

referencias al principio de impulso del proceso en los artículos 53 y 106 del
30
una serie de principios procesales, como el de dirección e impulso

judicial de los procesos; gratuidad en la actuación del demandante;
economía; inmediación; socialización del proceso; o Iura Novit Cu
ria. Y junto a ellos, el mismo Código incluye pautas para efectuar
labores de interpretación constitucional que van siempre de la mano
de estos procesos, pautas como la necesidad de interpretación de los
derechos conforme a los tratados sobre Derechos Humanos ratifica
dos por el Perú; interpretación conforme a la Constitución; la deter
minación de cuándo estamos ante un precedente; los parámetros para
la actuación en caso de vacío o defecto de la norma; y finalmente,
hay quienes dirán que incluso este Código buscaría consagrar la téc
nica del bloque de constitucionalidad, afirmación que ha generado
más de una controversia 16 .
La relevancia de acoger expresa y explícitamente estos princi
pios y parámetros es en nuestra opinión innegable. Justo es recono
cer cómo alguien bien podrá discutir el porqué consignar varios de
estos principios y pautas y omitir la inclusión de otros. Ahora bien,
e independientemente de si podemos o no coincidir con la pertinen
cia de recoger a unos y no al resto, lo ciertos es que, dentro de una
lógica más bien "didáctico-pedagógica" presente en buena parte de
las más importantes normas jurídicas peruanas de estos últimos años17,
es damos pistas sobre el perfil, alcances y límites de la labor del juez
Código, vinculados más propiamente a los procesos de Amparo e

Inconstitucionalidad, respectivamente. En el artículo 56 encontraremos la
aplicación del principio de gratuidad en la actuación del demandante, dirigida
en este caso en particular en al proceso de Amparo. La economía de esfuerzo
tiene una manifestación bastante notoria en el ya mencionado artículo 53 y
así sucesivamente.
16 Recomendamos ver al respecto lo señalado en este mismo libro por Edgar
Carpio cuando aborda el tema del proceso de inconstitucionalidad.
17 Tema sobre el cual normas como las leyes 27444 y 27584, Leyes del
Procedimiento Administrativo General y del Proceso Contencioso
Administrativo, y normas donde el aporte de Jorge Danós, también impulsor
del Código Procesal Constitucional, es a todas luces digno de ser resaltado.
Los alcances sobre lo que en nuestra modesta opinión implica esta perspectiva
de técnica legislativa están abordados en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
Eloy. La Ley 27444: Las razones de su puesta en vigencia y una breve mención a sus
rasgos fundamentales. En: Revista Jurídica del Perú, Año LII, Nº 30. Trujillo:
Editorial Normas Legales, enero 2002, p. 177 y ss.
31
constitucional en nuestro país, sea éste un juzgador ordinario ejer

ciendo labores de tutela y control sobre el particular que nuestro
ordenamiento jurídico le adjudica, o siendo más bien un integrante
del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, y como ya habíamos anotado anteriormente, este
importante aspecto no es el único de especial relevancia. No compete
aquí hacer referencia al detalle de cada uno de los procesos consti
tucionales reconocidos por este Código, pues ello es precisamente el
tema a abordarse en los trabajos de cada uno de nosotros. Pasaremos
aquí entonces a comentar, siquiera telegráficamente, los principales
temas abordados básicamente tanto en el Título Preliminar de la
norma en comento como en las Disposiciones Generales aplicables a
los procesos de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumpli
miento como en los preceptos relacionados con los procesos de
inconstitucionalidad y Acción Popular (e indirectamente, en lo que
resulte invocable, a los procesos competenciales, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 112 de la Ley 28237).
LOS PRINCIPIOS PROCESALES EXPRESAMENTE RECO

GIDOS POR EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITU
CIONAL
Como todos bien sabemos, cualquier actividad humana tiene
como base o sustento a ciertos parámetros que orientan su cabal
desempeño, directrices a las cuales habitualmente denominamos
principios. Necesario es reconocer que estos principios, por lo menos
los directamente vinculados con materias jurídicas, no constituyen
pautas invariables. Tampoco puede decirse que el contenido que dice
reconocérsele sea siempre uno consensualmente reconocido por to
dos como válidos.
No son pues probablemente todos los que están, ni están todos
los que son. Sin embargo, constituyen expresiones representativas
del tipo de juzgador y de judicatura que los promotores del Código
Procesal Constitucional intentan impulsar. Teniendo claro ese grupo
de juristas que esas perspectivas no necesariamente son conocidas y
comprendidas a cabalidad por nuestros jueces, justiciables o sus
abogados, ellos han optado por consignar ciertos aspectos que fami
liaricén al resto de la comunidad con los rasgos básicos que buscan
consagrar.
32
Entrando entonces ya más directamente en materia, basta con

revisar el artículo III del Título Preliminar de la Ley 28237 para en
contrar referencias a principios procesales como los de dirección e
impulso del proceso, gratuidad de la actuación del demandante,
economía, inmediación o socialización18• Por otro lado, un principio
procesal de la relevancia del Iura Novit Curia tiene una clara
plasmación normativa en el artículo Vlll del Título Preliminar del
Código en comento. La relevancia de estas anotaciones es a todas
luces ostensible, y en ello centraremos nuestro análisis de inmediato,
reconociendo eso sí que mucho de lo que señalamos es bastante
opinable.
El principio de dirección e impulso judicial del proceso

Si buscamos promover la existencia de un juzgador comprome
tido con la supremacía constitucional y lo que ello involucra, se hace
indispensable un tránsito del llamado juez espectador al juez direc
tor del proceso. Los jueces en general, y los juzgadores constitucio
nales con mayor razón, no podrán ser convidados de piedra o meros
observadores de la o las controversias sometidas a su conocimiento.
Lo expuesto (que tampoco significará pasar a convertirse en un
dictador del proceso 19 , pues no puede ni debe desconocer los dere
chos de las partes y demás intervinientes en dicho proceso, ni las
eventuales iniciativas que estos tengan en el desarrollo del mismo,
siempre que aquellas iniciativas se configuren conforme a ley) con
vierte al juez en el conductor de los procesos que lleguen a su des
pacho, buscando así asegurar la obtención de los objetivos de los
mismos.
18 En agudo análisis que recomendamos revisar, Luis Castillo Córdova anota

que en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
también se recogerían los principios de celeridad procesal, elasticidad procesal
y pro actione. Sugerimos ver al respecto lo expuesto por CASTILLO
CóRDOV A, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo l. Piura
Lima: Universidad de Piura y Ara Editores, Octubre 2004, p. 52, 55 y 56.
19 No olvidemos las ya clásicas, pero todavía vigentes, anotaciones al respecto
de, entre otras, ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Cuestiones de terminología procesal.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de Mexico, 1972, especialmente p. 205.
33
Muy ligada a esta idea de dirección del proceso se encuentra el

prmcipio de impulso de oficio, para muchos más bien una manifes
tación del prmcipio ya anteriormente mencionado. Si el juez es el
director del proceso, deberá asumir la realización de las acciones
necesarias pasa asegurar su desarrollo sin necesidad de la participa
ción, miciativa o consentimiento de los demás mtervinientes en el
mismo. El papel del juez constitucional estará pues mvolucrado con
el mejor desarrollo de los procesos a su cargo, tanto así que -en
lógica favor processum- le corresponderá contmuarlos aunque exista
una duda razonable sobre si debe o no mantenerlos en trámite.
En el Código Procesal Constitucional peruano encontramos va
rias menciones expresas a este prmcipio, y no solamente en el Título
Preliminar. Como muestra está lo dispuesto, por ejemplo, en el artí
culo 106 de la ley, donde se le corunma al juez que impulse de oficio
los procesos de inconstihlcionalidad una vez admitida la demanda.
Una cobertura similar se deja a la discrecionalidad del juez de Am
paro en el artículo 53 del presente Código.
El principio de gratuidad en la actuación del demandante

Por otro lado, si lo que está en juego es evitar la concentración
del poder para así hacer posible un pleno ejercicio de los diferentes
derechos fundamentales, se presenta como algo mjusto el obligar a
quien se considere perjudicado por acciones u omisiones de otros el
no contar siquiera con la posibilidad de mtentar revertir esta situa
ción como consecuencia de su falta de recursos económicos para
impulsar la actuación de la judicatura, mdependientemente de si los
juzgadores pertenezcan al Poder Judicial o nos estemos refiriendo al
Tribunal Constih1cional.
Como bien anotan quienes han escrito sobre este tema, la prm
cipal consecuencia de consagrar este prmcipio es el no pago de las
tasas para acceder al aparato judicial o hacerle actuar cuando esto le
sea solicitado. Ahora bien, justo resultará también imponer a quien
mdebidamente moviliza la maquinaria del sistema judicial la respon
sabilidad de sufragar las costas y costos que se dispongan en aque
llas resoluciones judiciales firmes donde se les deniegue la preten
sión o pretensiones que hubiesen solicitado, tal como lo prescribe la
misma Ley 28237 en el último párrafo del artículo III de su Título
Preliminar, o en su artículo 56, cuando se aborda el desarrollo de este
tema en lo más propiamente vmculado con los procesos de Amparo.
34
El principio de economía (procesal) y sus diversas expresiones

Cuando nos encontramos haciendo mención al principio de eco
nomía procesal, en rigor podemos estar hablando de buscar efectuar
ahorros en términos de tiempo, gasto y esfuerzo20 • Este será un as
pecto vital en el desarrollo de los diferentes procesos constituciona
les, ya que estos, y sobre todo, los vinculados con la protección de los
diversos derechos fundamentales, suelen caracterizarse por buscar
una tutela urgente, limitándose en lo posible al cumplimiento de
aquellas pautas y formalidades que realmente resulten indispensa
bles. Se va a procurar entonces, abordando así una de las manifesta
ciones del principio cuyo comentario iniciamos, evitar que los proce
sos duren más allá de lo necesario. Éste es pues el objeto de la de
nominada economía de tiempo.
Muy vinculada con la economía de tiempo se encuentra la de
nominada economía de esfuerzo 1 la cual apunta a una pauta de in
dispensable cumplimiento en cualquier proceso constitucional: la
conveniencia de alcanzar los fines del proceso sin recurrir a actos
que, aun estando regulados, devengan en innecesarios para alcanzar
ese objetivo. En este contexto, cualquier intención de simplificar el
tratamiento de alguna controversia relacionada con la tutela de la
supremacía constitucional, posibilidad que a su vez sea respetuosa
de esa misma Constitución y las leyes que adecuadamente busquen
desarrollarla, será siempre bienvenida, tal como lo demuestra lo
prescrito en el artículo 53 de la ley en comento.
Por último, la llamada economía de gasto se encuentra más bien
referida a que los eventuales costos de un proceso no debieran im
pedir que las partes hagan efectivos todos sus derechos al interior de
los mismos. A esto indudablemente apunta la ya mencionada y ex
plicada gratuidad de la actuación del demandante.
El principio de inmediación
Un juez, al resolver cualquier proceso, va sin duda a afectar una
serie de derechos, así como diversas situaciones y relaciones jurídi
cas. Es por ello que este Código intenta asegurarse que el juzgador
20 Tomamos aquí en líneas generales la explicación hecha por MONROY, Juan.

Introducción al Proceso Civil. Bogotá, Temis-De Belaunde y Moruoy, 1996, p.
98-99.
35
tenga mayor contacto con los demás intervinientes en un proceso (la

llamada inmediación subjetiva), y además, una vinculación más di
recta con todos los diferentes instrumentos y lugares relacionados
con el proceso ya mencionado (la denominada inmediación objetiva).
A esta pauta de actuación jurisdiccional se le conoce como principio
de inmediación.
La inmediación a la cual hacemos mención adquiere enorme re
levancia en los diferentes procesos constitucionales. No olvidemos como
en estos procesos la naturaleza de lo controvertido, aunada a la com
plejidad de determinar fehacientemente las responsabilidades (y sus
responsables) demandan de quienes se desempeñan como juzgadores
un especial conocimiento y manejo de los diversos elementos que
rodean a las controversias presentadas ante sus despachos.
El principio de socialización
Si tomamos en cuenta que el Perú es un país pluricultural, y
donde además, nos guste o no, existen notorias desigualdades econó
micas y sociales, además de prácticas discriminatorias en temas tan
sensibles como raza o género, no puede ni debe dejarse de lado lo
que involucra el principio de socialización del proceso.
No puede dejar de apreciarse, como bien anotaba Hernando Devis
Echandía, que cuando hablamos de so�ialización nos encontramos
en rigor refiriéndonos a dos situaciones: a la posibilidad de que en
el curso del proceso las partes gocen de iguales oportunidades para
su defensa, y al rechazo de procedimientos que establecen o reconoz
can privilegios en base a consideraciones raciales, económicas o so
ciales21 .
El juez en líneas generales, y el juzgador constitucional en par
ticular, deberá entonces conducir el proceso en la forma más adecua
da, oportuna y justa posible. Por ello, le corresponderá tomar en
cuenta las desigualdades que puedan existir entre las partes, encon
trándose habilitado a realizar acciones concretas que desaparezcan
esas desigualdades, o en su defecto, impedir que aquellas diferencias
distorsionen el normal desarrollo de los procesos a su cargo.
21 En este sentido DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso.

Tomo I. Buenos Aires, Universidad, 1984, p. 23.
36
El principio Iura Novit Curia

No puede darse por terminada una referencia a los principios
procesales recogidos en la Ley 28237 sin mencionar y analizar lo
previsto en el artículo VIII de su Título Preliminar: la plasmación del
principio doctrinariamente denominado Iura Novit Curia.
El lura Novit Curia parte de algunos presupuestos: el primero
de ellos es que es el juez quien en principio conoce más (o por lo
menos, quien más debiera conocer) el Derecho o lo jurídico en un
proceso. El juzgador es además el garante de la coherencia, consis
tencia y plena vigencia del ordenamiento jurídico de cualquier Esta
áo. Resulta lógico entonces considerar que una de sus responsabili
dades será la de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situa
ción concreta, si constata que dicha disposición no ha sido invocada
o fue invocada erróneamente;
En esa misma línea de pensamiento ya tenemos varios pronun
ciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, como los emitidos
frente a los expedientes número 0905-2001-AA/TC (caso Caja Rural
de Ahorro y Crédito de San Martín) o 3277-2003-AC/TC (caso
Sixto Velásquez Cárdenas). Es más, en este tenor iba el reconoci
miento más bien explícito de la llamada suplencia de la queja pro
cesal suficiente que tenía la ya derogada Ley 23506, la cual, aun
cuando no se encuentra hoy formalmente reconocida, creemos que
puede deducirse de la aplicación de los principios procesales ya
consagrados en el Título Preliminar del Código Procesal Constitu
cional.
En cualquier caso, debe quedar claro que la actuación jurisdic
cional a la cual venimos haciendo referencia, el ejercicio del Iura
Novit Curia, tiene que efectuarse muy cuidadosamente, pues no puede
constituirse en el pretexto para que el juzgador se subrogue en el
lugar de las partes, y las haga decir lo que ellas no quisieron decir.
Dicho en términos más técnicos, el uso del Iura Novit Curia no puede
ir contra la congruencia judicial, contra el deber del juzgador de
emitir sentencias conformes a las peticiones de las partes.
Es por ello que la aplicación del Iura Novit Curia no le permite
al juez alterar los hechos, variar el objeto de la pretensión o petición
concreta que se le hace, o subsanar las imprecisiones en las cuales
podría haberse incurrido para determinar el objeto de la pretensión.
La labor de dirección e impulso del proceso que debe asumir un juez
37
tiene límites, incluso si lo que se dice buscar es preservar la supre

macía constitucional.
LAS PAUTAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

RECOGIDAS EXPLÍCITAMENTE HOY INCLUIDAS EN EL
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Ahora bien, y en la misma línea de lo que habíamos reseñado
anteriormente, evidentemente una de las preocupaciones centrales
entre quienes promovieron la elaboración y la aprobación del Código
Procesal Constitucional ha sido la de proporcionar la mayor cantidad
de elementos de juicio a jueces, justiciables, fiscales y abogados, para
que así estos pudiesen comprender y efectuar con claro conocimiento
de causa las complejas tareas de interpretación constitucional que
habitualmente se dan en los procesos previstos para proporcionar
una tutela especial, específica y expeditiva de la supremacía de la
Constitución.
Lo expuesto sobre el particular permite luego entender la refe-
rencia que hace la Ley 28237 a materias como las siguientes:
La necesidad de interpretar los derechos conforme a la com
prensión que se tiene de ellos en los tratados ratificados por
el Perú, y el sentido que le otorguen a estos temas las ins
tituciones cuya interpretación de esos tratados tiene carácter
vinculante;
La obligatoriedad de interpretar todo el ordenamiento jurí
dico conforme a lo prescrito en la Constitución, notoria ex
presión del fenómeno que bien puede calificarse como
"constitucionalización del Derecho"; y en esa línea, la exi
gencia de que el juzgador recurra al control difuso si se
encuentra con una norma que considera inconstitucional;
El establecimiento de los elementos que permiten determi
nar cuándo estamos ante un precedente vinculante, y por
ende, con efectos que podríamos reputar como normativos;
y
La especificación de las pautas a seguir para abordar aque
llos temas no previstos en la ley que venimos analizando, la
28237.
38
Pasaremos entonces siquiera brevemente a especificar mejor la

importancia de todos estos elementos, y comprender así en toda su
magnitud el mérito de haberlos consignado explícitamente en la Ley
28237 como pautas de ineludible cumplimiento durante el trámite de
cualquier proceso constitucional.
La necesidad de interpretación de los derechos conforme a los

tratados
El progresivo avance a nivel mundial en la difusión y consolida
ción de los diversos derechos ha llevado a que, pasados ya los esta
dios de declaración, regulación normativa y establecimiento de me
canismos específicos para su tutela a nivel nacional, el reto actual sea
el de la internacionalización de los derechos, y el de un progresivo
acercamiento en el contenido de los conceptos Derechos Fundamen
tales y Derechos Humanos, haciendo que la eventual diferencia entre
ellos sea únicamente la del ámbito de aplicación territorial al cual
apelan esos conceptos.
Son entonces hoy rµuchas las Constituciones que incorporan a
los Tratados ya sea como parte del ordenamiento jurídico de sus
diferentes Estados (y en algunos casos, incluso reconociéndole rango
constitucional a los tratados sobre Derechos Humanos22 ), o como
parámetro para la interpretación conforme a la Constitución de todo
ese ordenamiento jurídico.
Esto tiene singular relevancia en una labor central para cual
quier intérprete de la Constitución, pero sobre todo para quien cuen
ta con atribuciones jurisdiccionales: la configuración del contenido y
alcances de los diferentes derechos fundamentales23 : Por ello, y úni
camente por desarrollar un ejemplo, el derecho de huelga no es lo
que puede desprenderse de la lectura de nuestra Constitución y
22 Así por ejemplo, la Constitución portuguesa de 1976, la C onstitución alemana,

enmendada en 1983; la Constitución de la República Popular Democrática de
Yemen de 1970, la Constitución española de 1978, la Constitución de Somalía
de 1979, la Constitución peruana de 1979, la Constitución colombiana de 1991,
la Constitución guatemalteca de 1985, la Constitución de Nicaragua de 1987;
la Constitución brasileña de 1988; entre otros.
23 Coincidimos entonces con lo expresado por CASTILLO CORDOVA, Luis -
Op. Cit. , p. 62.
39
nuestras leyes (siempre y cuando estas leyes sean respetuosas de los

parámetros de fondo y forma que previamente les ha establecido la
misma Constitución), sino, y en la línea de lo ya dispuesto en la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, lo
que involucre la lectura de esas disposiciones a la luz de lo dispuesto
en los tratados de los cuales el Perú es parte. Esto ocurre de forma
que ya ni siquiera puede considerarse que las definiciones a las cua
les arribemos puedan entenderse como consecuencia de una mera
coordinación con lo ya establecido por los tratados sobre Derechos
Humanos que hayan sido ratificados por el Perú pues, como bien
señala la Convención de Viena (disposición hoy considerada como
una suerte de tratado de los tratados), no cabe alegar normas de
Derecho interno para desentenderse de las o bligaciones
internacionalmente asumidas24 •
La consecuencia de lo recientemente expuesto es de innegable
importancia, y sobre todo para el juez y demás intervinientes en un
proceso constitucional: una cabal comprensión de los derechos que
se invoquen es, pues, no solamente la que se desprenda de una lec
tura literal de lo consignado en tratados como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Dere
chos Humanos (únicamente por mencionar dos de los casos más
notorios), sino que implica también la lectura que de dichos tratados
efectúen las instituciones especialmente creadas para realizar una
24 Justo es reconocer que el reconocimiento de estos parámetros no es algo

absolutamente novedoso en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional. En más de uno de sus fallos había reconocido este criterio (en
este sentido, por ejemplo, se encuentra lo resuelto frente a las controversias
recogidas en los expedientes 1230 - 2002 - HC /TC ó 2050 - 2002 - HC/TC), al
cual considera de aplicación inmediata (ver al respecto lo dicho ante el
expediente 1268 - 2001 - HC/TC).
El Tribunal Constitucional se ha preocupado además en aclarar que estos
tratados constituyen un parámetro a tomar en cuenta para entender aquellas
cláusulas que reconocen o limitan derechos fundamentales (en ese tenor lo
señalado frente al expediente 1268- 2001- HC/TC). Todas estas son posiciones
con las cuales coincidimos. Donde si tenemos algunos reparos, explicitados
en otro apartado del presente trabajo, es en el haberle obiter dicta reconocido
rango legal y no constitucional a los tratados sobre Derechos Humanos
(postura asumida en el caso Ana Elena Towsend y otros, expediente 1277-99-
AC/TC).
40
interpretación vinculante de los mismos (a modo de ejemplo mencio

naremos como en el caso de la Convención Americana o Pacto de
San José, la instancia correspondiente sería la Corte Interamericana
de Derechos Humanos).
Interpretación conforme a la Constitución y control difuso

La relevancia de lo recientemente reseñado no debe hacemos
perder de vis ta la existencia de otras consideraciones de enorme
importancia, vinculadas principalmente con el rol que juega la Cons
titución en todo Estado Social y Democrático de Derecho. Y es que
si la Constitución es, entre otras cosas, el parámetro de validez for
mal y validez material del ordenamiento jurídico de cualquier Esta
do, no pueden haber conceptos o procedimientos jurídicamente vá
lidos si no se adecuan a lo que la norma constitucional tiene previsto
al respecto.
Ninguna normativa o quehacer estatal, e incluso privado entre
particulares, puede ir en contra a lo constitucionalmente dispuesto.
Es por esto que actualmente se habla de una "constitucionalización
del Derecho". Si aquello es hoy aplicable a cualquier actividad· o
disciplina que reclame tener contenido o naturaleza jurídica, con
mayor razón es exigible dentro de un proceso cuyo objetivo es jus
tamente el asegurar la plena vigencia de la supremacía constitucio
nal.
La interpretación conforme a la Constitución se encuentra tam
bién muy vinculada a otro concepto vital para el constitucionalismo
contemporáneo: la presunción de constitucionalidad de las normas.
En esta línea de pensamiento, se entiende que una norma solamente
podrá ser declarada inconstitucional cuando su(s) intérprete(s)
vinculante(s) no encuentra(n) una comprensión posible de dicha
disposición que resulte acorde con los parámetros constitucionalmente
ya previstos.
Estas constataciones tienen, de cara al quehacer de cualquier
juez peruano, una connotación adicional: si el juzgador es el princi
pal responsable de asegurar que se actúe conforme con lo dispuesto
por la Constitución, ese es indudablemente el sustento para el ejer
cicio de sus atribuciones de control difuso, mediante las cuales podrá
in.aplicar aquella norma que repute inconstitucional en el caso con
creto que venga conociendo.
41
Estamos pues, justo es decirlo, ante una preocupación recurrente

del Tribunal Constitucional peruano, el cual se ha preocupado inclu
so por dar una definición de lo que considera debe entenderse por
control difuso, además de establecer una serie de requisitos para
poder ejercerlo y límites para ese mísmo ejercicio.
Así, por ejemplo, el alto Tribunal, frente a los expedientes 1124-
2001-AA/TC y 1383-2001-AA/TC, señala que el control difuso
"( ... ) es un acto complejo en la medida en que significa preferir la
aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta benefi
ciada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado"25•
Por otro lado, revisando sentencias como las errútidas ante los
expedientes 145-1999-AA/TC, 1124-2001-AA/TC y 410-2002-AA/
TC, rápidamente podemos apreciar como el Tribunal Constitucional
peruano básicamente demanda el cumplimiento de dos requisitos
para luego ejercer un control difuso. En primer lugar, que nos encon
tremos frente a un aspecto central para resolver la controversia plan
teada ante su despacho, lo cual es sumamente discutible26• En segun
do término, se aclara que deberá recurrirse al control difuso sola
mente cuando no sea posible efectuar una interpretación conforme a
la Constihtción de la norma que viene siendo impugnada. En ese
tenor no solamente está lo resuelto por el tribunal frente al expedien
te 1124-2001-AA/TC, si no lo prescrito expresamente en la Segunda
Disposición de la Ley Orgánica de esa misma importante institución.
Yendo entonces al tema de los límites al ejercicio del control
difuso, la limitación central introducida en el caso peruano (y no
solamente por lo prescrito en le Primera Disposición Final de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, sino también planteada en
pronunciamientos como el errútido a propósito del expediente 2409-
2002-AA/TC) es que no exista un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional al respecto. Con ello, como no podía ser de otra manera
se es coherente con el carácter de supremo intérprete de la Constitu-
25 En este sentido el fundamento jurídico 16 del expediente 1383-2001-AA/TC.

26 Y es que, aun cuando sean muy respetables las alegaciones invocando
economía y celeridad, creemos que todo juzgador en principio no debería
dejar de pronunciarse si detecta la vulneración de cualquier precepto
constitucional.
42
ción vigente que indudablemente le corresponde a tan relevante ins

titución.
La determinación sobre cuándo nos encontrarnos ante un prece

dente y sus repercusiones
Uno de los aspectos que hoy ha adquirido mayor importancia
dentro del análisis de la labor de un juez es el de que cualquier
juzgador, cuando compone los conflictos o resuelve las situaciones
de incertidumbre que lleguen a su despacho, está tomando decisio
nes de carácter vinculante, las cuales no solamente son aplicables a
aquello que ha venido conociendo, sino que también, por una míni
ma coherencia en su razonamiento, debieran ser las pautas a seguir
cuando deba hacerse frente a situaciones similares.
Nos encontramos entonces aquí ante la justificación del prece
dente jurisdiccional. Sin embargo, y antes de seguir con ese razona
miento, sería oportuno interrogarse si cualquier razonamiento judi
cial anterior debe ser considerado como un precedente, máxime si en
el debate doctrinario se manejan ciertos matices a la hora de deter
minar los alcances de este concepto.
El precisar si nos encontramos ante una situación que genere
precedente, y por ende, cuente con efectos vinculantes y un carácter
al cual podemos considerar como normativo, fue una de las preocu
paciones de los autores de la Ley 28237, plasmándose finalmente su
posición al respecto en el artículo VII del Título Preliminar de dicha
norma. Allí con claridad se establece que las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constitu
yen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, preci
sando el extremo de su efecto normativo. Será entonces a ese Alto
Tribunal a quien corresponderá determinar la ratio decídendi de una
norma, tarea en ocasiones tan compleja como necesaria.
Por otro lado, y conocedores de que las decisiones humanas son
modificables y los análisis jurídicos perfectibles, quienes elaboraron
este nuevo Código Procesal Constih1cional no podían desconocer que
el mismo Tribunal Constitucional peruano puede querer apartarse
de aquellos precedentes que previamente hubiese establecido. La Ley
28237 no buscará entonces impedir que el supremo intérprete de la
Constitución cambie de criterio, pero, buscando así evitar eventual
arbitrariedad/ exigirá que el Tribunal Constitucional explicite los
43
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su nueva senten

cia, y las razones por las cuales se aparta de su(s) precedente(s).
Ante la innegable importancia de los precedentes
jurisprudenciales, y sobre todo a nivel del Derecho Procesal Consti
tucional27 , lo previsto en el Código parece ser una adecuada alterna
tiva para apuntalar mejor la labor del mismo Tribunal Constitucio
nal, obligando además a esa institución a crear las condiciones para
asegurar una mayor predictibilidad en sus fallos, aspecto vital para
que se difunda debidamente su carácter de supremo intérp rete de la
Constitución peruana vigente.
Los parámetros para la actuación del intérprete constitucional

en casos de vacío o defecto de la norma
El artículo IX del Título Preliminar del Código aborda una ma
teria de innegable relevancia, y frente a la cual parece indispensable
efectuar algunas precisiones. Estamos aquí refiriéndonos a la deter
minación de que debe hacerse en caso de vacío o defecto de la norma
actualmente sujeta a nuestro análisis. Estamos aquí entonces no ante
el escenario de la interpretación, si no en el de la integración, donde,
como bien señala Marcial Rubio, no nos limitamos a la aplicación de
normas, si no que pasamos a la creación de normativa mediante la
aplicación del Derecho mismo28 •
Ahora bien, justo es anotar que esa capacidad de creación de
normativa no es libérrima, y debe darse bajo ciertos parámetros. Los
autores del Código Procesal Constitucional peruano aciertan cuando
señalan que la aplicación, en este orden, de los códigos procesales
afines a la materia, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho procesal y la doctrina29, es supletoria. No estarnos pues ante
27 Recomendamos revisar al respecto la referencia hecha a este tema por ABAD,

Samuel. "Derecho ... " Op. Cit. p. 41 - 42
28 En este sentido RUBIO, Marcial - El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 6°
Edición, 1993, especialmente p. 279
29 Pautas que en rigor no solamente deben aplicarse para cubrir deficiencias de
la norma procesal constitucional, sino también en la construcción de cualquier
solución a darse a un caso concreto. Coincidimos así con CASTILLO
CÓRDOVA - Op. Cit., p. 75-76
44
una aplicación mecánica y automática de otros preceptos, sino el uso

de aquellos que no contradigan los fines de los procesos constitucio
nales y ayuden más bien a su mejor desarrollo. El cuidado con el cual
el juez constitucional debe manejar este tipo de temas adquiere en
tonces una relevancia a todas luces ostensible, salvo mejor parecer.
3. LO PREVISTO COMO DISPOSCIONES GENERALES APLI

CABLES A LOS PROCESOS DE AMPARO, HÁBEAS CORPUS,
HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO
Consecuentes con su intención de facilitar las labores de inter
pretación constitucional, las cuales siempre van de la mano de pro
cesos como aquellos a los cuales venimos haciendo referencia, los
impulsores del Código han consagrado en esa norma una distinción
entre disposiciones de carácter más bien generales aplicables a pro
cesos relacionados con la tutela de derechos (como son el Hábeas
Corpus, el Amparo, el Hábeas Data o, por lo menos mientras se le
reconozca como proceso constitucional, el proceso de Cumplimiento)
y pautas de similar naturaleza, pero vinculadas con los procesos
destinados a la protección de la jerarquía normativa previamente
existente ("Acción" de Inconstitucionalidad, "Acción" Popular, y en
cierta forma, los Procesos Competenciales).
En las disposiciones generales aplicables a los procesos de
Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data y proceso de cwnplimiento
encontraremos importantes preceptos sobre la finalidad de estos
procesos, la representación procesal del Estado en los mismos, la
determinación de responsabilidad del supuesto agresor, y el trata
miento de importantes cuestiones de tramitación (admisibilidad y
procedencia de las demandas; admisión de medidas cautelares, ex
cepciones o defensas previas; el tumo de los juzgadores; la ausencia
de etapa probatoria; la notificación de las diferentes resoluciones; el
· contenido y pautas de ejecución de las sentencias; y un largo etcéte
ra). La especial relevancia de estas materias nos obliga a realizar una
puntual referencia por lo menos a algunos de ellos, con cargo a la
mención que se haga a los mismos en los interesantes trabajos que
vienen siendo consignados a continuación de este introductorio.
Lo que acabamos de reseñar en el párrafo anterior de este texto
nos obliga entonces a centrar nuestra atención en algunos temas, y
sobre todo en aquellos donde estamos convencidos de que el Código
45
Procesal Constitucional ha efectuado significativos cambios a lo ya

anteriormente previsto. Hemos entonces optado por trabajar tres
materias: cómo y cuándo deducir medidas cautelares es una de ellas.
Los aspectos centrales de lo actualmente prescrito sobre ejecución de
sentencia la segunda. La última, las causales de procedencia o impro
cedencia de las demandas. Pasemos pues a efectuar siquiera un
puntual acercamiento a estos temas.
UNA SIGNIFICATIVA MEJORA DEL ESCENARIO

CAUTELAR
En el contexto de cualquier proceso, tanto la solución de las
diferentes controversias como la achtación del elenco probatorio a
actuarse (sea de oficio o como consecuencia del ofrecimiento hecho
por las partes) no son labores de fácil configuración, ya que en el
ínterin pueden ocurrir una serie de acontecimientos que hagan
inalcanzables la pretensión o pretensiones a las cuales buscábamos
acceder, o impidan analizar a cabalidad los medios probatorios que
se hayan podido recabar.
Es en este contexto en el que aparece la actividad cautelar de un
juez, actualmente reputada como una actividad autónoma con simi
lar relevancia a las tareas de conocimiento o ejecución que puede
asumir cualquier juzgador3° , y con singular importancia para asegu
rar un cabal desarrollo de los diferentes procesos constitucionales,
máxime si éstos se encuentran destinados a la tutela de los diferentes
derechos fundamentales.
Resulta por ello especialmente preocupante comprobar como en
el caso peruano éste no ha sido precisamente una materia abordada
con el detalle y cuidado que amerita. Amparándose en el carácter de
mecanismo de control abstracto que le es propio, bien puede entender-
30 Como bien anota Juan Monroy, hoy lo cautelar no es algo accesorio, sino
autónomo, y cuyo objeto es distinto que el del proceso principal, pues mientras
con el proceso principal se busca conseguir el amparo de la pretensión
principal, con lo cautelar se intenta, como ya sabemos, asegurar el
cumplimiento del fallo definitivo o asegurar la correcta actuación del elenco
probatorio propuesto. En ese sentido, MONROY GÁLVEZ, Juan. La medida
cautelar en el Amparo. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 3. Lima:
Comisión Andina de Juristas, 1989, especialmente p. 110.
46
se, estemos o no de acuerdo con este razonamiento, la inexistencia de.,

medidas cautelares en los procesos de inconstitucionalidad. Esto se
convierte sin duda en algo bastante más polémica en el caso de los
procesos de Acción Popular, en los cuales recién muy tímidamente
comienza a admitirse su concesión dentro de ciertos supuestos31 •
Sin embargo, donde los problemas para abordar un adecuado
tratamiento de la materia cautelar han resultado especialmente sig
nificativos es en el caso de los procesos de Amparo, y no precisamen
te por ausencia de instrumentos de tutela, sino más bien -por lo
menos en varios casos- como una respuesta poco meditada ante un
uso abusivo de los mecanismos existentes hasta ese entonces.
Nos explicamos: en 1982, cuando entra en vigencia la Ley 23506,
Ley de Hábeas Corpus y Amparo, la ciencia procesal en el Perú no
había alcanzado el realmente espectacular desarrollo que ha tenido
en los últimos años. Ello se reflejaba, entre otras cosas, en que las
normas procesales vigentes en esa época (y sobre todo, el Código de
Procedimientos Civiles, imbuido de una óptica en la cual el juzgador
era más un mediador que un director del proceso), no tenían previsto
un gran desarrollo de la ·actividad cautelar del juez.
La lógica de la Ley 23506 fue más bien precisamente la contraria:
fieles a su intención e interés por asegurar una verdadera tutela ju
dicial de los diferentes derechos fundamentales, los autores de la ley
hoy derogada de Hábeas Corpus y Amparo admitieron la posibili
dad de que el demandante pudiese solicitar la suspensión del acto
reclamado, lo cual muy pronto (y tal como había ocurrido en México,
de donde se tomó esta figura) se entendió como la habilitación para
poder pedir medidas cautelares de no innovar32•
Si apreciamos el carácter más bien sumario (con plazos de actua
ción y para resolución más cortos que los otros procesos) y alterna
tivo del Amparo peruano (por lo menos hasta ese momento, con
31 Ver al respecto lo prescrito en el artíc ulo 94 º del Código Procesal

Constitucional.
32 Jurisprudenci almente en el Perú luego se llegó bastante más lejos,
adnútiéndose en ciertos supuestos la concesión de medidas innovativas. Ello
puede explicar porqué el artículo 15º del Código Procesal Constitucional señala
que "[ ... ] se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto
violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplinúento".
47
relativa facilidad podía irse directamente a él, sin recurrir previa

mente a las vías judiciales ordinarias), y a ello le añadimos que ini
cialmente no se le había establecido un turno para la tramitación de
dichos Amparos (yo podía iniciarlos ante cualquier juez civil de mi
localidad o del lugar donde se había producido el acto u omisión que
consideraba lesiva de mis derechos), vamos así configurando un
escenario que hacía muy atractiva la interposición de demandas de
Amparo. Pero si unido a todo lo ya expuesto encontramos la facili
dad con la cual podía solicitarse una medida cautelar (para la que,
por cierto, no se exigía contracautela como requisito de ejecución),
fácilmente podemos entender como se presentó el fenómeno que
afectó a nuestro país, durante buena parte de la década de los ochen
ta: una excesiva interposición de demandas de Amparo con medidas
cautelares "bajo el brazo", procesos en los cuales a muchos justiciables
lo que les importaba era en rigor la obtención de la medida cautelar,
convertida así en un medio para retrasar el cumplimiento de una
obligación contraída con una instancia estatal o con algún ciudadano
o ciudadana en particular.
Esta situación de verdadero descontrol y distorsión del sentido
del Amparo alcanzó su más preocupante expresión en 1987, durante
la coyuntura que siguió a la llamada "estatización de la banca" que
intentara poner en práctica el entonces Presidente de la República
Alan García Pérez. En aquel momento, banqueros y funcionarios del
gobierno de turno buscaron servirse del Amparo y sus medidas
cautelares para, de acuerdo con la posición de cada quien, permitir
o impedir la materialización de esta polémica decisión gubernamen
tal.
Lo sucedido en aquella época aconsejaba sin duda efectuar algu
nas reformas a la legislación vigente, buscando así impedir vuelvan
a darse situaciones tan bochornosas como a las cuales acabamos de
realizar puntual referencia. Se introdujeron así varios cambios a la
Ley 23506.
Algunos de esas modificaciones indudablemente fueron necesa
rias y convenientes, pero otras resultaron francamente perjudiciales
para asegurar la plena consecución de los objetivos propios del pro
ceso de Amparo en el Perú. Y, tal como veremos de inmediato, buena
parte de esos desaciertos fueron introducidos directamente para afec
tar el desarrollo de las medidas cautelares dentro de este importante
proceso constitucional en nuestro país.
48
· Como todos sabemos, uno de los rasgos centrales de la actividad

cautelar de todo juzgador es su reserva. Si lo que se busca con esta
actividad cautelar es la atención de nuestra(s) pretensión(es) en otro(s)
proceso(s) (futuro(s) o ya en trámite) o el pleno desarrollo del elenco
probatorio que permita acreditar cabalmente cuál es nuestra posición
en una controversia en particular, se entiende que la actuación concre
ta solicitada al juzgador (la medida cautelar) no debe ser puesta pre
viamente de conocimiento de nuestra contraparte, pues sino dicha
solicitud corre el riesgo de no poder materializarse, y por ende, es muy
probable que jamás podamos conseguir alcanzar en la práctica la pre
tensión o el correcto desarrollo probatorio que venimos buscando.
Esta consideración por la cual, por poner un ejemplo, previa
mente no le comunico a alguien que le voy a embargar su casa
(típica medida cautelar en un proceso civil), es lo que en doctrina
se conoce como el carácter in audita pars (otorgamiento sin escu
char a la contraparte) de una medida cautelar. Ahora bien, y frente
a los riesgos y abusos que esto pudiese generar, es que en el Dere
cho Comparado la contracautela (no teniendo necesariamente que
ser una fianza, sino pudiendo constituir también una caución
juratoria) ha devenido en un requisito de ineludible cumplimiento
para la ejecución de cualquier medida cautelar. Así se busca dar
algún nivel de tutela también a favor de aquel o aquellos que pue
den verse perjudicados por el otorgamiento de una medida cautelar
concedida sin su conocimiento.
Justo es aquí anotar también que el otorgamiento de una me
dida cautelar, como en principio sucede con cualquier otra decisión
jurisdiccional, puede ser impugnado. Se hace entonces necesario te
ner previsto no solamente cuál va a constituir la instancia encargada
de revisar dicha impugnación, sino cómo queda la situación del juz
gador que ha venido conociendo el otro proceso (aquel cuyo resul
tado final o cabal desarrollo de su actividad probatoria se dice haber
querido proteger con la medida cautelar), proceso al cual habihial
mente se le denomina proceso principal.
Aquí, tomando en cuenta el especial carácter de toda medida
cautelar, la doctrina y legislación comparadas casi unánimemente
han señalado que, de admitirse la apelación de una medida cautelar,
esa apelación debe concederse sin efecto suspe ·nsivo, para así no
recortar el ámbito de acción del juzgador del proceso principal, quien
por ningún concepto debe abandonar su responsabilidad de resolver
49
con justicia y celeridad la controversia o situación de incertidumbre

puesta en su conocimiento.
Desafortunadamente estas pautas no fueron recogidas en las
modificaciones introducidas a la regulación de las medidas cautelares
invocables en el Amparo peruano. Es más, y con la clara intención de
desanimar a los justiciables de que opten por solicitar estas medidas
cautelares, precisamente se reguló en sentido contrario, imponiéndo
se en los procesos de Amparo (pauta supletoriamente aplicable al
Hábeas Data y a la "Acción" de Cumplimiento) el correr traslado a
la contraparte de cualquier solicitud de medida cautelar que se le
formulase al juzgador.
Y como si lo expuesto no h1viese suficiente entidad, se consignó
legalmente que en el caso en el cual se impugnase la decisión tomada
por el juez, la apelación correspondiente se tramitaría con efecto
suspensivo. Pocas modificaciones pudieron afectar tanto la eficacia
protectora del Amparo peruano como las que acabamos de describir.
Es más, podría decir que la razón por la cual luego se han seguido
interponiendo Amparos en el Perú no ha sido precisamente en mérito
a que cuenten con un escenario cautelar adecuado, sino más bien a la
relativa mayor duración de las vías procesales a las cuales se podría
recurrir alternativamente a este importante proceso constitucional.
Afortunadamente, el nuevo Código Procesal Constitucional pe
ruano no elude abordar este difícil tema, y no solamente va a mejorar
ostensiblemente el tratamiento de las medidas cautelares deducibles
en los procesos de Amparo, Hábeas Data y de Cumplimiento, sino
que además introducirá una medida cautelar en los procesos de
"Acción" Popular. Los Procesos Competenciales también admitirán
medidas cautelares, ya que de acuerdo con el artículo 111 de la Ley
28237, sus demandantes pueden solicitar al Tribunal Constitucional
peruano la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto de
conflicto, añadiéndose además que cuando se promueva un conflicto
constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya
impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, éste
podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del Tribunal
Constitucional33 •
33 Como señalaremos cuando veamos con mayor detalle a los procesos

Competenciales, ahora se va más allá de lo previsto en el artículo 51 de la Ley
26435, la entonces vigente y hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
50
Ahora bien, aquí centraremos nuestro interés en las medidas

cautelares deducibles en los procesos de Amparo, Hábeas Data y de
Cumplimiento, reguladas en los artículos 15 y 16 del nuevo Código
Procesal Constitucional.
Se prescribe como regla general que pueden concederse medi
das cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de
Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento. Ello podría, de primera
impresión,llevarnos a pensar de que se abre la posibilidad de dedu
cir cualquier tipo de medida cautelar. Sin embargo, esto hay que
leerlo en forma concordada con lo que se señala en el quinto párrafo
del artículo 15 de la Ley 28237, pues allí se dice que en todo lo no
previsto expresamente en el Código Procesal Constitucional, será de
aplicación supletoria lo dispuesto por el Código Procesal Civil, con
excepción de lo previsto en los artículos 618,621,630, 636 y 642 a 672
de dicha norma. No se aplicará entonces lo señalado en el Código
Procesal Civil en temas como:
La concesión de medidas cautelares anticipadas, las cuales
tienen por objeto evitar un petjuicio irreparable y se ejecutan
sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el trans
currir del tiempo, no pudiendo ordenarse su enajenación.
El pago de costos o la indemnización por los daños y petjui
cios, cuando la pretensión ha sido asegurada con medida
cautelar y la demanda es declarada infundada.
La cancelación de pleno derecho de la medida cautelar,cuan
do la sentencia de primer grado desestima la demanda.
La ejecución de medida cautelar antes de hincado el proceso
principal.
El embargo en todas sus modalidades y consecuencias.
El secuestro en todas sus modalidades y consecuencias.
Los bienes que por ley no pueden embargarse, como los de
uso personal, el constituido como patrimonio personal, las
cosas necesarias para el oficio y el trabajo,las insignias, con
decoraciones de oficiales de las Fuerzas Armadas y la Poli
cía Nacional, así como de los servidores y funcionarios pú
blicos. Dentro de este supuesto también están incluidas las
remuneraciones y las pensiones, así como los bienes mue
bles de los templos religiosos y los sepulcros.
51
La retribución del custodio.

Las regulaciones relativas a las obligaciones de los
despositarios y custodios.
La ejecución de lo retenido.
Obligar al pago al retenedor si se niega falsamente la exis
tencia de créditos o bienes.
El nuevo pago del retenedor en beneficio del juzgado, que
incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afec
tado.
Las obligaciones del interventor recaudador, tanto las ordi
narias como las especiales.
La conversión de la recaudación.
Las obligaciones del interventor informador.
La ejecución de la intervención.
La regulación de las responsabilidades de los distintos tipos
de interventores.
Convertir la ,,.intervención en recaudación"a "intervención
en administración".
Las regulaciones referidas a las obligaciones del interventor
en administración.
La ejecución de la conversión a administración. 3435
34 Convendría eso sí mirar con especial cuidado lo prescrito en el artículo 647-A

del Código Procesal Civil, destinado a regular el denominado secuestro
conservativo sobre bienes informáticos, para ver como se asegura su
compatibilidad con lo prescrito en el artículo 63° de este mismo Código
Procesal Constitucional, materia en al cual la labor de la judicatura resulta a
todas luces trascendental.
35 Como bien se puede apreciar, no hay una descalificación de la aplicación
supletoria de lo previsto en el Código Procesal Civil sobre contracautela.
Creemos entonces que no cuestiona el carácter de tutela urgente del Amparo
el concederla, máxime si hoy ya se entiende que una contracautela no
necesariamente implica fianza, y por ende, no atenta contra el principio de
gratuidad en la actuación del demandante, salvo mejor parecer.
52
Se plantearán entonces a continuación los elementos exigibles

para la expedición de estas medidas cautelares la apariencia del
derecho, el peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecua
do para garantizar la eficacia de la pretensión buscada (nada se dice
sobre una eventual irreparabilidad del daño, elemento necesario a
ser tomado en cuenta si se quiere admitir la deducción de medidas
cautelares de tipo innovativo). Por otro lado, y como ya habíamos
anotado a pie de página, si bien no se menciona específicamente a la
contracautela como requisito de ineludible cumplimiento a la ejecu
ción de una medida cautelar, pero creo que ello bien puede deducir
se de la referencia a una aplicación supletoria del Código Procesal
Civil en este punto en particular. Ahora bien, por otro lado, y en lo
que sin duda es un acierto, se establecen como reglas generales apli
cables a las medidas cautelares a interponerse en los procesos aque
venimos analizando la del respeto del principio in audita pars y la
concesión de apelaciones sin efecto suspensivo.
Se vuelven entonces a reconocer como pautas básicas para abor
dar este tema a algunos parámetros que jamás debieron ser abando
nados. Sin embargo, desafortunadamente las pautas que distorsionan
estas medidas cautelares se han mantenido en aquellos casos en los
cuales se busca dejar sin efecto actos administrativos dictados en el
ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional.
En estos últimos casos no solamente se mantiene buena parte de
los defectos que ya hemos cuestionado: ruptura del principi in audita
pars, pues se traslada la solicitud de medida cautelar a la contraparte
por el término de tres días; y apelación con efecto suspensivo. Se va
a señalar además que la solicitud de estas medidas cautelares será
conocida en primer grado o instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, vién
dose la apelación con efecto suspensivo a la que hemos hecho refe
rencia en la Corte Suprema de Justicia de la República, a la cual se
le otorga para resolver un exiguo plazo de diez días luego de que son
evaluados los autos, bajo responsabilidad.
Muy respetuosamente creemos que aquí, en base a pautas pro
puestas en el debate parlamentario de la norma y no por responsa
bilidad de sus impulsores, además de plantearse un trato diferente
sin justificación razonable, lo cual bien puede entenderse como
violatorio del principio y derecho de igualdad, se consagra un esce
nario que no otorga mínimas pautas de protección de los derechos
53
cuya tutela justamente se busca36• Corregir esta parte del artículo 15

de la Ley 28237, e incluso intentar sustentar su eventual
inconstitucionalita, se nos presentan entonces como alternativas a
tomar muy seriamente en cuenta, salvo mejor parecer.
No quisiéramos concluir este apartado de vuestro texto sin abor
dar siquiera punh1almente una materia de la mayor importancia: la
de la extinción de la medida cautelar.
Como es por todos conocidos, uno de los rasgos inherentes a
cualquier medida cautelar es su carácter provisorio. Dicho en otras
palabras, su duración depende de la realización de un hecho (la
obtención o no obtención de lo buscado en el proceso principal; la
cabal actuación de todo el elenco probatorio ofrecido o solicitado de
oficio por el juzgador; la conclusión del proceso cuando el autor se
desiste de su pretensión, etcétera) y no de un plazo previamente
determinado. Por ello se entiende lo señalado como regla general a
aplicarse en este tema: el que la medida cautelar se extingue de pleno
derecho cuando la resolución por la cual concluyó el proceso ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada (primer párrafo del artículo
16 del Código Procesal Constih1cional).
Por otro lado, tomando en cuenta el especial carácter de cual
quier medida cautelar (asegurar el cumplimiento del resultado del
proceso o el correcto trámite de su elenco probatorio), bien puede
entender como la medida cautelar de procesos como el Amparo, el
Hábeas Data o la "Acción" de Cumplimiento se convierte de pleno
derecho en una medida ejecutiva si la resolución final en el proceso
principal constituye una sentencia estimatoria de lo pretendido. En
estos casos, los efectos de la medida cautelar permanecerán hasta el
momento de la satisfacción del derecho reconocido a la demandante,
o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva
durante la fase de ejecución.
Ahora bien, si en la resolución final del otro proceso no se le
reconoce a la parte demandante el derecho que reclamaba, se proce
de a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar,
36 Ello con el agravante de poder recargar a la Corte Suprema con una serie de
procesos que en principio no debieran ser vistos por esta importante instancia
jurisdiccional, máxime si es que se quiere fortalecer su rol dentro del sistema
de justicia peruano.
54
dejándosele al sujeto afectado por la medida cautelar abierta la po

sibilidad de promover la declaración de responsabilidad. De verifi
carse dicha responsabilidad, adicionalmente a la condena de costos
y costas se procederá a la liquidación y ejecución de los daños, y si
el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (recomendamos re
visar al respecto los dos últimos párrafos del artículo 16 de la Ley
28237).
LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS EN LO REFEREN

TE A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN ESTE TIPO DE
PROCESOS
Uno de los temas más polémicos vinculados con los diferentes
procesos constitucionales, y muy especialmente con los procesos de
Amparo, es el de la ejecución de las sentencias.
Conocedores de las dificultades existentes al respecto, los auto
res del Código partes de señalar que las sentencias emitidas en los
procesos vinculados con la jurisdicción constitucional de la libertad
deben cumplirse en sus propios términos por el juez o jueza de la
demanda. Se evita así la discutible alternativa de poder eludir el
cumplimiento de lo resuelto pagando una indemnización, alternativa
que se presenta como francamente aberrante si lo que está en juego
es la plena vigencia de diversos derechos fundamentales37 •
Ahora bien, y tomando la especial relevancia que tiene un cabal
respeto de los diferentes derechos para un Estado Constitucional,
aquí se hace una serie de precisiones adicionales: en primer lugar, se
prescribe que la ejecución de lo resuelto en uno de estos procesos
constitucionales tiene prevalencia sobre cualquier otro mandato ju
risdiccional, bajo responsabilidad.
37 Se respeta así no solamente el sentido de proceso que en muchos casos tienen

sentencias de condena, sino también alguna jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano con ese tenor: revisemos si no lo señalado en sentencias
como las emitidas ante lo previsto en los expedientes 3277-2003-AC/TC y
1270-2003-HC/TC, por solamente citar algunos casos.
55
En segundo término, y tomando en cuenta que básicamente

estamos ante procesos de tutela urgente, la disposición en comento
deja abierta la posibilidad de exigirse el inmediato cumplimiento de
lo resuelto aun cuando la sentencia haya sido impugnada.
Esta alternativa al parecer no genera pleno consenso entre los
mismos impulsores del Código Procesal Constitucional. Sin entrar
aquí a una detallada discusión sobre esta materia, solamente nos
corresponde anotar que si ésta es sin duda resulta por lo menos una
posibilidad a tomarse en cuenta, tal vez habría convenido efectuar
alguna previsión frente a aquellos casos en los cuales inmediata eje
cución de lo resuelto pudiese tener un carácter irreversible, previsión
efectuada en otros ordenamientos jurídicos en el Derecho Compara
do.
Mientras no se modifique la norma que venimos comentando,
corresponderá en nuestra modesta opinión al juez constitucional (sea
un juez ordinario ó integrante del Tribunal Constitucional) tomar las
precauciones que cada coyuntura en particular lo exija, salvo mejor
parecer.
Finalmente, la disposición del Código Procesal Constitucional
que regula este tema, su artículo 22 º, habilita al juez de la causa a
establecer una serie de sanciones a quien, a pesar de todo lo expues
to, se resista a cumplir lo prescrito en la sentencia. Se admite enton
ces la interposición de multas fijas, multas acumulativas e incluso la
posibilidad de destitución del responsable del incumplimiento38 •
Interesante hubiese sido que el Congreso, tal como lo plantea
ban los impulsores de la Ley 28237, hubiese admitido como máxima
sanción posible a la detención del responsable o responsables del
incumplimiento, máxime si estamos en un país donde procede el
amparo contra actos u omisiones de particulares.
Desafortunadamente esta alternativa, inspirada en el Contempt
of Court anglosajón, no fue acogida por los congresistas, debilitando
así el escenario de ejecución propuesto. Con todo, lo finalmente re-
38 Estas multas tendrán un monto que lo fijará discrecionalmente el juez de la

causa, el cual cuenta con diversas alternativa para asegurar su cobro. Sin
embargo, lo exigido deberá ser devuelto si se acata el mandato judicial dentro
de los tres días siguientes a la imposición de la multa.
56
cogido, aunque incompleto, es cualitativamente mejor frente a lo

previsto anteriormente, y puede permitir una ostensible mejora en
un tema que actualmente no cuenta con un tratamiento adecuado y
debilita la credibilidad ciudadana en los procesos constitucionales y
el sistema de impartición de justicia en el Perú, descrédito que a
nada bueno conduce.
NOTAS SOBRE LA PROCEDENCIA DE LAS DEMANDAS

Luego de anotarse que la finalidad de procesos como el Hábeas
Corpus, el Amparo, el Hábeas Data o la Acción" de Cumplimiento
II
es la tutela de los derechos (en rigor fundamentales más que cons

titucionales39 ), reponiendo las cosas al estado anterior a su violación
o amenaza cierta e inminente de su vulneración o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o un acto administrativo (su
puesto último más bien pensado como aplicable a las Acciones" de
II
Cumplimiento), el Código Procesal Constitucional aborda con espe

cial detenimiento el tema de la procedencia o improcedencia de las
demandas en este tipo de procesos.
No se necesita ser un experto en materia procesal para compren
der la relevancia de lo que acabo de enunciar. Y es que en el mundo
del Derecho muchas veces no será suficiente tener la razón, sino
resultará indispensable acreditar ello, convenciendo al juzgador(a)
que la(s) pretensión(es) que ponemos en su consideración está(n)
respaldada(s) por ciertos presupuestos procesales básicos y determi
nadas condiciones de la acción.
Sin ello, e independientemente del resultado al cual finalmente
se arribe, no será posible asegurar una composición de los conflictos
o situaciones de incertidumbre existentes en un escenario de impar
cialidad, objetividad e igualdad de condiciones entre las partes
39 Recordemos que la Constitución de 1993 contiene una cláusula de derechos

implícitos, su artículo 3, mediante la cual no son solamente derechos
fundamentales los expresamente reconocidos en el texto constitucional, sino
también aquellos que puedan deducirse de la dignidad del hombre, los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de
la forma republicana de gobierno. Puede entonces argument_arse que en el
ordenamiento jurídico peruano el calificar a un derecho como fundamental
no implica una explícita inclusión del mismo en la Constitución vigente.
57
involucradas. Y con estas condiciones básicas se juega, no nos enga

ñemos, buena parte o toda la credibilidad, legitimidad y eficacia de
cualquier labor de i:mpartición de justicia, y de cualquier Estado
Constitucional que se precie de serlo.
Lo expuesto explica como desde la Constitución de 1979 y la Ley
23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo (1982), se haya planteado
una perspectiva más bien expansiva de los supuestos pasibles de ser
tutelados a través de estos procesos constitucionales, línea de pensa
miento desarrollada aún más con la normativa posteriormente dicta
da y la inclusión de nuevos mecanismos procesales como el Hábeas
Data o el Proceso de Cumplimiento. A diferencia de lo que hasta hoy
ocurre en muchos países, demandas iniciando estos ,procesos consti
tucionales procedían y proceden frente a actos u omisiones, sin im
portar de qué autoridad, funcionario o persona provengan, siempre
y cuando vulneren o amenacen la vigencia de derechos fundamen
tales, aun sino. están expresamente consagrados en la Constitución.
Por otro lado, el efecto de establecer algunas causales de impro
cedencia, como las del agotamiento de vías previas o el seguimiento
de vías paralelas, fue mediatizado cuando se establecieron excepcio
nes tan amplias al agotamiento de vías previas como las consignadas
en el artículo 28 de la hasta hoy vigente Ley de Hábeas Corpus y
Amparo, o se optó por un Amparo que no obligaba a ir antes a la vía
judicial ordinaria, sino que nos permitía escoger, y con ello obviar el
uso de medios procesales que no fuesen procesos constitucionales.
No olvidemos que en el resto del mundo, los procesos constituciona
les, por las características que se le asignan en el Derecho Compara
do, son vistos como procesos especiales, expeditivos y específicos
para hacer frente a requerimientos de esta naturaleza, a los cuales se
acude luego de agotar los medios ordinarios de protección.
La sin duda bien intencionada, pero insuficientemente sus
tentada lógica protectora comenzó entonces a confrontarse en los
hechos con otros conceptos y perspectivas, los cuales -a veces
normativamente, y en ocasiones, en el plano más bien de lo fác
tico- progresivamente fueron introduciendo limitaciones, incon
gruencias y hasta contradicciones en la propuesta inicial, propi
ciando así la existencia en la actualidad de un escenario en el cual
se generan múltiples expectativas que aquellas razonablemente
factibles de atender.
58
Es en este contexto en el cual debe entenderse el tratamiento

dado por el nuevo Código Procesal Constitucional a lo relacionado
con la procedencia o improcedencia de las demandas. La norma que
venimos analizando mantendrá la idea que procesos constitucionales
como el Hábeas Corpus, el Amparo o el Hábeas Data proceden con
tra actos u omisiones, cometidos por cualquier autoridad, funciona
rio o persona que viole o amenace en forma cierta e inminente el
ejercicio de los diferentes derechos fundamentales: la libertad perso
nal y los derechos que le resulten conexos en el caso del Hábeas
Corpus; básicamente la autodeterminación informativa y el derecho
(de acceso) a la información en el Hábeas Data; y todos los otros
derechos a través del Amparo.
Se mantendrán también causales de improcedencia ya conoci
das, como vías previas o vías paralelas, pero también se pasará a
mencionar otros aspectos, o por lo menos, a abordarlos de manera
diferente. En el tratamiento de estos temas se maneja una perspecti
va que busca ser equidistante entre un juzgador poco comprometido
con la defensa de la supremacía constitucional y un hiperactivismo
judicial. Cada cual seguramente establecerá, luego del análisis co
rrespondiente, si se ha alcanzado o no tan importante objetivo.
No es el objeto del presente estudio abordar con detalle tm tema
que de alguna va a ser tocado en varios de los trabajos que integran
este libro colectivo. Sin embargo, y casi con un mero carácter
enunciativo, pasaremos a efectuar algunas anotaciones al respecto.
- Diremos entonces en primer lugar que, dejando de lado la
que podría ser una lectura más bien literal del artículo 142 de la
Constitución peruana vigente, y en la misma línea de lo resuelto por
nuestro Tribunal Constitucional en el caso "Espino Espino" (Expe
diente número 2366-2003-AA/TC), va a admitir la procedencia de
Amparos contra decisiones tomadas por el Jurado Nacional de Elec
ciones en materia electoral que vulneren la tutela procesal efectiva40 •
40 No es aquí el lugar para analizar con detalle un tema que nos apasiona, y que
ha generado enorme debate en el Perú: el de la determinación de los alcances
de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y las relaciones
entre ambos. Sin entrar a profundidad en la materia, diremos entonces que el
concepto "tutela procesal efectiva" busca englobar a los derechos antes
mencionados, pudiendo en el caso del derecho a un debido proceso, incluirse
59
- Por otro lado, y siguiendo también importantes precedentes

jurisprudenciales ya sentados por nuestro Tribunal Constitucional41 ,
el Código admite la procedencia de demandas de Amparo contra
resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la Magistratura en
procedimientos de ratificación o destitución de jueces y fiscales, si el
Consejo no hubiese corrido traslado al magistrado(a) implicado(a) o
en nuestra opinión (y aquí una fraterna discrepancia con el destacado

constitucionalista y mejor amigo Luis Sáenz) tanto a su dimensión procesal
como a la sustantiva.
41 Independientemente de si estamos de acuerdo o no con las ratificaciones
judiciales y fiscales como mecanismo para evaluar la idoneidad de estos
magistrados, lo cierto es que la puesta en práctica de dichas ratificaciones por
el Consejo Nacional de la Magistratura generaron hasta tres tipos de
cuestionamientos: en primer lugar, la existencia de casos en los cuales se había
sometido a ratificación a magistrados que no cumplían con el requisito de
siete años continuos en el ejercicio de sus funciones. En segundo término, el
surgimiento de situaciones en las cuales el Consejo no concedió entrevistas en
las cuales se hiciera el traslado de las imputaciones hechas en contra de los
magistrados que finalmente no fueron ratificados. Por último, la reiterada
falta de mo,tivación de las resoluciones mediante las cuales no se ratificó a un
juez o a un fiscal.
La actuación del Tribunal Constitucional peruano en estos tres escenarios ha
seguido, dejando a salvo eventuales coincidencias y discrepancias, ciertas
líneas más bien claras; declarar fundadas las demandas presentadas por los
jueces y fiscales sometidos a ratificación sin tener el tiempo suficiente en el
ejercicio del cargo (en este sentido podemos ver sentencias como las emitidas
ante los expedientes 2409-2002-AA/TC, el muy conocido caso "Diodoro
Gonzáles Ríos"; 065-2003-AA/TC; o 216-2003-AA/TC).
El Tribunal también fue claro declarando fundadas las demandas de los
magistrados a los cuales se les concedió la entrevista en la cual se les hubiese
traslado de las imputaciones en su contra, aunque curiosamente no ordenó la
reposición de los mismos (es en este tenor lo resuelto ante lo previsto en los
expedientes 2859-2002-AA/TC, el bastante divulgado caso "Walter Julio Peña
Bernaola"; o 2952-2002-AA/TC). Lamentablemente, y alegando una
comprensión en nuestra opinión equivocada del ejercicio del criterio de
conciencia, el alto Tribunal ha admitido en casos como el "Luis Felipe
Almenara Bryson" (Expediente 1941-2002-AA/TC), desconociéndose que al
estar ante actos de autoridad, la motivación de los mismos debiera ser un
requisito de ineludible cumplimiento.
Es pues la coyuntura recientemente vivida en el Perú al respecto, la cual aquí
únicamente hemos pasado la reseñar, la redacción del inciso del artículo cinco
del Código Procesal Constitucional, salvo mejor parecer.
60
no hubiese motivado sus pronunciamientos. Se enmienda así algu

nos errores a nivel administrativo y/ o jurisprudencia!, aunque tal
vez hubiese sido mejor, al igual que se hizo con el Jurado Nacional
de Elecciones, admitir expresamente la interposición de Amparos
contra aquellas resoluciones del Consejo que vulneren cualquier as
pecto del derecho a una tutela procesal efectiva.
- La Ley 28237 también habilita la posibilidad de interponer
Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales firmes (aun cuando no
se dice expresamente, se entiende que no consentidas) que vayan
contra la libertad personal. Ello como consecuencia de un proceso
dentro del cual no se haya respetado la tutela procesal efectiva. Se
consagra asimismo la posibilidad de plantear demandas de Amparo
contra resoluciones judiciales firmes y no consentidas que vulneren
la ya mencionada tutela procesal efectiva.
Como bien explica Luis Sáenz, se asume aquí una posición res
trictiva moderada, admitiéndose el Amparo solamente contra resolu
ciones emanadas de proceso o procedimiento regular, concepto que
hoy por lo menos en el Perú involucra un respeto a los derechos a
un debido proceso (en sus dimensiones sustantiva y procesal) y a la
tutela judicial efectiva. Sin embargo, permítasenos plantear aquí a
plantear en forma explícita lo que en su momento tanto costó dedu
cir del artículo seis inciso segundo de la Ley 23506, precepto que
como todos recordamos señalaba la improcedencia de aquellos Hábeas
Corpus y Amparos deducidos contra resoluciones emanadas de pro
ceso o procedimiento regular42 • Sin embargo, permítase plantear aquí
una preocupación: si hacemos una lectura literal de lo hasta ahora
plasmado en el nuevo Código Procesal Constitucional, bien podemos
apreciar que esta posibilidad de iniciar procesos constitucionales
solamente podría plantearse contra resoluciones judiciales firmes.
42 Los alcances de dicho dispositivo comenzaron a aclararse como consecuencia

de un debate en el cual fueron importantes aportes como los de ABAD, Samuel.
¿Procede el Amparo contra resoluciones judiciales?. En: Lecturas sobre Ternas
Constitucionales Nº 2. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1988, p. 35 y ss.; o
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Amparo contra resoluciones judiciales: nuevas
perspectivas. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 6. Lima, Comisión
Andina de Juristas, 1990, p. 63 y ss.
61
Eloy Es pinosa-Saldaña Barrera
Ello indudablemente no sería aconsejable, ya que la jurispruden

cia del Tribunal Constitucional bien puede apreciarse el que se haya
declarado procedentes una serie de demandas contra prácticamente
todo tipo de resoluciones judiciales, ya que no solamente vulneran
derechos fundamentales y nos dejan en situación de indefensión
aquellas resoluciones que ponen fin a la instancia. Como que lo hemos
dicho en otros textos43 , creemos que en una lógica favor líbertatis o de
preferencia o mayor protección de los derechos, postulado intrínse
camente vinculado al constitucionalismo contemporáneo, y de
progresividad, propio de la interpretación de los Derechos Huma
nos, jurisprudencialmente no debiera dejarse de lado esta posición.
- Aun cuando la lógica del Código que vengo analizando ha
habilitado la procedencia de demandas que probablemente no hubie
se podido aceptarse si nos ciñéramos a una lectura más bien literal
de la Constitución de 1993, la Ley 28237 ha preferido ser cauta en el
tratamiento de los Amparos contra normas legales. Como segura
mente todos podemos recordar, el artículo tres de la Ley 23506 per
mite que si seguimos un Amparo o un Hábeas Corpus mediante el
cual se busca revertir un acto sustentado en una norma que el juz
gador reputa inconstitucional, ese juez puede proceder a inaplicar
dicha norma en el caso concreto que viene conociendo. No se habilita
allí entonces al juzgador a tramitar y conceder Amparos contra leyes
consideradas inconstitucionales.
Buen tiempo después, los constituyentes de 1993 buscaron ce
rrar definitivamente toda posibilidad de que se concedan Amparos
contra leyes, señalándose expresamente que no procedían estos pro
cesos constitucionales si eran planteados contra normas legales (ar
tículo 200 inciso in fine de la Constitución de 1993). Sin embargo, con
gran acierto el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado una
interesante jurisprudencia mediante la cual rescata la procedencia de
aquellos Amparos interpuestos contra normas de carácter
autoaplicativo, disposiciones que con su sola existencia ya generan
efectos jurídicos, algunos de los cuales de por sí pueden constituir
amenazas ciertas e inminentes a la plena vigencia de los derechos
fundamentales (en este sentido, recomendamos revisar casos como,
43 En ese sentido está, por ejem plo, nuestro "Código Procesal Constitucional ... "
Op. Cit., p. 128.
62
entre otros, el "Pun Amat", Expediente número 1100-2000-AA/TC),

Demetrio Chávez Peñaherrera (expediente 1136-1997-AA?TC), Vicente
Walde Jáuregui (expediente 1380-2000-AA/TC) o Taj Mahal
Díscoteque y otra (expediente 3283-2003-AA/TC).
El legislador ha preferido guardar silencio en este punto, y no
apoyarse en la jurisprudencia ya existente para sustentar la proce
dencia de algunas demandas de Amparo interpuestas contra normas
de carácter autoaplicativo. Convendría entonces instar a la judicatura
ordinaria y al Tribunal Constitucional peruanos para que, en una
lógica favor libertatis y de progresividad en la defensa de los dere
chos, se mantenga la interesante postura jurisprudencia! ya asumida
sobre el particular.
- Un importante avance en cuanto al tema de la procedencia o
improcedencia de las demandas en estos procesos se encuentra indu
dablemente relacionado con el tratamiento de aquello que en doctri
na se suele denominar "sustracción de materia".
Como es de conocimiento general, el primer inciso del artículo
seis de la Ley 23506 nos dice que no proceden las demandas de
Hábeas C�rpus o Amparo si ya ha cesado la violación o amenaza de
vulneración a nuestros derechos, o si más bien el daño causado ha
devenido en irreparable. De la lectura de esa norma se dedujeron
algunas actuaciones judiciales no precisamente muy protectoras de
derechos fundamentales, frente a las cuales el Código Procesal Cons
titucional plantea importantes y necesarias precisiones.
Nos explicamos: en primer lugar, se colocaba dentro de un mis
mo supuesto a aquellos casos en los cuales el cese del perjuicio o el
daño irreparable a nuestros derechos se produjo antes de la interpo
sición de la demanda y a situaciones en las que recién durante el
· desarrollo del proceso constitucional oportunamente iniciado la(s)
pretensión(es) buscada(s) deviene(n) en inalcanzable(s), ya sea debi
do a que concluyó el perjuicio o se plasmó un daño irreparable a
nuestro(s) derecho(s). En segundo término, al considerarse a todas
estas situaciones como diversas expresiones de lo mismo, se procedía
a declarar la improcedencia de las demandas en todos estos casos, o
se señalaba que carecía de objeto pronunciarse sobre el fondo de la
controversia luego de lo que finalmente había sucedido.
Rápidamente puede apreciarse como en rigor aquí estamos ante
casos diferentes que indudablemente demandan un tratamiento dis-
63
tinto. En la primera de las situaciones reseñadas en el párrafo ante

rior resulta claro que si el objeto de un Hábeas Corpus, un Amparo,
un Hábeas Data o una "Acción" de Cumplimiento es el de la protec
ción de derechos, no son éstos los mecanismos procesales idóneos
para buscar recuperar esos derechos (o ser compensados por su
vulneración) si es que el perjuicio a los mismos cesó o devino en
irreparable antes de interponerse la demanda. Allí sin más dicha
demanda será improcedente, existiendo otros medios procesales a
los cuales los agraviados deberán recurrir para recibir el resarcimien
to que se considere justo y jurídicamente posible.
Ahora bien, declarar improcedente la demanda en aquellos ca
sos en donde en rigor sí se da una sustracción de materia, pues si
había que discutir mediante Hábeas Corpus, Amparo o Hábeas Data
al inicio de estos procesos, resultaba ser un remedio peor que la
enfermedad, pues se abre para el infractor de derechos una puerta
para desvirtuar aquellos procesos en los cuales su derrota era evi
dente: el hacerlos devenir en improcedentes, cesando el perjuicio o
agudizándolo hasta las últimas consecuencias. Conocedor además de
la poca frecuencia con la cual se recurría al artículo 11 de la Ley
23506, podría presuponer que la determinación de ulteriores respon
sabilidades era solamente una remota posibilidad librada únicamen
te a la buena voluntad de una serie de funcionarios44 • Una sensación
de actuar con impunidad era lo que lamentablemente terminaba
plasmándose en innumerables casos.
44 Como es de conocimiento general, el artículo 11 de la Ley 23506 señalaba lo

siguiente:
"[ ... ] Artículo 11º.- Responsabilidad y sanciones al agresor.
Si al concluir los procedimientos de Hábeas Corpus y Amparo, se ha
identificado al responsable de la agresión, se mandará abrir la instrucción
correspondiente. Tratándose de alguna autoridad o funcionario público,
además de la pena que corresponda, se le impondrá la de destitución en el
cargo y no podrá ejercer función pública hasta pasados dos años de cumplida
la condena principal. Se condenará asimismo al responsable al pago de las
costas del juicio y a una indemnización por el daño causado.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la
responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de
la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 183º de la
Constitución se dará cuenta inmediata a la Cámara de Diputados para los
fines consiguientes."
64
El nuevo Código Procesal Constitucional afortunadamente no se

presta a estas lamentables confusiones y manipulaciones de concep
tos, y hace una clara diferencia entre los casos en los cuales al mo
mento de la presentación de la demanda ya ha cesado la amenaza o
violación de un derecho fundamental, o dicha vulneración ha origi
nado un daño irreparable; y las situaciones en las cuales luego de
presentada la demanda cesa la amenaza o agresión a nuestros dere
chos, ya sea por propia voluntad del infractor o por haberse genera
do un perjuicio irreparable. En el primero de los casos, y de acuerdo
con el quinto inciso del artículo cinco de la ley, la demanda será
declarada improcedente. No se anota allí, pero queda claro que será
responsabilidad del agraviado recurrir a la vía procesal idónea para
obtener el resarcimiento que busca.
En el segundo tipo de situaciones aquí recientemente descritas,
aquellas donde en rigor conceptual sí puede hablarse de sustracción
de materia, el Código Procesal Constitucional acierta cuando en el
segundo párrafo de su primer artículo obliga a que el juzgador, aten
diendo al agravio producido, declare fundada la demanda, y precise
los alcances de su decisión. En esa misma línea de actuación, el juz
gador deberá disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda.
Es más, allí mismo se establece que si el infractor incumple esta
prescripción, se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el
artículo 22 de la ley que venimos analizando (multas e incluso des
lH1.1.dón del rcapornmble} 1 ain perjuicio de la responsabilidad penal
q1.1c corresponda.
- Pueden sin duda mencionarse aquí otras causales de improce
dencia. No procederán las demandas de Hábeas Corpus, Amparo o
Hábeas Data si, por ejemplo, los hechos y el petitorio de la demanda
no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado. Tampoco procederán estas deman
das si lo que busca impugnarse son aquellas resoluciones de la Ofi
cina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) o del Registro Nado-
Desafortunadamente, y tal como lo han demostrado varios estudios sobre el

particular, la frecuencia con la cual se ha utilizado el artículo 11 de la actual
Ley de Hábeas Corpus y Amparo ha sido muy escasa. Es más, se han dado
casos en los cuales más bien expresamente se ha descartado la aplicación de
los supuestos de dicha disposición legal.
65
Eloy Espinosa-Saldafia Barrera
nal de Identificación y Estado Civil (RENIEC) pasibles de ser revisa

das por el Jurado Nacional de Elecciones.
Ambas causales tienen lógica y sentido. En el primer caso, el
juez constitucional puede y debe recurrir al principio "Iura Novit
Curia" para suplir las eventuales deficiencias en las que pueda haber
incurrido el demandante en la plasmación jurídica de sus pretensio
nes. Ahora bien, lo que bajo ningún concepto puede hacer el juez es
olvidar cuál es su rol en el proceso, asumiendo como suyo el papel
del demandante y dejando al demandado, quien también cuenta con
derechos que deben ser respetados, en situación de indefensión, ante
la ruptura de una siquiera mínima congruencia procesal. Indudable
mente no es una labor sencilla la del juzgador, pero lo que no puede
perder de vista es que, en cualquier caso, hay consideraciones bási
cas que jamás podrá soslayar.
Con este inciso se buscan también dejar de lado alguna de las
distorsiones desafortunadamente más frecuentes en la interposición
de, sobre todo, demandas de Amparo hasta hoy.
No debemos olvidar que no es objeto del Amparo tutelar cual
quier pretensión, sino la de proteger la plena vigencia de los dere
chos fundamentales, y más directamente, de eventuales perjuicios
ante limitaciones y demás pautas de regulación que irrazonablemente
· puedan afectar su contenido esencial. Esto desafortunadamente no
es un punto especialmente analizado y respetado por los justiciables
y sus abogados, constituyendo uno de los mayores factores de distor
sión en el desarrollo de los procesos constitucionales de la liberta en
general, y una de las principales fuentes de la "ordinarización" del
Amparo. Los autores del Código hacen bien entonces corrigiendo
este tipo de deficiencias.
Por otro lado, si la tendencia ya esbozada desde la Constitución
de 1993 es la de ir consolidando al Jurado Nacional de Elecciones
como una suerte de Tribunal Supremo en materia electoral, resulta
lógico entonces dejarle revisar y resolver algunas decisiones tomadas
por la ONPE o el RENIEC. Solamente si en estos y otros casos el
Jurado Nacional de Elecciones vulnera la tutela procesal efectiva, o
más bien emite decisiones sin naturaleza jurisdiccional que violen o
amenacen derechos fundamentales procederá recién interponer de
mandas de Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data o de Cumplimien
to que se crean convenientes.
66
- Obviamente no procederá recurrir a estos procesos de la juris

dicción constitucional de la libertad para resolver conflictos constitu
cionales surgidos entre entidades de Derecho Público interno (Con
greso, Poder Judicial, Gobierno, organismos constitucionalmente
autónomos), ya que esa clase de controversia cuenta con sus propios
canales procesales para ser abordada. Tampoco, y en aras de una
necesaria seguridad jurídica, procederán las demandas interpuestas
luego del plazo legalmente previsto para ello, consideración no
invocable en el caso del Hábeas Corpus, tomando así en cuenta las
especiales características del derecho que tutela.
Sin embargo, quedan a nivel de la procedencia o improcedencia
de las demandas de estos procesos dos importantes aspectos a abor
dar: el de los alcances de procesos constitucionales como el l:Iábeas
Corpus, el Amparo o el Hábeas Data durante la vigencia de estados
de excepción es uno de ellos. El otro, la sustitución de un Amparo
que llamaremos alternativo por uno al cual más bien podremos ca
lificar como residual, con todas las implicancias que ello trae y los
retos que indudablemente generará tan relevante modificación. Pase
mos pues sin mayor trámite a efectuar algunas apreciaciones al res
pecto.
- A quienes hayan hecho un seguimiento sobre si la legislación
peruana permitía o no la interposición de demandas de Hábeas
Corpus, Amparo o Hábeas Data durante la vigencia de un estado de
excepción les será muy fácil responder que el mérito del actual mejor
tratamiento de estos temas en el Perú es más bien consecuencia de
un inicial esfuerzo doctrinario y jurisprudencia! que el constituyente
de 1993 supo capitalizar, aunque lamentablemente incurriendo en
algunos importantes errores. Queriendo insistir en la mejora del
tratamiento de esta materia, el Código Procesal Constitucional pe
ruano no quiere dejar de pronunciarse sobre un tema de innegable
relevancia en la historia todavía relativamente reciente de nuestro
país y aborda este asunto en su artículo 23.
Una aproximación general a este artículo nos demuestra que sin
duda supone un tratamiento de la materia mejor que el conferido a
la misma en la inicial redacción de la Ley 23506. La experiencia vi
vida nos conduce a mirar de forma diferente algunas cosas, y, por
otro lado, el mismo texto constitucional de 1993 introduce ciertos
aportes cuya relevancia sería mezquino desconocer.
67
Sin embargo, la Constitución de 1993 no es del todo feliz en el

desarrollo de este tema, y algunas de sus imprecisiones y deficien
cias desafortunadamente se ven también desarrolladas en este pre-
cepto de la Ley 28237.
Veamos: el artículo 23 del Código Procesal Constitucional em
pieza señalando que los procesos constitucionales (no se precisa
cuáles, pero por la ubicación dada a esta disposición en la Ley 28237
entendemos que se refiere al Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data
y «Acción» de Cumplimiento) no se suspenden durante la vigencia
de los regímenes de excepción. A renglón seguido, y a pesar de que
no prohibe que el juzgador pueda evaluar la misma declaratoria de
un Estado de Excepción, se entiende que en rigor aqiú se asume, al
igual que en la Carta de 1993,-que la labor jurisdiccional debe ceñirse
a evaluar si el acto o medida concreta restrictiva de derechos respeta
parámetros básicos de razonabilidad y proporcionalidad.
Hasta aquí, no hay nada en esencia diferente de lo consignado
a nivel constitucional, aun cuando hubiese sido mejor recoger tam
bién como criterios de evaluación, incluso en clave de contralor par
cial, a la temporalidad y la necesidad, como ya desde hace muchos
años lo hace la doctrina y los tribunales encargados de la protección
internacional de los Derechos Humanos45 • No obstante, el mayor
reparo a esta disposición no se encuentra en lo ya indicado, sino en
la reiterada, y lamentablemente errónea, referencia a la supuesta
suspensión de derechos durante la vigencia de un Estado de Excep
ción.
Esto no es una novedad, ya que la misma Constitución de 1993
plantea como opciones igualmente posibles a la suspensión y a la
restricción de derechos. Ello sin entrar a debates previos, donde era
45 De acuerdo con el criterio de temporalidad, tanto la declaratoria de un Estado

de Excepción como las medidas tomadas a su amparo deben darse con una
vigencia más bien limitada en el tiempo, aquella que permita resolver los
problemas que motivaron la declaración de este régimen excepcional. Por otro
lado, el criterio de necesidad se refiere más bien a que debe tomarse en
consideración que, ya sea la declaratoria del régimen excepcional o la toma
de medidas a su amparo, solamente son legítimas cuando se ha constatado
que no hay otra alternativa para enfrentar la emergencia ya existente.·
68
rechazada abiertamente la posibilidad de interponer Hábeas Corpus

o Amparo y los Estados de Excepción eran etapas donde el gober
nante de turno o las Fuerzas Armadas actuaban sin mayor control.
Sin embargo, nos encontramos ante materias doctrinaria y
jurisprudencialmente muy claras hace muchos años, en base a con
sideraciones que aquí paso a repetir y que bien convendría no perder
de vista.
Primero, no es lo mismo hablar de suspensión que de restricción
en el ejercicio de un derecho. Suspensión es pérdida temporal. Res
tricción es la limitación de alguna o algunas de las atribuciones o
alcances propios de un derecho. Durante un Estado de Excepción,
como bien lo anotan las Opiniones Consultivas ocho y nueve de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se pierde el ejercicio
de nuestros derechos, sino más bien se limita o restringe la libérrima
posibilidad de ejercicio de algunos de ellos, mas no de todos.
Incido en lo último que acabo de señalar para pasar así al segun
do punto de mi análisis: y es que la sola revisión de tratados como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Conven
ción Americana de Derechos Humanos, tratados suscritos y ratifica
dos por el Perú, demuestra cómo existen algunos derechos frente a
los cuales nuestro país ha asumido la obligación de no afectar su
ejercicio ni siquiera durante la vigencia de un Estado de Excepción.
Al igual a lo que ocurre cuando se revisan los artículos 137 y 200 de
la Carta de 1993, tampoco en la Ley 28237 encuentro alguna pauta
que permita evitar el riesgo de suspender (o sea, de despojar tempo
ralmente) a alguien el ejercicio de alguno o incluso de todos sus
derechos (así lo permitiría una lectura literal de lo prescrito sobre el
Estado de Sitio en el texto de 1993) mientras esté vigente uno de esos
regímenes excepcionales. Nos encontramos pues ante un punto que
sinceramente esperamos sea modificado.
- Ahora bien, y sin querer con ello desmerecer todo lo anotado
con respecto a la procedencia o improcedencia de las demandas de
procesos como él Hábeas Corpus, el Amparo, el Hábeas Data o la
«Acción» de Cumplimiento en el Perú, el cambio más notorio y evi
dente que introduce el nuevo Código Procesal Constitucional en el
tratamiento de esta materia en nuestro país es el del paso de un
Amparo al cual podríamos calificar como "alternativo" a uno, más
similar al existente en diversos países del mundo, medio procesal al
que podríamos atribuirle una condición residual.
69
Posiblemente esta última aseveración puede parecer no más que

un juego de palabras para quien o quienes no están muy familiari
zados con estos temas. Es más, bien se puede asumir que en el mejor
de los casos es una preocupación académica sin mayor utilidad prác
tica. Sin embargo, nada más lejano de la realidad, tal como veremos
a continuación.
Si revisamos lo recogido en el tercer inciso del artículo seis de la
entonces vigente ley 23506, una de las causales de improcedencia de
los Hábeas Corpus y el Amparo en el Perú es el haber optado por la
vía judicial ordinaria. Ello lleva a que, por ejemplo, ante la violación
o amenaza de violación al derecho de propiedad, derecho fundamen
tal en el ordenamiento jurídico peruano, pueda escogerse entre inter
poner una "acción" reivindicatoria o iniciar un Amparo, pudiendo
recurrir directamente a ese proceso constitucional sin haber siquiera
intentado utilizar el medio ordinario de defensa previsto para tutelar
ese derecho real.
En esa lmea de pensamiento, en la cual el proceso constitucio
nal de Amparo no es pues un medio extraordinario para la defensa
de los diversos derechos fundamentales (lo cual justifica su carácter
sumarísimo y sin etapa probatoria que le caracteriza), sino más bien
el medio al que regularmente puede recurrirse en este tipo de situa
ciones, es que se alude en estos supuestos de un Amparo alterna
tivo.
La lógica de entender al Amparo como un instrumento proce
sal al cual únicamente se acude cuando se han agotado todos los
mecanismos de protección ordinaria, requisito que sólo muy excep
cionalmente puede dejarse de lado en aquellos casos en los cuales
el agotamiento antes mencionado haría irreparable el perjuicio al
derecho al cual se busca tutelar, es la que prima a nivel mundial.
Es en virtud de lo dicho que en estos casos se habla del Amparo
como un mecanismo residual, entendido como especial, específico
y en lógica de último recurso para la protección de ciertos derechos
fundamentales.
Ahora bien, el hecho de tener un Amparo alternativo ha hecho
que muchas veces no se recurra al escenario judicial ordinario y se
acuda directamente al Amparo. Llegan entonces al Amparo peruano,
temas cuyo tratamiento es muy complejo de tratar eh un proceso de
tutela urgente y sin etapa probatoria, características propias de este
70
proceso constitucional en el Derecho Comparado 46 , y que también le

son invocadas como propias del Amparo en nuestro país.
Si a ello sumamos las otras facilidades concedidas para la pro
cedencia del Amparo en el Perú, para nada debe llamamos la aten
ción que en la práctica se venga produciendo lo que algunos han
optado por denominar "ordinarización del Amparo peruano", con
un recurrente incumplimiento de los plazos previstos en un princi
pio para su tramitación, y una significativa merma de su real eficacia.
Pero como si esto no tuviese entidad suficiente, el temor generado
frente al uso masivo del Amparo, sin entrar a analizar aquí la buena
o mala intención existente tras dichas preocupaciones, ha ido cons
tituyéndose en el sustento para instalar importantes limitaciones al
pleno ejercicio de este proceso constitucional en el Perú, generando
así serias distorsiones al respecto.
Veamos de inmediato los alcances de esta nuestra última afirma
ción; y es que incluso desde antes de la aprobación del texto consti
tucional de 1993 comenzaron a plantearse restricciones a la interpo
sición de demandas en este tipo de procesos. Se señaló que no cabía
el Amparo contra normas legales, ni contra resoluciones judiciales
emanadas de proceso regular. Se consignó además que existían algu
nos pronunciamientos emitidos por organismos constitucionalmente
autónomos que no podían ser evaluadas por medio del Amparo,
consagrándose así peligrosas situaciones de instituciones administra
tivas con inmunidad de jurisdicción47, con el comprensible riesgo
que ello puede generar.
46 Tomando en consideración el tipo de pretensiones que se buscan atender en

estos procesos, y además, el carácter residual que suele tener a nivel mundial
el Amparo, éste es un proceso en el cual se establecen plazos muy cortos, y
donde habitualmente ya no existen medios probatorios nuevos que ofrecer y
actuar. Ello no implica descartar su presentación y actuación, pero explica la
ausencia de una etapa probatoria dentro de un proceso que en la mayoría de
países es en los hechos uno de puro derecho.
47 En este orden de ideas fo establecido en el artículo 142 de la Constitución de
1993, el cual, literalmente, impediría la revisión en sede jurisdiccional de ciertas
decisiones tomadas por el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional
de la Magistratura. Afortunadamente la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano en los casos "Espino Espino" y "Gonzáles Ríos",
respectivamente, ha admitido el cuestionarniento de estas decisiones si se
considera se han violado algunos derechos fundamentales.
71
Los cambios ya no incluidos a nivel constitucional, sino más

bien en las leyes destinadas a regular el funcionamiento del proceso
de Amparo, también han jugado a ir poniendo en cuestión su verda
dera eficacia tuitiva. El asunto en el cual esta intención se hizo más
notorio fue sin duda el de la abierta desnaturalización de su medida
cautelar, aspecto generado incluso antes de que entre en rigor el
texto de 1993 y en sentido estricto no vinculado a la procedencia o
improcedencia del Amparo, pero que indudablemente resintió la
credibilidad y eficacia de este valioso proceso constitucional en el
Perú48•
Similar predicamento (expectativas no satisfechas y asistemáticos
recortes de su margen de actuación) se puede encontrar en los casos
de los Hábeas Data y las "Acciones" de Cumplimiento, cuya regula
ción procesal es prácticamente la misma que la prevista para el
Amparo en el Perú; pero también, aunque aquí sí con matices, ante
lo que sucede con los Hábeas Corpus en nuestro país. El Código
Procesal Constitucional tenía en todo esto obviamente un tema tan
delicado como importante que abordar, tarea que no eludió.
Tratando entonces seguramente revertir las distorsiones genera
das por la llamada "ordinarización del Amparo peruano", los
impulsores de la ley 28237 han incluido en el segundo inciso del
artículo 5 de esa norma una disposición que cambiará radicalmente
la configuración del Amparo pentano. La disposición en cuestión
señala lo siguiente:
48 Además de establecerse un turno de jueces de Amparo, lo cual puede ser

discutible en términos de facilitar el acceso a la justicia constitucional a los
justiciables, se.introdujeron, y a eso aquí queríamos referirnos, restricciones
que desnaturalizaron el sentido de una medida cautelar de Amparo. Cabe
aquí anotar como, primero, y de la mano de estas modificaciones, se acabó
con el carácter in audita pars de dicha medida cautelar. Y como si esto no
fuera suficiente, el auto mediante el cual se concedería esta medida será
apelable con efecto suspensivo, opción que recorta drásticamente el margen
de acción del juez de la causa. Estas dos graves restricciones a la medida
cautelar desafortunadamente han sido mantenidas en el Código Procesal
Constitucional cuando estas medidas se plantean frente a actos administrativos
de autoridades locales y regionales, tema que consideramos debiera
modificarse lo más pronto posible.
72
"[ ... ] Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:
[ ...} 2. Existan vías procedimentales especificadas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional ame
nazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas
corpus".
A pesar de que hubiese sido mejor hablar al mismo tiempo de
vías procesales y procedimentales para así evitar eventuales confu
siones ulteriores, queda claro el carácter residual que de aquí en
adelante buscará dársele al Amparo, intención también invocable a
· favor del Hábeas Data y la "Acción" de Cumplimiento. Esta pauta no
será aplicable al Hábeas Corpus, en función de los derechos que
busca proteger.
Este cambio en líneas generales parece ser beneficioso para re
conducir al Amparo a aquellas condiciones que le permitirían a sus
juzgadores cumplir con los plazos y demás requerimientos propios
de este proceso constitucional. Además, servirá para dejar paulatina
mente sin sustento algunas distorsiones y deficiencias hasta ahora
subsistentes en la regulación y jurisprudencia peruanas en el tema
del Amparo. Ahora bien, este posible mejor funcionamiento del
Amparo, tema sin duda de gran relevancia, no necesariamente pue
de traducirse en una mayor y mejor tutela de los derechos funda
mentales del justiciable. Ello únicamente se producirá si se toman
ciertas previsiones.
Explicitemos entonces el sentido de esta nuestra última afirma
ción: primero, es preciso ponemos de acuerdo sobre qué entendemos
por una "vía igualmente satisfactoria". Allí sin duda podemos acudir
a criterios como los esbozados en el Derecho Comparado, dentro de
los cuales el aporte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación Argentina tiene una innegable importancia.
Ahora bien, el uso de criterios como rapidez, inmediación o preven
ción, frecuentemente invocados en ordenamientos jurídicos de otros
países, implica una evaluación caso a caso, ante la cual no existen
respuestas previamente establecidas.
En segundo término, si se toma en cuenta que hasta antes de la
entrada en vigencia del presente Código, el setenta por ciento de los
procesos de amparo iniciados en el Perú buscaban tutelar derechos
vinculados a materias laborales o previsionales, generados en buena
73
medida por acciones u omisiones de autoridaqes, funcionarios o

servidores estatales, fácilmente podemos presuponer que, si los
juzgadores lo consideran pertinente, los procesos laborales o los con
tencioso-administrativos pueden comenzar a ser comprendidos como
vías igualmente satisfactorias.
Aun cuando reconocemos lo discutible que puede ser que algún
medio procesal pueda en principio brindar idéntico grado de protec
ción que un proceso constitucional (escenario en el cual lo primero
a debatirse sería la pertinencia de contar con estos procesos), enten
diendo igual como similar, la adopción de un amparo residual
involucrará el contar con procesos ordinarios con un trámite fluido,
jueces especializados en su materia y la dotación de los recursos
humanos y materiales necesarios.
Sin embargo, frente a ello debemos tomar en cuenta como los
procesos laborales son hoy tal vez los más largos en el ordenamiento
jurídico peruano, y tal vez por esa razón, han resultado poco atrac
tivos para los justiciables y sus abogados. Deviene entonces en indis
pensable efectuar importantes modificaciones en la legislación proce
sal laboral, además de aumentar significativamente el número dejes
especializados en asuntos laborales, para poder así atender siquiera
mínimamente los requerimientos que pronto van a plantearse.
Por otro lado, el nuevo proceso contencioso administrativo en el
Perú, muy a despecho de algunos reparos que puedan hacerse a la
tramitación que se le ha previsto49 , tiene, como contencioso subjetivo
o de plena jurisdicción que es50 , una disposición a tutelar cabalmente
49 Pareciera ser poco úW reproducir todas y cada una de las incidencias propias
del proceso abreviado de conocimiento (recordemos que sólo
excepcionalmente podrá usarse el parámetro del proceso sumarísimo) en un
escenario con requerimientos tan particulares como aquellos que corresponden
a un proceso contencioso administrativo. Por otro lado, aspectos como el de
no exigibilidad de contracautela como requisito para la ejecución de medidas
cautelares puede llevarnos a que pronto en el contencioso administrativo vayan
generándose problemas como los vividos con el amparo peruano en la década
de los ochenta, dificultades que tuvieron su momento más notorio en el
contexto posterior a la Ley de Estatización de la Banca, norma puesta en
vigencia por iniciatíva del entonces Presidente de la República en 1987.
so Como es de conocimiento general, en el Derecho Administrativo se distíngue
entre el contencioso administrativo objetivo o de nulidad y el contencioso
74
los derechos fundamentales del administrado frente a actos u omi

siones de la administración. Sin embargo, el número de jueces con
tencioso-administrativos es hasta hoy mínimo en comparación con
los requerimientos ya existentes, existiendo ya gran retraso en su
labor51 • El no ir preparando desde ahora a una importante cantidad
de juzgadores para que asuman el- significativo número de procesos
que comenzarán a presentarse a partir de un ya no muy lejano
Noviembre sin duda puede generar un clima de abierta indefensión
ciudadana, con justiciables en los hechos privados de un eficaz acce
so a la justicia, y por ende, ocasionándose un gran perjuicio tanto a
nivel de cada caso concreto como en el plano de la credibilidad de
todo el sistema en su conjunto. Luego de lo aquí expuesto, creo que
queda suficientemente claro como la conceptualmente acertada con
sagración del Amparo residual puede resultar un remedio peor que
la enfermedad si no se toman las debidas precauciones.
4. LAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS PROCESOS

CONSTITUCI ONAL ES DE ACCIÓN POPU LAR,
INCONSTITUCIONALIDAD Y COMPETENCIALES
Pese a que en el fondo todos los procesos constitucionales se
orientan hacia el mismo objetivo, el preservar y potenciar la supre
macía de la Constitución, y todo lo que ello implica, no puede per
derse de vista que estos medios procesales buscan incidir en diferen-
administrativo subjetivo o de plena jurisdicción. El último de los mencionados,

asumido como la opción a aplicarse en el Perú a partir de la entrar en vigencia
de la Ley 27584, no se limita a efectuar una evaluación del accionar de la
Administración (proceso al acto}, sino más bien se centra en comprobar si
quien es parte de esa Administración, ya se con acciones o con omisiones,
viene respetando los derechos de los administrados.
s1 A pesar de la reciente creación de dos juzgados en lo contencioso
administrativo destinados a atender los nuevos casos que están surgiendo en
el Distrito Judicial de Lima, la saturación de las instancias jurisdiccionales
dedicadas a esta materia es tal que ya es de conocimiento público el que hoy
en dichas dependencias vienen programándose audiencias y demás diligencias
que recién se efectuarían en el segundo semestre del año 2005. Si esto es lo
'que actualmente viene sucediendo, bien podemos presuponer que es lo que
puede ocurrir a partir de Noviembre, cuando buena parte de los casos ahora
vistos mediante amparo, tendrán que ser inicialmente tramitados como
procesos contencioso-administrativos.
75
tes aspectos: mientras unos aspiran actuar directamente en favor de

la tutela de los diversos derechos fundamentales, otros más bien se
encuentran dirigidos a garantizar la jerarquía y estructura normativa
consagrada como propia del ordenamiento jurídico de un Estado en
particular. A los primeros por ello técnicamente se les llama procesos
de la jurisdicción constitucional de la libertad, y a los otros, procesos
de la jurisdicción constitucional orgánica.
Como es bien sabido, entre los artículos 75 y 83 del Código
Procesal Constitucional peruano se recogen disposiciones generales
aplicables a los procesos de "Acción" Popular e Inconstitucionalidad,
disposiciones que, por lo menos en lo referente a la admisibilidad y
procedencia de las demandas, deben también emplearse en los pro
cesos competenciales (en este sentido se pronuncia el artículo 112 de
la Ley 28237). Ello por los innegables elementos en común que tienen
los diferentes procesos constitucionales de la jurisdicción orgánica,
no predicables de los procesos constitucionales de la libertad, de los
cuales hablamos en el anterior apartado de este texto. Situándonos
en el análisis de las disposiciones consignadas en el Código, allí se
incluyen importantes precisiones sobre el objeto de estos procesos, la
procedencia de las demandas, la necesaria suspensión del trámite de
determinadas acciones populares, alguna pauta de interpretación, los
alcances y los efectos de las sentencias, y, fina1mente, especificacio
nes sobre cuando se puede decir que ya se configuraron resoluciones
con carácter de cosa juzgada.
Sobre el objeto de estos procesos, y como no podía ser de otra
manera, el artículo 75 de la norma que venimos comentando señala
que la finalidad de procesos como la "Acción" Popular y la "Acción"
de Inconstitucionalidad es el de la defensa de la Constitución frente
a infracciones a su jerarquía normativa. Añade además que dicha
infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, o
centrada en cuestionamientos al fondo o a la forma de lo prescrito en
la Constitución.
Como es de conocimiento general, la llamada inconstitucio
nalidad directa implica una violación inmediata al texto constih1cio
nal. Con "inconstitucionalidad indirecta" se apela más bien a aque
llos actos que se en�uentran sometidos a la Constitución, aunque de
manera mediata. Por otro lado, la inconstih1cionalidad puede ser
total (declaración de inconstih1cionalidad de una norma in toto, y
76
por ende, su expulsión del ordenamiento jurídico nacional) o parcial

(cuestionamiento de la constitucionalidad de solo una parte de la
norma). Por último, inconstitucionalidad por la forma debe implicar
respeto al procedimiento constitucionalmente previsto e
inconstitucionalidad por el fondo involucra que el contenido de una
norma debe respetar los valores y principios que inspiran a cada
Constitución en particular.
Se establece también con buen criterio que, mediante el proceso
de "Acción" de Inconstitucionalidad puede demandarse la
inconstitucionalidad total o parcial de un decreto legislativo, decreto
de urgencia o ley, no solo en los supuestos en los cuales no se res
peten las pautas constitucionalmente prescritas, sino también cuando
no se ha respetado el procedimiento previsto para aprobar una ley
orgánica o es que las leyes o decretos antes mencionados hubiesen
regulado materias reservadas a ley orgánica, o impliquen un cambio
o derogación de una ley de este último tipo.
Como luego bien indica el artículo 79 de este la ley Nº 28237,
tomando en consideración el carácter abierto de las disposiciones
que contiene todo texto constitucional, para evaluar la
constitucionalidad de cualquier norma jurídica no solamente debe
apreciarse lo señalado en el texto de la Constitución, sino también el
de las leyes que, sin sobrepasar el marco constitucional, se hayan
dictado para precisar la competencia y atribuciones de los diferentes
organismos estatales o para regular el ejercicio de los derechos fun
daJi,.entales de toda persona.
Esto ha conducido a algunos a sostener que el Código Procesal
Constitucionat sin decirlo explícitamente, estaría asumiendo aquí
como válida la técnica de interpretación constitucional habitualmen
te denominada "bloque de constitucionalidad", afirmación sin duda
interesante pero sobre la cual no existe consenso, y en donde la úl
tima palabra corresponderá a instancias con fisonomía jurisdiccional.
De otra parte, recordemos que la Constitución vigente en el Perú,
en lo referente al tema de las leyes orgánicas, comprende el artículo
106, en el cual muy puntualmente señala lo siguiente: "[ ... }Artículo
106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funciona
miento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así
como también las otras materias cuya regulación por Ley Orgánica
está establecida en la Constitución".
77
Diversas disposiciones de la Constitución de 1993 aluden a una

necesaria regulación de una serie de asuntos mediante ley. Sin em
bargo, son muy pocos los supuestos, los consignados en los artículos
31, 66 y 198, en donde se hace expresa mención de la necesidad de
dictar una ley orgánica al respecto.
A pesar de que a estos tres casos habría que Sllmarles las normas
a dictarse para regular la estructura y funcionamiento de las entida
des estatales constitucionalmente recogidas, no faltan quienes consi
deran esto como insuficiente. El escenario jurisdiccional será induda
blemente uno particularmente adecuado para zanjar cualquier duda
sobre el particular.
Yendo entonces a tratar el tema de la procedencia de las deman
das de Acción" Popular y Acción" de Inconstitucionalidad, las
II II
disposiciones generales que venimos analizando solamente indican

que la "Acción" Popular procederá contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones de carácter general (en este último
caso, más por constatación de lo que viene produciéndose en la rea
lidad que por coherencia conceptual, pues como es de conocimiento
general, los decretos son en rigor las disposiciones con alcance erga
omnes, correspondiéndole más a las resoluciones tener efectos indi
viduales, o por lo menos, individualizables) que infrinjan la Consti
tución o las leyes, ya sea por consideraciones de fondo o por aspectos
de forma (artículo 76 de la ley).
En el caso de las "Acciones" de Inconstitucionalidad, el artículo
77 de la ley N º 28237 reconoce en principio la procedencia de deman
das planteadas contra normas que tienen rango legal, condición que
evidentemente reconoce a las leyes dictadas por nuestro Congreso, y
además, también a los decretos legislativos, decretos de urgencia,
normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales, el
reglamento del Congreso, y sin hacer diferencias de ningún tipo, los
tratados internacionales de los cuales el Perú es parte.
Es precisamente en este último aspecto en el cual queremos
incidir, pues así a nivel legal se toma partido en una controversia
generada por el texto constitucional de 1993.
Recordemos que la Constitución de 1979 no solo incorporaba a
los tratados al ordenamiento jurídico peruano, en clara aceptación de
una postura monista, sino que además reconocía rango constitucio
nal a los tratados sobre Derechos Humanos (en este sentido el artí-
78
culo 105 de la Carta de 1979). Ello no se dice expresamente en el texto

de 1993, del cual incluso muchos infieren el reconocimiento solamen
te de rango de ley a todos los tratados en los cuales es parte nuestro
país.
En este mismo último sentido, el de asumir a todos los tratados
suscritos por el Perú con rango legat parecía ya haberse pronunciado
nuestro Tribunal Constitucional en la parte considerativa de su sen
tencia en el proceso recaído en el Expediente número 1277-99-AC/
TC, una "Acción" de Cumplimiento presentada conjuntamente por
la congresista Ana Elena Townsend y una serie de parlamentarios y
ciudadanos en general. Sin embargo, lo indicado en el ya citado ar
tículo 77 no deja margen de duda.
Ante dicho escenario, y aun comprendiendo el sustento de esta
postura, he aquí de señalar nuestros reparos con la misma, por dos
motivos. Primero, el riesgo de que se alegue el respeto a la Consti
tución de 1993 para eludir el cumplimiento de los compromisos asu
midos a nivel internacional en una materia tan sensible como la de
los Derechos Humanos, materia cuyo respeto lamentablemente no ha
sido recurrente en la actuación del Perú en muchos períodos de su
historia.
Podrá indudablemente señalarse que lo previsto en la Conven
ción de Viena (suerte de tratados sobre los tratados), norma que es
muy clara al decir que no cabe argüir la existencia de normativa
interna para incumplir lo pactado en un tratado, hace de esto un
problema menor. No concordamos con dicho criterio, conceptualmente
impecable pero con peligrosas implicancias en el plano de lo fáctico,
pues, como todos sabemos, para conseguir un pronunciamiento de
instancias dedicadas a la protección internacional de los Derechos
Humanos hay en líneas generales que agotar primero las vías inter
nas de tutela, y el tiempo que transcurre en ello puede hacer que el
daño infringido a nuestros derechos sea irreparable. Esto sin siquiera
tomar en cuenta el problema hasta ahora existente para asegurar el
pleno cumplimiento de las sentencias y demás pronunciamientos
emitidos por los organismos destinados a la tutela de los derechos
humanos a nivel internacional.
Ahora bien, e independientemente de lo expuesto, pensamos
que existe otro argumento, relacionado precisamente ·con el objetivo
central de la interpretación constitucional y el constitucionalismo en
79
general: la tutela de los derechos. Esta opción por la pr-otección de los

derechos lleva a aswnir como un criterio vital dentro de la interpre
tación constitucional aquella pauta conocida como favor libertatis, o,
dicho en otros palabras, en caso en el cual subsistan dudas siempre
deberá asumirse la posición más tuitiva de los diferentes derechos
fundamentales. Existiendo en opinión de muchos autores preceptos
en la Carta de 1993 que, interpretados sistemáticamente, podían
permitir preservar el rango constitucional de los tratados sobre dere
chos humanos en el ordenamiento jurídico peruano52 , creemos que
ese era el camino por el cual debió optarse, y no asumir como válido
lo planteado en el artículo 77 de la Ley 28237 sobre el particular,
aunque reconocemos que se trata de un tema opinable.
Yendo entonces a otro asunto, y en la misma línea de lo que ya
se había indicado, la Ley Nº 28237 repite la disposición, hoy ya exis
tente, mediante la cual los jueces deben suspender el trámite de los
procesos de "Acción" Popular sustentados en normas respecto de las
cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tri
bunal Constitucional, por lo menos hasta que el supremo intérprete
de la Constitución en el Perú no haya emitido un pronunciamiento
definitivo sobre el particular. También se señaló como se incorpora
al análisis el uso de una pauta de interpretación tan importante como
el llamado "bloque de constitucionalidad". Quedan eso sí por abor
dar algunos importantes aspectos vinculados con las sentencias a
emitirse en los procesos a los cuales venimos refiriéndonos, y sobre
todo, a las elaboradas para los procesos denominados "Acciones" de
Inconstitucionalidad, tarea que desarrollaremos a continuación.
Es bien sabido que, la Constitución de 1993 señala expresamente
que las sentencias en las cuales se declare la inconstitucionalidad de
una norma no habilitan a que dicha declaración tenga efectos retro
activos (ver al respecto su artículo 204). Es más, ese mismo texto
constitucional limita la posibilidad de la retroactividad de una nor
ma a cierta situación expresamente planteada: en materia penal y
solo cuando resulta favorable al reo.
52 En este sentido se han dado argumentaciones de lo más diversas, las cuales

han buscado apoyarse en preceptos corno los artículos 3, 57 o la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, invocándoles de
forma concurrente o independientemente.
80
Ello lamentablemente no se condice con lo que viene siendo la

práctica de diferentes tribunales constitucionales a nivel mundial, en
los cuales el cabal desempeño de su rol de intérpretes y defensores
del texto constitucional y la constitucionalidad progresivamente le
ha ido llevando a asumir otro tipo de alternativas. El Tribunal Cons
titucional colombiano es un buen ejemplo de ello, pues, tomando en
consideración las características de la norma o normas que declara
inconstitucionales, va a regular en sus sentencias desde cuándo surte
efectos esa declaración de inconstitucionalidad.
Literalmente la Constitución peruana de 1993 pareciera no
obstante impedir esta posibilidad. Ese seguramente es el motivo
por el cual, y al igual que ya lo tenía recogido la hasta hoy vigente
Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, solo se le
confiere al supremo intérprete de la Constitución en el Perú el
poder determinar los efectos de su decisión en el tiempo cuando
declare la inconstitucionalidad de aquellas normas tributarias que
habría vulnerado el artículo 74 de la Constitución vigente. En estos
casos el Tribunal Constitucional peruano podrá además pronun
ciarse sobre las situaciones jurídicas generadas por la norma que
acaba de declarar inconstitucional mientras dicha disposición es
tuvo en vigor.
Para justificar estas situaciones se alega estar en aplicación del
ya mencionado artículo 74 de la Constitución de 1993. Allí, como
sabemos, se establece que no surten efecto las normas tributarias
dictadas en violación de lo que establece esa disposición constitucio
nal, aseveración que ha sido entendida como una excepción a lo
dispuesto hasta hoy en el artículo 204 de la Constitución.
Ahora bien, si queremos comparar con lo previsto sobre el par
ticular en los procesos de "Acción" Popular, fácilmente notaremos
cqmo la alternativa asumida por el legislador es en este caso radical
mente distinta. A diferencia de lo prescrito en las Acciones" de
F/
Inconstitucionalidad (en donde circunscribiéndose al clásico esque

ma kelseniano, la declaración de inconstitucionalidad de una norma
juega más en la lógica de anulabilidad, y por ende, no tiene efectos
retroactivos), los jueces, en las sentencias en las cuales se declare
fundada una "Acción" Popular, podrán determinar la nulidad, con
efecto retroactivo, de las normas impugnadas. Si se optase por ello,
la misma sentencia especificará sus alcances en el tiempo. En cual
quier caso, las sentencias en los procesos de "Acción" Popular siem-
81
pre tendrán efectos generales y deberán publicarse en el Diario Ofi

cial "El Peruano" para así asegurar su plena eficacia.
Lo que en todo caso siempre debe quedar claro es cuando esta
mos ante resoluciones que adquieren el carácter de cosa juzgada. En
principio, conviene no olvidarse que las sentencias emitidas por el
supremo intérprete de la Constitución_ en las "Acciones" de
lnconstitucionalidad, o las elaboradas por el Poder Judicial en los
casos de "Acción" Popular son consideradas cosa juzgada una vez
que quedan firmes.
Ese mismo carácter se le reconocerá al auto a través del cual se
· declara la prescripción (y no caducidad) del plazo que teníamos
habilitado para interponer una demanda de inconstitucionalidad: seis
años desde la publicación de la norma que se quiso impugnar, salvo
que la norma pasible de impugnación sea un tratado, supuesto en el
cual el plazo previsto se reduce a solamente seis meses. En el caso de
la Acción Popular en cambio, se elimina la distinción de plazos, hasta
ahora existente, entre los casos en los cuales estemos ante normas
violatorias de la Constitución y aquellas que contravienen a la Ley,
pasando la Ley 28237 a habilitar un único plazo de hasta cinco años
contados desde el día siguiente a la publicación de la norma.
Algunas ideas más antes de finalizar con este texto: en primer
lugar, el que una sentencia dentro de un proceso de "Acción" de
Inconstitucionalidad declare la inconstitucionalidad o ilegalidad de
una norma en base a vicios formales no es óbice, siempre y cuando
no haya vencido el plazo para ello, buscar que se declare la
constitucionalidad o ilegalidad de la norma ya impugnada tomando
en cuenta más bien consideraciones de fondo. En segundo término,
la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no
hace que automáticamente recobren vigencia aquellas disposiciones
que esa norma hubiese derogado. Tendrá, si es que esto es a la vez
querido y posible, que existir una voluntad expresa de la autoridad
competente para que esas disposiciones vuelvan a tener la vigencia
que algún día tuvieron. Salvo lo que eventualmente podría suceder
en materia tributaria o penal, no parecería ser posible reabrir proce
sos resueltos con normas inconstitucionales o ilegales, siendo aún así
la posibilidad en el ámbito penal o tributario un tema a analizar con
más profundidad y cuidado.
82
5. APUNTES A MODO DE CONCLUSIÓN

La puntual panorámica que hemos puesto en su conocimiento
nos demuestra como el Código Procesal Constitucional, muy a des
pecho de eventuales críticas y discrepancias con algunas de sus dis
posiciones, nos lleva a un escenario cualitativamente distinto en el
desarrollo de la tan importante como compleja labor de garantizar la
supremacía de la Constitución y sus diferentes instituciones y pre
ceptos. Los trabajos que vienen a continuación constituyen entonces
anotaciones que nos permiten apreciar o cabalidad como incide o
puede incidir este cambio cualitativo en los diferentes medios proce
sales considerados como procesos constitucionales en el ordenamiento
jurídico peruano.
El lector verá a continuación trabajos que esperamos le resulten
muy útiles. Estando recién en el inicio de la configuración y conso
lidación de un nuevo contexto tuitivo, existe indudablemente mucho
más que analizar sobre el particular, pero seguramente algo de ello
ser va a ir haciendo con el tiempo y habrá el decantamiento por
ciertos derroteros en desmedro de otros. Con que el presente libro
cumpla con informar sobre qué está vigente hoy, explique las
implicancias que esto puede generar y divulgue las proyecciones que
cada quien tiene sobre lo que pudiese ocurrir al respecto estarán
entonces cubiertos con creces los objetivos que motivaron la elabora
ción de este libro conjunto, salvo mejor parecer.
83

BD10380

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

BD10380

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

I

ELOY ESPINOSA - SALDAÑA BARRERA*

Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado de Derecho Constitucional y

líneas de acción dentro de aquello a lo cual hoy mayoritariamente se

Conocida es la controversia sobre si lo técnicamente correcto es hablar de

Esta evolución también ha tenido importantes repercusiones en

y ss; MEZZETTI, Luca. Le Democrazie Incerte. Transizioni constituzionali e

labor, o con el juez hiperactivo7 , quien erróneamente cree que puede

EL PARTICULAR ALCANCE DE LOS RETOS A ENFRENTAR

7 Gráfica expresión utilizada por el notable procesalista argentino Augusto

más bien formal y hasta semántico, la preocupación por tener posi­

9 Normas entre las cuales podemos encontrar a la Ley de 15 de Octubre de

Lo expuesto va de la mano con un escenario donde ya en 1856,

constitucionalidad y legalidad de las normas con carácter general

11 Nos aquí refiriendo al título del libro de EGUIGUREN PRAELI, Francisco.

Reafirmándonos en los dicho en otros trabajos sobre el particu­

2. EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO

APUNTES INICIALES AL RESPECTO Y LA INTENCIÓN QUE

nada a los diferentes protesos constitucionales previstos en el orde­

14 Ello explicaría, muy a despecho de la controversia que ello pudiese generar,

paso a comentar demuestra una clara preocupación por establecer un

La inclusión y regulación en esa misma Ley 28237 de Hábeas Data

venimos comentando, el Código Procesal Constitucional contiene

UNA PUNTUAL REFERENCIA A LAS NOVEDADES DE LA

UNA PANORÁMICA DE LOS CAMBIOS Y UNA REFEREN­

nes con atribuciones de carácter jurisdiccional, tiene indudablemente

15 Como forma de acreditar lo que acabamos de señalar, bien podemos encontrar

una serie de principios procesales, como el de dirección e impulso

Código, vinculados más propiamente a los procesos de Amparo e

constitucional en nuestro país, sea éste un juzgador ordinario ejer­

LOS PRINCIPIOS PROCESALES EXPRESAMENTE RECO­

Entrando entonces ya más directamente en materia, basta con

El principio de dirección e impulso judicial del proceso

18 En agudo análisis que recomendamos revisar, Luis Castillo Córdova anota

Muy ligada a esta idea de dirección del proceso se encuentra el

El principio de gratuidad en la actuación del demandante

El principio de economía (procesal) y sus diversas expresiones

20 Tomamos aquí en líneas generales la explicación hecha por MONROY, Juan.

tenga mayor contacto con los demás intervinientes en un proceso (la

21 En este sentido DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso.

El principio Iura Novit Curia

tiene límites, incluso si lo que se dice buscar es preservar la supre­

LAS PAUTAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Pasaremos entonces siquiera brevemente a especificar mejor la

La necesidad de interpretación de los derechos conforme a los

22 Así por ejemplo, la Constitución portuguesa de 1976, la C onstitución alemana,

nuestras leyes (siempre y cuando estas leyes sean respetuosas de los

24 Justo es reconocer que el reconocimiento de estos parámetros no es algo

interpretación vinculante de los mismos (a modo de ejemplo mencio­

Interpretación conforme a la Constitución y control difuso

Estamos pues, justo es decirlo, ante una preocupación recurrente

25 En este sentido el fundamento jurídico 16 del expediente 1383-2001-AA/TC.

ción vigente que indudablemente le corresponde a tan relevante ins­

La determinación sobre cuándo nos encontrarnos ante un prece­

fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su nueva senten­

Los parámetros para la actuación del intérprete constitucional

27 Recomendamos revisar al respecto la referencia hecha a este tema por ABAD,

una aplicación mecánica y automática de otros preceptos, sino el uso

3. LO PREVISTO COMO DISPOSCIONES GENERALES APLI­

Procesal Constitucional ha efectuado significativos cambios a lo ya

UNA SIGNIFICATIVA MEJORA DEL ESCENARIO

se, estemos o no de acuerdo con este razonamiento, la inexistencia de.,

31 Ver al respecto lo prescrito en el artíc ulo 94 º del Código Procesal

relativa facilidad podía irse directamente a él, sin recurrir previa­

más bien formal y hasta semántico, la preocupación por tener posi

Reafirmándonos en los dicho en otros trabajos sobre el particu

nada a los diferentes protesos constitucionales previstos en el orde

UNA PANORÁMICA DE LOS CAMBIOS Y UNA REFEREN

constitucional en nuestro país, sea éste un juzgador ordinario ejer

LOS PRINCIPIOS PROCESALES EXPRESAMENTE RECO

tiene límites, incluso si lo que se dice buscar es preservar la supre

interpretación vinculante de los mismos (a modo de ejemplo mencio

ción vigente que indudablemente le corresponde a tan relevante ins

La determinación sobre cuándo nos encontrarnos ante un prece

fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su nueva senten

3. LO PREVISTO COMO DISPOSCIONES GENERALES APLI

relativa facilidad podía irse directamente a él, sin recurrir previa

dejándosele al sujeto afectado por la medida cautelar abierta la po

LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS EN LO REFEREN

es la tutela de los derechos (en rigor fundamentales más que cons

Cumplimiento), el Código Procesal Constitucional aborda con espe

involucradas. Y con estas condiciones básicas se juega, no nos enga

no hubiese motivado sus pronunciamientos. Se enmienda así algu

Ello indudablemente no sería aconsejable, ya que la jurispruden

tinto. En la primera de las situaciones reseñadas en el párrafo ante

nal de Identificación y Estado Civil (RENIEC) pasibles de ser revisa

- Obviamente no procederá recurrir a estos procesos de la juris

los derechos fundamentales del administrado frente a actos u omi

Inconstitucionalidad (en donde circunscribiéndose al clásico esque

pre tendrán efectos generales y deberán publicarse en el Diario Ofi