Responsabilidad Civil Extracontractual

En este captulo desarrollaremos el problema de la responsabilidad civil

extracontractual. Recordemos que para el Anlisis Econmico del Derecho la
responsabilidad civil, tal como haba sido legislada en el derecho civil, adoleca
de una serie de defectos. El derecho civil tradicional tiende a considerar que la
bsqueda del culpable es la esencia de su propsito; el anlisis del derecho,
como expliqu, sugiere que la determinacin del culpable en el caso de la
responsabilidad civil es perfectamente intil ya que no permite establecer quin
se beneficia del incumplimiento de un contrato. Anteriormente expuse la
metodologa de la llamada Reconstruccin del Contrato Perfecto 1 segn la
cual de lo que se trata en el Anlisis Econmico del Derecho es que, producido
un incumplimiento contractual, es de estudiar los referentes interiores del
contrato en el momento de la negociacin que se ha llevado a cabo. De esta
manera a partir del precio pactado por las partes deducir el rgimen de
responsabilidad implcito. Pero ahora nos toca ahora afrontar los desafos de la
responsabilidad extracontractual y para eso tenemos que hacer una pequea
explicacin de a qu nos referimos cuando hablamos de problemas de
responsabilidad extracontractual.
Pues bueno, en el derecho soportamos las consecuencias de nuestros
actos y soportamos las consecuencias de los actos que contratamos.
Pero ocurre que, adems de soportar las consecuencias de esos actos,
soportamos las consecuencias de actos que no contratamos, de acciones de
terceros que se llevan a cabo con prescindencia de nuestra voluntad. Los
efectos que terceras personas tienen sobre nuestra vida y nuestro
patrimonio, en la teora econmica se les denomina efectos externos o
externalidades. Es decir, son las consecuencias no contratadas de los actos
de los dems sobre nuestro patrimonio, sobre nuestra vida. Las externalidades
son pues aquellas cosas que yo no ped, aquellas cosas que no compr,
aquellas cosas que no adquir, pero que se integran involuntariamente, en el
sentido de que no las requer, en mi patrimonio y mi vida. Los efectos
externos pueden ser de dos tipos: la teora econmica habla de
externalidades positivas y de externalidades negativas, efectos externos
positivos

efectos

externos

negativos.

Las externalidades positivas ocurren cuando lo que se transfiere de

manera no contratada es un beneficio, yo no te perjudico, te transfiero un
beneficio que t no pediste, que nadie solicit, pero que ocurre de manera no
contratada. Tambin puede ocurrir que lo que me transfieran sea un perjuicio,
un dao, en cuyo caso la teora econmica habla de externalidades negativas
cuando lo que se transfiere es un dao, un costo, y no un beneficio. Tal vez
unos ejemplos nos permitan advertir ms claramente la diferencia entre una y
otra
Un ejemplo clsico es el del buen vecino que riega su jardn. ste, al regar su
jardn, riega el jardn de los dems, porque el agua pasa por smosis de
mi jardn al jardn de mi vecino, y al regar mis plantas riego las platas de la
vecindad. Esta es una externalidad positiva. Hay otras externalidades positivas
ms sutiles, un edificio hermoso, por ejemplo. Por qu los grandes ricos, las
grandes empresas, los millonarios de la poca de gloria de Wall Street, hacan
rascacielos en Nueva York y en Chicago? porque queran demostrar su poder y
por vanidad, sin duda, pero adems creaban una externalidad positiva. Por
qu la gente viaja a la ciudad de Pars, a Buenos Aires o a Londres? Porque
son de las ciudades ms lindas del hemisferio occidental. Y a qu van?
Bueno, en realidad a nada. Van a pasearse por las calles porque es bonito
caminar por una calle bonita. Las casas hermosas, las ciudades hermosas, las
personas hermosas.

Por ejemplo, una mujer hermosa o un hombre guapo crean externalidades

positivas, es muy agradable ver a gente hermosa y elegante, tal vez ser
frvolo, pero agradable es. De hecho la publicidad no usa gente fea, porque la
publicidad transmite a travs de los sentidos una externalidad positiva. Si t
pusieras a una persona muy fea vestida de Ralph Lauren probablemente no
compraras esa marca aunque t seas feo, porque todos aspiramos a no serlo
y creemos que por vestirnos como el bonito o la bonita seremos bonitos o
bonitas.
No slo se transfieren cosas buenas, no solo se transfieren beneficios de
manera no contractual, tambin se transmiten costos de manera no
contratada. Cundo se transfiere un costo no contratado? Cundo hay

una externalidad negativa? Bueno, el ejemplo clsico es la contaminacin

ambiental. El industrial que echa sus humos a la atmsfera en vez de
procesarlos, transfiere parte de sus costos a los dems, resprate mi humo,
al respirar el humo nos transfiere su costo. El minero que en vez de
procesar el relave echa el relave a un ro, a una laguna, y contamina hace
exactamente lo mismo, transfiere su costo a los dems. Ejemplos hay muchos
pero estos son los clsicos de externalidad positiva y de externalidad negativa.
El fenmeno econmico con el que lidiamos entonces es la transferencia
no contratada de beneficios o de costos.
El derecho trata de manera diferente los dos fenmenos. La trasferencia de
externalidades positivas nunca ha sido vista con rechazo por la teora jurdica.
Para el derecho si t quieres transferirme un beneficio es un acto de liberalidad.
Si t construyes un edificio hermoso no vas a pretender cobrarles a los
vecinos una cuota por ver tu edificio, si has decidido gastar millones en la
esttica de tu edificio y satisfacer tu vanidad y tener un edificio hermossimo, es
tu problema. Al construir un edificio lindo has creado una externalidad
positiva pero el derecho no te reconoce derecho de accin, esto es, no
hay accin para cobrar una externalidad positiva. Una chica bonita no
puede cobrar por la calle, puede cobrar como modelo o por otras actividades
ms comprometedoras, pero al caminar por la calle no te puede cobrar porque
la mires, del mismo modo que un muchacho guapo tampoco te puede cobrar
porque lo mires.
La seora compulsiva del barrio que al barrer frente la puerta de su casa barre
la casa del vecino y la del otro vecino y la del frente porque no le gusta que
haya hojas en la acera, no puede obligar a sus vecinos a que le paguen, es una
liberalidad. Aun as hay algunos supuestos de casos de transferencias de
consecuencias no contratadas de beneficios de externalidades positivas que
podran ser polmicos: tal es el caso del los clubes de golf. Los clubes de golf
privados suelen generar externalidades positivas porque son bonitos y
entonces la gente construye edificios alrededor de los clubes de golf. De hecho
hay desarrollos inmobiliarios que incluyen un club de golf. Esos desarrollos
inmobiliarios hechos deliberadamente han solucionado el problema de la

externalidad porque a la persona que compra una casa o un terreno en ese

desarrollo inmobiliario le venden tambin una accin del club. Por lo cual no
hay externalidad: es tu club, t vives y miras el club pero t pagas el
mantenimiento del club. El problema est con los clubes antiguos, que no
forman parte de un desarrollo urbano que han creado en el medio de la ciudad,
como el club de golf de Caracas, por ejemplo, el club de golf de Buenos Aires o
el club de golf de Lima. Pero estos clubes que han quedado en medio de la
ciudad y donde antes haban casas, ahora hay edificios para ganar la
servidumbre

de

vista

porque

los

clubes

de

golf

son

bonitos.

Entonces, que ocurre all? Si esas personas son socias del club no hay
problema, la externalidad est internalizada dicen los economistas, porque t
pagas por el club. El problema est cuando t no eres socio del club y te
beneficias de una vista por la que t no pagas. Una vista privada, si fuera un
parque pblico est en tus impuestos, pero si es un parque privado como un
club de golf y no pagas por l y te beneficias de este club es un caso de
externalidad positiva. De tal modo que un departamento sin esa vista
probablemente perdera buena parte de su valor. La pregunta legtima que
tenemos que hacer a la luz del anlisis econmico del derecho es ver si hay un
caso de enriquecimiento indebido, donde alguien se beneficia por la inversin
de otras personas. Por lo menos hay un tema de freeriding aqu, aquella gente
que se beneficia de cosas que no pagan. T te beneficias de una vista de un
parque por el que no pagas y tu propiedad se revalora como consecuencia del
valor de otros. El anlisis econmico del derecho no se ha planteado mucho
este problema y tampoco la teora jurdica, este es un tema por lo menos
controvertido.
El derecho Civil tradicional se coloca generalmente en la situacin de las
externalidades negativas, lo que ha preocupado al derecho civil es la
transferencia no contratada de costos. Por qu? Porque en la transferencia no
contratada de costos lo que ocurre es que yo te estoy transfiriendo un perjuicio.
As como en la sociedad se producen bienes, tambin se producen anti-bienes,
los bienes suman al patrimonio de las personas y la sociedad de los pases, los
anti-bienes restan al patrimonio de las personas y de las sociedades. Cules
son los anti-bienes? Los daos, las prdidas, los robos, los accidentes. En la
transferencia no contratada de perjuicio lo que est producindose son anti-

bienes, entonces tanto la sociedad como las personas directamente

involucradas estn peor cuando en una sociedad se incrementa la cantidad de
perjuicios

que

se

transfieren

de

manera

no

contratada.

La institucin legal que pretende solucionar el problema de las externalidades

negativas es la llamada responsabilidad extracontractual. Su propsito cosiste
en minimizar la existencia de anti-bienes en la sociedad, tratando de evitar la
transferencia de perjuicios en la sociedad. Los economistas diran que se
internalice la externalidad, es decir, que alguien pague por el perjuicio que se
est causando. Entonces el problema econmico con el que trata la
responsabilidad extracontractual es la internalizacin de las externalidades
negativas, no de las positivas. Cules son las reglas que ha creado el derecho
civil para internalizar la externalidad? El derecho civil en el transcurso del
tiempo ha oscilado entre dos reglas, la regla ms antigua denominada la regla
de la propiedad, la regla ms moderna llamada la regla de la responsabilidad.
Examinaremos

brevemente

cada

una

de

ellas.

En primer lugar, veamos la regla de la propiedad. Cuando se produce una

externalidad negativa, cuando se produce un accidente, cuando alguien quema
tu casa, no deliberadamente, o cuando alguien atropella a tu madre, o te mata
un hijo casualmente, se ha producido una externalidad negativa, te han creado
un dao. El Derecho busca internalizar la externalidad haciendo que alguien
pague ese dao, que alguien asuma esa transferencia no contratada de un
perjuicio.
La primera regla es la regla de derecho natural. Supongamos por un minuto
que no hay ley escrita, cul es la regla de derecho natural frente a un
accidente? La regla de derecho natural, los romanos la llamaban casum sentit
dominus (la cosa se pierde para su dueo), esa es la regla de la propiedad. En
el derecho civil comparado, en el derecho adems considerado histricamente,
la

primera

manera

de

resolver

el

problema

de

la

responsabilidad

extracontractual es que el dao lo asuma la vctima. Esa es la regla de derecho

natural. Si atropellan a un familiar, t tienes que pagar todo. Esta regla existe
hasta hoy en los cdigos civiles, por excepcin para los casos de fuerza mayor
y

caso

fortuito.

Es una regla que supervive excepcionalmente en todas las legislaciones del

mundo, pero es la regla original. Puede organizarse un sistema econmico en

base a la regla de la propiedad? S, claro que s. Lo que pasa es que es un

mundo pobre, un mundo muy parecido a la Edad Media. Si la vctima tiene que
pagar sus accidentes y no puede trasladar el costo a nadie, lo previsible es que
la gente vivir en fortalezas de piedra, rodeados de fosos con cocodrilos y
caminar con armadura en la calle, porque tiene que defenderse y solo puede
defenderse disminuyendo su exposicin a los riesgos. Una sociedad de este
tipo es una sociedad esencialmente pobre, no es fcil organizar actividad
econmica

si

la

cosa

se

pierde

para

su

dueo.

Al derecho civil le ha repugnado siempre, por razones morales, de que la

vctima sea la que tenga que soportar la consecuencia de los daos, en
particular a la moralidad judeo-cristiana-musulmana las religiones de libro, los
libros revelados, les ha parecido pues una cosa bastante cruel. Si adems de
que muri tu madre tienes que pagar todas las consecuencias y nadie tiene
que asumir la consecuencia de sus actos. Padeces el dao y adems debes
asumir el costo, entonces el derecho civil ha tratado de trasladar la cuenta de la
vctima al causante. No exagero si digo que toda la historia de la
responsabilidad extracontractual es tratar de pasar la cuenta de las
externalidades

negativas

de

la

vctima

al

causante.

Las razones son de ndole moral, al derecho civil le ha repugnado la idea de

que la victima adems de padecer el dao tenga que pagarlo, y ha tratado de
encontrar una solucin identificando al culpable. Han sido dos los
procedimientos que el derecho civil ha elaborado para tratar de identificar al
causante de un dao. En primer lugar, en el derecho romano se elabor la
llamada culpa objetiva, con la lex aquilea, que es la primera norma que
sanciona la responsabilidad extracontractual, establece que el causante de un
dao debe indemnizarlo. Establece un sistema de responsabilidad cuasidelictual, la llamada falta civil o delito civil, por lo cual en el caso de atropello o
del incendio el causante objetivo, el que comete la conducta aun sin su
intencin,

tiene

que

pagar

indemnizar

la

vctima.

Frente a la responsabilidad objetiva ya en la etapa del derecho romanista, en la

Edad Media, aparece la nocin de culpa subjetiva. Y entonces la historia le
debe a San Isidoro de Sevilla la desacralizacin, la secularizacin, de la
nocin de pecado, y con base a la nocin de pecado nace la nocin de culpa
subjetiva civil. La clasificacin de la culpa leve, culpa grave y culpa el

inexcusable, corresponde con la clasificacin de los pecados en venial, mortal y

capital. Entonces la idea romanista es que el responsable no es el que hace la
conducta objetiva sino el que tiene la intencin de causar un dao, la tpica
nocin de pecado de la fe catlica. Por eso hay que tener nocin, decisin,
inters, (dolo diran los penalistas) de querer causar un dao para ser
responsable de l, y debes ser responsable de l en la medida que lo cauces.
El derecho romanista introduce el concepto de culpa subjetiva con las distintas
graduaciones de la culpa, concepto que utilizamos hasta hoy que est presente
en

casi

todos

los

cdigos

civiles

del

mundo.

El propsito es identificar al causante, es pasarle la cuenta de la vctima al

causante, hay que transferir el costo, hay que internalizar la externalidad en el
causante y no en la vctima. Pasando de la regla de la propiedad a la
responsabilidad. Cmo se identifica al causante? Hay dos formas de
identificarlo: mediante la culpa objetiva o determinar quien tiene la culpa
subjetiva. Las legislaciones civiles del mundo sean romano-germnicas o
anglosajonas oscilan por all y tienen distintos grados de culpa objetiva y
distintos

grados

de

culpa

subjetiva.

Cul es el problema de las frmulas, con que cuenta el derecho civil,

para solucionar los conflictos de externalidades positivas? La limitacin
principal es que el hecho de que t indemnices a la vctima, sea por culpa
objetiva o subjetiva, muchas veces no soluciona el problema. Pensemos en
particular con ciertos tipos de accidentes, en particular con accidentes
modernos como la contaminacin ambiental. El hecho de que yo sea un minero
y te pague a ti que vives a la orilla de un ro una indemnizacin por haber
contaminado, no significa que el ro se limpie; que yo vierta mis humos a la
atmsfera y cause un dao, puedo pagar la indemnizacin y la atmsfera sigue
sucia.
Las soluciones de derecho civil han aparentado ser ineficientes para solucionar
algunos problemas de responsabilidad extracontractual, particularmente los
derivados de problemas ecolgicos, contaminacin ambiental, trnsito y han
aparecido en el trascurso del siglo XX soluciones de derecho pblico para
enfrentar el problema de la responsabilidad extracontractual que han venido a
sumarse a las frmula de responsabilidad civil tradicionales que conocemos.
De esta manera a la regla de la propiedad y a la regla de la responsabilidad,

dos soluciones de derecho privado, han venido a sumarse algunas reglas o

propuestas de reglas de derecho pblico para tratar de mejorar la
internalizacin

de

las

externalidades.

La principal y ms famosa es una formula, una regla propuesta por un famoso

economista britnico en el primer tercio del siglo XX, Arthur Cecil Pigou . Pigou
fue un economista muy famoso en su poca y de gran influencia en los primero
treinta o cuarenta aos del siglo pasado. A l se le debe un teora, muy
difundida, de los defectos del mercado. Claro, este hombre era muy inteligente,
un socialista, pero no acompa a su doctrina del mercado una doctrina de los
defectos del Estado. Claro que el mercado es imperfecto, no en el sentido que
seala Pigou, pero es imperfecto como toda accin humana, el problema es
que como Pigou omiti los defectos de Estado indujo a mucha gente a pensar
que el Estado no tena defectos y el Estado, estoy seguro, tiene ms defectos
que el mercado. Sin embargo, Pigou es un hombre muy famoso. La nocin de
que el mercado es defectuoso la tenemos grabada hasta nosotros. Todo el
derecho de la competencia se basa en eso, toda la idea de la proteccin al
consumidor se basa en la idea de que el mercado tiene informacin imperfecta,
y al tener informacin imperfecta el consumidor, pobrecito, hay que protegerlo
porque comete un montn de errores. La influencia de de Pigou es enorme, y
no solo se limit a su estudio de la imperfeccin de mercado, Pigou tambin
investig sobre la responsabilidad civil y observa el problema que les he
indicado. Observa y concluye que las frmula de responsabilidad objetiva y
subjetiva eran insuficientes para solucionar el problema de la externalidad
negativa, especialmente en los problemas de contaminacin y propuso otra
frmula que la historia econmica denomina en su honor Las contribuciones de
Pigou.
Por qu contribuciones? Porque la frmula de Pigou supona la creacin de
un tributo, como sabemos, tribunos los hay de tres tipos: impuestos,
contribuciones y tasas. Los impuestos son aquellos como los que se grava, por
ejemplo, la renta o el valor agregado en las ventas; las tasas son aquellas
tarifas que el Estado te cobra por los servicios que efectivamente te presta; la
contribuciones, que son otro tipo de tributo, son aquellas que el Estado cobra
con fines de un cubrir una obra pblica, por ejemplo cuando el Estado
construye una carretera le cobra a los vecinos la prorrata del costo de la

autopista, eso se llama la contribucin de mejoras, termina la obra y viene en tu

recibo municipal de los impuestos y aparece una tributo adicional.
Inspirado en este concepto fiscal tributario, Pigou propuso crear una
contribucin para internalizar la externalidad. La propuesta de Pigou era que el
Estado corrigiera el problema. Era socialista y propona que el Estado limpiara
la laguna, que el Estado reforestara el boque, que el Estado limpiara la playa o
el ro, y le cobrara a todas las personas directamente beneficiadas el costo de
la

limpieza.

Esta idea de introducir al Estado a travs de un mecanismo fiscal para corregir,

para internalizar una externalidad, se imaginarn ustedes hizo fortuna. Se
populariz y es la frmula que utilizan todas las reguladoras ambientales
empezando por la EPA en los Estados Unidos para solucionar los problemas
ambientales. Cuando hay un derrame de crudo de petrleo el Estado lo limpia y
le pasa la cuenta a todos, cuando hay una baha sucia o contaminada el
Estado la limpia y le pasa la cuenta a todos los residentes. La idea de Pigou
era sin embargo que fuera una contribucin, que el Estado no hiciera negocio
con esto, que se cobrara exactamente lo que haba costado. Los vecinos
deben pagar la prorrata exacta de lo que cost la carretera para internalizar la
externalidad. Esto no significa que el causante no pague, el causante paga su
indemnizacin

pero

el

Estado

limpia.

Las contribuciones de Pigou se hicieron muy famosas en Estados Unidos a

partir de una experiencia: la limpieza del puerto de Baltimore. Baltimore en
Maryland, tena una rea portuaria enorme en un rea muy deprimida, con
criminalidad muy elevada, un sitio sucio y contaminado y muy peligroso. La
ciudad de Baltimore lo que hizo fue limpiar el puerto de Baltimore a travs de
un sistema de contribuciones de Pigou, el puerto hoy en da es una maravilla,
se ha convertido en el lugar donde va la gente a comer, a tomarse un trago.
Las mejores boutiques se encuentran all, donde se acordonan los yates de los
ms ricos y famosos. Siguiendo la experiencia de Baltimore en Estados Unidos,
se han hechos muchos experimentos de limpieza ambiental a travs del
sistema de Contribuciones de Pigou. Otro ejemplo emblemtico es el de
Boston. Al igual que Baltimore tena un puerto muy sucio y descuidado y fue
recuperado

de

la

misma

manera

que

el

de

Baltimore.

Las contribuciones de Pigou se convirtieron entonces en un mtodo de poltica

pblica, un instrumento de derecho pblico muy popular. Siendo idea

internalizar la externalidad, es decir, cobrarle a los ciudadanos la limpieza
ambiental, el nico sistema de derecho pblico que trata de internalizar las
externalidades son las llamadas multas. Cul es problema con las multas? El
problema es que no garantizan nada, ni la reparacin a la vctima ni la
reparacin de dao ambiental Por qu? Porque la cobra el gobierno y se la
mete al bolsillo y se acab. Adems, la multa tiene dos problemas: cuando la
multa es muy alta fomenta la corrupcin y cuando es muy baja se paga la multa
y qu importa, hasta pides que mejor te abran una cuenta, piensas est
barato, deme dos. Entonces las multas suelen ser muy ineficientes por esa
razn. Afinarla es muy difcil y en segundo lugar la multa no va ni a la vctima ni
a reparar la cosa, es en realidad el peor de los mecanismos tendientes a
buscar

la

internalizacin

de

la

externalidad.

A qu viene esta explicacin preliminar? Este es el problema econmico de la

responsabilidad extracontractual Quin paga la cuenta de los daos? Cmo
se maneja la cuenta de los aos? Guido Calabresi en un libro clsico llamado
El Costo de los Accidentes trat de examinar la mayor o menor eficiencia de las
distintas formas de solucionar el problema de las externalidades negativas. Y
para examinar cul sistema era el ms eficiente, si la regla de la propiedad o la
regla de responsabilidad subjetiva u objetiva o las contribuciones de Pigou o las
multas, se plante estudiar el problema del costo de los accidentes. Estemos o
no estemos de acuerdo con l no cabe duda de que Calabresi marca un punto
de inflexin en la manera de enfrentar el problema de la responsabilidad civil.
Calabresi dice que toda externalidad negativa tiene que ser analizada desde
tres puntos de vista, que l llama costos primarios, secundarios y terciarios.
Cules son los costos primarios? Los costos primarios son el desvalor que te
produce, la disminucin de tu patrimonio. Por ejemplo, si te rompen un brazo t
puedes establecer el costo primario como los costos directamente asociados
como consecuencia del accidente que has tenido. Los abogados romanogermnicos diramos en ese caso que hay que sumar el dao emergente al
lucro cesante, con un dao moral si existiere, esos son todos los costos
primarios. Todo lo que se deriva directamente del elemento daoso, de la
externalidad

negativa.

Calabresi dice que adems de costos primarios hay costos secundarios. Dice

que no slo basta la cuanta del dao sino que adems hay que saber cmo se
distribuye Por qu? Porque no es lo mismo pagar un dao entre uno que
pagar un dao entre varios. Supongamos que los costos primarios de un
accidente son 100. Si 100 deben ser pagados por una persona significa que los
costos secundarios de este accidente son ms altos que si 100 tuvieran que
ser pagados por 100 personas. T puedes tener un sistema legal donde se
sancione al infractor que te ha causado un dao por el procedimiento que sea,
digamos por culpa objetiva o subjetiva, y se diga: el que causa un dao a otro
est obligado indemnizarlo. Cul es el dao? El costo primario del accidente,
usted

es

el

culpable,

pague.

Esto que parece impecable a nuestra mentalidad de abogado pero Calabresi

dice Qu es ms factible? Que se pague ese dao o que se encuentre un
mecanismo para distribuir el dao de tal manera que esos 100 no los pague
una persona sino esos 100 los puedan pagar muchas personas? Es mucho
ms probable que los daos se cubran ms efectivamente cuanto ms
ampliamente estn distribuidos que si estn concentrados. Todo sistema legal
que concentra la reparacin en una persona o en pocas tiende a que se cumpla
menos que un sistema legal en el cual los daos se distribuyen ampliamente.
Esto nos lleva directamente a un tema. El problema del seguro obligatorio.
Calabresi es un partidario de los seguros obligatorios, por ejemplo en trnsito.
Nos olvidamos de los accidentes de trnsito porque accidentes habr pero
estn indemnizados y a un costo mucho menor que haciendo responsable al
causante, porque como todos estamos asegurados cuesta menos y es mucho
ms probable que 100 personas paguen un dlar a que uno pague 100, no lo
paga y ya, no hay prisin por deuda y el dao queda sin cubrirse. Entonces,
dice Calabresi, empleando valores de tipo general, pensando en las
sociedades y no en las personas, un sistema que distribuya los costos
secundarios de los accidentes de tal manera que los costos secundarios sean
ms bajos, es un sistema que va a permitir que los accidentes se indemnicen
mas

fcilmente.

El tema de los seguros obligatorios es un tema muy polmico, se ha impuesto

en algunas reas, la medicina en estado unidos, hay todo un movimiento que
no quieren estar asegurados pero es prcticamente imposible ejercer la
medicina si no tienes un seguro habida en cuenta la alta litigiocidad que hacer

responsables a los mdicos. Pero por ejemplo se ha impuesto en el transito,

muchos pases del mundo, Europa para empezar, algunos Estados de los
Estados Unidos, en el Per el seguro es obligatorio. Ahora bien yo no soy
partidario de ningn seguro obligatorio, ni siquiera del seguro social obligatorio.
Qu produce el seguro obligatorio? Produce algo que en teora de seguros se
llama riesgo moral la gente se comporta mejor o peor cuando todo mundo
est asegurado? Todo mundo se porta peor Por qu? Porque ya no importa,
todos estn asegurados. Si en un mundo con regla de propiedad todos
caminan con armadura, en mundo con seguro obligatorio Cmo caminara la
gente? Caminara irresponsablemente. Qu pasa con los pases donde el
seguro de transito es obligatorio? Hay mas o igual cantidad de accidentes, no
disminuye la cantidad de accidentes, lo que sucede es que los accidentes ya
estn pagados y en muchos casos hay un aumento de los accidentes de
trnsito como el caso del Per. En el Per, luego del seguro obligatorio,
aument la cantidad de accidentes. De hecho si tienes seguro obligatorio y no
tienes accidentes eres un tonto, porque como el seguro es igual para todos y
no distingue el buen conductor del mal conductor. lo que sucede es que el buen
conductor subsidia al que maneja como loco. Entonces, el incentivo es no
preocuparse por manejar bien si el buen conductor te amortiza el seguro. Esto
del seguro obligatorio es una cosa que se nos pasa por inadvertido y es una
cosa muy grave que afecta la conducta de las personas, el riesgo moral existe.
En el caso del seguro social, como lo mencion antes , hay gente que cree que
el seguro social obligatorio es la causa de la destruccin de la familia en
Europa y Estados Unidos. El argumento es muy sugerente, el seguro social lo
crea Bismark a finales del siglo XIX y se extiende por Europa y Estados Unidos.
Hasta antes del seguro social, cual era la funcin econmica de los nios? La
funcin econmica de los nios era cuidar a los viejos, es decir, era el seguro
social de las familias. La gente tena hijos, muchos Por qu? Costo
secundario, tenas un solo hijo que mantuviera a los padres y a las tas
solteronas, resultaba muy caro, entonces tenas no un hijo sino veinte, adems
que no haba mtodos anticonceptivos y la abstinencia siempre ha sido,
digamos, no muy simptica. Entonces tenas un montn de hijos porque el
costo secundario del mantenimiento de los padres disminua, haba ms hijos
que pagan la cuenta. Adems haba un elemento subjetivo que me permito

insistir. Si t vas a depender de tus hijos cuando seas viejo qu tienes que
hacer con tus hijos cuando son chicos? Quererlos mucho para que te quieran a
ti como t los has querido, tienes que invertir tiempo en ellos, dedicacin,
porque t quieres que despus, cuando t seas un viejo baboso, te hagan un
poco de caso como t les hiciste caso. T actas de la manera que esperas
que acten contigo, principio de simpata que mencionan David Hume y Adam
Smith. Entonces la gente tena hijos y les dedicaban mucho tiempo porque era
una

inversin

indispensable.

Qu ocurre con el seguro social? Ocurre una cosa trgica. Los padres ya no
tienen hijos porque no necesitan de ellos, porque los mantendr el Gobierno.
Entonces para qu tienes hijos? En Europa ya aprendieron, si los hijos
fastidian, hablan, gritan, preocupan, incomodan y son carsimos. Yo sera rico si
no tuvieran hijos En especial los hombres que comen como energmenos, se
lo comen todo y aos despus se lo toman todo. Para qu quieres hijos si tu
cuenta futura, tu seguridad social, la paga el gobierno? Mejor te gastas la plata
hijos que fastidian, que friegan, que requieren tiempo? Qu horror, mejor te
dedicas el tiempo a ti mismo. El resultado: es una sociedad ms egosta,
centrada en uno mismo. Entonces la figura del obrero ingles viendo ftbol o del
obrero italiano comiendo su pasta, es una imagen de un hombre solitario o de
una mujer solitaria. No hay familia porque la seguridad social le quita el sentido
a la familia para qu quieres hijos si te mantiene el gobierno? No solo no
tienes hijos, si tienes hijos tienes muy pocos y le dedicas muy poco tiempo
porque ya no dependes de ellos. Al hijo lo ves un ratito, como al perro unas
palmadas en la cabeza. Dices, estoy en otra cosa hijito, ve a ver tu juego de
computadora, estoy ocupado, y eso es consecuencia del seguro social. El
seguro social destruy la familia occidental porque le quit una funcin
econmica

central.

Las externalidades negativas no slo tienen costos secundarios, sino adems

tienen costos terciarios. Calabresi explica que adems de la cuanta del dao
(costos primarios), y la manera en que se distribuyen (costos secundarios),
adems interesa saber el mecanismo de liquidacin para pagar el dao. No es
lo mismo imponer una multa que seguir un juicio por responsabilidad subjetiva.
Un procedimiento judicial para determinar la culpa inexcusable o la culpa leve,
es casi una discusin teolgica, juicios largusimos, complejos, imprevisibles,

no es posible saber cul va a ser el fallo de los jueces con sutilezas y

barroquismos legales casi infinitos, porque son discusiones muy complicadas.
Calabresi dice que la internalizacin de la externalidad no slo depende de la
cuanta de los daos y de su distribucin, depende adems de la manera como
se paguen, como se liquiden, porque hay procedimientos ms eficientes que
otros para la liquidacin de los costos de los accidentes. Puede ser que
escojamos un mecanismo que sea muy ineficiente y que no permita la
reduccin de las externalidades, que produzca al final que los accidentes no se
indemnicen, entonces Calabresi trata de resaltar el hecho de que tambin hay
costos

terciarios.

Organizando de alguna manera la idea de las soluciones tradicionales del

derecho civil y del Anlisis Econmico del Derecho en relacin con el concepto
de costos primarios, secundarios y terciarios obtendramos algo asi:

Cmo se soluciona esto siguiendo los principios de anlisis econmico del

derecho un accidente? Segn Calabresi y la anteriormente expuesta

metodologa del la reconstruccin del contrato perfecto, debemos poner

atencin al precio, pero como es extracontractual no tenemos precio y vamos
directamente

la

1)

aplicacin

de

las

Cheapest

2)

tres

reglas

en

este

cost

Superior

avoider.

Cheapest

3)

orden

insurer.
risk

bearer.

Guido Calabresi sugiere que todo el derecho civil ha estado equivocado

respecto de la responsabilidad extracontractual, ya que la historia de la
responsabilidad extracontractual consiste en pasar de la regla de la propiedad
(el dao lo sufre la victima) a la regla de la responsabilidad (la cuenta pasa de
la vctima al victimario), el intento de internalizar la externalidad en el victimario
y no la vctima. Qu dice Calabresi? Dice que eso no funciona porque es
irrelevante econmicamente identificar al causante del dao. Calabresi dice
que lo que tenemos que identificar no es el causante del dao, lo que tenemos
que

saber

es

quin

se

beneficia

por

el

accidente.

Puede haber alguien que se beneficie de su accidente? S, se puede

beneficiar de su propia imprevisin. Calabresi propone subsumir todas las
reglas del la Reconstruccin del Contrato Perfecto a una regla nueva, la
llamada regla del previsor racional. Quin debe responder por un accidente?
Lo que l denomina el previsor racional, es decir, aquel que pudo prever el
riesgo al menor costo posible. Si el previsor racional no lo hace y se produce el
accidente, hace una utilidad de su propia imprevisin y esa situacin, dice
Calabresi, es incompatible con el principio de Pareto, es decir, se beneficia a
costa de otra persona. Calabresi critica la regla de la propiedad y la regla de la
responsabilidad por ser econmicamente irrelevantes y dice que tenemos que
buscar al previsor racional. La responsabilidad no depende de la vctima o el
causante, sino el que pudo prever el dao con el menor costo posible.
Cmo identificamos al previsor racional? Calabresi dice que primero con la
regla cheapest cost avoider. Tenemos que preguntar quin tuvo el costo de
previsin menor utilizando la llamada Regla de Hand, cuando el costo de
previsin es menor que el riesgo por la probabilidad, esa persona es el previsor
racional. Por otra parte, cuando el costo de previsin es mayor o igual al riesgo
por la probabilidad, esa demanda es infundada: no le puedes exigir a una
persona que responda cuando es ms costos prever el riesgo que el riesgo

mismo.
Qu pasa cuando no es posible establecer quin es el previsor racional en un
accidente? Calabresi dice, como se dijo en la Reconstruccin del Contrato
Perfecto, que hay que pasar a una segunda regla: la del Cheapest Insurer.
Tenemos entonces que hacer responsable a aquel que pudo haberse
asegurado con la prima ms barata, porque aquel que pudo haberse
asegurado con la prima ms barata y no lo hizo, producido un accidente, hace
una utilidad de su propia imprevisin, siendo vlidas todas las observaciones
respecto de los amantes, neutrales y adversos al riesgo expuestas en el
captulo

anterior.

Y si, por ltimo, no es posible establecer quin pudo haber contratado una
pliza de seguro ms barata vamos a la tercera regla: la del Superior risk
bearer. Para Calabresi debe responder la parte ms rica. Por qu? Porque el
costo de oportunidad es inversamente proporcionalmente al ingreso, de
manera que si eres ms rico tu costo de oportunidad es menor y debes
responder.
Esta es la frmula calabresiana, la metodologa que Calabresi propone para la
responsabilidad extracontractual, para la internalizacin de las externalidades
negativas. Las criticas son las mismas expuestas en el capitulo anterior de la
metodologa de la reconstruccin del contrato perfecto. Se dice que es tanto o
ms complicado que le clsico procedimiento de buscar al culpable, pero
Calabresi dice que el procedimiento clsico no soluciona el problema
econmico.

[1] Supra, Captulo 11.

2 Isidoro

de

Sevilla (? c. 560 Sevilla, 4

un eclesistico catlico y erudito hispanorromanode

de

abril de 636)

fue

la

poca visigoda.

Fue

canonizado por la Iglesia Catlica y es, por tanto, tambin conocido como San

Isidoro de Sevilla. Fue arzobispo de Sevilla durante ms de tres dcadas

(599-636) y uno de los grandes eruditos de la temprana Edad Media
3 Arthur

Cecil

Pigou (18

de

noviembre de 1877 Ryde 7

de

marzo de 1959 Cambridge) fue un economistaingls, conocido por sus trabajos

en la economa del bienestar, otras cuestiones econmicas sobre las que
investig fueron las ciclos econmicos, los impuestos y el desempleo. Naci
en 1877 Ryde, en la isla de Wight, estudi en el Harrow School y se gradu en
el Kings College de Cambridge, donde fue alumno de Alfred Marshall, a quien
sucedera como profesor de economa poltica, desde 1908 hasta 1940.
Trabaj para diversas Comisiones, incluyendo la de 1919 sobre el impuesto de
la renta. En 1920 public su obra ms sealadaEconoma del bienestar ( The
Economics of Welfare ), obra que ejerci gran influencia en ese campo de la
economa. .
4 EPA (Environmental Protection Agency: Agencia de Proteccin del
Medio

Ambiente)

es

una

agencia

del

gobierno

federal

de Estados

Unidos encargada de proteger la salud humana y proteger el medio ambiente:

aire, agua y suelo. Tambin puede verse el acrnimo USEPA (United States
Environmental Protection Agency: Agencia de Proteccin del Medio
Ambiente de Estados Unidos). Comprende cerca de 18 000 empleados a
travs de sus cuarteles generales, 10 oficinas regionales y 17 laboratorios
localizados a travs de la nacin. La EPA comenz operaciones el 2 de
diciembre de 1970, cuando fue establecida por el entonces presidente Richard
Nixon. La agencia es dirigida por un administrador nombrado por el presidente.
La EPA no es una agencia del gabinete, pero se acostumbra conceder al
administrador dicho rango. La actual administradora es Lisa P. Jackson.
5 Supra. Captulo 4