Desviacion de Poder PDF

Desviacin de poder
POR KL
DR. ENRIQUE MARTNEZ USEROS
Catedrtico de ta Facultad de Derecho
Concepto
Desviacin de poder, dice HAURIOU^ es e/ hecho de una autoridad
administrativa que realizando un acto de su competencia con observan-
cia de las normas prescritas y no incurriendo en violacin formal de
Ley, usa de su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en
vista de los cuales le fu conferido tal poder; es decir, distintos del bien
del servicio-)) (1). Tiende esta doctrina a la garanta de la ms pulcra ju-
ridicidad y al fomento de la moralizacin de la actividad administrati-
va, en favor de los intereses colectivos y de los administrados.
La teora ha sido elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Es-
tado francs al conocer de los recursos promovidos en va de excs de
pouvoir y someter a revisin jurisdiccional contencioso administrativa
los actos discrecionales de la Administracin. Por ello su estudio requiere
la estimacin de estos fundamentales temas de la ciencia jurdico admi-
nistrativa; si bien desde un ngulo de contemplacin estrictamente limi-
tado a la consideracin que nos ocupa.
(1) HAUBIOU, Prcis de Droit Administratif, 10. ed., Parfs, 1921, pg. 455.
D-6 Enrique Martnez Useros
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Revisin j uri sdi cci onal de la act i vi dad admi ni st rat i va
La revisin jurisdiccional de la actividad administrativa es una de las
notas ms seeras del Estado de Derecho; del Estado cuyo Derecho dota
de una especfica estructura y contenido a una comunidad poltica y que
ve en aqul el valor fundamental integrante de su esencia (2).
En el perodo anterior a dicha forma de Estado el Prncipe resultaba
omnipotente y posea potestad ilimitada frente al subdito, ya que las
normas que regulaban la actividad pblica no eran obligatorias para el
gobierno frente a los ciudadanos y, de tal suerte, no implicaban garanta
alguna para stos. Constituan simples instrucciones que deban seguir
las autoridades que actuaban en nombre del Prncipe, pero que ste es-
taba facultado para cambiar libremente.
La autoridad real regulaba los negocios pblicos con potestad jurdi-
camente ilimitada, y guiada slo por los criterios de la conveniencia v de
la oportunidad. Por esto no exista fuente de derechos para, el individuo,
que no los tena ni poda tener frente al Estado. Sus relaciones escapaban
a toda jurisdiccin (3) ya que faltaba el deber del agente de acomodar
su conducta segn una norma externamente vinculante. Pero este deber
surge con el Estado de Derecho que se impone a s mismo el freno de
los mandatos del ordenamiento jurdico, capaces de contener la accin
de la autoridad administrativa en el sentido de que sean respetados los
intereses legtimos de los subditos y en el de que todo sacrificio que a los
mismos se imponga venga regulado jurdicamente. As puede decir J E-
LLiNEK que el trnsito de la jurisdiccin al campo del Derecho pblico
constituye uno de los ms importantes progresos del Estado moder-
no (4).
Tal jurisdiccin se ha introducido y generalizado sobre todo en la
Administracin y ha dado lugar a una infinidad de particularidades en
el proceso de otorgar virtualidad al presupuesto fundamental de la accin
(2) LEGAZ LACAM B B A, El Estado de Derecho, en Revista de Admi ni straci n Pbl i ca, 1951,
n." 6, pg. 15.
(3) V. RANELLETTI , Diritto Amministrativo, I , pg. 398.
(4) V. J ELLI NEK, Teora General, del Estado, ed. espaol a, M adri d, 1915, vol. I I , pg. 536.
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administrativa del Estado moderno, que es la ordenacin, condiciona-
miento y limitacin de aqulla por principios y normas de carcter tico-
jurdico (5).
Y tal presupuesto coaligado a las esencias matrices del propio Estado
de Derecho como forma poltica de ineludible formulacin liberalen-
tendiendo esta palabra en su ms autntico significado de que la comu-
nidad surge y se crea para servir a la persona humana y para armonizar
ticamente los intereses de la unidad y pluralidad de hombresproyec-
ta necesariamente la juridicidad administrativa hacia el campo de lo
contencioso administrativo o control jurisdiccional- de los actos de pbli-
ca administracin; pues tal jurisdiccionalidad es la frmula de ms ple-
nitud para promover el debido acatamiento por la Administracin a los
mandatos de los preceptos contenidos en el ordenamiento jurdico, y para
garantizar a los administrados la virtualidad y eficacia de la tutela en
aqullos establecida en favor de sus legtimos intereses.
As surge el concepto clsico de lo contencioso administrativo, como
el conjunto de los procesos jiurdicos a que da lugar la accin adminis-
trativa (6); concepto que para responder a su vigente realidad habr de
ser estimado en el sentido de que la voz proceso quiere indicar un valor
especfico de proceso jurisdiccional o propiamente contradictorio en su
organizacin y desarrollocon lo que queda excluida la va de recurso sim-
plemente gubernativay en el de que por accin administrativa deber
entenderse la de Derecho Administrativo, con lo que queda rebasado el
mbito del enjuiciamiento en jurisdiccin ordinaria de los actos que la
Administracin produce como sujeto de Derecho comn.
En sus comienzos lo contencioso administrativo tuvo caracteres de
funcin accesoria de la propiamente administrativa, y decidir en dichos
asuntos equivala a administrar. LAFERRIERE expresaba que de la separa-
cin de los poderes administrativo y judicial derivaba naturalmente la
institucin de la justicia administrativa, ya que administrar es asegurar
la ejecucin de las leyes en el inters general o local, as como adoptar
medidas tiles en vista de los intereses colectivos;, y para asegurar esta
ejecucin es necesario reconocer al poder ejecutivo el Derecho de allanar
los obstculos o de decidir las reclamaciones que se le formulen. De otro
modo la Administracin sera imposible o dependiente. Estorbada por di-
ficultades incesantes llegara a ser imposible, y forzada someterse al
poder que tuviera el derecho de pronunciarse entre ella y los ciudadanos
se hallara desprovista de independencia. Un poder superior aniquilara
por la fuerza de las cosas la independencia de la autoridad administrati-
va, y sin libertad de accin no hay actividad administrativa posible. Ad-
(5) V. LAFEH RI ERE, Traite de la Juridiclion Adiriinistrative, 2. ed., 1896, vol . I , pg. XI .
(6) LAFERBI EBE, op. cit., vol. I , pg. 10.
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ministrar es, pues, no solamente hacer ejecutar las leyes y decretoslo
que constituye la funcin de la Administracin activasino tambin
vencer las dificultades de ejecucin y decidir las reclamaciones que la
ejecucin motive, funcin que es propia de la llamada Administracin
contenciosa. El poder de administrar, en su ms amplio sentido, lleva
anejo lgicamente el poder de juzgar administrativamente, es decir, la
jurisdiccin o justicia administrativa (7).
Mas tales ideas con el correr de los tiempos fueron plenamente supe-
radas, a virtud de la mejor interpretacin de los acontecimientos histri-
cos vividos a partir d la consagracin del Estado de Derecho. De ellos
cabe derivar claramente que si bien los principios de la responsabilidad
pblica se fueron incubando en las doctrinas de la Filosofa de la Revo-
lucin Francesa, sta no se ocup del problema de las garantas civiles
del ciudadano sino que le interes fundamentalmente, ab initio, el de
su soberana poltica y correlativamente, el derrocamiento del podero de
la autoridad judicial y consagracin del predominio del Ejecutivo; logra-
do mediante la aplicacin del principio de la separacin de poderes, es-
timado subjetiva y defensivamente frente a los que se consideraban
instrumentos del anden regime (8) y no en sentido funcional u objetivo.
(7) L AFERRI ERE, Cours de Droit Public e( Administralif, vol. I I , 1860, pgs. 511-512.
En anlogo sentido se expres en Espaa PEL EZ DEL POZO cuando escribi: "Administrar
en sentido lato no es slo gobernar, ejecutar las L eyes y darles vida por medio de los Regla-
mentos, sino tambin examinar la validez de las reclamaciones que contra sus actos se produz-
can y reconocer su oposicin decidindolas en forma de juicio. L a Administracin no sera un
poder con la suficiente energa y con los indispensables medios que a su ndole corresponden,
si no pudiera allanar los obstculos que a su paso se ofrecen ni disminuir las dificultades no
legtimas, sino legales y atendibles, que a su accin se oponen porque lastima derechos que
se deben quejar y defender. Por eso la Administracin no tiene el imperio mero, sino tambin
cierta jurisdiccin. (PEL EZ DEL Pozo, Tratado tcrico-prctico de la organizacin, competencia
y procedimiento en materias contencioso administrativas, Madrid, 1849, pgs. 16 y 17).
(8) Hasta 1789 haba dominado plenamente un rgimen de confusin de funciones y de
rganos con predominio muy marcado del poder judicial. La Administracin se haba desarro-
llado hasla entonces en estado de notoria dependencia de aqul y la Asamblea Constituyente
decidi alterar este orden estableciendo un rgimen de separacin de poderes no lauto en el
sentido de MONTESQUI EU de deslinde de funciones para garanta de la libertad individual, cuan-
to en una direccin poltica de emancipacin del Poder Ejecutivo en defensa del principio de-
la soberana nacional que aqul acta en su funcin de cumplir y hacer cumplir las leyes;
de aqu la asignacin a los rganos del mismo de la facultad de juzgar aquellas cuestiones que
directamente le afectasen.-
L a L ey de 7 de septiembre de 1790 fu la primera aplicacin de este principio. Dicha L ey
recoge en sus preceptos el orden variado de influencias que decide a los legisladores franceses
a adoptar el rgimen de separacin de poderes pblicos como medio de cancelar definitivamen-
te el antiguo rgimen poltico.
Se trataba de abatir el clsico poder de los organismos judiciales, cindadela del viejo Es-
tado y remora para el triunfo de las nuevas ideas; y de consolidar el nuevo Estado con la
emancipacin del poder administrativo. Claramente expresaba este propsito la nueva L ey sobre
organizacin judicial de 16-24 de agosto de 1790, al decir: L as funciones judiciales son distin-
tas y estarn siempre separadas de las funciones administrativas. L os J ueces no podrn pertur-
bar en modo alguno las actuaciones de los organismos administrativos, ni proceder contra los
administradores en razn de sus actos.
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La Revolucin Francesa no estableci el contencioso administrativo,
si bien lo preconstituy al exaltar el mbito social de la persona indivi-
dual; pero fu el Estado Constitucional a ella subsiguiente el que inici
la real estructuracin de la J usticia administrativa. En principio, y por
permanencia del predominio del sentido poltico sobre el administrativo,
no con la idea de defender los derechos del ciudadano, sino con el nimo
de servir a la Administracin. Esta defensa del ciudadano se percibe clara
a partir de la era napolenica y precisamente como secuencia del estado
de cosas nacido ante la nueva presencia de un fuerte poder de imperium
creado ya bajo el predicameiito de las ideas del Estado de Derecho.
Comienza entonces la virtualidad de lo contencioso administrativo
como instrumento de proteccin al particular y, con ella, la efectividad
de las doctrinas que abatieron la Monarqua absoluta y los resabios feu-
dales del sistema poltico en que el Prncipe era dominador y dueo uni-
versal de cuanto en el Reino exista. Se actualiza entonces la personali-
dad jurdica del individuo y la vigencia de sus derechos. El hombre pasa
de subdito a ciudadano y hace sentir sus derechos incluso frente al acto
de autoridad. Ms an, reconocidos sus derechos y sus intereses como
miembro de la comunidad poltica, aspira a que se estructure la frmu-
la que defienda a ambos frente a los excesos del poder.
La realidad social concretar de este modo que vivir en un orden ju-
rdico significa limitacin y responsabilidad y, por consiguiente, que el
Estado someta sus actuaciones al sistema de normas que las condicionan
y han de inspirarlas; que las acate y contraiga el compromiso de cum-
plir los deberes que dicho acatamiento le impone y que, en caso de in-
cumplimiento, responda con el gnero de responsabilidad que proceda.
As el Estado de Derecho es, en efecto, precondicionado e inspirado por
normas jurdicas y en ello existe de verdad garanta de los presupuestos
institucionales del mismo, de los derechos individuales y tambin de la
efectividad de las responsabilidades de los actos del poder pblico.
A virtud de esta nueva direccin que preside la vida del Estado, lo
contencioso administrativo se hace ms perceptible en cuanto sistema de
proteccin jurdica del particular, y a este gnero de influencias corres-
ponde la Constitucin francesa del ao VIII, que arrebat a las autori-
dades de la Administracin activa la facultad de decidir en lo conten-
cioso administrativo segn los procedimientos habituales de la Adminis-
tracin y adopt para los Tribunales administrativos una estructuracin
anloga a los de la jurisdiccin ordinaria.
Y es entonces cuando en realidad se establecen las bases que cimen-
tan la construccin del Derecho Administrativo moderno, como sistema
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fomenta la virtual resolucin y cumplimiento de los problemas y fines
de las comunidades sociales, todo el eficaz instrumento de sus potestades
de imperium y toda la necesaria garanta de su legtima primaca e inde-
pendencia decisora para la interpretacin y jerarquizacin de las conve-
niencias pblicas; y, a la vez, toda la ineludible formulacin de princi-
pios e instrumentos tutelares de los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos.
As el Derecho administrativo, inicialmente concebido como ordena-
miento pro defensa de la independencia del Poder Ejecutivo-creacin
del Estado nuevo frente a la Magistratura judicialadquiere la dualidad
de contemplaciones que le otorga la consagracin de los derechos del
hombre como importante categora de valor poltico-social en el Estado
de Derecho; de cuya ordenacin ha de derivarse, en una natural secuen-
cia, el dictado irresistible de su sometimiento a los intereses que en un
determinado momento resulten, jurdica y moralmente, de valoracin
social prevalente.
Mas en esta segunda perspectiva teleolgica de la ordenacin jurdico
administrativa de las comunidades polticas, no se ha reconocido siempre
la misma amplitud de funciones. As durante gran parte del siglo XIX
fu asignada .a la jurisdiccin contencioso administrativa la nica finali-
dad de la defensa del derecho sujetivo; y en ello cabe destacar la signi-
ficativa circunstancia de la consideracin predominante del ordenamien-
to jurdico administrativo como un simple lmite externo de la accin
administrativa. La Administracin debe respetar los derechos consagra-
dos en favor de los particulares; y como estos derechos pueden sufrir
agravio se impone concederles la facultad de defensa mediante el ejerci-
cio de una accin encaminada a obtener la reparacin que proceda.
Consecuencia de ello era que slo pudiera ser ejercido este medio de
defensa por el titular del derecho lesionado y nicamente en los casos
en que la lesin se oper. De aqu tambin que el enjuiciamiento de la
cuestin, aun gravitando esencialmente sobre el acto lesivo, trascienda
lgicamente a la contradiccin de contenido entre tal acto que lesiona el
derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento del dicho de-
recho, para cuya declaracin hay que atribuir competencia a la actividad
jurisdiccional promovida. La Administracin puede, por ende, ser com-
pelida a obrar de conformidad a lo que exija el derecho en cuestin, y de
aqu tambin el que la sentencia se haya de limitar al caso especfico
considerado y que los efectos del fallo se deban circunscribir a las partes
que contendieron.
Mas como es obvio que con semejante va de impugnacin slo par-
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cialmente quedaba cumplido el objeto de garantizar el sometimiento al
Derecho de la accin administrativa, en cuanto aqul es para sta no
slo lmite extrnseco sino tambin normatividad interna de conducta,
dicho primer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado por
el establecido al impulso de las corrientes de doctrina que sealaron a la
jurisdiccin contencioso administrativa la finalidad de defender la lega-
lidad jurdico administrativa, y la consiguiente facultad de decretar la
nulidad de los actos que la conculquen. En tal tendencia el punto de cul-
minacin alcanzado hasta la fecha es la teora de la desviacin de poder,
en la que, con ms intensa plenitud que en cualquier otro supuesto, se
ostensibiliza la funcin de lmite interno, de orientacin subjetiva de
su obrar, que cumplen los dictados y directrices de las normas respecto de
los actos de la Administracin pblica.
Se ampla pues la rbita de accin de lo contencioso administrativo,
ampliacin que se halla en perfecta consonancia con cuanto en rigor de
verdad significa y pretende la introduccin del principio de la juridici-
dad de la Administracin.
Esta tendencia agranda y reduce a la vez el contenido del proceso ju-
risdiccional administrativo, ya que extiende la capacidad procesal necesa-
ria para promoverlo y de otro lado minora l alcance de la decisin, que
no podr trascender de la declaracin de nulidad del acto.
Asimismo, tal corriente de doctrina nos sugerir el planteamiento de
la temtica esencial o de primer fundamento de la propia va jurisdiccio-
nal administrativa.
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El motivo de anulacin de los actos adiniiiistrativos configurado por
el Derecho Administrativo francs como dtournement de pouvoir im-
plica, segn puede apreciarse de la transcrita definicin de HAURIOU, no
slo un simple enjuiciamiento de legalidad del acto sometido a revi-
sin sino que, ciertamente, atae a la Equidad de las disposiciones de
aqul; estimando sta en su ms amplio sentido de categora de valor que
tiende a la conveniente aplicacin de la norma de derecho frente a toda
posible vinculacin rgida al contenido literal del precepto.
Esta circunstancia transporta lgicamente hacia las diversas concep-
ciones propuestas para tipificar el alcance de la revisibilidad jurisdiccio-
nal de los actos de la Administracinen un necesario anlisis estimati-
vo de la posibilidad de encuadrar tan amplia misin en la rbita de tal
revisibilidadrespecto de lo cual puede todava decirse con GARBAGNA-
Ti que es profundo el contraste de opiniones en torno al concepto de ju-
risdiccin administrativa, y siempre interesante la indagacin de un cri-
terio que constituya fundamento de su individualizacin (9).
Tal indagacin en todo caso ha de hallarse presidida por la base
orientadora de lo que el Derecho significa para la Administracin. Por
la idea de que el ordenamiento jurdico administrativo rechaza, ms y
mejor que cualquier otro producto del Estado de Derecho, la tesis de
que el precepto vigente y el mantenimiento del respeto a su estricta apli-
cacin constituya el fin de la actividad administrativa; ya que sta, por
su naturaleza v misin simplemente medial en el complejo integrador
de la vida social, no se halla sustancialmente motivada por el principio
intrnseco y determinante de la norma, sino por el mandamiento vocacio-
nal de la gestin de las pblicas conveniencias dentro de los condiciona-
(9) GARBAGNATI , La Ghirisdizione Amministrativa, Mi l ano, 1950,. pg. 9.
mientos que en la actual estructuracin social-estatal implica el criterio
de la juridicidad.
De esta suerte, el ejercicio del control jurisdiccional sobre la accin
administrativa tiene una especfica cualificacin, que distintas corrientes
doctrinales tratan de precisar por diversos caminos y de la que precisa
hacer mencin para que de ella venga evidenciada la congruencia del na-
cimiento e insercin de la va de recurso de la desviacin de poder den-
tro del mbito del precitado control, ya que los caracteres tpicos de aqu-
lla no contradicen la naturaleza de ste.
Una tendencia distingue la jurisdiccin administrativa fijando como
objeto propio de la misma el inters legtimo (10). Pero el inters legti-
mo, smbolo de expresin del inters tutelado sin elevacin a la categora
de derecho subjetivo, no es propiamente el objeto de todo proceso juris-
diccional administrativo, y no es pues exacto sealar en l la meta carac-
terstica de la decisin del juez administrativo, a la manera que el dere-
cho subjetivo litigioso se considera objeto de los pronunciamientos con-
tenciosos del juez civil.
Y frente a la justa objecin de que tambin los rganos de la jurisdic-
cin administrativa conocen de verdaderos y propios derechos subjetivos
V que proveen a su tutela, no es exacto sostener, para distinguir la juris-
diccin administrativa con criterio unitario, que los jueces administrati-
vos se hallan investidos de funciones que realmente se comprenden en la
jurisdiccin civil cuando han de pronunciarse sobre recursos contra actos
lesivos de derechos subjetivos; ya que si as fuera no se comprendera
por qu cuando juzgan sobre la legalidad de los actos administrativos
tengan que limitarse a anularlos (11). Asimismo, resultara incomprensi-
ble que escapasen a la rbita de la jurisdiccin administrativa litigios en
que, hallndose en contradiccin diversos intereses sometidos a la inter-
vencin o fomento de la actividad pblica, no constituyen, sin embargo,
impugnacin de un acto administrativo (12).
A mayor abundamiento, no resulta congruente la actitud de algunos
de los patrocinadores de esta tesis que admiten que la figura del inters
legtimo tiene igualmente aplicacin en el campo del Derecho privado y
que el proceso civil sirve tambin para la tutela de aqul.
(10) V. RANEL I J ETTI . Le guarnntigie dclla giustizia nella piihblica amirihiislrazionc, Mil.nno,
1943, p4gs. 391-392; DE VAL L ES, La validit degli atli amminislralim, Roma, 1917, pg. 410;
BnACCi, Le questioni e i conflilli di giurisdizione e di atiribuzioni, en Rivisfa Dirillo Proces-
suale Civile, 1941, I , pg. 208.
(11) V. PicCARDi, La distinzione fia dirtto e interesse nel campo dclla Giustizia Aniministra-
Uva, en Studi in occassione del centenario del Consiglio di Slato, Rema, 1932, I I pSg. 115,
(12) V. ZANOBI NI , Corso di Diritto Amminislrativo, I I , pgs. 176-179.
Otro criterio doctrinal (13) califica la jurisdiccin administrativa como
la que se ejercita por jueces especiales sobre litigios concernientes a rela-
ciones pblicas. Pero, si evidentemente es cierto el punto de partida adop-
tado, no lo es menos que con l se llega a una distincin puramente em-
prica sobre la base del objeto de la jurisdiccin y de la naturaleza del
rgano llamado a ejercitarla, y. que no se obtiene un criterio unitario para
la determinacin de la esencia de la jurisdiccin administrativa.
En realidad de verdad, lo que es cierto es que no es posible distinguir
doctrinalmente el juez administrativo si primeramente no es individuali-
zada la nocin de jurisdiccin administrativa, y que sera errneo consi-
derar jueces administrativos a todos los rganos de la administracin p-
blica investidos de potestad jurisdiccional, ya que para que tal califica-
cin sea correcta no basta con que su actividad est dirigida a la resolu-
cin de controversias entre la Administracin y los administrados, habi-
da cuenta de que tal posibilidad se ofrece tambin a la llamada adminis-
tracin activa en la facultad de enjuiciamiento de simples recursos jerr-
quicos (14).
En rigor, en la concrecin del fundamento distintivo entre jurisdic-
cin civil y administrativa, no es dable prescindir de los particulares ca-
racteres de la actividad cumplida por el rgano que ejercita la segunda
y, sobre esta base, una muy modulada orientacin asegura que en la ju-
risdiccin administrativa prevalece la idea de jurisdiccin de mero dere-
cho objetivo, afirmando que, a diferencia de la jurisdiccin civil, aqulla
acta en concreto la voluntad de la ley, independientemente del dere-
cho individual de cada sujeto^') (15).
. A este respecto, DUGUI T puso en causa la reflexin de que la litis
administrativa puede versar sobre el. extremo de. que una disposicin le-
gal haya sido violada por la Administracin y, entonces, dice, la cues-
tin que debe resolver el J uez es slo de .Derecho objetivo y el recurso
pertenece a lo contencioso que denomina . objetivo. l J uez hace cons;
tar nicamente si la Ley ha sido violada o no lo ha sido y en la segunda
hiptesis rechaza el recurso mientras que en la primera anula el acto im-
pugnado, y su decisin jurisdiccional tiene valor general como general
es el alcance de la Ley violada (16).
El mrito estimabilsimo de la concepcin de DUGUI T estriba en ha-
ber puesto de manifiesto el gran valor que en la J usticia administrativa
(13) En el que mi l i tan SALEMI , Z\NZTJ CCHI , BETTI , RASEL L I , CAI.AMANDBEI, etc.
(14) V. ZANOBI NI , op. cit., vol . I I , 2.* ed., 1940, pg. 193 y SALEMI , II concctlo di parle
c la Pubblica Amministrazione, Roma, 1916, p g. 185.
(15) V. BALANDRA, La Giustizia mministrativa, Tori no, 1904, pg. 782; D' AL ESSI O, Le legqi
salla (liiistizia mministrativa commenfafe, Tori no, 1938, pg. 352; CHIOVENDA, Principii di Di-
ritto Processuale Civile, pg. 358.
(16) DUGUI T, Las transformaciones del Derecho Pblico, Madri d, 1926, pg. 262.
Desviacin de poder D-l^
tienen las nociones de derecho objetivo, de funcin social y del'fin al
que se deben conformar los actos jurdicos pblicos. Pero es cierto tam-
bin sin duda que el profesor de Burdeos sobrepas la realidad de los he-
chos en su deseo de hacer triunfar la concepcin solidarista, en cuanto
menospreci la importancia de la nocin derecho subjetivo, que es pun-
to capital de las formulaciones del Estado de Derecho.
Tambin menosprecia DUGUI T en toda su exposicin el fondo de la
situacin considerada, es decir, el inters del individuo, ya que centra su
anlisis en el poder de voluntad que promueve el funcionamiento de la
actividad jurisdiccional, con la secuela contradictoria de que precisamen-
te DUGUI T, que es campen de la doctrina realista del Derecho pblico,
elabore a este respecto una tesis pura y simplemente formalista, en la
que no es concebida pulcramente la transcendencia que tiene el inters
del administrado en el mbito de la revisibilidad jurisdiccional de los
actos de la Administracin; inters que indirectamente se tutela. Estas
circunstancias han sido la causa de la dilatada dominacin en la doctri-
na de la J usticia administrativa del profundo equvoco de equiparar el
valor y significado de los trminos recurso de plena jurisdiccin o sub-
jetivo y de anulacin u objetivo, con evidente indiscriminacin entre el
petitum, causa de pedir y objeto del recurso (17) y subsiguiente predmi-
rio de la idea de que la jurisdiccin contencioso administrativa de anu-
lacin era de puro derecho objetivo, de donde se deduca:
a) Que el inters exigido al recurrente para que el recurso fuera re-
cibido se consideraba como simple condicin del recurso, como un mero
requisito procesal. Como escriba HAURIOU el recurso es un simple me-
dio de nulidad objetiva organizado con un fin de buena administracin.
As ha sido creado y as permanece, y si se confa su uso a los interesa-
dos es para transformar a aqullos en servidores de la Administracin.
En la instancia defendida por ellos no son parte en causa defendiendo su
derecho y su situacin se configura como la de un ministro pblico sus-
citando la sancin de una falta (18).
b) Que se considerara que no haba partes en litigio, que el recurso
constitua un simple proceso dirigido contra un acto y no contra las per-
sonas; que no hubiera defendido en la instancia ni debate contradicto-
rio. Ideas que han sido sometidas a revisin para centrar en sus debidos
trminos el alcance y valor del aspecto objetivo de los recursos de anula-
cin (19).
(17) V. ms adelante y CARUSO INGHIL L ERI, Petitum, causa petendi e oggeto del ricorso
nclla giurisdizione amministrativa di annuUamento, en Rivisla di Diritto Pubblico, 1934, I,
pgs. 18 y sigts.
(18) IIAURIOD, Prcis de Droit Administratif, 12. ed., pg. 405, nota 12.
(19) V. W EI L , Les consecunces de l'annulation d'un acte administratif pour excs de
pouvoir, Pars, 1952.
Igualmente, esa indiscriminacin antes apuntada en orden a los di-
versos elementos de la jurisdiccionalidad contencioso administrativa, fu
el nexo que permiti al doctrinarismo poltico del nazismo concretar su
artificiosa construccin del Estado de Derecho objetivo, en el sistema de
su justicia administrativa de mera objetividad, apoyada de otra parte en
la sucesiva evolucin de la ciencia jurdica germnica sobre la teora del
derecho subjetivo (20).
Pero, aun prescindiendo del hecho de que este criterio slo contempla
parcialmente la temtica de la jurisdiccin administrativa (21), la tesis
propuesta tiene en su contra importantes objeciones.
En efecto, de todo precepto de Derecho, de toda concreta manifesta-
cin de voluntad para producir una modificacin jurdica deriva, al me-
nos en potencia, una relacin intersubjetiva, obligatoria o potestativa
entre los destinatarios de la especfica declaracin de la norma, y por
ello es evidente que el mandato del preceptoDerecho objetivoen el
que se basa la impugnacin y anulabilidad de un determinado acto ad-
ministrativo, origina, en realidad, una relacin jurdica potestativa vir-
tualizada por el recurrente y estimada por el juez administrativo. A ma-
yor abundamiento, esclarece lo expuesto la consideracin de que la le-
gitimacin activa en el proceso adrriinistrativo, legitimacin que es un
requisito que opera en el proceso jurisdiccional pero que tiene sus funda-
mentos en situaciones de derecho previas y extrnsecas a aqulrequie-
re, en todo caso, determinados condicionamientos, que pueden configu-
rarse con mayor o menor amplitud, pero que, en ltima instancia, siem-
pre prueban que entra en juego una situacin subjetiva, de inters per-
sonal.
Y esto implica (22) que aun cuando ese inters personal no se halle
garantizado incondicionalmente y que incluso, en el proceso anulatorio,
el acto administrativo anulado por incompetencia o vicio de forma pue-
da ser renovado con idntico contenido y con plena validez al cumplirse
ya puntualmente los requisitos que lo condicionan, el recurrente que lo
fu por quebrantamiento de stos era beneficiario de la concreta voluntad
de la ley que constituye el objeto de todo proceso administrativo. Y ello
significa que a aqul corresponde el poder de promover el ejercicio de la
juiisdiccin administrativa, y que la finalidad de la norma que origina
la anulacin del acto administrativo impugnado alcanza subjetivacin en
el inters del recurrente, lesionado por el acto que se impugna, de que la
(20) V. PiERANDRE, / diritU subbiettivi pubblici nella evoluzione della doltrina geTmanica,
Torino, 1940
(21) Cf. M IEL E, Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall'interes-
te nella Giustizia Amministrativa, en Foro Amministralivo,, 1940, J V, pg. 51.
(22) GARBAONATI, op. cit., pg. 16.
Desviacin de poder t)-7
accin pblica que de algn modo le afecte se desarrolle por los cauces
de las normas vigentes.
Es notorio, pues, que aunque la actualizacin de la concreta volun-
tad de la Ley objeto del proceso administrativo, como queda dicho, sa-
tisfaga fundamentalmente un inters ms intensamente perceptible
como pblico que como privado, es obvio tambin que la decisin del
juez administrativo que estima la pretensin, incluso en los juicios de
anulacin, no ofrece respecto del actor, sustancial diferencia con las otras
clases de fallos judiciales, ya que, en todo caso, la actividad jurisdiccional
es promovida por la aptitud a aqul otorgada de suscitar un efecto ju-
rdico mediante el pronunciamiento de la sentencia que se postula. Por
consiguiente, ni el fundamento, ni los efectos erga omnes que se deri-
van, en los casos dichos de juicio de anulacin, del actuar de la jurisdic-
cin contencioso administrativa, bastan para calificar a sta, ni siquiera
parcialmente, como de mero derecho objetivo.
As, recientemente entre nosotros ha escrito con razn GARRIDO
FALLA que, contraponer en el sistema de la justicia administrativa, los
recursos de plena jurisdiccin y anulacin es absolutamente correcto,
pero no el asociar el uso y tratamiento de tales conceptos a los llamados
recursos contencioso administrativos subjetivo y objetivo; ya que ni el
contencioso subjetivo es necesariamente de plena jurisdiccin ni el con-
tencioso de anulacin ha de ser esencialmente objetivo, porque en aquel
preindicado sistema la oposicin plena jurisdiccin-anulacin responde
a distinto criterio del que sirve de base a la oposicin subjetivo-objeti-
vo (23).
Ahora bien, esta nuestra posicin es criterio de resumen entre las dos
teoras tradicionalmente formuladas en contradiccin y que sostienen que
el fundamento del sistema de juridicidad administrativa se halla en la
proteccin de los derechos individuales o en el inters social de la sumi-
sin de aqulla al Derecho. .
Sobre el primer punto, BARTHELEMY (24) sostuvo que en todo caso en
que se promueve un juicio mediante el ejercicio de una accin pertinen-
te hay que reconocer la existencia de una situacin jurdica protegida
por el Derecho y tambin un derecho subjetivo individual capaz de pro-
mover la actuacin judicial: Mas la idea de la correspondencia exacta
entre la accin en justicia y un derecho subjetivo subyacente no puede
ser admitida de modo absoluto y el punto de vista de BARTHELEMY se
halla cimentado sobre la concepcin tradicional del Derecho privado en
(23) GARHIDO FALLA, El recurso suhjcUoo de anulacin, en Revista de Administracin P-
blica, .Madrid, 1952, n. 8, pgs. 177 y sigls.
(24) BARTHELEMY, Essai d'ane thorie sur les droit subjectifs des administres en Droil Ad-
ministratif francais, Toulouse, 1899. , , , .
D-IS Enrique Marinez seros
el que, en todo caso, el derecho subjetivo aparece como condicin .nece-
saria al ejercicio de cualquier accin judicial.
En la doctrina germnica es el profesor vienes TEZNER un ardiente
defensor de la teora del Derecho subjetivo (25) como criterio de resolu-
cin del problema que nos ocupa y sobre la base del fundamento del De-
recho natural de gran parte de los derechos pblicos subjetivos indivi-
duales.
Otro de los autores clsicos en la materia, o sea OTTO MAYER (26)
realiza una interesante tentativa para obtener la nocin de derecho sub-
jetivo en el derecho pblico y utilizarla como fundamento de la jurisdic-
cin administrativa. A tal fin sostiene que la organizacin del poder p-
blico que caracteriza el rgimen de Derecho, tiene por fin someter las
relaciones entre el Estado y el subdito (ciudadano) a las formas jurdicas;
y que tal organizacin hace nacer entre estas dos personas determinacio-
nes jurdicas, de entre las cuales la ms notableno la ms importante
se presenta bajo la forma del derecho pblico individual o subjetivo.
Este es un inters del individuo jurdicamente garantizado, esto es, ga-
rantizado por las instituciones del poder pblico, si bien todo inters ga-
rantizado no crea un derecho individual o subjetivo pues muchas veces
esta garanta no es sino el reflejo del orden general que nos rodea, aun-
que el crculo se estrecha por grados alrededor de la persona y el ltimo
anillo se halla representado por intereses sometidos al poder jurdico
propio de aqulla.
Solamente a este ltimo grado se le llama derecho subjetivo en' el de-
recho privado, por lo que para obtener la nocin del derecho pblico
subjetivo que interesa a la Administracin, y para darle un significado
prctico, es necesario seguir ese modelo y tener presente que la cuestin
findamental estriba en saber cmo concuerda esa nocin con la idea del
Poder pblico que desempea aqu el papel preponderante.
En el Estado moderno la facultad de imperium del poder de la Ad-
ministracin se halla limitada por el Derecho, y la garanta que para los
ciudadanos deriva, viene representada, en su versin ms notoria, bajo
la rbrica de los derechos que a aqullos pertenecen, derechos que slo
bueden existir en cuanto previamente se haya producido determinado
efecto jurdico entre un subdito y el Estado, requisito de determinacin
jurdica que, en nuestro caso, se realiza en la relacin jurdica de Dere-
cho pblico (27). Relacin jurdica que, tal como Se ha formado en la
(25) TEZNER, Deutsche Theorien des Vej'wallungspjlege, en Verwal l ungsarchi v, 1899-1900,
pg. 487 y s gts.
(26) V. OTTO MAY ER, El Derecho Administrativo Alemn, ed. Argenti na, vol. I , 1949,
'p'gs. 139 y sigts.
(27) MAYER, op. cit., pg. 142. V - . ,, . . .
Desviacin de poder DrlO
doctrina civil, significa que el derecho ha establecido y regulado entre
dos sujetos al menos, un deber y un poder de cierto contenido; y la tal
relacin jurdica pertenece al derecho pblico cuando el contenido atae
al ejercicio del Poder pblico, por lo que el derecho pblico subjetivo in-
dividual ser, en rigor, un poder jurdico sobre el ejercicio de las faculta-
des de potencia pblica.
Pero el problema de la formacin de estos derechos pblicos se mani-
fiesta de manera muy diferente en una y otra de las partes que figuran
en la relacin jurdica, y, concreta M A Y E R , si respecto al E stado es in-
cuestionable que deben reconocrsele tales derechos, no corresponden
en cambio a la situacin del administrado, al que no pueden ser atribu-
dos sino como derivacin del mi smo E stado que es la fuente de todo el
Derecho pblico (28). Conclusin que prueba la esterilidad de los esfuer-
zos de OT T O M A Y E R por obtener una nocin del derecho subjetivo que,
ai fin que analizamos, pueda ser comn al derecho pblico y privado, ya
que la idea de un derecho subjetivo cuya razn de existencia no sea la
tutela de un inters, concreto y estimado preferente, de aqullos en cuyo
favor va a ser reconocida la potestad que tal derecho supone, s atenta-
toria de la mi sma esencia de ste. Siendo, en verdad, cosa distinta que el
reconocimiento de la prevalencia de ese inters sea producido en mrito
a razones juspositivistas, como es obvio que ha de admitirse en buen n-
mero de los derechos pblicos subjetivos.
J E LLI NE K (29) aborda y trata de resolver el problema del vario acervo
de situaciones individuales de derecho publico, adoptando tambin como
punto de partida la nocin del Derecho subjetivo (30) que dice carecera
de virtualidad si no fuese estimada como categora de valor por igual
aplicable a los mbitos jurdico-privado y jurdico-pblico. Pero en J E -
LiiNEK cada uno de los elementos de su definicin se desdoblan ostensi-
blemente y diferenciadoramente en uno y otro campo. A s en cuanto,
concierne al poder de voluntad, criterio formal pero esencial en el tema,
admite que presenta una distinta y doble consideracin en el ordena-
miento jurdico. E ste deja obrar a la voluntad individual' en la esfera' de
relaciones entre particulares, o bien la presenta dotada de una fuerza nue-
va que proviene de la organizacin poltica; y es la primera de estas dos
situaciones de la voluntad la que caracteriza al derecho subjetivo privado
y la segunda al derecho subjetivo pblico.
E n cuanto al criterio material, o sea, el inters j ur di camente prote-
gidoque en la tesis es situado en un plano secundarioJ E LLI NE K SOS-
(28) dem., dem., pgs. 147 y 149-150.
(29) J ELLINEK, System der subjektiven offcntlichen fechte, 2.=' ed. T ubinga, 1905.
(30) Poder de voluntad dirigido hacia un bien o un inters y reconocido y protegido por
el orden jurdico. (J ELLINEK, op. cit., pg. 44).
tiene que el derecho pblico subjetivo individual se caracteriza por el in-
ters particular reconocido preval entemente en el inters general, afir-
mando, a este respecto, que no es posible trazar una rotunda delimita-
cin doctrinal diferenciadora entre el inters individual del derecho sub-
jetivo privado y el inters correspondiente al derecho subjetivo pbli-
co (31) que slo podr establecerse sobre la base de las disposiciones de
derecho positivo.
Y a pesar de la dificultad de aplicacin prctica de este criterio ma-
terial y a pesar de la posibilidad de descubrir, en rigor, en cada situacin
jurdica, un elemento de inters pblico y un elemento de inters priva-
do resalta J ELLI NEK que fundamental mente se protege en el derecho
sujetivo privado el inters de su titular, mi entras que el derecho subjeti-
vo piiblico protege esencialmente el inters colectivo. Y de esta suerte,
progresando a mayor abundami ento, en el anlisis de esas diferenciacio-
nes de valor y virtualidad que son conferidas a la decisin volitiva indi-
vidual en el derecho subjetivo privado y pblico, aparece en la doctri na
que comentamos la inconveniencia de emplear la mi sma voz derecho
j 'ara designar situaciones que han sido concebidas con notorias diferen-
cias; y si a pesar de ello J ELLI NEK conti na empl eando la locucin dere-
f^hn subjetivo para expresar situaciones individuales de Derecho pblico,
tal contraste es dado calificarlo como una simple actitud romnti cade
un constante y tradicional defensor de la libertad individual (32)para
ron el smbolo que durante todo el siglo XI X constituy bandera de
combate de los oponentes al arbitrismo gubernamental .
Mas esta posicin contradictoria es evidente que deriva, de una par-
te, de la circunstancia de haber cifrado la esencia substantiva de los de-
rechos pblicos subjetivos en la tutela del inters colectivo, lo que indu-
dabl emente no habi l i ta para equiparar el mbi to atri bui do a la vol untad
en los derechos subjetivos privados y en los derechos pblicos subjetivos.
Equi paraci n que s resulta posible si se piensa que los segundos repre-
sentan la tutela del inters social prevalente, que en dichos derechos es
el inters individual frente al que el propio Estado se autolimita para
virtualizar el verdadero inters pblico. De otro lado, cual precisa
BAUMGART (33) es en verdad sorprendente que J ELLI NEK que con tanta
exactitud ha insistido sobre el carcter objetivo de las competencias, no
puntual i zara la real i dad de que de la regla de derecho puede muy bien
no derivar un derecho subjetivo en provecho de una persona que se halla,
no obstante, interesada en la observacin exacta de tal norma.
(31) J ELLINEK, op. cit., pgs. 52 y 53.
(32) BAUMGABT, Les garanlies juridictionnelles dn Droit Public modcrne, , Pars, 1914,
pg. 23.
(33) BAUMCART, op. cit., pg. 27.
Pues cuando un inters individual se tutela especficamente por la
norma a virtud de la prvalencia que a aqul se le concede en el comple-
jo de los intereses sociales, cuya ordenacin constituye la razn de ser de-
t'^'-minante de la existencia del Estado y, en consecuencia, se le otorga la
categora de derecho subjetivo, es evidente que el mismo debe hallarse
dotado de la aptitud para promover en su defensa la accin judicial; es
decir, el derecho subjetivo exige la secuela de la accin en sentido proce-
sal. Pero sta no es elemento cualificante porque no hay derecho subje-
tivo cuando la causa de la posibilidad de promover el ejercicio de la ac-
cin es fundamentalmente el inters colectivo y el beneficio del que la
pone en movimiento es slo consecuencia de aqul, sin que haya alcanza-
do el segundo, por ende, la calificacin de inters social prevalente expre-
sada mediante la concrecin de la tutela de tal inters particular en un
verdadero derecho subjetivo.
GARBAGNATI rechaza las afirmaciones de que la jurisdiccin adminis-
trativa tenga como fin exclusivo y caracterstico cualquiera de los ante-
rii)rmente sealados, ni tampoco la tutela de los intereses pblicos (34)
concretando su teora patrocinadora de la tesis de que la jurisdiccin admi-
nistrativa consiste en un enjuiciamiento de anulacin de actos adminis-
trativos invlidos y lesivos de intereses individuales o de derechos sub-
jetivos referidos a materias excepcionalmente substradas a la competen-
cia del juez ordinario; punto de vista que, ciertamente, no consideramos
acertado.
En primer lugar, porque slo de modo parcial puede catalogarse a la
jurisdicin administrativa como de carcter anulatorio, ya que cuando
entran en juego no slo normas violadas de las que deriva una indirecta
tutela de intereses subjetivos sino derechos individuales de dicha natu-
raleza, el juez administrativo que conoce de la litis no ha de limitarse
a declarar la nulidad del acto que tales derechos conculc, puesto que su
funcin es extensiva al reconocimiento de aqullos con fuerza de cosa
juzgada y al pronunciamiento de la obligatoriedad de la Administracin
de dar virtualidad a los mismos.
De otra parte, tampoco es exacto decir que a la jurisdiccin adminis-
trativa corresponde el enjuiciamiento de actos administrativos que son in-
vlidos por lesionar derechos subjetivos o intereses individuales, ya que
es mucho ms cierto que a la misma compete decidir en orden a la exis-
tencia o inexistencia de verdaderos derechos subjetivos consagrados por
el ordenamiento jurdico, o de infraccin de normas legales e intereses
protegidos por stas sin consagracin formal de aqullos y cuyo dao por
(34) GARBAGNATI, op. cit., pg. 29.
el acto administrativo que se impugna se alega por quien promueve el
ejercicio de dicha jurisdiccin.
De aqu la consecuencia, no de que la jurisdiccin administrativa sea
tpicamente de derecho objetivo, sino que no es de mera custodia de de-
rechos subjetivos porque la tutela del inters social prevalen te que expre-
sa la ley necesita, y por ella todo el derecho pblico administrativo, de
ms amplios arbitrios que los simplemente atribuidos a la funcin ju-
risdiccional civil, cuyo objetivo fundamental es la defensa de los intere-
ses privadosaunque tal constituya en s misma un inters pblico; lo
cual envuelve una proposicin inversa a la originaria de lo contencioso
administrativo, cuyo punto de partida es la tutela de los intereses social-
administrativos prevalentes, de donde surjen como consecuencia, la de-
fensa de los de los administrados incluso frente a la propia accin de los
sujetos de la Administracin.
En este sentido, GUICCIARDI sostiene que siendo la jurisdiccin la ac-
tuacin de la voluntad concreta de la Ley respecto a un inters por sta
garantizado, la eficacia ya objetiva ya subjetiva del enjuiciamiento est
determinada por los intereses en cuya virtualidad viene actuada la garan-
ta legislativa. Y la voluntad de la Ley que la jurisdiccin administrati-
va es llamada a promover est referida a la tutela de los intereses pbli-
cos, ya que es la conformidad o disconformidad con tales intereses lo que
hace al acto impugnado vlido o invlido (34 bis). De tal suerte, prosi-
gue, como los intereses pblicos estn tutelados en la Ley no ya en ra-
zn de subrogaciones con los intereses particulares de otros sujetos, sino
tambin en s y por s, esto es, en sentido absoluto o en su consideracin
objetiva, la jurisdiccin administrativa no acta sobre relaciones admi-
nistrativas sino sobre actos administrativos, y no se proyecta a dirimir
conflictos de intereses entre Administracin y ciudadano sino a tutelar
objetivamente el inters pblico impersonal de la Administracin. El in-
ters del ciudadano, aade GUICCIARDI, tiene relieve slo a los efectos de
su legitimacin procesal en el recurso, pero es totalmente extrao al ob-
jeto del juicio y a la consideracin del juez administrativo; y, en su vir-
tud, si la jurisdiccin administrativa es exclusivamente la actuacin de la
voluntad concreta de la ley respecto al inters pblico, si la eficacia del
juicio administrativo debe ser medida en funcin de tales intereses v si
de stos es titular la Administracin, es evidente que el juicio adminis-
trativo debe tener virtualidad slo para el titular del inters tutelado, es
decir, para la Administracin. Y si bien la eficacia subjetiva de dicho en-
juiciamento es mnima desde el punto de vista del derecho, es en reali-
(34 bis) GutccuRDi, La Giatizia Amministraliva, 2.=' od. Padova, 1943, pg. 239.
Desviacin de poer b-23
dad mxima en cuanto por reflejo se extiende erga omnes para que la
tutela del inters pblico pueda actuarse plenamente (35).
Pero es sin duda claro que la tesis de GUICCIARDI est formulada con
abstraccin de la idea de que al propio inters pblico conviene el res-
peto por parte de la Administracin no ya slo de las normas vigentes
que condicionan su obra, sino tambin de los lmites que para su activi-
dad suponen la consagracin en el ordenamiento jurdico de situaciones
subjetivas definitivamente establecidas en derechos de tal ndole y que,
por tanto, en cuanto los mismos no sean respetados es correctamente sus-
ceptible .de. producirse contienda entre la pretensin de actualizar el in-
rs pblico que un determinado acto administrativo proyecta y el inters
pblico de que no sean lesionados los legtimos derechos individuales.
En conclusin, que la jiurisdiccin administrativa lleva en s
misma la huella de la propia fundamentacin del ordenamiento jurdico
administrativo, que naci predeterminado al cumplimiento de la egregia
misin de prever lmites condicionantes de la actividad administrativa,
tanto en funcin de los intereses colectivos que aqulla ha de gestionar
bajo la inspiracin general del ordenamiento jurdico, como de las ga-
rantas de tipo individual concretamente consagradas en los derechos
subjetivoscuya formulacin satisface un inters pblico^y siempre so-
bre la idea de que la posibilidad de oponer unos y otros lmites se otorga
de modo general; sin que a ello obste el que necesidades de tipo prcti-
co requieran en relacin con los administrados la individualizacin del
inters pblico en un correlativo inters privado en forma de derecho
subjetivo o de inters legtimo.
Concretados pues nuestros puntos de vista respecto de las nociones
ms determinantes en el concepto de la jurisdiccin contencioso admi-
nistrativa, creemos correcto y fecundo sostener que aqulla se caracteri-
za esencialmente por la tutela del inters pblico que resume la norma
jurdica pero habida cuenta de que tal categora no ha de estimarse sin-
nima de inters colectivo, sino expresiva del que resulta prevalente en un
determinado momento y en una determinada comunidad, para el mejor
cumplimiento de los fines asociativos de la misma. De donde ha de deri-
var, no slo en funcin del fundamental principio de la seguridad jurdi-
ca, la prevalencia del inters particular directamente protegido por la
normaderecho subjetivoincluso frente a cualquier nueva o circuns-
tancial manifestacin de las conveniencias colectivasteora de los dere-
chos adquiridos que slo mediante expropiacin podrn ser cancelados;
sino tambin la posibilidad de atacar los actos de la Administracin que,
de cualquier manera no se acomoden a la teleologa del precepto de que
(35) GUICCIARDI, op. cit., pgs. 239-240.
D-4 nque Martnez ser
traen causa de posibilidad por cuanto en tal caso resulta quebrantada la
funcin primaria del Derecho; que es ordenacin de la convivencia so-
cial segn una jerarqua de valores queda al margen de nuestra consi-
deracin el problema de los mdulos esenciales de establecimiento de esta
jerarquizacincontenida en las normas.
As es claro cmo nicamente con esta amplitud estimativa de la
esencia de la jurisdiccin administrativa, es dado mantener un criterio
unitario de ella que permita incluir en. la misma el acervo de los recursos
por exceso de poder, entre los que se integra el dtournement de pouvoir
como mximo exponente del sistema de control de la legalidad adminis-
trativa.
Desviacin de poder )-2S
I V
El exceso de poder
La censura jurisdiccional en orden a la acomodacin al Derechoen
su ms amplio y objetivo valorde los actos administrativos, para ga-
ranta en la promocin por stos del inters pblico en la precitada acep-
cin, fu instituida en el Derecho francs y, a imitacin de ste en el de
buen nmero de los Estados modernos, a travs de los llamados recmsos
por exceso de poder.
En primer trmino, se ha de convenir, al efecto del enfoque del an-
lisis de esta va de recurso, que la palabra poder, significa facultad de obli-
gar, de ligar. Y si el poder se halla jurdicamente condicionado es obvio
que tal potestad se encontrar preconformada de donde es claro que sur-
je la posibilidad del exceso de poder en cuanto se sobrepase la facultad
de obligar que al poder corresponde. O, lo que es lo mismo, cometer ex-
ceso de poder es producir un acto que pretende tener fuerza de obligar y
que carece de ella por cuanto no se acomoda a los lmites en funcin de
los que fu establecida la susodicha preconformacin del ejercicio del
poder.
As el exceso de poder de la justicia, administrativa se ha desarrolla-
D-26 Enrique Martnez serod
do no ya slo como instrumento abstracto contra la ilegalidad de los
actos administrativos, sino concretamente para producir su anulacin y
suprimir su fuerza de obligar. Resulta, pues, que la va jurisdiccional con-
tencioso administrativa coaliga, en relacin jerarquizada pero en necesa-
ria concurrencia, el inters pblico de la acomodacin al derecho de los
actos administrativos y el inters individual de que tal acomodacin no
sea quebrantada. Inters individual que respecto de un acto de autoridad
no puede ser otro que el de privar de fuerza de obligar al mismo, en cuya
privacin cabe apreciar un inters genrico o un inters especfico.
As se configura el exceso de poder como una autntica va de impug-
nacin de los actos administrativos, que, pulcramente modulada a lo que
la Administracin significa en la vida social, explica que dicha posibili-
dad de recurso haya sido constituida, en las ms pracdcistas de las re-
glamentaciones jurdico administrativas, sobre la base de un inters indi-
vidual, concreto que es indirectamente protegido por la norma y que re-
sulta beneficiado por el efectivo mantenimiento de las disposiciones de la
misma. Exigencia que elimina la legitimacin de cualquier administra-
do para la susodicha impugnacin y que evita que el exceso de poder
constituya una autntica accin popular.
Histricamente este recurso naci por segregacin del jerrquico que
adoptaba forma contenciosa, y se configur a la manera de un recurso
reconocido en favor de todo aqul que teniendo un inters directo v per-
sonal en un acto de la Administracin, careciese de derecho para utili-
zar otro recurso mediante el que pudiera obtener las satisfacciones nece-
sarias. Con su aparicin qued consagrado un sistema dualista.
De una parte el recurso contencioso clsico, llamado de plena juris-
diccin y similar al juicio ordinario, y de otra, el recurso contencioso de
legalidad que se instauraba. Propenda aqul a la defensa del derecho
subjetivo y se propona ste la defensa de la norma establecida, con pro-
psito asimismo, de tutelar intereses legtimos de los ciudadanos. El pri-
mero conoce de todo el contenido del acto, en l juegan los hechos y el
Derecho y la sentencia que lo termina resuelve todos los extreiiios del
debate; si bien los efectos jurdicos del fallo afectan slo a los litigantes.
En el recurso de legalidad, por el contrario, se trata de juzgar de la aco-
modacin a las normas del ordenamiento jurdico del acto que se somete
a enjuiciamiento. Por tanto, su alcance, cuando el recurso prospera, es el
de anular el acto impugnado, y, como recurso de anulacin, los efectos
del fallo son erga omnes.
Asirnisnap, subrayemos ujia vez ins que no es necesaria la existencia
de un verdadero derecho (36) para que el recurso por exceso de poder sea
interpuesto y llegu a prosperar. Si as fuese el contencioso de legalidad
perdera su verdadero significado y quedara convertido en un recurso
de plena jurisdiccin. No hay que olvidar que naci como desgajamien-
(36) La concGpci^n i mpcri al i sl a y nlsicirlico nnCit'TT(Inl Dprficho Pbl i co corresponHfn
a la concepcin individiialisln del Derecho Privarlo. El Eslarlo era rohsilerarlo c mo ul ul ar <lel
derecho subj eti vo de poder, niio se manife.slabn no sol amei i l e en la T.oy, sino- tambi n.en la
actividad admi ni strati va. Kl i ndi vi duo se conceba como ti tul ar, en cti anl o hombre, de un
ci erto nmero de derechos subj eti vas aue si nteti zaban en los dos derechos de l i bertad y de pro-
pi edad. As se encontraban si empre frenl e a frente el Estado, ti tul ar del derecho subjetivo de
poder, y el i ndi vi duo, ti tul ar de los derechos subjetivos de l i bertad y de propi edad. En es!a li-
bertad y en esta propi edad no puede tocar el Estado, o, al menos, no puede tocar nfts oue en
una cierta medi da y bajo ciertas condi ci ones. Dada esta dobl e concepcin del Derecho Pbl i co
y del Derecho Pri vado, todo proceso admi ni strati vo suscita en el fondo esta cuesti n : El dere-
cho subj eti vo del i ndi vi duo cha sido o no perj udi cado por el Estado, por la actividad admi ni s-
trativa mi s all de los l mi tes en que puede serlo?. En todo proceso admi ni strati vo se pl an-
teaba, pues, una cuestin de derecho subj eti vo.
T.,0 contencioso admi ni strati vo era, pues, si empre excl usi vamente coTiteucioso subjetivo para
la Admi ni straci n, puesto que se pl anteaba la cuestin de la extensi n de su derecho de poder,
y para el admi ni strado, puesto que so pl anteaba para 61 la cuesti n do saber si sus derechos
subj eti vos de l i bertad o de prr-pjedad hab an sido violados. Toda conti enda deb a, pues, dar fin
con el reconoci mi ento de un derecho subjetivo de la Admi ni straci n o del admi ni strado, y en-
traar, por tanto, una condena. Esta es la idea que expresaba DU CB OKQ cuando escriba que
para que hubi era contenci oso admi ni strati vo verdadero era necesario que el l i ti gi o fuera sus-
citado por un acto admi ni strati vo propi amente di cho y que la recl amaci n a la cual di ere l u-
gar el acto admi ni strati vo se fundase en la violacin de un derecho y no sol amente en la vio-
lacin de un i nfer s. rDuonocQ, Droil j^dtninislt-atif, 7." ed. I I , pg. 17).
Pero basta abri r el Recueil de la J uri sprudenci a del Consejo de Estado, para notar que des-
de hace ya muchos aos la alta Asamblea ha dictado dos categoras de deci si -nes, que, en su
si mpl e aspecto exteri or aparecen di ferentes en ab.solulo. En unas, el Consejo fc l i mi ta a di ctar
la anul aci n de un acto admi ni strati vo o a rechazar la demanda, en las otras el Consejo decide
a veces la anul aci n de un acto admi ni strati vo; pero no se l i mi ta a esto: dicta adem.1s una
condena contra el parti cul ar o contra la Admi ni straci n. Y si hay dos categor as do sentenci as
tan di ferentes, es evi dente que hay dos categor as de recursos.
En efecto, desde hace mucho ti empo, segn la termi nol og a empl eada en el Consejo, se dis-
ti ngue el recurso ordi nari o que termi na con una condena y el recur.so por exceso de poder que
entraa si mpl emente la anul aci n de un acto. El mi smo l egi sl ador ha consagrado esta l ermi n'--
logfa. En el art cul o 9. de la Ley de 24 de mayo de 1872 se l ee: El Consejo de Estado esta-
tuye soberanamente en los recursos en materi a contenci oso admi ni strati va (recursos ordi na-
rios) y en las demandas de anul aci n por exceso de poder formul adas contra los actos de las
diversas autori dades admi ni strati vas.
Y merced a la ccnfianza creci ente que el Consejo de Estado i nspi ra a los l i ti gantes, los re-
cursos por exceso de poder se mul ti pl i caron. Pin duda el Consejo de Estado conti nuaba no
vi endo e l ms que una especie de recurso subsi di ari o y subordi nando su admi si bi l i dad .t la
condi ci n de que el admi ni strado no tuvi era otra accin. A pesar de esto el nmero do recur-
sos por exceso de poder si gue al i mentando y el Consejo de Estado se ve obl i gado a abandonar
la no admi si n fundada en la existencia de un recurso paral el o.
Se necesitaba tambi n l l egar a determi nar lo qU e di sti ngu a en el fondo al recurso por ex-
ceso de poder del recurso ordi nari o. Ix)s j uri stas acometi eron la empresa; pero no les era f-
cil resol ver el probl ema poque conti nuaban domi nados por la concepcin subjetivisla, por la
idea de que toda conti enda supone un derecho deduci do en J usti ci a. No advert a que la consi-
derabl e extensi n dada al recurso por exceso de poder por el Consejo de Estado bajo la pre-
sin de los hecnos revelaba una transformaci n profunda que se realizaba a espaldas de los
j uri stas, ciegos con frecuenci a, y la cual se caracterizaba por la eliminacin (mej or cabra de-
ci r superaci n) progresi va de la dobl e concepci n subj eti vi sl a de poder pbl i co y de derecho
i ndi vi dual . (V: DU Q U I T, Las transformaciones del Derecho Pblico, 2. ed. espaol a, Madri d,
1926, pgs. 255 y sigts.).
to del jerrquico (37) y que su ejercicio fu reconocido a los particulares
en todos los casos en que, por falta de derecho lesionado, les estaba ve-
dado el de plena jurisdiccin.
Ms tampoco este recurso reviste el carcter de una verdadera accin
popular, ya que el requisito del inters personal entraa en el recurso de
anulacin un papel decisivo; tanto que si se puede decir que el fin de este
recurso es la defensa de la legalidad establecida, el motivo para interpo-
nerlo es el inters del particular. Fin de legalidad e inters son los pun-
tos iniciales del desarrollo de las llamadas condiciones de fondo y de ad-
misibilidad (38) y el inters necesario para que el recurso por exceso de
poder se admita ha de ser personal, directo y legtimo.
Finalmente en cuanto al exceso de poder concierne, se ha de tener
en cuenta que siendo funcin esencial de tal va de recurso la defensa
del ordenamiento jurdico establecido, ste puede verse atacado de dife-
rentes modos por los actos administrativos y de aqu las diversas formu-
laciones o causas motivadoras de la calificacin de un acto como incurso
en exceso de poder; entre los cuales aparece en un determinado momen-
to histrico, le dtournement de pouvoir.
(V!) Se!;im HAUnion. el exceso He poder como una vigilancia disciplinaria de Vs poderes
adminislralivos, ha podido transformarse en contencioso, a diferencia del recurso jerSrquico,
eradas al heclio de me se llevaba ante el Rey como iefe del Estado, poroue aunque la Txy de
7 de octubre de 1790 dispona qrie: Las reclamaciones de incmnetencia de los Cuernos ad-
ministrativos no serSn en ningi'm caso de conocimiento de los Tribunales, sino que debern
ser llevados ante el Rey, jefe de la Administracin General, en realidad el Rey actuaba como
iefe del Estado halUndose por encima de la Administracin, la cual jerirquicamente se acaba-
ba en el Ministro. EIH ba nermitido que el .Tefe del Estado, resolviendo en Consejo de Estado
se pudiera colocar en posicin distinta y preeminente de la nropia Administracin, erigindose
inicialmente en J uez gubernamental y seguidamente en pblico; mientras que el recurso je-
rrquico, llevado ante el Ministro, lia permanecido puramente administrativo.
Y la verdad es, sostiene tambin HAUHIO, oue el Consejo de Estado se inspir inmediata-
mente en las decisiones del antiguo Consejo del Rey, en el espritu general de la legislacin del
ao Vni y tambin en la naturaleza de las cosas, porque en una organizacin administrativa
donde los poderes se lian especificado y separado, donde las formas legales se ban impuesto
a las normas, necesariamente es preciso una autoridad que asegure el respeto de las compe-
tencias y de las formas, y, de una manera general, el respeto de la disciplina establecida.
(H\URiou, Prcis de Droit Adminislmtif, 10.'' ed., 1921, pg. 425, nota 2).
(38) Es errneo fundar, segn el antiguo criterio de lo contencioso la existencia de esta
va jurisdiccional administrativa sobre la del derecho lesionado o la de la real infraccin co-
metida, confundiendo as la admisibilidad con la justificacin en cuanto al fondo. La existen-
iencia del derecho o de la infraccin asegura el xito favorable del recurso, pero no es su
causa de admisibilidad. Para sta Iiasta que la situacin de los particulares sea tal que en ella
haya podido nacer un derecho conculcado o un inters personal ligado al mantenimiento de
la legalidad cuyo quebranto se debate; pero no es necesario que uno u otro hayan nacido
realmente. El recurso por exceso de poder, sobre lodo, nos ha familiarizado con la distincin
entre la admisibilidad y el debate de fondo. Para que un recurso contencioso sea adniisible es
suficiente la existencia do ciertas condiciones exteriores, a las cuales, quizs no correspondan
las de fondo necesarias para la resolucin en sentido favorable al recurrente.
Problemtica substantiva de la desviacin de poder
1.Desarrollo de la teora.En 1896 deca LAFERRIERE que la ex-
presin desviacin de poder se haba introducido en una poca relativa-
mente reciente en la terminologa de lo contencioso administrativo, sig-
nificando el vicio consistente en desviar un poder legal del fin para el
que fu instituido y hacerle servir a fines para los cuales no estaba desti-
nado (39).
Su origen como va de recurso tiene una fundamentacin sencilla y
natural en la idea de plena disciplina de juridicidad que se consagra con
los recursos por exceso de poder respecto de los actos administrativos.
Idea de disciplina que en su lgico desarrollo de perfeccionamiento ha-
bra de conformar la evolucin del susodicho recurso por exceso de po-
der (40). En efecto si, como indica HAURIOU (41), la nocin de exceso de
poder deriva ineludiblemente de la autolimitacin del poder, si e/ poder
discrecional se traza a si mismo limites por esfuerzo de raznn, el juez
administrativo no tard en apercibirse de que una vez admitido el prin-
cipio de la censura por exceso de poder sus aplicaciones deban ser ex-
tendidas, y que despus de haber reconocido la necesidad de una revisin
contenciosa tendente en puridad slo a asegurar un orden superficial en
el engranaje de los resortes administrativos, precisaba para realizar una
justicia ms perfecta ampliar el examen jurisdiccional a los fines mismos
a los cuales debe tender necesariamente todo acto administrativo.
A su vez AucoCj el primero que emple la locucin desviacin de po-
der, se expresaba del siguiente modo: Hay exceso de poder cuando un
(39) LAFERRIERE, Traite de la juridiction adminislrative et des recours contenlieux, 2. ed.,
vol. II, Pars, 1896, pg. 548.
(40) V. HEN B I W ELT EB , Le controle juridictionnel de la nioralit adminislrative, Pars,
Sirey, 1929, pg. 142.
(41) HAURIOU, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 11.* ed., pg. 414.
D-30 Enrique Martnez JJseros
agente de la Administracin produciendo un acto de su competencia y
siguiendo las formas prescritas por la Ley, usa de su poder discrecional
para un caso y por motivos distintos de aquellos en consideracin a los
cuales le fu atribuido dicho poder (42).
La desviacin de poderescriba LAFERRIERE (43)constituye un
abuso del poder de mando que el administrador ha recibido, pues el que
la comete toma, bajo una falsa apariencia de legalidad, decisiones cuya
adopcin no le corresponde y que se hallan viciadas por una especie de
incompetencia si no por las prescripciones que en las mismas se contie-
nen s por el fin que ellas persiguen.
Nace, en decir de ROGER VIDAL (44), haca 1860 y se encuentra defi-
nitivamente consagrada a partir de 1864, cuando el decreto de 2 de no-
viembre de este ao facilit grandemente la formulacin de cuestiones
contenciosas contra los actos administrativos irregulares. Cronol2;ica-
mente estos son los puntos de partida (45) as como ideolgicamente se
hallan en la revisin del acto al tenor de su fin mediante el control de
los motivos determinantes; posibilidad que se otorga al juez adminis-
trativo.
En tal sentido, es obvio que los fines correspondientes a cada funcin
ejercida por los agentes pblicos pueden ser fijados en mrito a la pro-
pia razn de ser de cada facultad atribuida por el ordenamiento jurdico
al poder pblico; pero que las mayores dificultades se presentan en tan-
to en cuanto se trata de descubrir de una manera cierta el fin realmente
perseguido por el acto administrativo. Y no es preciso recordar que en
esta poca, por ser todava muy fuerte el predominio de la idea' de la in-
violabilidad absoluta de las prerrogativas del poder pblico, el Consejo
de Estado francs hubo de conducirse frecuentemente con vacila,ciones
V retrocesos, progresando lentamente en la determinacin del sentido y
modalidades de esta revisin jurisdlcional. Mas la jurisprudencia en su
(42) V. Aucoc, Confrcnccs sur l'Adininistralion el. le Droil Adminisfralif, 3. ed , vol. I,
1885, pg. 531.
(43) LAFERBI ERE, op. cit., p g. 548.
(44) V. RooER VI DAL, L'evolution du detoiirnment de pouvoir dans la jurisprudente nd-
ministrative, en Revue du Droi l Publ i c, 1952, p gs. 275 y sigls.
(45) Ci ertos autores afi rman que esta teora hab a teni do ya aplicaciones i nteresantes anl es
de esta fecha. As ART U B en su Sparatiorr. des pouvoirs el spartion des fonctions (Rovue du
Droi t Publ i c, 1903, I I , pgs. 463 y sigts.) sostiene que hab a sido utilizada ya por el Consejo
do Estado, apoyando su tesis en la cita de numerosos fallos anteri ores a 1860. Pero lo ci erto
es que si se puede admi ti r con LAFEU H I BI ! (op. cit., pg. 549) que en la mi sma poca en que
se hac a la ms estri cta aplicacin de la Ley de 7 de octubre de 1790 el j uez admi ni sl ral i vo
anul aba a veces por i ncompetenci a, y en real i dad era por desviacin de poder, actos cuya for-
mul aci n pareca i rreprochabl e, convi ene resal tar que les fallos general mente citados como
ej empl o a este respecto, pueden casi todos ser i ntegrados en el caso de aplicacin del control
contenci oso de violacin de disposiciones formal es de Ley, puesto que ellos sanci onaban funda-
mental mente verdaderas usurpaci ones de poder de la autori dad admi ni strati va sobre la autori -
dad j udi ci al . (V. W E T E B, op. cit., pg. 145).
t>esviacin de poder )-l
desarrollo de la teora de la desviacin de poder, fu consagrando no ya
la regla genrica y elemental de que las decisiones ejecutorias adminis-
trativas deben ser adoptadas para fines administrativos sino, lo que es
ms importante todava, aplic aqulla en relacin causal con la idea del
criterio de la especialidad de las funciones. Criterio que, para una orde-
nada disciplina de la actividad de la Administracin pblica, prescribe
a los agentes pblicos el atenerse estrictamente, en el ejercicio de sus fa-
cultades, a los lmites de la funcin particularmente ejercida por ellos;
pues es preciso tener siempre presente que cada una de aquellas funcio-
nes posee sus fines propios coordinados entre s. De donde deriva que el
ejercicio de cada poder administrativo est estrechamente circunscrito
a la promocin de su fin especfico y que no cabe emplearlo para otros,
aunque sean tambin administrativos.
Por eso cabe reconocer al Consejo de Estado francs (46) el mrito de
haber elaboradoantes de la divulgacin en Francia de la famosa doc-
trina del fin en el Derecho de I HERI NGla teora jurisprudencial, inte-
resante y fecunda de la desviacin de poder, gracias a la cual dicha idea
de fin alcanz el lugar que le corresponde en el proceso de estima-
cin de los actos jurdicos y obtuvo, segn DUGUI T, el relieve, precisin y
extensin de aplicaciones que no tena en la doctrina y jurisprudencia del
Derecho privado.
Con ella se supera la vieja nocin del acto discrecional sustrado a la
apreciacin del juez en tanto la legalidad externa haya sido cumplida, y
se adquiere el frtilsimo dogma de que el poder de apreciacin de que
gozan las autoridades administrativas para la realizacin de determina-
dos actos se halla tambin, en su conjunto, sometido a la censura juris-
diccional. De aqu que, consecuentes con la realidad de los hechos y el
significado de la va de recurso que nos ocupa, quizs resulte ms lgico
que las corrientes afirmaciones' de que el poder discrecional pas a la his-
toria, que desaparecieron los actos discrecionales, formular juicio positi-
vo sobre aquellas circunstancias, reconociendo, pura y simplemente, la
creacin en el campo de la teora jurdico administrativa de un instru-
mento eficaz para controlar el sometimiento a sus naturales lmites de la
potestad discrecional. Posicin que no es enteramente correlativa con las
anteriores y que corresponde plenamente a las esencias de tal potestad.
2.Causa y motivos del acto (47).Se sostiene que la desviacin de
poder se halla ligada en sus orgenes al recurso jerrquico por incompe-
tencia, no ya slo en el orden genrico y formal que implica el hecho de
su aparicin en el seno de los recursos por exceso de podercausalmente
(46) V. VI DAL, loe. cit., pg. 286.
(47) V. ms adelante Problemtica adjetiva, 2. Determinacin y revisibilidad de los moti-
vos del agente.
-32' lnriqu Martnez aero
derivados de aquella va gubernativasino tambin en el especfico y
substantivo. As es porque, en cierto sentido, la desviacin de poder pre-
supone un hecho en el que falta la coincidencia de la competencia inter-
na con la externa, habida cuenta de que es lgico hablar de incompeten-
cia en los casos, que caracterizan la desviacin de poder, en que las fa-
cultades concedidas a una autoridad para un determinado fin no se uti-
lizan con arreglo al mismo. De aqu que, sin perjuicio de dejar para ulte-
rior consideracin la susceptibilidad de relacionar la" incompetencia con
la desviacin, lo expresado nos sugiera el ligamen del tema que nos ocu-
pa con el problema del motivo del acto y su apreciacin al tenor de las
finalidades contenidas en el ordenamiento jurdico, de las que cabe deri-
var la causa de aqul.
Es cierto que en la doctrina no faltan partidarios de una estimacin
distinta, que en nuestro sentir es ms simple y superficial, de la razn de
conexionar desviacin de poder e incompetencia. As ALESSI (48) sostie-
ne la inaplicabilidad del concepto de causacual deriva del Derecho
privadoa la temtica del acto administrativo y, consiguientemente, pa-
trocina que la relacin entre acto administrativo y Ley no debe ser con-
templada desde la panormica de la causa sino desde la idea de lmite.
ALESSI fija el concepto de causa como la razn econmico-social
que justifica frente al ordenamiento jurdico una relacin entre dos suje-
tos, y en virtud de la cual aqul concede a stos la facultad de poder li-
garse en un negocio jurdico, Concepto que, segn el indicado autor, es
superfino para el acto administrativo ya que, de una parte, no es necesa-
rio justificar de este modo la actividad jurdica de la Administracin p-
blica y, de otra, porque la relacin entre acto administrativo y Leya la
que reconoce cierta correlatividad con la teora de la causa en el Derecho
piivadose debe configurar de una manera por entero particular. El acto
administrativo, agrega, no es slo cual categora jurdica como debe res-
ponder a ciertos presupuestos de legitimidad, sino que tambin ontolgi-
camente estimado como promotor de unas consecuencias materialmente
perceptibles en las realidades de vida social, debe acomodarse a la legi-
timidad que ALESSI llama substancial frente a aquellos presupuestos de
legitimidad formal.
Y para cimentar esta legitimidad substancial bastadice ALESSI la
leconocida potestad de la Administracin para producir un determinado
acto y, sobre todo, la correspondencia del mismo a los fines propios de
aqulla, segn los cuales est facultada para obrar. Fines que, en la tc-
nica legislativa, vienen configurados como lmites que circunscriben, ms
(48) V. ALESSI, Intorno ai concctti di causa giuridica illegittima ed ecceso di potere. Mi-
lano, Giuffr, 1934.
Desviacin de poder )-3
o menos estrechamente, la actividad discrecional de la Administracin
pblica.
En todo caso, aparece bien notoriamente en cuanto antecede el dog-
ma del moderno Derecho Administrativo de la susceptibilidad de esta-
blecer lmites jurdicos a la actuacin del poder discrecional, y ello siem-
pre admitido como corolario indeclinable la virtualidad normativa gene-
ral que encierra la postulacin de una determinada teleologa por cual-
quier formulacin de voluntad legislativa, aun en los supuestos en que no
est directamente dirigido o en los que tal volicin abstracta atribuy
una necesaria aptimd de concrecin. Dogma que, en ltima instancia, re-
posa sobre el primario sentido del Derecho como principio normativo y
que, en cuanto tiene de ordenador, ha de excluir toda contradiccin.
En consecuencia, cabe sostener que la limitacin de la llamada potes-
tad discrecional de la Administracin es un producto natural derivado
del Estado de Derecho, entendido ste en su autntica valoracin de fr-
mula poltica que ordena ticamente la convivencia social y garantiza
por medios jurdicos la permanencia de dicha ordenacin.
Sucede tambin que la sublimacin de los procedimientos de virtuali-
zacin y eficacia de tales limitaciones no ha surgido hasta la admisin de
la revisibilidad jurisdiccional contencioso administrativa de los actos dis-
crecionales y que sta se ha consumado mediante la doctrina de la des-
viacin de poder. Doctrina que, precisamente por ser el trmino de m-
xima concrecin de ese natural producto del Estado de Derecho que es
la susceptibilidad jurdica de limitar el poder de apreciacin de la potes-
tad discrecional, no ha podido surgir empricamente, cual los otros casos
del exceso de poder, en el procedimiento enjuiciador de los actos admi-
nistrativos, sino mediante un racional proceso de observacin del origen
y determinaciones de aqullos.
Procesos en los que han sido, y continan siendo, elementos bsicos,
de un lado, la deduccin del fin perseguido por cada uno de los dichos
actos, y, de otra parte, el contraste de los resultados con las pretensiones
de las normas del ordenamiento jurdico al hacer factible la consecucin
de los susodichos resultados. O, lo que es lo mismo, el entrar en concu-
rrencia no slo los fines de accin administrativa y los lmites legalmen-
te establecidos a ella, sino tambin aqullos con la razn objetivamente
determinadora de la legitimidad teleolgica de la actuacin de un deter-
minado rgano administrativo; momento en el que resalta la virtualidad
de la causa del acto en que tal actividad del rgano se concreta (49).
(49) Empleamos el concepto rgano en su sentido estricto o tcnico, y no extensivo. (V.
MART NEZ USEROS, Consideraciones sohre los funcionarios de hecho, en Estudios en honor de
GASCN y M AR N, M adrid, 1952).
Por eso es claro que ALESSI , que slo busca la legitimidad substancial
del acto en la razn de ser de la general potestad administrativa de obrar,
y que en su propsito prescinde del punto de la competencia del rgano
actuante, realiza, como antes dijimos, una estimacin superficial y sim-
plista del problema de la posibilidad de la relacin jurdico pblica de
derecho administrativo, en cuanto excluye todo el problematismo que en
ella ocupa la subjetividad del agente titular del rgano que acta las com-
petencias de un oficio.
Subjetividad que no puede ser menospreciada por la inexcusable
realidad fsica que la hace concurrir con la objetiva y jurdica realidad
del susodicho rgano-oficio. La cual concurrencia a la vez que condicio-
na toda la vida administrativa e imposibilita la consideracin de puro
automatismo en el juego del ejercicio de las competencias funcionales,
impone la aplicacin a nuestra disciplina de la teora de la causa de los
actos jurdicos para llegar, igualmente que en el Derecho privadoen
que los mviles de los actos son puramente particulares, al contraste
entre estos motivos con las determinantes pblicas objetivadas en la in-
trnseca nocin de causa, y de cuya identificacin o divorcio deriva la lici-
tud o la ilegitimidad del mismo. Ilegitimidad que en la desviacin de po-
der se ostensibiliza mediante la discordancia entre causa y motivo o m-
viles.
Discordancia que, como nica razn de licitud de los actos adminis-
trativos, slo puede presentarse en los que se producen en ejercicio de la
potestad discrecional, ya que en los reglados el preciso condicionamiento
establecido excluye, para juzgar de su acomodacin a la norma, la nece-
sidad de adentrarse en estimaciones de este tipo. As pues, la desviacin
de poder est construida sobre las bases tericas de la discrecionalidad
administrativa.
De otro lado, la idea de la desviacin de poder conecta con el tema de
la violacin de normas jurdicas, por cuanto los actos que la producen en
realidad quebrantan el espritu de aqullas; del que deriva la causa de
stosmotivacin objetiva de los actosy que choca con las pretensio-
nes del agenteen las que radica la motivacin subjetiva del actoque
no expresa pulcramente la que debe ser voluntad de la Administracin.
Tambin, por cuanto antecede se comprende que la doctrina de la
desviacin de poder se liga a problemas que pudiramos llamar de mora-
lizacin administrativa, ya que esta posibilidad de indagacin de las ile-
gales motivaciones del agente productor del acto administrativo, ser evi-
dente coaccin psicolgica que detenga muchas veces egostas y persona-
lsimas determinaciones de los rganos de la Administracin.
3.Desviacin de -poder y discrecionalidad.Antes de la consagra-
cin de la doctrina de la desviacin de poder, el acto discrecional (49 bis)
poda ser impugnado por incompetencia o vicio de forma; pero cuando
no incurra en ninguna de estas dos taras se estimaba inimpugnable,
cualquiera que fuera su objeto. En este estado de cosas, seala Du-
Gurr (50), la gran mayora de los actos administrativos presentaba tal ca-
rcter y se poda muy justamente decir que el poder discrecional de la
Administracin produca actos de libre apreciacin. Mas ha sido la juris-
prudencia del Consejo de Estado francs la que ha disminuido el mbi-
to de esa potestad discrecional administrativa, limitando la efectividad de
ese poder de apreciacin libre de las autoridades y agentes que actan en
nombre de la Administracin.
Y tal limitacin se produce a virtud del predominio que las nociones
teleolgicas adquieren en el campo del Derecho, tanto privado como p-
blico. As, expresa DUGUI T, en el Derecho privado en tanto que se hia re-
ferido el efecto del Derecho a la autonoma de la voluntad individual,
para apreciar la validez de un acto jurdico no se ha investigado el fin
determinante del.sujeto del mismo; bastaba que l hubiera querido una
cosa y que tuviera la capacidad de querer. Los dos elementos del acto ju-
rdico eran la capacidad individual y el objeto, y la legitimidad de aqul
slo poda depender de la legalidad de stos. Asimismo, en el Derecho
pblico, en tanto que se ha referido el efecto del acto administrativo
nicamente al derecho de poder pblico, bastaba para que aqul fuese
vlido con que se realizase por agente competente segn el objeto del
acto.
Pero desde el momento en que se ha comprendido que el elemento
poder pblico no es exclusivo, aunque ocupe el primer lugar en la acti-
vidad administrativa, desde el momento como podramos decir con
HAURIOU, que la nocin de poder se ha institucionalizado en dependen-
cia de la funcin, el elemento fin ha adquirido una posicin preeminente
y^va no puede bastar para la validez del acto administrativo con que
emane del agente competente, pues el sentido funcional del ejercicio de
aqul exige que la concrecin de las facultades de mando se produzca con
determinacin del acto por el fin que pretende la norma al otorgar la
competencia al agente. La nocin de poder no llegar nunca, cual Du-
GUiT auguraba, a desaparecer y ser sustituida por el elemento funcin,
sino que pasar de ser una cualidad o aptitud configurada con moldes
estricta y esencialmente subjetivosidea de derecho-podera adquirir
condicionamientos y estructuras de virtualidad objetiva. As ha ocurrido
(49 bis) V. SANDULLI, Mcnualc de Diritto Ammiinstrativo, aples, 1954, pgs. 251 y sigls.
Cf. tambin FALZONE, I dovere di buona amministrazione, Parte I, Milano, 1953, pgs. 110-111.
(50) DuGurr, Las transformaciones del Derecho Pblico, ed. cit., pgs. 284 y sigls.
en toda la complejidad del ordenamiento jurdico general y, quizs anti-
cipadamente, a travs de la doctrina de la desviacin de poder, en el De-
recho Administrativo.
Se ha quebrantado la primaca de la voluntad como' elemento subjeti-
vo en el contenido de cualquier relacin jurdica, apareciendo la preva-
lente trascendencia del elemento interstrasunto de la idea de fin en
el Derechoy su recepcin en el campo de nuestra disciplina ha ac-
tualizado en todo caso el fin constitutivo y esencial de la Administra-
cin: el inters pblico y el condicionamiento de las competencias fun-
cionales en relacin con el inters pblico llamado a promoverse por
cada funcin. As prcticamente se puede sostenerrespecto de los orde-
namientos jurdico administrativos en que la desviacin de poder es ad-
mitidala desaparicin de los actos discrecionales en su tradicional esti-
macin de actos de pleno y libre poder de apreciacin; y, aun cuando
sea exagerado decir que el poder de apreciacin ha desaparecidopor
cuanto ello sera contradictorio con la substancial esencia de la Adminis-
tracin mismas es exacto afirmar que el poder de apreciacin de la
potestad discrecional ha dejado de ser una aptitud de dominacin en fa-
vor de la autoridad administrativa, para convertirse, pura y simplernen-
te. en una capacidad estimatoria de la acomodacin de las circunstancias
que preconstituyen todo acto administrativo a los fines que con l deben
ser alcanzados segn las directrices del ordenamiento jurdico. Es la cul-
minacin de la idea del Estado de Derecho, porque implica que el ejer-
cicio de la libertad y de la soberana es, tanto para los individuos como
para el Estado, condicionado por la propia razn de ser de la juridici-
dad: el bien comn susceptible de concretarse y funcionalizarse en cada
instituto jurdico y de expresarse en stos mediante los instrumentos del
orden y la regulacin.
D tal suerte, lo mismo se puede admitir que el poder discrecional se
caracteriza por una estimacin de oportunidad y conveniencia (51), que
por la introduccin de los criterios de la Equidad (52) en el acto de apli-
car los abstractos mandamientos de la juridicidad a los concretos supues-
tos de la vida social, porque en uno y otro caso lo que el administrador
ha d pretender es que realmente alcanc virtualidad la fundamental ra-
zn de ser del Derecho, que es el fin de bien comn, funcionalmente
concretado en cada secuencia de las ideas matrices constitutivas de la So-
ciedad y del Estado: la cooperacin humana y su posibilidad en la J us-
ticia y el Orden. Es, pues, notorio, que tanto a la discrecionalidad-equi-
dad como a la discrecionalidad-oportunidad, lo que realmente las legiti-
(51) HAUHI OU, Prcis..., 8." ed., 1921, pgs. 346 y sigts., especialmenle pg. 352.
(52) V. WAL I NE, Le ponvoir discretionnaire de Vdministration et sa limitation par le con-
trole juridictionnel, en Revue de Droil Public, 1930, pgs. 197 y sigts.
ma es el que de la aplicacin de los principios jurdicamente estatuidos
para el bien comn derive realmente en cada caso la postulacin de lo
que conviene al mismo, haciendo posible que la solucin adecuada a tal
objetivo se obtenga, en cada especfico supuesto mediante el necesario
proceso de acomodacin de las genricas previsiones normativas; inade-
cuadas para formular las soluciones procedentes en todas las diversas ca-.
tegoras de especies no idnticas entre s y de anticiparse a las realidades
tcticas futuras.
Queda patente, en consecuencia, cmo el control del ejercicio del po-
der discrecional proyecta, en rigor de verdad, al problema de la coinci-
dencia de la apreciacin verificada por el rgano administrativo con ese
valor primario del bien comn funcional. Acomodacin que origina la
actividad discrecional y que consiste en establecer la relacin causal en-
tre las decisiones del poder y los fines jurdicos institucionales del mismo,
en todas aquellas hiptesis en que, dado el valor de generalidad del man-
dato de la norma, no era posible ni conveniente el establecimiento en
ella de las directrices precisas de concrecin de aquella relacin causal.
La desviacin de poder est referida, por tanto, al vicio del acto que
-origina apartamiento de la finalidad propia atribuida al imperiumen
cada supuesto de su ejerciciopor la teleologa normativa, mediante el
valor objetivo o funcional que se contiene en las determinantes jurdico
institucionales.
De esta suerte, si es evidente que la legitimidad de un acto adminis-
trativo requiere: 1. Que el rgano actuante sea competente en razn del
territorio, la materia y el grado; 2 Que la declaracin de voluntad ad-
ministrativa no se halle viciada por error, dolo o violencia; 3. Que el
objeto sea lcito por no ser contrario a una norma de Derecho; y,'4. Que
se cumplan las formas establecidas para la correcta produccin y exte-
riorizacin de la voluntad (53); no es menos cierto que todos estos con-
dicionamientos al ser contravenidos lo que originan es la posibilidad de
inacomodacin de los fines del acto a los de actuacin administrativa
respecto de la cual posibilidad se establece la presuncin iuris et de iure
que, en su caso, origina su invalidezy que dicha inacomodacin aun sin
ostensibilizarse puede producirse de una manera ms ntima, cuando el
agente cumple aparentemente todos esos requisitos, pero ha querido por
su cuenta. Ha determinado su volicin con discordancia entre el motivo
que constituye el presupuesto de accin consagrado por la norma al otor-
gar la posibilidad de apreciacin subjetiva del titular del rgano y aquel
otro en consideracin al cual se ha producido el acto.
Y como es sabido que en Derecho Pblico no juega el principio de
la autonoma de la voluntad, ya que en todo caso la voluntad pblica ha
(53) V. MART NEZ USEROS, LOS requisitos de forma de los actos administrativos, M urcia, 1950.
de hallarse informada por el inters pblico, de donde resulta que las
decisiones de los rganos administrativos carecen de aptitud creadora de
la esencia o contenido bsico de las relaciones a producir o a modificar,
y que por ello no es ya slo el que las facultades de obrar de tales rga-
no? no constituyan derechos subjetivos y signifiquen slo meras compe-
. tencias o participaciones en los procesos de promocin del inters pbli-
co; sino tambin el que el inters pblico actuado por las indicadas fa-
cultades haya de estar informado por la teleologa funcionalmente atri-
buida a cada posibilidad de ejercicio o inhibicin. Teleologa o fines es-
pecficos, funcionales, que son los que se quebrantan en los actos incursos
en desviacin de poder, de los cuales se puede decir, por consiguiente,
que implican falta o simulacin de causa, ya que el ejercicio de la com-
petencia, la produccin del acto, se determin por unos motivos que no
coinciden, ni se acomodan, a los objetivamente preconstitudos en el or-
denamiento jurdico como razno causade que el poder de obrar
o competenciaacte con el objetivo de alcanzar el especfico fin de
la funcin a ella encomendada.
Y es obvio, que con esta contemplacin de sntesis del valor del ele-
mento discrecionalidad en los actos administrativos, en actitud ante l
esencialmente pareja a la adoptada por el Consejo de Estado francs en
la creacin de la doctrina de la desviacin de poder, quedan superadas
la casusticas dificultades tericas suscitadascomo consecuencia de estu-
dios que pudiramos llamar de analtica diseccinen torno al someti-
miento a revisibilidad en va judicial de los actos discrecionales, sea-
lando que la oportunidad, la conveniencia e incluso la Equidad, son con-
ceptos que no encajan en la actividad jurisdiccional y no pueden, por
ende, servir de base a su ejercicio. .
Mas es claro que tales dificultades son mera consecuencia de contem-
plar el problema desde un punto de vista estimativo demasiado prximo
a la varia y multiforme floracin de supuestos de desenvolvimiento de
la potestad discrecional, situndose, en los anlisis especializados de la
misma, tan cerca de las especies que se diluye la nota fundamental del
gnero comn, que, cual se ha visto, no excluye, sino todo lo contrario
afirma y robustece, el valor de juridicidad de la actividad jurisdiccional
desarrollada en el enjuiciamiento de los actos administrativos producidos
en el ejercicio de la potestad discrecional. Valor de juridicidad que res-
plandece de modo inconcuso si se tiene siempre bien presente la especial
caracterizacin del tema de la J usticia y jurisdiccin administrativa, con-
toime queda ms atrs establecido y que podramos concretar y resumir,
parafraseando a MANTELLINI, diciendo que mientras la materia de la jus-
ticia civil es fundamentalmente de derecho subjetivo, porque el inters
Desviacin de poder t)-3&
privado es su fin e individualista su criterio; la justicia administrativa
se construye en esencia sobre datos de juridicidad objetiva porque el in-
ters pblico es su finen forma de inters social prevalente, representa-
do en frmulas individuales o colectivasy social su criterio.
De aqu deriva, que la actuacin secundum legem de la revisin juris-
diccional administrativa, pueda tener proyecciones infinitamente ms
amplias que la jurisdiccionalidad privatista, y que no sea contradictorio
a las esencias de la funcin tpica del poder judicial el decidir sobre el
modo como el agente administrativo us de sus facultades discreciona-
les. Decisin realizada a la luz de criterios de juridicidady en la des-
viacin de legalidad segn veremosque le son atribuidos para contras-
tar la acomodacin o inacomodacin en cada caso de la utilizacin de
aquella competencia al tenor de los fines especficosfuncionalespara
los que se otorg.
4.Desviacin de poder e incompetencia.Prima facie puede lgica-
mente pensarse que la desviacin de poder implica el apartarse una
autoridad de la competencia que legalmente se le tiene asignada, o sea,
un desbordamiento de los cauces orgnicos trazados por la Ley en bien
del servicio. Se trata por ello del uso por una autoridad administrativa
de facultades que en rigor y estrictamente no posee, y as es corriente
ver en aqulla un caso de incompetencia que, por nuestra parte, ya he-
mos calificado en otra ocasin como una modalidad originalsima (54)
porque nicamente cabe concebirla sobre la base de una adecuada distin-
cin entre sus aspectos interno y externo. Estriba el segundo en la facul-
tad de producir un acto y el primero en la facultad de producirlo nica-
mente en los casos queridos y previstos por la norma; y en la desviacin
de poder concurre la primera pero no la segunda. En general la autori-
dad est facultada para dictar las resoluciones a que se refiere el precep-
to pero no en el caso concreto afectado por la desviacin de poder (55).
Enlzase esta nocin, en apariencia de legalidad externa, con otra de
contenido caracterstica de este recurso, pues, como se ha visto, para
apreciar la desviacin es necesario realizar un examen del fondo del acto
y otro del fin de la Ley. Fondo y fin deben marchar de acuerdo pues
caso contrario sobreviene la desviacin y se alteran los presupuestos de la
competencia. En el recurso por exceso de poder precisa determinar si en-
tre el acto de la autoridad y la Ley que lo permite existe verdadera ade-
(54) V. MA RT NEZ USEROS, La doctrina del abuso del Derecho y el orden jurdico adminis-
trativo, M adrid, Reus, 1947, pg. 95.
(55) Si un Prefectoescriba A LI BEHT usa de sus poderes respecto a la reglamenlacin de
la circulacin por los canales de navegacin, no con fines de polica, sino para resolver una
discordia entre ribereos, incurre en desviacin pues ha usado de sus facultades indebidamen-
te, usurpando atribuciones propias de la autoridad judicial. (A LI BERT , Le controle juridiciion-
nel de l'Administration, Parts, 1926, pgs. 236-237)..
D-4 Enrique Martnez tiseras
cuacin ideolgica. Si se da verdadera competencia espiritual; y faltan-
do esta adecuacin falta la competencia. De tal suerte se enlazan en este
recurso un problema de legalidad externa con otro de contenido, del que
en el apartado anterior se hace mrito y de cuya fundamentacin nos
ocuparemos en el siguiente.
El problema de contenido se refiere al fondo de la Ley y del acto. En
toda norma va implcito un designio: el buen funcionamiento del servi-
cio, o, en general, de las actividades administrativas, y, de anloga mane-
ra, losactos administrativos persiguen tambin la buena gestin adminis-
trativa. Este es su fondo, y si estos actos, en una administracin jurdica,
han de hallarse inspirados por aquellas normas, necesario ser que sus
fines se acomoden y que slo se dicten cuando dichos fines lo requieran
o autoricen. Por eso piensa HAURIOU que el recurso por desviacin de po-
der es una nocin compleja de Derecho yPolica jurdica, pues existe
una disciplina interna de la Administracin que impone a los administra-
dores reglas de conducta puramente administrativas. As una Ley de Po-
lica no podr aplicarse sino por motivos de polica, una Leysanitaria
por motivos relacionados con la salud pblica y una Ley fiscal por moti
vos tributarios. Esdecir, que el espritu y no la letra de la Leymarca la
verdadera ysubstantiva competencia del agente y, por tanto, cuando ste
se aparta de aqul sobreviene la desviacin de poder.
As esclaro que la aproximacin del caso de la desviacin de poder
al vicio de incompetencia requiere una estimacin jurdica, y no simple-
mente administrativa o de organizacin, de la tal incompetencia. Por ello
es obvio que la desviacin de poder no es en rigor de verdad un supuesto
del susodicho vicio de incompetencia, que administrativamente se estruc-
tura por razn de la materia y por razn del territorio; requisitos que no
hacen quiebra en lashiptesis de la desviacin. Entre sta y la incompe-
tencia existe en todos los casos una coincidencia ontolgica (56), pero no
siempre funcional (57) ni histrica, yello explica lasdivergencias de cri-
(56) En ciarla me.dkhisosliene ALI B ERT l a ilesvincin de poder es una cspcrit; de in-
competenci a; si no per las prescri pci ones por el fin que persi gue. Y este medi o de anul aci n
de los actos admi ni strati vos ha sido deduci do l gi camente del medi o pri mi ti vo, es deci r, de la
i ncompetenci a propi amente di cha, porque deri var un poder de su fin l egal , es, en efecto, obrar
i ncompetentemente. (ALI B ERT , op. cit., pg. 236).
(57) A vecesdeca LAF ERK I EB Eel fin perseguido por el administrador en el acto incurso
en desviacin de poder le estaba completamente vedado y en estos supuestos se da en la des-
viacin un verdadero caso de incompetencia; y es por esta ligazn por lo que la j uri sprudenci a
lig desde el pri nci pi o aquel l a teora al exceso de poder. El Consejo de Estado, en la mi sma
poca en que se encerraba en la ms estri cta aplicacin de la Ley de 7-14 de octubre de 1790,
ms de una vez ha anul ado por i ncompetenci ay en real i dad por desviacin de poderactos
cuyo dispositivo pareca i rreprochabl e pero cuyos moti ves y mvi l es colocaban al admi ni strador
fuera de sus atri buci ones. (L AF ERB I ERE, loe. cit., pg. 549). Si endo as escri be ART URque no
eran slo los moti vos y mvi l es los que colocaban al admi ni strador fuera de sus facultades le-
gal es, puesto que lodo el acto en s consti tu a una usurpaci n de funciones al mi smo ti empo
que una desviacin de poder. (V. ART UR, loe. cit., pgs. 461-463).
Desviacin de poder b-4
terio que se producen sobre la base de formulaciones construidas deSde
estos dispares puntos de vista (58).
5.Desviacin de poder e ilegalidad.Y.n los casos de desviacin de
poder nos encontramos frente a un acto ilegal. Empricamente ello po-
dra inferirse de que la desviacin es uno de los casosel tercero en su
aparicin cronolgicade la apertura del recurso por exceso de poder,
(58) Bel imporfante estudio de LANDON sobre Le recours poiir exc?,s de poiivoir soiis le re-
gime de la justice retenue, Pars, 1942, destaca la afirmacin de que antes de la conslruccin
de la teora de le detournement de pouvoir sta era ya objeto de la desaprobacin del Consejo
de Estado, pero sin que en si misma constituyese el fundamento de la anulacin de los actos
en que se produca. La anulacin, dice LANDON, surge en mrito a la violacin de la L ey y de
los derechos adquiridos; y de esta suerte, si nos detenemos en el examen de las resrluciones
dichas que, de otra parle, se remontan a tiempos en que la violacin de Ley no haba sido to-
dava incorporada a los recursos por exceso de poder, se podr concluir que la desviacin de
peder naci a consecuencia del robustecimienlo del control de la irregularidad interna. Opi-
nin que, dice V I DA L , no ha sido jams sostenida, sino que, al contrario, apoyndose en la
autoridad de L A FERRI ERE se viene afirmando que la desviacin de poder adopt el ropaje de la
incompetencia para introducirse en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Se sabe tambin, prosigue V I DA L , que originariamente la expresin exceso de poder desig-
naba la violacin del principio de la separacin de poderes por los representantes del judicial,
y que es slo sobre la base de la famosa L ey de 7-14 de octubre de 1790 como se hizo posible
que el J efe del Estado juzgara sobre reclamaciones de incompetencia, y como se ampar el
raovimienlo doctrinal tendente a justificar la jurisprudencia del exces de poder como exten-
sin de la incompetencia. Pero la incompetencia afecta a la legalidad externa de los actos,
esto es, tiende a asegurar el respeto a la disciplina en una Afiministracin jerrquica y centra-
lizada; mientras que, por el contrario, la desviacin de poder es una ilegalidad afectante a uno
de los elementos constitutivos del acto jurdico y su indagacin obliga, por consecuencia, a pe-
netrar en el examen de la legalidad interna de los actos, por lo que, concluye V I DA L , es
inexacta la asimilacin de la incompetencia y la desviacin de poder. (V . V I DA L , L'evolation du
detournement de pouvoir dans la jurisprudence administrative, en Revue du Droit Public, 1952,
pgs. 277 y sigts.).
A unque buen nmero de autores aceptaron siguiendo a L A FERRI ERE, {Traite de la juridic-
tion administrative, 2.* ed. 1896, vol. 11, pgs. 402 y sigts.) la estimacin de la desviacin de
poder como una variedad de la incompetencia, sin embargo en este criterio no coincidieron
todos los autores ms antiguos. As A ucoc en su misma definicin de la desviacin de peder
expresa que el agente autor del acto viciado de aqulla rio obra dentro de los lmites de su
competencia y aade que comete exceso de poder porque se sirve de su autoridad con un fin
diferente del que el legislador haba lenido en cuenta. (A ucoc, Con/rences sur l'Administration
et le Droit Administratif, 3. ed. vol. I , 1885, pg. 531) Y DA RESTE y BA TBI E adoptan el mismo
punto de vista que, asimismo, se reproduce en autores ms recientes (A RT U R, BERDEL EY, EBREN,
LANDON, L A PA RRE, L A BREI T DE L A CHA RRI ERE).
BEURDEL EY escribe: La desviacin de poder constituye propiamente hablando, y segn feliz
expresin de J A CQUEL I N, la desviacin del destino del poder e implica, por consiguiente, la de-
terminacin de los fines tenidos en cuenta por la L ey al conceder los poderes al agente admi-
nistrativo y supone, de otra parte, el conocimiento de los mviles que a ste le han inducido
a obrar. Y es de ello, precisamente, de donde se deduce la diferencia de la desviacin de po-
der de los otros medios de anulacin. En efecto, la incompetencia y el vicio de forma que im-
plican la indagacin de si el acto administrativo ha sido realizado por una autoridad compe-
tente y segn las formas y plazos prescritos, se limitan a considerar las circunstancias exler-'
as del acto, se preocupan exclusivamente de su estructura, mientras que la desviacin de po-
der tiene un mbito distinto : considera los motivos del acto y ocasiona el control de los m-
viles del autor. L os principios fundamentales sobre el contencioso de anulacin s resumen en'
la idea de que los poderes conferidos a la A dministracin estn sometidos a la regla de la espe-
cialidad, y la incompetencia y el vicio de forma atontan a los criterios de la especialidad de la
persona y de la especialidad de las formas, mientras la desviacin de peder se caracteriza por
la violacin del principio de la especialidad del fin. (BEURDEL EY, Le detournement de pouvoir
dans l'intert Jinancier et patrimonial de l'Administration, Pars, 1928; pg. 159, nota 2).
que controla la legalidad de los actos administrativos. Su objetocontrol
de la legalidad y su fin anulacin de los actos administrativos ilega-
La competenci a del agente-dice GI RA UDti ene un fin especial para cuya realizacin es
como ni camente puede ser utilizada. ( GI RA UD. Etude sur la notion de pouvoir discretiortnaire,
en Revue Genral e d'A dmi ni strati on, 1924, pg. 315).
Cmo definir la i ncompetenci a y el exceso de poder, se pregunta DA RE ST E . Se est de
acuerdo en que la i ncompetenci a se produce cuando el J uez no poda conocer del asunto en
que ha j uzgado, y hay exceso de poder cuando en un caso de su competenci a adopta decisio-
nes que le estSn prohi bi das. ( DA RE ST E , La justirA: administrative en France, 1862, pg. 225).
Vase tambi n : A RT U R, Sparalion des poiiuoirs et. sparation des fontions, en Revue du
Droi l Publ i c, 1903, I I , pgs. 455 y sigts. B A T B I E , Trail Ihorique el platique du Droil public
et administratif, 2.* ed. vol. VI I , 1885, pg. 430. E B RE N , Thorie du detournetnenl de poavoir,
Lyon, 1901, pgs. 41 y sigts. LA DB E I T DE LA CB A RRI E RE , Le controle hirarchique de l'Adininis-
tration darxs la forme juridictionnelle, Pars, 1038, pgs. S8 y sigts. LA PA RRE , La thorie de
l'abus da dioit et la thorie du detourneinent de pouvoir, Par s, 1913, pgs. 162 y sigts.
Frente a los comentari os de LA FE RRI E B E sobre la j uri sprudenci a del Consejo de E stado, ob-
serva VI DA L que para apreciar exactamente la I rasccndencia de las decisiones citadas por aqul ,
conviene observar que si han sido preocupaci ones extraas a la buena A dmi ni straci n las que
han ocasionado el que las autori dades admi ni strati vas traspasen los l mi tes de su competenci a
y si, por consecuencia, ellas han sido conducidas a la i ncompetenci a por la va de la desvia-
cin de poder, no es dudoso el que estas dos i rregul ari dades aunque nti mamente ligadas de
hecho son perfectamente separables la una de la otra y no es posible deduci r de estos casos
que la desviacin de poder entraa i ncompetenci a. En suma, concl uye VI DA L, que es exagerado
sostener como hizo LA FE RRI E RE que la desviacin implica una especie de i ncompetenci a, y que
este autor formul una tesis ms exacta cuando se l i mi l a afirmar que la desviacin consii-
tuye una verdadera i ncompetenci a slo en los casos en que la persecucin de un fin i rregul ar
est total mente prohi bi da por hallarse fuera de las atri buci ones de la A dmi ni straci n.
Y an esta segunda formul aci n requi ere ciertas reservas, pues resulta demasi ado estrecha
en la medi da en que no expresa que la desviacin de poder puede conduci r a la i ncompeten-
cia en los casos en que sta conss!e .solamente en la realizacin por el autor de un acto atri -
bui do a la competenci a de oira autori dad admi ni strati va, y es, al mi smo ti empo, demasi ado
ampl i a puesto que comprende la hiptesis en que el autor de la desviacin ha produci do un
acto que no est atri bui do a la competencia de ni nguna autori dad de cual qui er otra clase.
E n esle l ti mo supuesto no hay i ncompetenci a porque ni nguna compclencia fu fijada y si
el acto es i ri egul ar es porque su conteni do lo coloca fuera del mbi to del propi o derecho ad-
mi ni strati vo. La i rregul ari dad recae sobre las prescripciones que consti tuyen el fondo mi smo
del acto. Es pues, una i rregul ari dad materi al muy alejada de la i ncompetenci a que no su-
pone, si se empl ea esla palabra en el sentido que le olorga la j uri sprudenci a, sino la si mpl e
ilegalidad exteri or en cuanto al rgano. En todo caso esta frmul a presenta la ventaja de
mcsl rar que no c|jbe la aproxi maci n eni re la i ncompetenci a y la desviacin de poder en los
casos en que el autor del acto i rregul ar ha obrado dentro de los lmites de su competenci a,
pero persi gui endo un fin <listinto de aquel cu consideracin al cual fueron organi zados sus
poderes.
De estas dos tesis de LA FE RRI E B E es la segunda y ms circunscrita la que suele ser acogida
por la doctri na, de suerte que no se puede decir que se asi mi l e la i nccmpetenci a a la desvia-
cin de poder. Para H A URI OU y A LI B E RT la decisin incursa en desviacin puede considerarse
viciada de i ncompetenci a slo si se esma sta en el sentido parti cul ar de que la mi sma no
resulta del dispositivo del acto, sino que deriva del fin persegui do. ROLLAND aprecia en la des-
viacin de poder una i ncompetenci a de tipo parti cul ar y RE GLA B E ima variedad o al menos
una derivacin de la i ncompetenci a.
DuGUiT en cambi o reprocha a LA FE RRI E B E el haber sido demasi ado t mi do en su equi para-
cin de las dos nociones, y afirma que la desviacin de poder no es sino uno de los tres aspec-
tos en que puede presentarse la i ncompetenci a. Para este autor, la competenci a es el poder de
obrar segn ciertas formas, en un determi nado mbi to y para un determi nado fin. As obrar
sin respetar el fin queri do per la Ley es violar la competenci a y cometer desviacin de poder.
Pero la concepcin de DUGUI T sobre la competenci a, que define como da facultad de querer
con un determi nado efecto de Derecho cuando el acto es i nspi rado por un fin reconocido
como l eg ti mo per la Ley, resulta demasi ado ampl i a en relacin con la establecida j uri spru-
denci al mente y debera conduci r a consi derar todos los casos de exceso de poder como acciones
fundadas en la i ncompetenci a, lo que resulta i nadmi si bl e habi da cuenta de la forma y condi-
ciones en que la violacin de Ley hizo su apari ci n.
les son razones suficientes para afirmar que en cualquiera de los casos
que dan lugar a su iniciacin se ha de encerrar, si prospera, una ilegali-
dad ms o menos encubierta.
Pero LAFERRIERE sostuvo que la desviacin es una especie particular
del recurso por exceso de poder que se produce en consecuencia del esp-
ritu que mueve al administrador. La desviacin de poderescribese
caracteriza por la incorreccin de las intenciones que han guiado al ad-
ministrador ms que por prescripciones abiertamente ilegales (59), ya que
el control de ello no puede ejercitarse sobre la base de violacin o de fal-
sa aplicacin de la Ley porque los actos discrecionales no estn regulados
a priori por prescripciones legales y lo que ellos expresan es la libre apre-
ciacin de sus autores (60).
Pero entonces, cmo la revisibilidad ejercida sobre los actos admi-
nistrativos a travs del instrumento de la desviacin es un control de le-
galidad? Si la ley sin fijar de antemano el alcance concreto de las deci-
siones discrecionales fija al menos su espritu, su fin general, es obvio que
se quebrantar la norma si se contrara su espritu. Y cmo se podr
afirmar, por ejemplo, que los poderes de polica han sido desnaturaliza-
dos si no hubiera un sentido legal en relacin al cual pueda obtenerse la
determinacin de su teleologa? Parecen, pues, poco concordantes las
propias afirmaciones del mismo autor que, en otro lugar, sostiene que si
la Ley no fija anticipadamente el tenor literal de las decisiones discrecio-
nales, determina al menos su fin general y el espritu dentro del cual de-
ben ser adoptadas. As los poderes de polica son otorgados a la Adminis-
tracin para fines de inters general y seran desnaturalizados si se utili-
zaran para favorecer empresas particulares. Y termina: inspirndose
en esta verdad la jurisprudencia ha admitido que los actos discrecionales
pueden ser anulados como ilegales cuando son producidos con un fin ex-
trao al que la Ley ha tenido en cuenta (61).
Su tesis parece ser la de que el fin de un acto es independiente del
acto mismo y que el autor puede, sin alterar su esencia, destinarlo a fi-
nes diferentes y an opuestos de los sealados por la Ley. Parte de la
idea de que el fin depende de la voluntad, por lo que concluye estiman-
do que la desviacin de poder es un vicio fundamentalmente subjetivo
e intencional que no existe sino en el espritu del administrador. Se re-
salta con razn que si aqul hubiera obrado con otro fin su acto habra
sido regular; pero se imagina con error que el fin de un acto puede ser
independiente del acto mismo. Que el autor de un acto puede, sin modi-
ficarlo, asignarle fines diferentes o an opuestos. Se parte de la idea falsa
(59) V. LAFERRIERE, op. cit., vol. II, pg. 549.
(60) LAFERRIERE, op. cit., pg. 411.
(61) dem. , dem. , pg. 411.
de que el fin de un acto administrativo depende de la voluntad del agen-
te y que esta voluntad posee capacidad creadora en el orden teleolgico.
Por el contrario, se podr comprobar que en todos los casos la inco-
n eccin del fin est tan ligada a la incorreccin o ilegalidad del acto
mismo que para suprimir la primera no hay otro medio que eliminar al
propio acto. El administrador no podr mantener su acto asignndole
otro fin o partir de otros motivos, ya que stos forman cuerpo con aqul.
Y cuando se dice que si el administrador hubiera obrado con otros fines
su acto habra sido regular, ello quiere decir que, en tal caso, se hubiera
producido un acto diferente ligado a otro fin y procediendo con otras in-
tenciones y conducindose en otra esfera de conducta, vecina de la ile-
gal, pero legal. El cambio de fin entraa un cambio completo del acto,
pues el acto ilegal no responde a la misma situacin, no puede engendrar-
se determinado por la misma apreciacin de las circunstancias, ni con-
ducir a los mismos resultados, ni ocasionar por tanto, los mismos efectos.
Es preciso reconocer que el mbito de lo ilegal es no ya distinto, sino
opuesto al de lo legal, y aunque podra ocurrir a veces que la desviacin
parezca exclusivamente ligada al valor subjetivo de la intencin del agen-
te la realidad es que en estos casos lo nico que vara es que la prueba de
aqulla slo es posible mediante la estimacin de tal intencionalidad; y,
en rigor, conjuntamente a sta se da como nota objetiva la inexistencia
de un fin legal de los que pudieron ser promovidos. Mas esta circunstan-
cia no excluye sino simplemente oscurece el valor objetivo de ilegalidad
por incumplimiento del fin de la norma, y se da en los casos en que la
discrecionalidad, adems del poder de eleccin de los efectos o resulta-
dos de la accin implica alternatividad de fines y consiguientemente de
intenciones. Si bien precisa no olvidar que esta alternatividad no supone
nunca libertad de los mismos ni ruptura de la causalidad que los ha de
ligar y, por ende, al efecto que nos ocupa la disyuncin slo oscila entre
que los motivos del administrador jueguen un papel secundario porque
la ilegalidad del fin se revele por el mismo acto o que, por hallarse sta
encubierta, sea forzoso descubrirla mediante la indagacin de los moti-
vos (62).
As importa destacar, dice VIDAL, que si el control de los motivos se
ha desarrollado extensamente hasta llegar a la anulacin por .inexisten-
cia de motivos, no es menos cierto que con anterioridad a ello el control
de los motivos de los actos discrecionales se daba en funcin de la bs-
queda de la desviacin de poder (63).
(62) V, AnruR, Sparation des pouvoirs el sparafion dc$ foncfions, en Revue du Droi i
Publ i c, 1903, pgs. 456 y sigts.
(63) V. VI DAL, L'evolution du detournemenl de pouvoir dans la jnrispnidence administra-
tine, en Rovue du Droi t Publ i c, 1952, p g. 294. V. tambi n N OEL, Les moti/s dans les decisions
des juridictions administratives, en Rovue du Droi t Publ i c, 1924, pgs. 350 y si gts.
Deaviacin de poder D-45
En rigor de verdad, es que los motivos, que a este respecto significan
los hechos antecedentes que constituyen la causa ocasional del acto (64),
revisados con independencia de la causa no parecen poder producir sino
un control de oportunidad (65) normalmente excluido de la censura ju-
risdiccional e imputado a la meramente jerrquica. Por ello es ilgico
atribuir al puro y simple control de los motivos el efecto de la anulacin
jurisdiccional de un acto administrativo, y es mucho ms razonable sos-
tener que en el control de la desviacin de poder el juez permanece en el
campo de la legalidad porque aqulla es substancialmente desviacin del
fin y ste es dado en el ordenamiento administrativo como condicin de
legalidad de los actos de la administracin.
El fin tiene en el acto una importancia preponderante. Socialmente
hablando, expresa DUGUI T (66), un acto deriva siempre su valor del fin
en vista del cual es producido. Y no basta un fin cualquiera, es preciso
que el acto haya sido producido con el fin previsto por la Ley. Porque
cuando la Ley establece una competencia fija tambin, de una manea
ms o menos explcita, el fin en razn del cual aqulla podr ser ejerci-
da; y este fin es, para el acto administrativo, y genricamente, siempre
un fin de servicio pblico. El acto debe haber sido producido con miras
a asegurar el buen funcionamiento del servicio pblico y no con miras
de satisfacer un inters privado. Y, de otro lado, con frecuencia el fin es
ms preciso: ser un fin de polica, un fin financiero, etc.
As la Ley fijando el fin del acto lo constituye en condicin de lega-
lidad. Por tanto, el juez al examinar si el acto persigue ese fin no hace
sino controlar la legalidad de aqul. No es juez de la oportunidad de las
decisiones porque no hay jams de parte del agente administrativo libre
apreciacin sobre el punto de saber si el acto es conforme al fin previsto.
Adems, conviene resaltar que el control del fin no se confunde con
el de la oportunidad con relacin a los motivos. El primero no entraa
forzosamente el segundo, ya que un acto podr estar mal fundado y ser,
en consecuencia, inoportuno, sin que por ello haya violacin del fin que
le estaba asignado. Y an cuando hay casos en que el control del fin pa-
rece ser control de la oportunidad, as es, como queda expresado, cuando
la apreciacin del valor de los motivos es exigida por la bsqueda de la
desviacin de poder. De esta suerte se encuentra en numerosos fallos del
Consejo de Estado la siguiente frmula: la apreciacin de los motivos
(64) REGLADE, DU prtendu controle juridictionnel de l'opportiinU, en Reviie du Droil
Public, 1924, pg. 419.
(65) La oportunidad se constituye por el conjunto do circunstancias no previstas por la
Ley y que son remitidas a la apreciacin del que produce el acto. La legalidad por el contra-
rio es el conjunto de elementos previstos que el acto debe poseer para ser conforme a la mis-
ma. (REGLADE, loe. cit., pg. 415).
(66) DuGurr, Droit Constitutionnel, vol. II, pg. 294.
no puede ser discutida ante el Consejo de Estado, salvo el caso de desvia-
cin de poder. Pero en realidad el juez de la desviacin de poder no es
aqu juez de la oportunidad, pues si se examina el valor de los motivos
no es para someter a censura lo bien o mal fundado de la decisin, sino
para saber cul ha sido exactamente su fin; porque como existe ineludi-
ble relacin entre motivos y fin, si bien es cierto que no hay desviacin
de poder siempre que los motivos son inexactamente apreciados, no lo es
menos que si hay desviacin de poder los motivos habrn sido mal apre-
ciados (66 bis).
En realidad, la desviacin de poder no es, substancialmente, cosa dis-
tinta de los otros casos de exceso de poder, slo que LAFERRIERE por con-
siderar excesivamente la intencin del administrador pasa por alto los
hechos en s y no otorga toda la importancia que merece el particular de
que los actos viciados de desviacin rebasan los lmites intrnsecos de la
ley y constituyen una violacin espiritual de la misma (67).
El propio LAFERRIERE en otro lugar admite que la desviacin implica
ilegalidad por motivos de incompetencia y apartamiento del fin legal. La
desviacin de poderdicees una verdadera ilegalidad que puede viciar
un acto discrecional, a pesar de la plena libertad de apreciacin que parece
inherente a las decisiones de tal naturaleza. Ilegalidad que consiste en
que la Administracin pretende un fin que no puede ser promovido me-
diante los medios que emplea, o que incluso se le prohiba plenamente
por hallarse fuera de sus atribuciones (68).
EBREN abunda en discriminar entre desviacin de poder e ilegalidad,
mas su criterio no se apoya sino en la propia definicin de aqulla (69);
lo cual, como dice ARTUR (70), es resolver la incgnita con la misma in-
cgnita. Insistiendo en su crtica, el propio ARTUR expresa que pues que
la desviacin consiste en que la Administracin usa de su poder con fin
distinto a aqul en vista del cual le fu conferido, resulta que el adminis-
(66 bis) V. BoNNARD, Le pnuvoir disoreUonnaire des niiforits ndministrntivcs el les reeours
par r.xcis de pouvoir, en Revue dii Droi l Publ i c, 1923, pg. 390.
(67) ARTUR, loe. cit., pg. 455.
(68) L AFERRI ERE, op. cit., pg, 549.
(69) EBREN, Thorie de le detowrnement de pouvoir, Lyon, 1901, pg. 33.
(70) La violacin de la ley y derechos adqui ri dos, expresa EBREN, i mpl i ca que el aclo vio-
le un l exto formal o disposicin obl i gatori a i gual a una ley y al ti empo en el derecho adqui -
ri do; y la desviacin de poder no viola la lelra de la ley, si no su esp ri tu, y en l ugar de apo-
yarse sobre el caso del desconoci mi ento de un derecho se funda sobre un si mpl e i nl ersn. El
curso de la evol uci n del excs de pouvoir rectificara estas l ti mas afi rmaci ones.
EBBEN, escri be ARTUR, i ntenta sostener que la desviacin de poder es un vicio di sti nto de
la i ncompetenci a y de la violacin de Ley, y reprocha a LAFERRI ERE el haber admi ti do en cier-
tos casos de desvi aci n de poder una especie de i ncompetenci a. Pero, en qu se apoya real -
mente EBREN? Sobre la definicin de la desviacin de poder y sobre la evol uci n de la j uri s-
prudenci a del Consejo de Estado; mas sta en tal senti do es i magi nari a y deci rnos que la de-
finicin de la desviacin de poder i mpl i ca que el acto no est tachado ni de i ncompetenci a,
ni de vicio de forma, ni de violacin de Ley es corl ar la cuesti n con la mi sma cuesti n.
(ARTUR, loe. cit., pg. 455)
besviacin de poder D-4^
trador utiliza facultades que realmente le pertenecen cuando las ejercita
en vista de objetos determinados o de circunstancias dadas; pero que no
le corresponden cuando son ejercidas en razn a otros objetos o a otras
circunstancias. Se trata, pues, de un poder circunscrito, limitado por la
Ley a circunstancias u objetos determinados. Por ende, si el administra-
dor sale de estos lmites asignados comete un exceso de poder y el mis-
mo anlisis demuestra que la desviacin implica violacin de Ley puesto
que consiste en haber franqueado los lmites establecidos por sta.
La tesis de la ilegalidad de la desviacin est dominada por la consi-
deracin de que junto al mbito del acto incurso en aqulla existe otro
inmediato en el que el poder .habra sido legtimamente ejercitado. Para
caracterizar la desviacin de poder es preciso, pues, representarse siempre
la existencia y aproximacin de estas dos esferas, una legal y otra ile-
gal (71).
Para HAURIOU la desviacin de poder encierra un acto contrario a la
moralidad administrativa, pero no ilegal. En ella estima que slo hay fal-
sa directriz (72), que se olvida la subordinacin del poder administrativo
a su fin que es el servicio y el bien del servicio (73).
El verdadero caso de desviacin de poder, escribe, es el exceso en el
ejercicio del poder discrecional. Se comprende, por tanto, que la apertura
de este recurso no se pueda confundir con la de la violacin de ley, por-
que la Ley no puede jams vincular enteramente al poder discrecional,
que no se halla plenamente ligado sino por la moralidad administrativa.
Cabe preguntar, agrega, si la Administracin goza de cierto poder dis-
crecional en todas las decisiones que adopta, y la verdad es que existe
siempre, sea en la adopcin del acuerdo, sea en cuanto a su fecha, va en
la apreciacin de los elementos de la decisin, ya en cuanto al procedi-
miento que se usa. Sin duda se objetar que si la desviacin de poder no
supone violacin de un texto determinado de la Ley entraa al menos
violacin del espritu general de la misma, pero ello es abusar de la no-
cin de violacin de ley, que no debe ser extendida ms all de la viola-
cin de un texto determinado (74). El espritu general de la Ley adminis-
trativa no equivale a otra cosa que a la moralidad administrativa, de la
misma manera que el espritu general de la Ley civil no equivale a otra
cosa que a la moralidad privada (75).
(71) ARTUB, loe. cit., pg. 456.
(72) HAURIOU, Plice juridique et fond du droit, en Revue Trimestrelle de Droit Civil,
1928, pg. 288.
(73) HAUHIOU, Preis de Droit Administratif, 10. ed., Pars, 1921, pg. 455.
(74) La desviacin de poderdijo GASCN Y MAHI'Nes distinta de la violacin de ley y no
puede ser incluida en el trmino violacin material consignado en el nuevo texto legal. (GAS-
CN Y, MAR N, Rgimen jurdico municipal, en Revista de Derecho Pblico, Madrid, 1935,
pg. 358)
(75) V. asimismo ALIBERT, op. cit., pg. 236.
Pero, como dijo REGLADE^si semejantes reglas de Moral son sanciona-
das por una decisin de los Tribunales del Estado, es decir, por la coac-
cin social organizada, tales reglas rebasan el mbito de la estricta moral
para convertirse en reglas jurdicas. Cierto que, a veces, no son normas
escritas, sino reglas consuetudinarias y, por tanto, ellas difieren de la Ley,
de la legalidad en sentido estricto; pero son reglas de Derecho que for-
man la legalidad en sentido amplio (76).
Para WELTER, que desarrolla la tesis de HAURIOU, la desviacin de po-
der es la expresin ms caracterizada de lo que llama control contencioso
de la moralidad administrativa (77).
Sin duda, escribe, no es falso afirmar que el legislador al otorgar las
facultades discrecionales a la Administracin tiene por valor entendido
que aqullas no debern ser usadas sino para alcanzar fines determina-
dos, y en este sentido se podra admitir que el control contencioso de la
desviacin de poder presenta el carcter de un control de legalidad; pero
WELTER estima ms exacto y ms jurdico sostener que el vnculo de la
Administracin respecto del ejercicio de sus prerrogativas en funcin de
determinados fines es independiente de la Ley y que slo representa una
ligazn con la esencia institucional de aqulla. Y, a mayor abundamien-
to, prosigue diciendo que es ms conforme a la realidad el reconocer que
la desviacin de poder es un atentado a la moralidad administrativa, ya
que constituye una simple superacin de los lmites internos del poder
discrecional, cometida por la Administracin con olvido de las reglas de
disciplina determinadas por el principio general de la especialidad ad-
ministrativa y de la especialidad de las funciones.
Ahora bien, estos mismos presupuestos en nuestro sentir conducen
a la solucin contraria, ya que, en efecto, la incompetencia y el vicio de
forma, que consisten en indagar si el acto administrativo ha sido produ-
cido por ima autoridad competente y segn las formas y los plazos pres-
critos, se limitan a considerar las circunstancias externas de aqul. La
violacin de ley, por el contrario se centra sobre las disposiciones de fon-
do que el acto contiene, porque plantea la cuestin de saber si estas dis-
posiciones se hallan en contradiccin de los textos legales. Pero es bien
cierto que estos tres medios de anulacin se preocupan exclusivamente
del dispositivo del acto, mientras que la desviacin de poder, por el con-
trario, ofrece un marco bien distinto ya que considera su razn de ser.
De todos modos, si los diversos medios de anulacin se distinguen
pues por el objeto que contemplan, se puede no obstante inquirir si ellos
(76) REOLADE, DU prtendu. controle juridictionnel de Vopportunit en matire de recours
par excs de pouvoir, en Revue du Droit Public, 1925, pg. 421.
(77) V. WELTEB , Le controle juridictionnel de la moralii administraiive, Pars, Sirey,
1929, pgs. 151 y sigts. Cf. tambin pgs. 69 a 80, 144 a 156 y 292-296.
Desviacin de poder tD-49
no corresponden a un fundamento jurdico semejante que constituye a
misma base de todo el contencioso de anulacin. Los principios expues-
tos se resumen en la idea general de que los poderes conferidos a la Ad-
ministracin se hallan sometidos a la regla de la especialidad. Es bien
cierto, por tanto, que cuando una Ley atribuye un poder cualquiera a la
Administracin ello presupone no habilitar para el ejercicio de tal poder
sino a una autoridad determinada. Se preven formas y plazos precisos,
no otorga sino poderes concretos segn fines especficos. Por consiguien-
te para que un acto administrativo sea regular, se requiere que una
autoridad use segn ciertas formas de ciertos poderes y en vista de cier-
tos fines. Luego en estas condiciones todo exceso de poder tendr por
causa la violacin de la regla de la especialidad que la Ley estableci,
porque los motivos invocados en apoyo de los diversos medios de anula-
cin tendern a demostrar que una autoridad diferente de la prevista
por la Ley ha realizado un acto administrativo, o ste se ha producido se-
gn formas distintas de las previstas, en pretensin de fines diferentes
o contrariando las reglas legales de la potestad que al agente le estaba
reconocida. La incompetencia y el vicio de forma atentan al principio de
la especialidad de la persona y al de la especialidad de las formas; la vio-
lacin de ley consiste en una infraccin de las reglas de derecho especia-
les establecidas por la Ley, y la desviacin de poder se caracteriza por la
violacin del principio de la especialidad del fin. De todos los medios de
anulacin es la desviacin de poder el que mejor resalta esta violacin de
la regla de la especialidad, puesto que ella implica la oposicin entre los
fines que la Administracin deba perseguir y aquellos que realmente ha
pretendido (78).
Pero para WELTER el control de la desviacin de poder implica exclu-
sivamente la sancin del abuso cometido por la Administracin en el
ejercicio de su libertad natural que se traduce en el poder discrecional. Y
tal control de los fines de la actividad administrativa que la desviacin
de poder consagra, sostiene que rebasa en mucho el control de legalidad
propiamente dicho, que no es sino un medio de sancionar la estricta apli-
cacin de las disposiciones formales de la Ley que prescinde por entero
de los fines pretendidos por los agentes en el ejercicio de sus competen-
cias; concluyendo con la observacin de HAURIOU de que la violacin de
ley tiene carcter objetivo mientras que la desviacin de poder es una
nocin estrictamente subjetiva.
Pero importa destacar que, en rigor de verdad, en una adecuada es-
timacin del recurso por desviacin de poder, no es el fin pretendido por
(78) BBURDK LEY, Le deiournemeni de pouvoir dans l'intrt financi
l'Administration, Pars, Sirey, 1928, pgs. 157-158.
CT ou patrimonial de
D-50 Enrique Martnez Oseros
el autor del acto el que generalmente debe ser tomado en consideracin
para el ejercicio del control del J uez, sino el que corresponde al acto en
s mismo; ya que el control del fin no puede ser subjetivo en el sentido
de que produzca sus efectos a virtud de las ideas personales del autor,
sino en el de que la revisibilidad de aqul tendr en todo caso la posibi-
lidad de un criterio subjetivo de estimacin que se virtualizar en un
control objetivo que implicar en muchos supuestos una determinacin
negativa. En efecto, sera errneo pensar que en la teora de la desvia-
cin de poder el punto esencial sea la existencia de un motivo ilcito, pues
la verdad es que tal existencia no es constatada sino como medio de
prueba que demuestra la inexistencia de un motivo legal. En la teora de
la desviacin de poder la prueba indirecta aludida es subjetiva; ahora
bien, esta prueba es muchas veces necesaria y esta necesidad ha influido
excesivamente en las estimaciones de buena parte de sus expositores, so-
bre todo en aquellos que no ven en ella sino el control de la moralidad
administrativa.
De otra parte, sucede que WELTER otorga valoraciones muy persona-
les a los conceptos de funcin administrativa, de la especialidad de los fi-
nes de sta y hasta a la propia concepcin de la institucionalidad, lo que
le llevan a sostener, como ha quedado visto, aque el vnculo de la Admi-
nistracin respecto del ejercicio de sus prerrogativas en funcin de deter-
minados fines es independiente de la Ley.
As resulta que para poder estimar seriamente la tesis de HAURIOU
que WFXTER desarrolla, es preciso comprender que lo que el primero
llama moralidad administrativa, quiere indicar un valor deontolgico de
unas categoras norniativas independientes del ordenamiento jurdico es-
tatal e insertas en las secuencias de su concepcin institucional (79).
Ahora bien al pretender que las mismas son recibidas y aplicadas en los
juicios por desviacin de poder los autores indicados se producen con evi-
dente atentado a la realidad de los hechos, habida cuenta de que parece
absurdo tratar de explicar los mismos con criterios que en modo alguno
pudieron inspirarlos por las incuestionables razones de que se produjeron
con anterioridad a tan personalsimas formulaciones y en mbito de acti-
vidad pblico estatal plenamente extrao a los presupuestos esenciales de
la teora, por cuanto la desviacin de poder se crey como ms
atrs se dice no elaborada de un modo emprico sino con motivaciones
substanciales en las que no podan contenerse de modo indeterminado
las fundamentaciones institucionales preindicadascomo instrumento
de produccin de un efecto jurdico dentro de la ordenacin de Derecho
(79) V. VIDAL, L'evolution da detournement de pouvoir dans la jurisprudence administra-
Uve, en Revue de Droit Public, 1952, pgs. 313 y sigts.
estatal que la sociolgica teora institucional de HAURIOU parece preten-
der superar; en nuestro sentir con ausencia de caracteres de virtualidad
en su planteamiento, que s han adquirido los ulteriores desarrollos de la
concepcin institucional del Derecho (80).
Por nuestra parte ya ha quedado sentado con anterioridad que esti-
mamos todas las dichas nociones desde planos de consideracin totalmen-
te opuestos que nos llevan a afirmar que el abuso de la potestad discrecio-
nal encierra ilegalidad y no simple inmoralidadel mismo WELTER ad
mite que la nocin de moralidad en su sentido gramatical no correspon-
de muy exactamente a las situaciones que se trata de caracterizar (81).
Porque en verdad que en el actual estadio de la evolucin histrica de
las comunidades sociales, y viviendo stas en rgimen de ordenacin es-
tatal, no hallamos causa justificativa que pueda explicar satisfactoria
mente la dislocacin de la tica unidad del Estado de Derecho de ningn
principio de concreta deontologa que deba repercutir sobre el complejo
de relaciones humanas. Cabra objetar, por tanto, a la tesis de HAURIOU,
que, como magistralmente l mismo seala, la Administracin no es un
fin en s, sino una actividad y un sujeto social de intermediacin entre
individuo y comunidad; por lo cual, y personificando el Estado a la So-
ciedad presente, tanto en el ordenamiento jurdico estatalque en sen-
tido extensivo llamamos legalidad como concepto sinnimo de todo el
Derecho positivocomo en el de los otros Cuerpos de Pblica Adminis-
tracin que, jurdicamente, de aqul traen causa, deben integrarse los
principios de buena moral administrativa.
Es obvio pues, que la teora de la desviacin de poder o no podra te-
ner realidades algunas de aplicacin en virtud de la falta de vigencia del
cdigo deontolgico administrativosin perjuicio del desidertum de
receptividad en la Lex de todo lus Naturale aplicable a la Administra-
cino se tendr que reconocer que los principios generales de inspira-
cin de la Ley que resumen los criterios deontolgicos del legisladory
que implican cosa distinta de los principios generales del Derecho positi-
vo, puesto que stos son criterios extrados inmediatamente del ordena-
miento, mientras que los otros son derivados de forma mediata de la
normason ineludibles para el poder discrecional, y de aqu que la cues-
tin de precisar dnde empieza y dnde termina este poder, y cul ha
sido la legitimidad o ilegitimidad del uso que del mismo se realiza, su-
ponga una cuestin jurdica y no de mera apreciacin.
El exceso en la discrecionalidad es un acto ilegal, puesto que la suje-
cin a la Ley impone el respeto al fin que en aqulla se traza para el
(80) V. entre nosotros Ruiz GIM NEZ, La concepcin institucional del Derecho, M adrid,
1944.
(81) WELTBB, op. cit., pg. 77.
ejercicio del poder discrecional. No son meramente las lirnitaciones ex-
ternas las que la autoridad ha de respetar, sino que existen tambin cier-
tas limitaciones internas que son impuestas a su potestad discrecional.
A la autoridad le est prohibido mandar a capricho dentro de su compe-
tencia. Al ejercer aqulla su potestad no puede imponer su arbitrio en
cada caso particular, sino atendiendo a los factores que la Ley quiere
que se tengan en consideracin.
Y esto es as porque las relaciones del Derecho Pblico carecen de la
elasticidad que caracteriza a las del Derecho Privado (82). Y as lo ha
querido el Estado de Derecho porque nicamente sometiendo estrecha-
mente la autoridad a la Ley era posible obtener la seguridad e igualdad
jurdicas que se reclamaban; y mientras el Derecho privado deja amplio
campo a las partes para crear y modificar sus relaciones jurdicas, en el
Derecho Administrativo se trata de relaciones jurdicas trazadas princi-
palmente a priori por la Ley. Y de aqu que la concentricidad de los
crculos de la pura Moral y de la pura legalidad tenga mayor coinciden-
cia de radios en las relaciones jurdico-pblicas que en las jurdico-priva-
das, precisamente porque la rbita de accin individual es ms amplia en
las segundas que en las primeras.
Y no obstante no puede hablarse de rigidez porque el legislador se
,da cuenta de que en numerosas ocasiones de la vida el resultado que se
quiere conseguir puede alcanzarse por diversos caminos y, entonces, se
limita a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad administrati-
va puede actuar libremente en cada hiptesis. El motivo para esto no es-
triba solamente en el intento de tener en cuenta las particularidades del
caso concreto y de hacer justicia, como sucedera con el arbitrio judicial;
el legislador procede de esta suerte considerando que slo la autoridad
administrativa tiene la experiencia necesaria para dictar ciertas disposi-
ciones en sentido favorable al inters pblico. Pero el legislador cuenta
con que la autoridad en estos casos se atemperar al criterio legal, e in-
corpora al cuadro de sus principios jurdicos un elemento mvil que per-
mita cumplir los designios legales de acuerdo con las variables exigen-
cias de la vida y del inters pblico (83), Es decir, que si la discrecionali-
dad supone un poder de apreciacin por parte de la Administracin, este
poder no se da. ni puede darse en un sistema de juridicidad administra-
tiva, ni en la causa ni en el fin del acto, segn ms atrs queda demos-
trado; sino que se contrae a su resultado inmediato (84).
(82) V. MAR T NEZ U S ER O S , LOS requisitos de forma de los aclos administrativos, Murci a, 1050,
(83) F L EI NER , Instituciones de Derecho Administrativo, 8. ed., traducci n espaol a de Al-
varez Gend n, Labor, 1935, pgs. 115 y sigls.
(84) V. MAR T NEZ U S ER O S , La doctrina del abuso del Derecho y el orden jurdico adminis-
trativo, Madri d, R eus, 1947, pg. 106.
Peaviacin de poder D-53
De aqu que, como seal ARIAS DE VELASCO entre nosotros (85), que-
pa pensar que no existen actos discrecionales en el sentido absoluto de la
palabra, ya que no hay tampoco absoluta oposicin entre lo discrecional
y lo reglado, y que, por tanto, los actos administrativos son todos en par-
te reglados y en parte discrecionales. En el acto que se llama discrecional
se puede precisar el ncleo de libertad que es lo discrecional propiamen-
te dicho y las reglas de Derecho que lo encauzan y lo limitan, que estn
destinadas a su control de la misma manera que tal control falta en el
ncleo de libertad. Y dichas reglas son obligatorias para la Administra-
cin y el acto se califica con arreglo a ellas.
Con lo expuesto contrasta la tesis de HAURIOU al referir la desviacin
de poder pura y simplemente al control de la moralidad administrativa.
En efecto, se ha dicho que si todo lo inmoral es antijurdico no todo lo
antijurdico es inmoral; que lo moral se condensa en la palabra debes
y lo jurdico en el trmino puedes. Que el Derecho es un poder moral
ejercido conforme a razn. Y puesto que el hombre existe para conseguir
el fin que le es propio, la conformidad de sus actos con aqul es lo que
llamamos Moral y la posibilidad de dirigirse a l sin que se lo impidan,
ni se lo puedan impedir racionalmente los seres racionales, es lo que lla-
mamos Derecho (86).
Ahora bien, siendo dos nociones distintas la de Moral y la de Dere-
cho, y siendo la concrecin positiva de ste no siempre coincidente con
la primera proposicin expresada, cmo se concebir que la infraccin
del deber moral ocasione en el sistema de la juridicidad estatal la anula-
cin de un acto administrativo? Hay que tener en cuenta que lo inmoral
no es siempre ilegal, ya que el concepto de la legalidad es necesario refe-
rirlo a trminos positivos, y que an en stos incluso el concepto amplio
de legalidad es ms limitado que el de juridicidad, pues en sta adems de
las leyesen su texto y en su espritu^y de las costumbres y en general
de las fuentes positivas de un determinado ordenamientoncleo de la
legalidad en sentido amplioentran los principios generales del Derecho
Positivo y Natural. De donde resultar que lo ilegal suele ser inmoral,
sin que todo lo legal sea siempre moral y que a su vez lo inmoral no es
siempre ilegal. Luego de la calificacin de inmoral de un acto adminis-
trativo no puede derivar la consecuencia jurdica de su anulacin; como
lo prueba el carcter excepcionalsimo, por implicar ms amplia estima-
cin, de la teora del abuso del Derecho (87). Si aquella anulacin es sus-
(85) ARIAS DE VELASCO, Jurisdiccin objetiva, en Revista de Derecho Piblico, Madrid, 1934,
pgs. 1 y sigts.
(86) P. BRUNO IB EAS, LO Moral y lo Jurdico, en Revista de Legislacin y J urisprudencia,
1924 (vol. 145), pg. 260.
(87) V. MARTNEZ USEHOS, op, cit.
D-54: Enrique Martnez Useros
ceptible de producirse en el desenvolvimiento de una revisibilidad ordi-
naria de los actos administrativos cual es el control de la legalidad en la
jurisdiccionalidad por exceso de poder, ser porque con la inmoralidad
haya coincidido la ilegalidad; es decir, no por su carcter de inmoral sino
de ilegal. Y, en consecuencia, es obvio que los actos viciados de desvia-
cin de poder son ilegales (88).
Cabe pues concluir que la introduccin de le dtournement de pou-
voir no alter el carcter del recurso por exceso de poder pues en reali-
dad existe en cuanto al fin la posibilidad de una ilegalidad material (89),
que consiste en el incumplimiento de la obligacin legal de perseguir el
fin al cual el acto estaba destinado. Ilegalidad que es la que lleva el nom-
bre de desviacin de poder; designacin muy expresiva puesto que la
ilegalidad estriba en que el poder se ejercita para no perseguir la finali-
dad, en razn de la cual fu establecido, sino otra distinta (90). Por eso
no hay desviacin de poder si en el acto con la promocin del fin legal
coinciden otros fines (91), concurrencia del fin legal que excluye el vicio
de la desviacin de poder que es precisamente la que habilita el posible
distingo entre aqulla y el abuso del derecho, como ms amplia y excep-
cional nocin que comprende conceptualmente a la primera por cuanto
opera en el ms extenso campo de la antijuridicidad (92).
(88) BoNNARD ni comenl ar la posicin de H AU BI OU dice que el puni de visl.i de sl e i ni pi i -
ca una i nadmi si bl e confusin entre la Moral y el Derecho, pero es cl aro que aqul da a esta
noci n un senti do de mora l egal i dad en senti do ampl i o. (BONNAH D, Prcis de Droit Adminislra-
/ , 4.a ed., 1943, pgs. 112-113, nota).
(89) El admi ni strador no ejerce >in dereclio subj eti vo como lo hace el propi etari o; y le
olio resulta que no si endo ti tul ar de un derecl i o sino si mpl e detentador de una facultad a l
confiada por la Ley, viola sta si usa de dicha facultad con finalidad di sti nta a la prevista per
aquel l a. (CAPI T ANT , Revue T ri mcstrel l e de Droi t Civil, 1920, pg. 374). La desviacin de poder
i mpl i ca una violacin de Ley (AI 'PENDI NO, Sistema di Dirifto Ainministrativo Scientifico, Roma,
1931, pg. 174). Sobre este punto V. tambi n. RO DRI G U ES Q U EI RO , feflexoes sobre a teoria dn
desvio de poder en Dircito Administrativo, Cci mbra, 1940, pg. 77 y en general pgs. 52 y
sigts. DuEz ET DEBEVRE, Traite de Droit AdministraliJ, Par s, Dalloz, 1952, pgs. 391 y sigls.
I MBERT , L'evolution des recours poar exces de pouvoir, 1872-1900, Par s, Dalloz, 1952, p.-ig. 151.
Se trata en suma, dice W AL I NE, de descubri r el esp ri tu de la legislacin y de sanci onar
las violaciones de este esp ri tu, no de la l etra de la hey. (W AL I NE, Traite elementaire de Droil
Administratif, 5. ed. Par s, 1950, pg. 132).
(90) La expresi n desviacin de poderdi r a DU G U I T es apropi ada porque muestra clara-
mente el aspecto bajo el cual aparece en tal caso la violacin de Ley. (DU G U I T , Transforma-
ciones del Derecho Pblico, ed. cit., pg. 285).
(91) V. BoNNARD, Prcis de Droit Administratif, 4.i ed., Par s, 1943, pgs. 111-112.
(92) V. MART NEZ U SERO S, La doctrina del abuso del Derecho y el orden jurdico adminis-
trativo, Madri d, 1947. T ngase en cuenta que en este l ugar, y como consecuenci a de la revi-
sin de lo entonces escri to, real i zamos al gunas rectificaciones de forma que no al teran la tesis
sustentada. (Cf. especi al mente pgs. 112 y sigts.).
Desviacin de poder D-5S
VI
Problemtica adjetiva de la desviacin de poder
La aplicacin de la teora que estudiamos segn los principios que im-
ponen a las autoridades el respeto de los fines administrativos estableci-
dos por las normas para el ejercicio de la competencia de que se trate,
puede dar lugar a serias dificultades, habida cuenta de que en este caso
no nos hallamos sobre el firme terreno de la ms primaria substantivi-
dad jurdicala puramente normativa en sautorizando deducciones
precisas y permanentes, sino en un campo esencialmente movedizo en el
cual las aplicaciones diversas de los principios ya establecidos no pueden
tener ms que el valor enteramente relativo de directrices.
Tambin, de otro lado, se ha de tener en cuenta que el esclarecimien-
to del fin perseguido por un acto es a veces ima tarea difcil, por lo que el
xito de un recurso fundado sobre la desviacin de poder depender en
gran medida del alcance de los medios de investigacin utilizados por
el J uez (92 bis).
(92 bis) Es restrictivo el criterio en materia de prueba de la desviacin de poder. Lo ms
frecuente serdeca APPLETONque sea demostrada con la ayuda de los motivos de la deci-
sin atacada (APPLETON, Traite elementaire de conlentieiix administratif, 1927, pg. 624); pero
hoysealaba WA LINEel Consejo de Kslado indaga en los casos de desviacin no slo en los
mismos trminos de la decisin o en el traslado de la notificacin, sino tambin en todo el
expediente, formalidades, deliberaciones, etc. que han precedido a aqulla (WA LINE, Trail Ele-
mentaire de Droit Administratif, 5. ed., 1950, pg. 133).
Este control de la legalidad del acto que es la desviacin de poderescriben DU EZ y DE-
BEYBEimplica de parte del J uez administrativo un examen ms profundo que en los otros
casos de apertura del recurso por exceso de poder. Mas conviene situar el tema en sus justos
limites y decir, con MICHOUD, que sera un error creer que el Consejo de Estado examina la
intencin legislativa, el proceso interno de la voluntad del agente. El J uez adminislrativo no
opera sino con el acto. Es el acto mismo y los documentos que lo acompaan lo que constituye
la prueba de la desviacin de poder, siendo el expediente el que debe aportar esta conviccin
(MICHOUD, Etiide sur le poiwoir disoretionnaire de l'Administration, en Revue Genrale de l'Ad-
ministration, 1915, I, pg. 210). Por tanto, si los mviles psicolgicos del administrador son
examinados no es sino a travs de los elementos objetivos aportados por las actuaciones del ex-
pediente y los hechos que llegan al conocimiento del juez, quien no puede ordenar una en-
cuesta con el slo fin de escrutar los mviles que determinaron al administrador a obrar.
(DU EZ Y DEenvnE, Traite de Drcdt Administratif, Pars, Dalloz, 1952, pgs. 392-393). Esto repre-
senta un esfuerzo para objetivar el control de legalidad de las decisiones administrativas. (^Vid.
anlogamente DE SOTO, Recours pour excs de pouiwir et intarventionisme conomique, en
Eludes et Documents, Conseil d'Etat, 1952, pg. 74. En general vid. PACTET, Essai d'itne Iha-
rie de la preuve devant la juridiction admitnstrative, Pars, Pedone, 1952).
1.Determinacin del fin de la norma.Desde el mismo origen de
esta va de recurso, cabe afirmar que el juez administrativo no se ha li-
mitado, ordinariamente, a resolver la cuestin de si el autor del acto ata-
cado haba tenido en cuenta el inters general ms o menos amplia-
mente entendido, sino que penetrando mucho ms se ha llegado, desde
siempre, a indagar si el fin querido por el legislador ha sido, en efecto, el
determinante del acto.
Como ya queda expuesto la especialidad del fin de los actos se liga
con la especialidad de las funciones ejercitadas por sus autores,- la cual,
a su vez, no es sino la prctica concrecin de la estimativa institucional
de la Administracin y que se manifiesta, en valoracin subjetiva, como
norma de orden, de disciplina del poder destinado a asegurar el desenvol-
vimiento regular de la accin administrativa que tiende a la promocin
del inters pblico. As la teora de la desviacin de poder plantea la con-
sideracin de que la autoridad administrativa debe, a la vez, obrar en
pro del inters pblico y tender hacia el fin especial derivado directamen-
te de la funcin que de modo especfico se actualiza en cada caso; pues
aquella autoridad se halla, ante todo, caracterizada por los fines a alcan-
zar que se precisan en los objetivos generales y especiales de cada accin
que concurre en el desarrollo de los que convienen al bien comn (93).
Si en el cumplimiento de su misin la autoridad administrativa puede
ser, en mayor o menor medida, independiente de un concreto mandato
legal, sin embargo como su actividad ha de producirse en el mbito de la
juridicidad, es pues en la misma Ley donde el acto administrativo en-
cuentra su mejor elemento de objetivacin y estabilidad, por la sencilla
razn de que, como se ha escrito, la Ley es el verbo perfecto del Dere-
cho. Mas conforme se profundiza en el anlisis de la accin administra-
tiva se aprecia que sta se halla a veces muy distendida de la norma legal
objetivadora de su resultado, que ha de ser producto de la estimacin de
la realidad del momento y del lugar, por lo que no es siempre fcil ni se-
guro encontrar la apoyatura de un criterio normativo concretamente
orientador y vinculante. Operan en abstracto las directrices del fin gene-
ral y de los fines especficos cuya prueba de causalidad o quebranto supo-
ne un arduo problema.
De esta suerte y ante tal dificultadexpresa V I DALen los primeros
tiempos el Consejo de Estado francs no se adentraba profundamente en
la indagacin del fin (93 bis) y por ello no se hallaba en la necesidad de
formular razonamientos demasiado complejos. Pero ms tarde la indaga-
cin de los mviles del legislador con frecuencia da lugar a anlisis con
(93) Cf. WELTER, op. cil., Inlroduction.
(93 bis) ViDM.,-loe. cit., pg. 310.
Desviacin e poder D-57
ocasin de los cuales la Alta Asamblea ha hecho intervenir elementos
estimativos de la ms varia categora, lo cual lleva, en suma, a reconocer
que se trata de descubrir el espritu del legislador sin la inexcusable base
de un apoyo ni siquiera indirecto en la propia letra de la Ley.
Actitud interpretativa sobre la voluntad presunta del legislador que
transporta, de un lado, al problema de la apreciacin de los hechos.en
cada caso concreto y, de otro, al de la indeterminacin que implica la
desviacin de poder en razn al criterio comparativo al que es preciso
apelar. Dificultades que, en nuestro sentir, slo pueden superarse si se
toma por gua el presupuesto de que la funcin administrativa, como
funcin medial, posee una tcnica propia cuyos dictados se han de esti-
mar implcitos en las propias normas jurdicas que la regulan y condi-
cionan.
De esta suerte, la jurisdiccin contencioso administrativa puede ab-
sorber, para sus estimaciones de la legalidad de los actos administrativos,
los principios v reglas de buena administracin sobre el funcionamiento
de cada actividad administrativa, hasta convertir el proceso de determi-
nacin del fin de las normas jurdico administrativas en sutil aplicacin
de tales principios y reglas del institucionalismo administrativo.
2.Determinacin y revisibilidad de los motivos del agente.Esta
cuestin es tanto ms compleja cuanto que en la terminologa jurdica la
nocin motivo presenta dos acepciones diferentes: objetiva y subjetiva.
La primera, que es la que en nuestro tema predomina, es la que se invo-
ca cada vez que se habla de anulacin por inexistencia de motivo, v la
elaboracin de su doctrina constituye un acontecimiento capital en la
historia de la desviacin de poder. Objetivamente el motivo es concepto
correlativo al de causa jurdica de un acto (94).
Todo acto jurdico ha de tener un motivo objetivo, que llamamos
causa, que es la razn de ser del mismo y que existe en relacin de ante-
cedente a consecuencia del objeto perseguido y del fin quC' con l. se ob-
tendr. Adems toda causa jurdica y pues que el Derecho es principio
normativo que cabalga sobre los hechos sociales, est ligada a una reali-
dad de esta naturaleza. A mayor abundamiento, en el Derecho adminis-
trativo por cuanto no se da capacidad creadora de fines por parte de los
rganos de la Administracin pblica, ya que stos slo poseen compe-
tencias institucionalmente preordenadas a la funcin y cuya preordena-
cin establece, laxa o rgidamente, los fines de aqulla, el motivo objetivo
o causa y el motivo subjetivo o motivos que estimulan a obrar a dichos
rganos deben coincidir de modo absoluto.
En consecuencia, cuando una autoridad administrativa adopta un
acuerdo ha de hacerlo determinada total y certeramente por la razn que
(94) V. VIDAL, loe. cit., pgs. 286 y sigts.
constituye la causa del acto y de conformidad a una exacta estimacin
de la realidad social, que debe ocasionar el ejercicio de una competencia
para el logro de un determinado fin. De ah que si la causa determinado-
ra del acto no es conforme a la realidad material con la que ha de ligar-
se, o si, sindolo, se halla mal interpretada, se diga que el acto carece de
causa, por error de hecho o de Derecho, respectivamente. As el juez de
legalidad podr apreciar no slo si las prescripciones adoptadas por una
autoridad administrativa, en virtud de una situacin dada, contradicen
o no la norma, sino tambin si la situacin preexistente ha sido correcta-
mente calificada.
Pese a que, como escribe BONNARD (95), en el acto se parte del moti-
vo objetivo o causa, se pasa por el objeto y se acaba con el fin, estos dos
elementos de motivo y fin se hallan fundamentalmente prximos ya que
son los determinantes de la voluntad y se contraponen, en cierto sentido,
al objeto, el cual se nos presenta pura y simplemente como el efecto de
aquella. Y tan estrecha relacin es lo que explica las confusiones e im-
precisiones terminolgicas que en este punto se producen cuando se iden-
tifican errneamente las nociones de objeto y fin o la de ste con la de
motivo. Asimismo, para algunos autores no resulta fecunda la distincin
entre mvil o motivo subjetivo y causa o motivo objetivo, estimando que
aqul, fuera de ciertas sutilezas slo interesantes para los estudios psico-
lgicos y no para los jurdicos, carece de entidad porque al significar la
intencin del que obra se identifica con el fin perseguido (96); mas es
obvio que la nocin de fin, y ms en el campo de nuestra disciplina
tiene un valor funcional o esencialmente objetivo, por lo que en ella
precisamente por el condicionamiento motivador y teleolgico de la ac-
cin administrativa que impone el ordenamiento jurdico como lmite
interno y externo de la misma, y tambin por el carcter jurdico moral
del sujeto actuante en cuanto personalidad en Derecho que se ve forza-
da a valerse de sujetos naturales para el despliegue de su actividades
perfectamente posible la discriminacin entre los valores objetivos y sub-
jetivos de dichos elementos de motivacin y teleologa del acto adminis-
trativo.
Y sobre la base de tal discriminacin se desenvuelve la moderna
concepcin de la teora de la desviacin de poder, ya que sta aparece en
todo caso en que no coinciden causa y mvil, de un lado, y fin funcional
del acto y pretensin del agente, de otro. Posibilidad slo concebible en el
acto que llamamos discrecional, en el cual, por razones ya indicadas, exis-
te un poder de apreciacin en el agente que se proyecta en el objeto del
(95) V. BONNARD, Le ponvoir discrelionnaire des aiitorits adtninistratives et les recoui's
pour excs de pouvoir, en Reve de Droit Public, 1923, pgs. 78 y sigls. Prcis, 4.a ed., 1943.
(96) V. ad exemplum VIDAL, OC. cit., pg. 291.
acto. Habida cuenta de que ste podemos considerarlo, en esencia, como
resultante de la concrecin o particularizacin del fin y que esta misin
particularizadora que en dicha potestad es libre externa o aparentemen-
te, es en realidad vinculada interna, funcional o institucionalmente, ya
que no es conforme al espritu de la norma que otorga el poder de apre-
ciacindiscrecionalidad el que ste sea productor de un determinado
resultado si no es para el fin para el cual dicha aptitud fu atribuida. Y
ello en rigor porque el resultado producidoque puede serlo material-
mente por diversos fines ya que la acomodacin entre stos y aqul es
poceso verificado por el agenteno sirve al fin pblico que al adminis-
trador corresponda promover mediante el acto impugnado.
Resulta claro as que la teora de la desviacin de poder, que es, como
dijimos ms atrs, una consecuencia natural y leica de la Administra-
cin jurdica que el Estado de Derecho instaura, tiene por virtualidad la
pretensin de que el ejercicio del poder, que inherentemente implica el
predominio de la voluntad pblica o eeneral sobre la del individuo, se
realice siempre en mrito a la primaca del inters social.oue prevalece
sobre un determinado inters particular, v oue slo pueda imnonerse el
sacrificio de ste en cuanto sea socialmente requerido y determinado por
el fin institucionalmente dorado de prevalencia, oue no ha de ser extra-
o al objetivado en el ordenamiento jurdico para el ejercicio de cada
competencia pblica (97).
(97) El derecho positivo espaol vifrenle no conl i eno nienci<^n rlirecti -nltunn sobre desvia-
cin de poder. Las hubo en el arl cnl n 101 de la Consl.iincirtn de 9 de di ci embre de 19.31 y en
los 85 y si gui entes del Decreto de 6 de abri l de 1935.
I gual mente, al produci rse la discusin parl amentari a de la Ley de Bases del Ririinen Muni -
ci pal , do 10 de i i di o de 19.35, se suscil el l ema de su admi si bi l i dad en el seno del recurso con-
tencioso admi ni pl rati vo de anul aci n frente a los actos de los Ayuntami entos. Sin embargo la
tendenci a no lleg a prosperar y la desviacin de poder no fu recogida ni en la base XXVIT ni
en el art cul o 223 del texto arti cul ado de 31 de octubre del mi smo ao.
En tal precepto se habl aba de violacin materi al de disposicin admi ni strati va; expresi n
que se qui so contraponer a la desviacin como violacin moral o espi ri tual .
En la actual i dad el apartado b) del nmero 3 del art cul o 386 de la Ley de 24 de j uni o
de 1955, precepta f|ue contra los aclos y acuerdos de las Autcri dades y Corporaci ones Lo-
cales podr ser formul ado recurso contenci oso admi ni stati vo de anul aci n por i ncompetenci a,
vicio de forma o cualquier otra molnrn de leyes o disposiciones admi ni strati vas. Redaccin
que si es cierto queda margen para una aplicacin j uri sprudenci al en nuestro Derecho admi ni s-
trativo de la teora de la desviacin de poderpor cuanto en s mi sma no implica y enci erra de
correctora de la de la norma de 193.5creemos que no autoriza a i nterpretar el ni mo del le-
gi sl ador en senti do favorable a la suscdi cha admi si bi l i dad, habi da cuenta de que, en un orden
estri cto de ideas, sobre la expresi n cualquier otra violacin de leyes o disposieiortes adminis-
trativas cabe consi derar, de un l ado, que est referida a que la i ncompetenci a y el vicio de for-
ma se esti man i ncursos en la predi cha idea do violacin de leyes o disposiciones admi ni strati -
vas y, de otra parte, que no resi i l l ar a lgica la acti tud legislativa de i ntroduci r subrepti ci a-
mente un i nsti tuto que tan concreta vi rtual i dad ha adqui ri do en el ordenami ento j ur di co ad-
mi ni strati vo de otros pases e i ntroduci rl o adems medi ante bases esenci al mente someti das a po-
l mi ca, como es el hecho de que la desviacin consti tuya o no una violacin de ncrmas. En
consecuenci a, parece correcto predeci r que, a salvo de cual qui er al teraci n del Derecho cons-
ti tui do, la desviacin de poder po habr de tener eco en el mbi to de la revisibilidad j uri sdi c-
ci onal de los actos de la Admi ni straci n pbl i ca espaol a.
V I I
Bi bl i ografa
En esta nota bibliogrfica,, que no pretende ser exhausti va se prescinde, en
principio, de la menci n de los Tratados de Derecho Admi ni strati vo y de los
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