ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

EL PRECEDENTE JUDICIAL

Pedro Grndez Castro

Lima, mayo de 2009

 NDICE

UNIDAD 1.
CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y JURISPRUDENCIA

Introduccin 4
1.1. El Estado Constitucional y sus implicancias ..5
1.2. Los jueces del Estado Constitucional .10
1.3. La resistencia al precedente y la apertura del debate 13
1.4. La invocacin de la independencia judicial .18

UNIDAD 2.
EL PRECEDENTE EN EL COMMON LAW

2.1. El encuentro de las tradiciones jurdicas. Civil Law y Common Law ..22
2.2. La recepcin del precedente en los EE. UU.27
2.3. Ratio decidendi o Holding y Obiter dicta .29
2.4. El Trabajo con precedentes en el Common Law. La regla del Caso 33

UNIDAD 3.
LA INCORPORACIN DEL PRECEDENTE EN EL SISTEMA
JURDICO PERUANO

3.1. Precedentes judiciales .37

3.1.1. Precedentes judiciales en materia penal: Regla del caso y reglas sin caso ..39
3.1.2. Precedentes de la Sala Constitucional y Social .42

2
3.2. Los plenos jurisdiccionales .41
3.3. Los precedentes administrativos como antecedentes44

UNIDAD 4.
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

4.1. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional ..49

4.2. Precedente vinculante y cosa juzgada ..57
4.3. Precedente vinculante e interpretaciones constitucionalmente vinculantes59
4.4. Supuestos para la emisin de un precedente vinculante ..61
4.5. Concepcin de Juez y modelo de precedente64

BIBLIOGRAFA GENERAL ...67

3
 UNIDAD 1.
CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y JURISPRUDENCIA

SUMARIO: Introduccin. 1.1. El Estado Constitucional y sus

implicancias. 1.2. Los jueces del Estado Constitucional. 1.3. La
resistencia al precedente y la apertura del debate. 1.4. La invocacin de
la independencia judicial.

Introduccin

Este mdulo presenta el punto de partida metodolgico del curso. El Derecho de

los actuales sistemas jurdicos constitucionalizados presenta caractersticas peculiares que
no pueden ser comprendidos desde una concepcin positivista del Derecho. La nociones
bsicas del Derecho como, orden jurdico, fuentes, interpretacin, validez jurdica, etc;
vienen siendo revisadas a la luz de un nuevo componente que no estuvo presente en el
momento en que en occidente se empez a gestar el ideario del Estado de Derecho.

Sin duda el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo Derecho as

como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en las actuales
democracias contemporneas es la Constitucin. La presencia de la Constitucin como
norma fundamental que proclaman los actuales Estados democrticos viene a replantear
algunos de los postulados centrales del Estado de Derecho, entendido como Estado que se
estructur en torno y a partir de la Ley.

4
 Esta es tambin una premisa vlida para introducirnos al estudio de los precedentes
en el civil law, sobre todo si tomamos en cuenta que en el modelo del Estado legislativo el
juez era presentado como un actor inanimado o boca muda para realizar la obra del
legislador. Slo la transformacin del legislador omnipotente en uno controlado a partir de
los valores y principios del Estado Constitucional, hace posible que tambin en nuestros
sistemas jurdicos se afiance y cobre cada vez ms importancia la aportacin de los jueces al
entramado de fuentes del sistema jurdico.

De este modo, bien podra afirmarse que el rescate de la jurisprudencia como

fuente de Derecho en los sistemas del civil law, solo ha sido posible tras la
constitucionalizacin de los derechos y tras garantizar a los jueces su total independencia
para colocarlos como autnticos rganos de garanta del derecho mas alto recogido en las
constituciones, como son los derechos fundamentales.

1.1. El Estado Constitucional y sus implicancias

Como bien lo ha esquematizado ALEXY1, para entender el actual desarrollo de lo

que conocemos como Estados constitucionales Democrticos, resulta necesario una mirada
retrospectiva en el que podran identificarse metodolgicamente por lo menos los
siguientes tres estadios: 1) primero la necesidad del Estado y del Derecho. Esto llevara a la
formulacin de un Estado formal de Derecho; 2) en un segundo momento, la necesidad de
democratizar el origen del Derecho y darle legitimidad a la estructura del poder estatal.
Esto llevara a la formulacin del Estado Democrtico de Derecho. Se trata sin duda de un
avance considerable la idea del sometimiento del poder al Derecho y que adems el
Derecho tenga un origen democrtico en la medida que es expresin de una asamblea que
representa a la mayora. Pero la necesidad del Estado y del Derecho y la democratizacin
del proceso de formacin de las leyes, es todava insuficiente. En consecuencia se hace
necesario un tercer momento de desarrollo y evolucin; 3) se trata ahora de someter a
controles (formales y sustanciales) al proceso de formacin del Derecho legislado. El Estado
Constitucional y Democrtico de Derecho, sera entonces el desarrollo ms alto que ha logrado
hasta el memento el ideal del control del poder por el Derecho.

1 ALEXY, Robert, Ley fundamental y teora del discurso. En: Las razones de la produccin del Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 2006, pp. 19-38.

5
 De este modo, el Estado de Derecho, entendido como Estado con primaca del
Parlamento y de la ley, habra cumplido su ciclo vital. No es que la ley no tenga mas cabida
en el escenario del Estado Constitucional, sino que sta, otrora medida final de lo que era el
Derecho y los derechos, viene ahora, como lo resalta ZAGREBELSKY, sometida a un juicio de
adecuacin sobre su propia validez2. El paso del Estado de derecho con primaca del
parlamento, es presentado de este modo, tanto por constitucionalistas como por tericos
del Derecho, como un proceso histrico que si bien se muestra como un cambio
gentico respecto del reino de la ley que rigi desde la revolucin francesa y que se
expandi en Europa entre los siglos XVIII y XIX, no obstante, se trata de un proceso ms
complejo que en el que convergen tradiciones e ideologas de diversa raigambre y que
tienen como punto de unidad la constitucionalizacin de los procesos polticos y la
renovada puesta en escena de los derechos humanos, que convertidos en normas positivas,
sujetan tanto el proceso democrtico como las relaciones entre sociedad y Estado.

HBERLE3 lo ha presentado como un proceso cultural que tiene desarrollos no

siempre homogneos en distintas latitudes4 pero cuyos elementos de fundamentacin
pueden sintetizarse del siguiente modo: a) la dignidad humana como premisa fundamente
realizada a partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la
humanidad; b) el principio de soberana, pero no entendida como competencia para la
arbitrariedad ni como magnitud mstica por encima de los ciudadanos sino como frmula
que caracteriza la unin renovada constantemente en la voluntad y en la responsabilidad
pblica ; c) la Constitucin como contrato, en cuyo marco cobra especial valor los fines de
la formacin ciudadana y los valores del pluralismo y la tolerancia; d) la divisin de poderes
no slo en sentido estatal sino tambin en sentido social como frmula del pluralismo; e)
Los principios del Estado de Derecho y del Estado social al que agrega el principio del
Estado de cultura(abierto); f) Los principios de independencia judicial y de garanta de los
derechos.

2 ZAGREBELSKY, Gustavo El Derecho Dctil, traduccin de Marina GASCN, Trotta, Madrid, 1995.
3 HBERLE, P. El Estado Constitucional, traduccin de Hctor Fix Fierro, UNAM, Mxico, 2003, p. 1, 2.
4 En el mismo sentido puede verse un pasaje reciente de un discurso del ex Presidente de la Corte
Constitucional Italiana: El Estado constitucional () no coincide en todas partes. La propia
Constitucin no es norma suprema en la misma medida, cuando cambian las relaciones entre cortes y
poderes legislativos. Aunque esta afirmacin no debe ser aqu resaltada a favor de un chauvinismo
constitucional, sino ms bien, como lo hace tambin ZAGREBELSKY, para poner de manifiesto la
necesidad de construir el ideal cosmopolita de un Estado Constitucional que se construye mirando los
desarrollos de distintas latitudes. Cfr. ZAGREBELSKY, G. Qus es ser Juez Constitucional? Discurso
por los 50 aos de la Corte Constitucional Italiana, Roma, 22 de abril de 2006. Traduccin de Miguel
Carbonell.

6
 Desde otra perspectiva, DIPPEL5 considera que el actual constitucionalismo como
es enarbolado en Europa, ya haba sido postulado en similares trminos en la declaracin
de derechos de Virginia del ao de 1976. Esto mostrara que no se trata de un movimiento
europeo de post guerra sino en todo caso de una formula que ya habia sido ensayada
mucho antes. Virginia mostrara en efecto, a travs de sus diez principios que el
constitucionalismo de post guerra europeo obedece a un diseo preestablecido que estara
siendo retomado tras el fracaso de la codificacin y del edificio del Estado de la Ley.

Tales principios seran en efecto: 1) gobierno limitado; 2) garanta judicial de los

derechos que pueden hacerse valer contra el gobierno ante las Cortes; 3) soberana popular
para dar legitimidad al gobierno; 4) derechos universales; 5) Una constitucin que tiene
valor de norma suprema y no puede ser anulada por la legislacin ordinaria.

Sobre estos principios fundamentes, y con la finalidad de garantizar el

funcionamiento adecuado del modelo, se asentaran los restantes cinco principios que
construyen un conjunto de estrategias de control del poder en funcionamiento. Esto
principios seran los siguientes: 6) gobierno representativo; 7) divisin de poderes; 8)
responsabilidad poltica; 9) independencia judicial y; 10) previsin de mecanismos de
reforma constitucional.

DIPPEL considera que estos diez principios del moderno constitucionalismo ya

estuvieron presentes cuando el 12 de junio de 1776, la Convencin General de delegados y
representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que se ha dado
en llamar la Virginia Declaration of Rights. En tal sentido refiere que la importancia singular
de la Declaracin de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un
catlogo completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carcter
fundacional no es hoy menos vlido de lo que fue hace ms de doscientos aos: soberana
del pueblo, principios universales, derechos humanos, gobierno representativo, la
constitucin como ley suprema, separacin de poderes, gobierno limitado, responsabilidad

5 DIPPEL, Horst, Constitucionalismo moderno. Introduccin a una historia que necesita ser escrita. En:
Historia Constitucional (revista electrnica), n. 6, 2005, p. 184.

7
y obligacin de rendir cuentas del gobierno, independencia judicial e imparcialidad, y el
derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo6.

La mayora de estos principios se recogen hoy en las constituciones europeas de la

post guerra y han sido luego extendidas a otras regiones del mundo, en una suerte de
mundializacin7 del modelo constitucional. Se trata de un modelo que plantea la idea de
una Constitucin que articula las fuerzas polticas del pluralismo y sirve al propio tiempo
como cdigo vinculante de los derechos fundamentales que se imponen como normas
tanto a las relaciones entre civiles, como tambin en las relaciones entre el poder pblico y
los ciudadanos.

En sntesis y siguiendo a Luis Prieto el modelo del Constitucionalismo de los

derechos, puede ser entendido como la () convergencia de dos tradiciones
constitucionales lo que permite concebir a la Constitucin simultneamente como un lmite
o garanta y como una norma directiva fundamental8. Por un lado, la solemnidad de las
declaraciones de derechos tan europea incluso en la antesala de las revoluciones liberales y,
por otro, supremaca de la constitucin y, en consecuencia, garanta judicial de los derechos
puesta de manifiesto incluso antes de la famosa sentencia del Juez Marshall de 1803 en la
pluma impecable de Hamilton:

La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de

los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe
ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su
significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y
si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez ordinaria, la intencin del
pueblo a la intencin de sus mandatarios9.

Es en efecto, el juzgamiento de la Constitucionalidad de todo el Derecho a partir de

la supremaca de los derechos recogidos en dichos textos normativos, lo que hace que los

6 Ibdem
7 El trmino es de Bruce ACKERMANN. En: The Rise of World Constitutionalism. En: Virginia Law
Review, 83 (1997)
8 PRIETO SANCHS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. En: REDC, N 71, Madrid, 2004, p. 49.
9 El Federalista Paper N LXXVIII.

8
jueces tengan el poder que hoy ostentan en todas las latitudes donde la Constitucin se
impone sobre el resto del Derecho. Por eso es que en el actual constitucionalismo, los
jueces reivindican el nivel mximo de exigencias de racionalidad en el sometimiento del
poder al Derecho, convirtindose al mismo tiempo en garantes de un espacio irreducible,
propio tambin del Estado Constitucional: nos referimos a los derechos fundamentales.

De este modo, el modelo del constitucionalismo, viene a agregar a los postulados del
Estado liberal democrtico de la divisin de poderes tres valores fundamentales (1)
derechos fundamentales, garantizados a travs de una (2) Constitucin normativa cuya
garanta ltima residen en la (3) jurisdiccin constitucional. Los derechos fundamentales
legitiman la organizacin estatal, al constituir el mnimo de moralidad exigible a todo
Derecho10. La supremaca de la Constitucin garantiza que los derechos contenidos en las
constituciones no se vean cancelados o vaciados de contenido en el proceso poltico a
travs de la actuacin de la legislacin. Finalmente, la garanta de la jurisdiccin
constitucional supone un control desde el Derecho en defensa, tanto de la primaca
constitucional como tambin en defensa de los derechos.

De ah que el modelo del Constitucionalismo venga respaldado por lo general en un

modelo de control jurisdiccional de la Constitucin. Dicho control, dependiendo del
modelo, reposa ya en un rgano ad hoc, como un Tribunal Constitucional o Corte
Constitucional, ya en un sistema difuminado entre todos los jueces de la repblica, como
ocurre en el modelo de control difuso.

De cualquier forma, lo central en el modelo del Estado Constitucional ya no son los

procesos de creacin del Derecho, sino ms bien los procesos de aplicacin. De ah que el
modelo haya sido tambin identificado como un modelo jurisdiccional de Derecho, para
poner en evidencia la fuerza recreadora que adquieren por esta va los jueces. Los jueces y,
en especial, los jueces constitucionales son, en el Estado Constitucional, el poder de cierre
de las discusiones polticas y sociales que en muchos casos se canalizan a travs de los
procesos constitucionales.

Por otro lado, las Constituciones, henchidas de normas que recogen valores y
principios ms que reglas que puedan aplicarse en forma subjuntiva o silogstica,

10 PECES-BARBA, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, Dikinson, Universidad Carlos III, Madrid, 2005 p.

9
proporcionan un material invalorable para la argumentacin constitucional. La
argumentacin jurdica se convierte as en argumentacin sobre los derechos, sobre los
valores, en suma, sobre lo que la sociedad considera como lo bueno.

Los Tribunales Constitucionales son por ello el canal a travs del cual la
racionalidad prctica se incorpora al Derecho a travs de decisiones que actan con
mxima fuerza jurdica al provenir del mximo ente jurisdiccional. Los Tribunales
Constitucionales no son pues meros elementos de control negativo de la legislacin como
fuera en sus orgenes el planteamiento de Kelsen, sino activos guardianes de los derechos
en el marco de cuya labor, con frecuencia generan tensiones con los dems poderes del
Estado, y, por su puesto, con el legislador.

1.2. Los jueces del Estado Constitucional

En efecto, el Estado Constitucional reivindica la obra de los jueces. As como el

Estado de Derecho legislativo enarbol a su mximo nivel la obra del legislador, el Estado
Constitucional ha sido definido como Estado de la jurisdiccin. El derecho as, ya no es un
fenmeno de arriba hacia abajo, monoltico y puramente estatal, sino que se ha vuelto en
algn sentido una un dilogo horizontal, una forma de comprensin11 de la realidad y del
Estado.

De este modo, los problemas centrales de la actividad jurdica ya no se reducen, hoy

en da, a la tcnica legislativa, sino a la racionalidad de su aplicacin prctica. El centro de
gravedad del Derecho se traslada as del texto a su valoracin, del enunciado a la norma
concretizada por el intrprete. En sntesis, y para decirlo con las palabras de BOBBIO, el
problema central del Derecho actual es el problema de su interpretacin12.

La actividad interpretativa debe ser entendida aqu como una actividad de creacin
o de concrecin de normas a partir de determinados enunciados lingsticos. Una actividad
que, adems de los textos de las disposiciones normativas, no puede realizarse de espaldas a

11 se trata ahora de algo diferente, de entendimiento (verstndigung). (...) ste es el nuevo paso en el que nos
encontramos: pensamos as el lenguaje como un estar de camino a lo comn de unos con otros y no
como una comunicacin de hechos y estados de cosas a nuestra dispoisicin Cfr. Gadamer H-G, La
diversidad de las lenguas y la comprensin del mundo. En: Arte y verdad de la Palabra, Paids, 1988, Cap.
6, p. 119.
12 Cfr. BOBBIO, Norberto, Leta dei diritti, Einaudi, Torino, 1990.

10
los casos a cuya solucin debe orientarse la respuesta interpretativa. En este punto cobra
especial relevancia la propuesta de ZAGREBELSKY, quien entiende que la actividad
interpretativa debe concebirse hoy en da como Actividad intermedia o mediadora,
()que podemos situar entre el caso real y la norma que debe regularlo. Actividad
intermedia que se sita en una lnea de tensin que vincula la realidad con el Derecho, lo
que representa el ensimo replanteamiento de la lucha, jams resuelta y acaso irrenunciable,
entre la ratio del caso y la voluntas de la ley13.

Es esta posicin de intermediario entre voluntad y razn, entre decisionismo de las

mayoras y racionalidad argumentativa defendida en el caso, la que ha llevado a los jueces
del Estado Constitucional a una peculiar ubicacin, a veces incluso por encima, o a pesar
de, la legislacin. Una ubicacin que reclama ser tambin reivindicada en el mtodo de los
juristas a la hora de valorar en serio el material que resulta de su constante accionar en el
marco del orden jurdico: esto es, la ubicacin de la jurisprudencia.

Es bien sabido, su papel a la hora de racionalizar el derecho en su dinmica con los

casos. La jurisprudencia racionaliza el derecho en los tiempos de dispersin y tensin en la
confluencia de fuentes producidas a nivel local, regional e internacional14; pero no se ha ido
a fondo para indagar sobre los mtodos y estrategias para optimizar al mximo el
producto del razonamiento de los jueces recogido a travs de sus sentencias.

La incorporacin de la tcnica del precedente, parece hacer justicia a esta deficiencia

en la tradicin jurdica del civil law. Si los jueces participan hoy en da de una manera
sustancial en la elaboracin de las piezas centrales del Derecho de tiempos del
constitucionalismo, el producto de tales aportes no es otro que su doctrina jurisprudencial,
experiencia genuina extrada de la confrontacin constante entre decisin poltica expresada
a travs de la ley y demandas concretas planteados por el ciudadano ante la jurisdiccin.

Es esta presencia inusitada de los jueces en las sociedades contemporneas la que

debe tambin ser valorada cuando se trata del precedente constitucional. Es decir, se trata

13 ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Ed. Trotta, Madrid, segunda edicin, 1997, p. 133.
14 Sobre la actividad racionalizadora que cumple la jurisprudencia en el orden jurdico disperso, puede
verse nuestro trabajo, Orden jurdico, articulacin de fuentes y funcin racionalizadora de la
jurisprudencia (Comentario a la STC Exp. N 047-2004-AI/TC). En: Palestra del Tribunal Constitucional,
N 5, Lima, mayo de 2006 pp. 479 y ss.

11
de una herramienta para la incorporacin, de aquello sobre lo que no se vota15 que es, en
esencia, la actividad de los Tribunales Constitucionales en las sociedades contemporneas.
Si aquello sobre lo que s se vota se concreta a travs de la legislacin, los derechos y su
concrecin a travs de las decisiones del Tribunal Constitucional, parecen reclamar nuevas
formas de expresin para hacer su ingreso en el sistema fuentes del Derecho. Una aparicin
que, por cierto, reclama una especial ubicacin: esto es, la de la dimensin de las normas
con fuerza y jerarqua constitucional.

Por cierto, hablar de precedente constitucional en nuestro entorno, puede parecer algo,
inslito. Hasta hace muy poco, la propia Constitucin era, en la prctica, una ley ordinaria
ms que cambiaba conforme cambia el rgimen de turno. Una constitucin sujeta, en
buena cuenta, a las fricciones de la vida poltica y, en consecuencia, sin el carcter de
perdurabilidad, consustancial a una Constitucin que quiere extraer de las contiendas
polticas coyunturales, aquello que es perdurable como los derechos16.

No obstante, siendo optimistas, los ltimos aos han reivindicado como nunca
antes en nuestra historia, la labor del Juez en general pero sobre todo del juez
constitucional. Los derechos parecan encontrar su recipiente, incluso en el manchado
depsito de una Constitucin elaborada a tijeretazos para colmar los apuros de la
dictadura17. El deseo colectivo de construir un espacio para los derechos, se ha venido
realizando a travs de miles de demandas que han tocado las puertas del Tribunal
Constitucional en busca de tutela, y que, en muchos de los casos, han recibido una
sentencia estimatoria que a entusiasmado a la poblacin18.

En este contexto, el estudio del precedente judicial cobra especial relevancia en el

mbito de actuacin del Tribunal Constitucional que aqu debe ser analizado como banco

15 La frase es de ZAGREBELSKY para distinguir la legislacin de la labor jurisprudencia de los jueces

constitucionales: La legislacin es funcin de aquello sobre lo que se vota , mientras que la justicia
constitucional es funcin de aquello sobre lo que no se vota, por que es res publica. En: Justicia
Constitucional, Revista de Jurisprudencia y doctrina, Lima 2006, p. 401.
16 Cfr. Aguil Regla, Josep, La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra-Temis, Lima, Bogot, 2004.
17 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, La jurisprudencia del Tribunal peruano en el 2005. En: Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 10, Madrid, 2006.
18 Las encuestas, han mostrado un reconocimiento permanente a la labor del Tribunal Constitucional,
destacndolo como una de las instituciones jurisdiccionales con mayor respaldo social. Cfr. al respecto,
algunas cifras en la ultima edicin del libro del Magistrado Csar Landa, Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico, 3ra. Edicin, Palestra, Lima, 2007.

12
de prueba para el desarrollo posterior del precedente en nuestro sistema jurdico. La
premisa implcita de la que se parte, es que el modelo de precedente recogido en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, representa no slo una
novedad en el campo del derecho procesal constitucional, sino que incorpora un modelo de
precedente que ha sido tambin replicado en el mbito de actuacin de la Corte Suprema a
travs de la incorporacin del artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales19. Se
trata de una formula no conocida en el common law y cuyas peculiaridades constituyen un
buen motivo para analizar en este sentido las caractersticas especiales con que ha sido
recogido el precedente constitucional en la versin del legislador del Cdigo Procesal
Constitucional del Per20.

1.3. La resistencia al precedente y la apertura del debate

Hace ya ms de 50 aos que se inaugurara en Europa (escenario originario del civil

law), una lucha que no ha cesado hasta ahora, por reivindicar que, en ultima instancia, el
Estado Constitucional, bien puede tambin ser definido como Estado de la Jurisdiccin:
esto es, una apuesta sin reparos por los jueces y su irrenunciable labor creadora. La
conferencia magistral de Otto BACHOFF, con ocasin de su asuncin en el cargo de Rector

19 Artculo 301-A. Precedente obligatorio.

1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo expresen las mismas,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva
apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe
publicarse en el Diario Oficial y, de ser posible, a travs del Portal o Pgina Web del Poder Judicial.
2. Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la respectiva Sala Penal en sus
decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada
norma, a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscala Suprema en lo Penal o de la Defensora del
Pueblo en relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucional se convocar
inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia
plenaria, la que se adoptar por mayora absoluta. En este supuesto no se requiere la intervencin de las
parte, pero se anunciar el asunto que la motiva, con conocimiento del Ministerio Pblico. La decisin
del Pleno no afectar la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que determinaron la convocatoria
al Pleno de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publicar en el Diario Oficial y, de ser
posible, a travs del Portal o Pgina Web del Poder Judicial. (*) Artculo incorporado por el Artculo 2
del Decreto Legislativo N 959, publicado el 17-08-2004. Debe tomarse en cuenta que el anteproyecto
preparado por el grupo de profesores que elabor el Cdigo Procesal Constitucional fue editado por
Palestra editores en octubre de 2003 y presentado como proyecto al congreso en diciembre del mismo
ao (Proyecto 09371, 15 de diciembre de 2003)
20 El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional recoge en estos trminos, el
precedente constitucional vinculante: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las
razones por las cuales se aparta del precedente.

13
de la Universidad de Tbinga (Alemania) en mayo de 1959, es uno de los testimonios ms
claros y lcidos sobre esta nueva etapa:

Hoy sabemos, dira el flamante Rector, que ya en toda interpretacin judicial de

una norma ha existido siempre, al mismo tiempo, un desarrollo de dicha norma,
que cada valoracin judicial ha implicado siempre un elemento de decisin
autntica y originaria sobre el ordenamiento jurdico. Ysay y Heck () han
proseguido estas investigaciones, y mas recientemente, sobre todo Esser y Wieacker
han sealado en qu medida tan considerable la frmula de que el juez est
sometido solamente a la ley aparece como algo ficticio en la realidad social21.

La extensin de la cita se justifica, en la medida en que nos exonera de argumentos

contra algunas posturas que, todava hoy, reivindican a travs de avisos financiados con
presupuesto pblico, el san benito de que el Juez slo est sometido a la Ley y a la
Constitucin, pretendiendo de este modo, negarle presencia e importancia, en nuestro
medio, a la labor de los jueces, y sobre todo, a la labor de los jueces constitucionales y, de
modo directo, al precedente constitucional.

Nos estamos refiriendo a un incidente que, de no ser por el contexto en que

vivimos, quiz hubiera pasado desapercibido22. Se trataba de la reaccin, paradjica23, del
propio Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que mediante comunicado publicado en
varios diarios locales, intentaba responder una resolucin publicada en el da anterior, en la
que el rgano de Control de la Magistratura dispona, en lo que aqu interesa:

que todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica, bajo responsabilidad

funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes sealados por el

21 BACHOFF, Otto, Jueces y Constitucin, Cuadernos Taurus, Madrid, 1963, p. 12 (se ha omitido las referencias
bibliogrficas de los autores citados)
22 Nos referimos a la mirada pblica que, e un tiempo ac, sigue a diario el quehacer judicial, con
permanentes cuestionamientos desde la prensa y las distintas instancias de la propia sociedad civil, a la
labor de los jueces del Poder Judicial.
23 Paradjica porque visto en sentido institucional, se trataba de una reaccin que trataba de quitar
protagonismo a la propia jurisdiccin (no hay que olvidar que la jurisdiccin constitucional es por
excelencia funcin jurisdiccional) para reivindicar ms bien el papel del legislador y apelando para ello a
una cierta concepcin de regla, de la propia Constitucin, como si el Juez en la ley o la Constitucin
encontrara piezas exactas para ser ensambladas conforme el caso lo requiera sin agregar ni siquiera el
pegamento a sus construcciones.

14
 Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los expedientes (.), as como
en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse24

Frente a dicha resolucin, la respuesta de la mxima instancia institucional del

Poder Judicial, no se hizo esperar y al da siguiente estableci, mediante comunicado lo
siguiente:
Primero: Con arreglo a los artculos 138 y 139, inciso 1, de la Constitucin y
artculo 1 de la LOPJ, la potestad de administrar justicia se ejerce en exclusividad
por el Poder Judicial a travs de los rganos jerrquicos conforme a la Constitucin
y a las leyes

Segundo: Los magistrados judiciales slo estn sometidos a la Constitucin y a la

Ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el
inciso 1 del artculo 146 de la Carta Fundamental y en el artculo 2 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial25

Se presentaba as, una excelente oportunidad para abrir un debate sobre las
posibilidades, ya no slo del precedente, que era el problema especfica al que haca
referencia la resolucin de la OCMA, sino de la propia jurisprudencia constitucional. El
desatino del Concejo Ejecutivo del Poder Judicial, llegaba al extremo de negarle
participacin a cualquier otro rgano, que no sea el Poder Judicial, en la desoladora funcin
de administrar justicia. Asimismo, la jacobina reivindicacin de la independencia judicial,
como un anquilosado ornamento de reminiscencia del juez voice de la loi, nos pona frente a
un rico manjar a ser devorado por la crtica de los juristas post-positivistas que, a juzgar por
sus discursos, estn de moda. Pero nada relevante ha ocurrido; nadie se ha dado por
notificado y tampoco la OCMA ha dado cuenta de algn hallazgo sobre algn disidente,
y desde las altitudes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, tan poco ha aparecido algn
nuevo anuncio crucificando a algn juez Kamikaze que haya osado desviarse de los
caminos siempre claros de la Ley.

24 Resolucin N 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el da 4 de abril de

2006
25 Aviso publicado el da 5 de abril de 2006.

15
 Y no se trata de ver en la OCMA algn nuevo aliado del Tribunal Constitucional,
como se ha sealado con cierto sarcasmo26, ni tampoco de creer que los precedentes, como
las letras de antao, con sangre entran. Se trata en todo caso, de asumir una posicin
clara sobre el lugar que corresponde, en el Estado Constitucional de Derecho, al Tribunal
Constitucional y, en particular, a su labor, tanto en defensa del orden constitucional, como
en la tutela de los derechos fundamentales.

La cuestin central que debe asumir la crtica seria, debe circunscribirse a

determinar el valor jurdico del precedente constitucional en el sistema de fuentes de
nuestro pas. En este contexto, se sita la postura asumida por la profesora Eugenia
ARIANO Deho, para quien los precedentes constitucionales no pueden insertarse en el
catlogo de fuentes (se entiende formales) del orden jurdico peruano. Esto sera as, por
que los jueces, incluso los constitucionales, no estn puestos en nuestro sistema
constitucional para crear normas, sino para resolver controversias concretas con base a
derecho. Ello sera ms evidente an en el mbito de la justicia ordinaria, donde
conforme nos recuerda, los jueces estn sometidos solo a la Constitucin y a la Ley
que es a su vez garanta y lmite de su independencia, lo que importara en buena cuenta
motivar por escrito sus resoluciones con mencin expresa de la ley aplicable conforme
se desprende del artculo 139.5 de la Constitucin.

Esta postura de la profesora ARIANO, es del todo coherente adems, con su

concepcin de interpretacin que expone en el mismo trabajo. Segn afirma, la labor
resolutiva de conflictos (aplicadora de normas se entiende), y no creadora, que realizan
los jueces en general (incluido el juez constitucional), no supone bajo ningn punto de vista
que el medio pueda convertirse en el fin y que el producto de ese medio (la
interpretacin) pueda imponerse verticalmente a los dems27

Conviene analizar algunos de estos argumentos que suelen repetirse de manera

sintomtica. En primer trmino y, al margen de que existe cierta ambigedad en el juego de
palabras entre medio y fin en el proceso de interpretacin del Derecho que sugiere la

26 Cfr. ARIANO, E. Precedentes vinculantes y pirmide normativa. Los freneses de poder del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 96, setiembre de 2006, p. 75 y ss.
27 Ob. cit. p. 86.

16
profesora ARIANO28, es un lugar comn, en la teora del Derecho, el asumir que el objeto
de la interpretacin no son las normas sino las grafas, textos o disposiciones que propone
el legislador o el constituyente, para el caso del texto constitucional. En tanto que, el
resultado de la interpretacin son las normas. As, se suele distinguir entre disposicin y
norma29, o entre enunciado normativo y norma interpretada, o como lo propone tambin
HESSE30, en el mbito de la interpretacin constitucional, entre programa normativo y
norma concretizada.

En consecuencia, no se trata de que el medio est siendo impuesto

verticalmente a los dems rganos del Estado, incluidos por cierto los particulares, como
denuncia con cierto escndalo nuestra autora, sino en todo caso, las normas
constitucionales concretizadas por el Tribunal Constitucional como Tribunal al que le
confiere tal competencia la propia Constitucin.

Es precisamente a partir de esta distincin entre disposicin y norma que se ha

afianzado en los ltimos aos, la labor creadora de los Tribunales y Cortes constitucionales.
En el caso peruano, el Tribunal siguiendo esta misma concepcin31, ha venido tambin a
reivindicar su actividad creadora, al afirmar de modo categrico que: Las sentencias
constitucionales son, de este modo, piezas del orden jurdico y de los derechos, que, a partir
de los casos concretos, permiten el desarrollo de los derechos frente a situaciones muchas
veces no previstas en el propio ordenamiento constitucional32.

28 El medio podra ser la disposicin normativa, medio tambin podra ser el propio tribunal para el
caso de la interpretacin constitucional. De modo que pensar de que el medio es la interpretacin,
esconde en el fondo una concepcin de la interpretacin segn la cual, sta consiste en una mera
actividad de descubrimiento de lo que ya dijo el legislador. Una actividad cognitiva que slo lo ha
podido reivindicar en tales trminos el positivismo ms ortodoxo.
29 As GUASTINI, Ricardo, ha sostenido: La disposicin constituye el objeto de la actividad interpretativa y
la norma, su resultado. La disposicin es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretacin
y todava por interpretar. La normas es una disposicin interpretada y, de ese modo, reformulada por el
intrprete: es un enunciado del lenguaje de stos. En: Estudios sobre la interpretacin jurdica, UNAM,
Mxico, 1999, p. 11. Del mismo autor. Vase tambin, Disposizione vs. Norma. En: Giurisprudenza
costituzionale. Parte seconda, ao XXXIV, 1989, p. 3 y ss. La referencia inicial a esta distincin nos lleva,
para el caso italiano, a los trabajos de V. CRISAFULLI, Disposizione (e norma). En: Enciclopedia del diritto,
XIII, Milano, 1964.
30 HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional, Trad. de Pedro Cruz Villaln, CEC, Madrid, 1992, 2da. Ed., p.
43.
31 As por ejemplo de manera expresa en la sentencia 010-2002-AI/TC
32 STC Exp. 4119-2005-AA/TC FJ. 41.

17
 La interpretacin si es que es concebido como medio, sirve, en todo caso, para
intermediar entre caso y regla de Derecho33, permitiendo incorporar otros elementos de
la vida pblica del Estado Constitucional, a travs de la jurisprudencia. La judicatura del
Estado Constitucional, no puede asumir, por ello, una concepcin del Derecho que tenga
como nico referente la Ley o la Constitucin escrita, pues ello significara renunciar al
pluralismo de la que pretende ser, finalmente, expresin el sistema jurdico. Como ha
escrito SPADARO,34 quien interpreta crea, y ms an tratndose del mximo Tribunal
Jurisdiccional de un pas. En tal sentido, (q)uien tiene la posibilidad de establecer qu
significa la Constitucin del Estado, a todas luces el rgano-sujeto que tiene el (mayor y
ms verdadero) poder en el Estado.

Podramos estar o no de acuerdo con el hecho de que los jueces y, en particular, el

Tribunal Constitucional adquieran, por esta va, demasiado poder en el Estado
Constitucional35. No obstante, ello no nos pone al margen de la realidad, una realidad que
ha constitucionalizado esta mxima fuerza de la labor creativa del Tribunal, expresada
ahora a travs del Precedente. Pero veamos en seguida otro argumento que se suele oponer
a la idea de que los jueces gobiernen el Derecho y la jurisprudencia a travs de
precedentes.

1.4. La invocacin de la independencia judicial

El aviso del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha puesto tambin sobre la mesa,
el argumento ms usado cuando de oponerse a la jurisprudencia como fuente de
Derecho se trata. Se trata, a primera vista de un argumento constitucional irrefutable, en la
medida que alude a la independencia de los jueces (arts. 138 y 139.2 de la Constitucin). En
su versin ms simple, el argumento puede resumirse as: los jueces a la hora de decidir,
slo pueden obedecer a la ley y a la Constitucin, cualquier otro elemento extrao a estas
dos fuentes debe entenderse un amenaza a la independencia de los jueces.

33 Cfr. ZAGREBELSKY, La guistizia costituzionale, Il Mulino, 1988, p. 23.

34 SPADARO, Antonino. Las motivaciones de las sentencias de la Corte como tcnica de creacin de
normas constitucionales. En Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, abril de 2006, p. 546.
35 Aunque la pregunta en este punto habra que plantearla al propio constituyente, como lo hiciera a finales
del 50 BACHOFF al analizar la Ley Fundamental de Bonn, han hecho bien la Constitucin dejando tanto
poder en manos de los jueces?. La repuesta de BACHOFF en su famosa conferencia es del todo clara en
este punto. La opcin por el modelo Constitucional de Derecho, seala el abandono consumado del
positivismo legalista en el pensamiento poltico y jurdico alemn, la prdida de creencia en la
omnipotencia del legislador estatal. Cfr. BACHOFF, O. Ob. cit. p. 36.

18
 Se trata de una concepcin de la independencia judicial tributaria de un modelo de
organizacin jurisdiccional burocrtica y sometida al imperio de la ley que simplemente
ha incorporado un nuevo elemento en el clich: la Constitucin. No obstante, una simple
invocacin de la Constitucin o la Ley no resuelve el problema central de la actividad
judicial en el Estado Constitucional.

Al margen de los problemas que supone la presencia de una Constitucin como

norma jurdica, impregnada de valores y que adopta la frmula ms de principios que de
reglas36, resulta innegable a estas alturas, que los jueces en su actividad diaria no resuelven el
problema de su imparcialidad (fin ultimo al que sirve la propia independencia judicial),
invocando slo la ley o la Constitucin. Como ha precisado el propio Tribunal
Constitucional, los jueces no son ms independientes por que se autogobiernen o porque
decidan soberanamente desde su interioridad subjetiva las causas que la sociedad les
plantea. En consecuencia, la simple invocacin de la ley o la constitucin, al parecer no
resulta suficiente para demostrar o garantizar la independencia e imparcialidad judicial.
En todo caso, Es la labor en los casos diarios lo que permite constatar si dichas garantas
pueden objetivarse, otorgando de este modo legitimidad al juez en el ejercicio de sus
funciones37.

En un contexto tal, la incorporacin de la jurisprudencia en general, o en particular,

del precedente constitucional en el razonamiento de los jueces, no puede ser visto al
margen del concepto de orden jurdico. En este caso, un orden jurdico que ha sido
concretizado a travs de las interpretaciones del rgano funcionalmente encargado para
definir los trminos vagos e imprecisos de la Constitucin. Se trata en buena cuenta de
superar aquella concepcin del Juez aplicador mecnico de la ley, para finalmente
reconocer que la independencia radica precisamente en la existencia de una decisin
judicial basada no en una sola interpretacin, sino en una posible dentro de las varias

36 Sobre la distincin entre principios y reglas, la bibliografa se ha vuelto demasiado amplia. Baste en todo
caso remitirnos aqu al trabajo pionero de Ronald DWORKIN, Los derechos en serio, trad. De M. Gustivo,
Ariel, Barcelona, 1984. Tambin, Luis PRIETO SANCHS, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara,
Mxico, 1997
37 As en el Exp. 3361-2004-AA/TC, FJ. 16.

19
posibles que tendr como marco necesario, adems del texto de la norma, los propios
valores constitucionales que lo informan38.

En el mbito de la interpretacin constitucional sin embargo, el propio sistema

jurdico ha autorizado una interpretacin no slo final39, sino tambin autorizada de la
norma fundamental. En el primer caso (tratndose de las interpretaciones de la ley) se habla
del valor persuasivo de las interpretaciones del Tribunal, en la medida, claro est, que
admita otras posibles interpretaciones desde la Constitucin; en el segundo caso (las
interpretaciones de la Constitucin) estamos ante la presencia de un precedente vinculante,
cuando as lo exprese el Tribunal, o en todo caso, de la doctrina constitucional del Tribunal
que debe ser acatada como tal por todas las instancias judiciales, como tambin por los
dems poderes del Estado.

Invocar la independencia judicial para desacatar la jurisprudencia constitucional o el

propio precedente, solo puede significar una comprensin del orden jurdico que se cierra
sin la participacin del ente calificado como rgano que concreta las normas
constitucionales. En este sentido, se ha hablado de coherencia interna del ordenamiento
jurdico40 o tambin del principio de unidad interpretativa41 de la Constitucin que se veran
burlados de no acatarse las interpretaciones vinculantes del Tribunal Constitucional.

Sea como fuere, el orden jurdico del Estado Constitucional resulta incompleto sin
la participacin del Tribunal Constitucional, como rgano calificado para la tarea de la
interpretacin de la norma con mayor grado de indeterminacin y que, sin embargo,
contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado
Democrtico (art. 1 de la Constitucin). Por ello es que tampoco resulta aceptable la tesis
segn la cual, el uso de los precedentes constituye lmite o excepcin al principio de

38 GONZALES MANTILLA, Gorki, Poder Judicial, inters pblico y derechos fundamentales en el Per, PUCP, Lima,
1998, p. 72.
39 Cfr. LANDA ARROYO, Csar, Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el
Derecho Procesal Constitucional. En Parlamento y Constitucin, N 9, Toledo, 2005.
40 As, RUBIO LLORENTE, F. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. En La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, CEC, Madrid,
1997, p. 452.
41 En este sentido se ha argumentado que, siendo la Constitucin una y siendo el propio ordenamiento uno
no cabe que existan mecanismos dispares de interpretacin constitucional independientes Cfr. PREZ
TREMPS, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, Editorial Porra, Mxico, 2005, p. 59

20
independencia42, en la medida que la independencia de los jueces no puede construirse al
margen del orden jurdico constitucional, y menos an puede servir de argumento para
dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la norma suprema del
Estado.

42 As Javier ADRIN, cuando sostiene: (...) la existencia de una regla que constituya precedente vinculante
en casos sustancialmente iguales constituye un lmite a la garanta institucional de la independencia
judicial, es decir, la capacidad autodeterminativa que tiene el juez para resolver un caso conforme a la
Constitucin y a la ley expedida conforme a sta, se ver limitada por la obligacin de resolver conforme
al precedente judicial vinculante que exista, la misma que se deriva, conforme se ha mencionado
reiteradamente, de los principios constitucionales de igualdad en la aplicacin de la ley y de seguridad
jurdica, adems del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPCons. Cfr. Las relaciones entre Tribunal
Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante. En: Gaceta Constitucional, N 2,
Lima, 2006 (versin electrnica).

21
 UNIDAD 2.
EL PRECEDENTE EN EL COMMON LAW

SUMARIO: 2.1. El encuentro de las tradiciones jurdicas. Civil Law

y Common Law. 2.2. La recepcin del precedente en los Estados
Unidos. 2.3. Ratio decidendi o Holding y Obiter dicta. 2.4. El trabajo
con precedentes en el Common Law. La regla del caso.

La comprensin cabal de los problemas que suscita en nuestro contexto la

incorporacin de la tcnica del precedente, no puede hacerse al margen del rico desarrollo
terico que tiene en el sistema del common law. El presente captulo tiene como objetivo
explorar la teora del precedente en los sistemas del common law a efectos de extraer algunas
de sus lecciones en la comprensin y funcionamiento del precedente en nuestro sistema
jurdico.

2.1. El encuentro de las tradiciones jurdicas. Civil Law y Common Law

La distincin polarizada entre Common y Civil Law ha dejado de tener utilidad en los
sistemas jurdicos, que lejos de mantenerse en la puridad de un sistema, entran al
intercambio cultural de una sociedad interconectada, generndose en todos los rdenes una
suerte de hibridacin de los sistemas jurdicoscontemporneos43. Sin embargo, es

43 PEGORARO, Luccio. Introduccin al Derecho Pblico Comparado, Lima, Palestra 2007. Con ms precisin del
mismo autor puede verse con relacin al proceso de intercambios en el mbito de la justicia
constitucional, La circulacin, la recepcin y la hibridacin de los modelos de justicia constitucional.
En: Anuario iberoamericano de justicia constitucional, N. 6, 2002 , pp. 393-416

22
ilustrativo reconocer los originales rasgos distintivos de cada corriente, a fin de determinar
qu elementos han sido materia de una influencia recproca. Comenzaremos entonces con
la revisin del desarrollo del Common Law y sus manifestaciones particulares en Inglaterra y
Estados Unidos, para luego seguir con el anlisis del llamado sistema de leyes del Civil Law.
De lo que finalmente se abordar cmo es que esta separacin de carcter excluyente ha
dejado de tener tal rigidez.

El Common Law ingls ha transitado por varios periodos de formacin, desde la

prevalencia del Derecho dicho por los jueces en desmedro de los criterios locales
consuetudinarios desde el siglo XI, pasando por el fortalecimiento del sistema
jurisprudencial y culminando con el decaimiento de la pureza de ste con el creciente
avance de la legislacin. Pero lo que nos atae es el desenvolvimiento del Derecho Ingls
en su poca clsica, en la que se definen los cnones de operatividad judicial.

Durante ms de cuatro siglos, el sistema del Common Law clsico se mantuvo

operativo, el cual consista en una estructura jerrquica judicial en donde, para unificar el
Derecho, los jueces de escaos menores deban obedecer las reglas que los tribunales o las
cortes superiores haban fijado en funcin a un caso concreto. De esta manera, se buscaba
contrarrestar el desorden y la inseguridad de un Derecho basado en las costumbres locales,
dndoseles a los jueces, en funcin de su rango, la responsabilidad de definirlo, aunque no
de forma creativa, sino enunciativa de lo que se consideraba el Derecho Natural44. De esto
se desprende que las posiciones positivistas de Bentham y Austin hayan encontrado
sustento en un lugar en donde las decisiones judiciales contaban con fuerza normativa.

El Common Law de configuracin norteamericana tiene matices distintos al de

Inglaterra, en tanto su formacin se asent en un contexto peculiar. Luego de la
desvinculacin de la metrpoli con la Independencia de las Doce Colonias, la situacin
poltica, econmica y social cambia drsticamente. En el Derecho Pblico, la Constitucin
permiti conservar la autonoma de los Estados Federados y unirlos a un poder central a
travs de esta norma mxima, cuya aplicacin y desarrollo de los enunciados poco
exhaustivos son encargados a los jueces. As tambin, en las relaciones entre particulares,
las diferencias eran notorias: la ausencia de una oligarqua, el vasto territorio por conquistar
al lado oeste, la incipiente industria, entre otras circunstancias, daban a los jueces, llamados

44 ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law. Madrid: Editorial Civitas. 1995. pp. 18-20.

23
a resolver las controversias suscitadas en este nuevo ambiente, un desafo mayor que la
simple aplicacin de las normas del ordenamiento ingls, pues a travs de una visin crtica
en cada controversia, ponan constantemente a prueba al sistema jurdico45.

Al cabo de medio siglo, el Derecho se haba configurado en funcin a los casos

resueltos a nivel judicial. Se toma as al Derecho no como una entelequia que plasma
valores de la sociedad, sino como un instrumento que est al servicio de ella. Es en este
primer perodo en que se fundan las bases pragmticas que luego adquieren fundamento
doctrinal, con el fin de derrotar al positivismo que si bien no cal tanto como en Inglaterra,
adquiri importancia.

Los grupos industriales, comerciales y financieros vean en la falta de certeza del

sistema un peligro para sus negocios46. Se comienza una labor de sistematizacin de las
reglas y principios configurados a nivel jurisprudencial, procurando la limitacin de la
discrecionalidad del juez. Mientras que en sus inicios, el Derecho se form en funcin a la
valoracin del juez de la realidad del nuevo sistema, en esta segunda etapa se busc evitar
todo tipo de interferencias morales o polticas para garantizar la seguridad jurdica en torno
a los parmetros de desarrollo obtenidos hasta ese momento.

Finalmente, desde comienzos del siglo XX, se retorna a la postura pragmtica-

instrumentalista con una frontal crtica al positivismo, afirmndose que el Derecho no es
un entramado perfecto de enunciados, sino que la evidente existencia de vacos exige una
configuracin en funcin a los hechos concretos. Se descarta adems la coherencia del
sistema de normas, en tanto que siempre que existe una controversia habr una
contraposicin de principios. Esta posicin apuesta por centrarse en la eficacia del
Derecho, por lo que, en lugar de teorizar sobre abstracciones, se analiza cmo es que el
Derecho sirve para solucionar los conflictos47. De lo que se desprende que los precedentes
judiciales son utilizados en funcin a si efectivamente dan la mejor solucin al caso; de lo
contrario, a travs de la argumentacin y el uso de tcnicas para discrepar del precedente
tema que luego se abordar ste se puede dejar de aplicar. Por eso es que la flexibilidad
es la caracterstica distintiva en el Common Law estadounidense.

45 Ver MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano. Madrid:
Mc Graw Hill. 2001. pp. 3-6.
46 Ver MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Ob. cit. pp. 12 y ss.
47 Ver MAGALONI KERPEL, Ana Laura. Ob. cit. pp 18 y ss.

24
 El haber desarrollado la evolucin del Common Law y en particular la prctica
judicial del precedente en este contexto, facilita una explicacin del fenmeno de
jurisprudencializacin del Derecho en los pases pertenecientes a la familia del civil law
donde tuvo mayor desarrollo la codificacin.

La tradicin del Civil Law, caracterizada por centrarse en brindar seguridad a travs
de la fijacin de leyes generales y abstractas, cada vez se aproxima ms al sistema del
Common Law, debido al creciente protagonismo del juez, en la medida que cada vez son
menos extraas las sentencias que no slo vinculan a las partes, sino tambin a los poderes
pblicos o, en concreto, al juez que vaya a ver un caso similar al que motiva la fijacin de
precedentes. Este fenmeno se explica en la naturaleza misma del instrumento con el que
trabaja. La ley, susceptible de diversas interpretaciones, puede ser aplicada de forma
distinta, de acuerdo a las circunstancias que rodeen al caso concreto.

Considerando que la principal problemtica del Civil Law es su retrazo en relacin

al cambio social, el dinamismo que se alcanza al encomendar a los jueces la adecuacin del
Derecho a la realidad impulsa la innovacin a travs de la jurisprudencia. Tal es el ejemplo
de pases como Italia, en donde los avances se han dado en diversas materias, como las
presunciones en responsabilidad civil, en donde los avances tecnolgicos en la medicina y
produccin propiciaron la inversin en la carga de la prueba a favor del recurrente.

Ante este devenir innegable, se observa que los abogados se preocupan ms por la
jurisprudencia, y no slo estn pendientes de ella, sino que la citan en sus escritos, no
siempre con un carcter vinculante, pero si como parte de su argumentacin, dndole un
valor persuasivo, ms an si la citada es jurisprudencia consolidada. Desde la otra arista, el
juez se encuentra vinculado a la jurisprudencia que expresamente seala este carcter,
mientras que las sentencias que tienen efectos interpartes pueden servir para prever una
solucin probabilstica, mas no certera48.

Es con el fin de procurar eliminar esa incertidumbre que en los sistemas del Civil
Law se recurre a la casacin, al permitir uniformizar las interpretaciones de una ley. Para

48 Ver: GALGANO, Francesco. El precedente judicial en el Civil Law. En: Atlas de Derecho Privado
Comparado. Espaa: Fundacin Cultural del Notariado. 2000. pp. 76-78.

25
alcanzar tal objetivo, las sentencias adoptadas en los plenos casatorios tienen efecto
vinculante. Por ello, en principio, el citar la jurisprudencia satisface en gran medida el deber
de motivacin49.

El problema que se suscita en este sistema es que la Corte Suprema no conforma

una jurisprudencia uniforme; porque, como consecuencia de buscar una mejor
interpretacin, cae constantemente en contradicciones.

De lo descrito, y en funcin al estado ltimo de ambas tradiciones, se observa la

estrecha brecha entre el Common y el Civil Law. Afirma TARUFFO50, en funcin a un estudio
comparativo del uso del precedente, que no existen diferencias sustanciales en el uso del
precedente entre los pases del Common y Civil Law, pues en ambas tradiciones, se recurre al
precedente en la argumentacin.

Sin embargo, aunque en nuestro sistema es creciente el uso de los precedentes con
un tono analtico de su contenido, se sigue viendo en el Civil Law una aplicacin acrtica de
stos. No son utilizados como base de la argumentacin, sino de complemento, como
argumento autoritativo. Como correlato de esto, el precedente es tal en tanto cumpla con
formalidades previstas por ley. Resaltando esta anomala Ugo MATTEI51 afirmara que: El
stare decisis es ante todo un instrumento utilizado por los common lawyers para describir el
propio sistema; es sta una regla cotidiana de trabajo para el juez del common law, que el
colega romanista ciertamente no conoce. sta, an colocada en un nivel descriptivo y no
operativo, no carece de reflejos en este ltimo plano: el juez, por formacin cultural, se
siente obligado a seguir el precedente. Cierto que all donde la cultura del juez sea ms
crtica, ste se sentir menos dispuesto a seguir una regla burocrtica; de aqu la antinomia
histrica entre regla del precedente y cultura jurdica universitaria.

Evidentemente, una concepcin totalizante no permite ver los maticen que se han
mencionado, pero s facilita una comprensin global del fenmeno del uso del precedente,

49 GALGANO, Francesco. Ob. cit. pp. 78-81.

50 TARUFFO, Michele. El precedente. En: Cinco lecciones mexicanas: memorias del Taller de Derecho Procesal.
Mexico: Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federacin. Escuela Judicial Electoral. 2003. pp. 35,
36.
51 MATTEI, Ugo. Stare decisis en los Estados Unidos. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado
Comparado. Espaa: Fundacin Cultural del Notariado. 2000. p. 51.

26
ms til an luego de haber descrito el desarrollo que finalmente resulta convergente entre
las dos tradiciones jurdicas que se han mencionado.

TARUFFO detecta as que en todo sistema est presente como mnimo una de las
cuatro dimensiones que explican el uso del precedente: la dimensin institucional, la
dimensin objetiva, la dimensin estructural y la dimensin de la eficacia. Y en efecto, la
importancia de la organizacin judicial en el modo de recurrir al precedente; la
determinacin del objeto de vinculacin; la forma de trabajo en funcin a un solo
precedente o a varios, ya sean conformes o en conflicto; y finalmente el grado de
vinculatoriedad con el que cuenta son criterios que estn de una u otra forma presentes y
explican la razn de ser del precedente y de su aplicacin52.

2.2. La recepcin del precedente en los EE. UU.

Resulta imprescindible en una explicacin sobre el desenvolvimiento del Tribunal

Supremo de los Estados Unidos el hacer referencia, mas no resear detalladamente para no
exceder el objeto de anlisis, la fuerte presencia del elemento poltico en la constitucin y
conformacin de este Colegiado. Sin embargo, pese a que la eleccin de los magistrados
est en manos del gobierno y que el actuar del Tribunal dependa de la conformacin
poltica, es un rgano que cuenta con legitimidad, pues, a pesar de los errores que como en
toda obra humana han estado presentes, se puede afirmar en palabras de uno de sus ms
resaltantes figuras, el magistrado EVANS HUGHES, que (el Tribunal Supremo) ha
conseguido despertar la confianza, que subyace en el xito del esfuerzo democrtico, de
que para la administracin de la justicia puede encontrarse en seres humanos imperfectos
una rectitud de propsitos, una claridad de visin una capacidad de independencia, una
imparcialidad y equilibrio en sus fallos que hagan impotentes las solicitudes de los amigos,
los requerimientos de los antiguos compaeros polticos y las amenazas de los enemigos53.
De lo que se explica la permanencia del Colegiado en el tiempo y en el respeto de los
ciudadanos, pese a las cambiantes tendencias conservadoras o activistas y a las
confrontaciones con los poderes pblicos y ms an con el gobierno central.

52 Vase: TARUFFO, Michelle. Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco lecciones mexicanas: memorias
del Taller de Derecho Procesal. Ob. cit. pp. 195-206.
53 EVANS HUGHES, Charles. La Suprema Corte de Estados Unidos. Traduccin de Roberto Molina PAsquel y
Vicente Herrero. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. p. 59.

27
 Toca ahora revisar sucintamente el desenvolvimiento del tribunal en funcin a las
marcadas tendencias que adopt, producto del contexto y el carcter de los magistrados
que lo compusieron.

Al considerar las sentencias relevantes del Tribunal Supremo, BELTRN DE FELIPE

GONZLEZ GARCA54 explican el desarrollo de su jurisprudencia distinguiendo cuatro
periodos.

La primera etapa, que se inicia en el siglo XIX, corresponde a la definicin de las

competencias del Tribunal Supremo. Ya que las funciones y competencias del Tribunal
Supremo no fueron definidas desde su mencin en la Constitucin, los lineamientos de su
actuacin dependieron ms de las personalidades de los que presidan el colegiado que de
una regulacin definitoria.

Muestra de lo determinante de la actuacin de los jueces del Tribunal Supremo es

que de la emisin de una sentencia se determina todo un sistema de control constitucional:
el judicial review of legislation, denominado tambin como control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, en contraposicin al modelo kelseniano. De esta manera,
con la siempre citada sentencia Marbury v. Madison, emitida por el Tribunal bajo la
presidencia del juez Marshall, se comienza a precisar el rol del Tribunal Supremo dentro del
Estado constitucional, dando respuesta a controversias como la superioridad de la
Constitucin incluso sobre el poder central de la Unin. Sin embargo, el ejercicio de esta
potestad no fue frecuente, y una vez vuelta a aplicar, genera consecuencias catastrficas con
la Guerra de Secesin, por enfrentarse al sistema esclavista (Scout v. Sandford). Sumndose a
esto, el Tribunal se enfrenta al nuevo contexto econmico de crecimiento del comercio
exterior, mostrndose defensor de la propiedad. Incluso, se llega a configurar el derecho al
debido proceso.

Durante el segundo periodo, que comprende la primera mitad del siglo XX, la
problemtica social y econmica genera una pugna entre el Ejecutivo y el Tribunal,
especialmente durante el periodo en el que Roosevelt fue presidente de los Estados Unidos,
en tanto ste promova leyes de beneficios sociales, mientras que aqul, con un perfil

54 Ver: BELTRN DE FELIPE, Miguel y Julio GONZLEZ GARCA. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2005. pp. 62-74.

28
conservador, las revocaba. Este conservadurismo impulsado por el gobierno central en
desmedro de jueces liberales hizo que se admitan las leyes limitativas de derechos a favor
del orden estatal.

En el tercer periodo, dominado por el activismo impulsado por el juez Warren, se

avanza en el reconocimiento de derechos polticos en sentencias como la que declaran la
inconstitucionalidad de la segregacin racial en escuelas (Brown v. Borrad of education of
Tokepa), del trato inhumano a los presuntos delincuentes (Miranda v. Arisona), as como
aquellas que promovieron la proteccin de derechos tales como a la libertad de expresin y
a la intimidad. Una vez ms, los avances en beneficio de los excluidos genero controversias
y criticas; y aunque luego se busc aminorar el activismo del Tribunal con la incorporacin
de miembros conservadores, se mantuvo la tendencia marcada por el juez Warren.

Finalmente, en la segunda mitad del siglo XX se contina con los cambios en

cuanto a la proteccin de libertades, de las que resalta la despenalizacin de delitos vigentes
en algunos Estados, como la sodoma (Lawrence v. Texas). Se enfoca la solucin desde la
dignidad el respeto de la persona, optndose por recurrir a principios que sirven como base
para una sociedad pluralista, ms que el acoplarse a una moral general

2.3. Ratio decidendi o Holding y Obiter dicta

Las concepciones clsicas en cuanto al precedente recurren a la separacin entre

ratio decidendi y obiter dicta para determinar qu contenido de la decisin emitida por el juez es
vinculante. Esta distincin, aunque tericamente puede explicarse, constituye sin embargo
un espacio de permanentes disputas a la hora de su ubicacin en una decisin judicial
determinada, pues su nica forma de determinacin es por exclusin.

Existe la idea generalizada de que la ratio decidendi es el elemento determinante en la

decisin, no obstante, es importante anotar que no se trata de una apreciacin pacfica en la
doctrina. En este sentido, Francesca MORETTI ha sostenido que sera simplista concebirla
(se refiere a la ratio decidendi) como razn del decidir o motivacin tout court. Esto por
cuanto por lo general la ratio decidendi no est ni en los hechos ni en el derecho aplicable al
caso sino que mas bien, la resultante del uno y del otro, en una interrelacin compleja

29
entre el principio de derecho y aspectos de la controversia que el juez considera
cualificantes y esenciales.

Dicho elemento que se encuentra en las decisiones judiciales puede estar

conformado por diversas categoras jurdicas, dependiendo de cmo es que se recurre al
precedente al citarlo en un nuevo caso. Se afirma que la ratio decidendi puede ser
identificada como la regla jurdica situada en la base de la sentencia, con la justificacin
expresa de la decisin, con el principio jurdico implcitamente presente en el proceso
justificativo realizado por el juez o con el concepto normativo a propsito del cual, con
mayor o menor fundamento, ser sucesivamente citada la propia sentencia55.

MACCORMICha puesto de manifiesto esta dificultad en la identificacin de la ratio

decidendi en una determinada argumentacin de justificacin de una decisin. Segn su
parecer, es debatible si hay o no una ratio que debe ser encontrado obligatoriamente en una
determinada decisin, o si la llamada ratio es simplemente una proposicin de derecho que
un tribunal o tribunales posteriores encuentran oportuno adscribir a una anterior decisin
como sustento para decidir un caso posterior56. Esto pone de manifiesto que cuando
hablamos de ratio y obiter en el sistema del common law, hacemos referencia a categoras que
no son objetivas, ni en su ubicacin (en algn extremo de la argumentacin), ni tampoco en
cuanto a su contenido, en la medida en que puede resultar de la convinacin de
consideraciones jurdicas ms las cuestiones fcticas relevantes consideradas por la corte o
tribunal, las que adems estn siempre sujetas a interpretaciones por parte de los jueces que
deben aplicarlos a casos futuros.

Victoria Iturralde lo ha puesto de manifiesto relatando un caso resuelto por la casa

de Lores Ingleses. Se trata del caso Donoghue v. Stevenson resuelto en el ao de 1932, la
seora Donoghue present una demanda contra la empresa Stevenson, fabricante de una
cerveza de jengibre que se venda en un embase de vidrio oscuro en el que encontr, al
ingerir el ltimo sorbido, en el fondo de la botella, un caracol descompuesto. Este incidente
le caus gastroenteritis y un gran susto que termin en un shock nervioso.

55 MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: GALGANO, Franceso. Atlas del
Derecho Privado Comparado. Espaa: Fundacin Cultural del Notariado, p. 39.
56 MACCORMICK, Neil, Legal reasoning and legal theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, p. 224.

30
 La seora Donoghue present una demanda de indemnizacin contra los
fabricantes. La cuestin que deba responder la la hause of lords en este caso, estaba
circunscrita a establecer si existe responsabilidad del fabricante respecto del consumidor
final de un producto como este, pese a no existir una relacin contractual directa con el
fabricante. Pese a que, segn relata la profesora Iturralde, la respuesta a este tipo de
cuestiones en el derecho ingls de aquellos aos era negativa, la hause of lords respondi
afirmativamente en este caso, ordenando el pago de una indemnizacin.

A partir de la respuesta dada en este caso surge el problema por determinar qu es

lo que la hause of lords ha establecido como precedente vinculante. Las interpretaciones van
desde una muy restrictiva hasta una interpretacin amplia:

a) Los fabricantes escoses de cerveza de jengibre en botellas opacas tienen un deber

de cuidado de no permitir la presencia de caracoles muertos en el producto.
b) Los fabricantes de cerveza de jengibre en botellas opacas tienen un deber de
cuidado de no permitir que ningn caracol entre en el producto.
c) Los fabricantes de productos de comida y bebida tienen un deber de cuidado de no
permitir que ningn cuerpo extrao nocivo entre en el producto objeto de
fabricacin.
d) Los fabricantes de productos que tienen como destino un consumidor final, tienen
el deber de cuidado razonable desde la fabricacin hasta el consumo, de modo de
alejar todo riesgo para la vida o la salud por parte del adquirente de un producto.

Aun cuando no de manera uniforme, la autora da cuenta que la regla d) es la que ha

prevalecido como precedente a partir del caso Donoghue en la jurisprudencia posterior. As
por ejemplo, en el caso Grant v. The Australian Knniting Mills del ao 1936, la casa de los
Lores orden el pago de una indemnizacin a un fabricante de ropa interior tras
establecerse que un comprador haba contrado dermatitis luego de haberse puesto unos
calzoncillos que contena exceso de sulfatos y que haban sido comprados en una tienda de
distribucin. La responsabilidad se extendi al fabricante pese a que no exista contrato
directo con este.

El caso permite plantearse la idea central que rige en el trabajo con precedentes en
el common law: esto es, la posibilidad siempre abierta de encontrara diversas respuesta a la

31
pregunta Cul es la ratio? En un caso concreto. Sea como fuere, para la identificacin de
su contenido, es inevitable la conexin entre el contenido del precedente y el caso tal como
ha sido asumido por la Corte o Tribunal. Es de esa combinacin de variables (caso
regla) de donde se desprende el elemento de carcter vinculante, por lo que no podr
aplicarse sin tener presente el caso que motiv el anlisis judicial. Es decir, al estar
comprendidas tanto las situaciones de derecho como las de hecho, la regla que se
desprenda depender de ambos tipos de consideraciones.

Atendiendo a ello, los jueces anglosajones han preferido evitar una definicin
estricta del concepto de ratio decidendi para impedir que el precedente se convierta en una
figura formal ajena a la tradicin del Common Law. Adems, tampoco han fijado criterios
para su ubicacin dentro de las sentencias; esto, con el fin de procurar una mayor
flexibilidad en la interpretacin57.

La razn de este tratamiento del precedente es que, a diferencia de los statutes, las
sentencias requieren de mayor fundamento que una simple remisin a su contenido, pues
las ideas textualmente expresadas no siempre comprenden a cabalidad el principio que
evocan. La rigidez en la fijacin de precedentes podra traer como consecuencia su
descontextualizacin, efecto gravsimo si se tiene en cuenta que es del caso que se
desprende el precedente.

En contraposicin con la relevancia de la ratio decidendi, existen argumentos que,

pese a conformar la decisin, no influyen en el resultado. Estos se manifiestan de distintas
maneras, entre las cuales, la manifestacin ms relevante es la del obiter dicta, que
corresponde a las justificaciones de la decisin que no tienen una relacin directa con los
hechos. Adicionalmente, se consideran excluidos de la ratio decidendi, pero prximos en
cuanto al prestigio del que gozan, aquellas consideraciones que discrepan de la decisin
principal y que, de haberse dado otras circunstancias, hubiesen conformado la ratio. Por lo
que pueden considerarse como anticipaciones a la forma de resolver controversias futuras.
Estas son las judicia dicta, y su relevancia depende en gran medida del crdito con que
cuenta el rgano del que proviene58.

57 Cfr. MORETTI, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls. En: GALGANO, Franceso. Atlas
del Derecho Privado Comparado. pp. 38, 39.
58 Cfr. MORETTI, Francesca. Op cit. p. 40.

32
 Como se dijo anteriormente, la falta de formalismo en la fijacin de precedentes, si
bien dinamiza la labor interpretativa, dificulta la ubicacin de ratio decidendi y ibiter dicta.
Frente a esto, los operadores jurdicos recurren a la determinacin de la ratio a travs de un
proceso que comprende dos fases59. La primera, de carcter inductivo, implica desechar los
obiter y seleccionar los elementos sin los cuales se hubiese llegado a la solucin. A la
segunda parte corresponde un anlisis deductivo en donde se da aplicacin al principio
extrado del precedente, atribuyndolo como consecuencia del supuesto de hecho del caso
analizado.

Resulta relevante destacar entonces, que el debate en torno a la distincin entre

obiter y holding o ratio decidendi es un asunto de permanentes desencuentros entre diversas
posiciones a la hora de interpretar los precedentes, lo que conduce a la idea de que el
precedente en el common law es el producto de un dilogo inevitable entre jueces en un
proceso hacia la decantacin de reglas que van surgiendo producto de un sin numero de
operaciones de aplicacin que se prolonga a lo largo de una sucesin de casos. Esto
permite que el stare decisis es ms un punto de partida que uno de llegada en el
entendimiento de lo que ha sido decidido en un caso anterior.

2.4. El Trabajo con precedentes en el Common Law. La regla del caso

La metodologa de trabajo en el Common Law ms an en el estadounidense, en

donde los precedentes propician la argumentacin en torno a su utilidad y no slo
determinan la solucin, permite una aplicacin no rgida sino flexible de los precedentes. Se
trata de la construccin en el que el precedente acta como marco de referencia mas que
como norma determinante. Depender de mltiples factores para que los jueces se inclinen
por las soluciones propuestas en un precedente. Estos factores van desde la configuracin
del caso hasta el anlisis de las consecuencias que podran deducirse de seguir un
determinado precedente. Esto pone en evidencia que el precedente en su escenario original

59 As lo afirma Ugo MATTEI: (I)l procedimento di estrapolazione della ratio dal caso invocato ()
consiste di unoperazione bifase. Una prima parte di quanta operazione, condotta attraverso un
procedimento di tipo inductivo, consiste nello scartare tutti gli obiter dicta en el cogliere il principio
giuridico senza il quale la decisione non avrebbe potuto essere quella che . La seconda parte consiste
nellapplicare il principio di diritto o ratio decidendi alla nuova fatispecie attracerso un procedimento
deduttivo descritto non diversamente dal tradizionale sillogismo giudiziale con cui sono familiari anche i
civilians. MATTEI, Ugo. Stare decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti DDamerica. Miln:
Giuffr editore. 1988. p. 204.

33
vincula cuando el juez del caso posterior decide someterse al imperio del precedente puesto
que siempre existirn mecanismos de desvinculacin a travs de un conjunto de tcnicas
desarrollados en la prctica judicial.

En tal sentido, el juez tiene varias opciones para discrepar del precedente,
dependiendo de si opta por aplicar o dejar de hacerlo en un caso concreto. Bsicamente,
estas son cinco: la armonizacin (harmonized), la distincin (distinguishing), la critica (criticized),
la limitacin (limited) y el cuestionamiento (questioned). Veamos como los jueces operan con
estas tcnicas.

A travs de la armonizacin de la jurisprudencia se confluyen dos criterios vertidos

en precedentes distintos, al detectarse que las diferencias no son sustanciales. En oposicin
a esta tcnica, el juez puede hacer una distincin en el caso analizado al sealar los
elementos de diferencia entre ste y aqul que propici la fijacin del precedente, para lo
cual, precisa el tema que se debe abordar. Se admite adems la crtica al precedente, en
donde, pese a que el juez se sienta vinculado a l y descarta su utilidad, lo inaplica. Tambin
la aplicacin restrictiva del principio o regla jurdica que se desprende del precedente
permite que los efectos no sean empleados en el caso analizado con la limitacin.
Finalmente, se puede poner cuestionar la utilidad del precedente, aunque finalmente lo
aplique, pues no se propone una solucin alternativa60, con lo que, si bien dicha objecin
puede quedar comprendida como obiter, en futuros casos puede descartarse recurriendo al
mtodo de la crtica.

Adems de estas tcnicas que orientan la argumentacin del juez al momento de

emitir un fallo, los precedentes, debido al carcter dinmico del Common Law, son
superados definitivamente a travs de la tcnica del overruling, que tiene dos manifestaciones.

El anticipatory overruling, que surge en Estados Unidos como consecuencia de la

flexibilidad en la aplicacin de precedentes, permite derogar la regla del stare decisis en
sentido vertical. Los jueces son libres de aplicar esta tcnica, pues no sern sancionados por

60 MATTEI, Ugo. Stare decisis en los Estados Unidos. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado
Comparado. p. 55.

34
su inobservancia. Lo que puede ocurrir en estos casos es que la corte jerrquicamente
superior examine la sentencia en va de apelacin61.

Los casos en los que se ve la aplicacin del anticipatory overruling pueden darse en
distintos supuestos. Se alega la anulacin implcita cuando se observa que la vigencia del
precedente ha sido superada por criterios fijados por el Tribunal Supremo sin que sta haya
anunciado el abandono del criterio anterior. Por otro lado, puede recurrirse a las
predicciones, en el caso de que se prevea que el Tribunal Supremo se apartar de la lnea
antes fijada, en tanto este supuesto sea razonable62, lo cual se sustenta en la inutilidad de
resolver con un precedente valido un caso que en apelacin ser revocado, frente al
evidente giro jurisprudencial del Tribunal63. As una vez mas se evidencia el pragmatismo
del Common Law.

La otra forma de contravencin al stare decisis es a travs del prospective overruling, que
consiste en la anulacin expresa de un precedente cuyas consecuencias slo son aplicables a
los casos futuros; es decir, el caso que impulsa la intervencin del juez es resuelto de
acuerdo a la regla derogada. Esta tcnica, es considerada como una contravencin a los
preceptos que tradicionalmente se han considerado sustento del stare decisis. En primer
lugar, deja de lado la idea del juez que slo dice el Derecho ya predeterminado, dndole en
cambio ms protagonismo en la formacin de ste. Por otro lado, la ratio decidendi ya no es
el elemento exclusivo que vincula a los jueces, por lo que se abandona esta formalidad
tradicional para garantizar los derechos y expectativas de los particulares que actuaron en
funcin a las reglas anteriores64.

Como se evidencia, el otorgarle al juez el rol de observador analtico de la realidad y

crtico de las reglas de Derecho permite el cambio dinmico del Derecho, modulndose los
efectos para evitar perjuicios a sujetos determinados que recurren al rgano jurisdiccional a
buscar una solucin a sus controversias. De tal forma que no slo pueden aplicar la regla o
principio ya anulado a quienes la nueva regla afecta por ser imprevisible, sino tambin en
aquellos supuestos en donde, por ser previsible el cambio, se recurre a la nueva regla para

61 MATTEI, Ugo. Ob. cit. pp. 57.

62 ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law. Madrid: Editorial Civitas. 1995. pp. 158 y ss.
63 MATTEI, Ugo. Ob. cit. p. 59
64 MATTEI, Ugo. Ob. cit. pp. 60, 61.

35
resolver casos que se suscitaron anteriormente65. La discrecionalidad del juez juega un papel
importantsimo, pues ms que teorizar, se evala en los casos concretos las posibles
soluciones, teniendo como fin el llegar a aquella que afecte en menor medida a las partes.

Con el uso de esta discrecionalidad, se siguen criterios pragmticos al momento de

evaluar el caso. Los jueces consideran si existe certeza en el derecho, si la medida es
eficiente y equitativa para el sistema de justicia, y si la confianza publica en los jueces se
mantiene con la decisin, todo esto en el marco de evaluacin del precedente, el cual
puede, a criterio del juez y a la luz del caso que resuelve, estar en discordia con el contexto
actual, los principios que lo sustentan pueden ser ajenos a la realidad social, o puede que el
precedente fue errneo desde su fijacin66.

65 MATTEI, Ugo. Ob. cit. p. 62.

66 ITURRALDE SESMA, Victoria. Ob. cit. pp. 60, 61.

36
 UNIDAD 3.
LA INCORPORACIN DEL PRECEDENTE EN EL SISTEMA
JURDICO PERUANO

SUMARIO: 3.1. Precedentes judiciales. 3.1.1. Precedentes judiciales en

materia penal: regla del caso y regla sin caso. 3.1.2. Precedentes de la
sala constitucional y social. 3.2. Los plenos jurisdiccionales. 3.3. Los
precedentes administrativos como antecedentes.

3.1. Precedentes judiciales

El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), hace alusin a la

potestad de todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema de dictar principios
jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento. A pesar de lo cual, a rengln seguido, se
permite a cualquier magistrado de la Repblica apartarse de dichos principios, en la medida
de que motiven adecuadamente su resolucin. Se tratara pues de algo as como una
obligacin relativa, siendo conscientes del contrasentido intrnseco que el concepto
supone.

Adicionalmente, cabra mencionar que el artculo 116 de la LOPJ cre la figura de

los denominados plenos jurisdiccionales (nacionales, regionales y distritales), cuya
finalidad es que los integrantes de las Salas Especializadas se renan para concordar la
jurisprudencia. Aunque entre los aos 1997 y 2004 se han celebrado alrededor de 112

37
plenos jurisdiccionales nacionales67, los acuerdos a los que se arriba en dichas sesiones no
tienen fuerza vinculante alguna.

A su turno, el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, que responde a la sumilla de
Doctrina Jurisprudencial, prev que la decisin adoptada por la mayora absoluta de los
votos de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema, constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro pleno casatorio. Esta disposicin ha variado en su redaccin
recientemente a partir de la modificatoria introducida por la Ley N 29364 publicada en el
diario El Peruano el da 28 de mayo de 2009.

La nueva redaccin del artculo 400 del CPCivil es la siguiente:

artculo 400. Precedente judicial

La Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a
efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la
repblica, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrn informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno

casatorio.

El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial,aunque
no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los 60 das de
expedidas, bajo responsabilidad.

Conforme se aprecia se trata de una modificacin de tipo formal de expresiones, la

haberse cambiado el concepto de doctrina jurisprudencial por el de precedente
vinculante. Se trata siempre en estos casos de una decisin para un caso que est en
circulacin y que espera una respuesta por parte del rgano judicial. Esto se desprende

67 Cfr. BELANDE, J. de, La reforma del sistema de justicia. En el camino correcto? Breve balance de su situacin actual y
de los retos pendientes, Konrad Adenauer Stiftung / Instituto Peruano de Economa Social de Mercado,
Lima, 2006, p. 40.

38
ahora con ms claridad de la referencia a los abogados que podrn informar en la vista de
la causa.

3.1.1. Precedentes judiciales en materia penal: regla del caso y reglas sin caso

Como podremos constatar luego, en el caso de los precedentes vinculantes penales,

esto no siempre es as. Ya en la versin del artculo 301-A que se introduce como reforma
al Cdigo de Procedimientos penales, y luego, en la versin del nuevo Cdigo Procesal
Penal (art. 433.4) se recoge una versin de precedente penal vinculante alejado del caso o
que no tienen ninguna vinculacin para el caso que lo suscita68.

De este modo podemos afirmar que, en sede penal, nos encontramos frente a dos
modalidades de precedente vinculante. Uno motivado por un caso en particular de cuya
solucin se extrae una regla general aplicable al sistema penal y que se encuentra recogido
en el inciso primero del artculo 301-A69 tambin incorporado en la primera parte del
artculo 433.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, conforme al cual, la Sala Penal de la Corte
Suprema, discrecionalmente, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, esto
es, atendiendo a la importancia del tema tratado, podr decidir ...que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte
Suprema ....

68 La versin del artculo 433.3, en la parte pertinente establece: Si existiere otra Sala Penal o sta se integra
con otros Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su instancia, se convocar
inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisin
correspondiente, que se adoptar por mayora absoluta. En este ltimo supuesto no se requiere la
intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso que la
motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial. El inciso 4)
incide en la misma direccin al establecer que: Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros
integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o
la aplicacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora
del Pueblo, en relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir
el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin del
Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin
del Ministerio Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en
el numeral anterior.
69 Art. 301-A. 1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo
expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia
debe publicarse en el Diario Oficial y, de ser posible, a travs del Portal o Pgina Web del Poder
Judicial.

39
 Bajo este primer supuesto, la sentencia casatoria vinculante se adopta por mayora
absoluta, esto significa que para la adopcin por esta va de un precedente penal vinculante
se requiere ms de tres votos. Tras su publicacin en el Peruano su efecto vinculante se
expando a todo el sistema judicial, incluido por cierto la propia Corte Suprema.

La otra modalidad de precedente vinculante penal se establece ya no a partir de un

caso en particular, sino a partir de una observacin de que existe otra Sala u otros
integrantes de la respectiva Sala Penal que tienen criterios dispares frente a un mismo
caso. Aqu es requisito indispensable la existencia de discrepancias en la interceptacin por
parte de otra Sala. Surge as la necesidad de una sentencia plenaria. Intervienen en ella el
Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. Conforme lo ha destacado San
Martn70, su convocatoria tiene dos vas:

A. Cuando interviene otra Sala Penal Suprema o cuando cambia la conformacin de

la Sala originaria, y sus Vocales integrantes lo consideran conveniente, ante las
discrepancias que guardan con una sentencia vinculante precedente. Su finalidad es
modificar la sentencia vinculante y emitir otra en su reemplazo, de ah el mayor
nmero de Vocales necesarios; y, se adopta por mayora absoluta. El trmite de su
emisin es simplificado: no se requiere la intervencin de las partes el grado de
casacin ya se absolvi en el momento oportuno, ni la decisin que se dicte
afectar la resolucin dictada por la Sala competente en el caso que motiv la
convocatoria al Pleno. La sentencia plenaria, igualmente, se publica en el Diario
Oficial.
B. Cuando lo solicite la Fiscala o la Defensora del Pueblo, ante sentencias casatorias
discrepantes. Tambin una de las Salas Penales puede instar la convocatoria del
Pleno de los Vocales de lo Penal. No se requiere una previa sentencia vinculante,
tiene una evidente funcin unificadora. El pedido origina el trmite respectivo: se
dispone anunciar el punto que la motiva, se sealar da y hora para la vista de la
causa, con citacin de la Fiscala o de la Defensora. A continuacin se deliberar y

70 SAN MARTN CASTRO, Csar Recurso de apelacin y de casacin penal. En: I Jornadas de Derecho Procesal.
Teora General de la Impugnacin, Universidad de Piura, Palestra Editores, Lima 2009

40
 se dictar la Sentencia Plenaria correspondiente, aceptando o no la solicitud de una
Sala, de la Fiscala o de la Defensora del Pueblo.

En ambos casos el precedente no repercute en el caso del cual emerge la

controversia interpretativa. La parte pertinente del artculo 433.3 establece con precisin la
desvinculacin con relacin al caso, al precisar que: En este ltimo supuesto no se
requiere la intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin
adoptada en el caso que la motiva.

3.1.2. Precedentes de la Sala Constitucional y Social

De otro lado, el artculo 34 de la Ley N. 27584 Ley que Regula el Proceso

Contencioso Administrativo, con una tcnica ms depurada, dispuso que las decisiones
de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema constituan doctrina jurisprudencial
en materia contencioso administrativa, y que, por tanto, los jueces y tribunales no podran
apartarse de ella, a menos que se presenten circunstancias particulares en el caso que
conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan de la doctrina
jurisprudencial. Es decir, esta norma no recoge la posibilidad de que los jueces puedan
desconocer los criterios de la Sala Constitucional y Social Suprema, explicando las razones
de su apartamiento, sino que les autoriza a explicitar las circunstancias que permiten
distinguir el caso que se encuentran conociendo de aqul en el que la Corte Suprema sent
el criterio vinculante. En suma, no es que se les permita a los jueces justificar las razones
por las que desconocen el criterio de la Corte Suprema (pues entonces ya no sera
vinculante), sino tan slo justificar las razones por las que dicho criterio no resulta aplicable
al caso sometido a su fuero, lo cual es sustancialmente distinto. Lamentablemente, ste
tampoco ha sido un precepto que haya tenido mayor eco en la judicatura hasta la fecha.

3.2. Los plenos jurisdiccionales

Hemos venido manifestando que a travs de la institucin del precedente se logra

concretizar una de las aspiraciones ms importantes de todo sistema normativo, como lo es
la seguridad jurdica. Esta misma trae como consecuencia que paulatinamente se contribuya
a la legitimidad del sistema jurdico. Con estas circunstancias, los ciudadanos pueden prever
con un relativo grado de acierto, en tanto que existe la posibilidad de cambio en qu

41
sentido sern adoptadas las decisiones futuras de los rganos que ejercen jurisdiccin en
sentido amplio. Sin embargo, la certeza es de carcter relativo, pues ms que una prediccin
certera del fallo, el ciudadano cuenta con una respuesta probable. Cada caso es particular, y
cada juez tiene su propio criterio. De modo que no es poco frecuente que, ante conflictos
sustancialmente similares, las cortes decidan de modo diferente, como muchas veces
sucede.

Dentro del Poder Judicial, se ha establecido que la Sala Plena de la Corte Suprema
sistematiza y difunde la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y
dispone la publicacin trimestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales
que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales71. Pero para
ello, las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizan una labor previa de revisin
de las Ejecutorias emitidas, de las cuales escogen aquellas que fijan principios
jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la
Repblica. De este modo, se busca garantizar la unidad en la interpretacin y aplicacin
judicial de la ley, como expresin del principio de igualdad y afirmacin del valor seguridad
jurdica.

Estas mismas razones subyacen en materia civil con el Pleno Casatorio, el cual est
previsto como un mecanismo consiste en la reunin de todos los magistrados supremos a
efectos de decidir, de aqu para el futuro, cual ser el sentido en que debe resolverse cierto
tipo de conflicto jurdico.

71 Y esto se puede en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
regulado a travs de Decreto Supremo N 017-93-JUS
Artculo 22. Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial.
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral
en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser
de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin
decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus
resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin,
lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en
cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los
fundamentos que invocan.

42
 Como ya hemos tenido ocasin de ver, la norma adems prev que la decisin
adoptada vincula a todos los rganos que ejercen jurisdiccin dentro del Poder Judicial, los
cuales tendrn que resolver futuros casos iguales de la misma forma en que se hizo en el
referido Pleno Casatorio.

Luego de casi catorce aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, la Corte Suprema hace
uso del mecanismo ms eficaz a su disposicin para sentar jurisprudencia vinculante. As,
desde el 18 de diciembre de 200772, la disposicin que prev a la doctrina jurisprudencial
como mecanismo para realizar interpretaciones en sentido estricto, de carcter integrador o
el recurrir a los principios del Derecho para salvar lagunas comienza a tener eficacia.

El objetivo de este primer Pleno Casatorio fue dado a partir de un conflicto en un

caso concreto relacionado con una materia de carcter procesal: los efectos que una
transaccin extrajudicial tiene dentro de un proceso donde se ventilan los mismos hechos
que fueron materia de la transaccin. Las contrapuestas interpretaciones de los rganos
jurisdiccionales que vieron el caso motiv la inauguracin de este mecanismo
jurisprudencial.

No obstante, los plenos casatorios, tan escasos, pese a los ms de 15 aos de

vigencia del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, no han sido la herramienta encargada de
generar consensos judiciales en torno a la interpretacin judicial del Derecho. Ms efectivo
han sido, en todo caso, los acuerdos de las Salas de segunda instancia que por especialidad
se han auto convocado en mltiples ocasiones para establecer criterios que uniformicen la
aplicacin del Derecho en las distintas especialidades.

Esto muestra que el efecto vinculante de los precedentes, no es necesario que estn
reconocidos en una norma para que logre los efectos de predictibilidad y seguridad jurdica.
Los Plenos jurisdiccionales tienen una escueta referencia en la Ley Orgnica del Poder
Judicial que en su Artculo 116. establece lo siguiente:

72 En aplicacin del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, se reunin el primer Pleno Castorio para
resolver el conflicto presentado en el Exp. N 1645-2007-Cajamarca, referente a excepcin de
transaccin extrajudicial y la representacin de intereses difusos. Tenemos conocimiento que un segundo
acuerdo plenario se encuentra pendiente desde agosto del ao 2008. en que habra quedado al voto.

43
 Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos
jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia
de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.

Bajo el amparo d esta disposicin, las Salas del Poder Judicial se han reunido en
innumerables oportunidades y diferentes localidades a nivel nacional para celebrar
reuniones de trabajo y zanjar disputas judiciales que en muchos casos generaban respuesta
absolutamente opuestas a partir de un mismo sistema jurdico. Los Plenos jurisdiccionales
han mostrado gran eficacia no slo para uniformizar criterios dispares en la aplicacin del
Derecho, sino tambin se han convertido en una importante escenario para el contraste de
ideas y para la formacin de liderazgos judiciales.

3.3. Los precedentes administrativos como antecedentes

Si observamos la frmula del precedente vinculante jurisdiccional que se ha

impuesto, tanto a nivel de la Corte Suprema, a travs del precedente penal vinculante, en
sus dos variantes; como tambin a nivel de la justicia constitucional (artculo VII del Ttulo
Preliminar del CPConst.), quiz el referente ms cercano no sea la practica judicial antes
descrita a travs de los plenos de la Sala Suprema o de las Salas de segunda instancia. El
modelo de precedente jurisdiccional que incorpora la idea de una regla cannica como
frmula, tiene ms bien tradicin administrativa. Importa, por tanto, dar una mirada
aunque sea breve a este espacio del Derecho y su innovacin en nuestro pas en los ltimos
aos.

En el ao 1997, un grupo de especialistas73 en Derecho Administrativo fue llamado

a exponer puntos de debilidad y controversia en el sistema estatal. Adems de la
insuficiencia en la regulacin de las relaciones administracin-administrados, persista una
marcada tendencia en desproteccin de stos ltimos, por lo que era necesario orientar las
disposiciones de esta materia hacia una legislacin garantista que recogiera los valores
constitucionales respecto a la defensa de la persona humana, sus derechos e intereses, en
balance con las potestades pblicas estatales. En ese sentido, la idea rectora de estas
modificaciones fue la proyeccin de un nuevo Derecho Administrativo democrtico que

73 Jorge Dans Ordez, Juan Carlos Morn Urbina, Fortunato Snchez Ramrez, Ricardo Salazar Chvez,
Dalia Surez Salazar, Milagros Mavar, Ral Martnez Muoz y Gustavo Lino Adrinzen, entre otros.

44
tenga como caractersticas fundamentales la delimitacin de la discrecionalidad
administrativa, la consagracin de los derechos fundamentales, y el brindar seguridad
jurdica a la ciudadana a travs de la previsibilidad de los actos de la Administracin.

Estas pretensiones se concretizaron mediante la puesta en vigencia de la Ley

General de Procedimientos Administrativos (Ley N 27444), que trat de cubrir las
deficiencias percibidas. Se trataba de una gran hazaa en el campo del Derecho Pblico
peruano, en la medida que con gran sagacidad se introdujeron los principios de una
regulacin de la gestin pblica con clara vocacin democrtica y a favor de los derechos
del administrado.

En esta direccin hay que ubicar precisamente la regulacin de la figura del

precedente administrativo vinculante, cuyo cometido era, precisamente, el de generar
predictibilidad y confianza a la actuacin de la administracin74.

En efecto, cuando el artculo VI Ttulo Preliminar de la mencionada ley75, ahora ya

vigente, incluye al precedente vinculante en sede administrativa, genera un panorama de
seguridad, previsibilidad y respeto de derechos de los administrados. En el mismo sentido
el artculo 2.8, establece que constituye fuente del Derecho Administrativo: Las
resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos
por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y
debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va
administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

74 Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general, Gaceta Jurdica,
2007, especialmente el comentario al artculo. 2.8. que incorpora como fuente del Derecho
Administrativo, Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente
publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden
ser anuladas en esa sede.
75 Artculo VI. Precedentes administrativos
1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes administrativos de observancia
obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern
publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados si se considera que
no es correcta la interpretacin anterior o es contraria al inters general. La nueva interpretacin no
podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede
administrativa de los actos firmes.

45
 De este modo, en el mbito administrativo, se reconoce la calidad especial de
precedente vinculante a aquellas decisiones firmes que concluyen asuntos particulares, pero
que contienen interpretaciones o razonamientos jurdicos de proyeccin general, sobre el
sentido de determinadas disposiciones administrativas que en cierta medida presenta
ambigedad o no resultan del todo claras para la resolucin de un caso futuro. Igualmente,
se ha previsto tambin usar el precedente vinculante con la finalidad de suplir el vaco
dejado por el legislador en aquellas situaciones jurdicas no regladas.

En consecuencia, se entiende por ello que, una de las funciones prcticas aplicativas
es la de permitir que la resolucin de un caso en particular sirva para solucionar de la
misma forma futuros casos semejantes al anterior, estableciendo que la facultad para
extraer la regla que con carcter general debe regir los casos del futuro, es el propio rgano
que emite la resolucin con carcter de precedente vinculante. Y, es precisamente all,
donde se encuentra uno de los fundamentos para la incorporacin de la regla del
precedente administrativo. Esto es general predictibilidad as como vigilar la concrecin del
principio de igualdad en la prctica de la actuacin administrativa.

De este modo, se garantiza el respeto a la igualdad en la actuacin administrativa,

generando al mismo tiempo, un impacto en la seguridad jurdica y en el proceder racional
de los rganos de la administracin que la legitiman ante los ciudadanos. Adems de ello, la
administracin cumple con un cometido institucional relevante, esta vez con relacin al
principio de economa, pues la solucin brindada a un caso es rentabilizada trasladando la
misma solucin a un caso similar. Las consecuencias de esta forma de actuacin tan bien
pueden verse en el mbito de la transparencia y la racionalidad con que deben actuar los
rganos de la administracin.

Por otro lado, especialistas en el tema se han encargado de sealar algunas

particularidades sobre el precedente administrativo, a fin de evitar confusiones con figuras
afines. En efecto, ste puede ser confundido con la prctica jurisprudencial de la
Administracin respecto de un tema a propsito de un caso concreto. Se le diferencia de
esta ltima porque el precedente no esta sustentado en la costumbre o en la reiteracin para
alcanzar eficacia, pues, en nuestro sistema, es suficiente un pronunciamiento que lo declare

46
como tal para que la norma general expresada a travs del precedente administrativo se
consolide como tal.

Basta un pronunciamiento expreso para que, conforme a lo establecido por la

norma, genere una obligacin haca el futuro de cumplimiento en el mbito institucional
(por ejemplo, s es que la interrelacin de un sector comprende a ste, si fuere a un rgano
rector del sistema, a todo su mbito, y as sucesivamente).

En referencia al efecto del precedente administrativo, debemos sostener que ste

conlleva una vinculacin unilateral de la institucin a lo decidido. En consecuencia, puede
ser invocado por terceros para la resolucin de casos anlogos en esta misma entidad
administrativa. Su contravencin autoriza a quien se vea afectado, el solicitar por este slo
hecho, la nulidad del acto administrativo, en sede administrativa o judicial, sin dejar de
mencionar adems la responsabilidad administrativa que se genera para el infractor.

Debe precisarse que su declaracin implica verificar la existencia de cuatro

condiciones que la doctrina ha sealado: que se trate de la misma persona jurdica
administrativa (identidad subjetiva); que exista una identidad entre ambas situaciones de
hecho (identidad objetiva); adems, que el inters pblico no justifique la discrepancia; y
finalmente, que el precedente invocado no sea manifiestamente ilegal.

No obstante lo anterior, se ha considerado que la administracin s puede cambiar

su precedente, pero para esto se debe de basar en dos nicas razones, que son la ilegalidad
manifiesta del precedente, o la inadecuacin de la interpretacin precedente al inters
general. Estos criterios encuentran su fundamento en la atendible necesidad de permitir
una dinmica de la Administracin Pblica por actualizar sus criterios (segn la
oportunidad y la experiencia) si considere que la interpretacin del precedente no es la
correcta, as como adecuar sus condiciones a la fluctuantes necesidades del inters general;
pero se le exige, a cambio, un esfuerzo de razonabilidad que debe plasmarse en la
motivacin del acto.

En lo que respecta a las entidades que pueden emitirlo, la ley es la que delimita la
competencias de los organismos autorizados para que puedan dictar precedentes
vinculantes. Por ejemplo, de manera particular en materia tributaria, la Sala Plena del

47
Tribunal Fiscal es la encargada de unificar y aprobar los criterios que constituyan
jurisprudencia de observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el artculo
154 del Cdigo Tributario76.

Por otro lado, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual es el encargado de decidir si la resolucin de un caso particular es o no un
precedente de observancia obligatoria77, dependiendo de la forma en que se interprete la
disposicin: en sentido general y abstracto. Se cumple con la formalidad de sealar que el
acto constituye precedentes de observancia obligatoria78. En similar situacin, el Tribunal
Administrativo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha emitido precedentes de
observancia obligatoria79.

76 Artculo 154. Jurisprudencia de observancia obligatoria

Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de
normas tributarias, as como las emitidas en virtud del artculo 102, constituirn jurisprudencia de
observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria, mientras dicha interpretacin
no sea modificada por el mismo Tribunal, por va reglamentaria o por Ley. En este caso, en la resolucin
correspondiente el Tribunal Fiscal sealar que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria y
dispondr la publicacin de su texto en el Diario Oficial.
De presentarse nuevos casos o resoluciones con fallos contradictorios entre s, el Presidente del Tribunal
deber someter a debate en Sala Plena para decidir el criterio que deba prevalecer, constituyendo ste
precedente de observancia obligatoria en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.
La resolucin a que hace referencia el prrafo anterior as como las que impliquen un cambio de criterio,
debern ser publicadas en el Diario Oficial.
En los casos de resoluciones que establezcan jurisprudencia obligatoria, la Administracin Tributaria no
podr interponer demanda contencioso-administrativa.
77 As lo decidi en la Resolucin N 085-1996/TDC,
78 Decreto Legislativo 807 , que regula las facultades, normas y organizacin del INDECOPI,
Artculo 43. Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso
y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la propia
Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar
la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano
cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el prrafo
anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
79 Tal como la Resolucin N 1608/2007.TC-S1.

48
 UNIDAD 4.
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

SUMARIO: 4.1. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial del

Tribunal Constitucional. 4.2. Precedente vinculante y cosa juzgada.
4.3. Precedente vinculante e interpretaciones constitucionalmente
vinculantes. 4.4. Supuestos para la emisin de un precedente
vinculante. 4.5. Concepcin de Juez y modelo de precedente.

4.1. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional

Es claro que el modelo del precedente peruano, al menos tal como ha sido
establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se
aparta de la tradicin del Common Law. Esto no slo por el poder que se le confiere al TC
para que sea ste, en el fallo de sus decisiones, el llamado a incorporar cual frmulas
cannicas, el extremo del efecto vinculante, es decir, la regla precisa que a criterio del
propio Tribunal resulta vinculante en el caso en cuestin; sino tambin, y directamente
vinculado a lo anterior, porque la forma de trabajo con los precedentes vinculantes del
Tribunal Constitucional, pareciera no auspiciar un nivel mnimo de observacin a los casos
sino directamente a las reglas. Se trata para decirlo en trminos sencillos, de un modelo de
precedente en el que, al final de cuentas, pareciera que el caso se convierte en un pretexto,
no para establecer un dilogo entre Tribunal y los dems poderes, incluido por cierto los
integrantes del Poder Judicial, sino ms bien, en un punto de legitimacin para que el TC

49
pueda legislar. Es decir, para crear Derecho, y por cierto, no cualquier derecho, sino Derecho
de rango Constitucional80.

Legislar sin embargo, no es tarea de los jueces, y desde luego, tampoco de los jueces
constitucionales. Esto es una premisa elemental, de modo que la actividad de legislacin
constitucional por parte del Tribunal y a travs de sus precedentes, ha de realizarse en el
marco de algunas reglas que permitan algn tipo de control como veremos ms adelante.
Antes sin embargo, es necesario recordar que esta actividad de creacin de normas
jurisprudenciales, se ha venido realizando al margen o sin la necesidad de la incorporacin
de la figura del precedente vinculante. De modo que legislar, esto es, crear reglas con
efectos generales para todos los poderes pblicos y los particulares mediante sentencias, no
puede decirse que es una cualidad excepcional slo atribuible a los precedentes vinculantes,
puesto que de no ser as, la incorporacin del precedente vinculante, vendra a restar
importancia a la jurisprudencia constitucional, que tambin es, desde siempre, fuente de
Derecho y tiene efectos vinculantes.

De manera que la identidad del precedente vinculante no poda hacerse a partir de

su efecto vinculante. Esto porque, tal como el propio Tribunal lo advertira
tempranamente, tanto la jurisprudencia como el precedente tienen en comn la caracterstica de
su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su
cumplimiento obligatorio (STC 3741-2004-AA, F. J. 43). En tal sentido, vino a sostener que la
nota distintiva entre gnero (jurisprudencia) y especie (precedente vinculante), vendra dado
por el hecho de que, () el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo
general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto (ibdem).

No obstante, ejercer un poder normativo general a travs de sus decisiones,

tampoco parece una cualidad relevante para distinguir la jurisprudencia (gnero) del
precedente en las decisiones del TC, puesto que tambin () la jurisprudencia
constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentales previstas en la
Constitucin o en la ley, vincula a todos los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la
solucin del conflicto de derechos (ratio decidendi) (STC 06167-2005-HC, F. J. 2). Siendo esto as,
al parecer, la nica distincin, entre precedente y jurisprudencia, consistira en resaltar

80 SPADARO, A. Las motivaciones de las sentencias de la Corte como tcnica de creacin de normas
constitucionales. En: Palestra del Tribunal Constitucional, Ao 1, N 4, p. 539 y ss.

50
aquello que bien podra ser considerado ms bien un defecto81 de nuestro precedente,
esto es, el poder en manos del Tribunal para resaltar el mbito normativo vinculante en la
sentencia82. En tal sentido el TC establecer que la distincin se traslada al mbito
funcional del precedente. Mientras para el caso de la jurisprudencia () la identificacin del
mbito de vinculacin es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los
trminos en que lo hace el referido artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, en cambio en el
caso del precedente vinculante, regulado en el artculo VII, tal identificacin queda en
manos del propio Tribunal, configurndose de este modo, una institucin constitucional-
procesal autnoma, con caractersticas y efectos jurdicos distinguibles del precedente vinculante, con el que
mantiene una diferencia de grado (STC 06167-2005-HC, F. J. 2).

De este modo, la distincin entre precedente vinculante como tcnica de seleccin

de las reglas jurisprudenciales establecidas por el propio Tribunal y doctrina jurisprudencial,
en cuanto conjunto de decisiones emanadas con el mismo carcter vinculante pero cuyo
mbito normativo debe ser establecido por los propios operadores jurdicos, se traslada a
una cuestin meramente accidental: es decir, la distincin depender, de quien selecciona la
ratio decidendi o regla vinculante. En el primer caso, dicha tarea le ha sido confiada al propio
Tribunal Constitucional; en el segundo caso, la tarea de distincin entre ratio o holding y
obiter dictum, ha sido dejada para los operadores jurdicos, y dentro de stos, al juez que
deber utilizar los criterios de seleccin que proporciona el Derecho comparado.

En ambos casos, sin embargo, no puede decirse que exista un grado mayor o
menor de vinculacin como a veces se sugiere83, pues se trata de decisiones de un mismo

81 En sentido contrario se pronuncia Roger Rodrguez, quien considera que de no ser que se autorice al
propio TC la seleccin del extremo vinculante en sus motivaciones, el seguimiento a los precedentes se
encontrara en peligro; as sostiene que, En un sistema jurdico como el nuestro que carece de raigambre
jurisprudencial, el principle of percolation que rige en el sistema norteamericano y conforme al cual la
interpretacin por parte de los jueces comnmente es consecuencia de un precipitado de resoluciones
judiciales, difcilmente tendra posibilidad de xito. Cfr. Amparo y residualidad. Las interpretaciones
subjetiva y objetiva del artculo 5.2 del CPConst. Peruano. En: Justicia Constitucional, N 2, Lima, 2005, p.
127
82 Es ilustrativa la frase del Profesor Monroy sobre la figura del precedente vinculante inexorable que se
ha incorporado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., quien considera que el modelo
considerado como una regla que no admite disidencias judiciales lleva a una suerte de dictadura jurdica
() inexistente en el mundo, por lo que llega a considerar que somos el nico olmo que da peras.
Cfr. Entrevista a Juan Monroy. En: Jus Constitucional, N 1, Enero de 2008, p. 120.
83 Una opinin en este sentido es la del Profesor Anbal Torres, para quien, de acuerdo a las normas
constitucionales, las sentencias del Tribunal Constitucional, pueden o no ser vinculantes para el propio
Tribunal y los dems rganos del Estado. Constituirn precedente vinculante cuando as lo exprese el
texto de la sentencia, en cambio, cuando no contenga esta declaracin, no lo sern. Cfr. Entrevista a
Anibal Torres Vasquez. En: Jus Constitucional, N 1, enero de 2008, p. 120. Similar criterio parece asumir

51
rgano con las mismas competencias y atribuciones que no puede seccionarse para emitir
precedentes vinculantes y para emitir sentencias vinculantes. Una vez identificado la regla
vinculante, ya sea por el propio Tribunal, en los precedentes vinculantes, o por los dems
jueces en el caso de la doctrina jurisprudencial, la vinculacin no es un asunto que pueda
someterse a escalas o grados, a menos claro est, que se opte por dar razones, ya sea para
apartase del precedente establecido (lo que en el caso del precedente vinculante slo lo
puede realizar el propio TC), o para realizar una distincin de cara al caso en concreto (esto
vale sobre todo para los Jueces del Poder Judicial).

De ah que resulte pertinente precisar que, una cosa es el efecto vinculante que en
abstracto se predica tanto de la doctrina jurisprudencial como del precedente vinculante, y
otra distinta, la forma cmo en la prctica y de cara a los casos concretos en que deben
operar como precedentes, los jueces aplican los criterios establecidos por el Tribunal en sus
argumentos. Aqu resulta relevante tener en cuenta que la formulacin de los precedentes
responde no al principio de autoridad sino ms bien al principio de racionalidad y
coherencia en la argumentacin. Esto supone que no cualquier argumentacin puede pasar
a convertirse por simple mencin del Tribunal en precedente constitucional, con todo lo
que supone en cuanto a consecuencias, sino que debe tratarse de razones que cumplan
con una regla fundamental de la argumentacin racional como es la universalizacin; de
manera de no encubrir con la formula del precedente, cualquier arbitrariedad o aparente
motivacin84.

Por ello es que no resulta de recibo la tesis conforme a la cual todo lo que toca o
pronuncia el Tribunal de pronto se convierte en Constitucional85 por ese simple hecho,

Luis Castillo Crdova, quien considera que, una razn suficiente declarada como precedente vinculante
tiene una doble consecuencia que no tiene la razn suficiente no declarada precedente vinculante:
Primero, que le Juez del Poder Judicial no podr dejar de considerarla como ratio decidendi, con los
consecuentes efectos vinculativos (sic); y segundo, que se le habr atribuido una eficacia erga omnes. Cfr.
Configuracin jurdica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano. En:
JUS Constitucional, N 1, enero de 2008, p. 67.
84 Cfr. GASCN ABELLN, Marina, La tcnica del Precedente y la argumentacin racional, Tecnos, Madrid, 1993, p.
96
85 Sorprende en este punto la tesis recientemente expuesta por un crtico del TC como Luis Castillo, quien
en efecto sugiere la tesis conforme a la cual el efecto vinculante de los precedentes devendra de la
posicin que ocupa el mximo Tribunal y no de la racionalidad de su argumentacin, () si interpretar
la Constitucin significa dar contenido normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal
Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin, entonces, lo que este formule como
interpretacin pasar a formar parte de la Constitucin misma. Con esta premisa este autor avanza an
ms para afirmar que, La sancin de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser la misma que la
sancin por no sujetarse a la Constitucin: La invalidez jurdica (). Ob. cit. p. 71.

52
pues no es su autoridad la que hace a los precedentes sino como ya se dijo, su carga
argumentativa, su racionalidad y su coherencia. La incorreccin en el razonamiento
objetivamente puesto de manifiesto no genera vinculacin, pues sera un contrasentido
seguir a ciegas una argumentacin sobre la que se puede fundamentar, falta de
coherencia, error o probada inconsistencia86. De ah que con TARUFFO, hay que convenir
en la opinin pacfica sobre la relatividad del efecto vinculante de los precedentes,
asumiendo como vlido el postulado conforme al cual el precedente es eficaz slo cuando
el juez del caso sucesivo considera oportuno no apartarse87.

Antes de avanzar sobre los problemas que presenta la idea de un precedente basado
en la sola autoridad del rgano que lo emite y no en la coherencia y racionalidad de la
argumentacin que respalda un precedente, conviene ahondar aun ms en la distincin
entre la doctrina jurisprudencial y el precedente constitucional, en la medida que en esta
distincin no es poco lo que est en juego.

Como es fcil comprender, se trata de una institucin (el precedente) que no es

nueva en nuestro sistema jurdico, sobre todo si atendemos a su carcter general y lo
identificamos con aquella regla jurisprudencial que el Tribunal utiliza como argumento
central para decidir un caso futuro. Puede decirse incluso, que el proceder del Tribunal,
desde sus inicios, ha tomado en cuenta sus propias reglas, sentadas previamente a travs de
su jurisprudencia. Ejemplos de esa autovinculacin del Tribunal a sus propios
precedentes son algunas instituciones conocidas hoy en el mbito del derecho procesal
constitucional peruano, como el amparo contra normas88, o el propio amparo contra

86 En el caso Lawrence V. Texas la Corte Suprema de los EE. UU, decidi apartarse de un precedente
anterior (Bowers ) donde se haba consignado una afirmacin como la siguiente: Prohibiciones contra tales
conductas(se refiere a la sodoma) tienen antiguas races Id, en 192. La Corte determin, como argumento para
apartarse de dicho precedente, el que, En ensayos acadmicos, y en mucho de los eruditos amicus curiae alegatos
presentados para asistir a la Corte en este caso, hay crticas fundamentales de las premisas histricas, confiadas en la
mayora y concurrentes opiniones en Bowers.,, llegando a determinar, luego de una larga argumentacin sobre
los errores del precedente en cuestin, que: Bowers no fue correcto cuando fue decidido, y no es correcto hoy. No
debera permanecer como un precedente vinculante.
87 Cfr. TARUFFO, Michele, Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco Lecciones Mexicanas, Tribunal
Electoral, 2003, pag. 193 y ss.
88 Sobre la jurisprudencia que se ha convertido en precedente vinculante en materia de amparo contra
normas puede verse en , Abad Yupanqui, Samuel, El proceso constitucional de amparo, Lima, 2004, pgs.357
yss. La distincin conceptual entre norma autoaplicativa y heteroaplicativa, ha sido en este caso la puerta
de entrada para permitir el control de normas a travs del amparo contra el texto expreso del artculo
200.2 de la Constitucin. Ms recientemente el TC ha ampliado esta nocin en la sentencia al Exp. N
4677-2004-AA, donde estableci que dicho control jurisdiccional a travs del amparo incluso podra
hacerse valer tratndose de amenaza cierta e inminente. En este sentido el Tribunal estableci: En suma,
tratndose de una disposicin que establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia,

53
decisiones judiciales emanadas de procedimiento irregular89. Ambos institutos procesales
surgidos, si se quiere, de lecturas no necesariamente literales o del propio artculo 200
inciso 2)90 de la Constitucin.

En tal sentido, el precedente normativo vinculante, o mejor an, las normas que el
Tribunal puede establecer a partir de su potestad de establecer precedentes, no constituyen
un reemplazo del valor vinculante que tambin posee la doctrina jurisprudencial del
Tribunal, identificable en las tendencias de su propia jurisprudencia.

La doctrina constitucional sentada por el Tribunal a travs de sus argumentaciones,

en los distintos procesos constitucionales, constituyen un conglomerado disperso, pero que
debe ser comprendido como un conjunto unitario, de preceptos orientados a precisar o
concretar las disposiciones constitucionales en su confrontacin con los casos planteados
ante la Jurisdiccin Constitucional. Constituyen, para decirlo en palabras de ALEXY, las
condiciones de precedencia91 a travs de las cuales se definen los conflictos entre derechos
fundamentales. Son las condiciones que hacen que un determinado derecho fundamental
prime o sea optimizado en su confrontacin otro bien o derecho constitucional.

No obstante y, tal como lo ha advertido TARUFFO92, ocuparse del precedente en

lugar de la jurisprudencia implica asumir una orientacin ms analtica, interesada en
profundizar en los mecanismos mediante los cuales, la decisin de un caso influye en la
decisin de un caso sucesivo, y en indagar las razones y las justificaciones. Si bien es
verdad, tal como veremos ms adelante, la frmula de precedente establecido en el

como manifestacin de la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 3 de la Constitucin), el

impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artculo 200 2 de la
Constitucin, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal que, en ningn caso, la
persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa, se
encuentre inerme e indefensa frente a ella (FJ. 5). Sobre esta ampliacin Cfr. RODRGUEZ SANTANDER,
Roger, Deconstruyendo el amparo contra normas. En: Palestra del TC, Lima, 2006, p. 511 y ss.
89 Una autorizada sntesis de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, que incluye por cierto el
llamado amparo contra amparo tambin como precedente jurisprudencial, puede verse en: CARPIO
MARCOS, Edgar, El amparo contra el amparo. En: El amparo contra el amparo. Dos versiones sobre un mismo
tema, Lima, 2004.
90 El inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin establece en efecto que: La accin de amparo () No
procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
91 ALEXY se refiere a las relaciones de precedencia condicionada como situaciones fcticas que inciden en
la definicin de las causas constitucionales. Cfr.
92 TARUFFO, Michele, Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco lecciones mexicanas: memoria del taller de
Derecho Procesal, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico DF, 2003, p. 193.

54
CPConst. sugiere un modelo de precedente ms bien simple y de identificacin formal, no
hay que perder de vista que el fundamento del precedente no est en la formulacin de la
regla, sino en los argumentos que sustentan esas reglas. En este sentido es bueno reiterarlo,
cuantas veces sea necesario, que tambin cuando hablamos del precedente constitucional
vinculante para el caso nuestro, se trata de indagar en las razones y en la forma cmo se
articula el caso y la norma constitucional a partir del conjunto de razones o consideraciones
que el Tribunal hace pblicas en su decisin.

Qu ha cambiado entonces con la puesta en vigor del Cdigo Procesal

Constitucional?, qu diferencia al novsimo precedente constitucional vinculante previsto
en el artculo VII del CPConst. de las reglas precedentes que, tanto el propio Tribunal
como la comunidad jurdica, mal que bien venamos identificando con meridiana claridad a
travs de sus sentencias?

De esto modo, la segunda precisin general que habra que hacer en este punto, es
que el precedente vinculante a que se refiere el artculo VII del Titulo Preliminar del
CPConst., se diferencia de la doctrina jurisprudencial (que tambin es vinculante), en que
mientras el primero est expresado en trminos precisos como reglas puntuales y coinciden
o, deben coincidir, con el ncleo de los argumentos de la decisin; en el caso de la doctrina
jurisprudencial en cambio, las reglas vinculantes quedan, sujetas a la distincin entre obiter y
ratio propia del precedente del common law y, por tanto, deben ser identificadas en cada caso
por el Tribunal que los debe aplicar en los casos futuros.

Aqu la distincin, ya no debe centrarse en el mbito de vinculacin o irradiacin

del precedente constitucional, sino ms bien en la forma en como se concreta dicha
vinculacin y la amplitud que alcanza. Esto es, mientras el artculo VI, irradia el mbito de
vinculacin del precedente hacia la judicatura del poder judicial, el precedente vinculante
normativo, lo hace con alcance general y con el mximo nivel jerrquico, esto es, a nivel de
las normas constitucionales93.

93 As, refirindose a la labor de la Corte Constitucional italiana, afirma SPADARO: La Corte no solamente
crea normas con rango legislativo, mediante sus reconocidas sentencias interpretativas/legislativas,
sino que tambin se trata de un rasgo mucho ms importante crea, nos guste o no, las mismas
normas constitucionales (o si se prefiere, como ya se ha mencionado, extrapola estas ultimas del
conjunto de disposiciones constitucionales vigentes) Cfr. SPADARO, Antonino, La motivacin de las
sentencias de la Corte como tcnica de creacin de normas constitucionales. En: Palestra del Tribunal
Constitucional, N 4, Lima, Abril de 2006, p. 546.

55
 Se trata de una verdadera potestad creadora de normas de nivel constitucional,
que tiene adems las siguientes consecuencias: a) el precedente no puede ser desacatado
por la legislacin ordinaria. Cualquier cambio a las reglas establecidas a travs de un
precedente, requiere el mismo qurum establecido para una reforma constitucional;
b)Tratndose de precedentes que establecen criterios de interpretacin constitucional
frente a supuestos normativos provenientes de la Ley y que han confirmado la
constitucionalidad de la misma, no slo no pueden ser revisados en sede judicial, sino que
tienen la virtud de anular la potestad de un eventual control judicial difuso por parte del
Juez Ordinario; c)Slo el Tribunal puede variar el contenido normativo de un precedente
normativo, aportando razones para ello; d)las limitaciones a su uso, slo pueden provenir
del propio Tribunal (self restraint),puesto que la imposicin de lmites terminara por anular
la propia esencia y la autonoma institucional irremplazable en un Tribunal
Constitucional.

La distincin entre doctrina jurisprudencial y precedente normativo, nos da

cuenta, por otro lado, de las dos funciones bsicas que corresponde hoy en da a los
Tribunales Constitucionales. Esto es, sealar la poltica constitucional a travs de pautas
de concrecin de la constitucin abierta, propia de una sociedad plural, y asumir, como
mximo Tribunal, la defensa de los derechos fundamentales en su permanente conflicto,
con otros derechos o, con la legislacin del Estado. A la primera funcin ha de atenderse,
de ahora en adelante, a travs del precedente normativo, de la segunda labor, no menos
importante han de seguir surgiendo, la benfica doctrina constitucional a favor de los
derechos fundamentales.

Slo as, puede hacerse compatible la nocin formal de precedente por la que, al
parecer, habra optado el legislador del Cdigo Procesal Constitucional y el valor jurdico,
tambin vinculante, del conjunto de argumentaciones relevantes del Tribunal y que no han
sido necesariamente seleccionadas como reglas en los trminos del artculo VII, pese a que
son reconocibles por la comunidad jurdica como doctrina constitucional del Tribunal,
como ocurre, por ejemplo, con los casos citados, del amparo contra normas o el amparo
contra resoluciones judiciales.

56
4.2. Precedente vinculante y cosa juzgada

Tratndose de una figura tan vinculada al mbito del Common Law94, otra de las
observaciones generales que habra que hacer, siguiendo en este punto a PIZZORUSSO, es
que el precedente vinculante (tanto el regulado en el artculo VII como tambin los
precedentes que se puedan extraer y que son materialmente vinculantes), no hay
confundirlos con el efecto de casa juzgada que se suele atribuir en forma unnime a las
sentencias del Tribunal Constitucional95.

En este sentido, con frecuencia se suele confundir los planos y se pretende dar
efecto de cosa juzgada a lo que slo alcanzara a tener efecto de precedente persuasivo, y
por el contrario, se agota esfuerzos argumentativos en presentar una mxima o precedente,
en donde no hay ms que efecto de cosa juzgada en la decisin del Tribunal96. Sirve de
nuevo aqu la distincin entre racionalidad argumentativa y poder de la autoridad. Mientras
que la cosa juzgada hace referencia al poder jurisdiccional que no incluye correccin, el
precedente exige coherencia, razn, consistencia puesta a prueba en la argumentacin de
una decisin.

Se en efecto, de poner en evidencia la distincin entre el efecto vinculante que

genera la voluntad de la autoridad envestida de poder jurisdiccional y el efecto normativo
que produce la argumentacin racional del Tribunal. Como el propio Tribunal lo ha
precisado, la decisin o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y

94 Es importante hacer notar sin embargo, que tambin en el Common Law (al menos en el norteamericano),
s es posible una distincin entre res judicata y precedente. En este sentido, resulta interesante la anotacin
que hace el profesor SAGS remitiendonos al caso Burnet Vs. Coronado Oil & Gas Co., donde un voto
disidente del famoso Juez Brandeis, advirti que la doctrina del Stare Decisis no poda equipararse a la
regla res judicata, en la medida que sta tiene una autoridad universal enexorable, mientras que el
precedente, como es sabido, siempre permite interpretaciones y es posible de no ser seguido incluso. El
argumento con frecuencia, sirve tambin, para hacer notar que por esa fuerza universal de la cosa
juzgada las decisiones de la Corte deben ser cumplidas incluso cuando ellas sean manifiestamente
errneas, mientras que cuando ella ocurra en una decisin, es bastante probable que ningn juez siga
dicha decisin como precedente. Cfr. Nstor Pedro SAGS, La eficacia vinculante de la jurisprudencia
de la Corte en EE. UU y Argentina. En: Estudios Constitucionales, Ao 4 N 1, Universidad de Talca,
2006, p. 23.
95 Para el caso peruano, el artculo 204 de la Constitucin, establece que la sentencia del Tribunal
Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da
siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto () Como se observa tal efecto slo se refiere
al proceso de inconstitucionalidad, el efecto de cosa juzgada de las sentencias del TC en materia de
proteccin de derechos fundamentales no tendra norma Constitucional Directa, aunque se encuentra
prevista en el artculo 6 del CPConst. que otorga dicho efecto slo a las sentencias estimatorias.
96 Cfr. PIZZORUSSO, Alessandro, Stare decisis e Corte Costituzionale. En: La dottrina. Cit., p. 35

57
preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de
una demanda de naturaleza constitucional97. Tal decisin adquiere poder jurdico para
surtir efectos prcticos por el slo hecho de tratarse de una decisin del mximo Tribunal
Jurisdiccional, de modo que si bien la decisin puede ser abiertamente errnea en su
fundamentacin, sin embargo, por el efecto de cosa juzgada, tal decisin debe siempre
cumplirse, lo que no ocurrira para el caso del precedente, cuya aplicacin depende, por lo
general y como veremos, de cierta correccin en el razonamiento de la Corte o Tribunal98.

En otros trminos, tambin para el caso peruano cuando de identificar al

precedente se trata, hay que indagar en las razones o argumentos que sirven de fundamento
a la decisin, aun cuando con frecuencia el precedente pueda ubicarse, para una mayor
precisin y certeza en el fallo mismo99. No obstante, cuando ello ocurra, de todos modos
parece razonable pensar que se trata de las mejores razones o de las razones ncleo de la
decisin.

De este modo, para el caso peruano y siempre en el marco de la actual regulacin

del precedente vinculante, habra que afirmar que cuando el Tribunal coloca la regla del
precedente vinculante en el fallo sin un mayor desarrollo o sustento en la fundamentacin
de la sentencia o cuando tal argumentacin resultara luego equivocada o errnea, o peor
aun, sin una conexin relevante con el caso desarrollado, a tal mandato no puede
atribursele la condicin de precedente, aun cuando no quepa dudas sobre el efecto de cosa

97 STC Exp. 024-2003-AI/TC

98 En el caso Lawrence vs. Texas (2003), la Corte Suprema Norteamericana, decidi apartarse de un
precedente aplicable a la sodoma que en muchos estados se penalizaba Caso Bowers vs. Hardwick
(1986) El argumento central para apartarse de dicho precedente que a todas luces resultaba aplicable
tambin en este caso, fue que la argumentacin del Tribunal en el ao 86 era errneo: La Corte Cosider
que en el caso Bowers Tras malinterpretar el contenido del recurso, cindose a determinar si existe o no
un derecho constitucional a practicar la sodoma con mutuo consentimiento, Bowers seal que la
prohibicin de esta conducta tiene orgenes muy remotos. La Corte Suprema consider que tal
afirmacin que result esencial para el fallo no era correcta, tal como lo demuestra en los argumentos
de la sentencia. En este sentido concluye que En s misma la sentencia Bowers genera incertidumbre, por
que la jurisprudencia tanto anterior como posterior contradice lo que all se dice. De este modo, en el
razonamiento de la Corte Norteamericana, el error hace que el precedente pierda su efecto vinculante,
mientras que la decisin permanecer inmutable con relacin al caso decidido, es decir, mantiene su
carcter de cosa juzgada. Cfr. Sentencia en el caso Lawrence vs. Texas (2003) en: Las sentencias bsicas del
Tribunal Supremo de los Estado Unidos de Amrica, traduccin y seleccin de Miguel Beltrn y Julio Gonzles,
CEC, Madrid, 2005, pgs. 641 y ss.
99 En este punto resulta interesante hacer notar que la tcnica de establecimiento del precedente no ha sido
todava del todo coherente en nuestro caso. As por ejemplo hay casos en que la regla precedente ha sido
ubicada de manera expresa en el fallo (Es el caso de la sentencia que venimos comentando por ejemplo),
mientras que en otros casos, los precedentes han sido slo sealados en el lugar donde se ubica el
fundamento, sin haberlos reiterado en el fallo (Ejm de esto lo constituye la STC 6167-2005-PHC/TC).

58
juzgada que lo respalde como a toda decisin jurisdiccional. El efecto de cosa juzgada se
despliega, entonces, al margen de los errores o imprecisiones en la argumentacin, mientras
que el precedente exige un mnimo de racionalidad argumentativa, de modo que en el error
la judicatura inferior no est obligada a seguir el precedente100.

4.3. Precedente vinculante e interpretaciones constitucionalmente vinculantes

Uno de los primeros precedentes en el que Tribunal traz una lnea de separacin
entre jurisprudencia y precedente fue en el caso Salazar Yarlenque Vs. Municipalidad de
Surquillo (Exp. 3741-2004-AA/TC), las distinciones entre precedente y jurisprudencia. Para
el Tribunal, se tratara de una distincin de grado, en la medida que mientras, La
jurisprudencia constituye, () la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos
mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo;
con el precedente en cambio el Tribunal, (), ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

Se trataba obviamente de una distincin formal, en la medida que el precedente es

una tcnica de depuracin de reglas que se expresan en la jurisprudencia. Como hemos
afirmado en el acpite anterior, la doctrina jurisprudencial requiere repeticin en decisiones
del Tribunal, mientras que el precedente basta con una nica decisin para quedar
establecida. En este acpite sin embargo interesa hacer la distincin ya no con la doctrina
jurisprudencial ni con la jurisprudencia en general, sino con las interpretaciones
constitucionalmente vinculantes.

El propio Tribunal se ha encargado de este modo de precisar, que cuando el

artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional como tambin la Primera Disposicin
General de su Ley Orgnica hacen referencia a la obligacin que afecta a los jueces y
tribunales, de interpretar y aplicar las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la
Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de
su jurisprudencia en todo tipo de procesos; debe entenderse que tal efecto est referido, en
trminos generales, al efecto vinculante de las interpretaciones del Tribunal con relacin a

100 En este sentido resulta relevante que los jueces del poder judicial, cuando se trata de precedentes
contradictorios por ejemplo, puedan documentar las contradicciones o yerros en la interpretacin del
Tribunal como fundamento para no verse obligados a seguir determinados precedentes. El gobierno
del Tribunal a travs de sus precedentes, no es posible a partir de su sola ubicacin en la cspide del
sistema jurisdiccional, es indispensable que est respaldada en un discurso racional argumentativo.

59
los jueces del Poder Judicial, sobre todo, cuando se trata de su labor de mximo intrprete
de la Constitucin101; mientras que cuando el Tribunal considera, que a partir de un caso
concreto, resulta relevante extraer una regla con carcter ms general, vlida no slo para la
interpretacin judicial sino para todo el ordenamiento jurdico, podr ejercer su poder
normativo a travs de la tcnica del Precedente Vinculante.

Tal como el propio Tribunal se ha encargado de precisarlo en otra de sus

decisiones: la jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de
los derechos fundamentales previstas en la Constitucin o en la ley, vincula a todos los
jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solucin del conflicto de
derechos (ratio decidendi). Mas, la identificacin del mbito de vinculacin es competencia
del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los trminos en que lo hace el
referido artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional. Ello configura una institucin
constitucional-procesal autnoma, con caractersticas y efectos jurdicos distinguibles del
precedente vinculante, con el que mantiene una diferencia de grado102.

Se trata, si se quiere, de una distincin sutil pero trascendente. La incorporacin del

precedente supone entonces, en una primera aproximacin, la asignacin de una funcin de
depuracin de la jurisprudencia constitucional en manos del propio Tribunal, a efectos de
que aquellas reglas que van hacindose usos aceptados por los operadores jurdicos y que
han surgido de la labor de interpretacin del Tribunal, puedan, poco a poco, incorporarse
en una especie de categora especial de derecho de reglas, convirtiendo de este modo al
Tribunal en una suerte de legislador jurisprudencial que aporta verdadero derecho escrito
al conglomerado del orden jurdico a travs de sus interpretaciones de la Constitucin o
eventualmente tambin de la Ley.

101 En este punto, conviene recordar las discusiones que se han suscitado, tambin en la doctrina espaola,
de donde proviene la redaccin de este artculo del Cdigo Procesal Constitucional, con relacin a los
efectos vinculantes de las interpretaciones de la Ley por parte del Tribunal. Para un sector lo que
resultara vinculante sera slo las interpretaciones de los principios y preceptos constitucionales
mientras que cuando se trata de las interpretaciones de la Ley, ningn juez del poder judicial se
encontrara vinculado. En este sentido y tomando postura a favor de la vinculatoriedad de las
interpretaciones tambin de la ley en el marco del control de constitucional se ha sostenido que: Sera en
cierto modo contradictorio entender que la interpretacin de la Constitucin es vinculante, pero no lo es
la interpretacin constitucional de la ley, que depende directamente de la propia interpretacin
constitucional, de modo que, la interpretacin que a estos efectos haga de la ley el Tribunal
Constitucional vincula a jueces y tribunales ordinarios, Cfr. DAZ REVORIO, Javier, Las sentencias
interpretativas del tribunal Constitucional, Madrid, 2001, p. 109, donde puede verse adems las referencias a las
posturas contrarias a esta interpretacin.
102 STC Exp. 6167-2005-PCH/TC FJ. 2

60
 Las interpretaciones constitucionalmente vinculantes pueden estar contenidas
entonces en la doctrina jurisprudencial, pero pueden tambin ser expresin de una nica
decisin del Tribunal. Se trata en este punto de las interpretaciones de la Ley que realiza el
Tribunal a travs del control concentrado o abstracto de constitucionalidad.

El ejemplo ms claro se presenta en las denominadas sentencias interpretativas103

del Tribunal. En estos supuestos, se trata de decisiones que el Tribunal emite para salvar
la constitucionalidad de una ley mediante una interpretacin adecuadora en base al
principio de interpretacin conforme con la Constitucin. La sentencia establece que la ley
es constitucional siempre que sea interpretada en el sentido . El texto de la ley queda
intacta pero la ley sale del proceso modificada en su contenido interpretativo o normativo.

Aqu el efecto vinculante viene establecido por mandato del artculo 201 de la
propia Constitucin que establece que el TC es el rgano de control de la Constitucin,
as como por efecto del artculo 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional que establecen
efectos generales para las decisiones del Tribunal que generan cosa juzgada, como es el
caso de una sentencia que desestima una demanda de inconstitucionalidad, fijando una
interpretacin constitucionalmente vinculante para todos los poderes pblicos.

4.4. Supuestos para la emisin de un precedente vinculante

Si se considera que la distincin entre precedente vinculante y doctrina

jurisprudencial, no se ubica en el mbito de su efecto vinculante, la siguiente cuestin que
debe responderse es, de qu depende entonces que el Tribunal Constitucional use la figura
del precedente vinculante, extrayendo por s mismo la regla que considera, es el ncleo de
su argumentacin en un caso concreto. El propio TC, siguiendo en este punto algunas de
las pautas que suele usar la Corte Suprema Norteamericana para seleccionar las causas
materia de pronunciamiento a travs del certiorari104, ha establecido algunos de los supuestos
donde queda habilitada su competencia para extraer las reglas vinculantes que considera
son el ncleo de su fundamentacin en un caso concreto.

103 Sobre las sentencias interpretativas, vase, DAZ REVORIO, Javier, La interpretacin constitucional de la ley,
Lima, Palestra 2003
104 Cfr. LANDA ARROYO, Csar, Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del
recurso de agravio constitucional. En: Gaceta Constitucional, enero-marzo de 2006.

61
 Tales supuestos seran los siguientes:

a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del

Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones
latentes en la interpretacin de los derechos, principios o normas
constitucionales, o de relevancia constitucional.
b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del
Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o
administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea de una
norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida
aplicacin de la misma.
c) Cuando se presenten vacos o deficiencias normativas que resulten
indispensable para responder a un asunto referido a la tutela de los derechos
fundamentales (STC 024-2003-AI/TC)
d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin
normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que
suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este
supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede
proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la
disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o
puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles
con la Constitucin.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante (STC
3741-2004-AA, F. J. 41).

Aun cuando este no es el lugar para analizar si tales supuestos vienen siendo
tomados en cuenta en la prctica de establecer precedentes por parte del TC105, especial
relevancia tiene a nuestro parecer la regla o supuesto contenido en el punto d). Se trata

105 El precedente establecido en la STC 3908-2007-PA/TC ha tomado como reglas taxativas sine qua non
para la emisin de un precedente vinculante, al punto de declarar la nulidad de un anterior precedente
que habra sido emitido sin seguir estas pautas. El grave problema que suscita esta decisin, sin embargo,
es que si se revisa con atencin los precedentes emitidos desde la vigencia del CPConst. casi ninguno
sigue de manera estricta estas condiciones que deben ser entendidas ms bien como reglas
procedimentales mas no como reglas de validez de los precedentes.

62
de una suerte de habilitacin para el control popular de Constitucionalidad de la Ley, en la
medida que permite que cualquier ciudadano que vea lesionado sus derechos por la
actividad legislativa, pueda mediante un proceso de tutela de derechos, habilitar la
competencia del Tribunal para expurgar del sistema jurdico una ley inconstitucional,
con el mismo efecto como lo hara tras la instauracin de un proceso de control
abstracto.

Al margen de considerar las cuestiones que se abren a discusin con esta

habilitacin106, consideramos que se trata de un mecanismo que permite un espacio de
comunicacin entre control concreto y control abstracto, ausente en nuestro sistema que,
en cuanto al control abstracto de constitucionalidad de la ley, se ha desarrollado sin la
participacin del juez ordinario107. En este sentido, la tcnica del precedente vinculante, que
se habilita en un supuesto como el que comentamos, (esto es, cuando en un proceso de
control concreto el juez constitucional advierte que una ley es inconstitucional con efectos
no slo en la parte que la impugna, sino en trminos generales), permite la expulsin de
dicha ley del sistema jurdico, restableciendo de este modo la vigencia del principio de
igualdad que se vera comprometido si es que la ley, aunque declarada inaplicable en el caso
concreto, sin embargo siguiera siendo aplicado a casos similares.

Como vemos, el precedente o stare decisis se va haciendo camino en nuestro sistema

jurdico y, aunque a veces muestra algunas perplejidades tanto en su formulacin formal
como en su funcionamiento, la mesura con que el propio Tribunal acte en su emisin y
seguimiento, as como la racionalidad y coherencia en que se sustente, sern las claves para
su defensa en un sistema que ya no est dispuesto a que la autoridad valga por el simple
hecho de llamarse tal, sino que exige que sus decisiones vengan respaldadas en razones
objetivas y suficientes.

106 No slo los problemas referidos a la legitimacin para cuestionar la ley, sino tambin eventualmente, los
problemas referidos a la defensa del Parlamento que no podra hacerse valer en un proceso de amparo.
107 Debe recordarse en este punto, que en los sistemas jurdicos europeos, el Juez ordinario participa
activamente en la depuracin de las leyes incompatibles con la constitucin a travs de mecanismos
procesales que permiten articular los procesos ordinarios con el proceso de control abstracto de
constitucionalidad, o incluso, al propio Tribunal que, en el caso Espaol, puede auto plantearse una
cuestin de constitucionalidad, lo que le permite sustentar una decisin con efectos generales sobre una
ley a partir de un proceso de tutela de derechos.

63
4.5. Concepcin de Juez y modelo de precedente

Cuando uno indaga sobre el precedente en su escenario original, la primera

caracterstica que por natural a veces no suele destacarse, es que la regla del precedente no
es una mxima que se pueda ubicar en algn prrafo especfico de la sentencia, menos an,
que sea la propia Corte que establece el precedente quien ayude a ubicarlo sealndolo
expresamente. Como bien lo ha sealado MAGALONI KERPEL, Una de las caractersticas
ms importantes del case law es que el mbito normativo y el significado de un precedente
no se pueden conocer a priori a sus futuras aplicaciones; las reglas que integran el case law se
determinan a travs de la interpretacin que existe entre el tribunal que las crea y el que las
aplica108. De este modo, el modelo de Derecho en base a precedentes es el resultado de un
dilogo permanente entre el tribunal habilitado a crear las reglas precedentes y el tribunal o
los jueces que aplican dichas reglas. En buena cuenta, del xito de dicho dilogo entre
cortes depende la eficacia prctica de los precedentes.

Tal como ha sido presentado hasta aqu, el precedente peruano se ha apartado de

modo radical de esta tradicin del Common Law. Aqu la regla precedente viene estatuida en
el propio fallo109 y con precisin de una regla que no admita confusiones. Quiz la
explicacin a esto haya que buscarla en la permanente falta de confianza hacia la capacidad
de juicio de los jueces del Poder Judicial. Pero tambin no habra que descartar la
concepcin de juez de los propios autores del Cdigo, una concepcin de judicatura a la
que slo se le puede confiar la aplicacin silogstica de reglas sencillas y no as el anlisis
razonado que requerira la incorporacin del precedente en su dimensin ms completa.
De este modo el modelo de precedente peruano nos presenta al mismo tiempo una
concepcin de juez del Poder Judicial al que era mejor darle redactada y con negritas la
regla del precedente, antes que depositar la confianza en su capacidad y juicio para
interpretar las decisiones del mximo Tribunal.

Como ha sido destacado por el profesor Monroy, no es casual que en el Common

Law, se haya optado, desde siempre, por concederle al Juez del caso futuro la interpretacin

108 MAGALONI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill,
Madrid, 2001, p. 62
109 Esta regla no ha sido definida de modo uniforme por el Tribunal como veremos ms adelante. Hay
decisiones que sealan el precedente entre los fundamentos, sin mencin en la parte dispositiva de la
sentencia, las hay tambin aquellas que remiten a una parte de los fundamentos y finalmente, las que se
concretan como reglas puntuales.

64
de las reglas vinculantes sin coactarlo ni circunscribirlo a determinado criterio.
Precisamente, ser refractarios a una rgida frmula escrita, le concede al sistema y a sus
operadores la ventaja de imaginar creativamente mbitos de aplicacin que los
condicionantes temporales e histricos propuestos a velocidad espeluznante por una
sociedad tecnolgica y fugaz le pueden exigir al juez con cierta regularidad110.

Las consecuencias de esta concepcin sin embargo podran poner en riesgo la

propia legitimidad y bondad del precedente. Una primera consecuencia prctica en efecto,
apunta a la posibilidad de que el modelo pueda generar un precedente autoritario sin
ninguna conexin entre regla y caso; en segundo lugar, parece fcil suponer que un
modelo tal de precedente, auspicia una judicatura poco interesada en seguir las razones
reales de las decisiones del mximo Tribunal, contrayndose a ver slo las sumillas o
sumarios de las decisiones; en tercer lugar, y quiz esto sea lo ms pernicioso en
perspectiva, el modelo que se propugna fortalece el formalismo, de modo que puede
decirse que del juez boca de la ley se estara pasando sin ninguna diferencia cualitativa a
un juez boca del Tribunal Constitucional.

En el plano terico, se despliega asimismo una importante consecuencia: si la regla

vinculante debe ser precisada por el propio Tribunal, poca o ninguna importancia tendran
entonces la distincin entre obiter y ratio. Por esta misma razn, tampoco tendran valor
alguno las teoras que se han desarrollado en el Common Law, precisamente para descifrar o
identificar la ratio decidendi o holding de las sentencias

Si bien un diagnstico de los riesgos que se corre al haber otorgado un poder tal al
mximo Tribunal debiera merecer mayores indagaciones, puede establecerse, prima facie, la
necesidad de construir una teora del precedente peruano que lo haga compatible no slo
con la tradicin jurdica de la que somos tributarios, sino que, sin debilitar ms todava las
ya daadas estructuras del sistema judicial a donde finalmente apunta el precedente
constitucional, sirva al propio tiempo, para aquello que por antonomasia sirve la
incorporacin de la tcnica del precedente, esto es, darle mayor predictibilidad a la actividad
de los jueces. Desde luego, este no es el lugar para siquiera adelantar los trazos de una tal
teora, en todo caso, quisiera cerrar este comentario destacando algunas notas que

110 MONROY GLVEZ, Juan, Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law,
(separata), p. 14.

65
aparecen a simple vista como peculiaridades del modelo de precedente que ha sido
anunciado por el legislador y que empieza a ser precisado por la Jurisprudencia
constitucional.

66
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