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I.
Estas public utilities no han sido concebidas como de titularidad pblica, sino que
las empresas y la infraestructura siempre han sido privadas aunque sometidas a
un intenso control y regulacin estatal a travs de un sistema de agencias
administrativas. Esta regulacin incide principalmente sobre aspectos como
tarifas, facilidades esenciales, el acceso a la infraestructura, y proteccin a los
consumidores.
Si se desea una mayor informacin sobre el tema del servicio pblico se puede consultar los textos;
Zegarra Valdivia Diego. El Servicio Pblico Fundamentos. Editorial Palestra, octubre 2005, Per.
Lazarte Molina Jorge. Libertad de empresa y servicio pblico. UPC 2005.
II.
se
crearon
organismos
reguladores
de
los
servicios
pblicos
11
Danos, Jorge. Los Organismo reguladores de servicios pblicos en el Per. En; Ponencias del
Congreso Nacional de Derecho Administrativo PUCP, Jurista Editores, Lima, 2004.
10
Danos Jorge. Op. Cit.
11
Al respecto ver: Ario Gaspar; Mesa redonda: un inventario de ideas fundamentales sobre la
regulacin de servicios pblicos. En; Themis revista de Derecho, numero 46, Lima, 2003 y Kresalja R.
Baldo; El rol del Estado y la gestin de los servicios pblicos. En; Themis Revista de Derecho No. 39,
Lima 1999.
12
otra importante razn que habra llevado al gobierno a adoptar el modelo de organismos reguladores
independientes fue el deseo de otorgar al inversionista potencial cierta estabilidad y credibilidad en la
regulacin. Dicha garanta resultaba importante para a traer inversionistas a dichas industrias, tomando
en cuenta la discrecionalidad con la que acta el Ejecutivo y el estilo centralizado de toma de decisiones
que han sido caracterstico de la regin .
Sobre los problemas contractuales entre los inversionistas y el gobierno y el diseo de los entes
reguladores en el contexto de la reforma de las empresas de servicios pblicos en Latinoamrica y El
Caribe, vase: GUASH, Luis y Pablo SPILLER. Managing the Regulatory Process: Design, Concepts,
Issues, and the Latin America and Caribbean Story. Banco Mundial: Washington D.C. 1999.
Falla, Alejandro. Las nuevas agencies reguladoras, ni muy muy..ni tan tan . Revista IUS Et Veritas
Ao XIV, No. 27 diciembre 2003.
13
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos
Accin de inconstitucionalidad contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia No. 140-2001, que fijaba
tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de
pasajeros y carga.
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad a los procesos
de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector privado y/o
otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Al ser creados en diferentes
momentos, los organismos reguladores tenan importantes diferencias entre ellos,
tanto en funciones como en estructura y estas se manifestaban tambin en lo que
respecta al funcionamiento de sus Tribunales Administrativos.
III.
1.
OSIPTEL
en
Telecomunicaciones
(OSIPTEL 15 ).
Dentro
de
las
facultades
El artculo 78, del Decreto Supremo anteriormente citado, estableci que adems de
lo sealado en el artculo 77, el OSIPTEL tiene competencia para resolver
controversias
que
surjan
entre
empresas
prestadoras
de
servicios
de
15
De lo que podemos ver hasta aqu, la norma al parecer hace una mezcla de
procedimiento administrativo con un procedimiento arbitral, probablemente amparado
en la poca prctica que haba de procedimientos administrativos para resolver
conflictos entre particulares,
16
2.
OSINERG
En el caso del sector energa, el Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Elctricas
LCE- estableci en su primigenio artculo 93, que las reclamaciones de los usuarios
respecto a la prestacin del Servicio Pblico de Electricidad sern resueltas en ltima
instancia administrativa por el Ministerio de Energa y Minas, de conformidad a lo
indicado en el Reglamento 17 . Ello, fue modificado por la Ley N 26734, Ley de
creacin del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG) 18 ,
establecindole dicha competencia a este ltimo 19 . La norma en mencin, es la que
17
18
crea al OSINERG, siendo esto parte de las reformas iniciadas a partir del ao 1992 en
el sector elctrico,
3.
OSITRAN
c) Proponer al Ministerio de Energa y Minas normas legales relacionadas con el desarrollo de las
actividades en los subsectores de electricidad e hidrocarburos, incluyendo, entre otras, normas sobre
aspectos de calidad, seguridad y medio ambiente.
d) Expedir directivas para solucionar y resolver las reclamaciones de los usuarios de los servicios de
electricidad e hidrocarburos.
e) Ejercer las dems atribuciones que le sealan las leyes y los reglamentos.
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Es importante resaltar la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria de la referida norma, la que
establece que el Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Proteccin a la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), es competente para velar en los subsectores de electricidad e hidrocarburos por la
aplicacin de las normas de libre competencia contenidas del Decreto Legislativo N 701 y sus normas
complementarias y modificatorias, las normas de represin de la competencia desleal, las normas de
publicidad en proteccin al consumidor, as como las dems normas que actualmente integran sus reas
de competencia. Ello marca una pauta de diferencia con el OSIPTEL, ya que dicho organismo s tiene
competencia para ver los temas de libre competencia.
Entre los objetivos que esta ley plantea a OSITRAN (artculo 5, inciso c), se encuentra
el de resolver o contribuir a resolver las controversias de su competencia que puedan
surgir entre las Entidades Prestadoras. El artculo 13 de la Ley, establece la
existencia de un Tribunal encargado de resolver las controversias como ltima
instancia administrativa. Lo resuelto es de cumplimiento obligatorio y precedente
vinculante en materia administrativa. Pero aqu tampoco se establece al respecto cual
ser la primera instancia.
En este caso, podemos notar que ya se establece una forma de designar a los
miembros del Tribunal de Solucin de Controversias que guarde independencia en el
organismo regulador. Posteriormente, dicha forma ser seguida por la Ley Marco de
los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos.
4.
SUNASS
10
IV.
El momento de la unificacin
21
Derogado por la Cuarta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 27332, publicada
el 29-07-2000 y el Artculo 2 del Decreto Supremo N 017-2001-PCM, publicado el 12-02-2001, al entrar
en vigencia el indicado Decreto Supremo Reglamento General de la SUNASS.
22
La Ley N 27332 no reemplaza las leyes preexistentes que establecen el rgimen legal de cada
organismo regulador (las cuales se mantienen vigentes), aunque su aplicacin debe adecuarse al nuevo
marco legal los uniformiza.
11
denominado "aporte por regulacin" que recaudan de las empresas y entidades bajo
su mbito, que su personal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada y lo
ms importante para la presente ponencia, establece que los organismos reguladores
contarn con un Tribunal de Solucin de Controversias y se encargaran de solucionar
los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.
12
V.
1.
OSIPTEL
Con la Ley N 27336 (agosto del 2000), Ley de Desarrollo de las Funciones y
Facultades del OSIPTEL, se establece que para el desarrollo de controversias actuar
como primera instancia un Cuerpo Colegiado y en segunda instancia un Tribunal
Administrativo (artculo 36), restndole dicha funcin al Presidente del Consejo
Directivo. Adems, se establece el procedimiento para reclamos de usuarios ante las
empresas operadoras en va administrativa (artculo 37), sealndose que en primera
instancia actuar la entidad supervisada y en segunda instancia el Tribunal
Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU), cuya
conformacin y funcionamiento sern definidos mediante Resolucin de Consejo
Directivo del Regulador. La norma no menciona cmo ser la conformacin de los
Cuerpos Colegiados y del Tribunal.
24
Artculo 50 (segundo prrafo) (...) Las empresas operadoras podrn someter sus controversias a
arbitraje, salvo que versen sobre materias no arbitrables. Se consideran materias no arbitrables, por
tratarse del ejercicio de atribuciones o funciones de imperio del Estado, las referidas al cumplimiento de
las funciones que corresponde desarrollar a OSIPTEL. Tratndose de materias arbitrables la va arbitral
13
pblicas
privadas
de
reconocido
prestigio,
incluido
empresas
2.
OSINERG 25
El vigente Reglamento de OSINERG es aprobado por Decreto Supremo N 054-2001PCM, sealando como parte de las funciones del organismo la Solucin de
Controversias y la Solucin de Reclamos de Usuarios de Servicio Pblico. En el primer
caso se establecen a los Cuerpos Colegiados como primera instancia y al Tribunal de
Solucin de Controversias como segunda y ltima instancia administrativa, mientras
que en el otro caso (reclamos de usuarios) es la misma empresa prestadora, como ya
hemos sealado, la que resuelve en primera instancia y la Junta de Apelaciones de
Reclamos de Usuarios -JARU - la que lo hace en segunda y ltima instancia
administrativa.
En este caso debemos de indicar que no incluimos en nuestro anlisis, las controversias que puedan
verse dentro del amito de competencia del COES, en aplicacin de lo establecidos en los artculos 84,
86 y 88 del Reglamento de LCE.
14
3.
OSITRAN
El artculo 43 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 010-2001PCM define la funcin de solucin de controversias del OSITRAN, excluyendo de su
alcance aquellas materias que se involucren en el accionar del INDECOPI.
4.
SUNASS
15
Ver en anexo al presente artculo cuadro con las competencias y organizacin en cada
organismo regulador en materia de solucin de controversias y la organizacin de los
Tribunales Administrativos
VI.
En las pocas que el Estado prestaba los servicios pblicos ya sea directamente o a
travs de empresas estatales, no exista instancia alguna en sede administrativa para
la solucin de controversias con los usuarios o con otros agentes vinculados.
26
En el presente punto nuestro anlisis esta referido exclusivamente a los Tribunales Administrativos de
los Organismos Reguladores que resuelven controversias entre empresas del sector y no a los que
resuelven en segunda instancia las reclamaciones de los usuarios.
16
Dicha funcin de solucin de controversias, pone en evidencia el cambio del rol del
Estado que ha pasado de ser prestador y gestor directo de las actividades calificadas
como servicios pblicos para desarrollar mas bien el papel de regulador de las
condiciones de prestacin del servicio a cargo de empresas concesionarias
particulares, contando entre sus instrumentos de regulacin con la facultad de dirimir
controversias entre los agentes del sector, as como de resolver los reclamos
efectuados por los usuarios. Esta funcin, se materializa al dotrsele como parte de su
estructura, de un rgano especializado para tal objeto denominado Tribunal de
Solucin de Controversias, que es tambin la ltima instancia administrativa,
Corresponde en tal sentido al ente regulador articular los diferentes intereses de los
prestadores con los de los clientes o usuarios a fin de armonizarlos con el inters
pblico comprometido en la actividad de servicio pblico.
La organizacin econmica en las industrias que proveen los servicios pblicos es uno
de los aspectos ms complejos de la actividad econmica. Estas industrias se
17
27
La elaboracin de infraestructura para la provisin de agua potable, electricidad y telefona requiere del
hundimiento de costos en la construccin de redes, esto es, costos que no son recuperables si se decide
salir de la industria.
28
Normalmente una red que provee de uno de los servicios mencionados a un grupo dado de usuarios es
menos costosa que dos o ms redes para el mismo grupo de usuarios. Por lo tanto en dichas industrias el
nmero de empresas es muy reducido.
29
Proveer dos servicios relacionados como el agua potable y el alcantarillado es menos costoso en una
empresa que produzca ambos servicios que en dos empresas especializadas en cada uno de dichos
servicios.
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A diferencia de otros bienes y servicios provistos en una economa, el consumo de los servicios de
agua potable, electricidad o telefona es masivo. Es decir, un nmero muy grande de personas es
abastecido por las empresas (an en el caso de los servicios de telecomunicaciones que presenta el menor ratio
de penetracin entre los servicios mencionados el nmero de usuarios est en el orden de los dos millones).
31
18
ser no efectiva o poco factible (posiblemente por el control vertical de la industria por
una de las empresas o la existencia de asimetra entre ellas).
19
VII.
20
21
para las inversiones en el sector. En ese sentido es que consideramos que una
evaluacin cualitativa muestra resultados favorables de la accin del Tribunal
de Solucin de Controversias de OSINERG.
Por lo anteriormente expuesto y basados en el estudio referido, del cual por razones
de espacio, no podemos explayarlo mas, es que consideramos que la labor del
Procedimiento de Solucin de Controversias de OSINERG y muy probablemente en el
resto de Organismos Reguladores, no slo es eficaz en trminos de resolver de forma
expeditiva los procedimientos entablados ante l, sino que las estimaciones realizadas
muestran que lo hace al menor costo de transaccin posible, lo que permite afirmar
que adems dicho procedimiento es eficiente, en la medida que implica la menor
utilizacin de los recursos de la sociedad, medidos a travs de los costos de
transaccin relativos a cada procedimiento de controversia.
VIII.
Conclusin
De lo expuesto hasta aqu y dado que la naturaleza de las controversias resueltas por
los Tribunales Administrativos de los Organismos Reguladores tienen un efecto
importante sobre el funcionamiento del sector regulado, abordando los aspectos ms
controvertidos y problemticos del marco regulatoro y del diseo del sector y que la
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ANEXO 1 33
OSIPTEL
OSINERG
OSITRAN
SUNASS
Mediante Decreto Supremo N 013-93-TCC, se aprob el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, publicado el 06 de mayo de
1993.
Son las establecidas en el artculo 53 del Reglamento General del OSIPTEL.
JARU: Segn el Reglamento de la JARU, aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 312-2004-OS/CD, est compuesto por Salas
Unipersonales y Salas Colegiadas. Las Unipersonales son aquellas que resuelven reclamaciones cuyas cuantas sean menores al 50% de la UIT
(Unidad Impositiva Tributaria) vigente, mientras que las Salas Colegiadas resolvern sobre reclamaciones cuya cuanta supere el 50% de la UIT
vigente.
No se le habilita tal posibilidad
No se le habilita tal posibilidad
Ley N 26917, publicada el 23 de enero de 1998.
Son las establecidas en el artculo 46 del Reglamento General del OSITRAN.
Tribunal de Solucin de Controversias de SUNASS (art. 43) no instalado Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento (TRASS) (art. 43)
La funcin de los Cuerpos Colegiados (primera instancia) puede ser delegada (art. 44)
Se encuentra conformada por una Sala compuesta por tres vocales nombrados por el Consejo Directivo de SUNASS. Resuelven todas las
reclamaciones, sin hacer distinciones en cuantas como en el caso de OSINERG.
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Cuando se hace referencia a algn artculo, se est haciendo referencias a artculos del Reglamento de la propia entidad: Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-PCM;
Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM; Reglamento General del OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo N 010-2001-PCM; y, Reglamento General de la
SUNASS, aprobado por Decreto Supremo N 017-2001-PCM.
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