Doctrina Jurisprudencial Constitucional

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL
Colección: Preparación para la Magistratura

Directores: Ana Calderón Sumarriva • Guido Aguila Grados 2
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL

Jurisprudencia Constitucional Relevante
• Ana Calderón Sumarriva

• Víctor Castillo Arredondo
• Guido Aguila Grados
Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje
1
Colección Preparación para la Magistratura

Directores: Ana Calderón Sumarriva •Guido Aguila Grados
2 Doctrina Jurisprudencial Constitucional

Jurisprudencia Constitucional Relevante
• Ana Calderón Sumarriva

• Víctor Castillo Arredondo
• Guido Aguila Grados
Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta
© EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurídicos
Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización de

EGACAL
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ÍNDICE
PRESENTACIÓN.................................................................................................5
1. EXP. Nº 0005-2007-PI/TC ...........................................................................9

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N° 28934 Ampliación excepcional
y temporalmente de la vigencia de la ley de justicia militar policial
2. EXP. Nº 0006-2008-PI/TC- LIMA .............................................................31

Caso: Hoja de Coca II
3. EXP. Nº 0006-2009-PI/TC – LIMA ...........................................................51
Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N° 29277 Ley de carrera judicial
4. EXP. N° 0013-2002-AI/TC ........................................................................75
Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N.° 27433 Reincorporación
de magistrados
5. EXP. N° 0017-2004-AI/TC – LIMA ..........................................................79
Caso: Inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N.° 140-2001
que suspende la importación de vehículos usados
6. EXP. Nº 0020-2005-PI/TC y EXP. Nº 0021-2005-PI/TC
(acumulados) – LIMA ................................................................................85
Caso: Hoja de Coca I
7. EXP. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC – LIMA .........................121

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N° 26397, Orgánica del
Consejo Nacional de la Magistratura.
8. EXP. Nº 0045-2004-PI/TC – LIMA .........................................................133

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N° 27466
Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura y complementa el proceso de Ratificación de Magistrados.
9. EXP. Nº 0535-2009-PA/TC – LIMA........................................................145

Caso: Alumno Usil Rodolfo Luis Oroya Gallo
3
10. EXP. N° 0728-2008-PHC/TC – LIMA.....................................................149

Caso: Hábeas Corpus de Giuliana Llamoja Hilares
11. EXP. N° 1182-2005-PA/TC - CONO NORTE DE LIMA .......................165

Caso: Alumna Senati - Carol Luz Sáenz Lumbreras
12. EXP. Nº 1680-2009-PHC/TC – LIMA .....................................................169

Caso: Antauro Humala Tasso
13. EXP. N° 1817-2009-PHC/TC – LIMA.....................................................189

Caso: J.A.R.R.A. Y V.R.R.A.
14. EXP. N° 2273-2005-PHC/TC – LIMA.....................................................197

Caso: Karen Mañuca Quiroz Cabanillas
15. EXP. Nº 3173-2008-PHC/TC – LIMA .....................................................205

Caso: “El Frontón”
16. EXP. Nº 3509-2009-PHC/TC – LIMA .....................................................233

Caso: General Chacón
17. EXP. N° 3760-2004-AA/TC – LIMA.......................................................241

Caso: Gastón Ortiz Acha: Inhabilitación Política
18. EXP. N° 4227-2005-PA/TC – LIMA .......................................................245

Caso: Royal Gamming: Juegos de Casinos y
Máquinas Tragamonedas
19. EXP. N° 4572-2009-PHC/TC – LIMA.....................................................255

Caso: César Revolledo Mendoza: Servidumbre de paso
20. EXP. N° 5854-2005-PA/TC – PIURA......................................................257

Caso: Lizana Puelles: Control Constitucional de las
Resoluciones del JNE
21. EXP. N° 6572-2006-PA/TC – PIURA......................................................275

Caso: Janet Rosas Domínguez: Trascendencia de las uniones de hecho
22. EXP. N° 9332-2006-PA/TC – LIMA .......................................................289

Caso: Reynaldo Armando Shols Pérez: Familias ensambladas
4
PRESENTACIÓN
D
esde hace década y media, y cada vez con mayor intensidad, esta-
mos asistiendo a la última revolución jurídica: la constitucionaliza-
ción del Derecho.
Este fenómeno representa el corolario de cambios y transformaciones fini-

seculares que están relacionados al creciente desarrollo en el reconocimien-
to, respeto y protección de los Derechos Humanos. Y aunque este haya sido
un movimiento que ha hecho virar el mundo jurídico occidental en general,
en particular se ha dado una acentuación en nuestro país.
La explicación a por qué en nuestro país esta constitucionalización de nues-

tro ordenamiento jurídico es mayor que en otras geografías encuentra una
rápida respuesta: La existencia del Tribunal Constitucional, órgano juris-
diccional en los extramuros del Poder Judicial, que ha alterado el orden
tradicional que se tenía en un Estado Constitucional de Derecho.
No siempre es un lugar común que el Poder Judicial sea el máximo

intérprete legal y que un órgano constitucional autónomo sea el supremo
intérprete constitucional. Se podrá debatir hasta el hartazgo si el diseño
jurisdiccional peruano es el más adecuado a nuestra realidad o no, pero lo
que sí es invariable es que esta estructura coloca en una posición jerárqui-
camente superior al Tribunal Constitucional respecto al Poder Judicial. Esto
último no es un tema menor. No es un problema de ubicación en el organi-
grama estatal. Representa una colisión de poderes.
Y aunque el Tribunal Constitucional no lleve en su nomenclatura el títu-

lo de poder, hoy nadie discute que se ha convertido «en el primer poder
del Estado». El carácter vinculante de sus sentencias para todos los poderes
públicos constituye el principal argumento a lo señalado. En sus casi tres
lustros de existencia del Tribunal Constitucional, este ente le sigue enmen-
5
dando la plana al Ejecutivo y Legislativo, y le señala el carril a transitar en

su jurisprudencia al Judicial.
No es el propósito de estas líneas hacer un juicio de valor de lo señalado en

el párrafo anterior. Un trabajo, aún en gestación, se extenderá sobre esta
polémica tan recurrente como apasionante. Por ahora, este prefacio sólo
busca explicar cómo en un país legalista y positivista como el Perú, de
pronto, ha variado la posición de su gravicentro y hoy se soporta en la
jurisprudencia del órgano creado por Hans Kelsen en las primeras déca-
das del siglo XX.
Y es que sea a través de las sentencias normativas o manipulativas de los

procesos de inconstitucionalidad, o por medio de los precedentes vinculan-
tes nacidos en los procesos denominados de «jurisdicción de la libertad» la
jurisprudencia en el Perú ha adquirido un peso específico inédito en los
anales de la historia jurídica del país. Este manual –el segundo de una co-
lección que comentaremos más adelante- focaliza la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en su labor más sostenida en el tiempo: la Doctrina
Jurisprudencial o también llamada Jurisprudencia Constitucional rele-
vante. Estos pronunciamientos constituyen una herramienta importante,
para el trabajo que desarrollan los operadores en el sistema judicial, siendo
en muchos casos un mecanismo de enseñanza sobre los alcances interpreta-
tivos que deben tenerse en cuenta siempre. Siendo la Constitución una
norma declarativa, incompleta e imprecisa por excelencia, es susceptible de
múltiples interpretaciones –la sociedad abierta de los intérpretes constitu-
cionales de Haberle- por lo que se hace imprescindible conocer la interpreta-
ción, que no es otra que la del supremo intérprete. Con ello, desaparecen
muchas zonas de penumbra y ambigüedad que suman al mejoramiento de
la labor de los profesionales del Derecho en nuestro país. Esto no significa
que comulguemos a ciegas y en totalidad con lo resuelto por el Tribunal,
nada más alejado de nuestro pensamiento. Pero, el propósito de este ma-
nual y los otros de esta colección, no es la controversia, sino la información
que se requiere para afrontar los desafíos forenses. El esfuerzo compilador
es para facilitar, a quien consulta el texto que tiene entre manos, la ubica-
ción y el resumen de lo más importante de estas nuevas siluetas jurídicas
que se dibujan el paisaje del Derecho nacional.
6
Con el propósito permanente de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos

EGACAL, esto es, el ser facilitadores del aprendizaje del Derecho, hemos
desarrollado en el presente libro una primera parte de las principales sen-
tencias del TC, en las que desarrollan diferentes instituciones de manera
prolija y amplia. Será materia de una segunda parte, el complementar los
alcances de esta importante labor jurisdiccional con aquellas sentencias que
por motivo de espacio no hayan sido consideradas.
Durante los doce años de labor docente de EGACAL, se han preparado en

nuestras aulas miles de abogados con el objetivo de acceder o ascender en
la magistratura nacional. Después de nuestros más de 2350 nuevos aboga-
dos, preparados en nuestra Escuela, le siguen cientos de magistrados que
también lograron su objetivo con nosotros. Por ello, este manual es sólo
uno de la Colección “Preparación para la Magistratura”, que demuestra la
identificación de la escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL para con la
abogacía peruana.
Hacemos votos para que este esfuerzo no sólo sirva para propósitos de
afrontar las diversas evaluaciones que han colocado a esta temática en po-
sición de exigencia de rigor. El Consejo Nacional de la Magistratura se en-
cuentra en primer orden, sino para el desempeño profesional cotidiano de
los distintos operadores jurídicos.
Por último, convencidos que sólo una indetenible retroalimentación y auto-

crítica es el derrotero para lograr la excelencia académica que pergeña
nuestra Escuela, nos sometemos a las apreciaciones e inquietudes que nues-
tros lectores tengan sobre el texto que presentamos. Para tal efecto, como
directores y responsables de esta publicación, consignamos al pie nuestra
dirección epistolar. Agradecemos por anticipado a quienes así lo hagan.
Lince, 22 de setiembre de 2010
Ana Calderón Sumarriva

acs@egacal.com
Guido Aguila Grados
gag@egacal.com
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8
EXP. Nº 0005-2007-PI/TC
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28934

AMPLIACIÓN EXCEPCIONAL Y
TEMPORALMENTE DE LA VIGENCIA DE LA LEY DE
JUSTICIA MILITAR POLICIAL
§1. Los efectos de la Ley N.° 28934 y la alegada sustracción de la materia
1. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 00004-2004-AI/TC acumu-

lados, Caso ITF, el Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos
de vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las normas, esta-
bleció determinadas reglas para la procedencia de una demanda de in-
constitucionalidad contra leyes que hubieren sido derogadas. Así, pre-
cisó que
(…) la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la

derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las
normas declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma
válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida
de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso,
existen dos supuestos en los que procedería una demanda de
inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando
sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo
efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a
los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubie-
se versado sobre materia penal o tributaria.

En Lima, el 26 días de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Juris-
diccional declara fundada en parte la demanda.
9
Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 00019-2005-

PI/TC sostuvo que
la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal

pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una
categoría del Derecho sustancialmente distinta a la
inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente
elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada
(así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse
derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de
inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda
cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en
caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria
(artículo 83º del Código Procesal Constitucional).
Con relación al control de leyes derogadas, el Tribunal Constitucional

Federal Alemán sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que
bajo ciertas circunstancias, también una norma que ya no está vigente
puede ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando
ella todavía produce efectos jurídicos en situaciones pasadas que pue-
den ser objeto de procedimientos judiciales, o cuando se trata de nor-
mas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regula-
ciones para el ámbito de los órganos estatales, mientras esas regulacio-
nes sean aún de importancia en la esfera de la organización estatal.
2. En el caso de la cuestionada la Ley N.º 28934, “que amplía excepcional

y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial”, cabe
mencionar que esta ley ha sido dejada sin efecto por la Ley N.º 29182,
de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, publicada el 11
de enero de 2008.
3. Si bien lo expuesto en el parágrafo precedente podría indicar la exis-

tencia de la sustracción de la materia por haberse derogado la ley que
se cuestiona en el presente proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional estima que es de aplicación en este caso su reiterada
doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento N.º 1 de la pre-
sente sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas,
10
en el supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su derogación,

aún siga surtiendo efectos.
4. En efecto, conforme se observa en el Oficio N.º 44-2008-P/CSJM, reci-

bido con fecha 8 de abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de
Justicia Militar informa a este Colegiado, con relación a la información
solicitada, que “en el periodo de tiempo comprendido entre el 16 DIC
2006 al 11 ENE 2008, vale decir, durante la vigencia de la Ley N.º 28934,
se han emitido 301 sentencias condenatorias, por delitos de función, de
los cuales 03 están privados de su libertad a la fecha, tal como aparece
en el cuadro que se adjunta a la presente”. (resaltado agregado)
5. En consecuencia, habiéndose verificado que a la fecha de expedición de

esta sentencia la ley cuestionada continúa desplegando sus efectos
(pues ésta ley habilitó en el cargo a los jueces que emitieron las senten-
cias mencionadas en el parágrafo precedente), cabe examinar el fondo
del asunto y verificar si la misma resulta compatible con la Norma
Fundamental.
§2. La fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático y el

principio de separación de poderes
Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este

Colegiado estima que, previamente a examinar la compatibilidad consti-
tucional de la ley cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos
exigibles por la fuerza normativa de la Constitución, el principio de-
mocrático, así como el principio de separación de poderes.
2.1. La fuerza normativa de la Constitución y el respeto a las garantías

que componen el debido proceso
6. La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re-

cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la
Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo
51º: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesiva-
mente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los po-
deres públicos (artículo 45º: el poder del Estado emana del pueblo,
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que
11
la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general

(artículo 38º: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación),
puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.
7. La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza

activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamien-
to jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa
en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa
o implícitamente aquellas normas jurídicas infraconstitucionales que
resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un
supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva,
entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infra-
constitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-
2004-AI/TC FJ 56].
8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas

que componen la Constitución es vinculante y poseen la misma jerar-
quía normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia
de los derechos fundamentales (artículo 44º, Const.), así como los bie-
nes y principios constitucionales que se desprenden de estas disposi-
ciones. En efecto, si se tiene en consideración que los dos principales
bloques normativos de la Constitución están compuestos por un catá-
logo de derechos fundamentales (artículoS 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 13º,
14º, 15º, 17º, 18º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º , 31º, 35º, 139º, entre
otros), y por la estructuración del Estado (Poder Legislativo, arts. 90º y
ss.; Poder Ejecutivo, arts. 110º y ss.; Poder Judicial, arts. 138º y ss.; Mi-
nisterio Público, arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts. 176 y ss.; Gobier-
nos Locales y Regionales, arts. 188º y ss; y Tribunal Constitucional,
arts.201º y ss.; entre otros), es Este último, el Estado, el que en toda ac-
tuación debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal co-
mo lo exige la propia naturaleza de tales derechos, basados en la dig-
nidad del ser humano, y además por disposición de la propia Norma
Fundamental, que en su artículo 44º establece como un deber primor-
dial del Estado: “garantizar la plena vigencia de los derechos huma-
nos”, y en su artículo 45º señala que “El poder del Estado emana del
pueblo (…)”.
12
La existencia de los diferentes poderes y órganos del Estado se justifica

solo en la medida en que estos actúen en defensa de los derechos fun-
damentales y con preferencia de tales derechos no solo respecto de
aquellos otros de naturaleza infraconstitucional sino respecto de aque-
llas competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irra-
zonable o desproporcionado.
9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fun-

damentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer
referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la
jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de pro-
tección de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la
materialización de derechos humanos tales como la vida, la integridad
personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religión, la
libertad de pensamiento y de expresión, sino también la materializa-
ción de un conjunto de garantías judiciales mínimas, entre otros.
10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre

derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado pe-
ruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme
al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el dere-
cho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro or-
denamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano,
“son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable
al interior del Estado” [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un
plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los trata-
dos que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes
públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.
11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo confor-

man nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitu-
cional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que de-
ntro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tra-
tados de derechos humanos”. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-
AI/TC FFJJ 25 y ss.]
13
12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anterio-

res oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de con-
formidad con los tratados y los convenios internacionales sobre dere-
chos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las deci-
siones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuar-
ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). [Exp. N.º 05854-
2005-AA/TC FJ 23]
13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la

Constitución como aquellos derechos básicos reconocidos en tratados
de derechos humanos ratificados por el Perú resultan vinculantes prin-
cipalmente para los poderes del Estado y órganos constitucionales. De-
ntro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las ga-
rantías judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre
acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obten-
ción de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instan-
cias, al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros dere-
chos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos
conformes con la Constitución y los aludidos tratados de derechos
humanos.
Teniendo en cuenta que en la materialización de los derechos funda-

mentales el Legislador desempeña un rol de la mayor relevancia, es im-
portante precisar los alcances del principio democrático en el marco de
la Constitución.
2.2. El principio democrático en el Estado Constitucional
15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se des-

prende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional vie-
ne a distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en el Estado Consti-
tucional la soberanía del pueblo –y por tanto de su principal represen-
tante, el Parlamento– no es absoluta sino relativa pues se encuentra li-
mitada por la Constitución en tanto norma jurídica suprema, de modo
14
que las mayorías parlamentarias no pueden desconocer las competen-

cias y los límites formales y materiales establecidos en dicha norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayoría, que

postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopción de las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los par-
ticipantes, y la regla de la mayoría, que exige el reconocimiento de la ne-
cesidad y legitimidad de la existencia de minorías, así como de sus co-
rrespondientes derechos, lo que implica ciertamente la participación de
las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las respecti-
vas políticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio de-

mocrático también se exige el control y balance entre los poderes del
Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayorías tam-
bién se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las
minorías, pues el poder de la mayoría solo adquirirá legitimidad de-
mocrática cuando permita la participación de las minorías y reconozca
los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participación
de los ciudadanos en el Estado, también se exige mayor libertad frente
al Estado. La participación del pueblo –y del Parlamento– en el gobier-
no en un Estado Constitucional exige que tal participación sea realiza-
da respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el
control y el balance entre los poderes del Estado.
Al respecto, se ha sostenido con acierto que “en todo Estado en el que

de hecho no se observe la distinción entre Constitución y gobierno no
existe verdadera Constitución, ya que la voluntad de gobierno carece
de control, de modo que en realidad estamos ante un Estado despóti-
co”.
2.3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre
estos
16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la senten-

cia recaída en el Expediente N.º 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la
separación de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos,
que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la fun-
15
ción jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las liberta-

des fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableció que “Este principio no debe ser
entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece
una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del
Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como con-
trol y balance entre los poderes del Estado –checks and balances of po-
wers– y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”, y
además que “Dentro del marco del principio de división de poderes se
garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado”, lo
que “sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos
actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que
exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos
del Estado”.
18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes,

con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, si-
gue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo
Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres
funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin en-
torpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos
constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.
19. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio funda-

mental, consignándolo expresamente en el artículo 43° del Título II: Del
Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de la República del
Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes (...)”.
Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado, la

función jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que
constituye la garantía última para la protección de la libertad de
las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo
o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

sostenido que: “(...) uno de los objetivos principales que tiene la
16
separación de los poderes públicos, es la garantía de la indepen-

dencia de los jueces (...)”. Caso del Tribunal Constitucional,
Parágrafo 73.
20. Es importante precisar además que si bien nuestra Constitución reco-

noce las aludidas funciones básicas del Estado (legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las únicas funcio-
nes; ii) que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales funciones
básicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las
funciones de los órganos constitucionales.
21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separación

de poderes reconocido en el artículo 43º de la Constitución posee un
contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder
del Estado únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judi-
cial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido órganos
constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201º y
ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176º y ss.), Ministerio Público (artí-
culo 158º y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 y ss.),
Defensoría del Pueblo (artículo 161º y ss.), Gobiernos locales y Gobier-
nos regionales (artículo 190º y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo en-

tre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también
entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también
es posible explicar la moderna materialización del principio de separa-
ción de poderes con la división entre órganos de decisión política (par-
lamento y gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura
ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número
de instituciones que administran el poder, se mantiene el núcleo esen-
cial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del
poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: “Todo estaría per-
dido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales,
o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los delitos o las
diferentas entre particulares”.
17
22. En cuanto a lo segundo, tal división no implica una rígida separación

entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumula-
se en sí más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que –
en función de moderación y freno– un órgano compartiese el ejercicio
de más poderes. El principio de separación de poderes funciona tam-
bién como regla de organización constitucional, la misma que se mani-
fiesta, en una primera aproximación, en la necesidad que exista una
ponderación entre una pluralidad de centros de poder, puestos en po-
sición de independencia, pero también de recíproco control entre ellos,
para así impedir los abusos. Asimismo, exige que, pese a compartir de-
terminadas funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se en-
cuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros pode-
res u órganos. Así por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expe-
dir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarca-
da en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), en-
contrándose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al
Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron ma-
teria de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supre-

macía normativa de la Constitución exige que la Norma Fundamental,
en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la
cúspide del ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una
jerarquía con relación a las competencias que desempeñan los poderes
del Estado u órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un
mismo nivel jerárquico.
§3. Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes

especializados de la Constitución
24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que

los sujetos obligados (ciudadanos, poderes públicos, etc.), a fin de efec-
tivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios
interpretativos, tal interpretación siempre debe tomar en consideración
aquella realizada por los intérpretes especializados y autorizados en
definitiva para interpretar y controlar la Constitución.
18
25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos

cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concre-
tos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha esta-
blecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordina-
rios (artículo 138º: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la pri-
mera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución
se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201º: el Tribunal Cons-
titucional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204º: la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha
norma queda sin efecto, entre otros).
26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la interpreta-

ción que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier
otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros
poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares,
si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la
Constitución”.
27. Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder

Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta perma-
nentemente la Norma Fundamental. Así por ejemplo, cuando el Legis-
lador penal regula en el Código Penal las conductas punibles así como
sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido
constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho
fundamental el que será restringido por una pena privativa de libertad,
además que debe observar el principio de proporcionalidad pues no
pueden penalizarse aquellas conductas que podrían ser prevenidas por
el derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas
que no resulten proporcionales con el grado de afectación de determi-
nados bienes jurídicos.
28. Ciertamente, la interpretación realizada por el Legislador y materializa-

da en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideración
19
que conforme a los aludidos artículos 201º y 204º, el Tribunal Constitu-

cional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la
constitucionalidad de tales normas recién se verá confirmada o recha-
zada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el proce-
so de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parla-
mento se interpreta la Constitución, tal interpretación no puede estar
desvinculada de aquella interpretación de los intérpretes especializa-
dos de la Norma Fundamental y específicamente de la interpretación
realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el órgano al que
en definitiva se le ha encargado el “control de la Constitución” (artículo
201º).
Esta relación entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpre-

tación de la Constitución, entre otros temas, no ha sido ni es pacífica en
el derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se exa-
minará esta relación así como los mecanismos institucionales existentes
sobre el particular.
§4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrático.

La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que así

lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la pro-
tección de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias
o atribuciones de los Poderes del Estado u órganos constitucionales. No
obstante, tal desarrollo ha traído consigo tensiones con tales poderes y
órganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro ordena-
miento sino también en ordenamientos jurídicos tales como el italiano,
alemán, español o colombiano, entre otros.
30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales
tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas
sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creación de
normas, y la exhortación o recomendación al legislador para que expi-
da otras leyes que sí resulten compatibles con la Constitución.
20
31. En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de senten-

cias “interpretativas” expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha
establecido expresamente sus límites en la expedición de tales senten-
cias. Así, en la sentencia del caso “barrera electoral” (Exp. 00030-2005-
AI/TC), sostuvo lo siguiente:
Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se

encuentra al servicio de la optimización de los principios y valo-
res de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a
sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal
Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artí-
culo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 –Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional–), en nada relativiza su
condición de poder constituido, sometido, como todos, a los lími-
tes establecidos en la Constitución.
Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y

las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar
los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que,
en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado
de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Cons-
titucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportuni-
dad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los
límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas
denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas,
y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de pode-

res, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto signifi-
ca que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Re-
pública de crear derecho ex novo dentro del marco constitu-
cional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las
sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concreti-
zar una regla de derecho a partir de una derivación directa de
las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dic-
tadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben
21
tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de

una interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad

en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecua-
da interpretación del texto constitucional y del análisis de la
unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera
de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitu-
cionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al
Congreso de la República y no a este Tribunal optar por al-
guna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan
reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada
incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si
ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento
un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias
y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la
Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir,
sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos
de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad
residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionali-
dad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado social y democrático de derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado
argumente debidamente las razones y los fundamentos nor-
mativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen
su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las conta-
das ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su
emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre
otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, co-
mo se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que
resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen in-
constitucionales de singular magnitud.
e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría califi-
cada de votos de los miembros de este Colegiado.
22
32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal
Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dile-
ma entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un
determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal
Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es preci-
samente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley,
aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental
busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto
para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un orde-
namiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equili-
brado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgá-
nica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los
intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses
que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitu-
cional.
33. Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico

exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado u
órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el
caso del legislador, este se encuentra llamado no sólo a expedir leyes
que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales,
sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de
la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en
la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que
forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discre-
cionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –
incluidos los constitucionales–, estos tienen la tarea de utilizar el mate-
rial normativo estructurado a partir de la Constitución para así indivi-
dualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de ade-
cuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales princi-
pios puedan realizarse en la mayor medida posible.
34. En el derecho comparado se ha insistido en que “avanzar en la configu-

ración de una superior colaboración entre el Tribunal Constitucional y
el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas partes, como
la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones para el le-
gislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la iner-
23
cia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La crea-

ción de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones en-
tre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitu-
cional recordando las normas pendientes de reforma, o la creación de
gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumpli-
miento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsión de reu-
niones periódicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no re-
solverán por sí mismas el problema principal pero pueden ayudar a
encauzarlo”.
4.2. Autonomía del Tribunal Constitucional en la administración de la

justicia constitucional
35. Conforme lo establece el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal

Constitucional “es el órgano de control de la Constitución” y además es
“autónomo”. En cuanto a la garantía institucional de la autonomía del
Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer término, que confor-
me lo ha sostenido este Colegiado, el concepto “garantía institucional”
se alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consi-
deran componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo tal
que se otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de la
actuación de otros órganos del Estado y además se persigue mantener
tal esfera «en términos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar», imagen que se iden-
tifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la Constitu-
ción, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razona-
bilidad, entre otros.
En cuanto a la garantía institucional, Klaus Stern sostiene que “la re-

cepción de esta categoría jurídica garantiza a la institución jurídica ase-
gurada constitucionalmente a través de ella una protección contra su
supresión y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe
dar forma jurídica a la institución garantizada, pero sólo dentro de
límites. Si el contenido de la garantía respecto de la prohibición de su-
presión es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simple-
mente dan forma, acuñan, concretan, estructuran, modifican y son, por
lo tanto, admisibles, de aquellas que vacían de sustancia, presenta difi-
cultades”.
24
36. En cuanto a la autonomía, en abstracto, esta puede entenderse como

“(...) la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se ma-
nifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción,
o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios
necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los
propios intereses”.
37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonomía del Tribunal
Constitucional como aquella garantía institucional mediante la cual se
protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena liber-
tad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de
modo que en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer li-
bremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así
como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que
los poderes del Estado u órganos constitucionales no pueden desnatu-
ralizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto
órgano de control de la Constitución.
38. Asimismo, debe destacarse que tal autonomía del Tribunal Constitucio-
nal si bien es atribuida por la Constitución también es limitada por
ésta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no pue-
de desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurídico.
§5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tri-

bunal Constitucional
39. El artículo 139º, inciso 2) de la Constitución reconoce el derecho de toda

persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto reso-
luciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los térmi-
nos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la
función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funcio-
nes. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sen-
tencias ni retardar su ejecución (...)" [cursivas añadidas].
25
40. Dicha disposición constitucional debe interpretarse en virtud del prin-

cipio de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mis-
mo artículo 139º de la Ley Fundamental, el cual prevé que "Son princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional:(...) 13. La prohibición de
revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de cosa juzgada".
41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el

artículo 103º de la Constitución que establece que “(…) La ley se deroga
sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad”, así como con el artículo 204º, que establece
que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publica-
ción, dicha norma queda sin efecto (…)”.
42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las

sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa
juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes
públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos deroga-
torios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo
204°), y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dis-
pone que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”.
43. Específicamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en

anterior oportunidad que “mediante el derecho a que se respete una
resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas me-
diante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar,
a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condi-
ción, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de
otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
26
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. N.º

04587-2004-AA/TC, FJ 38)
44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa

juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha esti-
mado, sino considerando también los fundamentos jurídicos en virtud
de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Co-
legiado ha sostenido que “las sentencias dictadas por el Tribunal Cons-
titucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad,
no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto
a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación.
Y es que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser considerados
como criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi consti-
tuye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpreta-
tiva del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el
decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los
tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionali-
dad de la norma como si, por el fondo, se la desestima” (Expediente
N.º 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra iden-
tifica como “norma concreta de la sentencia” a “aquella consideración o
afirmación jurídica que fundamenta el fallo, y que está formulada exac-
tamente de tal modo general que fuera de la decisión adoptada en el
caso concreto, resultaría de ella una decisión igual en casos iguales”.
45. La necesidad de que el legislador repare la situación producida por una
norma discordante con la Constitución, resulta de la inconstitucionali-
dad declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el órgano ju-
risdiccional especializado que en definitiva interpreta la Constitución
ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fun-
damentos jurídicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la
discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los
parámetros para expedir una ley compatible con la Norma Fundamen-
tal.
46. La vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal

Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminación de concretos
conflictos jurídicos que también es función del valor de la cosa juzgada,
sino ante todo tiene una función interpretativa en cuanto instrumento
para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados
27
constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que rea-

liza el Tribunal Constitucional.
§6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las

sentencias en determinados casos
47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstituciona-

lidad de la ley, cabe mencionar que el artículo 204° de la Constitución
establece que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucio-
nalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroacti-
vo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal”.
48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006-

PI/TC, FJ 174, más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tri-
bunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus senten-
cias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su co-
nocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importan-
cia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a
aplazar o suspender los efectos de esta.
49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario
accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus
decisiones, “empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza
por parte de la Corte Constitucional, sería una demostración de un po-
der responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la
gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de rele-
vancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que
“La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamien-
tos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar conse-
cuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales
casos ella no puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamen-
te– la eliminación de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como
para el futuro. La ética de la responsabilidad exige esta atención”.
28
50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos

«naturales» de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su
rol institucional: “eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pe-
ro sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resul-
tados de su juicio sean todavía más perjudiciales para el ordenamiento.
Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y es-
timatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para
demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justifi-
cado por la advertencia que el posterius puede resultar más inconstitu-
cional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores
constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,
por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a
veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la li-
mitación de sus efectos temporales”.
51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales

para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucio-
nalidad no siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la
doctrina, como tampoco por parte de algunos poderes públicos, cuan-
do estos últimos han propugnado la eliminación de esta potestad, des-
conociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en deter-
minados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstituciona-
lidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las dis-
posiciones cuestionadas de la Ley N.° 28665, de organización, funcio-
nes y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal mi-
litar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos y
las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal, descono-
ciendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en
el diario oficial El Peruano.
29
30
EXP. Nº 0006-2008-PI/TC
LIMA
CASO: HOJA DE COCA II
VII. Finalidades del Proceso de Inconstitucionalidad, supremacía

constitucional y tipos de infracciones:
1. El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la

defensa de la Constitución, en su condición de Ley suprema, frente a
normas de menor rango que la contravengan y como finalidad mediata
impedir la aplicación de dichas normas cuando éstas puedan generar
afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos.
2. No está demás recordar que la doctrina ha señalado que la Constitu-

ción es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del
Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fun-
damentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convi-
vencia social y política, y además crea y regula el proceso de produc-
ción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por
su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del de-
recho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicán-
dose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución
exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones
sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella
misma.
3. Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artí-

culo 75º del Código Procesal Constitucional cuando señala que el pro-
ceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad

En Lima, el 11 días de junio de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Juris-
diccional declarar fundada la demanda
31
“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerar-

quía normativa.”
Este precepto contiene el principio de jerarquía normativa que nos dice

que cualquier otra norma con rango menor está sometida a la supre-
macía de la Constitución resultando que una norma con rango de ley
será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y mate-
rialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parámetro de
control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango,
está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución.
4. En el presente caso están en discusión normas que delimitan el ámbito

competencial de distintos órganos constitucionales por lo que, además
de la aplicación del principio de jerarquía normativa, es menester acu-
dir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez
constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. Así el artículo
79º del Código Procesal Constitucional establece que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitu-

cional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, de-
ntro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competen-
cia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona”.
5. Por otra parte el artículo 75º del Código Procesal Constitucional señala
que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser:
a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indire-
cta; sin embargo, el recurrente no ha precisado en qué tipo de infrac-
ción incurre la Ordenanza que es sometida a control constitucional. Se
afirma en el escrito de demanda que la Ordenanza afecta el bloque de
constitucionalidad por lo que estaríamos frente a un caso de infracción
indirecta, que significa que existe incompatibilidad entre la norma so-
metida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente de-
legó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de
producción normativa, b) La regulación de un contenido materialmen-
te constitucional y, c) La determinación de las competencias o límites
de las competencias de los distintos órganos constitucionales; tal es el
caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta
32
categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de

la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regiona-
les incoadas.
El Perú Estado unitario y descentralizado; distribución de competen-

cias
9. El artículo 43º de la Constitución Política del Perú señala que:
“El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y des-

centralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”
El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la

vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente
población, que suma miles de millones en algunos casos como China,
han creado la necesidad de transferir el poder, elemento básico para
gobernar, a órganos especializados para una mejor administración del
Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejerci-
ta para bienestar del componente social. El poder del Estado en conse-
cuencia es único, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centra-
lista; en este último el poder recae en un solo órgano que se convierte
en dominante de los poderes locales y particulares en los que además
la subordinación orgánica al poder central es absoluta, con autoridad
investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el
Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra
concentrado en un órgano único sino que se permite la posibilidad de
transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algu-
nos como “organismos constitucionales autónomos”, que ayudan al
desarrollo integral de la política nacional (artículo 189 de la Constitu-
ción), con poder incluso para dictar normas de ámbito territorial, pero
en atención a las competencias asignadas por la propia Constitución
del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razón ésta por la
que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese
poder no puede ir mas allá de lo que la propia Constitución le asigna.
10. Nuestro país tuvo una concepción centralista por muchos decenios y
su política gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta
que abandonó esa idea y adoptó la descentralización a partir de la
33
Constitución de 1979, apenas hace poco más de 20 años. El proceso de

descentralización (artículo 188 de nuestra Constitución) ha tenido en
cuenta que el Perú se caracteriza por tener una geografía extraordinaria
y que existen pisos altitudinales que van desde los cero hasta los 6800
metros sobre el nivel del mar, que han formado de manera natural mi-
croclimas, regiones y microregiones naturales en los que se ha asenta-
do grupos humanos que se adapta a sus circunstancias en los que cada
microclima y cada región es radicalmente contrario al otro y precisa-
mente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo
humano que genera a su vez costumbres propias como ajenas, total-
mente diferentes unos de otros grupos. Como resultado de esto tene-
mos un país pluricultural, pluriétnico y plurilingüista con tendencia a
la descentralización.
11. El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha

desarrollado un proceso de descentralización que responde a esa reali-
dad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos locales y Regio-
nales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo
(artículo 191º de la Constitución) y representan precisamente a los in-
tereses de cada región a la par que se sujetan a políticas que responden
a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen
bajo preceptos propios, la Constitución les ha asignado a estos gobier-
nos autónomos un conjunto de competencias (artículo 192º de la Cons-
titución) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.
12. El propio Tribunal en los casos precedentes ha señalado que las compe-
tencias de los órganos constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a

favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son sus-
ceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano
respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas

áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más
niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de co-
operación y de tutela y control de los organismos constitucionales
autónomos, según se verá luego.
34
c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno dele-

ga a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al proce-
dimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delega-
da.
8.1. El derecho a la identidad cultural
18. El derecho a la identidad cultural fue introducido como “novedad” en

el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2°, inciso
19), el derecho de toda persona:
“19) A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la plu-

ralidad étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autori-
dad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho
cuando son citados por cualquier autoridad”.
19. La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cul-

tural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos
indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de
protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un
grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se
trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas
características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro
del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un
pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente
de lo que el informado llama un grupo étnico”; y, por otro, de la iden-
tidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que
se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas so-
ciales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afir-
marse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una rela-
ción de género a especie.
20. La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”, ha

merecido también atención de la comunidad internacional. Así, el artí-
culo 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, esta-
blece que:
35
“Artículo 27.- En los Estados en que existan minorías étnicas, reli-

giosas y lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a
dichas minorías el derecho que le corresponde, en común con los de-
más miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profe-
sar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.
21. El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad

cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud
semántica que tiene el término “vida cultural” utilizado en el
dispositivo, su interpretación no debe restringirse sólo a los grupos
denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio
contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural
que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que
toda la existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación
humana, y no sólo a los grupos étnicos.
22. A partir de esta consideración, y conforme lo señala la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas
a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú. Esto significa, considerando lo
hasta aquí expuesto, que el artículo 2°, numeral 19) de la Constitución,
que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, se robustece en
su interpretación a la luz del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y,
supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la
comunidad internacional, en la medida que el Perú ha ratificado dicho
Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también, que
conforme al artículo 55° de la Constitución, “Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional”.
8.2. El derecho a la identidad cultural y su concretización a través de la

jurisprudencia constitucional.
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pro-

nunciamientos en torno a la dimensión de la protección constitucional
que otorga el artículo 2°, inciso 19), al considerar que mediante dicha
disposición,
36
(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal

un elemento esencial de la Constitución material de la nación
peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de
una concreción del principio de Estado social y democrático
de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución,
pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegia-
do, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho
fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural,
así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado
social y democrático de Derecho está en la obligación de res-
petar, reafirmar y promover aquellas costumbres y ma-
nifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y
pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro
del marco de respeto a los derechos fundamentales, los princi-
pios constitucionales y los valores superiores que la Constitu-
ción incorpora, tales como la dignidad de la persona humana
(artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Go-
bierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo
58). (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los

derechos que reconoce la Constitución en el mencionado artículo 2°,
vistos en conjunto con lo previsto en el artículo 21°, y a partir de la
dimensión constitucional de la dignidad humana como premisa
antropológica,
(...) constituyen la dimensión principal del contenido cultural

de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distin-
tivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que ca-
racterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,
además de las artes y las letras, los modos de vida, las mane-
ras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y
creencias (STC 0042-2004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en

el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático y
Constitucional, también es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las
37
funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo

social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y
tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los
demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de
modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.
26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad

pluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y
Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las
diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de
un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se
refiere el artículo 21° de la Constitución, han sido valorados como
expresión del patrimonio cultural materializado.
27. En tal sentido, la identidad que se construye a través de

representaciones o manifestaciones culturales concretas o materiales,
expresa una doble dimensión de la cultura. Por un lado, constituye
expresión de la “obra cultural” de un pueblo o grupo social, como
puede ser un monumento, una construcción, un telar, o una
determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la
“identidad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a
partir de su constitución como expresión cultural de un grupo social.
Esta comprensión emocional de determinados bienes materiales puede,
por tanto, llegar a convertirse en expresión de cultura e identidad de
un grupo social determinado que, por ello, debe ser tutelada por el
Estado en el marco del artículo 21º de la Constitución.
28. De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las

personas en general, se construye a partir de un conjunto de
percepciones de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serie
elementos culturales y de representación. Estos elementos y practicas
sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos,
individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando
entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole:
lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación con un
pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales
monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de
38
importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre

otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un
pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus prácticas
ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede
también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad
cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a
través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo
o una comunidad.
29. La protección que deba brindarse a la identidad cultural como derecho

subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa
no obstante la identificación de qué debe considerarse como
patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece
la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N.° 28296),
dispositivo destinado a establecer políticas nacionales de defensa y
protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la
nación. El artículo II de su Título Preliminar, en efecto, define a los
bienes integrantes del mismo en los siguientes términos:
Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la

Nación toda manifestación del que hacer humano –material o
inmaterial- que por su importancia, valor y significado paleon-
tológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, mili-
tar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico,
científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declara-
do como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo
(...)
8.3. La hoja de coca como expresión de la identidad cultural
30. En este sentido, este Colegiado ha tenido ocasión de establecer que,

aunque en el marco de lo que establece la Convención sobre la protec-
ción del patrimonio Mundial cultural y natural, aprobado por la Con-
ferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita
por el Perú, el 24 de febrero de 1982,
“(…) la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es

susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natu-
39
ral en un sentido material”; ello sin embargo no “no supone,

desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización
con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección
especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.” (STC 020-2005-
AI/TC FJ 104)
31. Con relación al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este Colegia-

do ha precisado que se trata del,
“(…) conjunto de las expresiones culturales y sociales que,

heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades,
lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan
afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional co-
mo una noción capital para comprender las identidades cultu-
rales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la
naturaleza de la planta de la hoja de coca.”
En tal sentido hemos establecido con relación a la hoja de coca que:

“(…) en tanto especie natural cuya utilización para un fin de-
terminado, debe recibir un régimen de protección especial con-
forme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente de-
ntro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la
cultura constituye un deber primordial del Estado social y de-
mocrático de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la
Constitución. De ahí que el Estado, por mandato constitucio-
nal, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de
las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión
de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de
respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nati-
vas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional
y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos
88º, 89º y 149º de la Constitución). (STC 020-2005-AI/TC FJ 106)
32. De este modo, cabe resaltar la íntima relación del cultivo y uso tradi-
cional de la hoja de coca como parte de un conjunto de prácticas socia-
les, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determina-
das comunidades de nuestro país, con el derecho reconocido en el artí-
40
culo 2.19 de la Constitución que protege el derecho a la identidad étni-

ca y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones co-
mo expresión del pluralismo que constituye el principio que define al
Estado Constitucional y democrático de Derecho.
33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado Constitucional el recono-

cimiento del Derecho a la identidad cultural, genera per se un derecho o
comporta la habilitación de competencias de modo que cualquier es-
tamento del Estado pueda declarar que determinada práctica, social o
ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nación.
8.4. Órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio

cultural
34. La cuestión que debe responderse en este caso estriba, entonces, en
establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada su
competencia para declarar al cultivo de la hoja de coca “(…)como
Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico,
alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua –
aymara de la Región de Puno”, tal como se lee en el primer artículo de la
Ordenanza Regional que se cuestiona en este Proceso.
En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta por el Poder Ejecutivo (a través del Ministerio de Justicia)
contra la Ordenanza Regional Nº 022-2007 emitida por el Gobierno Re-
gional de Puno tiene antecedentes- como ya se adelantó- en las senten-
cias recaídas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC
(acumulados), en las cuales el Supremo Intérprete declaró inconstitu-
cionales ordenanzas similares a la actual, emitidas por los Gobiernos
Regionales de Huánuco y Cuzco.
34. En dicha sentencia recaída en los expedientes ya mencionados el Tribu-
nal Constitucional exhortó:
1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultu-

ral de la Nación. En este tema el TC señaló textualmente en el fun-
damento 111 que:
“Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional
(chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de
la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos
41
originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupa-

ción de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber
reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patri-
monio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legis-
lativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad
por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también
por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a

la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual
sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos pa-
ra evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicio-
nal de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial,
de conformidad con el ordenamiento internacional.”
2) Al INC a evaluar la conveniencia técnica de esa declaración como

patrimonio cultural inmaterial
3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar el Programa de Desa-

rrollo Alternativo. En este otro punto el Tribunal fundamentó que:
Fundamento 146: “Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y

particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesa-
rias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Ac-
tualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas
2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. En
tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de di-
cha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promo-
ver el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa
mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios socia-
les, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la pobla-
ción; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad
privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambien-
tal, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organi-
zaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos proce-
dentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a
42
mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar

programas de crédito para proyectos productivos rentables de peque-
ña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las
pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordina-
ciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar pro-
yectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los pro-
gramas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar
vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la
participación de la población en los programas y proyectos, especial-
mente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones
de vida y evitar el incremento de cultivos de coca”
8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y

función de colaboración del Tribunal Constitucional.
35. Han transcurrido poco más de dos años desde que se dictó la aludida
sentencia, que tiene efectos erga omnes, y el Congreso de la República
aun no ha cumplido con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio
Cultural de la Nación. Vista la directa relación con el derecho recono-
cido en el artículo 2.19 de la Constitución, este Colegiado considera que
dada la directa relación con los conflictos sociales y jurídicos que viene
propiciándose a raíz de la falta de actuación del legislador a efectos de
satisfacer la razonable aspiración de los pueblos y grupos sociales di-
rectamente vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se
ha ido configurando un supuesto de omisión legislativa que es posible
de control por parte de este Colegiado.
36. En efecto conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doc-

trina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucio-
nalidad de la ley, no sólo es posible el control de las actuaciones positi-
vas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que también, en
muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inac-
ción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Cons-
titución. En tal sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que
estamos frente a un supuesto de omisión legislativa controlable en sede
de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo ra-
zonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la
Constitución; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligación
43
de legislar; c) la posibilidad de integración por parte del órgano juris-

diccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la
actuación del órgano jurisdiccional.
37. Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de mane-
ra expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, como
lo hace por ejemplo la Constitución portuguesa de 1976 o la brasileña
de 1988, no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de
las omisiones legislativas debe ubicarse no sólo en el efecto normativo
y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la mis-
ma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarro-
llando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional
ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un
esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país.
Esta colaboración ha permitido no sólo declarar la incompatibilidad de
leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través
de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin de-
clarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha po-
dido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en deter-
minado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente in-
constitucionalidad.
38. Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del ac-
tual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el prin-
cipio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que tam-
bién los jueces participen de la labor de creación de normas a través de
sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legisla-
tiva en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles
con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el
control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis
básica respecto del valor de la Constitución como marco, pero también
como orden fundamental. En tal sentido como lo ha precisado Alexy,
“Lo que está ordenado por la Constitución es constitucional-
mente necesario; lo que está prohibido por la Constitución es
constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía
a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucional-
mente posible, porque para la Constitución no es necesario ni
imposible”
44
39. En este esquema metodológico, puede establecerse que el control de la

acción positiva del legislador, está en directa relación con lo que es
“constitucionalmente imposible”. Cuando la actividad del legislador a
través de la ley incursiona dentro de este ámbito, la actuación del Tri-
bunal se orienta a eliminar dicha intromisión prohibida por la Consti-
tución. En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicaría
en lo que es “constitucionalmente necesario” y no obstante no ha sido
atendido por el legislador. Finalmente aquello que es “solo constitu-
cionalmente posible” se ubica en terreno propio del legislador y por
tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e in-
cluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del
Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está
constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta
“constitucionalmente necesario”.
Constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta

“constitucionalmente necesario”.
40. Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de

determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte
del modelo de garantía de los derechos no serían posibles de atender,
puesto que el Estado Constitucional se sustenta no sólo en un haz de
posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la natu-
raleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa
una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incomple-
to. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan ac-
tivar la acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesaria-
mente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se
trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la
misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias
de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales.
41. En esta dirección la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusión

del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la nece-
sidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivin-
dicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el en-
tendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al
45
ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la nece-
sidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido,
permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Consti-
tución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales
Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución or-
dena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones
constitucionales”, en este caso, las que corresponden en esencia al le-
gislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamen-
tales.
Omisiones de la Ley y omisiones del legislador
42. Establecida la necesidad del control de las omisiones del legislador,

conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele pre-
sentarse estos supuestos de control por parte del Tribunal Constitucio-
nal. En este punto, la doctrina suele distinguir las omisiones absolutas u
omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley.
Las primeras están referidas a los silencios totales del legislador sobre
determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene
exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano jurisdic-
cional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma
fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio
están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido nor-
mado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en
el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que,
como ha señalado la jurisprudencia alemana, se constata, “la exclusión
arbitraria o discriminatoria de un beneficio”. De ahí que el parámetro
por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio
constitucional de igualdad.
43. Respecto a la configuración de una omisión absoluta o total, la doctrina

discute si esta se presenta sólo después de transcurrido un lapso de
tiempo prudencia en que la acción legislativa no se ha desarrollado o
ella puede deducirse del simple mandato constitucional y opera desde
el momento mismo de la promulgación de la Constitución. En este sen-
tido, como lo ha manifestado Villaverde Mendez, “El deber constitu-
cional no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en
hacerlo desde el momento en que la Constitución está vigente; aunque
46
la fijación de ese momento quede al albur de la decisión del legislador.

Si el legislador puede decidir sobre cuándo cumplir con el permiso o la
orden constitucional, su inactividad no puede interpretarse sin más
contraria a la Constitución”.
44. Siendo ello verdad, no obstante, tratándose de derechos fundamenta-
les, el silencio del legislador no puede quedar sujeto a el derecho com-
parado también ha desarrollado una serie de mecanismo a efectos a ese
“albur de la decisión del legislador” como si tratara de una simple
promesa que el tiempo termine por extinguir, en la medida que corres-
ponde a los jueces la tutela de los derechos constitucionales en el actual
Estado Constitucional, y son ellos quienes pueden establecer una línea
de diálogo y comunicación con el Poder Legislativo a través de sus sen-
tencias.
45. En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos
de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del le-
gislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelación al plazo razona-
ble, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisión; b) la fi-
jación de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teoría
del plazo razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jue-
ces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los
silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omi-
sión (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad
legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias
que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la va-
lidez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la
inconstitucionalidad por omisión, no se anula el precepto legal omisi-
vo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un plazo razo-
nable remedie esa omisión, so pena de que, transcurrido ese plazo a jui-
cio del juez constitucional, una nueva impugnación de esa misma ley
abocará a que se declare, ahora sí, nulo el precepto en cuestión.
Omisiones constitucionalmente explícitas y omisiones de configuración

jurisprudencial
42. En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias

la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explíci-
ta por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto cons-
47
titucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano

constitucional delegando a la ley su configuración o regulación. Los
supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas consti-
tucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede ju-
risdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la
inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo ra-
zonable.
43. Distintos son los supuestos en que la constatación de la omisión, sólo se

pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judicial de
los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas
de la Constatación en los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa. Aquí
se trata de concebir a la acción de los órganos judiciales, y en especial
del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el
desarrollo y efectividad de las cláusulas constitucionales de modo que,
en el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento
de causa la necesidad de que los contenidos constitucionales no se des-
vanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se
trata de la vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana.
44. En este sentido, conviene precisar en este punto, que las omisiones
constatadas a través de la actuación de los órganos judiciales, en espe-
cial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como
mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme
al artículo 204º de la Constitución y los artículos 81º y 82º del Código
Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actua-
ción de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico
constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos funda-
mentales.
Configuración de un supuesto de omisión legislativa por delimitación ju-

risprudencial en el presente caso.
45. Tal como ya ha quedado establecido en el fundamento 34, este Cole-

giado ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la relación entre el
derecho a la identidad cultural previsto en el artículo 2.19 de la Consti-
tución y la necesidad de que el legislador actúe en el marco de sus
48
competencias declarando la naturaleza de patrimonio cultural inmate-

rial del cultivo de hoja de coca. En dicha ocasión este Colegiado dispu-
so de manera precisa:
“Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demanda-

dos por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expre-
samente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural in-
material de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se
corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no
sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos perua-
nos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el
derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a

la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual
sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos pa-
ra evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicio-
nal de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial,
de conformidad con el ordenamiento internacional.”
46. Con base en este precedente jurisprudencial este Tribunal está en con-
diciones de establecer que dado el tiempo transcurrido desde entonces
(mas de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de
omisión legislativa por delimitación jurisprudencial del derecho a la
identidad cultural previamente desarrollado por este Colegiado y que
incluye entre sus supuestos normativas, la necesidad de que el Estado
actúe reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones cul-
turales y tradicionales, entre ellas, la relevancia cultural milenaria del
cultivo y utilización tradicional de la hoja de coca en las diferentes co-
munidades y espacios geográficos de nuestro país.
47. En este sentido, el Tribunal considera que el legislador está obligado a

actuar en la próxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspi-
raciones de los pueblos andinos y amazónicas que ven reflejada parte
de su identidad constitucionalmente reconocida, en el cultivo, uso y
tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Esto además en
la necesidad de prevenir permanentes conflictos frente a la frustración
49
que general la inactividad de los poderes públicos con relación al reco-

nocimiento de este tipo de derechos tan profundamente arraigados en
la cosmovisión de las diferentes nacionalidades y culturas que habitan
en nuestro territorio nacional.
50
EXP. Nº 0006-2009-PI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 29277 LEY DE CA-

RRERA JUDICIAL
§2. El territorio como presupuesto para el ejercicio jurisdiccional
10. En la Ley de Carrera Judicial se determina que existe una obligación

impuesta al juez de residir en el lugar donde ejerce el cargo [artículo
34º, inciso 15)]. A la vez, se presentan prohibiciones explícitas como la
de variación de su domicilio [artículo 40º, inciso 5)] y la de ausencia del
lugar donde se ejerce el cargo [artículo 40º, inciso 8)], que incluso podr-
ían ser consideradas una falta grave, por afectar los deberes del cargo
[artículo 48º, inciso 12)]. A pesar que tales proscripciones presentan ex-
cepciones, el mandato de residencia es inobjetable.
13. Antes de iniciar el análisis de estas disposiciones, este Colegiado es

claro en señalar que no admite esta especie de allanamiento a la de-
manda por parte del Procurador Público. Habiéndose admitido una
demanda de inconstitucionalidad, no es posible, así haya derogación
de la norma [artículo 103º de la Constitución], que el proceso concluya
ahí, pues según el Código Procesal Constitucional, “Admitida la deman-
da, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal
Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad
o interés de las partes” [artículo 106º]. Aún más, en el caso concreto las
disposiciones impugnadas siguen vigentes dentro del ordenamiento, y
lo que se ha puesto de manifiesto es sólo una intención de variarlas,
razón por la cual este Tribunal debe responder sobre su constituciona-
lidad.

En Lima, el 22 de marzo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdic-
cional declara fundada en parte la demanda.
51
14. La controversia se centra en el análisis de la libertad de residencia, con-

sagrada constitucionalmente conjuntamente con la libertad de tránsito.
Según la Norma Fundamental, “Toda persona tiene derecho a elegir su lu-
gar de residencia (...)”, así como el derecho “(...) a transitar por el territorio
nacional (...)” [artículo 2º, inciso 11)]. La libre residencia es una condi-
ción indispensable para el libre desarrollo de la persona y se refiere a la
facultad de quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado de
escoger su lugar de residencia, según lo han expresado con claridad la
Corte Interamericana de Derechos Humanos [párrafos 110 y 168 de la
Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Caso de la Masacre de Mapi-
ripán; párrafos 115 y 194 de la Sentencia de 31 de agosto de 2004, Caso
Ricardo Canese; párrafo 110 de la Sentencia del 15 de junio de 2005,
Caso de la Comunidad Moiwana; párrafo 206 de la Sentencia del 1 de
julio de 2006, Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia] y el Co-
mité de Derechos Humanos de Naciones Unidas [párrs. 1, 4, 5 y 19 de
la Observación General N.º 27, de 2 de noviembre de 1999].
15. Se impone en este tramo, entonces, formular la siguiente interrogante:

¿puede una ley como la Ley de Carrera Judicial imponer un límite a la
residencia de los jueces, al estar estos obligados a habitar en el lugar
donde laboran? Este Colegiado considera que para responder tal inter-
rogante, es necesario compatibilizar residencia, domicilio, tránsito y
despacho del juez, a través de una motivación adecuada que sustente la
Ley, y tomando en cuenta que el juez tiene una función principalísima
y que dentro de sus facultades le corresponde contribuir en la búsque-
da de la paz social. Con relación a las restricciones a un derecho fun-
damental, como se grafica en este caso con la intervención por la acción
legislativa, es necesario determinar si la medida impuesta normativa-
mente es o no proporcional. La discrecionalidad restrictiva de derechos
no es, desde luego, ilimitada; es aquí donde este Tribunal estima perti-
nente determinar algunos criterios para entender convenientemente el
significado de los artículos custionados.
16. Con relación al desarrollo normativo de esta materia en la Ley de Ca-

rrera Judicial, puede señalarse como antecedente inmediato el inciso 9)
del artículo 184º y el inciso 5) del artículo 196º de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, derogados expresamente por la norma ahora impugna-
da [Única Disposición Complementaria Derogatoria], que establecían el
52
deber de los magistrados de residir en el lugar donde ejercen el cargo,

o en otro lugar cercano de fácil e inmediata comunicación (para este
último caso se requería autorización previa del Consejo Ejecutivo res-
pectivo) y la prohibición de ausentarse del local donde ejercen el cargo
durante el horario de despacho, salvo el caso de realización de diligen-
cias propias de su función fuera del mismo, vacaciones, licencia o auto-
rización del Consejo Ejecutivo correspondiente. De lo observado, la Ley
de Carrera Judicial estaría intensificando la restricción sobre la libre
elección de la residencia.
17. La potestad de administrar justicia que poseen los jueces proviene del
pueblo mismo [artículo 138º de la Constitución], y es la misma pobla-
ción la usuaria del servicio que brinda el Poder Judicial. Por tal razón,
las leyes que se expidan en el marco del ejercicio de la función jurisdic-
cional deben ser coherentes con el fin constitucional asignado, en corre-
lación con la configuración del Estado peruano como uno social y de-
mocrático de derecho [artículo 43º de la Constitución]. Un Estado con
estas características sólo puede ser apreciado en su verdadera magni-
tud si se toma en cuenta que es uno unitario y descentralizado al mis-
mo tiempo. El proceso de descentralización impulsa a los poderes
públicos, en tanto política permanente de Estado, a la consecución del
desarrollo integral del país [artículo 188º; en la misma línea, STC N.º
0002-2005-PI/TC]. La forma idónea en que se realiza ésta es la transfe-
rencia de facultades a los gobiernos regionales y municipales.
18. No obstante ello, el Perú sigue siendo un Estado unitario, cuya princi-
pal característica, que lo diferencia de uno federal, se encuentra en la
unidad del Poder Judicial. Pero eso no quiere decir que este poder
puede ser ajeno al interés de un mejor desarrollo del país a través de un
acercamiento más coherente con la población. Una correcta administra-
ción de justicia sólo puede lograrse si hay una adecuada interpretación
de los intereses de la población, orientadora del Estado. Este Colegia-
do, según la naturaleza de su función, se ha abocado a esta línea de
trabajo al llevar a cabo sus audiencias descentralizadas [artículo 1º de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301]. El Poder Ju-
dicial, tomando en cuenta el tipo de función constitucional que cumple
y la forma en que realiza su cometido (distintos jueces a lo largo de to-
53
do el país), debe promover con mayor razón un acercamiento real a la

población y un mejor conocimiento de sus problemas.
19. Esto tiene más sentido si se distingue el carácter de pluricultural y

pluriétnico del país [artículo 2º, inciso 19) de la Constitución], con es-
pecial preocupación del Estado por las comunidades campesinas y na-
tivas [artículos 89º y 149º de la Constitución]. La diversidad de costum-
bres, dependiendo del lugar donde se encuentre, añade especial difi-
cultad a la función del juez, puesto que lo obliga a ser necesariamente
un miembro más de su comunidad y expresar así mejor los usos y cos-
tumbres de su pueblo. No tiene sentido administrar justicia de otra
forma. Un juzgador está obligado a saber cuáles son las costumbres de
su localidad, qué problema los aqueja, cuáles son sus vivencias, puesto
que él resolverá conflictos en ese contexto. Ello será decisivo para que
un juez resuelva los casos con conocimiento de la identidad, costum-
bres, realidades, usos, idioma o dialecto que constituyen la realidad o
base del conflicto, evitando así pronunciamientos aislados de personas
extrañas. La palabra sentencia deriva del latín ‘sentiendo’, que equivale
a ‘sintiendo’ (expresión volitiva y sentimental), por lo que el juez debe
solucionar conflictos conociendo la realidad de su localidad a través de
un contacto directo con ella, elemento imprescindible en el modelo de
Estado social y democrático de Derecho, que es de carácter descentrali-
zado.
20. Por tales argumentos, este Colegiado prima facie estima razonable que
los jueces deban habitar en el ‘lugar donde se ejerce el cargo’, con la re-
glamentación que pueda realizar el propio Poder Judicial al respecto.
Tal exigencia, en tanto límite a la libre elección de la residencia prevista
en la Norma Fundamental, tiene correlación con el modelo de Estado
impuesto constitucionalmente y es razonable en el sentido de lograr
una verdadera justicia. El juez, al resolver un conflicto, debe tener en
cuenta no sólo la aplicación objetiva del Derecho, sino la situación con-
creta de las partes, dentro de una cosmovisión específica en la cual
éstas están insertas, tomando en cuenta su identidad, costumbres o
idiomas. Para ello, la Ley ha considerado necesario intervenir en el de-
recho fundamental a la residencia de los jueces en vista de los valores
constitucionales en juego, razón por lo cual la demanda debe ser decla-
rada infundada en este extremo.
54
21. Pero el Tribunal Constitucional no puede quedarse en una interpreta-

ción insuficiente como ésta; debe seguir avanzando tomando en cuenta
los elementos institucionales de interpretación. A primera vista, la fina-
lidad de la norma podría estar sustentada en dos elementos o fines
constitucionales: el ejercicio adecuado de la función jurisdiccional y la
necesidad de que se establezca la seguridad jurídica respecto de las re-
laciones jurídicas en torno a los derechos y obligaciones de los jueces.
Visto de este modo el asunto planteado, se debe señalar que resultaría
altamente inseguro si, respecto de una persona, no se pudiera determi-
nar, ya sea por la vía de la ficción legal o por la vía de la realidad, cuál
es el domicilio en el que se verifica el centro de su actividad profesio-
nal. Es en este sentido que el Código Civil, en el caso de los funciona-
rios públicos, los considera domiciliados en el lugar donde ejercen sus
funciones, sin perjuicio, en su caso, del domicilio constituido por su re-
sidencia habitual [artículos 38º y 33º]. Una lógica similar debería ser se-
guida en el caso de los jueces.
22. El concepto ‘lugar donde se ejerce el cargo’ no puede asimilarse a la

noción de ‘distrito judicial donde se ejerce el cargo’. Un sentido inter-
pretativo así permitirá salvar la inconstitucionalidad de la norma im-
pugnada. Cuando la norma expresa el concepto ‘domicilio’ éste debe
ser entendido como el lugar en el que debe permanecer el juez durante
el ejercicio de su cargo. Sólo de esta forma la prohibición establecida en
la Ley de Carrera Judicial sería totalmente legítima, puesto que los de-
rechos pueden ser restringidos o limitados en atención a la protección
de bienes jurídicos con relevancia constitucional. No obstante ello, la
Corte Suprema de Justicia de la República debe regular las salidas, los
permisos u otros casos en los que el funcionario público podría ausen-
tarse excepcionalmente, o las zonas aledañas compatibles que en razón
de las distancias puedan constituir el domicilio familiar no obstante
pertenecer a otra sede judicial.
23. El concepto ‘lugar’ es propio y merece ser explicado. Por ejemplo, hay
distritos judiciales donde, existiendo realidades tan divergentes, no se
cumple el requisito de relación directa entre juez y población, pero
también hay espacios territoriales que incluyen más de un distrito judi-
cial que sí lo cumplen. Por esta razón, el término ‘lugar’ tiene que en-
tenderse dentro de la propia ciudad en la cual el juez ejerce el cargo o
55
algunas colindantes. Éste es el criterio utilizado en el ámbito del trans-

porte terrestre en el concepto de ‘conurbación’, perfectamente válido en
el caso analizado. Un Área Urbana Continua es el “Espacio territorial
constituido por dos (2) ciudades o áreas urbanas pertenecientes a provincias
contiguas que, por su crecimiento, han llegado a conformar una situación de
conurbación” [Parágrafo 3.4 del Decreto Supremo N.° 009-2004-MTC;
analizado en STC N.º 0015-2003-AI/TC]. Un caso destacado es el de
Lima, Lima Norte y Callao, donde existe una unidad urbana, y sin em-
bargo son tres distritos judiciales distintos, motivo por lo cual se consi-
dera como ‘lugar donde se ejerce el cargo’ cualquiera de los tres distri-
tos judiciales, por ser la capital de la República y la provincia constitu-
cional una sola urbe.
24. El concepto de domicilio es bastante amplio en el contexto constitucio-

nal [tutela negativa a través de su inviolabilidad en el artículo 2º, inciso
9) de la Constitución], razón por lo cual puede admitirse que un juez
tenga más de un domicilio, máxime si se tiene en cuenta que éste se
constituye por la “(...) residencia habitual de la persona en un lugar” [artí-
culo 33º del Código Civil]. Asimismo expresa en su artículo 38° que
“Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus
funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33”. El cita-
do cuerpo normativo señala como domicilio a la residencia habitual, lo
que implica permanencia de una persona en un determinado lugar.
Además, la norma también consideró el caso singular de los servidores
del Estado (en este caso, el juez), expresando como regla que éste debe
domiciliar en el lugar donde ejerce su función, poniendo como excep-
ción lo expresado en el citado artículo 33° -dependiendo el caso-. Es en
este contexto que la denominada Ley de Carrera Judicial, al establecer
limitaciones a la libertad de residencia y tránsito puede constituir,
siempre y cuando sean interpretadas correctamente, una garantía para
el justiciable, pues implica que el juzgador no sólo conozca los usos y
costumbres de su pueblo y aplique el derecho que corresponda, sino
que lo aplique conociendo el contexto en el que se ha producido el con-
flicto, realizándose así el objetivo del proceso, es decir resolver un con-
flicto por un juez natural conocedor de su realidad a quien le alcanza el
deber de ser auténtico intérprete de la vigencia social que solo se alcan-
za cuando el decidor está compenetrado.
56
25. Las normas impugnadas desde un punto de vista literal parecerían

estar estableciendo el límite como regla y los derechos al libre tránsito y
residencia como una excepción. Pero los límites a los derechos deben
ser la excepción y no la regla, pues de lo contrario el lugar que ocupan,
tanto desde su dimensión objetiva como subjetiva, estaría supeditado
al mandato de la ley. Una ley es válida cuando es conforme a los dere-
chos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los
sectores del ordenamiento jurídico) y no son los derechos funda-
mentales los que valen conforme a la ley. Por estas consideraciones es
necesario interpretar las normas materias de impugnación para volver-
las constitucionales y el límite de los derechos fundamentales involu-
crados efectivamente se presente como una intervención legítima por
parte del legislador. Asimismo, las disposiciones cuestionadas requie-
ren regulación amplia por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
República, donde quede claramente establecida la correcta interpreta-
ción de las normas impugnadas según los argumentos vertidos por
parte de este Colegiado.
26. Establecer un genérico deber de residir en el distrito judicial donde se

ejerce el cargo sería constitucional, siempre y cuando se siga el derrote-
ro trazado, de entender de manera amplia el concepto de domicilio, in-
cluyendo el lugar donde el juez reside habitualmente, pero también
donde realiza sus actividades profesionales. Se logra seguridad jurídica
sobre el cumplimiento de sus deberes y obligaciones funcionales, la
adecuada realización de las funciones administrativas del Estado y se
salvaguardan los derechos de terceros y del propio juez. Por lo demás,
el domicilio se estima fijado en el momento del nombramiento o, de ser
éste diferido, en el momento en que asume funciones el juez habitual,
en el momento en que cesa en sus funciones en el cargo o cuando el
mandato legal así lo disponga. En este sentido, uno de los domicilios
que debe tener el juez ha de ser el lugar donde cumple sus labores ju-
risdiccionales [así debe entenderse el artículo 40º, inciso 5) de la Ley];
asimismo, es admisible jurídicamente la existencia de varios domicilios
[artículo 35º del Código Civil]. De otro lado, sigue siendo potestad del
órgano sancionador del Poder Judicial tomar las medidas pertinentes si
el juez no ejerce adecuadamente sus funciones como tal. Por tal razón,
la falta grave prevista en el artículo 48º, inciso 12) de la norma cuestio-
nada sólo será admisible cuando el juez no fija residencia alguna en el
57
lugar donde ejerce función jurisdiccional. Es más, es válido recordar

que el propio Poder Judicial, a través del órgano competente, tiene la
potestad de autorizar la variación de domicilio [artículo 40º, inciso 5)
de la ley impugnada], y prevé casos excepcionales en los que la situa-
ción personal del juez amerite tal hecho.
27. Por último, la prohibición de ausentarse del lugar donde ejerce su

cargo [artículo 40º, inciso 8)] sólo puede ser considerada admisible
cuando se trate de su exigencia dentro de los horarios de trabajo o
cuando el juez se encuentre de turno. No puede convenirse que, aparte
de la residencia exigida, que está siendo considerada constitucional por
este Colegiado, también se restrinja el derecho de los jueces a movili-
zarse dentro del territorio nacional o en el extranjero. En concordancia
con las ‘motivadas excepciones’ desarrolladas por la ley, el Tribunal
Constitucional realiza una interpretación del artículo 40º, inciso 8) en el
sentido de que el concepto de ausencia sólo operará en los horarios en
que está laborando el juez, ya sea de manera regular o excepcional, o
cuando está de turno. Las ausencias durante el horario de trabajo se
encuentran reguladas en el artículo 152º del Texto Único Ordenado de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo que no ha sido modificado
ni derogado por la Ley de Carrera Judicial. Dicho artículo dispone que
“Los Jueces despachan no menos de seis horas diarias en la sede del respectivo
Juzgado, salvo las diligencias que conforme a Ley se pueden efectuar fuera del
local del Juzgado y en horas extraordinarias. En ningún caso pueden dejar el
despacho en las horas señaladas, salvo previa autorización por escrito del Pre-
sidente de la Corte”; asimismo, el inciso 5) del artículo 34 de la Ley esta-
blece como deber de los jueces “observar estrictamente el horario de trabajo
establecido, así como el fijado para las sesiones de audiencias, informes orales y
otras diligencias. El incumplimiento injustificado constituye inconducta fun-
cional”. De este modo, efectuando una interpretación sistemática de las
normas que regulan las prohibiciones y deberes de los jueces, este Tri-
bunal considera que la teleología de la ahora impugnada, que les
prohíbe ausentarse del lugar donde ejercen sus cargos, salvo motivadas
excepciones, sólo puede interpretarse como una limitación al ius mo-
vendi y al derecho de residencia, así como al derecho al libre desarrollo
de la personalidad, que se impone incluso fuera del horario de trabajo.
58
§3. Las libertades comunicativas de los jueces
28. Otro grupo de normas impugnadas de la Ley de Carrera Judicial está

referido al límite del ejercicio de las libertades comunicativas de los
jueces, en tanto personas que resuelven conflictos heterocompositivos.
Las libertades de expresión y de información, si bien son derechos fun-
damentales que corresponden a todas las personas, tienen un cariz es-
pecial en el caso del ejercicio especial de los jueces, por la situación pri-
vativa que le asigna a tal ejercicio el modelo de Estado social y de-
mocrático de Derecho.
(a) La reserva del proceso
29. El primer tópico está relacionado con la obligación que asumen los
jueces, contrario sensu, a guardar ‘discreción’ en los asuntos que requie-
ren reserva [artículo 47º, inciso 5) de la Ley: es falta grave: “No guardar
la discreción debida en aquellos asuntos que, por su naturaleza o en virtud de
leyes o reglamentos, requieran reserva”]; y a no comentar asuntos del pro-
ceso dentro de un medio de comunicación [artículo 47º, inciso 6) de la
Ley: también es falta grave “Comentar a través de cualquier medio de co-
municación aspectos procesales o de fondo de un proceso en curso”].
32. De lo que se puede observar, el análisis constitucional se centra en la

supuesta afectación con las normas impugnadas de los derechos fun-
damentales implicados son los de información y de expresión [artículo
2º, inciso 4) de la Constitución]. Se considera que la limitación impuesta
a través de la Ley de Carrera Judicial al ejercicio de estos derechos fun-
damentales es inconstitucional. Es unánime aceptar que las libertades
comunicativas son la piedra angular en la existencia misma de una so-
ciedad democrática y son indispensables para la formación de la opi-
nión pública [fundamento 36 de la STC N.º 6712-2005-PHC/TC, si-
guiendo a párrafo 70 de la Opinión Consultiva de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, sobre Colegiación Obligatoria de Periodis-
tas, OC 5/85, de 13 de noviembre de 1985].
33. Las libertades comunicativas permiten la tutela jurídica de las distin-

tas formas de expresión e información mediante las cuales los discursos
pueden ser trasmitidos a la población, a fin de formar su opinión
59
pública [fundamento 43 de la STC N.º 0003-2006-PI/TC]. Sin embargo,

no todas las formas posibles de comunicación han de gozar de tutela
constitucional. Si bien la Constitución ha establecido su tutela a través
del inciso 4), artículo 2°, su ejercicio no es ilimitado, dado que conlleva
una serie de deberes y responsabilidades para con terceros y para con
la propia organización social. Sobre la salvaguarda de los derechos in-
vocados, por más que la Constitución señale la existencia de cuatros li-
bertades, sólo son dos las que gozan de tutela jurídica [entre diversa ju-
risprudencia, STC N.º 10034-2005-PA/TC; STC N.º 0013-2007-PI/TC].
Con relación a la información, se expresa que ésta se refiere a la capa-
cidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en
la medida en que su objeto son los hechos, los que pueden ser compro-
bables. Con relación a la expresión, se señala que ésta se refiere a la ca-
pacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor que, en
tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre
lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente.
34. En un Estado social y democrático de derecho, ambas libertades son el

canal de garantía mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la
tolerancia social. Sin embargo, no puede considerárseles como dere-
chos absolutos, sin un límite objetivo en virtud de intereses públicos o,
como en este caso, en virtud de la búsqueda de justicia a través de la
actuación correcta de un juez. En procura del resguardo de la confianza
ciudadana en la autoridad y de la garantía de imparcialidad del Poder
Judicial, los límites a los derechos comunicativos de los jueces “(...) de-
ben ser interpretados de manera restricta y debidamente motivada -al igual
que toda restricción al ejercicio de derechos fundamentales-; por ello, cualquier
posible limitación solo encontrará sustento si deriva de la propia ley o cuando
se trate de resguardar el correcto funcionamiento de la administración de jus-
ticia” [STC N.º 2465-2004-AA/TC]. En consecuencia el juez, en tanto
persona, de la misma manera que cualquier ciudadano, tiene derecho a
dichas libertades, pero cuando ejerce su magistratura debe tomar en
cuenta los deberes impuestos por su propia investidura.
35. Nadie duda de la existencia de un proceso público, tal como lo ha esta-

blecido la Norma Fundamental [artículo 139º, inciso 4)]. Todas las per-
sonas, salvo las restricciones impuestas normativamente, deben cono-
cer lo que pasa en los procesos judiciales, y para ello debe brindarse las
60
mayores facilidades al ciudadano para tener ese contacto con el proce-

so, ya sea al permitir el acceso de un expediente o al conocer las opi-
niones de las partes gracias a los medios de comunicación. La salva-
guarda señalada en el fundamento anterior no admite que sean los jue-
ces los que están informando constantemente sobre lo que pasa en el
proceso o que puedan dar a conocer su razonamiento, al significar esto
en el fondo un adelanto de opinión. Los jueces hablan a través de su
trabajo jurisdiccional. Lo contrario desdeciría la esencia del proceso y
de los fines que estos cumplen dentro del Estado constitucional, po-
niendo en riesgo la justicia misma y la posible ejecución de las senten-
cias que se puedan emitir como parte de un debido proceso. Resolver
conflictos de intereses intersubjetivos e incertidumbres jurídicas impli-
ca ciertas cargas a las personas que ejercen el rol de juez.
36. La comunidad requiere confiar en el juez y esta confianza se afianza en

un ámbito en el que el secreto sea la excepción y que éste se asiente
siempre en resguardo de los derechos fundamentales, la seguridad na-
cional y el logro de los fines del proceso (justicia). En este sentido, el
artículo 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
su inciso 1) establece que
“(…) La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o

parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o
seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija
el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estric-
tamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circuns-
tancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a
los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
37. La situación especial del juez en el modelo democrático que el Perú ha

asumido amerita una constitucional limitación en el ejercicio de sus li-
bertades de información y de expresión. La necesidad que la sociedad
forme su propia opinión acerca de hechos con trascendencia vital para
afianzar una sociedad democrática no admite que el juez comente o re-
late algo sobre el caso que está analizando, en vista de que él es el en-
61
cargado de dirimir controversias y solucionar conflictos. Cuando evac-

úa un discurso expresivo o informativo podría afectarse gravemente el
principio de imparcialidad judicial, viciando el proceso y quebrando la
tutela procesal efectiva [artículo 139º, inciso 3 de la Constitución; artí-
culo 4º del Código Procesal Constitucional]. Una declaración inadecua-
da terminaría afectando derechos de las personas, por lo que cualquier
opinión o información con referencia al ámbito de un proceso, ya sea
por la forma o por el fondo, traerá consecuencias negativas.
38. La imparcialidad del juez no puede ponerse en duda de ninguna forma,

menos aún a través de una actitud negligente por parte del propio juez.
En esa perspectiva se ha desarrollado la teoría de las apariencias, que
previene que debe comprobarse si la actuación del juez ofrece garantías
suficientes para excluir toda duda legítima sobre su imparcialidad,
frente a lo cual se observará qué opiniones pueden revestir importancia
[STC N.º 2465-2004-AA/TC, siguiendo argumentos de Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 1 de octubre de 1982, Ca-
so Piersack y Sentencia de 26 de octubre de 1984, Caso De Cubber].
Romper el deber de reserva, para tal caso, sería una violación flagrante
de la imparcialidad exigida.
39. De otro lado, el artículo 47º, inciso 6) se refiere a una restricción de dos
derechos fundamentales en su ejercicio a través de ‘cualquier medio de
comunicación’. En la Constitución, los medios de comunicación social
poseen una tutela especial [básicamente, artículo 2º, inciso 4)], pero el
canal mediático no es la única forma en que se puede ejercer estos de-
rechos [Vid, artículo 13º.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de obligatorio recibo conforme lo establece la Cuarta Dispo-
sición Final de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional]. Hace bien el legislador al no restringir
la reserva únicamente a los medios de comunicación, pues hoy en día
las opiniones e informaciones pueden verterse a la sociedad de manera
directa, o inclusive a través de redes sociales en internet.
40. En jurisprudencia anterior que trataba una temática similar, se dejó

sentado que “(...) el rol de un juez no es el de representar políticamente a la
sociedad y hacer las críticas en su nombre, y por lo mismo, tampoco puede emi-
tir libremente opiniones, como lo haría cualquier ciudadano común. El juez,
62
más bien, está obligado a actuar secundum legem y con la más clara neutrali-
dad aun cuando en su fuero interno se incline por una posición particular, de
ser el caso” [fundamento 21 de la STC N.º 2465-2004-AA/TC]. Este Co-
legiado mantiene la posición asumida en dicha jurisprudencia. Sin em-
bargo, en el caso concreto, tal limitación está formulada como una falta
grave que denota una presunción del legislador, determinación no con-
cordante con una intervención legislativa adecuada en el derecho, pues
no se admite análisis alguno sobre las circunstancias especiales que cir-
cundan el caso. El juez es el depositario de la confianza del Estado y de
la sociedad para la resolución de los conflictos y garante de los dere-
chos fundamentales, por lo que puede y debe estar sometido a un
régimen disciplinario interno que permita el óptimo ejercicio de las
funciones que constitucionalmente le han sido encomendadas.
41. En aras del cumplimiento de deberes tales como “(...) impartir justicia
con independencia, prontitud, imparcialidad, razonabilidad y respeto al debido
proceso” y “(...) guardar la reserva debida en aquellos casos que, por su natu-
raleza o en virtud de leyes o reglamentos, así lo requieran” [incisos 1) y 9) del
artículo 34 de la Ley], la potestad sancionadora establecida en las nor-
mas impugnadas como garantía de los bienes constitucionales (incluida
la graduación expresada en el inciso 18) del artículo 42º de la ley im-
pugnada), es constitucional sólo en el ámbito de protección y garantía
de los derechos y bienes que se encuentran reflejados en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos.
42. La reserva exigida a los jueces en los incisos 5) y 6) del artículo 47º de la
Ley de Carrera Judicial, tal como está dispuesta, no puede ser admisi-
ble en sede constitucional, toda vez que es obvia para las actividades
jurisdiccionales de fondo de los procesos que el juez tiene a su cargo y
que están en trámite. Sólo adquiere sentido si la reserva no se extiende
a procesos ya concluidos, a ámbitos de mero trámite del proceso (sólo
para informar, no para expresar), o a procesos no dirigidos por el juez
(siempre y cuando no tenga conexión alguna con el caso), supuestos
legítimos que no han sido previstos por la norma impugnada, máxime
si toda persona, incluidos los propios jueces, tienen el derecho a la
crítica judicial [artículo 139º, inciso 20 de la Constitución].
63
43. De lo observado, cabe diferenciar las dos normas cuestionadas. El artí-

culo 47º, inciso 5) de la Ley de Carrera Judicial, entendido como parte
del derecho a la información, no se aplica para los procesos ya conclui-
dos, para los ámbitos de mero trámite del proceso, ni para los procesos
no dirigidos por el juez. La prohibición de comentarios recogida en el
artículo 47º, inciso 6) de la Ley de Carrera Judicial, entendida como
límite a la libertad de expresión, no se aplica para los procesos ya con-
cluidos, ni para los procesos no dirigidos por el juez, ni tiene conexión
alguna con otro en el cual éste interviene. Asimismo, el límite previsto
en la norma sujeta a control constitucional, así acotado, se extiende al
juez y a las causas en giro e incluso a las causas que ya han adquirido
la autoridad de la cosa juzgada, es decir, únicamente cuando se pueda
atentar contra la moral, orden público, seguridad nacional y el derecho
a la vida privada de las partes, siempre que dichos límites se enmar-
quen en el interés de la justicia. Éste es el único sentido válido para de-
clarar constitucionales los artículos cuestionados.
(b) La utilización de frases improcedentes u ofensivas en las resoluciones
44. En la ley también se ha considerado falta grave el "Utilizar en resolucio-

nes judiciales expresiones improcedentes o manifiestamente ofensivas desde el
punto de vista del razonamiento jurídico” [artículo 47º, inciso 16) de la Ley
de Carrera Judicial], tema que se encuentra en concordancia con el de
las libertades comunicativas de los jueces. Sin embargo, este Colegiado
estima que si bien guarda relación con el tema, no tiene conexión dire-
cta, por lo que es válido elaborar una argumentación distinta a la reali-
zada supra.
47. Al revisar la norma impugnada, lo primero que corresponde analizar

es el tema de tipicidad. Una falta tiene como correlato un principio co-
mo éste, lo que significa que una conducta sancionable debe estar cla-
ramente definida en una norma, a fin de que pueda ser entendida y
comprendida por los destinatarios de manera clara e indubitable. Debe
establecerse el “(...) acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté pre-
viamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible” [artículo 2º, inciso 24), acápite d de la Constitución]. Entonces
un juez, para poder ser sancionado por una falta grave como la im-
64
puesta, tiene que tener una comprensión clara de lo que significa la

prohibición prevista en el artículo 47º, inciso 16) de la ley cuestionada.
48. Corresponde, pues, analizar el sentido de la norma. En primer lugar,

ésta se aplica únicamente a los jueces; de eso no puede haber duda.
Además, la limitación se impone con exclusividad a las expresiones
vertidas dentro de las resoluciones judiciales que está emitiendo; sobre
este apartado tampoco existe incertidumbre alguna. En tercer término,
el legislador apuesta por señalar, en principio, dos conductas que ser-
ían las cuestionables: expresión improcedente y expresión manifiesta-
mente ofensiva. En este punto sí sobrevienen dudas, específicamente
sobre qué entender por cada una de dichas expresiones.
49. A entender de este Tribunal, el término ‘expresión improcedente’ no

es de lo más feliz como parte de la técnica legislativa, por no contener
sentido en sí mismo. Lo único que puede significar, a la luz de su cons-
trucción gramática y de lo explicado por el PPCR, es un tipo de expre-
sión no admitida dentro del quehacer jurisdiccional. No tendría senti-
do, por ende, si no es entendido tan sólo como una manifestación que
es ofensiva a una de las partes. Pero el segundo concepto previsto en la
norma es justamente las ‘expresiones manifiestamente ofensivas’. Es
decir, ambos conceptos pueden ser entendidos tan solo si son sinóni-
mos, o como expresiones complementarias. Por tal razón, la conducta
prohibida se refiere a un solo tipo de expresión en las resoluciones:
aquella que afecta la dignidad de los litigantes.
50. Por último, la norma se refiere a que tales expresiones deben entender-
se improcedentes sólo cuando así fluya ‘desde el punto de vista del ra-
zonamiento jurídico’. Lo que este Colegiado debe determinar es cuán-
do un juez a través de una resolución utiliza frases improcedentes -o
manifiestamente ofensivas- desde el punto de vista del razonamiento
jurídico. Así, de una revisión específica de dicha norma, el Tribunal
Constitucional considera que el concepto ‘desde el punto de vista del
razonamiento jurídico’ no se condice con lo que quiere expresar el le-
gislador, de modo que es una frase desproporcionada para la califica-
ción de una falta, contradiciendo el principio de tipicidad desarrollado
en el artículo 2°, inciso 24), acápite “d” de la Constitución. El análisis de
65
la afectación que puede ocasionar las frases injuriosas no se puede rea-

lizar desde la teoría de la argumentación jurídica.
51. En conclusión, la inclusión de la frase ‘desde el punto de vista del razo-

namiento jurídico’ desvirtúa el mandato exigido, razón por lo cual este
Colegiado debe declarar la inconstitucionalidad de dicha frase. De esta
forma, la frase adecuada sería la de que constituiría una falta grave el
utilizar en resoluciones judiciales expresiones improcedentes, es decir
manifiestamente ofensivas.
§4. La evaluación de magistrados
52. El último gran tópico relacionado con la demanda interpuesta está rela-
cionado con la forma en que se va a realizar la evaluación parcial del
desempeño del juez. La Ley de Carrera Judicial establece que desde los
jueces de paz letrados hasta los jueces superiores, excluyéndose así a
los jueces supremos, deban ser sometidos a una evaluación cada tres y
medio años. Tal valoración del desempeño funcional derivará en un
cuadro de méritos [artículo 87º]. Éste servirá para proponer ascensos
solicitados al Consejo Nacional de la Magistratura, promociones solici-
tadas al Poder Judicial y medidas correctivas implementadas por el
CNM, el Poder Judicial, la Academia de la Magistratura y el propio in-
teresado, según corresponda [artículo 88º]. Pero la pregunta central es
si tal evaluación puede ser realizada parcialmente por un órgano como
la Comisión de Evaluación de Desempeño, que está integrada por seis
miembros, tres de los cuales pertenecen al Consejo y tres al Poder Judi-
cial [artículo 88º de la Ley]. Entonces, el punto a analizar en este acápite
es si es permisible que el CNM pueda evaluar antes de los siete años en
que realiza su actividad ratificadora. Con relación a ello, está la inter-
vención del Consejo en la resolución de las quejas contra los resultados
de la evaluación, previa audiencia [artículo 103º de la ley impugnada],
así como en la capacidad que tiene para analizar las recusaciones de los
miembros del Comisión de Evaluación de Desempeño [artículo 104º de
la Ley].
55. Ante todo, se debe enfatizar que los jueces han de ser personas idóneas
en el ejercicio funcional. Se ha garantizado su permanencia en el ejerci-
cio de su cargo pero “(...) mientras observen conducta e idoneidad propias de
66
su función” [artículo 146º, inciso 3) de la Constitución]. Para comprobar-

lo, cada siete años están sometidos a una ratificación por parte del Con-
sejo Nacional de la Magistratura, siendo así evaluados [artículo 154º,
inciso 2) de la Constitución], procedimiento que ha sido avalado por
este Tribunal en reiterada jurisprudencia. La gran pregunta que subya-
ce a esta afirmación es si sólo es válido evaluarlos antes de una ratifica-
ción o si ello puede realizarse constantemente. Prima facie, conscientes
de la necesidad de una buena judicatura, este Colegiado no puede sino
estar de acuerdo con el constante control a la actividad de aquellas per-
sonas de las cuales depende la seguridad jurídica y la paz social. Mien-
tras mejores jueces tengan los peruanos, mejor democracia habrá, más
inversión llegará, y más protegida se sentirá la población. Incluso el
propio Poder Judicial considera necesaria la evaluación permanente de
sus trabajadores, aunque sea realizada por él mismo, la “cual no debe ser
diaria, sino horaria” [Alegato del Presidente de la Corte Suprema en la
Audiencia Pública, del 11 de agosto de 2009], aunque no propone una
fórmula específica alternativa a la Ley.
56. No está demás señalar que si bien la figura del juez se ha visto debili-
tada debido a algunas situaciones indeseables que finalmente terminan
restándole legitimidad al Poder Judicial, esto no puede significar el es-
tigmatizar a todos lo jueces, sino más bien concientizarlos en el cambio
social necesario y el mejoramiento personal de los integrantes de dicho
poder estatal, lo que traerá como consecuencia la confianza de la socie-
dad en su Poder Judicial. Es así como no sólo puede sancionarse al juez
sino que también debe estimulársele al que actúa con probidad y con
justicia. El análisis constante de la idoneidad de los jueces de manera
permanente podría lograr beneficios para el propio juez, como más ca-
pacitación o beneficios técnicos, tal como también se encuentra con-
templado en el artículo 19º del Decreto Legislativo N.º 276, Ley de Ba-
ses de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público, que señala que “Periódicamente y a través de métodos técnicos, de-
berán evaluarse los méritos individuales y el desempeño en el cargo, como fac-
tores determinantes de la calificación para el concurso”. Así, un control
permanente de la judicatura no es inconsistente con el estatuto consti-
tucional de los jueces, siempre y cuando se realice dentro de los pará-
metros de la razonabilidad y sensatez, buscándose concomitancia entre
67
un adecuado estándar de control y una suficiente y probada calidad de

los jueces en el país.
57. Asimismo, deben resaltarse los mecanismos constantes de control, co-

mo la forma eficaz en que se consiga tener y mantener jueces idóneos
para el ejercicio del cargo. De esta forma, en la actualidad existe un
complejo control intraorgánico de los jueces por el propio Poder Judi-
cial, a través de la Oficina de Control de la Magistratura, que incluso
permite la participación civil a través de colegios profesionales y uni-
versidades, la Oficina de Inspectoría General, así como la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia de la República y al Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, a través de una función disciplinaria. Incluso, como en-
granaje adecuado de control interorgánico, este cometido también re-
cae en el Consejo Nacional de la Magistratura, además de la ratifica-
ción, según se pasa a explicar.
58. La Ley de la Carrera Judicial contempla dos tipos de evaluaciones de

los jueces. Aparte de la cuestionada ‘evaluación parcial de desempeño’,
la cual será materia análisis infra, está la comentada ‘evaluación inte-
gral de desempeño’, a cargo del Consejo, que se realiza cada siete años y
que define la permanencia o separación de los jueces [artículos 67º y 84º
de la Ley]. Dicha evaluación no es más que la ratificación judicial pre-
vista por el artículo 154º, inciso 2) de la Constitución. Resulta indiscuti-
ble la validez de las ratificaciones judiciales o ‘evaluación integral del
desempeño’, pues la Constitución la reconoce en forma expresa [artícu-
lo 154º, inciso 2] y ha sido objeto de múltiples sentencias del Tribunal
Constitucional [STC N.º 3361-2004-AA/TC; STC N.º 1333-2006-PA/TC;
STC N.º 3484-2003-AA/TC (sobre todo, voto singular del magistrado
Aguirre Roca)].
59. El Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano constitucional

autónomo e independiente cuya legitimidad proviene de la representa-
ción que tiene de otras entidades públicas así como de la propia socie-
dad civil [artículo 155º de la Constitución], por lo que se “(...) torna ne-
cesario una lectura de las prerrogativas constitucionales del CNM a la luz de
los fines que tienen las funciones que le han sido encomendadas” [fundamen-
to 9 de la STC 3361-2004-AA/TC]. Su encargo de controlar la actividad
de la judicatura, al elegir, ratificar o, en su caso, destituir a jueces, lo
68
hace trascendente en la actividad de la función jurisdiccional del Esta-

do. En general, no hay nada que haga suponer que evaluar signifique
una vulneración a la independencia de los jueces [artículo 146º, inciso
1) de la Constitución], pues ésta se encuentra sometida a la Constitu-
ción y a la propia ley. Además, Sobre la independencia se puede predi-
car que el concepto “(...) se ha caracterizado por ser uno referencial, relativo
e instrumental, ya que la concreción jurídica de los factores o elementos a los
que el juez, en el ejercicio de la función judicial, no puede someterse, tiene por
objeto lograr que su actuación sea imparcial y con plena sujeción a la ley”
[fundamento 10 de la STC N.º 3361-2004-AA/TC, siguiendo lo señala-
do en la STC N.º 1941-2002-AA/TC].
60. De otro lado, este Colegiado cree oportuno llamar la atención de la co-
munidad jurídica sobre lo que ha venido sucediendo en las calificacio-
nes de los currículos por parte de los órganos estatales, entre ellos el
CNM, y lo que va a realizar la Comisión de Evaluación. Se tiene que
poner mayor énfasis a la hora de examinar los documentos que susten-
tan las actividades curriculares. No es posible que los jueces puedan
‘crear’ un expediente a la medida de los intereses de quien los califica.
El Consejo Nacional de la Magistratura debe ser más exhaustivo en el
examen curricular, máxime si lo que siempre se busca es analizar la
evaluación del desempeño integral [Reglamento de Evaluación y Rati-
ficación de Jueces del Poder Judicial y del Ministerio Público, Resolu-
ción N.º 1019-2005-CNM]. Por ejemplo, no es posible que los diversos
estudios de postgrado tengan el mismo valor, porque no pueden ser
iguales. El nivel académico depende mucho del nivel del centro educa-
tivo en el cual se estudió. Lo importante es la calidad del estudio reali-
zado, antes que la existencia material de un grado, diploma o certifica-
do. La proliferación de universidades cuestionadas en sede constitu-
cional torna obvio que una maestría de un centro de educación supe-
rior nacional, rebatido constantemente, no tiene el mismo valor, por
ejemplo, que estudios en centros extranjeros del mejor nivel en el ámbi-
to mundial. O tampoco puede valer igual un libro que es básicamente
recopilatorio de artículos antes publicados o de normas y jurispruden-
cia, que un gran volumen de investigación con gran nivel de análisis y
desarrollo doctrinario; incluso hay artículos en revistas especializadas
que pueden ser un referente bibliográfico en el país, y un libro que no
lo es. Sin embargo, los puntajes sólo reflejan la existencia de estudios o
69
de textos. Cantidad, antes que calidad. Todos saben qué nivel tiene su
propio currículo, razón por lo cual los entes estatales deben saber coti-
zar tal valor en la evaluación, tal como se ha de exigir a la Comisión. El
juez debe tener una sólida formación académica y debe estar en cons-
tante actualización. Y eso corresponde ser evaluado. Pero la medición
fundamental debe centrarse en su producción jurisdiccional, en una vi-
sión cualitativa de cumplimiento de sus objetivos (cumplimiento de
cuotas) y en su calidad argumentativa (solidez de sus sentencias). Al
juez debe conocérsele por las resoluciones que emita; sólo de manera
complementaria debe medirse el esfuerzo académico, a fin de profun-
dizar la especialización y asegurar la permanente actualización de los
jueces.
61. Frente a esta evaluación constitucionalmente reconocida, la norma

cuestionada ha creado la ‘evaluación parcial del desempeño’ a cargo de
una Comisión de Evaluación del Desempeño, adscrita al CNM, inte-
grada por tres de sus miembros y presidida por él, que tiene objetivos
distintos. En estricto, con ello la Ley de la Carrera Judicial entrega al
Consejo Nacional de la Magistratura una atribución, distinta a la ratifi-
cación, no prevista en el artículo 154° de la Constitución. La ‘autonom-
ía’ que le reconoce la Ley a dicha Comisión no le concede ni autonomía
presupuestal ni económica, ni tampoco le concede personería jurídica.
Así por ejemplo, la Comisión, a diferencia del CNM y del Poder Judi-
cial, no constituye un pliego autónomo. Por tanto, la mencionada ‘ads-
cripción’ al Consejo en realidad implica que formará parte de su estruc-
tura orgánica y de su presupuesto y, por tanto, se integrará a él.
62. No es, pues, una función expresamente prevista por la Constitución. Y

es que la finalidad de la evaluación parcial cada tres años y seis meses,
conforme lo indica el artículo 88º de la Ley, es la de contar con un Cua-
dro de Méritos que sirva para ‘proponer’: a) ascensos al CNM, b) pro-
mociones al Poder Judicial, y c) medidas correctivas a ser implementa-
das. De otro lado, es la propia Constitución la que prescribe que el Po-
der Judicial está integrado por órganos que ejercen su gobierno y ad-
ministración [artículo 143º]. Es decir, es la norma suprema del ordena-
miento jurídico nacional la que ha delimitado las competencias del Po-
der Judicial y del Consejo Nacional de la Magistratura y ha garantizado
la autonomía de cada uno de ellos para desarrollar cabalmente las fun-
70
ciones que le han sido asignadas. La ‘evaluación parcial del desempe-

ño’ afecta la autonomía y las facultades de gobierno y de administra-
ción del Poder Judicial, pues la competencia de organizar el ‘Cuadro de
Méritos’ le corresponde a dicho poder del Estado, tal como lo señala-
ban los artículos 219º y 220º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En
definitiva, la evaluación sólo puede corresponder a quien ejerce el go-
bierno judicial, el cual está residenciado en el propio Poder Judicial.
63. Colocar a la Comisión de Evaluación de Desempeño adscrita al Conse-

jo rompe todo orden establecido e importa tácitamente que por una ley
ordinaria se realice una modificación constitucional, situación que no
sólo pone en peligro la estructura del Estado (sus poderes) sino tam-
bién de la colectividad. La presencia de una comisión ‘adscrita’ y de-
pendiente económica y funcionalmente del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura, supone una interferencia inconstitucional en la autonomía
del Poder Judicial que desnaturaliza su esencia. Está al margen de la
necesidad de establecer mecanismos de comunicación entre la evalua-
ción técnica y transparente respecto del rendimiento y calidad de los
magistrados, a cargo de las instancias establecidas con dicha finalidad
al interior del Poder Judicial, y los procesos de ratificación que está en-
cargada a un órgano externo. No obstante, dicha relación debe darse en
el marco de las coordinaciones interinstitucionales entre Poder Judicial
y Consejo Nacional de la Magistratura y no en base a la ‘vigilancia’
permanente a cargo del órgano encargado de las ratificaciones.
64. En este tipo de cuestiones existe la necesidad de incorporar la realidad

y la historia en el análisis de lo constitucionalmente permitido. El dato
que nos proporciona la historia institucional del Poder Judicial en este
caso no es alentador. Todas las intervenciones, mediante leyes o decre-
tos, han sido siempre para socavar su independencia y anular su auto-
nomía, sin lograr el propósito de reformar al Poder Judicial para el me-
jor cumplimiento de sus fines constitucionales. De ahí que, aun cuando
se pueda coincidir con los fines explícitos que se anuncian en la Ley de
Carrera Judicial, con relación a la evaluación parcial, una mirada hic et
nunc que incluya la historia y los procesos complejos que inciden en la
formación de la institucionalidad del Poder Judicial, aconseja ser pru-
dentes y no dejar espacios en desmedro de los fines y principios que lo
definen con independencia.
71
65. Pero el sustento para una respuesta de este tipo por parte de la judica-
tura no sólo tiene un asidero teórico o de principio, sino también
práctica: ¿hubiera podido estar en condiciones el CNM de asumir con
objetividad y legitimidad la tarea de una evaluación permanente de al-
to contenido técnico-jurídico? Los últimos procesos del Consejo han
venido generando continuas quejas y críticas de los propios jueces y
fiscales, quienes, en muchos casos, solo logran superar estos inconve-
nientes mediante los recursos de impugnación correspondientes, tanto
así que ha terminado anulándose el último procedimiento de nombra-
miento de jueces y fiscales supremos. Es más, el CNM ha venido terce-
rizando los procesos de evaluación a los que convoca, cuando es fun-
ción que le correspondería con exclusividad a sus miembros, con la co-
laboración de los funcionarios de la institución; es como si un juez con-
tratara consultores externos para que colaboren con él en la elaboración
de sentencias. A modo de ejemplo, se pueden encontrar los procesos de
contratación de profesionales en el segundo trimestre de 2008 en la
página web del Consejo Nacional de la Magistratura: Procesos N.º
0011-2008-CNM al 018-2008-CNM; Servicio de Consultoría – Contrata-
ción de Consultor; Analista para revisión, análisis de sentencia y escri-
tos legales de los candidatos a magistrados ante el CNM. Este Colegia-
do estima, entonces, que esta realidad también merece ser tomada en
cuenta en su decisión.
66. De otro lado, tampoco cabe que sea el propio Poder Judicial el que re-
alice una evaluación parcial en el modelo de una Comisión de Evalua-
ción de Desempeño, pues así como se ha señalado para el CNM esta
función tampoco es inherente a la actividad constitucionalmente reco-
nocida para el Poder Judicial. No hay norma alguna que lo habilite a
examinar permanentemente a los jueces. Tal como se señalara supra,
existen actualmente determinados mecanismos de control en el sistema
jurídico, que deben ser repotenciados a fin de contar efectivamente con
jueces idóneos para el cargo. Adicionalmente podrá, en virtud de la
propia Ley de Carrera Judicial y la Ley Orgánica del Poder Judicial,
realizar un análisis de la actividad de los jueces pero dentro de los
parámetros permitidos, siempre con fines de promoción o estímulo.
67. De manera que no se trata de establecer cualquier medida que, en apa-
riencia, resulte constitucionalmente plausible para fomentar la calidad
de la justicia o la idoneidad de la magistratura en los términos en los
72
que lo exige el artículo 146º de la Constitución: la evaluación perma-

nente tal como está definida en la norma cuestionada pone en riesgo la
propia identidad de la función judicial, que se define como una función
independiente de toda penetración externa o interna, por más sutil que
sea. No es poco lo que está en juego cuando se analiza la posibilidad de
una evaluación parcial del desempeño a cargo de una comisión presi-
dida por el Consejo, un órgano no sólo con fines distintos a la función
jurisdiccional, sino con decisiones seriamente cuestionables frente a la
judicatura por su actuación en los últimos años.
68. Si quieren tener nuevas funciones, el CNM o el Poder Judicial a través
de evaluaciones permanentes, debería realizarse una modificación
constitucional. En este sentido, puede observarse que antes de la emi-
sión de la ley sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad,
se presentó el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional N.º
10676/2003-CR, en el que se propone la reforma del artículo 154º de la
Constitución Política, en procura de la instalación de un adecuado mo-
delo de control externo de los jueces y fiscales. También se encuentra,
según información del portal institucional del Congreso de la Repúbli-
ca, con acuerdo de portavoces para prioridad en debate (desde mayo
de 2009), el Proyecto de Reforma Constitucional N.º 00704/2006-CR.
69. Apreciados los antecedentes expuestos, la demanda de inconstitu-
cionalidad respecto de los artículos 87º, 88º, 103º y 104º de la Ley N.°
29277 es fundada, en tanto que la existencia de la Comisión de Eva-
luación del Desempeño no es compatible con el modelo constitucio-
nal de control de la actividad jurisdiccional de los jueces, por afectar la
autonomía y las facultades de gobierno y de administración del Poder
Judicial, previstos en el artículo 143° de la Constitución. Por conexidad,
se declara inconstitucional toda norma que haga referencia a la Comi-
sión de Evaluación del Desempeño. Cada poder del Estado ostenta las
atribuciones y obligaciones establecidas en la Constitución, para brin-
dar estabilidad y equilibrio de poderes en cualquier Estado democráti-
co y social de derecho moderno. La existencia de una comisión de eva-
luación no es válida por ser inconstitucional, máxime si está adscrita al
Consejo Nacional de la Magistratura, incluso si fuera realizada exclusi-
vamente por el Poder Judicial, porque no es parte de las funciones
asignadas a cada uno de estos órganos en la Constitución a través de
sus artículos 154° y 143°.
73
74
4
EXP. N° 0013-2002-AI/TC
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N.° 27433 REINCOR-

PORACIÓN DE MAGISTRADOS
1. Se alega que es inconstitucional el artículo 3° de la Ley N.° 27433, puesto

que el mismo pretende asignar al Consejo Nacional de la Magistratura
una atribución que el artículo 154° de la Constitución no le otorga: En
concreto, la de reincorporar a los magistrados destituidos en 1992, me-
diante un proceso de evaluación de su conducta e idoneidad en el des-
empeño del cargo que venían ejerciendo al 5 de abril de 1992.
El Tribunal Constitucional considera, en primer lugar, que no es exacto

que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el legislador ordinario
se encuentre vedado de asignar una competencia a un órgano constitu-
cional o de relevancia constitucional. Dicho de otro modo, que siempre
y en todos los casos termine siendo inconstitucional el otorgamiento de
una competencia no prevista directamente en la Constitución.
Es el caso, desde luego, de atribuciones que no encontrándose expresa-

mente previstas en la Constitución, sin embargo, son inmanentes a la
función (poderes implícitos). Como sostuviera el Chief Justice Jhon
Marshall, en el Leanding Case McColluch vs Maryland, a propósito del Po-
der Legislativo: “Admitimos (...) que los poderes del gobierno son limi-
tados y que sus límites no han de ser sobrepasados. Pero creemos que
una sana interpretación de la Constitución debe permitir a la legislatura
nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cua-
les los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecución, que
permita a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado,
de la manera más beneficiosa para el pueblo. Si el fin es legítimo, si está
dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que sean apro-
piados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos,

En Lima, el 13 días de marzo de 2003, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Juris-
diccional declara fundada en parte la demanda.
75
pero que sean compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución,

son constitucionales” (citado por Bernard Scwartz, Los poderes del gobier-
no. I Poderes federales y estatales, UNAM, México 1966, pág. 125).
Admitir la tesis del recurrente en todas sus consecuencias, podría poner

en riesgo el correcto y adecuado funcionamiento de los diversos órga-
nos constitucionales, esto es, de aquéllos cuyas principales competen-
cias han sido previstas expresamente en la Constitución; y, de manera
singular, de los órganos de relevancia constitucional, cuya creación se
encuentra establecida directamente en la Constitución, pero el desarro-
llo de cuyas competencias se deja librado al ámbito de la ley orgánica
respectiva.
2. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que, en

rigor, las atribuciones que otorga el artículo 3° de la Ley N.° 27433 no
pueden entenderse como parte de uno de los poderes implícitos que
habría que reconocer al Consejo Nacional de la Magistratura, esto es,
como una facultad absolutamente necesaria para que tal órgano consti-
tucional pueda desempeñar de la mejor forma las funciones señaladas
en la Norma Fundamental, puesto que tales atribuciones no tienen rela-
ción con ninguna de las que establece el artículo 154° de la Constitución.
3. Por lo demás, cabe agregar que la pretensión medular de la demanda,

en el sentido de que el artículo 3° de la ley impugnada –y, como conse-
cuencia de ello, el artículo 4° de la misma– es inconstitucional en cuanto
y en tanto condiciona el retorno de los jueces y fiscales inconstitucio-
nalmente destituidos de su respectivos puestos, a la aprobación de un
examen que debe rendirse ante el Consejo Nacional de la Magistratura,
parece correcta y bien fundada a este Colegiado, a mayor abundamien-
to, cuando tal criterio concuerda con el que aparece en numerosas sen-
tencias expedidas por el mismo, y recaídas en sendos juicios de amparo
incoados por causas análogas, esto es, por jueces y fiscales que habían
sido destituidos de sus cargos de modo inconstitucional, tal como lo se-
ñala el demandante en estos mismos autos.
Por todo ello, Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional

el artículo 3° de la Ley N.° 27433 y, por extensión, también su artículo
4°.
76
4. Finalmente, el Tribunal Constitucional no considera que el artículo 6° de

la Ley N.°. 27433 sea inconstitucional por declarar que “La presente Ley
no genera derecho alguno para el reconocimiento o pago de haberes de-
jados de percibir, gratificaciones, bonos o cualquier otra forma de retri-
bución salarial”.
El demandante sostiene que dicho numeral lesiona los derechos econó-

micos y sociales y, en particular, el inciso 3) del artículo 26° de la Consti-
tución, según el cual “En la relación laboral se respetan los siguientes
principios: (...) 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma”.
El Tribunal Constitucional no ve la forma como dicho artículo 6° pueda

lesionar el referido inciso 3) del artículo 26° de la Constitución, pues es
claro que dicho precepto no reconoce directamente derecho constitucio-
nal alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable
en materia laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en
una norma legal, exista una “duda insalvable” sobre su sentido. En po-
cas palabras, de un criterio de interpretación cuya aplicación correspon-
de al operador jurídico.
Por lo demás, el glosado artículo 3° no excluye ni limita el derecho a la

indemnización que corresponda a quienes pudieran resultar afectados
por los decretos leyes derogados en el artículo 1° de la ley cuestionada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribu-

ciones que le confiere la Constitución Política del Perú y su Ley Orgáni-
ca.
77
78
5
EXP. N° 0017-2004-AI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO
DE URGENCIA N.° 140-2001 QUE SUSPENDE LA
IMPORTACIÓN DE VEHÍCULOS USADOS
3. Aunque la norma objeto de impugnación podría ameritar un análisis

exhaustivo a fin de delimitar sus alcances e implicancias en relación
con la Constitución Política del Estado y los requisitos que la misma
impone de acuerdo con su naturaleza, en el presente caso, ello no se
hace necesario, por lo menos como procedimiento prima facie, pues este
mismo Colegiado ha emitido en fecha anterior, y con respecto al Expe-
diente N° 008-2003-AI/TC, una sentencia en la que, si bien no ha decla-
rado inconstitucional la totalidad de dispositivos del Decreto de Ur-
gencia N° 140-2001, sí ha hecho consideraciones genéricas sobre su na-
turaleza y alcances, las mismas que constituyen doctrina jurispruden-
cial necesariamente a tomarse en cuenta en la presente causa:
Inconstitucionalidad Formal
4. De acuerdo con lo señalado en los fundamentos 59, 60 y 61 de la ante-
dicha ejecutoria constitucional, se dejó claramente establecido que
- “[...] la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determi-
nada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exó-
genos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y
de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto
al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Consti-
tución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre
“materia económica y financiera”.
- Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de
separación de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y

En Lima, el 6 de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional
declara fundada la demanda
79
no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas

son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles
hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la
materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la
Constitución). Escaparía a los criterios de razonabilidad, empero,
exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la
norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas
económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas
de otra índole, fundamentalmente sociales.
Del análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia

N.° 140-2001 concluye que este versa sobre materia económica,
pues adopta medidas que inciden en el mercado (suspensión de
importación de vehículos de determinadas características y esta-
blecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejo-
ras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transpor-
te público. En tal sentido, la norma trata sobre la materia constitu-
cionalmente exigida.
- Sin embargo, asunto distinto, es determinar si las circunstancias

fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvie-
ron de justificación a su promulgación, respondían a las exigencias
previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, in-
terpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Re-
glamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que
el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situa-

ciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser
evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de
datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identifi-
cables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribu-
nal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancial-
mente comparte- que “en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determi-
nar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y
80
urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC

N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza

tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento
parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, apro-
bación y sanción), pueda impedir la prevención de daños o, en su
caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben

mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario
para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, confor-

me se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de No-
tarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-
AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo
prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser
el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida
concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplica-
ción de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses
determinados, sino, por el contrario, deben alcanzar a toda la co-
munidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata en-

tre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existen-
tes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólo-
go español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir
decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier géne-
ro de disposiciones: ni aquellas que, por su contenido y de manera
evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se
trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estruc-
tura misma, independientemente de su contenido, no modifican de
manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas
difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y
urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. 3).
81
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación pro-

duzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia
y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegacio-
nes normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta si-
tuación excepcionalmente delicada.
- La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.°

140-2001 demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes
motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del trans-

porte público nacional requiere de medidas orientadas a su forma-
lización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brin-
dado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mu-
cho de ser una que ostente las características de excepcionalidad,
imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este ca-

so, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del proce-
dimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orienta-
das a revertir la situación.
Inconstitucionalidad Material
5. Precisados los supuestos que, desde el punto de vista formal, permiten

afirmar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, cabe explicitar
aquellos otros elementos de discernimiento que, desde un punto de
vista más bien material, permitirían arribar a una conclusión similar.
Sobre dicho marzo de razonamiento y siempre dentro de la línea de lo
expuesto en la citada sentencia emitida en el Expediente N° 008-2003-
AI/TC, es necesario precisar que, si los fines de la norma cuestionada
son, como aparece de sus propios considerandos, la implementación de
medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terres-
tre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la compe-
tencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas infor-
males y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de
los servicios de transporte de pasajeros, procede preguntarse si dichos
objetivos, sustentados en indiscutibles premisas constitucionales (el
82
primero, referido a una competencia que al Estado corresponde verifi-

car a través del sector correspondiente, y los segundos, relativos a prin-
cipios explícitos reconocidos en la llamada Constitución Económica),
justificaban sin embargo y de alguna forma, la adopción de medidas
como las dispuestas en el Decreto de Urgencia N° 140-2001, particu-
larmente la concerniente con su artículo 1°, referido a la suspensión de
la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a
3.000 kilogramos, así como la importación de motores, partes piezas y
repuestos usados para uso automotor.
83
84
6
EXP. Nº 0020-2005-PI/TC y EXP. Nº 0021-2005-PI/TC
(acumulados) - LIMA
CASO: HOJA DE COCA I
§3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como

órgano de control de la Constitución.
3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales.
16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política

del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de consti-
tucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien
cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no
persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Consti-
tución” como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se
trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso
en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuen-
tes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución, que actúa como
parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que
constituyen las fuentes sometidas a ese control”), tal como ha afirma-
do este Colegiado, también tiene una dimensión subjetiva, en la medi-
da que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar
la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar
del CPConst.
17. En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático

de derecho supone alejarse de una concepción de ley como fuente me-
ramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad

En Lima, el 27 de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Juris-
diccional declarar fundadas las demandas
85
de que ésta tenga alcances bastante más restringidos y concretos, pro-

curando estrechar las distancias económicas, políticas y sociales entre
los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo
formal sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la
ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artículo 59º de la
Constitución que, en consonancia con el artículo 2º, inciso 2, que con-
sagra el principio-derecho de igualdad, establece:
“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores

que sufren cualquier desigualdad (...)”.
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitu-
cional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca
con los supuestos concretos en los que éstas han sido o pueden ser apli-
cadas.
18. Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos

de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede
olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una
finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la
Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones
que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación,
es decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas
(subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudien-
do, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicacio-
nes pasadas.
Si, como sostiene Zagrebelsky,
“toda concepción de la Constitución trae consigo una concep-

ción del procedimiento, como toda concepción del procedi-
miento trae consigo una concepción de Constitución, [pues]
no existe un prius ni un posterius, sino una implicación recí-
proca”,
para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional
(subjetiva y objetiva), son
86
“mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tu-

tela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte el abandono o la violación del otro”,
es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado

por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso
de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia,
la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las
personas.
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las

normas: jerarquía/competencia.
19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la

Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo
nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; recono-
ce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas
básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el
proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico na-
cional.
En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal

y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma bási-
ca en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la
norma de unidad a la cual se integran.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra

fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferen-
cia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí,
la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en
armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitu-
ción).
20. Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:
“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa.”
87
El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa

que, como se adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, de-
termina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con
rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha señalado que:
“La validez en materia de justicia constitucional (...) es una ca-

tegoría relacionada con el principio de jerarquía normativa,
conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango
de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible
formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Consti-
tución).”
En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las le-

yes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos
los casos, por la Constitución. Aún cuando también puede encontrarse
conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distin-

tos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía norma-
tiva, el principio de competencia es medular para determinar la vali-
dez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; máxime
en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentrali-
zados (artículo 43º de la Constitución). Tal es el sentido del artículo 79º
del CPConst., al establecer que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tri-

bunal Constitucional considerará, además de las normas cons-
titucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia o las atribucio-
nes de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”
3.3. Tipología de infracciones constitucionales.
21. El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía

normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fon-
do; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.
88
3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.
22. Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, funda-

mentalmente, en 3 supuestos:
a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento le-

gislativo previsto en la Constitución para su aprobación. Dicho
evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones pre-
vistas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto
de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la
respectiva Comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo
105º de la Constitución.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución di-

rectamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho.
Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitución
reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el artículo
106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las enti-
dades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en
caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incu-
rriría en un vicio de inconstitucionalidad formal.
c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resul-

ta incompetente para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el
Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibili-
dad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presi-
dente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19
de la Constitución.
23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la ma-

teria regulada por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos
de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir,
cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter
legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitu-
ción.
89
3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.
24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se

encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitu-
ción), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley). En
efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totali-
dad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Consti-
tución. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es de-
clarada fundada, y la disposición impugnada queda sin efecto.
25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo

una fracción de su contenido dispositivo o normativo resulta inconsti-
tucional. En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido
dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto las
palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su
contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que
pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder público que-
dará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional,
de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de

constitucionalidad.
26. Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o

indirecta de la Constitución en la que puede incurrir una ley o norma
con rango de ley.
La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene

lugar cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de
apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con
alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que
el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a
la Norma Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho
referencia hasta el momento revelan una vulneración directa de la
Constitución.
27. Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incor-

porar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas
normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos ca-
90
sos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez

constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada
con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución,
sino sólo luego de una previa verificación de su disconformidad con
una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad.
Tal como ha afirmado este Colegiado,
“en determinadas ocasiones, ese parámetro puede compren-
der a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto,
a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa
condición sea reclamada directamente por una disposición
constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decre-
to legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condi-
ción de `normas sobre la producción jurídica´, en un doble senti-
do; por un lado, como `normas sobre la forma de la producción
jurídica´, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condi-
cionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que
tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el
contenido de la normación´, es decir, cuando por encargo de la
Constitución pueden limitar su contenido.”
De esta manera, la afectación indirecta de la Constitución responde al si-
guiente esquema:
Constitución
(Viola indirectamente la Constitu-
ción, puesto que no observó los
límites que ella encomendó esta-
blecer a la norma interpuesta)
Parámetro
Norma interpuesta
(Viola directamente la
norma que la emitió)
Objeto de
control Norma interpuesta
91
28. En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución,

ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a
juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó:
a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de pro-

ducción normativa.
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportuni-

dad de centrar su análisis en un vicio de esta índole, estableciendo
que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por
parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40º de
la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—,
constituye un requisito de validez de tales ordenanzas:
“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos

niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos,
de modo que el diseño de una política tributaria integral pue-
de perfectamente suponer —sin que con ello se afecte el carác-
ter descentralizado que puedan tener algunos niveles—, la
adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles en-
tre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratifi-
cación de ordenanzas distritales por los municipios provincia-
les coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral
y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra
el artículo 74º de la Constitución.”
b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el

caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Cons-
titución, se encuentran encargadas de configurar determinados de-
rechos fundamentales.
c) La determinación de las competencias o límites de las competencias

de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD.
Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se
ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstituciona-
lidad de las ordenanzas regionales incoadas.
29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fun-
damento precedente sean plenamente compatibles con la Constitu-
92
ción, formarán parte del denominado “bloque de constitucionalidad”,

a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum.
En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpues-
tas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su
mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstituciona-
lidad, desencadena la invalidez constitucional de éstas.
A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que:
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tri-

bunal Constitucional considerará, además de las normas cons-
titucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia o las atribucio-
nes de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”
§4. Test de la competencia y conflicto normativo.
30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían

dictado excediendo el reparto competencial de los gobiernos regiona-
les. Los problemas que detrás de dicha impugnación subyacen son
inherentes al proceso progresivo de descentralización, por medio de
la regionalización, en la que se encuentra el país.
La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma

de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a través del
establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de auto-
nomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización territorial
del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del de-
recho, planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas de-
ben articularse.
4.1. Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.
31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso

responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en
la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de
una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, des-
de un punto de vista material, se trata de un conflicto de competen-
93
cias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la com-
petencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas re-
gionales objeto de control.
No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en

el CPConst. En efecto, su artículo 110º señala:
“Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución

expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara
que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.”
De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitu-

cionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen
en la expedición de una serie de normas de rango legal, deja de ser
tal.
4.2. Presupuestos del test de la competencia.
32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente

conflicto puede ser resuelto apelando al test de la competencia. De allí
que, antes de precisar cuál sea el bloque de constitucionalidad con-
forme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad de las normas
cuestioonadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos crite-
rios que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titula-
ridad de las competencias en los Estados de configuración compleja
como el nuestro.
Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
“en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o

atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero
que generen confusión al momento de interpretar y definir
titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los
órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas
–como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el
análisis de competencia deberá superar el Test de la
Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las
materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto
94
bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate

del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o
delegables.”
33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el

principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análi-
sis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias
pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de constitu-
cionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir,
las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitu-
cionales. Las competencias de los órganos constitucionales pueden
ser:
a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a

favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son sus-
ceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano
respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes.
b) Competencias compartidas: Son materias divididas en deter-
minadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre
dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los princi-
pios de cooperación y de tutela y control de los organismos consti-
tucionales autónomos, según se verá luego.
c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno
delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al
procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado
a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función dele-
gada.
4.3. El principio de unidad: La República del Perú como Estado unita-

rio y descentralizado regional.
4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario

descentralizado” y “Estado unitario y descentralizado”.
34. De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado pe-

ruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer térmi-
no, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como
un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las activida-
des fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.
95
En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los po-

deres locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano,
simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directa-
mente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse.
Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de
conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordi-
nación orgánica al poder central se proyecta en una configuración ver-
tical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las in-
compatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando
al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten re-
solver antinomias.
Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un

ordenamiento jurídico, en el que la única autoridad investida con
competencias normativas es el Gobierno Central, cuyas normas tienen
vigencia y aplicación en todo el territorio nacional. Como señalara
Kelsen,
“la comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordena-

miento está constituido exclusivamente de normas que valen
para todo el territorio”.
35. Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la

República del Perú. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado
unitario, sin embargo, éste no ha sido configurado como un Estado
centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitu-
ción establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado,
entendiendo por descentralización,
“una forma de organización democrática [y] una política

permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”
36. La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamen-

talmente, a las siguientes características:
“1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros parti-

culares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones
96
por autoridades propias, de carácter dependiente o semiinde-

pendiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designa-
ción); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cuali-
ficado (tutela).”
37. Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que
“El territorio de la República está integrado por regiones, de-

partamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones
se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional
y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.”
Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Consti-
tución, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de
autonomía política, económica y administrativa.
38. Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener

que el Estado peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario
y descentralizado”. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple
juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distri-
bución horizontal del poder respecta.
Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unita-

rio complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente
se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito políti-
co. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de
verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades re-
glamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecución de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobier-

nos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrati-
va, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía
política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órga-
nos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro,
en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y
200º4 de la Constitución).
97
4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional.
39. El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es

incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el mo-
mento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder
territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía
política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe
realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco
que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y mu-
nicipales.
40. Tal como sostiene Ferrando Badía,

“La autonomía implica siempre competencias legislativas. Ser
entidades autónomas no supone que sean soberanas, sino que
presupone su integración en el Estado. De ahí que la actividad
legislativa de los entes autónomos ha de estar de acuerdo con
los principios de integración del Estado del que forman parte.
(...). La autonomía es, en efecto, libertad, facultad de promul-
gar normas, pero con coordinación necesaria, respecto de una
colectividad más grande.”
41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regio-
nales deberá de realizarse en los términos que establece la Constitu-
ción y las leyes orgánicas, “preservando la unidad e integridad del Es-
tado y la Nación” (artículo 189º de la Constitución), coordinando “con
las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo
191º de la Constitución). En suma, en “armonía con las políticas y pla-
nes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitu-
ción).
42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de
lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden
dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses na-
cionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento
de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así
como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de reali-
zar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cum-
plimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias
de poder estatal y vecinal.
98
43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de res-
petar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su ac-
tuación competencial. Y la obligación específica de cooperar con el
Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas precisen de la
asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.
44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los

artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución. Opera como una garantía
institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no de-
genere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales
puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido
constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía in-
terna.
45. Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e

indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ningu-
na política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas
incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de descen-
tralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para ase-
gurar el desarrollo integral del país.
Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralización del Estado
“no sólo es un instrumento democratizador del poder y una

garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer
una mejor técnica de organización para resolver los asuntos
públicos.”
4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.
46. De conformidad con el artículo 190º de la Constitución, la regionaliza-

ción es una de las formas como se realiza el proceso de descentraliza-
ción del Estado peruano. Las regiones constituyen espacios territo-
rialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres geográ-
ficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales comu-
nes. Conforme establece el referido artículo 190º,
99
“Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas

integradas histórica, cultural, administrativa y
económicamente, conformando unidades geoeconómicas
sostenibles”.
47. Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma

de descentralización, resulta sustancialmente distinta a un sistema re-
gional. Mientras el sistema federal resulta incompatible con los presu-
puestos de un Estado unitario, el sistema regional es perfectamente
compatible con la unicidad estatal.
En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la

presunción de la unidad estatal no es una herramienta a favor
del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados,
sobre la base de una delicada atribución de competencias. De
esta manera, la ausencia de una clara delimitación competen-
cial, desencadena que la específica competencia sea atribuida a
los Estados federados.
48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa

siendo el fundamento de la organización y marcha de la estructura del
Estado, y consecuentemente, de su sistema jurídico. En un Estado co-
mo el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momen-
to de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren cla-
ramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal
que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia co-
rresponderá al Gobierno Nacional.
49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este
Tribunal,
“Por más que la cláusula de residualidad no está expre-

samente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que
sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del princi-
pio de unidad (...) cabe señalar que las competencias regiona-
les sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas
en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentrali-
zación, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corres-
ponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.”
100
Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que

la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras pala-
bras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de
taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido
conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula
de residualidad).
El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artí-

culo 192º de la Constitución que establece cuáles son las competencias
de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10)
del mismo precepto constitucional, al establecerse que también son
competentes para
“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función,

conforme a ley”. (subrayado agregado).
50. Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance

nacional, pues la definición normativa y ejecutiva de las políticas en-
cargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobier-
no Nacional.
51. La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el prin-

cipio de autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegra-
ción de la unidad político-estatal, en tanto que la regionalización su
fortalecimiento, dentro de una forma de organización democrática del
poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artículo
189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, re-
gional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe rea-
lizarse conforme a la Constitución y a la ley,
“preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”.
52. En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una

estructura de gobierno y administración, a la cual se le dota de auto-
nomía, para el ejercicio de determinadas competencias previamente
asignadas por la Constitución y las leyes de desarrollo constitucional,
en los ámbitos político, económico y administrativo.
101
4.3.4 Principio de control y tutela.
53. En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de

descentralización, y éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y
ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación
de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia
los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están suje-
tos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales
competentes.
54. Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitu-

ción, según el cual,
“Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus

propios órganos de fiscalización y por los organismos que
tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y
están sujetos al control y supervisión de la Contraloría Gene-
ral de la República, la que organiza un sistema de control des-
centralizado y permanente”.
Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y por

el artículo 75º de la LOGR. Este último precepto señala:
“Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control
a. Fiscalización
El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente

del Congreso de la República, del Consejo Regional y la ciu-
dadanía, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regio-
nal.
La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión

pública regional señalados en la presente Ley.
b. Control
El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de

Control Interno, el cual depende funcional y orgánicamente de
102
la Contraloría General de la República conforme a la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República.”
55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde
luego, también los locales) se encuentran sometidos a supervisión di-
recta y permanente por órganos del Gobierno Nacional. Principio que
se explica por la función de la Constitución de integrar, tanto a nivel
social como jurídico. La integración exige que el ordenamiento jurídico
regional se articule armónicamente con el ordenamiento constitucional
y legal.
56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el

sentido de que los únicos autorizados para realizar el control sean los
órganos estatales competentes. Conforme al principio democrático,
que transversalmente informa al proceso de descentralización median-
te la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido que:
“La administración pública regional está orientada bajo un

sistema moderno de gestión y sometida a una evaluación de
desempeño. Los gobiernos locales incorporarán a sus pro-
gramadas de acción mecanismos concretos para la rendición
de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificul-
tades y perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será
una de ellas. Los titulares de la administración pública regio-
nal son gestores de los intereses de la colectividad y están so-
metidos a las responsabilidades que la ley establezca”.
4.4 Principio de competencia.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.
4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas

en el artículo 192º de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración
no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad
de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos re-
103
gionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece

que los gobiernos regionales son competentes para
“7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia

de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educa-
ción, salud y medio ambiente, conforme a ley.”;
mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que
los gobiernos regionales son competentes para
“10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función,

conforme a ley.”
66. En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión

los artículos referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la
ley orgánica, pues, de conformidad con el artículo 106º de la Constitu-
ción,
“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el fun-

cionamiento de las entidades del Estado previstas en la Cons-
titución”.
Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reser-

va de ley orgánica para determinar las competencias de los gobiernos
regionales, tal como sí ocurre con el caso de los gobiernos locales (artí-
culo 194º), sin embargo, dicha exigencia se encuentra prevista de modo
indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el
sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica previta
en el primer párrafo, ab initio, del artículo 106º, sea un mandato numerus
apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la regulación
mediante ley orgánica sólo la estructura y el funcionamiento de las en-
tidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los pode-
res del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—,
más no cualquier actividad, función o servicio público que la Constitu-
ción reconozca.
104
67. Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los

gobiernos regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de
conformidad con el artículo 13º de la referida ley, pueden ser exclusi-
vas, compartidas o delegadas:
“Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corres-

ponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de go-
bierno conforme a la Constitución y la ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervie-

nen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases suce-
sivas de los procesos implicados. La ley indica la función es-
pecífica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de go-

bierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el
primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o función delegada. La entidad que delega mantiene
la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe
ejerce la misma durante el período de la delegación.”
68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específi-

cas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales
funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas
en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus artículos 47º a
64º.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra su-

jeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como
la LOGR, por lo que forman parte del parámetro de control en la pre-
sente causa.
4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.
72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere

decir que el proceso de descentralización y, en particular, su realiza-
ción
105
“por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a crite-

rios que permitan una adecuada asignación de competencias y
transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los go-
biernos regionales y locales” (artículo 188º de la Constitución),
quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional

pueda dictaminar.
73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de

conformar tal parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y ser-
vir de normas de referencia para evaluar la constitucionalidad de las
ordenanzas regionales, previamente deberán ser conformes con los
principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los
gobiernos regionales.
Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales

con normas de rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el
control que este Tribunal realiza en el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asu-
mir una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proce-
so de inconstitucionalidad, podría conducir a la hipótesis no auspicia-
da por la Constitución, de que el proceso de regionalización quede en
manos enteramente del legislador central. No sólo en lo referente a su
implementación y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace
a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el
proceso de regionalización sea real y efectivo.
74. Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto com-

petencial que han sido desarrollados hasta el momento (supremacía
constitucional, unidad, cooperación y lealtad regional, taxatividad, tu-
tela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto útil
y progresividad.
4.5.1 Principio del efecto útil y poderes implícitos.
75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal)
confiere una competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse
como que ésta contiene normas implícitas de sub-competencia para
106
reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia

conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o uti-
lidad.
76. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del prin-
cipio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en torno
a los alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitu-
ción, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha
previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permi-
tan una adecuada asignación de competencias (artículo 188º de la
Constitución).
Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible

con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden
realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni
constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejer-
cicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan
una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen
a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentrali-
zado.
5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación
102. La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca

con la naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identifica-
dos, protegidos y preservados como patrimonio cultural y natural,
considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En ese
sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la
materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convención sobre la
protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y
suscrita por el Perú el 24 de febrero de 1982.
En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abar-

ca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico,
estético, arqueológico, científico, etnológico o antropológico (artículo
1º), es decir, aquellos bienes que sean la manifestación de un inter-
cambio considerable de valores humanos durante un determinado
107
período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitec-

tura, las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño pai-
sajístico.
Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones

físicas, biológicas y geológicas excepcionales, hábitat de especies ani-
males y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor científico, de
conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes se encuen-
tran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natu-
ral y una importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el
hábitat natural más representativo para la conservación in situ de la
diversidad biológica, incluyendo los que alberguen especies amenaza-
das que posean un valor universal excepcional.
103. Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO

para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes
situados en su territorio mencionados en los artículos 1º y 2º de la refe-
rida Convención, se desprende que el reconocimiento del patrimonio
cultural y natural material, se asienta básicamente en un criterio espa-
cial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la
hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entien-
de que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es sus-
ceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un
sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carácter de ele-
mento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales
le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmate-
rial.
104. El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial,

que se puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y
sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comuni-
dades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan
afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una
noción capital para comprender las identidades culturales de los pue-
blos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta
de la hoja de coca.
108
105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de

coca, deben recibir un tratamiento jurídico promotor acorde con las
obligaciones internacionales del Perú y la Constitución, que supone un
proceso que involucra a múltiples actores, empezando por las comu-
nidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través del co-
nocimiento tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cul-
tural inmaterial de carácter biológico, de conformidad con la Conven-
ción para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada
en París el 17 de octubre de 1993. Si bien esta Convención aún no ha
sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.
106. Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utiliza-
ción para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección
especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente
dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cul-
tura constituye un deber primordial del Estado social y democrático
de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí
que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aque-
llas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos
que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación in-
telectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución);
además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y
nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y
salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y
149º de la Constitución).
107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales
constituyen un cuerpo dinámico de conocimientos organizados que
puede enriquecerse con descubrimientos en cada generación, y que
deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su
desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo
de una política nacional de protección del valor de dichos conocimien-
tos, el mismo que es de carácter cultural principalmente, pero también
económico, dado su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevos
productos que gozan de derecho de patente.
108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del pa-
trimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de
109
coca, trascienden del ámbito de lo cultural, adquiriendo especial rele-

vancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta
institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo
efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de
la Nación peruana a participar en los beneficios de la explotación co-
mercial, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades
campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de recibir una
compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales
sobre la hoja de coca en la generación de riqueza.
109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de opor-
tunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por
ello, es que se hace necesario afirmar que su conservación, recupera-
ción y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertación de
políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utili-
zación racional. De esa forma se superará una de las grandes parado-
jas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro país, siendo un
gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la pro-
porción y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos
imprescindibles para su estudio y explotación lícita.
110. El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta,

y junto con los países de la subregión andina es lugar de origen de im-
portantes recursos fitogenéticos andino amazónicos que proveen alre-
dedor del 35% de la producción agroalimentaria e industrial del mun-
do. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia, de
la riqueza biológica nacional y las características geográficas en las
cuales se desenvuelve, para orientar recursos científicos que permitan
garantizar la conservación del patrimonio biológico que en ella se sus-
tenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.
111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional
(chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la
hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos origi-
narios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de
los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber recono-
cido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio
cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa per-
sista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omi-
110
sión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos

peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el
derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la

planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Pa-
trimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido,
se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la
conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta
de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad
con el ordenamiento internacional.
§6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción.
6.3 Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas.
128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la

política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas se en-
cuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N.º 22095 –Ley de
represión del tráfico ilícito de drogas-, del 2 de marzo de 1978, y en el
Decreto Legislativo N.º 824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito de
drogas-, del 24 de abril de 1996.
La primera de las referidas normas señala como uno de los objetivos a

alcanzarse,
“la reducción gradual de los cultivos de planta de coca, li-

mitándose a los fines estrictamente científicos e industriales,
en armonía con el cambio de hábitos de consumo.” (artículo
2º)
Adicionalmente, el Decreto Ley N.º 22095, dispone:
“Artículo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de

coca y almácigos en nuevas áreas del territorio nacional. Esta
prohibición incluye renovaciones y recalces en los cultivos
existentes.
111
Artículo 32.- El Estado fiscalizará el cultivo de todas las varie-

dades de coca (...).
Artículo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de

los predios de propiedad individual y de las empresas asocia-
tivas, sólo el Estado a través de ENACO, podrá desarrollar di-
cho cultivo, cuando lo justifique su industrialización, exporta-
ción, uso medicinal o fines de investigación científica. El culti-
vo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será
de exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se
indican en el párrafo anterior.
(...)
Artículo 41.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la

Coca Sociedad Anónima -ENACO S.A.- realizará la industria-
lización y comercialización de la hoja de coca proveniente ex-
clusivamente de los predios empadronados en aplicación de la
primera disposición transitoria del Decreto Ley Nº 22095.
La industrialización comprende la elaboración de pasta básica

de cocaína, clorhidrato de cocaína y demás derivados de la
hoja de coca de producción lícita con fines benéficos.
Primera Disposición Transitoria.- Los conductores de predios

que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encon-
traren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a em-
padronarse en el Registro de Productores de la ENACO, en el
término de noventa días computados a partir de la vigencia de
la presente Ley.”
Por su parte, el Decreto Legislativo N.º 824, establece:
“Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra el

consumo de drogas en todo el territorio. Constitúyase para tal
efecto la COMISION DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO
DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como ente rector encar-
gado de diseñar, coordinar y ejecutar de manera integral las
acciones de prevención contra el consumo de drogas.
112
Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 2º del Reglamento

aprobado por Decreto Supremo N.° 032-2002-PCM, a partir de la vigen-
cia del citado dispositivo la nueva denominación será COMISIÓN NA-
CIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS - “DEVIDA”,
uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artículo 2º del Decre-
to Legislativo N.º 824, es
“d) Promover la sustitución de los cultivos de hoja de coca,

amapola y de otros tipos de sembríos de los cuales se puede
producir drogas ilícitas.”
129. El análisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio

de esa competencia, permite concluir:
a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al año

1978, resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la corres-
pondiente aprobación de ENACO S.A.
b) Toda comercialización de hoja de coca que provenga de predios no

empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal.
130. Como es evidente, ante el flagelo del tráfico ilegal de la hoja de coca,
corresponderá al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de
los productores de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los
legítimos cocaleros.
131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipifi-

cado como un delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se
produce entre la comercialización ilícita de alrededor de 100 mil TM
de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser soslayada por el
Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de com-
batir el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indi-
rectos (artículo 8º de la Constitución).
Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al

narcotráfico, tendría que ser considerado como una prestación de asis-
tencia material en la etapa de preparación a la realización del hecho
punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, ello siem-
pre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera do-
losa, de conformidad con el artículo 25º del Código Penal.
113
6.6. Programas de desarrollo alternativo
143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades

económicas sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del
país y sus integrantes generando oportunidades de progreso y bienes-
tar dentro de las dinámicas de una economía lícita y permanente. Las
actividades económicas priorizadas se vinculan con la producción
agrícola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes
en las zonas productoras de coca así como la producción acuícola que
está alcanzando importancia en algunas áreas de la selva alta. Dentro
de estas actividades se destacan la agroforestería, reforestación y eco-
logía y servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crian-
za de animales menores y ganadería entre otras actividades.
144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfati-

zar que aún cuando de conformidad con la política nacional vigente
resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de
hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en
predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por
ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas pro-
tegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus
deberes primordiales es promover el bienestar general que se funda-
mente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nación (artículo
44 de la Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la Cons-
titución, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Éstas, para
efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio
de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA.
145. En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las perso-

nas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia
de la aplicación de dicha política, es decir con la erradicación de culti-
vos ilícitos, mediante el diseño de políticas de desarrollo alternativo,
implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles
de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la población, el ejerci-
cio de la democracia y la integración de las zonas de economía campe-
sina afectadas por los cultivos ilícitos a la dinámica del desarrollo re-
gional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan
ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o
114
mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral

(artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo
agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la
Norma Fundamental.
146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DE-

VIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el
más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo pre-
visto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Na-
cional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los li-
neamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA,
entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en
los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejora-
miento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven
el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas
para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto
económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos
regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de pro-
ductos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuíco-
la, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e
internacional; priorizar programas de crédito para proyectos produc-
tivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del pro-
grama; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbi-
tos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales perti-
nentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal
paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de
no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y con-
siderar la participación de la población en los programas y proyectos,
especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus con-
diciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
§7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.
147. Finalmente, también se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por

adolecer de un vicio de competencia, del artículo 3º de la Ordenanza
Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, al declarar
115
“(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico

trasmisible y sucesorio del campesinado que habita en las
zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente
Ordenanza Regional”.
148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la

planta de la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que
suscita dicho precepto de la Ordenanza impugnada tiene que ver con
la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco para
regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total,
lo atinente al régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la
regulación de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable na-
turaleza privada.
149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que
una de las exigencias que se derivan de la articulación de los princi-
pios de atribución de los gobiernos regionales y la cláusula residual a
favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto competen-
cial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que éstos
sólo son competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las
leyes (orgánicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no
conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Go-
bierno Nacional.
150. Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado
del uso, ejercicio y disposición de determinados bienes muebles, como
la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo régimen real y sucesorio son
materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno Na-
cional, en principio, a través del Código Civil. Tal competencia estatal,
válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justi-
fica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los
bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exi-
gencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de
un Estado Unitario y Descentralizado.
151. La regionalización, hemos sostenido antes, no es sinónimo del estable-
cimiento de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno
de un Estado unitario y descentralizado, en el que el régimen jurídico
de los bienes no se encuentra atomizado o fraccionado en tantos como
116
gobiernos regionales puedan existir. Es uno sólo, de modo que éste no

puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello
significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias
para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de
las relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.
152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régi-
men jurídico, real y sucesorio, es además consecuencia de que sólo al
Gobierno Nacional corresponde la elaboración de las políticas nacio-
nales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, en
la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en co-
caína.
153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca consti-
tuye un bien mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del
tráfico ilícito la convierte en una planta sujeta a control en todas las
etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través de la acción de
ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la pro-
piedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que
contempla el Código Civil, sino a determinadas leyes específicas, que
limitan su comercialización.
154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que tam-
bién es inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º
031-2005-GRC/CRC expedida por el Gobierno Regional de Cusco.
155. A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las
distintas materias que han sido analizadas en la presente sentencia,
cabe afirmar lo siguiente:
a) La promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de
la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Na-
cional y el Gobierno Regional, pues mientras a éste corresponde
realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cul-
tural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normati-
vamente para que tenga validez y eficacia.
b) La relación existente entre el cultivo de la hoja de coca y su poste-

rior transformación en pasta básica y/o cocaína, permite concluir
que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento
117
y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es

una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde
luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida
por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si
bien, en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin
embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia,
tienen la atribución de dictar normas de desarrollo (secundum le-
gem) de la política general y legislación nacional diseñadas por el
Gobierno Nacional.
c) El régimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como

la planta de la hoja de coca y otros, son materias de competencia
exclusiva del Gobierno Nacional. Tal competencia estatal, válida en
general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en
la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes
en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias
que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Es-
tado Unitario y Descentralizado.
§8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitu-

ción y efecto vinculante de la sentencia.
156. Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tri-
bunal Constitucional es su órgano de control. Ello, desde luego, no
significa que a este órgano resulte privativa la defensa de la Carta
Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo
38º, ese es un deber residente en “todos los peruanos”.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,
“en el Estado social y democrático de derecho, la preservación
de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una
tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, si-
no que la comparten, in suo ordine, todos los poderes públi-
cos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).
En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Co-
legiado una función exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se
trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la “única” in-
118
terpretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la

“definitiva”.
157. De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático

de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia
reconocida al Poder Judicial por el artículo 139º3 de la Constitución),
no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a
la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de
las normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a

la igualdad ante la ley (artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es
la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al principio de seguridad
jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitu-
ción (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Consti-
tucional, en lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la
cúspide del Poder Jurisdiccional del Estado.
158. Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia prácti-

ca de los derechos y principios constitucionales involucrados, la con-
dición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la
Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido
reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la Ley N.º
28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—, establece:
“El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) con-

trol de la constitucionalidad. (...).”
Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone:
“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con

rango de ley y los reglamentos según los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-
mos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional.”
119
Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del
Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionali-
dad que queden firmes,
“tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos

los poderes públicos y producen efectos generales desde el día
siguiente a la fecha de su publicación”.
159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad

tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación
que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de
control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano
supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo
1º de la Ley N.º 28301); considera que en el supuesto de que alguna au-
toridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta
resolución, resultará de aplicación el artículo 22º del CPConst., en el ex-
tremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez
podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es apli-
cable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del
artículo IX del mencionado cuerpo normativo.
120
7
EXP. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 26397, ORGÁNICA

DEL CONSEJO NACIONAL
DE LA MAGISTRATURA.
§1. El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad
24. Como es sabido, la Constitución no contiene enunciado en su catálogo

de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de
igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento
constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constituciona-
les, porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de los que el Estado peruano es parte.
§1.1 Tratados internacionales sobre derechos humanos y su rango consti-

tucional
25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el

Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto,
conforme al artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sen-
tido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de
nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afir-
mado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado
peruano, “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamen-
te aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más con-
creto que los derechos humanos enunciados en los tratados que con-
forman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, de-
ntro de ellos, ciertamente, al legislador.

En Lima, el 25 días de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Juris-
diccional declarar fundada la demanda.
121
26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo confor-

man nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitu-
cional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que de-
ntro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tra-
tados de derechos humanos”.
27. La Constitución vigente no contiene una disposición parecida al artículo

105º de la Constitución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía consti-
tucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin em-
bargo, a la misma conclusión puede arribarse desde una interpretación
sistemática de algunas de sus disposiciones.
28. Por un lado, la Constitución, en el artículo 3º, acoge un sistema de nu-

merus apertus de derechos constitucionales. En efecto, según esta dispo-
sición:
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo

no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrá-
tico de derecho y de la forma republicana de gobierno.”
29. Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales

no excluye “otros de naturaleza análoga” o que “se fundan” en deter-
minados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es
decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que está com-
prendido tanto por “derechos de naturaleza análoga” como por los que
se infieren de los principios fundamentales.
30. Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar comprendidos en

cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma
el ordenamiento jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como
tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre
derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si
en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella
donde se pueda identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga”
a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta induda-
ble que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internaciona-
122
les sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento

jurídico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno,
enuncian derechos de naturaleza “constitucional”.
31. Por otro lado, el artículo 57, segundo párrafo, establece que “Cuando el
tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de
ser ratificado por el Presidente de la República.” Esta norma regula la
fuente constitucional de producción, admisión y/o control de los trata-
dos en la medida que de afectar la Constitución por el fondo se estable-
ce una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional,
siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado
que verse sobre materia constitucional no significa una afectación cons-
titucional, por cuanto podría solamente complementarla o desarrollar-
la, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionaliza-
ción de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es
fácilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos
analógicamente en el artículo 3º y reforzados en su ejecución en la
Cuarta Disposición Final y Transitoria.
32. En consecuencia, debe descartarse la tesis según la cual los tratados

internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley de-
bido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de
control a través de la “acción de inconstitucionalidad” (artículo 200, in-
ciso 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal ar-
gumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeración tiene
como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de
control a través de la “acción” de inconstitucionalidad.
33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados in-

ternacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe
concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango
constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están do-
tados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango consti-
tucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han in-
novado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto
derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cual-
quier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su
123
fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas pro-

venientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser
modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, inclu-
so, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho re-
conocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tra-
tados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites mate-
riales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que
concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las
normas de rango legal. Éstas no pueden ser contrarias a los derechos
enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos
detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer
estipulaciones contrarias a los mismos.
34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitu-
cional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de
inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es óbice
para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a través del men-
cionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional
tal como este Tribunal ya ha tenido ocasión de esclarecer. La jerarquía
constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en
cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el
rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un
tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitu-
cionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es
válido también para el caso de los tratados que han sido incorporados a
través del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2º párrafo).
§1.2 Su condición de derecho constitucional en el ordenamiento jurídico

peruano
35. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico pe-
ruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la función
pública en igualdad de condiciones.
36. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el artícu-

lo 25, inciso c):
124
“Artículo 25
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distincio-

nes mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
“c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las

funciones públicas de su país.
En la parte que concierne, el mencionado artículo 2º establece el com-

promiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos re-
conocidos sin distinción de “raza, color, sexo, idioma, religión opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier condición social.”
37. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artí-

culo 23, numeral 1, literal c), establece que:
“Artículo 23. Derechos Políticos
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes dere-

chos y oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las

funciones públicas de su país.
“2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y

oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusiva-
mente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.”
§1.3 Contenido o ámbito de protección
38. En una primera aproximación, el contenido de este derecho puede des-

membrarse como sigue: a) acceso a la función pública, b) condiciones
de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho
125
subjetivo el acceso a la función pública, esto es, la facultad de incorpo-

rarse a la función pública por parte de cualquier ciudadano. Se trata
aquí del bien jurídico como objeto de protección (acceso a la función
pública). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del
acceso: la igualdad de condiciones.
39. Cabe advertir que el ámbito de protección o contenido de este derecho

fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el
acceso a la función pública; el acceso a la función representa en sí mis-
mo el bien jurídico protegido por este derecho fundamental. El dere-
cho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitu-
ción establece una prohibición de discriminación que implica que
ningún grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio
o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro
grupo al que, por el contrario, sí se le permita. Desde esta perspectiva,
todo derecho cuyo contenido protegido sea la participación o el acceso
a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, trae consigo el
problema de si acaso tal exclusión resulte o no discriminatoria. Desde
una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema
se plantea con los derechos de participación y los derechos de protección, en-
tendidos aquí, en sentido restringido, como derechos sociales, econó-
micos y culturales. Esta constatación permite advertir que todo derecho
de participación y de protección lleva anexa una prohibición de discri-
minación que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitución o, si se pre-
fiere, a la inversa, que la prohibición de discriminación se proyecta horizon-
talmente sobre todos los derechos de participación y los derechos de protección.
40. Si esto es así, habría que concluir que el mandato de igualdad en el

derecho de acceso a la función pública es una proyección específica del
enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución. Tal ha sido justamente
la interpretación del acceso a la función pública enunciado en el art. 33,
numeral 2 de la Ley Fundamental y en el art. 51 de la Constitución ita-
liana. Ahora bien, se trata de una proyección pero justamente sobre un
derecho en particular: el derecho de acceso a la función pública.
41. Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a
la función pública detenta un bien jurídico autónomo de protección: el
acceso a la función pública, la participación en la función pública. La
126
igualdad de las condiciones del acceso representa, así, sólo un conteni-

do, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.
42. Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su

naturaleza. El derecho de acceso a la función pública constituye un de-
recho de participación. Constituye así manifestación del status activae civi-
tatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se
trata de un derecho de protección o de prestación porque no posibilita
el acceso a bienes protegidos por los derechos económicos, sociales y
culturales. El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbi-
to de derechos que implican una intervención en la cosa pública de las
personas en tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido,
el bien protegido por este derecho fundamental es la intervención o
participación en la función pública. Por ello, el contenido por antono-
masia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la ges-
tión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública.
43. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los si-
guientes:
a) Acceder o ingresar a la función pública.

b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la función pública.
d) Condiciones iguales de acceso.
44. La razón por la que este derecho comprende también el ejercicio pleno
y sin perturbación de la función pública y el ascenso en ella es que,
siendo la participación en la función pública el bien protegido de este
derecho, el menoscabo, restricción o limitación ilegítima del pleno des-
envolvimiento de la función pública o del ascenso en la misma, pueden
conducir a una afectación del bien protegido por este derecho. La parti-
cipación en la función pública tiene que ser entendida como un bien
cuya concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir,
con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe
a que los derechos fundamentales deben ser comprendidos como man-
datos de optimización, lo cual significa, precisamente, que su contenido
protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor
grado de realización del bien jurídico que protege.
127
45. El acceso a la función pública, en cuanto derecho constitucional, vincu-

la a los poderes públicos. Por una parte, respecto al legislador, la vincu-
lación negativa le prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor de
configuración, delimitación y limitación de este derecho; por otra, la
vinculación positiva le impone un mandato de desarrollar normas y pro-
cedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la administra-
ción y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratándose
de un derecho constitucional, se da la apertura de la vía judicial corres-
pondiente para su correspondiente protección.
§1.3.1 Acceso a la función pública
46. En cuanto al acceso a la función pública, cabe señalar que el contenido

de este derecho no comprende ingresar sin más al ejercicio de la fun-
ción pública. El Tribunal Constitucional alemán ha dicho al respecto
que este derecho “no garantiza una pretensión a ser admitido en una
función pública”. Él garantiza la participación en la función pública,
pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determina-
do, requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad.
47. El ejercicio de una función pública está condicionado a los requisitos

que el legislador ha establecido. Se trata, como señala el Tribunal Cons-
titucional alemán, de que el acceso a la función pública “puede ser res-
tringido en especial por requisitos subjetivos de admisión, cuyo cumpli-
miento depende de la capacidad laboral de la persona del aspirante, y
por requisitos objetivos de admisión, los cuales, prescindiendo de la capa-
cidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligato-
rias de interés público (Gemeinwohl).” Tal restricción, empero, habrá de
respetar los derechos fundamentales.
48. Cabe señalar que el acceso a la función pública no representativa está re-
gido por el principio de acceso por mérito a través de oposición. En el
Estado Constitucional de derecho, tal como se halla configurado el Es-
tado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulación de las
condiciones de acceso a la función pública.
128
49. A este respecto, resulta pertinente citar el artículo 6º de la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de agosto de 1789,
según el cual:
“(…) Tous les Citoyens (…) sont également admissibles à tou-
tes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et
sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs ta-
lents.”
Esto es:
“(…) Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a
toda dignidad, cargo o empleo público, según su capacidad y
sin otra distinción que aquella de sus virtudes y de sus talen-
tos.”
Según esto, desde los albores del derecho de acceso a la función públi-
ca, ha sido un principio consustancial a este derecho, diríase un límite
inmanente o interno, que el mérito es el único criterio selectivo para ac-
ceder a la función pública. El Consejo Constitucional francés, interpre-
tando esta disposición, ha sostenido “(...) que se deriva de estas dispo-
siciones, (…), en primer lugar, que no se tengan en cuenta sino capaci-
dades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las capacidades, vir-
tudes y talentos así tomados en cuenta estén en relación con las funcio-
nes (…)”. Esto sin perjuicio de “tener en cuenta tanto la variedad de los
méritos a tomar en consideración como los de la necesidad del servicio
público.”
La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artículo 33, nu-

meral 2:
“Todo alemán tiene igual acceso a toda función pública según

su aptitud, capacidad y competencia profesional.”
El Tribunal Constitucional alemán ha interpretado esta norma en el sen-

tido que ella “(...) vincula la admisión de los postulantes a una función
pública a exigencias especiales de aptitud y exige su igual tratamiento. Idó-
neo en el sentido del art. 33, párrafo 2, es sólo quien está preparado a la
función pública en condiciones físicas, psíquicas y de carácter. Pertene-
129
cen a ellas la capacidad y la disposición interna a efectuar las funciones

administrativas conforme a los principios de la Constitución, en especial
garantizar los derechos de libertad del ciudadano y observar las reglas
del Estado de Derecho (…).”
50. En resumen, el derecho de acceso a la función pública tiene como prin-

cipio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al
Estado y toda entidad pública en general. Esto significa que este prin-
cipio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el
acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basi-
lar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la adminis-
tración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal
principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública
de las personas.
51. El concepto “función pública” en este derecho comprende dos tipos de

función que suele distinguirse: la función pública representativa y la
función pública no representativa. La función pública representativa
está formada por funciones de representación política y la no represen-
tativa alude a la función pública profesionalizada. La función pública
representativa –a la que se designa específicamente como “cargo”- ya
se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma
en el derecho a ser elegido (art. 31º, Const.), es decir, en el denominado
derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el
derecho de acceso a la función pública comprenda también este tipo de
función pública. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos
políticos desde las más altas magistraturas, como las de congresista o la
de Presidente de la República, hasta las de alcalde o regidor de las mu-
nicipalidades. En el caso de la función pública no representativa, son
ejemplos típicos los servidores públicos de la administración, estatal,
regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y,
en general, de toda entidad pública. Tanto la función pública represen-
tativa como la no representativa deben ser interpretados de la manera
más amplia posible.
52. Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función

pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de
vista material como el desempeño de funciones en las entidades públi-
130
cas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse ca-

suísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considera-
dos como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de con-
formidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los
profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversita-
ria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, cierta-
mente, jueces y fiscales.
§1.3.2 Las condiciones iguales de acceso
53. El acceso a la función pública debe estar regulado. La previsión de una

función pública por parte de cualquier norma del ordenamiento jurídi-
co trae consigo la configuración del bien jurídico que es objeto de este
derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos para
acceder a la función pública constituyen precisamente las “condicio-
nes” a las que se aluden.
54. Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un man-
dato de igualdad en la determinación de las condiciones, lo que signifi-
ca, correspondientemente, la institución de una prohibición de discri-
minación. Así, condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias.
55. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura

sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos
de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art.
2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad
de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones
en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, prima facie,
ninguno de estos motivos podrían ser considerados razones para el es-
tablecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la fun-
ción pública.
§1.4 La infracción de este derecho
56. El derecho de acceso a la función pública no se infringe sólo teniendo

como parámetro la igualdad, él puede ser lesionado directamente, por
131
ejemplo, en los supuestos en que no se expide una norma que regula el

acceso a una determinada función (imputable al legislador), o en los
supuestos donde habiendo la norma de acceso a la función pública, la
entidad administrativa que tiene la competencia de implementarla y,
así, convocar al ejercicio de la función pública, es renuente al cumpli-
miento de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesión se confi-
gura aquí en que no obstante existir legalmente la función pública, la
autoridad no la convoca; el supuesto es aquí: dado una función pública
prevista legal o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a
él, se trata de un derecho fundamental. Aquí el parámetro no es en ab-
soluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en sí mismo.
57. El establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma

de intervención en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que
no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarán
también inconstitucionales. Ello sucede, por ejemplo, con el estableci-
miento de requisitos que carecen de vinculación alguna con la función
pública a realizarse, pues en tal caso se estaría ante una medida inidó-
nea o inadecuada y, por lo tanto, inconstitucional.
58. En los supuestos donde las condiciones de acceso son cuestionadas por
infringir el mandato de igualdad, ellas han de ser examinadas de con-
formidad con el principio de proporcionalidad. Tal como este Tribunal
Constitucional ya dejó establecido en sentencia reciente, para determi-
nar si una norma ha infringido el derecho-principio de igualdad ha de
emplearse el principio de proporcionalidad. En la medida que el pro-
blema reside en determinar si las condiciones de acceso a la función
pública son o no contrarias al mandato de igualdad de tales condicio-
nes, el principio que ha de emplearse para examinarlo será también el
principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, se trata de
examinar a la luz de este principio las correspondientes normas que es-
tablecen requisitos, procedimientos y factores de valoración de las apti-
tudes de los postulantes, para acceder a una función pública.
132
8
EXP. Nº 0045-2004-PI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 27466 LEY QUE

MODIFICA LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE
LA MAGISTRATURA Y COMPLEMENTA EL PROCESO DE RATI-
FICACIÓN DE MAGISTRADOS.
§3. Examen de constitucionalidad de una disposición no vigente
9. La disposición impugnada ha dejado de pertenecer al ordenamiento

jurídico. ¿Puede el Tribunal Constitucional examinar la constituciona-
lidad de una norma que ha dejado de pertenecer al ordenamiento
jurídico (norma no vigente)?
10. La circunstancia que una disposición no esté vigente no es óbice para

que no se examine su constitucionalidad. Si bien el objeto del proceso
de inconstitucionalidad es el examen de normas vigentes, las normas
que carecen de vigencia o que ya no forman parte del ordenamiento
jurídico pueden también serlo. Tres son los supuestos en los que una
disposición que carece de vigencia puede ser sometida al examen de
su constitucionalidad.
11. Respecto al primer supuesto, clásica y autorizada doctrina lo ha plan-

teado en los siguientes términos: “Parece obvio que el tribunal consti-
tucional sólo puede conocer las normas todavía en vigor al momento
en que dicta su resolución. ¿Por qué anular una norma que ha dejado
de estar en vigor? Observando con atención esta cuestión se advierte,
sin embargo, que es posible aplicar el control de constitucionalidad a nor-
mas ya abrogadas. En efecto, si una norma general (...) abroga otra nor-
ma general sin efecto retroactivo, las autoridades deberán continuar

En Lima, el 29 de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdic-
cional declarar fundada la demanda
133
aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados mien-

tras se encontraba aún en vigor. Si se quiere evitar esta aplicación en razón
de la inconstitucionalidad de la norma abrogada (...), es necesario que esta in-
constitucionalidad se establezca de manera auténtica y que le sea retirado a la
norma el resto de vigor que conservaba.”.
En este sentido, el examen de constitucionalidad de una disposición

no vigente está condicionado a que ella sea susceptible de ser aplicada
a hechos, situaciones y relaciones jurídicas ocurridas durante el tiem-
po en que estuvo vigente. Tal puede ser, por ejemplo, el típico caso de
las disposiciones que hallamos en el Código Civil, el Código del Niño
y el Adolescente, la Ley General de Sociedades, que fueran derogadas
por leyes posteriores y, luego, sometidas al examen de constituciona-
lidad. La justificación del examen de validez constitucional reside en
que, una vez derogadas, los hechos, situaciones y relaciones jurídicas
ocurridos durante la vigencia de tales normas, son regidos por dichas
disposiciones. Para evitar la aplicación de dichas normas, en el su-
puesto de que fueran eventualmente inconstitucionales, se requiere su
declaración de invalidez (inconstitucionalidad). Por esta razón, aun
cuando una disposición esté derogada, ha menester un pronuncia-
miento sobre su constitucionalidad. Es en tal sentido que este Colegia-
do ha afirmado que “(...) la derogación de la ley no es impedimento
para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad” Como se
advierte, la razón de ello reside en que, a diferencia de la derogación, a
través de la declaración de inconstitucionalidad, se “‘aniquila’ todo
efecto que la norma [derogada] pueda cumplir”.
12. El segundo supuesto surge de la posibilidad de que la declaración de

inconstitucionalidad de una norma penal o tributaria habilite la re-
apertura de procesos en que aquella fue aplicada, conforme establece
el artículo 83 CPConst. Este supuesto ya ha sido incorporado por la ju-
risprudencia de este Tribunal al haber afirmado que el examen de
constitucionalidad de una disposición derogada se da: “cuando, (…),
la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la
norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria”.
134
De conformidad con el artículo 83° CPConst, la declaratoria de incons-

titucionalidad de una norma no habilita la reapertura de procesos con-
cluidos donde ella haya sido aplicada, con excepción de los supuestos
de materia penal y tributaria. A contrario sensu, los procesos concluidos
relativos a materias distintas de las anteriores no pueden ser reabier-
tos. Precisamente, la posibilidad de reapertura de procesos donde se
haya aplicado una norma penal o tributaria ya derogada, pero cuya
inconstitucionalidad sea advertida posteriormente, impone que el Tri-
bunal examine su constitucionalidad.
En consecuencia, si una norma penal o tributaria fuera derogada y

hubiera sido aplicada en la resolución de procesos, corresponderá el
examen de su constitucionalidad.
13. Finalmente, el tercer supuesto se da cuando una norma que carece de

vigencia es aplicada ultraactivamente. Es decir, cuando es aplicada a
hechos, situaciones y relaciones jurídicas posteriores a la cesación de
su vigencia. En consecuencia, si una norma que carece de vigencia es
aplicada ultraactivamente, ha menester el examen de su constituciona-
lidad.
Ciertamente, el examen de constitucionalidad de una disposición no

vigente en este supuesto presupone que la aplicación ultraactiva de la
disposición, a través de una concreta norma o acto, haya sido detecta-
da.
La justificación del examen de constitucionalidad en este supuesto ra-

dica en evitar, al igual que en el primer supuesto, que una disposición
inconstitucional continúe siendo aplicada. Se trata aquí de evitar el
efecto o aplicación ultraactiva de una disposición inconstitucional co-
mo consecuencia imperativa del principio de supremacía constitucio-
nal.
§2. Razonabilidad y proporcionalidad
21. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha empleado conjuntamente

el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad a
efectos de examinar si un tratamiento diferenciador es, o no, discrimi-
135
natorio. Son estos los principios que sirven de parámetro para exami-
nar un trato diferenciado.
22. La forma de operar de este par conceptual –razonabilidad y propor-

cionalidad- implica advertir que “(...) la distinción de trato carezca de
una justificación objetiva y razonable de forma que la existencia de tal
justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la
medida considerada, debiendo darse una relación razonable de pro-
porcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”.
23. En este contexto, la razonabilidad aparece como una exigencia de fun-

damento, de una razón o base que justifique el tratamiento diferente.
Aquí, el tratamiento diferente aparece como un medio para la prose-
cución de una finalidad. La comprensión del principio de razonabili-
dad en estos términos ha sido acogida por este Tribunal cuando ha
manifestado que: “Por virtud del principio de razonabilidad se exige
que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protec-
ción de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica
una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satis-
face el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar
un fin legítimo y, además, de rango constitucional”.
24. De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto

de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica
la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Ra-
zonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales
que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquélla
donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de
razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamen-
to alguno.
25. La proporcionalidad, por su parte, en este contexto, conjunto al princi-

pio de razonabilidad, como parámetro de los supuestos de discrimina-
ción, alude fundamentalmente a la relación de idoneidad o adecuación
entre medio y fin; sin embargo, en cuanto hay una implicancia entre
idoneidad y necesidad, la relación “proporcional” entre medio y fin
136
puede conducir también a imponer un examen de necesidad. Es decir,

la opción del medio menos gravoso.
26. De lo anterior se concluye que el principio de razonabilidad y de pro-

porcionalidad, en cuanto par conceptual para examinar la constitucio-
nalidad de los supuestos de eventual discriminación, comprenden los
siguientes aspectos: determinación de la finalidad del tratamiento di-
ferenciado, examen de idoneidad y de necesidad.
27. Ahora bien, esta exigencia de proporcionalidad conjunta a la de razo-

nabilidad, resulta ciertamente restringida en comparación con el de-
nominado “principio de proporcionalidad”. En efecto, el principio de
proporcionalidad, entendido en su acepción clásica alemana como
“prohibición de exceso” (Untermaβverbot), comprende, en cambio, tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido es-
tricto. Este principio constituye el parámetro para examinar la consti-
tucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. Así
lo ha adoptado también la jurisprudencia de este Colegiado.
28. En el examen del trato diferenciado resulta indispensable también el

principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, en el
supuesto que dicho trato ha superado el examen a la luz de los princi-
pios de idoneidad y de necesidad. Justamente, la exclusión de la pon-
deración, en esta exigencia de razonabilidad-proporcionalidad, la con-
vierte en insuficiente e imperfecta. La protección de los derechos fun-
damentales y, entre ellos, el de igualdad, impone que el examen de las
intervenciones que se operan en ellos tenga que satisfacer plenamente,
de ser el caso, también el principio de proporcionalidad en sentido es-
tricto.
29. En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el princi-

pio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigen-
cia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de
igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad
está ya comprendido como un presupuesto del principio de propor-
cionalidad.
137
30. En síntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como

presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra
adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación.
§3. El principio de proporcionalidad
31. En atención a la anterior, este Tribunal Constitucional considera que el

examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe
ahora efectuarse en aplicación del principio de proporcionalidad. Co-
mo el Tribunal Constitucional alemán ha establecido, la eventual con-
travención del principio de igualdad a través de una ley implica un
examen que “(...) de la simple prohibición de arbitrariedad alcanza
hasta una estricta vinculación a la exigencia de proporcionalidad.” En
esta misma línea, pero decantándose hacia una aplicación del princi-
pio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia re-
caída en el Exp. N.º 0048-2004-PI/TC (Fundamento N.º 65), este Cole-
giado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si
un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato
discriminatorio, es el principio de proporcionalidad.
32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es

empleado para examinar las intervenciones legislativas en los dere-
chos constitucionales, ahora, es proyectado para examinar el supuesto
concreto de una eventual contravención del derecho-principio de
igualdad.
§4. Estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la in-

fracción de la igualdad
33. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de

idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Con-
forme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguien-
tes:
a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la interven-

ción en la prohibición de discriminación.
138
b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igual-

dad.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo
y fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
34. La intervención en la igualdad. La intervención consiste en una restric-

ción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de
un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la in-
tervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio
del que aquél se sirve para la obtención de un fin. La intervención en
la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los
destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la
consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la
prohibición de discriminación.
35. “Intensidad” de la intervención. La intervención en el principio de igual-

dad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede con-
ceptualmente representarse en una escala de tres niveles:
- Intensidad grave.
- Intensidad media.
- Intensidad leve.
a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se

sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitu-
ción (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedi-
mento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a
la participación política) o un derecho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se

sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitu-
ción (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedi-
139
mento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o

el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se

sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitu-
ción y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio
o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legí-
timo.
36. La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención

en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en
el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del subprincipio de ne-
cesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de
la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio
hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor inten-
sidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponde-
ración o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la in-
tervención en la igualdad constituye una variable que ha de compa-
rarse con la intensidad o grado de realización u optimización del fin
constitucional.
37. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado

comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El
objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pre-
tende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o
fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u
optimización se logra con la conformación del objetivo. La finalidad
justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento di-
ferenciado.
38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causali-

dad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la interven-
ción legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análi-
sis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una interven-
ción en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en exa-
minar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador condu-
140
ce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el trata-

miento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene

dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –
medio- y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la
intervención.
39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios

alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al me-
nos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una rela-
ción medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado
por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar pa-
ra alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alterna-
tivos han de ser igualmente idóneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un me-

dio idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera,
no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre
medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El
optado por el legislador -la intervención en la igualdad- y el o los
hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausen-
te, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de
necesidad no tendrá lugar.
El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos

aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos
idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no in-
tervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndo-
lo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios
alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no
con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser
idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un me-

dio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibi-
ción de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de
menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley
141
habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitu-

cional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido es-

tricto o ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato dife-
renciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u
optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la
igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según
la denominada ley de ponderación. Conforme a ésta:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de

un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfac-
ción del otro”.
Como se aprecia, hay dos elementos: la afectación –o no realización–

de un principio y la satisfacción -o realización- del otro. En el caso de
la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido, mientras que el
principio, derecho o bien constitucional a cuya consecución se orienta
el tratamiento diferenciado -la “afectación de la igualdad”- es el fin
constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad su-
pone una colisión entre el principio-derecho igualdad y el fin constitu-
cional del tratamiento diferenciado.
Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la

igualdad, la ley de ponderación sería enunciada en los siguientes térmi-
nos:
“Cuanto mayor es el grado de afectación -intervención- al principio de

igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización
del fin constitucional”.
Se establece aquí una relación directamente proporcional según la

cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la
igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin
constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en la
igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será in-
constitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de
la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin
142
constitucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justi-

ficada y será inconstitucional.
41. Forma de aplicación. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y pro-

porcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse suce-
sivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la interven-
ción; si la intervención en la igualdad -el trato diferenciado- no es idó-
nea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se afirmó, no co-
rresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el con-
trario, si el trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se proce-
derá a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este ca-
so, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, co-
rresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación.
143
144
EXP. Nº 0535-2009-PA/TC
LIMA
CASO: ALUMNO USIL RODOLFO LUIS OROYA GALLO
§2. Autonomía universitaria, Reglamento General de Estudios y facultad

sancionatoria
5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º de la Constitución

Política, el Estado peruano reconoce que “cada universidad es autó-
noma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administra-
tivo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos
en el marco de la Constitución y de las leyes”.
6. Para el Tribunal Constitucional la autonomía institucional de las uni-

versidades “(…) es el grado de autogobierno necesario para que sean
eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza
superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y activi-
dades conexas. (…) El marco de autonomía universitaria, consagrado
constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuen-
cia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razona-
ble, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y par-
ticipativos”.
7. La presente demanda nos lleva a analizar la facultad de la Universi-

dad para establecer un régimen disciplinario en su Reglamento Gene-
ral de Estudios y los parámetros que se deben tener en cuenta al mo-
mento de aplicar estas disposiciones. Sobre esta base, el Tribunal
Constitucional sostiene que la autonomía universitaria y las medidas
administrativas que se desprendan de su ejercicio serán protegidas
siempre que éstas no desnaturalicen ni desconozcan la Constitución

En Lima, el 5 de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declarar
fundada la demanda.
145
Política o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados

por el Perú.
§3. La razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad en la sanción

administrativa
13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de dispo-

siciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas,
no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las nor-
mas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los
hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes
personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resul-
tado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y
proporcional.
14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionali-

dad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idonei-
dad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad
en sentido estricto. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas
las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de deter-
minar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posi-
bilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adop-
ta.
15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración res-

pecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su
decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado
sería la aplicación del principio de proporcionalidad.
16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y

está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se ex-
presa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad
en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones
que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y
que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto
“implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y cir-
cunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públi-
cos”.
146
17. Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3º y 43º de la

Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incor-
porado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejerci-
do en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble signifi-
cado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece co-
mo el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación
objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razón de explicarlo.
18. En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica

determinar si se ha hado:
a. La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correc-
ta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular,
sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al

caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los
hechos, sino su observación en directa relación con sus protago-
nistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable,
confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena
la ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque

así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los
hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su inte-
gridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la
medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posi-
ble a los derechos de los implicados en el caso.
§4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el Regla-

mento General de Estudios
29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada administración

de justicia reside en el juicio y criterio de las personas encargadas de
impartir esta función. Esto no podría ser de otra manera puesto que es
147
en el análisis de la norma, junto con la valoración de los hechos y las

circunstancias que condujeron a la comisión de la falta o delito, lo que
determina la aplicación de una decisión justa, proporcional y equitati-
va.
30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad está

reconocido en el inciso d), numeral 24, del artículo 2º de la Constitu-
ción Política, y exige que una sanción, sea esta de índole penal o ad-
ministrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii)
que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa
un supuesto de hecho estrictamente determinado.
31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, el princi-

pio de legalidad contiene una garantía material, la cual “aparece deri-
vada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exi-
gencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de
las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el
deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor preci-
sión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el
ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus accio-
nes”.
32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o

de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios
como sinónimos pues el principio de legalidad “se satisface cuando se
cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El se-
gundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que
la ley considera como falta”.
33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa

“una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los límites que se imponen al legislador penal o adminis-
trativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean
éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de pre-
cisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación
básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo
amenaza de sanción en una determinada disposición legal”.
148
10
EXP. N° 0728-2008-PHC/TC
LIMA
CASO: HÁBEAS CORPUS DE GIULIANA LLAMOJA HILARES
El hábeas corpus contra resoluciones judiciales
3. La Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1,

que el hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el Código
Procesal Constitucional establece en su artículo 4º, segundo párrafo,
que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
efectiva.
4. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pue-

den ser objeto de control por el proceso constitucional de hábeas cor-
pus; antes bien y en línea de principio, solo aquellas resoluciones judi-
ciales firmes que vulneren en forma manifiesta la libertad individual y
los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto
procesal alegado de lesivo previamente haya hecho uso de los recur-
sos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una
resolución judicial firme no ha sido posible conseguir en vía judicial la
tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad
individual y conexos a ella), quien dice ser agredido en su derecho
podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar su tutela.
5. En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido

a la actora (Exp. N.º 3651-2006) se han establecido restricciones al ple-
no ejercicio de su derecho a la libertad individual tras el dictado en

En Lima, el 13 de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional declarar FUNDA-
DA en parte la demanda
149
forma definitiva de una sentencia condenatoria a pena privativa de la

libertad, según se alega ilegítima, este Colegiado tiene competencia,
ratione materiae, para evaluar la legitimidad o no de tales actos judicia-
les invocados como lesivos. Esto es, para verificar si se presenta o no la
inconstitucionalidad que aduce la accionante.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
6. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 1480-

2006-AA/TC. FJ 2) ha tenido la oportunidad de precisar que
“el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa

que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determina-
da decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del or-
denamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los
propios hechos debidamente acreditados en el trámite del pro-
ceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto pa-
ra someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya de-
cididas por los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolu-

ción judicial se ha violado o no el derecho a la debida motiva-
ción de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de
los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestio-
nada, de modo que las demás piezas procesales o medios pro-
batorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados
para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser obje-
to de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este ti-
po de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito
de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos
de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y obje-
tivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e
imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin
caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del
derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valora-
ción de los hechos”.
150
7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una

garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordena-
miento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni
cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judi-
cial constituye automáticamente la violación del contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.
Así, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los

magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-2005-
PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda

duda que se viola el derecho a una decisión debidamente moti-
vada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es
solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar
un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin
ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación

interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se
presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe in-
validez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un dis-
curso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo co-
herente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en
ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida
motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la
decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva
de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
151
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El

control de la motivación también puede autorizar la actuación del
juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez
no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez
fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles,
como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde
suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de
disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso
como una garantía para validar las premisas de las que parte el
Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su
decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha
llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”,
pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la
participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una
carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia,
la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión
podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una defi-
ciencia en la justificación externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el

hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordina-
rio en la valoración de los medios de prueba, actividad que le co-
rresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razona-
miento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para
respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados
hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para res-
paldar las razones jurídicas que sustentan determinada compren-
sión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación
interna permite identificar la falta de corrección lógica en la ar-
gumentación del juez, el control en la justificación de las premisas
posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las
que ha basado su argumento. El control de la justificación externa
del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y
razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático,
porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su
decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
152
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de

motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de dere-
cho indispensables para asumir que la decisión está debidamente
motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las
pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos
generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva consti-
tucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia”
de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia
se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida

motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificación o alteración del debate
procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel
en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la
posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obli-
gación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el des-
viar la decisión del marco del debate judicial generando indefen-
sión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y
también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruen-
cia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratiza-
dora del proceso como la que se expresa en nuestro texto funda-
mental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo consti-
tucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensio-
nes efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia
procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una
causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones
ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal,

resulta indispensable una especial justificación para el caso de de-
cisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de
la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales co-
mo el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia
153
opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a

la justificación de la decisión como también al derecho que está
siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.
La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la in-

terdicción de la arbitrariedad
8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional

(Exp. N.° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de preci-
sar que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía
fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta
de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así,
toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y
congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será
inconstitucional”.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se

no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad
se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debida-
mente o en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no
se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos
para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica in-
constitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que
sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho;
que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que
sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia
arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
9. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o

prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático
de Derecho (artículo 3º y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble
significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad apare-
ce como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido mo-
derno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de funda-
mentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la rea-
lidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo ((Exp. N° 0090-2004-
AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber pri-
154
mordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de

los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier
forma de arbitrariedad (artículo 44º, de la Norma Fundamental).
Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales
10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N° 03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha

precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Cons-
titucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las reso-
luciones judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por un
examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de co-
herencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
a) Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tri-

bunal Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución ju-
dicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está
siendo demandado.
b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tri-
bunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se
vincula directamente con (...) la decisión judicial que se impugna
(...).
c) Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tri-
bunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de
la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado.
El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación
25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su con-
vencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y,
entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del
hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba
indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empe-
ro que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la
resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión res-
ponde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los
155
conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe es-

tar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene.
26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utili-
zar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si
ésta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces,
con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le
corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la
presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al de-
recho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exi-
gencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judicia-
les, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139º, inciso 5, de
la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la
sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los
siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar ple-
namente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo
que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento de-
ductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos prime-
ros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse
plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o
a los conocimientos científicos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe ase-

gurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá contro-
lar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el
hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se ad-
mite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria
pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular po-
tencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante
al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar in-
terrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.
27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en

su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto
es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica,
máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como diji-
mos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado
en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso
156
argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente

que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se esti-
man probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se
exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la ex-
periencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubie-
ran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.
Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a
través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de
la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el
objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su
decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Co-
legiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigen-
cia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la
experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería
invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discre-
cionalidad judicial incontrolada.
28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o

personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriori-
zarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convic-
ción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho
de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un de-
ber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una
perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la
responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectivi-
dad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la
prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total
objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí significa de-
jar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se
quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este
caso: el constitucional.
29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente,

se aprecia que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenato-
ria sobre la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin em-
bargo, resulta evidente que no ha explicitado o exteriorizado dicho ra-
zonamiento lógico, esto es, no ha explicitado qué regla de la lógica,
qué máxima de la experiencia o qué conocimiento científico le ha mo-
157
tivado dicha conclusión. No ha motivado debidamente el procedi-

miento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber obrado de
ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez más arbi-
traria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es constitucional sustentar una
condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no se explicita
el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la
conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto
que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más
aún que falte el enlace o razonamiento deductivo.
No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de

aproximación, podemos graficar lo siguiente:
A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de

la casa de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco
antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada
(hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien
sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso
y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es
porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al
haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, po-
demos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto
último es consecuencia del hecho base.
Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se

desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la ex-
periencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho
desconocido.
30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del pro-
cedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente
por la justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucio-
nal español en la STC Nº 229/1988. FJ 2, su fecha 1 de diciembre de
1988, y también de modo similar en las STC Nº 123/2002. FJ 9, su fecha
20 de mayo de 2002; N.º 135/2003. FJ 2, su fecha 30 de junio de 2006; y
Nº 137/2005. FJ 2b, su fecha 23 de mayo de 2005, ha precisado que:
158
“el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la

convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre
la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda
desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exi-
gencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente
probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano
judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual,
partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión
de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito
(…). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de
instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indi-
cios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos
la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que
cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad
pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indi-
cios. Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no
sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de
prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental
que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos
del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y co-
herencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tri-
bunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo
capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez ale-
gada en casación la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no sólo si ha
existido actividad probatoria, sino si ésta puede considerarse
de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cum-
ple con las mencionadas exigencias constitucionales”.
31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú

en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de
2006, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 29 de diciembre de
2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio
cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vincu-
lante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Re-
curso de Nulidad N° 1912–2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que
159
señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indicia-

ria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.
“Que, respecto al indicio, (a) éste – hecho base – ha de estar

plenamente probado – por los diversos medios de prueba que
autoriza la ley -, pues de lo contrario sería una mera sospecha
sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcio-
nalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c)
también concomitantes al hecho que se trata de probar – los
indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar,
y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacio-
nados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí
y que no excluyan el hecho consecuencia – no sólo se trata de
suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…);
que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que
sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas
de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja
el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace pre-
ciso y directo”.
32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que,

definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del
ámbito de la sentencia penal estándar, sino que forma parte de aque-
llas que se caracterizan por el hábito de la declamación demostrativa
de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son
declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicati-
va como constitutivos de un ilícito penal como si de una derivación
mecánica se tratase. Esta forma de motivar aún sigue siendo práctica
de muchos juzgados y tribunales de nuestro país, aunque no hace mu-
cho se vienen experimentando ciertos cambios en ella, lo que tampoco
sería justo desconocer. Y es que tal cometido no tiene otra finalidad
que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motiva-
ción de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en
particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido
en el texto constitucional (artículo 139º, inciso 5, de la Constitución). Y
todo ello a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos de la
decisión judicial, lejos de una simple exteriorización formal de esta,
siendo obligación de quien la adopta el emplear ciertos parámetros de
160
racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, pues, tal como señala la

doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a una cora-
zonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre
todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de
presunción de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces
obliga a resolver incluso contra la propia convicción moral.
33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida
motivación. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación
interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así como una
falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una defi-
ciencia en la justificación externa. Pero además, presenta una indebida
motivación respecto al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora,
si bien habría que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, que optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto
antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es
justamente en ese cometido que incurrió en similares vicios; sin em-
bargo, por ello no se podría autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el
nivel de la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha actuación;
por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional so-
bre la debida motivación de la resoluciones judiciales es incondicional
e incondicionada, conforme lo señalan los artículos 1º, 3,º 44º y 139º,
inciso 5, de la Constitución Política.
Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motiva-

ción (discurso motivador) puede crecer en el caso de los tribunales cole-
giados, pero ello responde a la lógica del propio sistema, toda vez que
a estos se les atribuye generalmente la resolución de los casos más
complejos o de mayor trascendencia, así como el reexamen de lo ac-
tuado y resuelto por los órganos judiciales inferiores.
34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la República

tiene completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motiva-
ción), así como al juicio sobre el hecho (juicio de mérito), es ésta la ins-
tancia que está plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de
razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida por la
Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de corrección lógica
de las premisas o de las conclusiones, así como la carencia o inco-
161
herencia en la narración de los hechos; pero además para verificar la

deficiencia en la justificación externa, incluso para resolver sobre el
fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indicia-
ria le genera convicción, solo que en este último caso –como quedó di-
cho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la debida
motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda
ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la
ejecutoria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva reso-
lución, según corresponda.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio indu-

bio pro reo
35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera perti-

nente efectuar algunas precisiones desde una perspectiva estrictamen-
te constitucional con relación al derecho fundamental a la presunción
de inocencia y al principio indubio pro reo.
36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2º, inciso

24, literal e), que “Toda persona es considerada inocente mientas no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”. Este dispositivo constitucio-
nal supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o esta-
do de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante
el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se
determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario,
se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segun-
do lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria
debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza de-
be ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba
practicados en el proceso penal.
El principio indubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de du-
da sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea
más favorable a éste (la absolución por contraposición a la condena).
Si bien es cierto que el principio indubio pro reo no está expresamente
reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existen-
cia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí
goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la per-
162
sona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad

y del Estado (artículo 1º de la Carta Fundamental).
37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el
indubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordina-
rio. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de prue-
bas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y
en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba,
pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se
refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad
que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria,
bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la in-
suficiencia de las mismas - desde el punto de vista subjetivo del juez - ge-
nera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro reo), lo que da
lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo gra-
do, respectivamente.
38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de ino-

cencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si
existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima que des-
virtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de
prueba). Y es que, más allá de dicha constatación no corresponde a la
jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las mismas,
y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y
trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos
jurisdiccionales ordinarios.
Ahora bien, en cuanto al principio indubio pro reo que como dijimos su-
pra forma parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en
la valoración subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, este
no goza de la misma protección que tiene el derecho a la presunción
de inocencia. En efecto, no corresponde a la jurisdicción constitucional
examinar si está más justificada la duda que la certeza sobre la base de
las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el juez
constitucional ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez or-
dinario no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de
las pruebas.
163
La excarcelación por exceso de detención
39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario

precisar que la nulidad de la resolución judicial declarada en el pre-
sente proceso constitucional sólo alcanza al acto procesal mencionado,
quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurídicos los demás
actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la
apertura de instrucción contra la recurrente, el mandato de detención
decretado en él, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior,
entre otros, continúan vigentes.
En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en anterior juris-

prudencia (Exp. N° 2494-2002-HC/TC. FJ 5; Exp. N° 2625-2002-
HC/TC. FJ 5), “no procede la excarcelación, toda vez que, como se ha
expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del proceso penal
al auto apertorio de instrucción, al mandato de detención, [y a la sen-
tencia condenatoria, ésta] recobra todos sus efectos (...)”, por lo que la
demanda, en este extremo, debe ser declarada improcedente.
164
11
EXP. N° 1182-2005-PA/TC
CONO NORTE DE LIMA
CASO: ALUMNA SENATI

CAROL LUZ SÁENZ LUMBRERAS
El debido proceso en sede administrativa

8. La Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este
Tribunal Constitucional:
[..] si bien el artículo 8° de la Convención Americana se titula
´Garantías Judiciales´, su aplicación no se limita a los recursos judicia-
les en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben obser-
varse en las instancias procesales, a efectos de que las personas pue-
dan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado
del Estado que pueda afectar sus derechos. (párrafo 69). "(...) Cuando
la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un
"juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos",
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administra-
tiva, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas" (Párrafo 71) [La Corte ha in-
sistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febre-
ro de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (Párrafo 105)].” (Cfr. 2050-2002-AA, Caso Ramos Colque)
9. En constante y reiterada jurisprudencia hemos subrayado que

[...] el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso
administrativo encuentra sustento en el hecho [de] que tanto la Admi-
nistración como la Jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la
Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos de interés
del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no

En Lima, el 26 de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declara
INFUNDADA la demanda
165
existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el

órgano jurisdiccional. (Cfr. STC 4889-2004-AA)
10. De lo anterior se infiere que el debido proceso en sede administrativa

importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un
contenido mínimo y que constituyen las garantías indispensables con
las que cuenta el administrado frente a la Administración.
11. En consecuencia, siendo el Senati una persona jurídica de derecho

público –conforme al artículo 1.º de la Ley del Servicio Nacional de
Adiestramiento en Trabajo Industrial N.º 26272–, resulta pertinente
apelar a los principios del derecho administrativo y, en particular, a
principios que guían a los procesos administrativos sancionadores, en
virtud del derecho constitucional al debido proceso.
Principios de la potestad sancionadora administrativa
12. Los principios que orientan la potestad sancionadora regulan las facul-
tades de las entidades para establecer infracciones administrativas y
las consecuentes sanciones a imponerse a los administrados.
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida –
adicionalmente– por los principios de legalidad, tipicidad, debido
procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad,
presunción de licitud, entre otros.
Principio de legalidad y principio de tipicidad

14. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda
atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determi-
nada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si
ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tri-
bunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. N.° 010-2002-
AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y
que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado
(lex certa).
Como se ha señalado, "Dicho principio comprende una doble garantía;

la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al
166
ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas,

refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en
dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de prede-
terminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex
praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex cer-
ta) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja
responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter for-
mal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado
rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango
de ley. (Cfr. STC de España 61/1990).
15. Sin embargo, no debe identificarse el principio de legalidad con el

principio de tipicidad. El primero, garantizado por el artículo 2.24d de
la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la
conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo conside-
rado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por
tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementado a través de los reglamentos respectivos.
En el caso específico –actos reñidos con la moral y las buenas costumbres–,

el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser com-
plementado mediante las reglas básicas del sentido común, toda vez
que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. De ahí que a
pesar de la imprecisión con que ha sido prevista la conducta tipificada
en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno de Conducta So-
cial y Laboral en la Formación Profesional para Alumnos y Aprendices
del Senati, no pueda prima facie ser considerada inconstitucional.
16. Por otro lado, la exigencia de que los alumnos y aprendices del Senati
eviten la práctica de actos reñidos con la moral y las buenas costum-
bres -como expresamente señala el inciso c) del numeral 6 del Reglamento In-
terno, denominado Deberes y Responsabilidades- tiene su razón de ser en
los objetivos institucionales señalados en el artículo 4.º del citado re-
glamento; esto es: “[...] a) Desarrollar la responsabilidad como persona
y como miembro de la colectividad, y b) Entender que a cada derecho
le corresponde un deber, pues son correlativos e inseparables” (Cfr.
167
Reglamento Interno de Conducta Social y Laboral en la Formación

Profesional para Alumnos y Aprendices, f.12)
Principio de razonabilidad
17. Finalmente, con respecto a la alegada desproporción de la sanción de
expulsión impuesta, ya que la recurrente: “[...] se ha venido desempe-
ñando con eficiencia, respeto, cumpliendo con el pago de sus cuotas
ordinarias, no habiendo sido sancionada, ni cometido falta disciplina-
ria alguna durante su permanencia académica”, es importante subra-
yar que la medida de expulsión prevista en el inciso e) del numeral 9
del Reglamento Interno era la única sanción posible a imponerse a los
alumnos infractores, toda vez que la parte final del citado numeral 9;
denominada “Medidas Disciplinarias Formativas y Sanciones, es
mandatoria al establecer:
[...] Los participantes involucrados en actos delictivos y/o disciplina-

rios graves, penados por las leyes de estado y/o reglamento del SE-
NATI, son retirados del programa. Se aplica el punto e, de sanciones
(Cfr. f. 12)
18. De lo expuesto se infiere que no es facultad de quien tiene a su cargo el

proceso por faltas disciplinarias graves, penadas por el reglamento, o de
quien ejecute el castigo a imponerse de resultas del mismo graduar la ra-
zonabilidad de la sanción a imponerse y/o aplicar las sanciones pre-
vistas en los numerales a, b, c, y d del citado Reglamento Interno. En
este orden de ideas, mal podría obligarse a los emplazados a adoptar
una medida distinta a la impuesta a la demandante.
Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es incons-
titucional la sanción cuestionada –aun cuando la demandante considere
excesiva y desmesurada su aplicación– dado que su imposición denota la
estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la
sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sancio-
na como prohibida la falta en la que incurrió la demandante.
19. En consecuencia, al no acreditarse la vulneración de los derechos fun-

damentales invocados, la demanda debe ser desestimada, en aplica-
ción del artículo 2.º del Código Procesal Constitucional.
168
12
EXP. Nº 1680-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: ANTAURO HUMALA TASSO
El derecho a ser juzgado por un juez competente y la competencia de la

Sala Penal Superior para disponer la prolongación de la detención pre-
ventiva
5. El derecho a ser juzgado por un Juez competente garantiza que ningu-

na persona pueda ser sometida a un proceso ante una autoridad que
carezca de competencia para resolver una determinada controversia.
Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia Tribunal Constitucional vs Perú ha señalado que “toda persona
sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar
con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial
y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conoci-
miento y la resolución del caso que se le somete”.
6. En el caso concreto, los accionantes sostienen que la resolución que dis-

puso la prolongación de la prisión preventiva ha sido emitida por la Sa-
la Superior emplazada pese a que carecía de competencia para ello, ya
que según refieren, dicha atribución le correspondía única y exclusiva-
mente al juez penal, y no a la Sala Superior. Asimismo cabe recordar
que los favorecidos vienen siendo procesados en la vía del proceso pe-
nal ordinario por la presunta comisión de los delitos de rebelión, homi-
cidio calificado, secuestro y sustracción o arrebato de armas de fuego.
7. Es claro que uno de los elementos que preside los casos en que se cues-
tiona el mantenimiento de la detención preventiva es la privación de la
libertad personal sin que exista sentencia condenatoria de primer grado

En Lima, (vista en Arequipa), a los 30 días del mes de julio de 2009, el Pleno del Tribunal
Constitucional declara INFUNDADA la demanda.
169
no obstante el tiempo transcurrido. Si bien el tercer párrafo del artículo

137º del Código Procesal Penal de 1991 señala que: “(...) La prolongación
de la detención se acordará mediante auto debidamente motivado, de oficio por
el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado (...)”; tam-
bién lo es que dicha afirmación sólo resulta válida cuando se trata de
los procesos penales sumarios en los que corresponde al Juez penal
emitir sentencia de primer grado y a la Sala Superior conocer el caso
penal en grado de apelación; por tanto, de ser el caso, sólo aquel Juez
penal podría disponer la continuación de la prisión preventiva en tanto
que no exista sentencia dictada por él; sin embargo, tal razonamiento
no sería de aplicación tratándose de los procesos penales ordinarios, ya
que en este tipo de procesos quien realiza el juicio oral y emite la sen-
tencia en primera instancia no es el Juez penal sino la Sala Superior que
es el caso de autos.
Así pues en estos extremos se necesita llegar a una interpretación teleoló-

gica o funcional del texto de la norma pertinente en el sentido que la Sala
Superior emita pronunciamiento sobre el mantenimiento de la deten-
ción provisional por tratarse de una Sala Superior que ha asumido
competencia con arreglo a ley.
8. Por cierto, puede suceder que estando el proceso penal ordinario en la

fase del juicio oral se produzca el vencimiento del plazo máximo de la
detención preventiva. En tal situación, habiendo perdido competencia
el Juez penal para conocer del proceso principal y obviamente también
respecto de la medida coercitiva personal, corresponde a la Sala Supe-
rior y no al Juez penal emitir pronunciamiento sobre la libertad del pro-
cesado. En este sentido, la tesis de la demanda según la cual la Sala Su-
perior emplazada no tuvo competencia para disponer la prolongación
de la detención provisional resulta desatinada y hasta nociva ya que es
opuesta a los principios de economía y celeridad procesal porque
tendría que devolver los autos al Juez penal para que sea éste quien se
pronuncie sobre el mantenimiento de la medida coercitiva de la liber-
tad.
9. En el caso de autos, dado que los beneficiarios vienen siendo procesados

en la vía del proceso penal ordinario por la presunta comisión de los
delitos de rebelión y otros, y que a la fecha de emisión de la cuestiona-
170
da resolución la Sala Superior emplazada ya había asumido competen-

cia del proceso penal, se concluye que aquella resulta competente para
emitir pronunciamiento respecto a la medida coercitiva de la libertad
cuando el plazo estuviera por vencerse o estuviera vencido. Por consi-
guiente, la Resolución de fecha 3 de enero de 2008 así como su confir-
matoria por Ejecutoria Suprema, resultan formalmente válidas. Siendo
así, este extremo de la demanda debe ser desestimado al no haberse
acreditado la vulneración del derecho a ser juzgado por un juez compe-
tente en conexidad con el derecho a la libertad personal.
El derecho de defensa y la comprobación del inculpado
10. El Tribunal Constitucional viene subrayando en su reiterada jurispru-

dencia que el derecho de defensa comporta en estricto el derecho a no
quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal,
resultando que su tutela se efectiviza desde una doble dimensión: una
material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su
propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento de
la imputación que se le atribuye o la decisión judicial que por vicios en
el procedimiento o errores en el juzgar presuntamente lo perjudican; y
otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es al ase-
soramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiem-
po que dure el proceso. Este último implica también el derecho a ser
notificado en forma debida de todas las diligencias que se actúen al in-
terior de un proceso, de las cuales se pueda desprender, en mayor o
menor grado, una limitación para ejercer dicho derecho.
11. En el caso de autos, se sostiene que la resolución cuestionada que dispu-

so la prolongación de la detención provisional fue emitida por Sala Su-
perior emplazada sin haber sido puesta en conocimiento de los favore-
cidos. Asimismo, a través de recurso del agravio constitucional (fojas
707) la defensa de los beneficiarios de manera enfática precisa que “el
auto de prolongación está condicionada al previo conocimiento del inculpa-
do”(sic).
12. Sobre el particular cabe precisar que si bien es cierto que la redacción
original del tercer párrafo del artículo 137º del Código Procesal Penal de
1991 establecía que la prolongación de la detención preventiva deberá
171
ser acordada a solicitud del fiscal y con audiencia del inculpado, tam-
bién lo es que la actual redacción del mencionado artículo sólo estable-
ce la posibilidad de que la prolongación de la detención preventiva será
acordada mediante auto motivado, de oficio por el juez o a solicitud del
fiscal con conocimiento del inculpado, lo cual resulta aplicable al caso
de autos en virtud del principio de aplicación inmediata de las normas.
En efecto, el artículo 137º, tercer párrafo, del Código Procesal Penal, se-
ñala que:
“(...) La prolongación de la detención se acordará mediante

auto debidamente motivado, de oficio por el Juez o a solicitud
del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este auto
procede el recurso de apelación, que resolverá la Sala, previo
dictamen del Fiscal Superior dentro del plazo de setenta y dos
horas” (énfasis agregado).
Esto quiere decir que lo que exige la disposición indicada es la notifica-

ción al imputado, lo que redunda en el tema puesto que todas las deci-
siones del juez competente y no sólo ésta tienen que ser notificadas a las
personas que intervienen en el proceso en la forma determinada por la
Ley. En relación a este punto basta con entender que la sola participa-
ción del recurrente cuestionando la medida denota conocimiento de su
existencia, puesto que para la impugnación se tiene que conocer ob-
viamente el contenido y los alcances de la decisión cuestionada.
13. En este contexto, existiendo la posibilidad de que la resolución de pro-

longación de la detención preventiva pueda ser adoptada de oficio por
el juez (la Sala Superior en nuestro caso), como ha ocurrido en el caso
de autos, ello significa que no comporta ilegalidad y menos arbitrarie-
dad la declaratoria de prolongación provisional sin conocimiento pre-
vio por parte del inculpado, sino que de aquella haya tenido conoci-
miento una vez decretada la medida y que el procesado pueda así pos-
tular su cuestionamiento en caso de disconformidad. De ahí que se
haya previsto de manera expresa la posibilidad de que dicha decisión
pueda ser recurrida ante el órgano superior jerárquico, como ocurrió en
el caso de autos. Por consiguiente, la Resolución de fecha 3 de enero de
2008 (fojas 15), así como su confirmatoria por Ejecutoria Suprema (fojas
26) resultan formalmente válidas.
172
Siendo así, este extremo de la demanda también debe ser desestimado

al no haberse acreditado la vulneración del derecho de defensa en co-
nexidad con el derecho a la libertad personal.
14. Finalmente, en cuanto a la denuncia en el sentido de que respecto a

ciertos beneficiarios se habría vencido el plazo de su detención en mo-
mento anterior a la emisión de la resolución de prolongación de la de-
tención, se tiene que en tanto genera efectos jurídicos que inciden en la
libertad cabe su control constitucional vía el hábeas corpus, sin embar-
go este alegato, en el caso de autos, no comporta arbitrariedad según
los postulados que sustentan la demanda. Empero, aun siendo un fun-
damento anexo o agregado constituye un pedido expreso en pro de la
libertad pretendida, por lo que resulta menester realizar también pro-
nunciamiento expreso al respecto.
La ley exige para todos los casos de decisiones sustanciales que el juz-
gador cumpla con los plazos que ella señala. Así, para la calificación de
una demanda como para la expedición de la sentencia en la que con-
cluye el proceso, es indudable que el juzgador debiera cumplir los pla-
zos contemplados en la ley; pero, por diversas razones, especialmente
la enorme carga procesal, no le resulta al juez posible humanamente el
cumplimiento riguroso del mandato legal. Nos preguntamos entonces
¿será procedente sancionar con la nulidad la decisión jurisdiccional
tardía con el único sustento de su tardanza? Evidentemente no cabe es-
ta invalidación porque, como ya se ha dicho, esa decisión ha cumplido
su finalidad aunque con tardanza en su emisión y por tanto ha genera-
do efectos jurídicos de diverso orden, tales como el propio cuestiona-
miento materia de autos y que resulta infundado. La jurisprudencia y la
doctrina vienen señalando que, en todo caso, de ser cierta la afirmación,
podría pedirse no la nulidad de la resolución por su demora sino la
sanción disciplinaria al juez por el tardío cumplimiento de su deber.
173
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ
1. § El derecho al plazo razonable y la detención judicial preventiva

1. Considero que la razonabilidad de la prórroga de la detención judicial
preventiva de los tres beneficiados (Antauro Igor Humala Tasso, Luci-
mar Alarcón Valverde y Jorge Renato Villalva Follana) debe ser anali-
zada de conformidad con el “plazo razonable” al que se refiere el inciso
5) del artículo 7.º y el inciso 1) del artículo 8.º de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, que reconocen que toda persona dete-
nida o retenida tiene derecho a ser juzgada por un juez o tribunal com-
petente, independiente e imparcial dentro de un plazo razonable o, de
lo contrario, a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el
proceso.
2. Sobre el particular, considero importante destacar que la Corte Inter-

americana de Derechos Humanos, en la sentencia del Caso Valle Jarami-
llo y otros, complementando su jurisprudencia sobre los tres elementos
que deben apreciarse para evaluar la razonabilidad del plazo, ha preci-
sado que ahora son los cuatro elementos; a saber: a) la complejidad del
asunto; b) la actividad procesal del imputado o el comportamiento de
los procesados; c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) la afec-
tación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el
proceso.
En buena cuenta, la evaluación de la razonabilidad del plazo de deten-

ción judicial preventiva, así como su prórroga o ampliación, deben ser
analizadas de manera integral o global, según las circunstancias parti-
culares en las que se desenvuelve cada caso concreto, teniendo presen-
tes la naturaleza del delito imputado, la complejidad del asunto o los
hechos, la gravedad del hecho imputado, las dificultades probatorias,
la actividad o comportamiento del imputado y el comportamiento o
conducta de las autoridades judiciales.
Asimismo es necesario señalar que, si bien los cuatros elementos son

utilizados por la jurisprudencia comparada para evaluar la razonabi-
lidad del plazo de duración del proceso penal, a fin de brindar un or-

Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda
174
den-marco de protección mayor a los derechos de los tres beneficia-

dos, estos también deben ser tomados en cuenta para analizar la razo-
nabilidad de la prórroga del mandato de detención judicial preventi-
va.
1.1. § La complejidad del asunto
3. Teniendo presente ello, he de comenzar por analizar la complejidad del

asunto (proceso penal seguido a los tres beneficiados), que viene de-
terminada por las circunstancias de jure y de facto del caso, que a su vez,
alternativamente, pueden estar compuestas por: a) el establecimiento
de los hechos, los cuales pueden ser complejos; b) el análisis jurídico de
los hechos acerca de los cuales se ha producido el proceso penal; c) la
prueba de los hechos, la cual puede ser difícil, necesariamente prolon-
gada o complicada; d) la pluralidad de agraviados o inculpados, con
sus respectivas posiciones y razonamientos; e) la gravedad de los
hechos; f) la jurisprudencia cambiante y contradictoria; y g) la legisla-
ción ambigua o incierta.
1.2. § La actividad o conducta procesal del imputado
4. Con relación a la conducta procesal, cabe destacar que esta puede ser
determinante para la pronta resolución del proceso o la demora de este
cuando el imputado adopta un comportamiento procesal obstaculiza-
dor o dilatorio. Para determinar si la conducta procesal de los tres be-
neficiados ha contribuido a la demora en la resolución del proceso pe-
nal, y por ende, a que también se prolongue el plazo de su detención
judicial preventiva, es necesario verificar si la actividad o conducta
procesal activa u omisiva de los tres imputados ha transcendido al pro-
ceso o influido en este, para lo cual debe tenerse presente si han hecho
uso abusivo e innecesario de los instrumentos que la ley pone a su dis-
posición, bajo la forma de recursos o de otras figuras que alejan el mo-
mento de la resolución de fondo.
1.3. § Conducta de las autoridades judiciales
11. Para evaluar la conducta o comportamiento de las autoridades judicia-

les es necesario tener presente: a) la insuficiencia o escasez de los tribu-
175
nales; b) la complejidad del régimen procedimental; y c) la abrumadora

carga de trabajo. Estos datos de la realidad, en cierta medida, pueden
justificar la prórroga o ampliación del plazo de detención judicial pre-
ventiva.
Además, para determinar si la conducta es razonable o arbitraria debe

evaluarse también si la actividad de las autoridades judiciales que vie-
nen procesando a los tres beneficiados ha sido ejercida con reflexión y
cautela justificables, o desempeñada con excesiva parsimonia y exceso
de ritualismos.
1.4.§ La afectación generada en la situación jurídica de la persona
25. En cuanto al cuarto elemento, la Corte Interamericana de Derecho

Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha dicho que para determinar la
razonabilidad del plazo se debe tomar en cuenta la afectación generada
por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona
involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la mate-
ria objeto de controversia. Así, la Corte IDH ha establecido que si el pa-
so del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del
individuo, resultará necesario que el procedimiento corra con más dili-
gencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve.
En el presente caso considero que no es necesario realizar el análisis de
este elemento para determinar la razonabilidad del plazo de detención
judicial preventiva de los tres beneficiados, pues ponderada su situa-
ción jurídica originada por el proceso penal que se les sigue por su
conducta antidemocrática y las consecuencias de su accionar, se llega a
la conclusión de que preferible el mantenimiento de la detención judi-
cial preventiva a fin de evitar que los hechos ocurridos en la ciudad de
Andahuaylas vuelvan a suceder.
2.§ Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
27. Entre las cuestiones que plantea el presente caso, se encuentra la de

determinar los extremos dentro de los que transcurre el plazo razona-
ble de la detención judicial preventiva (también denominada por la
Corte IDH como “prisión preventiva”): ¿desde la fecha de la detención
176
policial? o ¿desde la fecha de ejecución del mandato de la detención ju-

dicial preventiva?, es decir, el momento en que comienza (dies a quo) y
el instante en que concluye (dies ad quem).
28. Antes de abordar desde cuándo tiene que comenzarse a computar el

plazo de detención judicial preventiva (dies a quo), por ser la materia
controvertida en el presente caso, para determinar si en el caso de los
tres beneficiados se ha vulnerado o no el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable, considero importante reseñar brevemente la ju-
risprudencia de la Corte IDH con relación al plazo razonable del proce-
so penal, a la prisión preventiva y al derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable.
2.1.§ Plazo razonable del proceso penal
29. Con relación al plazo razonable la Corte IDH ha precisado que “[e]l
principio de “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.5 y
8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los
acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta
se decida prontamente”. Y que, particularmente “en materia penal, di-
cho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los re-
cursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse”.
Complementando ello, la Corte IDH estableció que, en materia penal,

el plazo del proceso penal comienza en la fecha de la aprehensión del
individuo. Y que cuando no ha habido aprehensión del individuo, pero
se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debe contarse a partir
del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso.
30. En buena cuenta, para la Corte IDH el plazo razonable debe apreciarse
en relación con la duración total del procedimiento penal que se desa-
rrolla en contra de cierto imputado, hasta que se dicta sentencia defini-
tiva, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente
presentarse. Por ello es que, en materia penal, específicamente en lo
que respecta al proceso penal, este plazo comienza cuando se presenta
el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada
persona como probable responsable de cierto delito, siendo que en al-
gunos casos puede estar representado y computarse el dies a quo desde:
177
a) la fecha de aprehensión del individuo; o b) la fecha en que la autori-

dad judicial toma conocimiento del caso.
31. Teniendo presente ello y que en el presente caso no se cuestiona la ra-

zonabilidad del plazo del proceso penal que se les sigue a los tres bene-
ficiados, estimo que como dies a quo no les resulta aplicable a los tres
beneficiados la doctrina del primer acto del procedimiento en su mani-
festación de aprehensión policial desarrollada por la Corte IDH, toda
vez que lo que cuestionan es la razonabilidad de la prórroga del plazo
de su detención judicial preventiva.
2.2.§ Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
32. En cuanto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y su

relación con la prisión preventiva, la Corte IDH ha entendido que este
derecho reconocido en el inciso 5) del artículo 7º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos garantiza “el derecho de toda
persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso”; es decir, que este derecho “impone límites temporales a la
duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades
del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de
medida cautelar”.
Por ello, cuando “el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razo-

nable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras me-
didas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas a
la privación de su libertad mediante encarcelamiento”.
2.3.§ Plazo razonable y detención judicial preventiva
33. Sobre la detención judicial preventiva, también conocida como “prisión

preventiva” la Corte IDH ha destacado que “es la medida más severa
que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su
aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de
legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad,
de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad de-
mocrática”, pues “es una medida cautelar, no punitiva”.
178
34. Por ello, la Corte IDH ha considerado que “[l]a prolongación arbitraria
de una prisión preventiva la convierte en un castigo cuando se inflige
sin que se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona a la
que se le aplica esa medida”. De ahí que las autoridades judiciales sean
“las encargadas de valorar la pertinencia del mantenimiento de las
medidas cautelares que dictan conforme a su propio ordenamiento”, es
decir, si las causas y fines que justificaron la privación de libertad se
mantienen, razón por la que las decisiones que se adopten deben “estar
debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones
arbitrarias”.
Dicho de otro modo, la prisión preventiva “no debe prolongarse cuan-

do no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida
cautelar”, pues ello vulnera el derecho a ser juzgado dentro de un pla-
zo razonable reconocido en el inciso 5) del artículo 7º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
35. Teniendo presente ello, resulta válido afirmar que cuando se cuestiona
la afectación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
porque una autoridad judicial ha prorrogado el plazo de detención ju-
dicial preventiva, el examen de la razonabilidad del plazo –conforme lo
señala la jurisprudencia de la Corte IDH– debe iniciarse, en primer
término, por valorar si las causas y fines que justificaron la privación
de la libertad se mantienen; esto es, que se mantengan: a) los indicios
suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona so-
metida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga; y b) la
necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo efi-
ciente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.
En segundo término, si las actuaciones judiciales garantizaron no so-

lamente la posibilidad formal de oponer alegatos sino la forma en que,
sustantivamente, el derecho de defensa se manifestó como verdadera
salvaguarda de los derechos del procesado, de tal suerte que implicara
una respuesta motivada y oportuna por parte de las autoridades en re-
lación con los descargos.
Finalmente, corresponde determinar si la prórroga o ampliación de la

detención judicial preventiva ha sido adoptada antes de que el plazo
179
inicial haya expirado, pues ello constituye una exigencia lógica para la
efectividad del derecho a la libertad personal. Para ello, se toma en
cuenta como fecha inicial (dies a quo) el día en que se ejecuta la prisión
preventiva, pues a partir de allí se comienza a computar la razonabili-
dad del plazo y no desde la fecha de aprehensión del individuo por la
policía, como sucede en el plazo razonable del proceso penal, toda vez
que el supuesto acto lesivo se encuentra representado por el mandato
judicial que prolonga la prisión preventiva. Es más –por citar un ejem-
plo– este cómputo del dies a quo del plazo razonable de la prisión pre-
ventiva ha sido empleado por la Corte IDH en la resolución del Caso
Bayarri vs. Argentina.
En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en el

fundamento 7 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 02915-2004-HC/TC
ha precisado que “el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva es distinto –tanto en su contenido como en sus presupues-
tos– del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totali-
dad”.
Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la de-

manda para el señor Antauro Igor Humana Tasso, la señora Lucimar
Alarcón Valverde y el señor Jorge Renato Villalva Follana.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ

MIRANDA
La naturaleza jurídica del delito de rebelión
1. En principio, el delito de rebelión (artículo 346º), así como los de sedi-

ción (artículo 347º), motín (artículo 348º), conspiración (artículo 349º) y
otros (artículo 350º), son situaciones que afectan tanto el orden consti-
tucional como el desarrollo ordinario de las instituciones estatales, cu-
ya tipificación se encuentra en el Título XVI del Código Penal, denomi-
nado “Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional”. El
elemento rector de estos delitos políticos es que el móvil consiste en al-

Declara INFUNDADA la demanda
180
terar o variar la forma de gobierno, así como exigir de las autoridades

públicas el cumplimiento de una determinada acción.
Es en el tratamiento de este tipo de situaciones que la tensión entre la

política y el Derecho se hace más latente, especialmente al momento
que se debe optar por la solución que la legislación penal debe dar
hacia los delitos políticos, postura que igualmente se ve trasladada a
otras figuras de criminalidad organizada, teniendo su ápice en el tra-
tamiento del terrorismo.
2. Sin embargo, un elemento de análisis para el caso concreto es que las

situaciones contempladas en el Título XVI del Código Penal peruano,
no son equiparables a las de un conflicto armado. Lo importante de es-
te factor es que el derecho aplicable no es el Derecho internacional
humanitario (en caso de conflicto armado interno o internacional) ni
una legislación criminal especial (como es para el caso de narcotráfico y
terrorismo); pero sí del Derecho penal, interpretado a la luz de la Cons-
titución Política y los tratados de derechos humanos ratificados por el
Estado.
Siendo, además, que en el caso concreto de los delitos políticos, la in-

terpretación y aplicación del Derecho por parte de los jueces se da en el
marco de una coyuntura ligada a un contexto de tensión, sea fáctico
por la gravedad de los hechos, o jurídico reconocido a través de la de-
claratoria de un estado de excepción o conmoción interior.
3. De otro lado, la rebelión no puede ser considerada como un delito de

función puesto que esto implicaría legitimar la sublevación de las fuer-
zas armadas contra un gobierno legítimamente constituido. De esta
forma, se puede afirmar que el rebelde es tratado como un contrario
del Estado que afecta la seguridad y defensa de la Nación.
Si bien el delito de rebelión tendría como objetivo cambiar o modificar

un régimen considerado por los autores como injusto, éstos no expre-
san su opinión a través de los cauces institucionales democráticos, lo
que supone per se una convicción autoritaria e intolerante que pretende
obtener por la violencia y las armas los resultados políticos queridos
181
aún a riesgo de ocasionar la muerte de un número imprevisible de per-

sonas.
4. Al respecto, corresponde afirmar mediante el presente pronunciamien-

to que la sindicación de un hecho como acto de rebelión dependerá de
la valoración fáctica por parte de los órganos de administración de jus-
ticia ordinaria a fin de determinar si es que se abre un proceso bajo las
figuras del Título XVI del Código Penal u otros tipos penales, como el
de terrorismo. Correspondiendo a este Tribunal únicamente una revi-
sión subsidiaria en materia de protección urgente de los derechos fun-
damentales que presuntamente puedan haber sido vulnerados.
Las penas en el delito de rebelión
5. Reiterando lo establecido en la doctrina jurisprudencial de este Cole-

giado, debo enfatizar que conforme a los artículos 3° y 43° de la Consti-
tución, la República del Perú se configura como un Estado democrático
y social de Derecho, y su gobierno se organiza según el principio de
separación de poderes. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha ex-
presado que: “La existencia de este sistema de equilibrio y de distribu-
ción de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la so-
ciedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia
ineludible en todo Estado democrático y social de Derecho. La separa-
ción de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo
recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía
para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente,
para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.” (Exp. N.°
0023-2003/AI, Fundamento N.° 5).
6. La defensa de este modelo de Estado Constitucional, corresponde a

cada uno de los poderes u organismos constitucionales creados por la
Constitución, en el ámbito de sus atribuciones o competencias (artículo
44º de la Constitución); igualmente asume una participación activa to-
do ciudadano dentro de la esfera de sus deberes y obligaciones (artícu-
lo 38º de la Constitución).
En dicho sentido, el constituyente mencionó aquellos delitos que a su

criterio podrían afectar el modelo de Estado regulado en el texto consti-
182
tucional, de modo que quienes cometan tales ilícitos, serán pasibles de

sanciones graves en nuestro ordenamiento jurídico; así ha ocurrido en
el caso de los delitos de traición a la patria, terrorismo y tráfico ilícito de
drogas. En este último, incluso el Tribunal Constitucional ha señalado
que el plazo máximo de detención puede ser superior a los 36 meses,
cuando se presenten supuestos como los que fueron materia de pro-
nunciamiento en el “Caso Cartel de Tijuana” (STC N.º 7624-2005-
PHC/TC)
7. De allí que, a nivel legislativo debe tomarse en cuenta la trascendencia

y naturaleza de los delitos materia del caso sub júdice; pues las penas
máximas con las que se pretende sancionar a quienes resulten respon-
sables de los mismos, son incluso inferiores a delitos que no revisten la
especial gravedad de transgredir la integridad del Estado, del gobierno
o del modelo constitucional imperante. Por ello, considero que es nece-
sario exhortar al Poder Legislativo, para que en el uso de su competen-
cia originaria, proceda a agravar las penas relacionadas con los delitos
de rebelión, sedición o motín, conspiración y otros.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
El derecho a no ser detenido fuera del plazo establecido
8. El derecho a no ser detenido fuera del plazo establecido al igual que el

derecho al plazo razonable de la prisión preventiva coadyuvan al pleno
respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe
guardar la aplicación de la prisión preventiva para ser reconocida como
constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita
del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(artículo 2º24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana.
9. Que este Tribunal ha establecido como regla general en el caso Berrocal

Prudencio (Exp. Nº 2915-2004-HC/TC FJ 41) y en el caso Buitrón
Rodríguez (Exp. Nº 7624-2005-PHC/TC FJ 27) que el plazo máximo de

Se declare FUNDADA en parte la demanda
183
la detención preventiva es de 36 meses, pudiendo extenderse por un

plazo mayor siempre que se encuentre sustentada en causa suficiente y
objetivamente atribuible al procesado y/o se trate de casos referidos al
tráfico ilícito de drogas con red internacional que importen una especial
dificultad que haga razonable la adopción de dicha medida.
10. Si bien, los accionantes han señalado que la demanda es de puro

derecho, este Tribunal en aplicación del principio de suplencia de queja
deficiente en tanto que manifestación del principio iura novit curia opta
por ingresar al análisis material de la continuación de la prisión
preventiva en tanto se advierte que los favorecidos a la fecha han
superado en demasía el plazo de los 36 meses sin que exista sentencia
condenatoria en primera instancia en el proceso penal que se les sigue
por la presunta comisión del delito de rebelión y otros. Por ello, los
efectos de esta decisión debería alcanzar a todos los aquellos que
vienen siendo procesados con mandato de detención preventiva por un
plazo superior a 36 meses, sin que exista sentencia condenatoria en
primera instancia, y siempre que no exista el desistimiento de la
demanda o una casual de improcedencia.
11. Llegado a este punto, cabe señalar que la resolución en cuestión de

fecha 3 de enero de 2008 que dispone la prolongación de la detención
preventiva de 36 meses, por 36 meses adicionales no se encuentra
sustentada en causa suficiente y objetivamente atribuible a los
procesados, tampoco resulta ser un caso de tráfico ilícitos de drogas con
red internacional que importe una especial dificultad que haga
razonable la adopción de dicha medida. En resumidas cuentas, el caso
no se encuentra dentro de los dos supuestos que habilita la
jurisprudencia constitucional para la continuación extraordinaria de
la detención.
12. Importa por tanto verificar si a la luz de los criterios señalados en los
casos Berrocal Prudencio (Exp. Nº 2915-2004-HC/TC) y Buitrón
Rodríguez (Exp. Nº 7624-2005-PHC/TC) este caso en específico, puede
o no ser considerado un tercer supuesto.
Actuación de los órganos jurisdiccionales. Es un hecho notorio o de
pública evidencia que se dispuso la transferencia de la causa del Primer
Juzgado Penal de Andahuaylas al 38º Juzgado Penal de Lima, supues-
184
tamente porque no era posible conducir el proceso con las exigencias

razonables de objetividad, seguridad, garantía y eficacia, toda vez que
las vías de acceso y la infraestructura penitenciaria y judicial existentes
no eran idóneas (Sala Penal Permanente, Transferencia Nº 28-2005,
Apurímac. Lima, 4 de noviembre de 2005); sin embargo, se aprecia que
a la fecha (más de 4 años) no se ha logrado la eficacia invocada, lo que,
revela la falta de capacidad de organización del Poder Judicial, de dili-
gencia y prioridad debida para afrontar un proceso de esta naturaleza,
lo que, no puede ser imputable a los procesados.
Complejidad del asunto. El número de procesados y la pluralidad de

los delitos, sin duda son elementos para considerar a un proceso como
complejo; sin embargo, cabe señalar que en el caso concreto tales facto-
res han sido utilizados para proceder a la dúplica automática de la de-
tención de 18 meses, por 18 meses adicionales (36 meses en total). De
otro lado, los hechos investigados y los alcances de la actividad proba-
toria para el esclarecimiento de los mismos tampoco reviste compleji-
dad, más aún, si la Sala Penal Permanente, en la resolución de transfe-
rencia Nº 28-2005, del 4 de noviembre de 2005 ha señalado que en cuan-
to a las fuentes de prueba muchas de ellas ya han sido obtenidas duran-
te la investigación preliminar y que los actos de investigación o prueba
como serían las testificales, inspecciones y otros no entrañarían un nivel
de dificultad que niegue por completo a los imputados la posibilidad
de su derecho a la prueba.
Actividad procesal del imputado. En este punto debe quedar claro que
la resolución de fecha 3 de enero de 2008 que dispone la prolongación
de la detención de 36 meses, por 36 meses adicionales, no se encuentra
motivada en causa suficiente y objetivamente atribuible a los procesa-
dos, a pesar de los requerimientos que el Tribunal Constitucional ha
formulado en reiteradas oportunidades al Poder Judicial. Y si bien es
de pública evidencia la falta de colaboración con la administración de
justicia por parte de alguno de los procesados, también lo es, que ello
ha ocurrido con posterioridad a la resolución del 3 enero de 2008 que
aquí se cuestiona.
13. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que el presente caso concreto

no debe ser considerado como un supuesto de excepción que legitime
185
constitucionalmente la prolongación de la detención preventiva por un

plazo superior a los 36 meses, por lo que, debe declararse la nulidad de
la resolución de fecha 3 de enero de 2008, debiendo la Sala Superior
emplazada ordenar una medida menos gravosa que la detención
preventiva, como la detención domiciliaria, y que asegure la presencia
de los favorecidos en las diligencias judiciales, bajo responsabilidad; y
siempre que no exista una orden judicial de detención vigente.
14. Que además, cabe señalar que la resolución de fecha 3 de enero de

2008, respecto de los favorecidos Alarcón Velarde Lucimar; Humala
Tasso Igor Antauro y Villalva Follana Jorge Renato ha sido emitida de
manera extemporánea, esto es, luego de haberse vencido el plazo de los
36 meses, siendo por tanto inconstitucional. Sobre el particular, lo
alegado por la mayoría no resulta congruente con lo resuelto por la Sala
Superior emplazada a favor de los procesados Quispe Pacori Jesús y
Barreto Palian Carlos Aldo. En efecto, se ha señalado que no sería
procedente sancionar con la nulidad la decisión jurisdiccional tardía
con el único sustento de su tardanza; sin embargo, no se tiene en cuenta
que precisamente por la misma circunstancia, esto es, por haberse vencido el
plazo máximo de la dúplica de la prisión preventiva, la Sala Superior
emplazada mediante la resolución del 3 de enero de 2008 que aquí se
cuestiona dispuso la inmediata excarcelación de los procesados
Quispe Pacori Jesús y Barreto Palian Carlos Aldo, disponiéndose a su
favor la comparecencia restringida “arresto domiciliario”, quienes se
encontraban en una situación similar que los favorecidos Alarcón
Velarde Lucimar; Humala Tasso Igor Antauro y Villalva Follana Jorge
Renato.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS
El desistimiento en el proceso constitucional de hábeas corpus
6. El Código Procesal Constitucional ha previsto de manera expresa la

procedencia de la institución del desistimiento para los procesos de
amparo y de cumplimiento (artículo 49º y 71º, respectivamente), no
habiendo ocurrido lo propio para el proceso de hábeas corpus. Tal
omisión, sin embargo, no puede suponer un impedimento para que
dicha institución sea procedente de manera análoga y con total
186
efectividad en este proceso constitucional libertario, claro está, siempre

que sea cierta, expresa, libre y voluntaria. No obstante ello, para
establecer las clases de desistimiento y precisar cuáles son sus efectos,
dada la ausencia de regulación procesal constitucional, considero
pertinente acudir a las normas de los Códigos Procesales afines a la
materia, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y sean pertinentes para la solución del caso (artículo IX
del Título Prelimar del Código Procesal Constitucional).
7. El artículo 340º del Código Procesal Civil establece que el desistimiento

puede ser: i) Del proceso o de algún acto procesal, y ii) De la pretensión.
Asimismo, dicho cuerpo legal señala que el desistimiento del proceso lo
da por concluido sin afectar la pretensión, previo traslado a la parte
demandada para que preste su conformidad (artículo 343º), mientras
que la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión
produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la
cosa juzgada y no requiere de la conformidad de la parte demandada
(artículo 344º). Sin embargo, es preciso señalar que en el proceso de
hábeas corpus el desistimiento de la pretensión no produce los efectos
de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada, sino
simplemente da por desistido de la pretensión al accionante, y por
tanto concluido el proceso; ello en razón de que en los procesos
constitucionales sólo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisión
final que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artículo 6º del Código
Procesal Constitucional).
8. El desistimiento en tanto forma especial de conclusión del proceso está

sujeto a una serie de formalidades, siendo algunas de ellas que el
escrito que lo contiene debe precisar su contenido y alcance, así como la
legalización de la firma del proponente ante el funcionario respectivo.
Sobre el particular, el artículo 37º del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional establece que “Para admitir a trámite el
desistimiento debe ser presentado por escrito con firma legalizada ante el
Secretario Relator del Tribunal Constitucional, Notario o, de ser el caso, el
Director del Penal en el que se encuentre recluido el solicitante”. En la misma
línea, este Tribunal señala que si se trata de personas que se encuentran
fuera del territorio de la República deben acudir a las autoridades
nacionales respectivas, a efectos de cumplir la formalidad exigida para
187
el desistimiento.
9. Ahora bien, dado que el desistimiento no se presume y sólo alcanza a

quien lo propone, las formalidades requeridas deben ser efectuadas por
el propio agraviado, y si se trata de solicitudes que han sido
presentadas por terceras personas, como frecuentemente ocurre en el
proceso de hábeas corpus, dicha formalidad también debe ser cumplida
por el propio favorecido y no por otra persona, salvo que se encuentre
debidamente facultada para ello. La exigencia de esta formalidad se
encuentra justificada en la posibilidad de poder lograr la tutela efectiva
del derecho involucrado, dada su particularidad y ante la eventualidad
de que tales pedidos sean presentados por terceras personas con
intereses particulares, incluso en algunos casos, con resistencia o
desconocimiento del propio beneficiario.
10. En el caso constitucional de autos, a fojas 577 obra la solicitud de
desistimiento de la demanda, de fecha 18 de noviembre de 2008,
presentada por los accionantes Isaac Humala Núñez y Wilfredo
Córdova Izaguirre, respecto del favorecido Jesús Quispe Pacori,
habiendo cumplido con legalizar sus firmas ante el secretario del
Juzgado Constitucional con fecha 19 de noviembre de 2008 (fojas 581).
No obstante ello, no existe en autos pronunciamiento alguno que
expresamente acepte o rechace dicho pedido; por el contrario, se
aprecia que el beneficiario ha sido comprendido tanto en la sentencia
de primera instancia como en la de segunda instancia de este proceso
constitucional que declararon infundada la demanda de hábeas corpus,
así como en los sucesivos recursos impugnatorios interpuestos por los
demandantes, por lo que considero que debe emitirse un
pronunciamiento sobre el mismo. En tal virtud, advirtiéndose que la
solicitud de desistimiento de la demanda, así como la legalización de la
firma ante la autoridad respectiva ha sido efectuada por los accionantes
y no por el propio favorecido Jesús Quispe Pacori, quien
presuntamente habría sido vulnerado en sus derechos, la solicitud de
desistimiento de la presente demanda debe ser declarada
improcedente.
188
13
EXP. N° 1817-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: J.A.R.R.A. Y V.R.R.A.
§2. El principio de protección especial del niño
4. El principio de protección especial del niño se erige en el Derecho In-

ternacional de los Derechos Humanos como un principio fundamen-
tal. Fue inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los
Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo
mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especial-
mente protegidos.
De una manera más amplia y precisa este principio fue reconocido en

la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 señala
que el “niño gozará de una protección especial y dispondrá de opor-
tunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad”.
Por su parte, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos también reconoce este principio al señalar que la infancia
tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”. En sentido similar,
el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce
que los “Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protec-
ción y el cuidado que sean necesarios para su bienestar”.
Finalmente, el artículo 19º de la Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su fami-

En Lima, el 7 de octubre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declarar
FUNDADA la demanda
189
lia, de la sociedad y del Estado”. En línea similar, el principio de pro-

tección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les.
5. Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos interna-

cionales sobre derechos humanos transcritos, este Tribunal estima que
para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el niño, en-
tendido como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, es
un sujeto de derecho de protección especial que requiere de asistencia
y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y
bienestar, tanto antes como después del nacimiento.
Este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta pa-

ra llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la si-
tuación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los me-
nores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a
la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico,
físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y pre-
servación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.
De ahí que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelan-

te, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que el niño es un sujeto
de derecho de protección especial para el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, haya destacado que la “protección de los niños en
los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desa-
rrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los de-
rechos que les han sido reconocidos”.
6. Sobre esta base normativa supranacional, el artículo 4º de la Constitu-

ción reconoce que la “comunidad y el Estado protegen especialmente
al niño”. Así pues, teniendo presente el enunciado normativo de este
artículo, este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el
principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la de-
bilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuen-
tran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la
190
comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obliga-

ción de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de
adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desa-
rrollo libre, armónico e integral.
7. En buena cuenta, en virtud de este principio el niño tiene derecho a

disfrutar de una atención y protección especial y a gozar de las opor-
tunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral y
normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningún ac-
to legislativo puede desconocer los derechos de los niños ni prever
medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y armóni-
co, pues en virtud del artículo 4º de la Constitución, el bienestar (físico,
psíquico, moral, intelectual, espiritual y social) del niño se erige como
un objetivo constitucional que tiene que ser realizado por la sociedad,
la comunidad, la familia y el Estado.
§3. El principio del interés superior del niño
8. En esta especial orientación proteccionista se encuentra también el

principio del interés superior del niño, que a decir de la Corte IDH, se
“funda en la dignidad misma del ser humano, en las características
propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de es-
tos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”.
9. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos este

principio fue inicialmente reconocido en la Declaración de los Dere-
chos del Niño, que en su Principio 2 establece:
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportuni-

dades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y social-
mente en forma saludable y normal, así como en condiciones de liber-
tad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fun-
damental a que se atenderá será el interés superior del niño”. (Subra-
yado nuestro).
191
10. En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artículo

3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institu-
ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto-
ridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niños”. (Sub-
rayado nuestro).
11. Teniendo presente que el interés superior del niño es el principio regu-
lador de la normativa internacional de los derechos del niño y que in-
teractúa y respalda al principio de especial protección del niño, este
Tribunal estima que este principio se encuentra implícitamente reco-
nocido en el artículo 4° de la Constitución.
De ahí que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la socie-
dad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de
los niños y a la promoción, preservación, ejercicio y disfrute de sus de-
rechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar físico,
psíquico, moral, intelectual, espiritual y social.
Ello se justifica no sólo en los instrumentos internacionales reseñados,

sino también en el artículo 16° del Protocolo de San Salvador, el cual
establece que todo “niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requiere por parte
de su familia, de la sociedad, de la comunidad y del Estado”.
Por dicha razón, este principio también impone que la elaboración, in-
terpretación y aplicación de las normas relacionadas con los niños, así
como las políticas públicas y programas sociales, deban estar dirigidas
al pleno, armonioso e integral desarrollo de su personalidad en condi-
ciones de libertad, bienestar y dignidad.
12. En este contexto, resulta válido aseverar que los principios de protec-
ción especial del niño y del interés superior del niño, le imponen al Es-
tado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que asegu-
ren de manera rápida y eficaz la protección de los niños contra malos
192
tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las re-
laciones interindividuales o con sus familiares.
El Estado entonces, a través de sus diferentes órganos, asume el deber

positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas, adminis-
trativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a prote-
ger a los niños contra cualquier clase de violencia (abuso físico o men-
tal, descuido, trato negligente, malos tratos o explotación) de que sean
víctimas, ya sea éste proveniente de autoridades públicas, de sus fami-
liares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los padres o el
descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales básicas.
En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
13. De otra parte, conviene precisar que para determinar la prevalencia del
interés superior del niño y materializar la adopción de atenciones,
cuidados y medidas especiales de protección, a decir de la Corte IDH,
es preciso “ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales,
sino también las características particulares de la situación en la que se
hallan el niño”.
§4. El derecho a tener una familia y no ser separado de ella
14. El derecho del niño a tener una familia se encuentra implícitamente

consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambien-
te de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, que
establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea sepa-
rado de sus padres contra la voluntad de estos”.
En contrapartida a dicho reconocimiento implícito, tenemos que preci-

sar que en nuestro ordenamiento jurídico este derecho se encuentra
explícitamente reconocido en el artículo 8º del Código de los Niños y
Adolescentes, al señalar que “el niño y el adolescente tienen derecho a
vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”.
A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una fami-

lia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que
193
encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona

humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad per-
sonal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos
en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución.
15. En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir
con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psi-
cológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamen-
tal de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus
miembros, especialmente los niños.
De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos

constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una mani-
festación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de
ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone
que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista
un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.
En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe ser
la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el
abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar di-
rectamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el
desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar
que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe
tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que
se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control
arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienes-
tar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.
16. Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, este Tribunal estima oportuno enfatizar que si bien
este derecho garantiza que los niños deban permanecer bajo la custo-
dia de sus padres, por ser lo que más se ajusta a su interés superior,
existen situaciones en las cuales la separación de los niños de sus pa-
dres se convierte en una necesaria excepción a la regla general.
Así, en el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño se

dispone que el niño, con garantía del debido proceso, podrá ser sepa-
194
rado de sus padres contra su voluntad cuando ello sea necesario para
tutelar el interés superior de aquél, en los casos en que, por ejemplo, el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando estos vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca
del lugar de residencia del niño.
Por tanto, cualquier decisión relativa a la separación del niño de sus

padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada por el
interés superior del niño, y preferentemente será temporal, a fin de
que el niño sea devuelto a sus padres tan pronto lo permitan las cir-
cunstancias.
17. Por tanto, este derecho se vulnera cuando por razones ajenas a la vo-
luntad y al interés superior del niño, éste es separado de su familia, o
se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejem-
plo con su madre. Ello porque, como es obvio, el niño necesita para su
crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de
sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones
determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su
crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su
tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su
derecho a tener una familia.
§5. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y

material
18. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material se encuentra reconocido en el Principio 6 de la Declaración de
los Derechos del Niño, que establece que el “niño, para el pleno y ar-
monioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y compren-
sión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la res-
ponsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material”.
19. De este modo, en virtud de este derecho, la familia y, en su defecto, el

Estado, la sociedad y la comunidad, asumen la obligación de cuidar,
asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida
adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelec-
tual, ético, espiritual y social. La eficacia de este derecho pone de re-
195
lieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los pa-
dres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en
satisfacer sus derechos.
De ahí que la unidad y estabilidad familiar sean indispensables para el

desarrollo armónico e integral del niño, así como la presencia activa,
participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor
que los padres le prodigan y el respeto a sus cualidades, defectos y ta-
lentos especiales, aseguran que el derecho del niño a crecer en un am-
biente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho.
20. Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los
padres la obligación de convivir o de mantener relaciones conjuntas
como único mecanismo de protección del niño; pero sí comporta que,
ante la ruptura de la relación entre los padres y a falta de acuerdo en-
tre ellos, resulte necesaria la intervención del Estado para definir la es-
tabilidad familiar del niño, a través de la fijación de la custodia y del
régimen de visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto.
Y es que, cuando las relaciones entre los padres generen actos de vio-
lencia familiar, la medida más adecuada e idónea a fin de tutelar el in-
terés superior del niño es la separación de los padres, para que el niño
pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin em-
bargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener
de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre
separado.
En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del

Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar “el de-
recho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mante-
ner relaciones personales y contacto directo con ambos padres de mo-
do regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al
respecto, es necesario precisar que el deber de respeto referido no sólo
debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la socie-
dad y la comunidad.
196
14
EXP. N° 2273-2005-PHC/TC
LIMA
CASO: KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS
El Principio Derecho Dignidad y sus alcances
5. Conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser

humano no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia
del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye
como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad
de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1° queda
manifiesta tal orientación al reconocerse que “La defensa de la persona
humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con
aquella otra establecida en el artículo 3°, que dispone que “La enume-
ración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan
en la dignidad del hombre (...)”.
6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin

el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un ade-
cuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte,
se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos
Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan
todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el
Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos consi-
dera que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por ba-
se el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo
que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

En Lima, el 20 de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de pleno jurisdiccio-
nal declara FUNDADA la demanda.
197
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la

familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...)
estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.
7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitu-

cional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos,
en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección de-
bida al individuo, configurándose como “(...) un minimum inalienable
que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” [STC N.º
0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva]
De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que

ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto
del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde
cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.
Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dig-

nidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al de-
recho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial
para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial,
sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras pala-
bras, garantizar una vida digna.
Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida sólo

será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona
humana.
8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realización de la

dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisfa-
ce en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, si-
no que lo poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce
de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que,
la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición
correcta del contenido de la garantía.
Sólo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normati-

vo que compone el ámbito del Estado social y democrático del Dere-
cho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
198
otros conceptos jurídicos –v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.–

ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico
o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garan-
tizando la plena realización de cada ser humano.
9. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atra-

viesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentación misma
de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos
dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la multi-
funcionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de obje-
tivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico
pluralista.
Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fun-

damentales, como no podría ser de otro modo, también se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativa-
mente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas
ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la expe-
riencia concreta de la vida práctica (a mayor abundamiento, mutatis
mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontró deter-
minado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de li-
bertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las
resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a con-
formar su contenido esencial constitucionalmente protegido).
Una vez identificado este contenido práctico –objetivo y universal, en

tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hom-
bres-, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad
constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente en un
postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad humana. De
ahí que de la jurisprudencia de este Colegiado [STC N.º 0050-2004-AI
(acumulados), N.º 0019-2005-PI/TC, N.º 0030-2005-PI, N.º 1417-2005-
AA, N.º 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad humana cons-
tituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar
a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.
199
10. El doble carácter de la dignidad humana, produce determinadas conse-

cuencias jurídicas:
Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y
ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales,
como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del
contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados de-
rechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos
deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso ex-
tendible a los particulares.
Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tu-

tela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabili-
dad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los indivi-
duos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos
jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos
sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contem-
poráneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dig-
nidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos.
La partida de nacimiento
11. Es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y,

por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constan-
cia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personali-
dad humana.
Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de nacimiento
12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certifica-

ciones instauran probanza legal:
- Del hecho de la vida.

- De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legiti-
midad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
200
- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la na-
cionalidad.
- De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.
Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por

la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la
inscripción en otros registros, para efectos causales.
La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes,
debe constituir microbiografía jurídica de cada persona.
De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el registro

civil expide documentos que los interesados utilizan con el objeto de acre-
ditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos países se ex-
pide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual
es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la
inscripción del hecho en el registro; a este documento se denomina partida.
En otros países los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser
de texto diferente, según el objeto al cual esté destinado.
Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo al nacer
13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que

le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componen-
tes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característi-
co individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se re-
fiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por
el que hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo
o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos históricos de la
persona que la singularizan de los demás y provee la información base
para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable,
salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo,
aun cuando se transmita por procreación; es imprescriptible, aunque se
deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utilice
un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, indivi-
dualización y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el
nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadan-
201
ía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una

partida de nacimiento, entre otros.
El apellido
14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su per-
tenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido
es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es
irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno
y luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de

nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El apellido
establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se trans-
mite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales,
siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judi-
cial.
El sexo del individuo
15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el

género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos
elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y so-
cial, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo confi-
guran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo
anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su
identidad, recién comenzará a desarrollarse.
Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día de la ins-
cripción)
16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el dere-

cho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta
desde los 18 años. La fecha de nacimiento determina límites para la ce-
lebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la edad
constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el goce de
los derechos previsionales. Mediante la fecha de nacimiento se estable-
ce el momento en que se adquiere la ciudadanía, y se dota de derechos
202
y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus

limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser
los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la
entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular en el
exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Esta-
do.
El lugar de nacimiento
17. Vínculo político y social ("nacional") que une a una persona con el Es-
tado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa
la pertenencia de una persona a un sistema jurídico concreto dictado
por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera dere-
chos y deberes recíprocos.
Identidad y dirección de los padres
18. Establece la filiación y la paternidad es decir, el vínculo familiar respec-

to al hijo en primer grado de consanguinidad en línea recta; asimismo,
otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y la compleji-
dad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sirve
para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Es-
tos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de
los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos.
Nombres y apellidos del registrador
19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la in-

formación que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la
legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre
y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, profesión u oficio
y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripción.
El Documento Nacional de Identidad y su importancia
24. En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que
ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se de-
termina la identidad suelen ser patentizados a través de algún docu-
mento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacio-
203
nal de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un

instrumento que permite no sólo identificar a la persona, sino también
le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en co-
micios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transaccio-
nes comerciales, etc.
25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identi-

dad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la
identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa
de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los
derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente.
Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de activida-
des comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter perso-
nal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros
derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad indi-
vidual.
26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento

Nacional de Identidad depende no sólo la eficacia del derecho a la
identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De
ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, re-
novación, o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudi-
cada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de
derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de
vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como
podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pen-
sión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de
identificación y del documento de identificación que lo avala.
27. Así, este Colegiado considera que en los casos en los que están de por
medio discusiones sobre la identificación de las personas, generadas
por la afectación de un Documento Nacional de Identidad, resulta im-
prescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autori-
dad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños
que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el
Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe cen-
trarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
204
15
LIMA
CASO: “EL FRONTÓN”
§. ¿Los amicus curiae tienen legitimación activa en los procesos consti-

tucionales?
11. Asimismo, este Tribunal considera pertinente determinar si el amici

curiae o los amicus curiae gozan de legitimación activa para ser parte en
los procesos constitucionales, ya que si no gozan de ella, el recurso de
queja y, por ende, el recurso de agravio constitucional interpuestos por
el Instituto de Defensa Legal serían nulos de pleno derecho, pues éste
carecía de las facultades para ello.
12. Pues bien, para determinar si los amicus curiae tienen legitimación acti-
va en los procesos constitucionales hemos de recurrir a la práctica del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, cabe desta-
car el artículo 36.2 del Convenio Europeo para la Protección de los De-
rechos Humanos y Libertades Fundamentales que establece que:
En interés de la buena administración de la justicia, el Presi-

dente del Tribunal podrá invitar a cualquier Alta Parte Con-
tratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona in-
teresada distinta del demandante o que presente observacio-
nes por escrito o a participar en la vista.
Del articulo trascrito, puede concluirse que los amicus curiae intervienen
en los procesos de tutela de derechos humanos: a) cuando son invita-
dos por el Presidente de la Corte; b) en calidad de terceros y no de par-
tes del proceso; y c) para presentar observaciones por escrito o a parti-
cipar en la vista.

En Lima, el 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Constitucional declara IMPROCEDENTE
el recurso de agravio constitucional.
205
13. En buena cuenta, los amicus curiae no tienen derecho a la acción y ni

siquiera actúan como parte procesal sino sólo como portadores de una
opinión cualificada, política o técnica, que el Tribunal desea conocer.
Por tanto, el Instituto de Defensa Legal no tenía la capacidad procesal
para interponer los recursos de queja y agravio constitucional, pues ac-
tuaba como amici curiae y no como parte del proceso de hábeas corpus.
Por esta razón este Tribunal estima que los recursos referidos son nulos
de pleno derecho por contravenir el principio de legalidad de las for-
mas, ya que los medios impugnatorios sólo pueden ser interpuestos
por las partes del proceso y no por los amicus curiae, ya que éstos no
tienen la calidad de partes ni mediatizan, desplazan o reemplazan a
éstas.
14. Declarado lo anterior, este Tribunal considera innecesario analizar el

fondo de la cuestión controvertida por cuanto la justicia constitucional
debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos
fundamentales y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran
la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales. Y es que
en el caso sub judice, como ya se señalo, los recursos de queja y agravio
constitucional han sido interpuestos con manifiestas infracciones a las
reglas procedimentales, ya que el Instituto de Defensa Legal carecía de
legitimidad para ello.
Es más, debe señalarse que hay jurisprudencia en abono a la tesis sus-

tentada, sin que ello implique exceso de formalismo, pues la justicia
constitucional no puede amparar ni avalar el anarquismo procesal. En
este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desta-
cado que el principio de legalidad de las formas también debe ser res-
petado en el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos. Así ha señalado que:
“La Corte debe guardar un justo equilibrio entre la protección

de los derechos humanos, fin último del sistema, y la seguri-
dad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y
confiabilidad de la tutela internacional. En el caso sub judice
continuar con un proceso enderezado a lograr la protección de
los intereses de las supuestas víctimas, estando de por medio
infracciones manifiestas a las reglas procedimentales estable-
206
cidas en la propia Convención, acarrearía la pérdida de la au-

toridad y credibilidad indispensables en los órganos encarga-
dos de administrar el sistema de protección de derechos
humanos”.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

destacado que el principio de legalidad de las formas debe ser respeta-
do y cumplido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, ha señalado que:
“Debe la Corte, sin embargo, puntualizar que no existe razón

alguna para que la Comisión no dé estricto cumplimiento a las
normas procesales porque, como lo ha dicho ya y lo reitera
ahora, es verdad que el objeto y fin de la Convención no pue-
den sacrificarse al procedimiento pero éste, en aras de la segu-
ridad jurídica, obliga a la Comisión”.
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIR-

GOS Y ETO CRUZ
§3. Imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos.
32. El punto neurálgico de la discusión en esta causa reside en determinar

si cabe la prescripción de la acción penal en relación con los hechos
acaecidos el 19 de junio de 1986 en que se produjo la debelación del
motín de internos del establecimiento penitenciario San Juan Bautista
de la isla El Frontón, y que dio lugar a la demolición del denominado
Pabellón Azul, desencadenando la muerte de cuando menos 111 per-
sonas.
33. En buena parte del proceso la dilucidación del asunto parece haberse
entendido condicionada a si los referidos hechos pueden o no ser con-
siderados como crímenes de lesa humanidad. En efecto, el asunto pare-
ce haberse planteado en estos términos: si los referidos hechos consti-

Por estos fundamentos, consideramos que la presente causa debiera decidirse en el siguiente senti-
do: Declarar INFUNDADA la demanda.
207
tuyen un crimen de lesa humanidad, la acción penal es imprescriptible,

en caso contrario, la acción penal será prescriptible.
34. Desde su mención en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de

Nurenberg, del 6 de octubre de 1945, anexo al Acuerdo de Londres del
8 de agosto del mismo año (United Nations Treaty Series, vol. 82), deter-
minadas violaciones graves a los derechos humanos, han sido catalo-
gadas como crímenes de guerra y como crímenes contra la humanidad.
En el caso específico de éstos últimos, el artículo 6º c. del referido Esta-
tuto señalaba:
“…Cualesquiera de los actos que constan a continuación son

crímenes que recaen bajo competencia del Tribunal respecto
de los cuales habrá responsabilidad personal:
(c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el ase-

sinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros ac-
tos inhumanos cometidos contra población civil antes de la
guerra o durante la misma; la persecución por motivos políti-
cos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que
sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos,
constituyan o no una vulneración de la legislación interna de
país donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de

un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos
anteriormente mencionados, así como los cómplices que parti-
cipen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de
todos los actos realizados por las personas que sea en ejecu-
ción de dicho plan”.
Cabe destacar que mediante las Resoluciones Nos. 3 y 95, del 13 de fe-
brero y 11 de diciembre de 1946, respectivamente, la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas (NN.UU.) confirmó los principios de Dere-
cho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuren-
berg, y que en 1950 la Comisión de Derecho Internacional de las
NN.UU., hizo suyos los mismos principios.
208
35. Actualmente existe una definición bastante más precisa del concepto de
crimen de lesa humanidad. Ella se encuentra en el artículo 7.1 del Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional (ratificado por el Estado peruano el
10 de noviembre de 2001), el cual establece lo siguiente:
“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen
de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ata-
que:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacio-
nal;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embara-
zo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales
de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad pro-
pia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étni-
cos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo
3, u otros motivos universalmente reconocidos como in-
aceptables con arreglo al derecho internacional, en co-
nexión con cualquier acto mencionado en el presente párra-
fo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen in-
tencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad física o la salud mental o física.”
36. Es así que, con razón justificada y suficiente, ante los crímenes de lesa
humanidad se ha configurado un Derecho Penal más allá del tiempo y del
espacio. En efecto, se trata de crímenes que deben encontrarse someti-
dos a una estructura persecutoria y condenatoria que guarde una línea
209
de proporcionalidad con la gravedad del daño generado a una suma de

bienes jurídicos de singular importancia para la humanidad in toto. Y
por ello se trata de crímenes imprescriptibles y sometidos al principio de
jurisdicción universal.
37. Bajo estas premisas, en la historia reciente se han constituido una serie
de tribunales ad hoc para ocuparse del juzgamiento de personas en ca-
sos patentes de violación a los derechos humanos, como consecuencia
de la comisión de los delitos de genocidio, crímenes de guerra y críme-
nes de lesa humanidad.
Ése es el caso, por ejemplo, del Tribunal Internacional para la ex Yugos-

lavia, creado por el Consejo de Seguridad de NN.UU., mediante
Resolución N.º 827, del 25 de mayo de 1993, y encargado de juzgar a
los presuntos responsables de haber cometido graves violaciones al de-
recho internacional humanitario, convencional o consuetudinario, en el
territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991. Este Tri-
bunal se ha encargado, entre otros, del procesamiento del ex presidente
Slobodan Milosevic, Dusko Tadic, Tihomir Blaskic y Drazen Erdemo-
vic.
Otro ejemplo es el Tribunal Internacional para Ruanda, creado median-

te Resolución N.º 955 del Consejo de Seguridad de NN.UU., del 8 de
noviembre de 1994, y con competencia para juzgar a los presuntos cul-
pables de los delitos de genocidio y otras violaciones del derecho inter-
nacional humanitario, cometidos en el territorio de Ruanda y de Esta-
dos vecinos en el período que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre
de 1994. En 1998, este Tribunal condenó a cadena perpetua al ex Primer
Ministro Ruandés Jean Kambanda, por la comisión del delito de geno-
cidio. Fue la primera vez en la historia que se ha condenado a una per-
sona por este delito.
38. La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad encuentra

hoy en día un reconocimiento positivo en la denominada Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Críme-
nes de Lesa Humanidad. En lo que ahora resulta pertinente, el artículo
I de la referida Convención, estipula lo siguiente:
210
“Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que

sea la fecha en que se hayan cometido:
(…)
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo
de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurem-
berg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resolu-
ciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I)
de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación
y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y
el delito de genocidio definido en la Convención de 1948
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
aun si esos actos no constituyen una violación del derecho
interno del país donde fueron cometidos”.
39. En consecuencia, resulta además que la imprescriptibilidad de esta

clase de delitos, ha dejado de ser en la actualidad la sola postulación
hermenéutica y heroica de determinados tribunales protectores de los
derechos humanos, para convertirse en un designio moral al que
acompaña la mayor fuerza jurídica vinculante de un tratado interna-
cional meridianamente claro y del que el Estado peruano es parte.
40. Ahora, si bien es cierto que, a la luz de lo expuesto, la imprescriptibili-

dad de los crímenes de lesa humanidad resulta indiscutible, también lo
es que la determinación de cuándo nos encontramos o no ante un cri-
men de lesa humanidad, es un asunto que, en principio, debe ser de-
terminado por un tribunal penal, sea nacional o internacional, mas no
por un Tribunal Constitucional. En efecto, si los crímenes de lesa
humanidad pueden ser descritos como “atentados contra bienes jurídi-
cos individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, liber-
tad…) cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte
de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación
o tolerancia del poder político de iure o de facto”, resulta que su configu-
ración presupone un comportamiento típico, resultados y circunstan-
cias típicas, elementos subjetivos especiales de la responsabilidad y
elementos o circunstancias contextuales, que sólo pueden ser determi-
nados debidamente por un tribunal penal.
211
41. Así las cosas, parecería que si la imprescriptibilidad de las graves viola-
ciones a los derechos humanos se encuentra sujeta a que éstas constitu-
yan crímenes de lesa humanidad, y un Tribunal Constitucional, en
principio, no tiene competencia para determinar cuándo se ha produ-
cido esta figura típica, entonces no tiene competencia tampoco para
juzgar si nos encontramos o no ante un supuesto de imprescriptibili-
dad.
No obstante, dicha apreciación es errada. Si bien es cierto que los

crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, ello no significa que
sólo esta clase de grave violación de los derechos humanos lo sea, pues,
bien entendidas las cosas, toda grave violación de los derechos humanos re-
sulta imprescriptible. Esta es una interpretación que deriva, fundamen-
talmente, de la fuerza vinculante de la Convención Americana de De-
rechos Humanos, y de la interpretación que de ella realiza la Corte
IDH, las cuales son obligatorias para todo poder público, de conformi-
dad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y
el artículo V del TP del CPConst.
42. La gravedad de la afectación a los derechos humanos deriva de la fuer-

za axiológica de los concretos derechos que resultan afectados, así co-
mo de las circunstancias manifiestamente desproporcionadas e irrazo-
nables en que se produce dicha afectación. Y estos elementos sí pueden
ser objeto de análisis por parte de un Tribunal Constitucional o de un
Tribunal de Derechos Humanos, con prescindencia de la configuración
típica que revistan.
43. Los derechos humanos son la esencia material de los estados constitu-
cionales. Ésta, que ahora parece ser una apreciación pacífica, es conse-
cuencia de todo un proceso histórico que, tras diversos avances y retro-
cesos, ha culminado con el más alto reconocimiento positivo de tales
derechos, aunado al firme convencimiento en la base ética que les asis-
te. De ahí que, en sí misma, toda violación de los derechos humanos
revista una dosis importante de gravedad.
No obstante, la historia se ha encargado también de poner en evidencia

que existen ciertas clases de afectaciones a los derechos humanos que
212
resultan particularmente dañosas. Se trata de conductas que —sea por

su particular modo de ejecución, por el contexto en el que se realizan o
por el número de personas sobre las que incide— no sólo se limitan a
atentar contra el contenido protegido de los derechos, sino que además
denotan un manifiesto y profundo desprecio por su presupuesto on-
tológico, a saber, la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).
Se trata de actos que no sólo comprometen a la sistematicidad de todo
un orden jurídico iusfundamental, sino que hacen lo propio con el sen-
tido natural y ético de humanismo que le brinda sustento.
44. Puede afirmarse que la gravedad de estos actos emana, fundamental-

mente, de la violación del denominado núcleo duro de los derechos
humanos. Se trata de derechos inalienables cuyo poder jurídico impe-
rativo no admite pacto contrario, y que, por ende, tienen reconocido el
valor de ius cogens en el marco de la comunidad internacional, según el
sentido que a tal valor ha reconocido el artículo 53º de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
“53. Tratados que están en oposición con una norma impera-

tiva de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en
oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una nor-
ma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Es-
tados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ul-
terior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”.
45. Existe un marcado consenso doctrinal en el reconocimiento de que el

referido núcleo de derechos encuentra su plasmación, básicamente, en
el artículo 3º común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, el
artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el
artículo 12.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales.
213
Todos los bienes iusfundamentales que resultan afectados por estos ac-
tos, tienen correlato con determinados derechos fundamentales recono-
cidos por la Constitución peruana. Es el caso del derecho a la vida
(artículo 2º 1), a la integridad física, psíquica y moral (artículos 2º 1 y 2º
24 h.), a la libertad personal (artículos 2º 24 b. y 2º 24 f.) y a la igualdad
ante la ley (artículo 2º 2).
46. Es por estas consideraciones que la Corte IDH tiene establecido que
“son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposi-

ciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones su-
marias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forza-
das, todas ellas prohibidas por contravenir derechos indero-
gables reconocidos por el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos”. Más concretamente tiene expuesto que “la
prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable
cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos
humanos en los términos del Derecho Internacional”.
47. Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con los Fundamentos

Nros. 12 y 13 de la STC 2730-2006-PA,
“La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota

en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al
Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por
imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del
Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia
resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y
aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en
el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la
CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las
disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso,
214
sea vinculante para todos los poderes públicos internos,

incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
La cualidad constitucional de esta vinculación derivada

directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble
vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues
interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las
decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de
dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b)
preventiva, pues mediante su observancia se evitan las
nefastas consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la CIDH, de las que,
lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber
de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar
que este negativo fenómeno se reitere”.
48. Ha sido la Corte IDH —instancia supranacional con la que el Tribunal

Constitucional, según quedó establecido en la STC 2730-2006-PA, tiene
una relación de cooperación mutua en la interpretación pro homine de
los derechos fundamentales—, la que en el Caso Durand y Ugarte vs.
Perú, apoyándose en buena medida en los Dictámenes, tanto en ma-
yoría como en minoría, emitidos por las respectivas Comisiones Inves-
tigadoras del Congreso de la República, formadas en aquel entonces,
la que ha dejado establecido el modo desproporcionado en que se
produjo la debelación del motín del penal de la isla El Frontón, el día
19 de junio de 1986, que dio lugar a la demolición del denominado Pa-
bellón Azul, y que desencadenó la muerte de cuando menos 111 per-
sonas.
49. Si a ello se suma el hecho de que, como quedó expuesto, en el punto

resolutivo N.º 7 de la sentencia recaída en el Caso Durand y Ugarte, se
ordenó al Estado peruano “hacer todo el esfuerzo posible para locali-
zar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familia-
res, así como para investigar los hechos y procesar y sancionar a los
responsables”, existen razones suficientes para considerar que los
hechos sobre los que versa la denuncia fiscal planteada contra el de-
mandante, constituyen una grave violación de los derechos humanos
y que, en esa medida, resultan penalmente imprescriptibles.
215
50. Ahora bien, debe tenerse presente que la determinación de la existen-

cia de una grave violación de los derechos humanos por parte de un
Tribunal Constitucional, sólo alcanza a la apreciación objetiva sobre la
grave incidencia en el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos involucrados (en este caso, sobre el derecho a la vida), y al
establecimiento de la consecuente necesidad imprescriptible de una
investigación eficiente y profunda sobre los respectivos hechos, pero
no puede suponer el reconocimiento del grado de responsabilidad pe-
nal subjetiva de los agentes relacionados con la comisión de los
hechos. Este último es un asunto que, en principio, compete analizar
exclusivamente a los tribunales penales.
51. De otra parte, el hecho de que la grave violación resulte imprescripti-

ble y que, en consecuencia, no quepa alegar términos temporales a
efectos de evitar su profunda investigación, no significa, desde luego,
que el cause de dichas investigaciones pueda convertirse, a su vez, en
un instrumento de violación de derechos humanos. En esa medida, se
juzga necesario emitir algunos criterios relacionados con el derecho
fundamental a que las referidas investigaciones se desarrollen dentro
de un plazo razonable, y a la vigencia del ne bis in idem en el ámbito de
las investigaciones realizadas en sede del Ministerio Público.
§4. Razonabilidad del plazo en la investigación del delito.
52. En modo alguno hay que confundir la imprescriptibilidad de un delito

con la posibilidad de que su investigación, una vez iniciada, puede
prolongarse ad infinitum. La Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 8.1, establece:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-
rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con ante-
rioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”. (cursiva agregada)
216
53. Aunque la Constitución peruana no hace una mención expresa al de-

recho fundamental a la razonabilidad del plazo de duración de un
proceso judicial, es evidente que, de conformidad con la Cuarta Dis-
posición Final y Transitoria de la Constitución, la cláusula general del
debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva contenida en el
artículo 139º 3, debe ser interpretada a la luz del referido artículo 8.1
de la Convención, de forma tal que deba entenderse que dentro de la
complejidad de su ámbito tuitivo se encuentra el derecho fundamental
aludido. Por lo demás, en atención a lo previsto por el artículo 55º
constitucional, el artículo 8.1 de la Convención es de aplicación directa
en el ordenamiento jurídico peruano.
54. La Corte IDH, siguiendo al TEDH (fundamentalmente en los casos

Motta, del 19 de febrero de 1991, y Ruiz Mateos, del 23 de junio de
1993), ha establecido que deben atenderse, principalmente, a tres ele-
mentos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desa-
rrolla el proceso:
“a) la complejidad del asunto; b) la actividad proce-

sal del interesado; y c) la conducta de las autoridades
judiciales”.
55. El Tribunal Constitucional tiene establecido que, en la medida de que

razonablemente resulte pertinente, las garantías del debido proceso y
de la tutela jurisdiccional efectiva, no sólo deben ser protegidas en el
ámbito de un proceso judicial propiamente dicho, sino que se proyec-
tan al ámbito prejurisdiccional de los procesos penales. En ese sentido,
corresponde interpretar que la razonabilidad del plazo de duración
del proceso, alcanza también al período en el que el Ministerio Públi-
co, en ejercicio de las competencias reconocidas por el artículo 159º de
la Constitución, investiga la comisión de un ilícito penal para determi-
nar si se presenta o no la correspondiente denuncia fiscal. De ahí que
una investigación excesivamente prolongada o aquéllas que se cierran
y reabren indefinidamente afectan al derecho fundamental a que dicha
investigación no se prolongue más allá de un plazo razonable.
56. Las investigaciones penales —máxime cuando sobre ellas pesa el con-
trol público permanente a través de los medios de comunicación— co-
217
rren el riesgo de estigmatizar a las personas investigadas, más allá y

(lo que es peor aún) con antelación a la existencia de un veredicto ju-
dicial. Evidentemente, una situación tal, pone en serio riesgo el dere-
cho fundamental a la integridad psíquica y moral (artículo 2º 1 de la
Constitución) de seres humanos a quienes asiste el derecho a la pre-
sunción de inocencia mientras no exista una resolución judicial firme
que establezca su culpabilidad (artículo 2º 24 e. de la Constitución).
57. En tal escenario, por paradójico que resulte, las investigaciones por la
comisión de graves afectaciones a los derechos fundamentales, pueden
convertirse, a su vez, en medios de vulneración de derechos funda-
mentales. De ahí que resulte conveniente encontrar un justo equilibrio
entre la búsqueda de la verdad en procesos por afectación de derechos
fundamentales, y la defensa de los derechos de quienes pudiendo ser
sujetos de investigación, como no podría ser de otro modo, se encuen-
tran protegidos también por el orden iusfundamental del Estado Consti-
tucional.
58. Corresponde al Ministerio Público y al Poder Judicial un rol funda-

mental en la consecución de dicho equilibrio. En efecto, estos órganos
tienen la obligación constitucional, en el marco de sus competencias,
de llevar a cabo una labor intra e inter coordinada en la investigación
unitaria, profunda y eficaz de los delitos cometidos durante la debela-
ción del motín de internos del establecimiento penitenciario San Juan
Bautista de la isla El Frontón y en el correspondiente establecimiento
de las responsabilidades penales a que hubiere lugar, dando cumpli-
miento a la sentencia de la Corte IDH en el Caso Durand y Ugarte. Pe-
ro, a su vez, corresponde a estos mismos órganos agotar esfuerzos en
la búsqueda de que dicha investigación se desarrolle dentro de un
plazo razonable. A tal fin contribuirá que, mediante las acumulaciones
procesales pertinentes, se logre la configuración de un solo proceso in-
vestigativo y judicial (sin arbitrarios archivamientos y reaperturas)
que reduzca considerablemente la complejidad del asunto, y haga más
eficaz el uso de recursos humanos y logísticos. Se hace preciso, en de-
finitiva, agotar esfuerzos en pro de la unidad de la investigación y juz-
gamiento de estos hechos, tanto en sede fiscal como jurisdiccional, de
forma tal que se evite que ella se extienda más allá de un plazo razo-
nable.
218
§5. Ne bis in idem y Ministerio Público.
59. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el principio del ne bis

in idem tiene una doble dimensión: una material y otra procesal. La
primera consiste en que nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho, y expresa la imposibilidad de que recaigan dos sancio-
nes sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal
proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En su vertiente
procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces
por los mismos hechos y bajo un mismo fundamento, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos. En cual-
quier caso, la afectación del principio del ne bis in idem supone la pre-
via constatación de una triple identidad: mismo sujeto, mismos hechos
y mismo fundamento.
60. Asimismo, como ya se ha mencionado, en la medida de que razona-
blemente resulte pertinente, las garantías del debido proceso y de la
tutela jurisdiccional efectiva, no sólo deben ser protegidas en el ámbito
de un proceso judicial propiamente dicho, sino que se proyectan al
ámbito prejurisdiccional de los procesos penales. Es por ello que en la
STC 2725-2008-PHC, se ha dejado establecido que la proscripción del
bis in idem también tiene una manifestación en las investigaciones rea-
lizadas por parte del Ministerio Público, y que, en principio, la deci-
sión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” genera un estatus
de inamovible. Esta regla se encuentra sujeta, sin embargo, cuando
menos, a dos excepciones: a) el surgimiento de nuevos elementos de
prueba; y, b) la fehaciente acreditación de que la investigación fiscal
primigenia ha sido manifiestamente defectuosa o irregular.
61. Por lo demás, este mismo criterio se encuentra regulado en el artículo

335º del nuevo Código Procesal Penal, el cual a pesar de no estar vi-
gente en todo el territorio de la República, puede servir como paráme-
tro interpretativo. Dicho artículo reza lo siguiente:
“ARTÍCULO 335° Prohibición de nueva denuncia.-

1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último
numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva
una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
219
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de

convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el
Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la
denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal
Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.”
62. Así las cosas, en principio, sobre la base la proscripción constitucional

del bis in idem, no cabe que la desestimación de una denuncia por parte
del Ministerio Público pueda ser luego reabierta contra una misma
persona, por los mismos hechos y bajo un mismo fundamento, sin per-
juicio de lo cual cabe agregar que “[l]as excepciones a esa prohibición,
que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos
órdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b) que se
demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada.
Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer,
primero, si ha sido o no desestimada por el otro órgano del Ministerio
Público; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluación se cir-
cunscribirá a la exigencia de que se encuentre acompañada de nuevos
elementos probatorios o de datos que permitirán contar con ellos al
más breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de de-
nuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente —por su
Fiscalía u otra— sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones
expuestas por el denunciante y del análisis de los actuados anteriores.
Por ende, la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede
obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promoción de la
acción penal”.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
4. El derecho a la verdad como derecho fundamental reconocido por el

Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia vinculante
14. Mediante la STC 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha re-

conocido el derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental,
a partir de una importante y novedosa interpretación de la cláusula

Por lo expuesto precedentemente, considero que debe declararse INFUNDADA la de-
manda de hábeas corpus presentada a favor de Teodorico Bernabé Montoya.
220
abierta de derechos prevista en el artículo 3º de la Constitución de 1993.

Sobre el contenido de este nuevo derecho, el Tribunal ha señalado que
tiene una dimensión individual y otra colectiva. La dimensión colectiva
del derecho a la verdad implica que: “la Nación tiene el derecho de co-
nocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos
provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal.
Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los
motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese
sentido, un bien jurídico colectivo inalienable”.
15. En esta misma dirección, sobre la dimensión colectiva del derecho a la

verdad el Tribunal ha precisado: “el derecho a la verdad, en su dimen-
sión colectiva (…) posibilita que todos conozcamos los niveles de de-
generación a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización
de la fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror. Te-
nemos una exigencia común de que se conozca cómo se actuó, pero
también de que los actos criminales que se realizaron no queden impu-
nes. Si el Estado democrático y social de derecho se caracteriza por la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que
la violación del derecho a la verdad no sólo es cuestión que afecta a las
víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en
efecto, el derecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo
que sucedió en nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer
las condiciones mínimas y necesarias que requiere una sociedad autén-
ticamente democrática, presupuesto de un efectivo ejercicio de los de-
rechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investiga-
ción sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no sólo
están las demandas de justicia con las víctimas y familiares, sino tam-
bién la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medi-
das necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos”
(énfasis agregado).
16. En cuanto a la dimensión individual del derecho a le verdad, el Tribu-

nal Constitucional ha precisado que sus titulares son las víctimas de las
violaciones a los derechos humanos, sus familias y sus allegados, sien-
do de carácter imprescriptible el conocimiento de las circunstancias en
que se cometieron estas violaciones y, en caso de fallecimiento o des-
221
aparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza.

Para el Tribunal, “las personas, directa o indirectamente afectadas por
un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque
haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el
ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se
produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre (otros
aspectos)” (énfasis agregado).
17. En consecuencia, de la dimensión colectiva del derecho a la verdad se

deriva el derecho de todos los peruanos y peruanas de conocer todos
los aspectos relacionados con las graves violaciones a los derechos
humanos ocurridas en el país durante el conflicto armado interno, de-
ntro de las cuales se encuentran la ejecuciones arbitrarias ocurridas en
el establecimiento penal de El Frontón en junio de 1986. Asimismo, de
la dimensión individual del derecho a la verdad se deriva el derecho de
los familiares de las víctimas de tales sucesos a que se determinen las
responsabilidades y sanciones que correspondan. A fin de respetar y
garantizar las dimensiones individual y colectiva del derecho a la ver-
dad, el Estado peruano debe proceder a la investigación fiscal y judicial
de los acontecimientos ocurridos en el penal El Frontón en junio de
1986. En este sentido, toda medida que tenga por objetivo impedir estas
investigaciones, como pretender a través de un hábeas corpus dejar sin
efecto las resoluciones fiscales que formulan denuncia penal por tales
hechos contra el demandante, constituye una flagrante violación del
derecho fundamental a la verdad.
5. Obligación constitucional del Estado peruano de investigar las vio-

laciones a los derechos humanos
18. De conformidad con el artículo 44º de la Constitución, constituye un

deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los dere-
chos humanos”. Por su parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículos 2º y 3º) como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículos 1º y 2º), establecen como obliga-
ciones del Estado el respeto y garantía de los derechos reconocidos en
estos tratados. A través de su jurisprudencia vinculante, el Tribunal
Constitucional ha delimitado los alcances de estas obligaciones del Es-
tado en materia de derechos humanos.
222
19. Tomando como referencia la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, el Tribunal ha señalado: “el deber de garantía
implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda viola-
ción de los derechos reconocidos, y procurar, además, el restableci-
miento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repara-
ción de los daños producidos por la violación de los derechos huma-
nos. La obligación del Estado consiste en el ejercicio de la acción penal
correspondiente contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier in-
dividuo, que sea presuntamente responsable de la violación alegada. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela
por la protección de los derechos de las personas, pero simultáneamen-
te exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten
responsables de la infracción” (énfasis agregado).
20. Por lo tanto, en el marco de las obligaciones constitucionales e interna-
cionales del Estado en materia de derechos humanos, reconocidas am-
pliamente a través de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti-
tucional, el Estado debe investigar las graves violaciones a los derechos
humanos ocurridas en el país durante el conflicto armado interno, en-
contrándose dentro de ellas los hechos ocurridos en el penal El Frontón
en junio de 1986. No llevar a cabo la investigación de estos hechos im-
plica una violación de la Constitución y de los tratados internacionales
ratificados por el Estado peruano, por lo que no corresponde que a
través de una demanda de hábeas corpus se impida la investigación de
tales hechos.
21. Ello contrastaría, además, con el deber de investigar, identificar y san-
cionar a los responsables por los hechos sucedidos en El Frontón, por-
que la obligación del Estado no se cumple, hablando en estricto senti-
do, cuando se realiza una investigación fiscal y judicial meramente
formal, sino cuando ella efectivamente conduce a la determinación de
las responsabilidades penales a que hubiera lugar. Esto sólo es posible
a través de un proceso justo –no vindicativo– que se caracteriza no sólo
por el acceso a la justicia de los presuntos responsables y de las vícti-
mas, sino también por el conocimiento de la verdad de lo sucedido. Si
bien el deber de enjuiciar no forma parte, prima facie, del deber de in-
vestigar, la investigación fiscal y judicial carecen de sentido si el proce-
so judicial no se dirige a perseguir, enjuiciar y sancionar judicialmente,
si fuera el caso, a los identificados como responsables.
223
22. De otro lado, es clara la posición del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos y de la propia posición del Tribunal Constitucional res-
pecto de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Las dis-
posiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estable-
cimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables son nulas de pleno Dere-
cho. De ahí que no pueda asumirse una posición excesivamente forma-
lista y de negación de la esencia misma de la justicia constitucional,
como se hace en la resolución de la mayoría, cuando se limitan a pro-
nunciarse únicamente por las cuestiones formales de improcedencia,
evitando así dictar una sentencia de mérito.
23. Por mucho que se adjetive en la resolución de la mayoría (fundamento

14) que la justicia constitucional “no puede amparar ni avalar el anar-
quismo procesal”, ello desconoce la singular naturaleza de los procesos
constitucionales y de los principios jurídicos que los rigen, en el sentido
que el Derecho procesal constitucional es tributario de la Constitución
antes que de los principios e instituciones que rigen los procesos ordi-
narios. De ahí que el propio Tribunal ha sostenido expresamente que el
Derecho procesal constitucional es Derecho constitucional concretiza-
do. En ese sentido, considero que precisamente en esa omisión incurre
la mayoría a lo largo de su resolución cuando no se fundamenta sufi-
cientemente los supuestos vicios procesales de la Resolución 245-2007-
Q/TC, como se verá más adelante.
6. Ineficacia de las normas y otras medidas que tengan por objeto im-
pedir la investigación de violaciones a los derechos humanos
24. A fin de que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en materia de

derechos humanos, el Tribunal Constitucional peruano ha dejado cla-
ramente establecido que, en concordancia con la tendencia actual en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no pueden estable-
cerse medidas orientadas a impedir la investigación y sanción de aque-
llos hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado los siguientes
lineamientos a través de su jurisprudencia vinculante, que considera-
mos de particular importancia para fundamentar nuestra posición so-
bre la presente demanda de hábeas corpus:
224
- La gravedad de las violaciones a los derechos humanos ha

llevado a la comunidad internacional a plantear expresa-
mente que no pueden oponerse obstáculos procesales que
tengan por propósito eximir a una persona de sus respon-
sabilidades por tales hechos. Esta afirmación se deriva de
la obligación del Estado de investigar y sancionar las vio-
laciones producidas.
- Sobre la base de lo establecido por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, la obligación de investigar debe
cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. La investiga-
ción que desarrolle el Estado, por medio de sus autorida-
des jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurí-
dico propio y no como una gestión procesal cualquiera. El
derecho a la tutela judicial exige que los jueces dirijan el
proceso de modo de evitar dilaciones y entorpecimientos
indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frus-
trando así la debida protección judicial de los derechos
humanos (Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos del 18 de sep-
tiembre del 2003).
- El artículo I del Título Preliminar de nuestro Código Penal

establece que la finalidad de la legislación penal es la pre-
vención de delitos y faltas como medio protector de la per-
sona humana y la sociedad. Esta disposición orienta al
conjunto de las normas sustantivas y procesales, y deben
ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí
anotadas. Sería un contrasentido si una sociedad democrá-
tica tolerara la impunidad en nombre de disposiciones ad-
jetivas que tienen otra finalidad.
25. Por lo tanto, corresponde al Estado remover todas aquellas barreras

normativas y judiciales que impidan la investigación de graves viola-
ciones a los derechos humanos, como las ejecuciones arbitrarias, des-
apariciones forzadas y actos de tortura. Porque, de acuerdo con el artí-
culo 44º de la Constitución, el deber primordial del Estado de garanti-
225
zar la plena vigencia de los derechos humanos se concretiza en preve-

nir, investigar, sancionar y reparar la violación a tales derechos.
26. En el caso concreto que ha sido puesto a conocimiento del Tribunal

Constitucional, se aprecia que la intención del demandante es conse-
guir, a través de un proceso de hábeas corpus, que se paralice –bajo el
argumento de la prescripción– el proceso penal iniciado en su contra
por los sucesos ocurridos en el penal El Frontón en junio del 1986. Se
trata, por lo tanto, de una situación en la que las autoridades judiciales
y fiscales deben privilegiar el cumplimiento de las obligaciones del Es-
tado en materia de derechos humanos, en la perspectiva de garantizar
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en su dimensión sustanti-
va, el derecho de defensa, del debido proceso y el derecho a la verdad,
dejando sin efecto aquellos impedimentos normativos, procesales o de
otro tipo que les impidan realizar las investigaciones correspondientes,
así como determinar las responsabilidades y sanciones a que hubiere
lugar por tales hechos.
27. Al respecto, es importante señalar que en el caso Barrios Altos vs Perú

(2001), la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “(…)
son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortu-
ra, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapari-
ciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inde-
rogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos” (énfasis agregado).
28. Sobre el mismo tema, en el caso Bulacio vs Argentina (2003), la Corte

precisó: “De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por
los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre
ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisio-
nes de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsa-
bles de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los de-
rechos consagrados en la Convención Americana (sobre Derechos
Humanos) estarían desprovistos de una protección efectiva. Este en-
tendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Con-
226
vención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos
principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las dispo-
siciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del de-
recho interno de los Estados Partes”.
29. En consecuencia, a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, que ha sido plenamente acogida por el Tri-
bunal Constitucional a través de su jurisprudencia vinculante, queda
claramente establecido que la normativa interna sobre la prescripción
de delitos no puede ser invocada en el caso de los procesos penales por
violaciones a los derechos humanos, pues contraviene las obligaciones
del Estado en materia de respeto y garantía de los derechos humanos,
establecidas en la Constitución y los tratados ratificados por el Estado
peruano. En este sentido, no corresponde amparar la pretensión del
demandante, que busca a través de un proceso de hábeas corpus que se
deje sin efecto la acusación fiscal presentada en su contra por las ejecu-
ciones arbitrarias ocurridas en el penal El Frontón en junio de 1986, en
tanto considera que sobre estos hechos habría operado la prescripción.
En ese sentido, corresponde más bien que el demandante del hábeas
corpus haga valer sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
tutela procesal efectiva en el seno del proceso penal correspondiente,
con todas las garantías constitucionales reconocidas en nuestra Ley
Fundamental, de acuerdo a lo previsto enunciativamente en su artículo
139º.7.
7. Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
30. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad constituye,

en un proceso constitucional, un principio que no admite discusión al-
guna. Su aplicación evita la impunidad y permite a los Estados cumplir
con sus obligaciones en materia de respeto y garantía de los derechos
humanos. La determinación de cuándo se está frente a un crimen de le-
sa humanidad constituye una labor jurisprudencial de particular im-
portancia, a la que viene contribuyendo en forma decisiva la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en los
últimos años ha emitido importantes decisiones al respecto.
227
31. En este sentido, se debe hacer mención al pronunciamiento de la Corte

en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), en el cual se-
ñaló: “la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad inclu-
yen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en
un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población
civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea co-
metido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen
de lesa humanidad. En este sentido se pronunció el Tribunal Interna-
cional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al
considerar que “un solo acto cometido por un perpetrador en el contex-
to de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil trae
consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita
cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable” (énfasis
agregado).
32. En este caso concreto resuelto por la Corte, se acreditó que la ejecución
arbitraria del Sr. Almonacid Arellano ocurrida en Chile en el año 1973
(año del golpe de Estado de Augusto Pinochet), se dio en el marco de
un conjunto de ataques sistemáticos y generalizados contra determina-
dos sectores de la población civil, por lo que debía ser considerado co-
mo un crimen de lesa humanidad. Esta misma línea interpretativa fue
asumida por la Corte Interamericana en el caso Penal Castro Castro vs.
Perú (2006), en el que se pronunció sobre las ejecuciones arbitrarias de
41 personas y las torturas aplicadas a los internos sobrevivientes que se
encontraban en el mencionado penal.
33. Al respecto señaló: “esta Corte encuentra que en mayo de 1992, época a
partir de la cual ocurrieron los hechos del presente caso, la comisión de
crímenes de lesa humanidad, incluidos el asesinato y la tortura ejecu-
tados en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra secto-
res de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del
derecho internacional. (…) En cuanto a la ocurrencia de los hechos bajo
un ataque sistemático o generalizado contra una población civil, ya ha
sido establecido que los hechos del presente caso ocurrieron dentro de
un contexto de conflicto interno y de graves violaciones a los derechos
humanos en el Perú, que el ataque a los internos que se encontraban en
los pabellones 1A y 4B del Penal Miguel Castro Castro constituyó una
masacre, y que dicho “operativo” y el trato posterior otorgado a los in-
228
ternos tenían el fin de atentar contra la vida e integridad de dichos in-

ternos, quienes eran personas acusadas o sentenciadas por los delitos
de terrorismo y traición a la patria. Asimismo, el Tribunal hace notar
que dichas personas se encontraban recluidas en un centro penal bajo
el control del Estado, siendo este de forma directa el garante de sus de-
rechos. Por lo tanto, la Corte encuentra que hay evidencia para sostener
que las muertes y torturas cometidas contra las víctimas de este caso
por agentes estatales, por las razones referidas en párrafos precedentes
constituyen crímenes de lesa humanidad. La prohibición de cometer
estos crímenes es una norma de ius cogens, y, por tanto, el Estado tiene
el deber de no dejar impunes estos delitos y para ello debe utilizar los
medios, instrumentos y mecanismos nacionales e internacionales para
la persecución efectiva de tales conductas y la sanción de sus autores,
con el fin de prevenirlas y evitar que queden en la impunidad” (énfasis
agregado).
34. Tomando como referencia esta importante y decisiva línea jurispruden-

cial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede colegir
que los sucesos ocurridos en el penal El Frontón en el año de 1986 de-
berían ser, asimismo, considerados como crímenes de lesa humanidad,
en tanto se produjeron en el marco del conflicto armado interno que
vivió el país como consecuencia de la lucha contra el terrorismo, por lo
que sobre tales hechos resulta inaplicable la regulación sobre la pres-
cripción prevista en el Código Penal.
8. Cumplimiento de sentencias de tribunales internacionales en mate-

ria de derechos humanos
35. El artículo 205º de la Constitución de 1993 establece: “Agotada la juris-

dicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos in-
ternacionales constituidos según tratados o convenios de los que el
Perú es parte”. Esta disposición constitucional reconoce el derecho de
toda persona a acudir a la protección internacional de sus derechos
fundamentales, encontrándose el Estado obligado a no adoptar medi-
das que impidan el acceso a los órganos internacionales de protección
de estos derechos. A su vez, este artículo 205º impone la obligación al
Estado de cumplir con aquellas decisiones que emitan estos órganos in-
229
ternacionales, pues en caso contrario, es decir, si tales decisiones no

fueran cumplidas, el acceso a la protección internacional sería solamen-
te una mera formalidad.
36. El Tribunal Constitucional, al momento de resolver los casos de hábeas
corpus y amparo por medio de los cuales ha establecido una jurispru-
dencia vinculante en materia de investigación de violaciones a los de-
rechos humanos –mencionadas anteriormente en el presente funda-
mento de voto–, ha contribuido al cumplimiento de las sentencias emi-
tidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular
las referidas a los casos conocidos como “Barrios Altos” y “La Cantu-
ta”. Respecto a los sucesos ocurridos en el penal El Frontón en junio de
1986, los familiares de las víctimas de estos hechos acudieron al sistema
interamericano de protección de derechos humanos, precisamente am-
paradas en el reconocimiento constitucional del derecho de acceso a los
órganos internacionales, y obtuvieron dos sentencias favorables de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Nos referimos a las sen-
tencias sobre el fondo del caso Neira Alegría y otros vs Perú, del 19 de
enero de 1995, y Durand y Ugarte vs Perú, del 16 de agosto del 2000.
37. En el fundamento 76 de la sentencia del caso Neira Alegría y otros vs
Perú, la Corte Interamericana llegó a la conclusión que los hechos ocu-
rridos en el penal El Frontón constituyeron ejecuciones arbitrarias. En
este sentido señaló: “De las circunstancias que rodearon la debelación
del Penal San Juan Bautista (El Frontón) y del hecho de que ocho años
después de ocurrida no se tengan noticias del paradero de las tres per-
sonas a que se refiere el presente caso, del reconocimiento del señor
Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que las víctimas no
aparecieron dentro de los sobrevivientes y de que “tres de los [cadáve-
res no identificados] sin duda corresponden a esas tres personas” y del
uso desproporcionado de la fuerza, se desprende la conclusión razona-
ble de que ellos fueron privados arbitrariamente de su vida por las
fuerzas peruanas en violación del artículo 4.1 de la Convención (Ame-
ricana sobre Derechos Humanos)” (énfasis agregado).
38. De otro lado, en el fundamento 130 de la sentencia del caso Durand y
Ugarte vs Perú, la Corte señaló: “el artículo 8.1 de la Convención Ame-
ricana, en conexión con el artículo 25.1 de la misma, confiere a los fami-
liares de las víctimas el derecho a que la desaparición y muerte de estas
230
últimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Esta-

do; se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos; en su ca-
so se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daños y
perjuicios que dichos familiares han sufrido. Ninguno de estos dere-
chos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los señores
Durand Ugarte y Ugarte Rivera”.
39. Como consecuencia de esta afirmación, la Corte estableció en el fun-

damento 143 de la misma sentencia que: “(…) el Estado está obligado a
investigar los hechos que produjeron las violaciones. Inclusive, en el
supuesto de que las dificultades del orden interno impidiesen identifi-
car a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza,
subsiste el derecho de los familiares de las víctimas a conocer el destino
de éstas y, en su caso, el paradero de sus restos. Corresponde al Esta-
do, por tanto, satisfacer esas justas expectativas por los medios a su al-
cance. A este deber de investigar se suma el de prevenir la posible co-
misión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables de
las mismas. Tales obligaciones a cargo del Estado se mantendrán hasta
su total cumplimiento” (énfasis agregado). Sobre la base de estos ar-
gumentos, la Corte ordenó en el punto resolutivo Nº 7 de la sentencia
del caso Durand y Ugarte vs Perú que: “(…) el Estado está obligado a
hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de
las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los
hechos y procesar y sancionar a los responsables”.
40. En consecuencia, el Estado peruano se encuentra obligado a investigar

las ejecuciones arbitrarias efectuadas en el penal El Frontón en junio de
1986, por lo que no cabe la posibilidad de impedir, a través de un pro-
ceso de hábeas corpus, que el Ministerio Público y del Poder Judicial
continúen investigando estos hechos, en la perspectiva de determinar
las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar. En caso contra-
rio, se incumplirían las sentencias de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, violándose no sólo el derecho a la protección interna-
cional de los derechos humanos reconocido en el artículo 205º de la
Constitución peruana, sino también el derecho a la vida y, por ende, la
no ejecución arbitraria o extrajudicial establecido en el artículo 2º.1 de
la Constitución y el derecho al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva consagrado en su artículo 139º.3.
231
III. PRONUNCIAMIENTO
En el caso concreto puesto a conocimiento de este Tribunal Constitucional,

la sentencia de segundo grado que declaró fundada la demanda de hábeas
corpus, que declara sin eficacia las resoluciones fiscales que sustentaban el
inicio de un proceso penal en contra del demandante por su presunta res-
ponsabilidad en las ejecuciones arbitrarias ocurridas en el penal El Frontón
en junio de 1986 contraviene de forma manifiesta lo siguiente:
Primero. 1) La ejecución de la sentencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en el Caso Durand y Ugarte vs. Perú; 2) la jurisprudencia
vinculante del Tribunal Constitucional en materia de derechos humanos; 3)
el derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional sus-
tantivos; 4) el derecho de defensa, 5) el derecho a la verdad (tanto en su
dimensión individual como colectiva); y 6) el derecho fundamental a la
protección internacional de los derechos humanos.
Segundo. Constituye un obstáculo para la investigación de graves violacio-

nes a los derechos humanos y de los crímenes de lesa humanidad, a la vez
que viola las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado de
interpretar los derechos y libertades de conformidad con los tratados y
acuerdos internacionales, que además forman parte del Derecho nacional,
según dispone la Cuarta Disposición Final y Transitoria y el artículo 55º de
la Constitución; lo cual exige al Estado peruano a respetar y garantizar los
derechos esenciales del ser humano, de conformidad con el artículo 44º de
la Constitución.
Tercero. No contribuye al fortalecimiento de nuestro Estado constitucional

y democrático, en cuya esencia yace el pleno respeto a los derechos funda-
mentales de las personas; poniendo con ello al Estado peruano en una si-
tuación de grave incumplimiento de sus obligaciones internacionales que,
voluntariamente y en ejercicio pleno de su soberanía, ha asumido. Siendo el
Estado peruano al que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
condenado en el mayor número de veces y, con ello, al pago de cuantiosas
reparaciones, no cabe descartar que a nivel del Derecho interno sea el pro-
pio Estado, las víctimas o los familiares de éstas las que podrían demandar
a los funcionarios públicos por cuya actuación el Estado peruano incurrió
en responsabilidad internacional.
232
16
LIMA
CASO: GENERAL CHACÓN
§. Presunta vulneración de la prerrogativa del antejuicio político
6. La Constitución Política del Perú, dentro de su desarrollo normativo,

ha previsto en sus artículos 99º y 100º dos tipos de procedimientos por
medio de los cuales se puede acusar a los altos funcionarios del Estado
ante una posible infracción a la Constitución o por la comisión de un
hecho delictivo. Estos procedimientos de acusación constitucional son
de distinta naturaleza y, por ende, de distintos alcances; nos referimos
al antejuicio político y al juicio político. Por obvias razones, en el presente
caso efectuaremos un análisis sólo del primero de ellos, esto es el ante-
juicio político.
7. Así, respecto al antejuicio político el artículo 99º de la Constitución

Política del Perú ha señalado que: “Corresponde a la Comisión Permanen-
te acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes
del Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Consti-
tucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los voca-
les de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al
Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de
que hayan cesado en éstas” (resaltado y subrayado agregados).
8. Por su parte el Tribunal Constitucional desarrollando dicho artículo ha

precisado que: “…es un privilegio jurídico-político al cual tienen derecho
ciertos funcionarios del Estado como: el Presidente de la República, los Con-
gresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional,
los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte

En Lima, el 19 de octubre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declara
FUNDADA EN PARTE la demanda.
233
Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor Gene-

ral de la República…” (STC. 0006-2003-AI/TC), a mayor abundamiento
ha señalado que: “… El antejuicio político es una prerrogativa funcional de
naturaleza formal consistente en que los altos funcionarios del Estado señala-
dos en el artículo 99° de la Constitución no sean procesados penalmente por
supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin haber sido
previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento se-
guido con las debidas garantías procesales en el seno del Congreso de la Re-
pública…” (STC. 2364-2008-PHC/TC).
9. Como se podrá advertir tanto de su configuración normativa, como el

desarrollo jurisprudencial, existen dos materias por las cuales es posi-
ble que los Congresistas de la República puedan ejercer la atribución
constitucional de la acusación constitucional; nos estamos refiriendo a:
a) La infracción a la Constitución; y, b) Comisión de delito en el ejerci-
cio de sus funciones. El análisis que se hará en el desarrollo argumen-
tativo de la presente sentencia recaerá únicamente sobre el segundo de
ellos, por ser este uno de los fundamentos por los que el recurrente es-
grime el presente proceso constitucional de la libertad.
10. En este excurso de razonamiento, este Tribunal considera necesario

establecer que la prerrogativa del antejuicio político o, si se quiere, el
procedimiento de acusación constitucional, es una institución jurídico-
política que se instaura por la comisión de un delito en el ejercicio de sus
funciones, mas no está diseñado o configurado respecto de la comisión
de delitos comunes. En otras palabras, la prerrogativa del antejuicio
político no resulta aplicable a los altos funcionarios del Estado en to-
dos los ámbitos de su vida, incluyendo la privada, sino sólo para aque-
llos casos en los que la conducta delictiva sea consecuencia de actos
propios de su cargo (como por ejemplo peculado, cohecho, etc). Soste-
ner lo contrario, sería afirmar que si uno de los altos funcionarios a los
que hace referencia el artículo 99º de la Constitución atenta contra la
vida de su cónyuge, éste tendría derecho al antejuicio político por el
cargo que ostenta, lo que a juicio de este Colegiado es incongruente
con el thelos de la institución jurídica bajo análisis.
11. El recurrente argumenta en su escrito de apelación de la sentencia

emitida por el A-quo en el presente proceso constitucional que: “La
234
ampliación de instrucción por el delito de enriquecimiento ilícito al-

canzó el periodo de tiempo comprendido entre el año 1992 y 2000”
año éste último en el que se desempeñó como Ministro de Estado en la
Cartera del Interior, pero respecto de ello no se ha dicho nada, por lo
que asegura que le alcanzaba la prerrogativa del antejuicio político.
Dicha afirmación debe estimarse como un argumento de defensa del
recurrente, pero que este Colegiado no comparte, pues si tenemos en
cuenta el auto ampliatorio de instrucción obrante a fojas 38, por medio
del cual se resolvió ampliar la instrucción por la presunta comisión del
delito de enriquecimiento ilícito, afirma que el evento fáctico que permi-
te sostener la imputación formulada, está representada por el desba-
lance patrimonial del hoy recurrente cuando éste desempeñaba diver-
sos cargos estratégicos en su condición de General del Ejército Perua-
no.
12. Ello evidencia que la instrucción que se le siguió y el juicio oral que a la
fecha de presentación del presente proceso constitucional sigue vigen-
te, no ha sido consecuencia de su accionar como Ministro de Estado,
por lo que no está comprendido dentro de los alcances de la prerroga-
tiva del antejuicio político.
§. Vigencia en el tiempo de la ley penal: Irretroactividad de la ley pe-

nal.
13. En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de legalidad es uno de

los pilares fundamentales sobre los cuales se erige el sistema jurídico.
Tratándose de una disposición que forma parte del derecho penal ma-
terial, la ley aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.
Así se desprende del ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2° de nues-
tra Constitución, a tenor del cual: “…Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancio-
nado con pena no prevista en la ley…”.
14. De otra lado es también conocido que por mandato expreso de la Car-
ta Fundamental del Estado una norma no puede ser aplicada de modo
retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Así, el artí-
culo 103º ha precisado literalmente que: “…Ninguna ley tiene fuerza ni
235
efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo…”. Esta

excepción es aplicable a las normas del derecho penal material, por
ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre
en vigencia una norma que establezca una pena más leve. Por su parte
el artículo 6° del Código Penal prescribe que se aplicará la norma vi-
gente al momento de la comisión del delito y, en caso de conflicto de
normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable.
15. Respecto a la irretroactividad de la ley, este Colegiado Constitucional

ha tenido la oportunidad de afirmar que: “… La aplicación retroactiva de
las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les
aplica una norma que entró en vigencia después que éstos se produjeron.
Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como
excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia penal,
cuando favorece al reo…” (STC N.º 1300-2002-HC/TC). No obstante esta
definición, no debe ser aplicada de modo literal, sino que debe existir
una interpretación activa, es decir, caso por caso. Así lo ha entendido
el Tribunal Constitucional el cual ha señalado en un proceso constitu-
cional de hábeas corpus que: “…El alegato del recurrente para cuestionar
el proceso penal por el delito de corrupción de funcionarios en la modalidad
cohecho pasivo impropio, se basa en que al momento de la comisión del mismo
no estaba tipificada la conducta delictiva por la que se le condena y en que re-
cién con la modificatoria del 6 de octubre de 2004 se amplía el hecho típico.
Sin embargo, la conducta delictiva sí se encontraba tipificada en el artículo
394 del Código Penal, con anterioridad a dicha modificatoria, lo que era sufi-
ciente para la configuración del tipo penal...” (STC. 1939-2004-PHC/TC).
16. Es conveniente aquí efectuar un análisis, a fin de determinar si es que

se ha afectado la irretroactividad de la ley penal, entre la norma jurídi-
ca en la que se basó la imputación, esto es el artículo 401º que preveía
el delito de enriquecimiento ilícito conforme a la descripción típica
efectuada por el Código Penal de 1991 y la modificatoria que sufrió di-
cha norma a través de la Ley 27482 (Ley que regula la publicación de
la Declaración Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcio-
narios y servidores públicos del Estado), la que en su artículo séptimo
incorporó un párrafo en el artículo 401º del Código Penal, de fecha del
15 de junio de 2001, es decir posterior a los hechos materia de incrimi-
nación.
236
17. La descripción típica original (conforme al Código Penal de 1991) del

delito enriquecimiento ilícito es como sigue: “El funcionario o servidor
público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”. A
dicho artículo se le incorporó, a través de la Ley 27482 el siguiente
párrafo: “Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el
aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o
servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas,
es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de
sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de
sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
18. Analizados y comparados las dos descripciones típicas debemos afir-

mar, de modo categórico, que la modificatoria introducida por la ley a
la que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes no in-
cluye ningún elemento típico nuevo pues, en efecto, como bien lo ha
precisado el A-quo, dicha incorporación lo único que hace es delimitar
los elementos objetivos del tipo penal y no modifican la esencia de la
imputación formulada contra el hoy recurrente, ni tampoco una agra-
vación de la conducta que tenga repercusión con la intensidad de la
respuesta punitiva de parte del Estado, por lo que su aplicación al caso
no constituye una aplicación retroactiva de la ley penal. En tal sentido,
este extremo de la demanda debe ser desestimada.
§. El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
19. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una mani-

festación implícita del derecho al debido proceso (artículo 139º, inciso
3 de la Constitución), y goza de reconocimiento expreso en el artículo
14°, inciso 3.c de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que establece: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… c) A ser
juzgado sin dilaciones indebidas”; y en el artículo 8°, inciso 1 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, que prescribe: “ Toda per-
sona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obliga-
237
ciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Tales dis-
posiciones cobran vigencia efectiva en nuestro ordenamiento a través
del artículo 55 de la Constitución. Asimismo, conforme a la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de esta Carta Política, que exige que las
normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución re-
conoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Perú.
§. Criterios para determinar la duración razonable del proceso penal
20. Habiéndose planteado en el presente caso, la eventual violación del

derecho al plazo razonable del proceso o, lo que es lo mismo, que éste
no sufra dilaciones indebidas, la determinación de si se violó o no su
contenido constitucionalmente protegido es un tema que solo puede
obtenerse a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad
procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y
c) la complejidad del asunto; los cuales fueron establecidos por la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos en los casos Genie Lacayo y
Suárez Rosero al analizar el tema del plazo razonable del proceso, los
mismos que han sido recepcionados por el Tribunal Constitucional
(Cfr. Exp. N.º 618-2005-PHC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz. FJ N.º
11; Exp. N.º 5291-2005-PHC/TC. Caso Heriberto Manuel Benítez Rivas
y otra. FJ N.º 6). Tales elementos permitirán apreciar si el retraso o di-
lación es indebido (que es la segunda condición para que opere este
derecho), lo que debe realizarse caso por caso y según las circunstan-
cias.
21. Dicha determinación ha sido acogida por el Tribunal Constitucional

quien ha expresado en la sentencia recaída en el caso Berrocal Pruden-
cio (Expediente N.°. 2915-2004-HC/TC), que: “…para valorar la comple-
jidad de un caso es menester tomar en consideración factores tales como la na-
turaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la acti-
vidad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agra-
viados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta
particularmente complicada y difícil…”.
238
22. En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del inculpa-

do, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso dis-
tinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la
falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado
(muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado
Constitucional permite), de la denominada “defensa obstruccionista”
(signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente,
recurso repudiado por el orden constitucional). En consecuencia, “(...)
la demora sólo puede ser imputable al acusado si éste ha abusado de su dere-
cho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de atrasar el
procedimiento” (Informe N.° 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario
Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso
Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, párrafo 2).
23. En reiterada jurisprudencia este Colegiado (Expediente N.º 0376-2003-

HC/TC. Caso: Bozzo Rotondo. FJ. 9 ) ha sostenido que “…si bien todo
procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de
cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto si-
lencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto su-
puesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la ino-
cencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desv-
íe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proce-
so…”.
24. En este orden de ideas, podría merituarse como defensa obstruccionista

todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la
celeridad del proceso, sea la interposición de recursos que, desde su
origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la deses-
timación, sea las constantes y premeditadas faltas a la verdad que
desvíen el adecuado curso de las investigaciones, entre otros. En todo
caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista
del procesado.
25. En relación a la actuación de los órganos judiciales, este Tribunal, en

reiterada jurisprudencia (Expediente N.°. 2915-2004-HC/TC. Caso: Be-
rrocal Prudencio), ha sostenido que será preciso evaluar el grado de ce-
leridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en
ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado
239
de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de

su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por
ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos con-
tra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva;
las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de
procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez
instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realiza-
ción de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45).
§. Dimensiones de la infracción del derecho al plazo razonable del

proceso penal
26. Por su parte, las dilaciones procesales atribuibles al propio órgano ju-
risdiccional pueden consistir en la omisión de resolver dentro de los
plazos previstos en las leyes procesales, comportamiento que proviene
de la pasividad o inactividad del órgano judicial lo que deviene en una
demora o retardo del proceso (Cfr. Exp. 6390-2006-AA/TC. Caso: Mar-
garita del Campo Vegas. FJ. Nº 7: Omisión de pronunciamiento del Tri-
bunal de honor; Exp. 549-2004-HC/TC. Caso: Manuel Rubén Moura
García. FJ. Nº 1: Omisión de expedición de sentencia; Exp. Nº 3771-
2004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Sánchez Calderón. FJ. Nº 1: Omisión
de expedición de sentencia).
27. De otro lado, es posible también generar dilaciones indebidas a través

de actividades procesales que por no ser adecuada para lograr la pron-
ta solución del proceso genera una demora imputable al juez o al tri-
bunal del caso. Es decir, se produce una determinada actuación que
provoca una dilación persistente. Este Tribunal ha abordado este tema
en la sentencia estimatoria recaída en el expediente N.º 3485-2005-
HC/TC (Caso: Sandro Bustamante Romaní), en que el demandante
hallándose sujeto a un proceso sumario iniciado en el año 1999, en el
cual se emitieron dos sentencias absolutorias, las mismas fueron decla-
radas nulas por el tribunal superior fundamentando su decisión en la
no consecución del objeto del proceso, sin tener en consideración la
naturaleza sumaria del proceso (cuyo plazo legal es de 60 días, pro-
rrogable a 30 días), dilató el juzgamiento cinco años, vulnerando así el
derecho al plazo razonable del proceso.
240
17
EXP. N° 3760-2004-AA/TC
LIMA
CASO: GASTÓN ORTIZ ACHA:

INHABILITACIÓN POLÍTICA
10. Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito

indispensable para ser pasible de la sanción de inhabilitación, prevista
en el artículo 100° de la Constitución, el ser uno de los funcionarios
previstos en el artículo 99° de la Constitución, ello no implica, necesa-
riamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de
sus funciones, sino que los delitos de función y la infracción constitu-
cional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de
haber ocupado el cargo público.
Ello es aún más evidente en el caso del Presidente de la República,

pues, de acuerdo con el artículo 117° de la Constitución, el Presidente
de la República sólo puede ser acusado, durante su mandato, por trai-
ción a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamenta-
rias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los
casos previstos en el artículo 134° de la Constitución, y por impedir su
reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y
otros organismos del sistema electoral.
Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisión de otros

delitos e infracciones constitucionales tendrán lugar, evidentemente,
una vez que el Presidente de la República ha concluido su mandato
constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la
República de acuerdo con el artículo 113° de la Constitución Política.

En Ica, el 18 días de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional declarar infun-
dada la demanda
241
5. Contenido de la inhabilitación política

15. Tanto del artículo 100° de la Constitución como del artículo 89° del
Reglamento del Congreso se infiere que el Congreso de la República
puede imponer, luego de realizado el procedimiento de acusación
constitucional, sanciones políticas que pueden manifestarse de tres
formas: 1) la suspensión, 2) la inhabilitación o 3) la destitución del funcio-
nario público.
16. En lo que respecta al presente informe, es del caso señalar que corres-
ponde analizar, propiamente, el contendido de la sanción de inhabilita-
ción política que impone el Congreso a un funcionario público. En este
sentido es del caso analizar cuál es el contenido de esta sanción y cuá-
les son sus alcances.
17. En principio cabe señalar que la inhabilitación política es una sanción

política discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitu-
cional, que impone el Congreso de la República. Esto lo hace distinta,
precisamente por su naturaleza, a la inhabilitación penal (prevista en el
artículo 36° del Código Penal) y a la inhabilitación administrativa (según
establece el artículo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artí-
culo 159° de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Público), las
cuales son de carácter estrictamente jurídicos.
18. En tal sentido la inhabilitación política es una sanción política que

impone el Congreso de la República a los más altos funcionarios del
Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitución por infrac-
ción a la Constitución y por los delitos competidos en el ejercicio de
sus funciones, los mismos que sólo comportan una restricción en el
ejercicio de los derechos políticos del funcionario que sea sancionado.
6. Alcances y efectos de la inhabilitación política
19. La inhabilitación política despliega sus efectos sobre los derechos polí-
ticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan
en la formación y dirección de las actividades del Estado; son, por tan-
to, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida polí-
tica y pública.
242
20. Ahora bien, la inhabilitación política incide sobre estos derechos en

dos ámbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos
de la inhabilitación impiden al funcionario público sancionado ejercer
el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participa-
ción y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una
organización o partido político, movimiento o alianza.
21. Dentro del ámbito temporal, el Congreso de la República puede in-

habilitar al funcionario público “hasta por diez años” (artículo 100° de
la Constitución), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionali-
dad, dentro de los límites que establece la Constitución y el Reglamen-
to del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario
quedará inhabilitado para ejercer sus derechos políticos.
Para el Tribunal Constitucional, esta limitación en el ejercicio de toda

función pública no afecta al contenido constitucionalmente protegido
de dicho derecho, porque su imposición es razonable y proporcional al
daño constitucional cometido. Atribución que el poder constituyente
le otorga al Congreso de la República en la Constitución Política, en
tanto que él ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una fun-
ción de tutela de los principios y valores democráticos.
22. La Resolución Legislativa N.º 018-2000-CR dispone una inhabilitación

del ex Presidente de la República, don Alberto Fujimori Fujimori, por
el tiempo de diez años, para el ejercicio de “toda función pública”, y
restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho de acceso a los car-
gos públicos. Tal restricción ha de operar tanto por lo que se refiere al
acceso a los cargos públicos derivados de elección, como al de acceso
mediante concurso público o de designación; en consecuencia, se en-
cuentra inhabilitado para postular, concursar y en general acceder a
cualquier cargo o función pública durante el período a que se refiere la
resolución legislativa ya referida.
7. Control jurisdiccional de la sanción de inhabilitación política
23. Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la

independencia y autonomía de los órganos del Estado. Ello, sin em-
bargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de ma-
243
nera aislada y como compartimentos estancos; si no que exige también

el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado.
24. En tal sentido, la facultad de imponer sanciones políticas por parte del
Congreso es una facultad privativa y discrecional de él; pero, tal dis-
crecionalidad es posible sólo dentro de los límites que se derivan de la
propia Constitución y del principio de razonabilidad y proporcionali-
dad.
25. De ahí que, como ningún poder constituido esta por encima del poder
constituyente que se expresa jurídicamente en la Constitución, sea po-
sible el control jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento pa-
ra imponer sanciones, cuando de ellos devenga una afectación al de-
bido proceso parlamentario y la violación de los derechos fundamen-
tales.
26. Si bien este Tribunal mediante sentencia recaída en el proceso de in-

constitucionalidad N.º 006-2003-AI/TC ha hecho precisiones sobre el
sentido de los artículos 99° y 100° de la Constitución, referidos al ante-
juicio y al juicio político, no es posible extender tales criterios a su-
puestos acaecidos antes de la referida sentencia.
27. En efecto, mediante Resolución aclaratoria de fecha 9 de diciembre de

2003 este Tribunal precisó que no es posible deducir que la aplicación
en el pasado de los artículos 99° y 100° de la Constitución en un senti-
do distinto a los criterios expuestos en la referida sentencia, sea in-
constitucional, puesto que dicha aplicación, strictu sensu, no era con-
traria a ninguna de las disposiciones constitucionales.
Tal como lo señaló este Tribunal “Lo que ocurre es que por virtud de
la sentencia, debe entenderse que se ha operado una mutación consti-
tucional en la interpretación de los artículos 99° y 100° de la Constitu-
ción, quedando en el futuro proscrita su aplicación en un sentido dis-
tinto del que surge de la sentencia, bajo sanción de reputársele incons-
titucional”. Asimismo, tal como lo señala este Tribunal en la referida
resolución “(...) la sentencia materia de la presente resolución, no pue-
de deducirse efecto retroactivo de ningún orden, puesto que en la
misma no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal al-
guna”.
244
18
EXP. N° 4227-2005-PA/TC
LIMA
CASO: ROYAL GAMMING:

JUEGOS DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS
Consideraciones Preliminares
1. La potestad tributaria del Estado, regulada en el artículo 74° de nues-

tro Texto Constitucional, se constituye como un ámbito reservado al
legislador para crear tributos mediante leyes o decretos legislativos,
encontrándose dicha facultad sujeta al respeto de los principios de re-
serva de ley, igualdad y los derechos fundamentales de la persona; en-
contrándose proscrita la confiscatoriedad tributaria.
2. De otro lado, como lo ha sostenido este Tribunal en el FJ. N.° 27 de la

STC N.° 0004-2004-AI/TC, “[n]uestra Carta Política no ha constitucio-
nalizado (o a su turno, prohibido) ningún impuesto. Tampoco ha de-
terminado qué tipo de actividades económicas puedan ser, o no, obje-
to de regulaciones fiscales”. Así, siempre y cuando el legislador con-
serve los lineamientos establecidos en la Constitución, podrá gravar
determinadas manifestaciones o fuentes de riqueza sustentando para
ello la naturaleza, medios y fines del tributo.
3. En el presente caso, conforme a lo establecido por este Colegiado me-

diante la STC N.° 0009-2001-AI/TC, el Impuesto a la explotación de
los juegos de casinos y máquinas tragamonedas resultaba inconstitu-
cional en cuanto a la forma de determinación de la alícuota establecida
en los artículos 38.1° y 39° de la Ley N.º 27153, pues gravaba el 20% de
la base imponible constituida por la ganancia bruta mensual, resultan-
te entre el ingreso total percibido en un mes de apuestas o dinero des-

En Lima, el 2 de febrero de 2006 el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccio-
nal declarar INFUNDADA la demanda.
245
tinado al juego y el monto total de los premios otorgados en dicho

mes, sin incluir la deducción de los gastos realizados para la obtención
de las utilidades, como pago a cuenta del impuesto a la renta.
4. Dicha situación fue modificada mediante los artículos 17° y 18° de la

Ley N.° 27796, publicada el 26 de junio del 2002, variándose de este
modo la base imponible del citado tributo, reduciéndose la tasa de la
alícuota de 20% al 12%, e incorporándose la posibilidad de deducir
gastos de mantenimiento, adecuándose a los criterios sentados por es-
te Tribunal.
El artículo 17° y la Tercera Disposición Transitoria de la

Ley N.° 27796
6. Conforme se aprecia de la demanda, lo que principalmente cuestiona

la demandante, por considerarlo violatorio del principio de no retroac-
tividad de las normas, es el sentido de la Tercera Disposición Transito-
ria de la Ley N.° 27796, que dispone la regularización del impuesto a
la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, al es-
tablecer que
[l]a tasa establecida en el artículo 39°, modificado por la presente

Ley, será de aplicación desde la fecha de vigencia de la Ley 27153,
quedando sin efecto la tasa del 20% del impuesto establecido ante-
riormente. Los montos pagados o devengados en aplicación de la tasa
anterior serán afectados por la nueva tasa y nueva base imponible.
Las deudas acumuladas serán calculadas con la tasa vigente a partir
de la vigencia de la presente Ley y los pagos efectuados constituirán
créditos para la aplicación de la nueva tasa [...].
7. Sobre el particular, importa señalar que, si bien es cierto que, mediante

la STC N.º 009-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional declaró incons-
titucionales los artículos 38.1° y 39° de la Ley N.º 27153, sin embargo,
ello no implica que la recurrente se encuentre exonerada del pago del
tributos, sino que los mismos deben regularse en función a una nueva
base imponible y alícuota del impuesto.
246
8. Es así que, mediante la resolución de aclaración recaída en la mencio-

nada sentencia, este Colegiado dispuso, en el tercer considerando, que
[v]isto el vacío, del cual este Tribunal no es responsable, las empresas

dedicadas a la explotación de los juegos de casino y tragamonedas de-
berán sujetarse a lo que –mientras no entre en vigencia la ley definitiva–
el Congreso establezca en una norma transitoria y, en su defecto, de-
berán seguir entregando al ente recaudador –hasta el 31 de diciembre del
2002- un monto igual al del impuesto de la Ley 27153, precisando, sin
embargo, que dicha entrega no constituye pago en su totalidad, ni surte
los efectos del pago respecto al integro del monto entregado, pues este
deberá regularizarse conforme a las reglas establecidas en el Fundamen-
to 16 de la sentencia, una vez promulgada la nueva ley”.
9. Lo dispuesto por el Tribunal Constitucional no afecta en modo alguno

el principio de no retroactividad de las normas en materia tributaria,
dado que éste se basa en el entendido de la no afectación a una capa-
cidad contributiva ya agotada, que no puede invocarse en estos casos,
pues el fallo de este Colegiado no dispuso la exención de pago alguno,
sino que, habiéndose producido el hecho gravado, el mismo debía re-
calcularse conforme a una nueva base imponible y alícuota justa, más
beneficiosa para la recurrente, como efectivamente ha ocurrido.
10. Evidentemente, como quiera que al día siguiente de la publicación de

la STC N.º 009-2001-AI/TC no existía aún en el ordenamiento jurídico
norma alguna que regulara el pago del referido impuesto en base a las
nuevas reglas constitucionales, se produjo una vacatio legis, que justi-
ficó lo dispuesto en la resolución aclaratoria del Tribunal Constitucio-
nal, a la que se ha hecho referencia en el Fundamento N.º 8, supra; y
que, en virtud al carácter vinculante, fuerza de ley y cosa juzgada de
las sentencias de inconstitucionalidad, debía ser cumplida en dichos
términos por todos los poderes públicos. Asimismo, importa señalar
que, de acuerdo al artículo 204º de la Constitución, la norma declarada
inconstitucional queda sin efecto a partir del día siguiente de su publi-
cación, salvo en el caso de materia tributaria, permitiéndose la declara-
toria con efecto retroactivo, en concordancia con lo dispuesto en el
último párrafo del artículo 74º de la propia Constitución y el artículo
81º del Código Procesal Constitucional –antes, artículos 36º y 40º de la
247
Ley Orgánica de este Colegiado–. En consecuencia, tratándose de la

declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias por trans-
gresión del artículo 74º de la Carta Magna, el Tribunal Constitucional
se encuentra habilitado para modular los efectos de sus sentencias en
el tiempo, conforme lo dispuso en la STC N.º 009-2001-AI/TC, de ma-
nera que carece de sustento el cuestionamiento hecho por la recurrente
respecto al ejercicio de tal facultad.
11. De otro lado, conforme a lo expuesto en el fundamento 4 supra, me-

diante los artículos 17º y 18º de la Ley N.º 27796 se modificó la base
imponible y se redujo la alícuota del 20% al 12% del impuesto materia
de análisis, incorporando la posibilidad de deducir gastos por mante-
nimiento ascendentes al 2% del ingreso mensual, de conformidad con
lo dispuesto en la STC N.º 009-2001-AI/TC.
12. Al respecto, la recurrente expresa que el artículo 17º de la Ley N.º

27996 es incompatible con la Constitución, por cuanto sólo permite
deducir como gasto aquel que corresponde exclusivamente a los gas-
tos por mantenimiento de las máquinas tragamonedas y juegos de ca-
sino, sin considerar como gastos deducibles todos aquellos que inci-
den directamente en la generación del ingreso, tales como gastos de
luz, agua, teléfono, alquiler y mantenimiento de locales, atención al
cliente, entre otros. Asimismo, alega que el límite del 2% del ingreso
neto mensual para la deducción de los gastos por mantenimiento de
las máquinas tragamonedas y medios de juego de casinos resulta arbi-
trario.
13. Sobre el particular, cabe precisar que lo que la recurrente solicita es la

evaluación en abstracto de tal disposición, lo cual no es posible me-
diante el proceso de amparo, destinado a la protección de derechos
constitucionales y en el que la demandante debe, mínimamente, de-
mostrar ejercer la titularidad de los derechos cuya vulneración invoca.
14. En ese sentido, conforme se observa de autos, la recurrente no ha de-

mostrado de manera fehaciente que, a consecuencia de las disposicio-
nes que cuestiona, se hayan vulnerado sus derechos constitucionales.
En efecto, carece de sustento sostener afectación de derecho constitu-
cional alguno sobre la base del sistema de deducciones y el límite que
248
al mismo ha dispuesto el legislador para el caso del impuesto a la ex-

plotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, ya que
las deducciones permitidas para cada tipo de impuestos deben guardar razo-
nable relación con la particular naturaleza del mismo.
15. De modo que no puede pretenderse que un impuesto a la explotación,
como en el presente caso, deba recibir exactamente el mismo trato res-
pecto de las deducciones admitidas para el caso del impuesto a la ren-
ta, las cuales, respondiendo al principio de causalidad, permiten la de-
ducción de aquellos gastos necesarios para producir y mantener la
fuente, esto es, la actividad generadora de renta, conforme expresa-
mente lo dispone el artículo 37º de la Ley de Impuesto a la Renta. En
otras palabras, lo que finalmente pretende la empresa demandante es
recibir doblemente el beneficio de la deducción de los gastos de luz,
agua, teléfono, alquiler y mantenimiento de locales, que ya le son
permitidos para el caso del impuesto a la renta.
La Décima Disposición Transitoria de la Ley N.° 27796
17. Dicha disposición establece que, para efectos del impuesto a la renta,
la SUNAT determinará el porcentaje máximo de deducción en que in-
curra el operador de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas
en los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohólicas que de
manera gratuita entregue a los clientes.
18. La recurrente alega que se ha delegado a la SUNAT la facultad de

legislar y fijar el monto máximo de deducción de gastos de atención, el
cual fue fijado en 0.05%, lo cual no tiene sustento técnico y vulnera el
principio de legalidad, toda vez que en materia tributaria sólo puede
legislarse mediante normas con rango de ley.
19. Este Tribunal ya se ha referido, en reiterada jurisprudencia, a las rela-

ciones ley y reglamento, y ha establecido que es completamente per-
misible la regulación por remisión, siempre y cuando lo determine la
propia Ley y no exceda lo dispuesto en ella. Se trata, pues, de una re-
lación de integración y coherencia normativa entre ambas.
20. De este modo, tal y como se señaló en el Fundamento N.º 19 de la STC

N.º 1907-2003-AA/TC,
249
[l]a fuerza normativa de la que está investida la Administración se

manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamen-
taria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las
leyes e indirectamente a la Constitución, puede, de un lado, desarro-
llar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer ope-
rativo el servicio que la Administración brinda a la comunidad. Los
primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecu-
ción o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a
complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben
[...]. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, in-
dependientes, organizativos o normativos, los que se encuentran des-
tinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e in-
dependencia que la ley o la propia Constitución asignan a determi-
nados entes de la Administración o, incluso, a normar dentro los al-
cances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello su-
ponga desarrollar directamente una ley. [cf. STC 0001-2003-
AI/0003-2003-AI –acumuladas– FJ. 15].
21. Por otro lado, y en cuanto a la materia tributaria se refiere, en la STC

N.º 2762-2002-AA/TC también se ha establecido que la reserva de ley
en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos inte-
grantes del tributo; el grado de concreción es máximo cuando regula el
hecho imponible y menor cuando se trate de regular otros elementos.
De esa manera, se reconoce con ello la flexibilización de la reserva en
determinadas situaciones y la importancia del análisis de concreción
de la misma, en cada caso específico.
22. En el caso de autos, y en cuanto a la remisión reglamentaria dispuesta

por la Décima Disposición Transitoria de la Ley N.º 27796 se refiere,
este Tribunal estima que no afecta el principio de reserva de ley, toda
vez que los límites y porcentajes a deducir, en el caso específico, for-
man una parte del sistema integral de deducciones para llegar a la ren-
ta neta imponible establecida en la Ley (esto es, gastos necesarios para
obtener la renta, depreciaciones y amortizaciones, así como previsio-
nes y reservas); vale decir que es sólo parte del proceso para su deter-
minación, de modo que, en tanto el conjunto de los mecanismos de
cálculo esté dispuesto en la Ley, no resulta prohibida la colaboración
excepcional al reglamento en casos particulares como el expuesto, de-
250
bido a la naturaleza misma de la actividad; más aún, cuando es razo-

nable que determinadas deducciones deban ser limitadas a fin de evi-
tar un uso arbitrario y desproporcionado de las mismas.
La carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos
23. En el caso, aún con las modificaciones a que se ha hecho referencia en

el Fundamento N.º 11, supra, la recurrente considera que el impuesto
tiene efectos confiscatorios, alegato que, evidentemente, debe probarlo
de manera fehaciente.
24. En la STC N.° 2302-2003-AA/TC, este Tribunal ha establecido que

para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la
afectación real al patrimonio empresarial de la persona jurídica, como
en el caso de autos. Y es que no podría ser de otra manera cuando se
alega afectación exorbitante a la propiedad privada.
25. Si bien es cierto que el artículo 9º del Código Procesal Constitucional

ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una
etapa probatoria, sin embargo, también prevé la procedencia de me-
dios probatorios que no requieran de actuación y a los que el juez con-
sidere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duración del
proceso.
26. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario

que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada, lo
cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicará a continua-
ción. De lo contrario, corresponderá atender este tipo de procesos en
otra vía, donde sí puedan actuarse otros medios de prueba y proceda
la intervención de peritos independientes que certifiquen las afecta-
ciones patrimoniales a causa de impuestos.
Consideraciones Finales
40. Por lo demás, y conforme a lo expuesto en la STC N.° 2302-2003-

AA/TC, y en la propia STC N.° 0009-2001-AI/TC, para el Tribunal
Constitucional parece absolutamente necesario reiterar que el ocio que
promueve el Estado mediante la cultura, recreación y el deporte es
251
distinto al que tolera mediante la explotación de los juegos de apuesta,

que pueden generar adicción –ludopatía– con efectos económicos y
sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta in-
compatible con la preservación y defensa de otros bienes y principios
constitucionales y, en particular, con la protección de la moralidad y
seguridad públicas.
41. Por tales razones, la Ley N.° 27796 ha creado una Comisión Nacional
de Prevención y Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de
Azar, dependiente del Ministerio de Salud, con el fin de preservar y
proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios o daños que afectan
la salud pública, y cuyas funciones están orientadas a la elaboración y
ejecución de campañas publicitarias de sensibilización dirigidas al
público en general y especialmente a los jóvenes, respecto de los efec-
tos perniciosos que el abuso excesivo de esta actividad puede generar
en la salud, y el impacto socioeconómico que produce el juego de azar
en las personas y su entorno familiar.
Precedente Vinculante
42. El Tribunal Constitucional no puede dejar de expresar su preocupa-

ción por el hecho de que, según se advierte de los recaudos anexados
al escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2005 por la propia re-
currente, en sede judicial se vienen dictando sentencias –que han ad-
quirido la calidad de firmes– en materia del impuesto a la explotación
de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que infringen el se-
gundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional y la
Primera Disposición General de la Ley Orgánica de este Tribunal, en
virtud de los cuales los jueces y tribunales tienen la obligación de in-
terpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los re-
glamentos respectivos, según los preceptos y principios constituciona-
les, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las reso-
luciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo
responsabilidad.
43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo VII

del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribu-
nal declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de co-
252
sa juzgada, constituye precedente vinculante. En consecuencia, al

haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera
y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera
Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-
2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Fi-
nales de la Resolución de Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y
de la Resolución de Superintendencia N.º 052-2003/SUNAT, en apli-
cación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Consti-
tucional –que resulta también de aplicación en aquellos casos en los
que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso
contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucio-
nalidad–, dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo
de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jue-
ces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.
44. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judi-
ciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos
lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación
de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.
253
254
19
EXP. N° 4572-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: CÉSAR REVOLLEDO MENDOZA:

SERVIDUMBRE DE PASO
Servidumbre de paso y derecho a la libertad de tránsito

2. Que este Tribunal Constitucional ha señalado que la facultad de despla-
zamiento que supone el derecho a la libertad de tránsito también se ma-
nifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías
privadas de uso público. En el primer supuesto, el ius movendi et ambu-
landi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras,
entre otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, por ejemplo, en el
uso de las servidumbres de paso. Sin embargo, en ambas situaciones, el
ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de
propiedad (Cfr. STC Exp. N° 846-2007-HC/TC, caso Vladimir Condo
Salas y otra, fundamento 4; Exp. N.º 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen
Mallqui Laurence, fundamento 14). En efecto, si bien el derecho a la li-
bertad de tránsito tutela el desplazamiento por servidumbres de paso,
resulta vital determinar de manera previa la existencia de una servi-
dumbre de paso, por el carácter instrumental que dicho derecho legal
posee en relación con derechos de rango constitucional como la propie-
dad y el libre tránsito (Cfr. STC Nº 202-2000-AA/TC, caso Minera Co-
rihuayco S.A., fundamento 2; STC Nº 3247-2004-HC/TC, caso Gregorio
Corrilla Apaclla, fundamento 2).
Servidumbre de paso y justicia constitucional
3. No cabe la menor duda de que, en un contexto dado, la servidumbre de

paso constituye una institución legal que hace viable el ejercicio de la li-
bertad de tránsito en sus diversas manifestaciones. De ahí que cualquier

En Lima el 2 de noviembre de 2009 el Tribunal Constitucional declarar IMPROCEDENTE
la demanda
255
restricción arbitraria del uso de la servidumbre suponga también una

vulneración del derecho a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser
protegido mediante el hábeas corpus. Sin embargo, no debe olvidarse
que la competencia de la justicia constitucional de la libertad está referi-
da únicamente a la protección de derechos fundamentales y no a la so-
lución y/o dilucidación de controversias que atañan a asuntos de mera
legalidad.
4. En efecto, en más de una ocasión en la que se ha cuestionado el impe-

dimento del tránsito por una servidumbre de paso, este Tribunal Cons-
titucional ha estimado la pretensión, sosteniendo que la existencia y va-
lidez legal de la servidumbre se hallaba suficientemente acreditada con-
forme a la ley de la materia (Cfr. Exp. N. º 0202-2000-AA/TC, 3247-2004-
PHC/TC, 7960-2006-PHC/TC). Ello no resulta ajeno a la jurisdicción
constitucional, en la medida en que, estando suficientemente acreditada
la institución legal que posibilita el ejercicio del derecho a la libertad de
tránsito, corresponde al juez constitucional analizar en cada caso si la
alegada restricción del derecho invocado es o no inconstitucional.
5. Tal situación no se dará cuando la evaluación de la alegada limitación

del derecho de libertad de tránsito implique, a su vez, dilucidar aspec-
tos que son propios de la justicia ordinaria, como lo son la existencia y la
validez legal de una servidumbre de paso. En tales casos, este Tribunal
Constitucional se ha pronunciado declarando la improcedencia de la
demanda (Cfr Exps N.os 0801-2002-PHC/TC, 2439-2002-AA/TC, 2548-
2003-AA, 1301-2007-PHC/TC, 2393-2007-PHC/TC, 00585-2008-
PHC/TC).
6. Conforme a lo expuesto, la demanda de hábeas corpus en la que se ale-

gue la vulneración del derecho a la libertad de tránsito a través de una
servidumbre de paso exige previamente la acreditación de la validez le-
gal y de la existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que
la alegada vulneración de la libertad de tránsito exija la determinación
de aspectos de mera legalidad que no sean objeto del proceso de hábeas
corpus, la demanda deberá ser declarada improcedente.
256
20
EXP. N° 5854-2005-PA/TC
PIURA
CASO: LIZANA PUELLES:

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS RESOLUCIONES DEL JNE
§5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos

142º y 181º de la Constitución
13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo pue-
de el Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma
jurídica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-
AA, contraviniendo (sic) el “claro mandato” de los artículos 142º y 181º
de la Constitución que establecen, respectivamente, que las resolucio-
nes del JNE en materia electoral “no son revisables en sede judicial” y
que “son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no
procede recurso alguno”?
14. Las sentencias 0010-2002-AI —expedida en el caso sobre la legislación

antiterrorista—; 0023-2003-AI, —expedida en el caso sobre la Ley
Orgánica de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar—; 0004-
2004-CC —sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder
Judicial y el Congreso de la República—; 0019-2005-HC — sobre la “ley
de arresto domiciliario”—; 0020-2005-AI / 0021-2005-AI —sobre el con-
flicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobier-
nos Regionales de Cusco y Huánuco—, son sólo algunas muestras, en-
tre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado
que a los métodos jurídicos y de argumentación constitucional (función
de valoración), acompaña una cabal conciencia de la realidad social,

En Lima, el 8 de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Juris-
diccional declara INFUNDADA la demanda.
257
buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales

(funciones de ordenación y pacificación).
Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la

pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por
algún sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla,
debe hacerlo en términos que no sólo pueda comprender el técnico en
Derecho, sino el propio ciudadano.
15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que
existe una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el
inciso 1) del artículo 2º se reconoce que toda persona tiene derecho a la
vida, en el artículo 140º se regula la pena de muerte; mientras en el in-
ciso 2) del artículo 2º se reconoce el principio-derecho a la igualdad an-
te la ley, el artículo 103º establece que pueden expedirse leyes especia-
les cuando así lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24)
del artículo 2º reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del
mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de
ésta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139º,
refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judi-
ciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso
2) del artículo 200º de la Constitución establece que el amparo contra
esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de
un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamenta-
les de la persona.
16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de
estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postu-
lado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha si-
do ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de ma-
nera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan
sencilla como ilegítima.
17. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artícu-
los 142º y 181º de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en con-
sideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expe-
dida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en
aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la
258
persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable

constitucionalmente?
18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sos-
tener que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional.
En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucio-
nalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limi-
tación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo
por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el
JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administra-

ción de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier
otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fun-
damentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la Constitución); por
cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o
limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el
artículo 31°, in fine, de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una
interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución,
viola los más elementales principios de interpretación constitucional
(unidad de la Constitución y concordancia práctica), pues
pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo
proceso electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los
despoja de toda garantía jurisdiccional de protección.
19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis

resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de
la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un
lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la
función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal
Constitucional (artículo 201º de la Constitución). En efecto, dicha
interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida
constitucionalmente al JNE (artículo 177º de la Constitución) con
autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de
control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a
los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta
259
Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales

principios y derechos no resultan vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de

corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se
encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones
vinculantes que los otros órganos constitucionales expiden en el
ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por
ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolución
adoptada por el Congreso de la República que inhabilita a una persona
para el ejercicio de la función pública, de conformidad con el artículo
100º de la Constitución; máxime si la validez constitucional de dicha
resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia
del Tribunal Constitución, supremo intérprete de la Constitución
(artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la LOTC).
20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en
última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en
sede jurisdiccional, los artículos 142º y 181º de la Constitución, tienen
por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue
la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta
materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo
ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese
fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido,
incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo

el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar,
claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos
fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los
asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de
inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200º de la Constitución
que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”.
En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna
inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita
a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda
260
caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas

constitucionalmente al JNE.
Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal

Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una
sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los
derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal
o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se
limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al
estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho
fundamental (primer párrafo del artículo 1º del Código Procesal
Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo resuelto por
su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los
supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran
justicia electoral.
Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de

delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución
ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de
corrección funcional).
21. De conformidad con el artículo 93º de la Constitución, los Congresistas

de la República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante,
las leyes expedidas por el Congreso, órgano independiente y
autónomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el
proceso de inconstitucionalidad (artículo 200º 4).
De conformidad con el artículo 139º 2 de la Constitución, el Poder

Judicial también goza de independencia y autonomía; sin embargo,
como no podría ser de otro modo en un Estado que se precie de ser
Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la
República) son susceptibles de control constitucional mediante los
procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.
Incluso, existe también una disposición constitucional que

expresamente establece que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada”
(artículo 139º 2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener
261
que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han

existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas
de control constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas
corpus. Son los principios de unidad de la Constitución, de
concordancia práctica y de fuerza normativa de la Constitución, los que
han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo (artículo 4º
del Código Procesal Constitucional).
Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya

excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los
artículos 139º 1 y 173º; sin embargo, no se encuentra exceptuada del
control constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas
corpus.
No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se

encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los
derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
§6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los

tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho
Interno
22. Tal como lo dispone el artículo 55º de la Constitución, los tratados

celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son
Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al
interior del Estado.
23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución,

deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los
tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional).
262
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano

jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente
jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus
decisiones.
24. De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda

vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho
al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la
Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino
también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo
205º de la Constitución:
“Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los

derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de
los que el Perú es parte.”
Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la

aplicación aislada de los artículos 142º y 181º de la Constitución, según
la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser
objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que
resulten contrarias a los derechos fundamentales.
25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicación se

opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos
por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados
de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.).
263
En efecto, el artículo 8º 1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, dispone:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otra índole.”
Mientras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25º, refieren:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido

o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el

sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
toda persona que interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que haya estimado
procedente el recurso.”
26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha

sostenido:
“(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de

carácter general que recoge la institución procesal del amparo,
como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo,
igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los
264
Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su

jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además,
que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los
derechos contenidos en la Convención, sino también de
aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la
ley.”
Para posteriormente afirmar que:

“los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos
(Art. 25°), recursos que deben ser sustanciados de
conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1°),
todo ello dentro de la obligación general a cargo de los
mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción.”
27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha

referido:
“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario
que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita,
toda forma de ejercicio del poder público que viole los
derechos reconocidos por la Convención. (...).
De conformidad con la separación de los poderes públicos que
existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional
compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o
autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo.
Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de
toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´
para la `determinación de sus derechos, esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano
265
del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente

jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones
apegadas las garantías del debido proceso legal en los
términos del artículo 8º de la Convención Americana.”
28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido

oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrás
del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se
encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los
derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal
competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad
reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia
vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho
derecho constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana
de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse
irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y
ejercicio.
29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados
que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos,
justamente, por permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales
electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a
aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de
las personas.
En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio
de 2005) la Corte Interamericana expuso:
“Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las

resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia
electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o
extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba
estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros
poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de
independencia de los poderes del Estado no son incompatibles
con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para
proteger los derechos humanos.
266
Independientemente de la regulación que cada Estado haga

respecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a
algún control jurisdiccional que permita determinar si sus
actos han sido adoptados al amparo de los derechos y
garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así
como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es
incompatible con el respeto a las funciones que son propias de
dicho órgano en materia electoral. Este control es
indispensable cuando los órganos supremos electorales, como
el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias
atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que
podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer
determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso
debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral.
Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el

derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1
de la Convención Americana (...).”
30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artículo 173º de
la Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos
142º y 181º de la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral
de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homólogo.
Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142º y 181º de la

Constitución, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia
electoral están exceptuadas de control constitucional a través del
proceso constitucional de amparo, supondría incurrir en una
manifiesta irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la
cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al violar el artículo 25.1 de la Convención. No sólo
es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir
ello, mediante una adecuada interpretación de los referidos preceptos,
de conformidad con la Constitución y los tratados y las decisiones de
los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte.
267
31. Así las cosas, una interpretación aislada de los artículos

constitucionales sub exámine, resulta incompatible con el artículo 8º de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los
artículo 8º 1 y 25º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 142º y 181º de la

Constitución, las que han ocasionado que la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos sostenga lo siguiente:
“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento

jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley
Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE
en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio N.º 188-95-
SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE
y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la
Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el
Derecho Interno.”
Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:
“Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones

de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley
Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y
sencillo, en los términos del artículo 25º (1) de la Convención,
contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la
participación política por parte de los ciudadanos.”
Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Dere-

chos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado pe-
ruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de
modificación de la legislación electoral, allanándose a la denuncia plan-
teada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación
del Informe, ninguna había sido adoptada.
268
33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocu-
rriera en su oportunidad con el artículo 173º de la Constitución (rela-
cionado a las competencias de la jurisdicción militar), la reforma de los
artículos 142º y 181º resulta innecesaria, pues por vía de una interpreta-
ción constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de
compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los orga-
nismos internacionales relacionados con la materia.
34. Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una
lectura aislada del artículo 142º del la Constitución no sólo ha sido es-
tablecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad
de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-
2003-AA), sino también en lo que respecta a las resoluciones del Conse-
jo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación
de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretación, tampo-
co serían susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede ju-
risdiccional.
En efecto, desde la expedición de la STC 2409-2002-AA, en criterio que

este Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó estable-
cido que:
“(...) cuando el artículo 142.° de la Constitución establece que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifi-
cación de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afir-
mación se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los
límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros
distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o
al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el
fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los
llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan
con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal
característica los convierta en entes autárquicos que descono-
cen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano
del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indis-
269
cutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a

los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por
consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en
tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales de la persona contenidos
en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas
son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de
principios y valores materiales o los derechos fundamentales
que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón
que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a
favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro
texto fundamental.”
35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá, llegado a este
punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afir-
mar que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitu-
ción que realice un poder público, en el sentido de considerar que una
resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra
exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de
amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente,
toda vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos
fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resul-
tará plenamente procedente.
En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este
criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los po-
deres públicos.
Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estric-

tamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra
vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título
Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).
§7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones

jurisdiccionales del JNE
36. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones
270
142º y 181º de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación

y consecuente aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse.
Por ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden o no ser ob-
jeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia elec-
toral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo
son, sino en determinar cómo debe operar dicho control constitucional.
37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional so-

bre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-
AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artículo 5º del
CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resolu-
ciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artículo 4º de la
misma norma, refiere que:
“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación

jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun-
ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a
probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predetermina-
da ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por
la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-
lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.”
Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las

resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos
fundamentales no sólo emerge de una adecuada interpretación de la
Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada
en una disposición del CPConst.
38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica —que ha

sido reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente
contenido en la Constitución—, es pilar fundamental de todo proceso
electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos
perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad
democrática es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la
271
voluntad popular manifestada en las urnas (artículo 176º de la Consti-

tución), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantías
jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la
seguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el
equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de inter-
pretación constitucional de concordancia práctica).
39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes
aspectos:
a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la

Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intér-
prete constitucional (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º
de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitu-
cionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al
Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los de-
rechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución
(artículo II del Título Preliminar del CPConst.).
b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso

electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del
sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos
178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposi-
ción de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calen-
dario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación
de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá
en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del
proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión
el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las ur-
nas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo tendrá por ob-
jeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de con-
formidad con el artículo 1º del CPConst..
c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar

las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que
deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afec-
te el plausible control constitucional de una resolución del JNE en
materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe
272
recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interameri-

cana ha señalado que todo órgano supremo electoral,
“debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita

determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los
derechos y garantías mínimas previstos en la Convención
Americana, así como los establecidos en su propia legisla-
ción”,
ha establecido que
“dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta

las particularidades del procedimiento electoral”.
Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo

apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a
evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fun-
damentales en las que incurran los órganos encargados de administrar
justicia electoral no se tornen irreparables.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107° de

la Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República intro-
ducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:
 Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer

una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia
electoral.
 Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en

materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias,
emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el
Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de
agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio.
273
 Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el

artículo 13º del CPConst., no concedan trámite preferente a las
demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en
materia electoral.
 Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre

en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de
control jurisdiccional constitucional.
Estas medidas no sólo garantizarán la seguridad jurídica del proceso

electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de los
derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar
de haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del de-
recho a la presunción de inocencia (artículo 2º 24 e. de la Constitución)
de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectación de su de-
recho político a ser candidato a un cargo público (artículos 2º 17, 31º y
35º de la Constitución), la ausencia de plazos perentorios en los proce-
sos de amparo orientados a la protección de derechos fundamentales
políticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determinó
la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber deve-
nido dichas afectaciones en irreparables.
274
21
EXP. N° 6572-2006-PA/TC
PIURA
CASO: JANET ROSAS DOMÍNGUEZ: TRASCENDENCIA DE

LAS UNIONES DE HECHO
§ Tutela de la Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho y

pluralidad de estructuras familiares
5. Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX el que por primera

vez otorgó a la familia un lugar en las normas fundamentales de los
Estados. Precisamente fue la Constitución de Wiemar (1919) en donde
se reconoció expresamente el rol protector del Estado para con la Fa-
milia. Sin embargo, es de precisar que en aquella época se identificaba
al matrimonio como único elemento creador de familia. Se trataba
pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en
donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos
familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar.
Dentro de esta tendencia de reconocimiento de protección de la fami-
lia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron re-
cogiendo dicha institución, conceptuándola en muchos casos de mane-
ra muy similar.
6. A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la familia

como “núcleo fundamental de la sociedad”, “elemento natural y fun-
damento de la sociedad”, “fundamento de la sociedad”, “asociación
natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarro-
llo integral de las personas”, “base de la sociedad”, “célula fundamen-
tal de la sociedad”, por citar algunos. Por su parte, el artículo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) conceptúa
a la familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”,

En Lima, el 6 de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declarar
FUNDADA la demanda.
275
sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Conviene tener presen-

te también, que el artículo 17 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (CADH) y el 23 del PIDCP establecen que la familia
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
7. En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez

dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53
indicaba que “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la
protección de la ley.” La Constitución de 1979, por su lado, preceptua-
ba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida
como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Na-
ción”. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de
la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de
la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie
de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucional
adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (artículo 2, inciso 7) y la
salud del medio familiar (artículo 7). Ello se vincula a su vez, con lo es-
tablecido en el artículo 24, que establece el derecho que tiene el traba-
jador de contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar
suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser apreciado el artí-
culo 13° que impone el deber de los padres de familia de educar a sus
hijos y elegir el centro de educación.
8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la

familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro
entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un mode-
lo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no
debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con
el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconsti-
tucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”.
9. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reco-

nocido la amplitud del concepto de familia, además de sus diversos
tipos. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido im-
poniendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los cam-
bios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto
tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser éste
un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los
276
nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social

y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de in-
cidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han
significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nucle-
ar, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia
de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la
tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las mono-
paternales o las que en doctrina se han denominado familias reconsti-
tuidas.
10. Bajo esta perspectiva la familia no puede concebirse únicamente como

una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o
de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encar-
gada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido,
“su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo in-
tegral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, cono-
cimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e interge-
neracional”, es pues, “agente primordial del desarrollo social”.
11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo

de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección fren-
te a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No
podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la
familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran canti-
dad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el ins-
tituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situa-
ción de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el
Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto pro-
mover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y segu-
ridad de los hijos.
§ Unión more uxorio (Unión de hecho)
12. Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho -también de-

nominada concubinato o unión extramatrimonial- concitaba una per-
cepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la socie-
dad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no
se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector
277
de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconoci-

miento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incre-
mento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la
sociedad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo un contexto a
partir del cual se comenzaron a plantear respuestas -primero jurispru-
dencialmente y luego a nivel Constitucional- a esta realidad social.
Así, la Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitu-
cional la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal in-
corporación se debió al reconocimiento de una realidad social que in-
volucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se
anotó que al momento de la separación de las uniones libres se presen-
taban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las
partes -en su mayoría el varón- terminaba por apoderarse de los bie-
nes adquiridos por la pareja durante la convivencia. Si bien, tal pro-
blemática ya había merecido la atención del órgano jurisdiccional, en-
tendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el consti-
tuyente de 1979 optó por reconocer ésta figura a fin de brindar una so-
lución a tal problemática. Razones similares justificaron que el consti-
tuyente de 1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió
en la Constitución vigente sin mayores modificaciones. Con este reco-
nocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad
de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo
pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la
protección del Estado.
13. Pero esta constitucionalización de la entidad, también implica el reco-

nocer ciertos efectos jurídicos entre quienes conforman la unión de
hecho. Si bien se está ante una institución que se fundamenta en la au-
tonomía de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se ca-
racteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo, no
es menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conductas a
fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. Así pues, la Cons-
titución reconoce una realidad pero al mismo tiempo, la encausa de-
ntro de los valores constitucionales a fin de hacerla compatible con el
resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno
de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamen-
te el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplica-
278
ble. Con esto, fenómenos como el comentado se verían refrenados,

brindando una dimensión de equidad a las uniones fácticas. Pero esta
no sería la única obligación que se generaría entre los convivientes,
como observaremos más adelante, la propia dinámica de la conviven-
cia encuadrada en la disposición constitucional, implica el cumpli-
miento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la unión.
14. Dicho esto, es pertinente analizar el artículo 5° de la Carta fundamen-

tal que recoge la unión de hecho de la siguiente manera;
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comuni-
dad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuan-
to sea aplicable.”
15. Importante doctrina ha considerado que la unión de hecho puede dis-

tinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (pro-
pio o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato
adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que con-
forman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para con-
traer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matri-
monio. En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no
podrían contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya
un vínculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedi-
dos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por la
Constitución es claro que nos encontramos ante un concubinato en
sentido estricto, puro o propio.
16. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica

heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que con-
forma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, co-
mo ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubina-
rios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de ganancia-
les.
17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habi-

tación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida
tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en
un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se
279
verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse

en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que
alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.
18. La estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la

permanencia, que es otro elemento esencial de la unión de hecho.
Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un período
prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Cons-
titución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del CC
sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia.
La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a
partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el de-
sarrollo adecuado de la familia.
19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y noto-
ria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos inte-
grantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamen-
te.
§ Hogar de hecho
20. Tales son las consecuencias de la formación de un hogar de hecho

entre personas con capacidad nupcial. De ahí que se generen vínculos
patrimoniales otorgados expresamente por el legislador constituyente.
Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el pa-
trimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos
convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación,
los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo
que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito.
21. No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la

comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe
ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de
apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual
se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente
por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo
que se infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales.
Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de
280
esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la confor-

man.
22. De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la

Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por
ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contém-
plese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los
auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe de-
jarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión
unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pen-
sión alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia econó-
mica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y
materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.
23. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica
a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes. Por
ejemplo, es muy común que se de el caso en donde uno de ellos se
ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el ámbito la-
boral, mientras que la pareja, se desarrollará en el espacio profesional,
cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten
la vida en comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asisten-
cia mutua.
§ Seguridad Social y Pensión de sobreviviente
24. El artículo 10° de la Constitución reconoce el derecho universal y pro-

gresivo de toda persona a la Seguridad Social, para hacer frente a las
contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad
de vida. Como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, la Se-
guridad Social;
“Se concreta en un complejo normativo estructurado -por im-

perio del artículo 10 de la Constitución- al amparo de la ‘doc-
trina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere
de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una
presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez,
orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorga-
miento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida
281
por los principios de progresividad, universalidad y solidari-

dad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, si-
no en ‘la elevación de la calidad de vida’.”
En tal sentido, debe recordarse que a diferencia de los derechos fun-

damentales clásicos, la Seguridad Social requiere de una configuración
legal, estableciéndose ésta como la fuente normativa vital para delimi-
tar su contenido protegido. De tal forma, por medio de las disposicio-
nes legales se establecen las condiciones para la obtención de un dere-
cho subjetivo a una determinada prestación. Esto es la manifestación
de la “libre configuración de la ley por el legislador” conforme a la
cual se comprende que;
“es el legislador el llamado a definir la política social del Esta-

do social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza
de una amplia reserva legal como instrumento de la formación
de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha
capacidad configuradora se encuentra limitada por el conteni-
do esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que
la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse
dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y
valores constitucionales.”
25. De otro lado, este Colegiado ya ha establecido que el único titular de

la pensión es quien realiza los aportes, siendo las pensiones de sobre-
vivientes, el derecho del propio titular proyectado sobre la o las per-
sonas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios.
De esta manera la pensión de sobreviviente;
“Debe ser concebida como una garantía para velar por el man-
tenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de
aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, depend-
ían económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como
una garantía derivada del reconocimiento de la familia como
instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Consti-
tución).
282
En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o parte del

monto de la pensión del causante se materialice en una pensión de so-
brevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia econó-
mica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a di-
cho monto” (subrayado agregado).
§ Decreto Ley 19990 y unión de hecho

26. El Decreto Ley 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones (SNP),
disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pensión de
jubilación, de invalidez, así como los requisitos que deben cumplir los
sobrevivientes a fin de acceder a una pensión de viudez, orfandad o
ascendentes. Debido a que el tema se plantea respecto a la pensión de
viudez y su relación la convivencia se analizará el artículo 53 del alu-
dido decreto ley, que regula lo referente a la pensión de viudez, esta-
bleciéndose lo siguiente;
“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado
o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de se-
senta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya es-
tado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se hubiera ce-
lebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del cau-
sante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese
hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años an-
tes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado
el matrimonio a edad mayor de las indicadas.
Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del

matrimonio los casos siguientes:
a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por acciden-

te;
b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y
c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de falleci-
miento del asegurado.”
Como es de apreciarse, no se contempla en lo absoluto referencia al-

guna a la pareja conviviente. La explicación debe encontrarse en la in-
existencia de la unión de hecho en la legislación nacional de aquella
283
época. Como ya se expresó, ésta institución fue reconocida a nivel

constitucional recién con la Carta Fundamental de 1979, desarrollán-
dose legalmente en el artículo 326° del CC, casi un lustro después. Así,
de una simple lectura del ordenamiento jurídico, podría concluirse
que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de
hecho sobrevivientes accedan a una pensión de viudez, la presente
demanda tendría que ser desestimada. Y es que como ya se apreció, en
el caso de la Seguridad Social, es el legislador ordinario quien configu-
ra legalmente los supuestos por los cuales se accedería al derecho.
27. No obstante, el defecto de tal argumentación estriba en interpretar la

pretensión de la actora exclusivamente desde de la ley, cuando por el
contrario, en el Estado social y democrático de Derecho, es a partir de
la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del or-
denamiento jurídico. A propósito de ello, debe indicarse, como ya lo
ha hecho este Tribunal en otras ocasiones, que el transito del Estado
Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho supuso dejar
de lado la tesis según la cual el texto fundamental era una norma ca-
rente de contenido jurídico vinculante, compuesta tan solo por una se-
rie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos.
“Es decir, significó superar la concepción de una pretendida
soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la
máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la
mano del principio político de soberanía popular- al principio
jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una
vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la
creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y
sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes
absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un
poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, li-
mitado e informado, siempre y en todos los casos, por su con-
tenido jurídico-normativo.”
§ Inconstitucionalidad sobreviniente y legislación preconstitucional
28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que los alcances de este
precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobrevinien-
te, fenómeno presentado cuando una norma primigeniamente consti-
284
tucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la

vigente norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990, fue
desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933. Actualmente,
sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe interpretarse bajo los
alcances de la configuración constitucional que le otorga el texto fun-
damental de 1993.
29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de que el Decreto Ley

19990 sea una norma preconstitucional, no significa que la Constitu-
ción vigente no sea el parámetro bajo el cual se debe aplicar tal decreto
ley. Todo lo contrario, tal norma, como cualquier otra, debe ser inter-
pretada y aplicada tomando en cuenta los derechos, principios y valo-
res recogidos en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la
norma y específicamente su artículo 53, el que tendrá que interpretarse
a la luz de los valores y principios materiales del texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la protección de la familia co-

mo mandato constitucional, y siendo que la unión de hecho es un tipo
de estructura familiar, queda por precisar las concretizaciones de esta
protección y si es que en el presente caso, la norma que regula el reco-
nocimiento de la pensión de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31. La finalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar y cubrir los

gastos de subsistencia compensando el faltante económico generado
por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera
una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, la
muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar
pensión de viudez. Más aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada
sus perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse al
cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior inserción -
o al menos haciéndola más difícil- en el mercado laboral.
32. Pero ¿implica ello que no se estaría materializando el deber del Estado
de promover el matrimonio? Tal argumentación parte de la errada
premisa de que el otorgar pensión de sobreviviente a las parejas de
hecho supérstite supone promover el matrimonio. Ello equivaldría a
decir que desde que el Estado está obligado a promover el matrimo-
nio, cierto número de uniones de hecho han tomado la decisión de ca-
285
sarse para poder acceder a la pensión de viudez. Lo cual resulta ilógi-

co, atendiendo a la importancia institucional que el matrimonio tiene
en nuestra sociedad. En tal sentido, no es coherente alegar que las per-
sonas contraigan matrimonio debido a que los convivientes no perci-
ben pensión de sobrevivientes. Es otra la problemática y por tanto,
otras las herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio,
como las que se derivarían del artículo 2°, inciso j) de la Ley del Forta-
lecimiento de la Familia (Ley N° 28542), que impulsa la unión marital
de las uniones de hecho.
§ Sistema Privado de Pensiones (SPP) y pensión de viudez
33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada entre

una misma situación jurídica y los distintos efectos que el ordenamien-
to propone. Como se ha observado, el SNP no reconoce efectos jurídi-
cos, al menos expresamente, a la situación que afrontan las parejas de
hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el SPP la parejas de hecho
sobrevivientes son beneficiadas con la pensión de viudez.
34. Ello ha sido recogido por el artículo 117° del Reglamento del Texto
Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones (Decreto Supremo 004-98-EF) que establece;
“Tienen derecho a la pensión de sobrevivencia los beneficiarios del afi-

liado que no se hubiere jubilado, siempre que su muerte no resulte
consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, ac-
tos voluntarios o del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes, o
de preexistencias. El orden es el siguiente: El cónyuge o concubino
conforme a lo establecido en el Artículo 326 del Código Civil; Los hijos
que cumplan con los requisitos previstos en el inciso e) del Artículo
113 que antecede; […]”.
35. En consecuencia, a una misma situación se le da trato diferenciado, o

puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre iguales. La si-
tuación para este caso concreto es equivalente; la contingencia que im-
plica la muerte del conviviente. Claramente, se está ante una vulnera-
ción del derecho-principio de igualdad. Esta diferenciación normativa
no descansa sobre argumento objetivo y razonable que pueda justifi-
286
car la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, así como los meca-

nismos del SPP (forma y determinación de los aportes y del monto
pensionario), en nada justifican que este reconocimiento sea legítimo y
a nivel del SNP no lo sea.
36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del
texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere
al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez.
Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos y
normativos que acrediten la existencia de la unión hecho por medio de
documentación idónea para ello.
287
288
22
EXP. N° 9332-2006-PA/TC
LIMA
CASO: REYNALDO ARMANDO SHOLS PÉREZ:
FAMILIAS ENSAMBLADAS
§ Modelo constitucional de Familia
4. El artículo 4° de la Constitución reconoce a la familia como un institu-

to natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Es-
tado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo
16° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece
que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho
–sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse
y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado”.
5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en

su artículo 23° que la “familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias le-
sivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17° que “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fun-
dar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones
requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la
materia.
6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca co-

mo aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que

En Lima, el 30 de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declara
FUNDADA la demanda.
289
comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía

englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos,
que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una
perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos
jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación
y en el parentesco”.
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al

ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los
nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como
la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y
su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciuda-
des, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura
de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura
del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado fami-
lias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de
las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han
denominado familias reconstituidas.
§ Las Familias Reconstituidas
8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de

esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones ta-
les como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recom-
puestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que
se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromi-
so. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura fami-
liar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de
una relación previa”.
9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica dife-

rente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, co-
mo son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la
familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso,
por lo que se procederá a revisarlo.
290
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben

ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto im-
pone. Por ejemplo, del artículo 237° del Código Civil (CC), se infiere
que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí,
conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial
(artículo 242° del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijas-
tro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma
explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.
11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el

hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales
derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los
padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación
a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría
lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que
merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garanti-
zado.
12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá
que guardar ciertas características, tales como las de habitar y com-
partir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconoci-
miento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autó-
noma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen
económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el pa-
dre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus
deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida
de la patria potestad suspendida.
13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el

tercer párrafo del artículo 6° de la Constitución, que establece la
igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda
mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filia-
ción en los registros civiles o en cualquier otro documento de identi-
dad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características
previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra

se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferen-
291
ciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucio-

nales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia.
En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo
afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización
familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe ano-
tar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este
nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los proge-
nitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de
materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo
dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, según el cual la comu-
nidad y el Estado protegen a la familia.
292

Doctrina Jurisprudencial Constitucional - Calderón, Castillo, Aguila

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Colección: Preparación para la Magistratura

• Ana Calderón Sumarriva

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Colección Preparación para la Magistratura

2 Doctrina Jurisprudencial Constitucional

• Ana Calderón Sumarriva

Diseño de portada y composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta

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1. EXP. Nº 0005-2007-PI/TC ...........................................................................9

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7. EXP. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC – LIMA .........................121

8. EXP. Nº 0045-2004-PI/TC – LIMA .........................................................133

9. EXP. Nº 0535-2009-PA/TC – LIMA........................................................145

10. EXP. N° 0728-2008-PHC/TC – LIMA.....................................................149

11. EXP. N° 1182-2005-PA/TC - CONO NORTE DE LIMA .......................165

12. EXP. Nº 1680-2009-PHC/TC – LIMA .....................................................169

13. EXP. N° 1817-2009-PHC/TC – LIMA.....................................................189

14. EXP. N° 2273-2005-PHC/TC – LIMA.....................................................197

15. EXP. Nº 3173-2008-PHC/TC – LIMA .....................................................205

16. EXP. Nº 3509-2009-PHC/TC – LIMA .....................................................233

17. EXP. N° 3760-2004-AA/TC – LIMA.......................................................241

18. EXP. N° 4227-2005-PA/TC – LIMA .......................................................245

19. EXP. N° 4572-2009-PHC/TC – LIMA.....................................................255

20. EXP. N° 5854-2005-PA/TC – PIURA......................................................257

21. EXP. N° 6572-2006-PA/TC – PIURA......................................................275

22. EXP. N° 9332-2006-PA/TC – LIMA .......................................................289

Este fenómeno representa el corolario de cambios y transformaciones fini-

La explicación a por qué en nuestro país esta constitucionalización de nues-

No siempre es un lugar común que el Poder Judicial sea el máximo

Y aunque el Tribunal Constitucional no lleve en su nomenclatura el títu-

dando la plana al Ejecutivo y Legislativo, y le señala el carril a transitar en

No es el propósito de estas líneas hacer un juicio de valor de lo señalado en

Y es que sea a través de las sentencias normativas o manipulativas de los

Con el propósito permanente de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos

Durante los doce años de labor docente de EGACAL, se han preparado en

Por último, convencidos que sólo una indetenible retroalimentación y auto-

Lince, 22 de setiembre de 2010

Ana Calderón Sumarriva

CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28934

§1. Los efectos de la Ley N.° 28934 y la alegada sustracción de la materia

1. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 00004-2004-AI/TC acumu-

(…) la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la

Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 00019-2005-

la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal

Con relación al control de leyes derogadas, el Tribunal Constitucional

2. En el caso de la cuestionada la Ley N.º 28934, “que amplía excepcional

3. Si bien lo expuesto en el parágrafo precedente podría indicar la exis-

en el supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su derogación,

4. En efecto, conforme se observa en el Oficio N.º 44-2008-P/CSJM, reci-

5. En consecuencia, habiéndose verificado que a la fecha de expedición de

§2. La fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático y el

Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este

2.1. La fuerza normativa de la Constitución y el respeto a las garantías

6. La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re-

la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general

7. La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza

8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas

La existencia de los diferentes poderes y órganos del Estado se justifica

9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fun-

10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre

11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo confor-