1.

- Explique cuáles son las formas de intervención del Ministerio Público en los procesos no
contenciosos y en qué tipos de procesos mayormente interviene.

2.- Explique con un ejemplo un tipo de Arbitraje Internacional relevante que se haya producido
a nivel mundial.

3.- Existe función arbitral o función jurisdiccional. Expliquen ambas posiciones. Cuál es la que
ha sido aceptada en la normatividad peruana.

4.- Expliquen con un caso en particular un arbitraje o laudo de arbitraje de conciencia.

5.- Dentro de las solicitudes o asuntos que se tramitan en la vía no contenciosa, formule una
solicitud y proyecte el auto resolutivo que admita a trámite dicha solicitud.

6.- El juez y el secretario que conoce de los procesos no contenciosos SON RECUSABLES?
Explique las razones.

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO

Conceptos previos.- En este proceso no contencioso se tramita la pretensión de comprobación de la autenticidad de

los testamentos cerrado, ológrafo, militar, marítimo y aéreo, así como del cumplimiento de las formalidades respectivas
en los referidos testamentos. Una vez efectuada la verificación, el juez ordena la protocolización notarial respectiva, con
lo que se facilita que las disposiciones testamentarias establecidas por el causante se cumplan y ejecuten de manera
efectiva.

1. OBJETO DE LA COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO

Expediente : Nº 2202

Fecha : El Peruano 08/01/2000

"En el caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades generales de todo
testamento establecido en el artículo seiscientos noventicinco del Código Civil, se requieren
también las formalidades esenciales para este tipo especial de testamento contempladas en el
artículo seiscientos noventinueve del Código acotado, por lo que no solo basta el cumplimiento
de las formalidades generales, sino también las esenciales del testamento cerrado".

Comentario

El proceso de comprobación de testamento tiene por objeto crear certeza acerca de la

autenticidad del testamento materia de la solicitud planteada por el recurrente, mediante
pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. A su vez, también busca verificar el
cumplimiento de las formalidades generales de todo testamento como son la forma escrita, la
fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, con las excepciones de los
otorgamientos testamentarios hechos por ciegos, sordos y analfabetos. Asimismo, cada tipo de
testamento, ya sea cerrado, ológrafo, militar, marítimo y aéreo, tiene formalidades específicas
que no pueden ser aplicadas a otro diferente, según sea el caso, por lo que también debe
constatarse su correcto cumplimiento y aplicación.

2. EFECTOS Y PROTOCOLIZACIÓN DE TESTAMENTOS

Expediente : Nº 1930-94

Fecha : 23/01/95

Instancia : Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

 "El proceso de comprobación de un testamento ológrafo, tiene efecto erga omnes, no solo
para las personas que han intervenido en él, sino para terceros. El hecho de no haber
contradicción a la comprobación del testamento, o el de no haberse tachado o negado la autoría
del mismo, no exime al juez de la obligación de comprobar la autenticidad de la letra y firma del
testador".

Expediente : Nº 230-99

Fecha : 15/07/99

Instancia : Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos

"Para que el testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa
comprobación judicial, ello implica comprobar su autenticidad constatando la caligrafía, su fecha,
firma y nombre para verificar si es obra del testador, y cumplida así la exigencia, el testamento
se convierta en instrumento público. Si el testamento ológrafo contiene deficiencias que no
pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolución que dispone su protocolización".

Expediente : Nº 1733-95

Fecha : 16/04/96

Instancia : Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

"Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca válidas
consecuencias, debe ser protocolizado previa comprobación judicial".

Comentario

Los efectos de la resolución que acoge favorablemente la solicitud de comprobación de

testamento, están referidos a garantizar el fiel cumplimiento de la voluntad del testador expresado
en el texto del testamento, a partir de la confirmación de la plena autenticidad del mismo, y de la
observancia de los requisitos generales y especiales correspondientes. Para asegurar dichos
efectos el juez ordena la protocolización del expediente de comprobación de testamento, que
consiste en su incorporación al registro de escrituras públicas de documentos. Esta labor la
realiza el notario, quien extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley y
levanta el acta correspondiente. La validez formal o de fondo del contenido del testamento no es
materia de este proceso; cualquier vulneración de las normas de derecho sucesorio implica un
tema totalmente ajeno a la comprobación de testamento, ya que es propio de un proceso
contencioso.

3. SOLICITUD DE COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO RECHAZADA

Casación : Nº 2202-99/LIMA

Fecha : 07/12/99

Instancia : Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República

"Si bien el artículo ochocientos veinticuatro del Código Procesal Civil permite que si la solicitud
de comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede ser
nuevamente intentada en proceso de conocimiento, ello no significa que en el nuevo proceso
tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta razón, si en un
proceso de conocimiento de comprobación de un testamento ológrafo, se comprueba que es
auténtica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y fechado por él, se estaría
reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de dicho testamento, pero no los otros, por
lo que no podría ampararse la demanda".
Comentario

Nuestra normatividad procesal contempla la posibilidad de que el órgano jurisdiccional

rechace la solicitud de comprobación de testamento, frente a ello abre las puertas para que dicha
pretensión sea planteada en la vía del proceso contencioso de conocimiento. Esta posibilidad
debe suponer que el mencionado pedido haya sido rechazado por la judicatura de manera
definitiva, vale decir, que la segunda instancia emita resolución final pronunciándose en contra,
la cual queda ejecutoriada y, en consecuencia, se agotan los recursos que le franquea la ley al
recurrente. Asimismo, no debe transcurrir más de un año desde la expedición de la resolución
definitiva en la vía no contenciosa, para que el interesado interponga la demanda en la vía del
proceso de conocimiento, bajo el apercibimiento de ser declarada improcedente por
extemporaneidad.

4. IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN

Casación : Nº 1380-T-97/JUNÍN

Fecha : El Peruano 07/07/98

"En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al resolver

una oposición, porque requiere de todo un proceso contencioso con demanda, contestación,
prueba, sentencia y la intervención del albacea para sostener la validez del testamento".

Comentario

En la comprobación de testamento se permite plantear contradicciones u oposiciones; sin

embargo, por su naturaleza de proceso no contencioso, no proceden las contradicciones que se
refieran a cuestionar la validez del contenido del testamento. Una contradicción de este tipo
queda fuera de los parámetros establecidos para la pretensión que se ventila en la comprobación
de testamento, ya que implica el planteamiento de una evidente controversia jurídica, tan propia
de los procesos contenciosos y totalmente ajena a los no contenciosos.

5. COMPETENCIA

Expediente : Nº N-667-97

Fecha : 13/10/97

"La Ley Nº 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder Judicial o
ante el notario, la comprobación de testamentos cerrados".

Comentario

Si bien nos estamos ocupando de la comprobación de testamento llevada a cabo en el ámbito

judicial en el que es competente el juez civil del lugar en donde el causante tuvo su último
domicilio, no debemos dejar de lado que para realizar el trámite pertinente, los justiciables
pueden acudir indistintamente al Poder Judicial o al notario. A su vez, se debe tener muy presente
que en el trámite notarial, es un requisito indispensable el consentimiento unánime de todos
aquellos interesados (herederos), ya que si alguno de ellos manifiesta su oposición, el notario
debe suspender de inmediato la tramitación que se lleva a cabo y remitir lo actuado al juez
competente para efectos del proceso judicial. Esta oposición puede expresarse en cualquier
momento.
Jurisdicción voluntaria y competencia notarial

En el ámbito de los procesos civiles, es muv reducido el interés que se ha puesto en el análisis
académico y práctico de aquellos que corresponden a la (mal llamada) jurisdicción voluntaria, es
decir a los denominados procesos no contenciosos, pues por lo general los estudios de derecho
procesal civil se detienen mayormente en cuestiones relacionadas con los procesos de contenido
conflictivo o contencioso.

Sin embargo, está claro que la ausencia de controversia o litigio propiamente dicho -que es
precisamente lo que caracteriza a los procesos no contenciosos, en los que se resuelven más
bien incertidumbres jurídicas-, no supone necesariamente carencia de temas de discusión y
debate, sino que al igual que en los procesos contenciosos, en aquéllos se revelan diversos
aspectos, cuestiones e interrogantes sobre las que cabe reflexionar con cierto detenimiento.

En una sociedad como la nuestra, en la que el sistema de administración de justicia sigue

siendo un problema medular hasta la fecha irresoluble en sus aspectos de fondo, son bien
recibidos los mecanismos extrajudiciales, como el arbitraje y la conciliación, que al tiempo de
incidir en la reducción de la carga procesal del órgano administrador de justicia por antonomasia
-el Poder Judicial- tienden a constituirse con el tiempo que la experiencia demande, en reales
vías alternativas para solucionar los problemas legales de la ciudadanía en plazos más
reducidos, aun cuando en algunos casos sea todavía materia de revisión la razonabilidad del
costo económico.

Dentro de este esquema de desjudicialización de la administración de justicia, se propuso con

acierto, pero todavía con temor, el traslado de determinados procesos no contenciosos -a los
que se denominó simplemente "asuntos"- al conocimiento de los notarios públicos a elección del
interesado, en virtud de lo establecido por la Ley N" 26662 de 22 de setiembre de 1996, norma
a la que algunos tildaron de inconstitucional por su aparente contradicción con el artículo 139 inc.
1 de la Constitución de 1993 referido a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional,
principios a los que ciertamente aquélla no transgrede.

Luego de transcurridos poco menos de cinco años de vigencia y aplicación de dicha norma y
fuera del tema de costos, que por lo demás se ha ido reduciendo en atención a las leyes del
mercado, el balance resulta positivo, pues no hay en efecto estadísticas ni información que
demuestren lo contrario, de modo que nos parece oportuno repensar los alcances de esta
alternativa extrajudicial.

En principio, es pertinente recordar que los procesos no contenciosos que se encomendaron

al conocimiento notarial por la Ley Nº 26662, de hecho no fueron todos los que pudieron haberse
trasladado. Tal vez haya sido por injustificado celo, por falta de audacia legislativa o por el
inacabado rol que tiene el notariado en nuestro país, que no se tomó la decisión de incluir otros
asuntos.

Nos referimos, por un lado, a los demás procesos no contenciosos contenidos en el artículo
749 del Código Procesal Civil, que no fueron autorizados para tramitarse ante notario público y
que, sin embargo, a la luz de la legislación comparada no hay óbice para que así sea. Por otro
lado, nos referimos también a otros asuntos contenidos en diversas normas del Código Civil, a
los que la ley les ha asignado la vía procesal no contenciosa, cuando en algunos casos nada
obsta para que sean de conocimiento notarial. Así, no sería extraño que cuestiones como la
administración de bienes, la autorización para disponer derechos de incapaces, la declaración
de desaparición, ausencia o muerte presunta, el inventario que debe hacer el usufructuario en
todos los casos, entre otros donde no hay contención, se tramiten ante notario público, con las
seguridades, garantías y responsabilidades que cada situación amerita.

Incluso, aunque parezca aventurado decirlo, algunos problemas jurídicos que en el fondo
carecen de contención o conflicto, y que no obstante la ley les ha asignado una vía contenciosa
(de conocimiento, abreviada o sumarísima), podrían muy bien resolverse por actuación notarial;
tal es el caso de la separación de cuerpos por mutuo acuerdo (separación convencional) cuando
no hay hijos menores, ni bienes susceptibles de partición y tampoco necesidad de regular el
derecho a alimentos, o cuando habiéndolos no existe controversia ni intereses opuestos sobre
el particular.

Así también, hay quienes han sugerido la posibilidad de tramitar por la vía no contenciosa
notarial, en lugar de 1a del proceso judicial abreviado que actualmente les corresponde, asuntos
como la formación de títulos supletorios, la rectificación o delimitación de áreas o linderos, e
inclusive la prescripción adquisitiva de dominio en casos muy puntuales en los que no haya la
posibilidad de un conflicto.

En suma, se trata de revisar cautelosamente los procesos específicos que pueden sumirse a
la competencia y conocimiento de los notarios públicos, con la finalidad no sólo de descargar aún
más la alicaída labor del Poder Judicial, sino de hacerlo más eficiente; decisión que va de la
mano con el reformulamiento de las atribuciones v alcances de la función notarial en el país,
pues ha de pensarse en las cuestiones que pueden presentarse durante la tramitación de un
proceso no contencioso y que el notario sin invadir el terreno del juez puede muy bien resolver.

MANUEL MURO ROJO

CAMBIO DE NOMBRE SE TRAMITA POR PROCESO NO CONTENCIOSO

CAMBIO DE NOMBRE SE TRAMITA POR

PROCESO NO CONTENCIOSO

Estimados señores de Gaceta Jurídica:

En Diálogo con la Jurisprudencia Tomo 121, octubre del 2008, en la consulta sobre “Cambio
de nombre” en el cual vuestra editorial responde que el cambio de nombre de “Judas Iscariote”
a otro prenombre del agrado del consultante, debe efectuarse a través del proceso no
contencioso de rectificación de partida. ¿Ello no contradice lo ya dispuesto por el Tribunal
Constitucional en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, el cual señaló que el proceso de conocimiento
era el competente?

Atentamente
José Cárdenas

RESPUESTA

Existe un debate tanto a nivel legislativo como doctrinario a fin de determinar cuál es la vía
pertinente para conseguir el cambio de nombre. La resolución del Tribunal Constitucional
expedida en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC no termina con el debate al respecto. Si bien es cierto
la resolución distingue la esencia de lo que se desea alcanzar con la pretensión de rectificación
de partida y el cambio de nombre al indicar expresamente que “la rectificación de nombre, con
trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, no puede equipararse a la de
cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente
involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de
nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una
denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el Juez si encuentra
que los motivos son justificados”; pero, no señala la vía pertinente para alcanzar el cambio de
nombre deseado.
 Por lo expuesto, nos reafirmamos en que la vía idónea para el cambio de nombre es la de
proceso no contencioso, en virtud de lo establecido en nuestro Código Procesal Civil, ya que en
su artículo 749 inciso 12 dispone que se tramitarán como no contenciosos los asuntos “que a
pedido del interesado y por decisión del juez carezcan de contención”, y teniendo en cuenta que
no existe un proceso específico establecido en la ley para lograr el cambio de nombre, entonces
creemos que en aplicación de dicha norma se podrá obtener satisfacer tal interés.

CAMBIO DE NOMBRE

CAMBIO DE NOMBRE

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

¿En qué vía procedimental se plantea el cambio de nombre?

Atentamente,
José Luis Bustinza Zuasnábar

RESPUESTA

En el Código Procesal Civil se ha regulado un procedimiento típico no contencioso de

inscripción y rectificación de partidas (arts. 825-829). Sin embargo, esta pretensión es distinta a
la de cambio de nombre pues mientras en el primer caso estamos ante errores cometidos por el
funcionario público encargado al momento de asentar la partida, en el segundo caso nos
encontramos ante situaciones más complejas y en la que se exige la existencia de motivos
justificados. Así, no podría utilizarse, en principio, el mismo procedimiento, y ello porque la
determinación de los “motivos justificados” por parte del juez, implicaría una actividad cognitoria
un poco más compleja, con la posibilidad de una eventual impugnación por parte de la persona
perjudicada por el cambio de nombre. Sin embargo, ello no significa que el proceso en el que
debe promoverse esta pretensión sea uno de conocimiento, y por lo tanto, presentada la solicitud
ante el proceso no contencioso esta deba ser desestimada. En efecto, la vía procedimental de
conocimiento pertenece al tipo de proceso declarativo, que a su vez, pertenece al género de los
procesos contenciosos. Estos procesos se caracterizan por la existencia de un conflicto de
intereses, es decir, la preexistencia de una litis que el juzgador debe resolver. Por el contrario,
en los procesos no contenciosos la materia carece del conflicto, por lo que el juez se limita a
determinar la procedencia de la solicitud para su concreción. Ello es justamente lo que sucede
con el cambio de nombre donde, en principio, no existe un conflicto de intereses.

Se debe tener en cuenta, además, que el inciso 12 del artículo 749 del Código Procesal Civil
constituye una cláusula abierta que otorga un poder discrecional al juez para que pueda
determinar la vía procedimental idónea en el caso que se presente una pretensión que carezca
de contención. Así, este artículo establece que: “se tramitan en proceso no contencioso las
solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan de contención”. De
esta manera, consideramos que el cambio de nombre debe ser tramitado como un proceso no
contencioso, pero al ser atípico, debe regirse por las disposiciones generales que regulan estos
tipos de proceso y no por el proceso de rectificación de partida.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS PROCESOS
CIVILES
(

Federico Mesinas Montero

I. INTRODUCCIÓN.

Inversamente de lo que sucede en los procesos penales, en los procesos civiles la

intervención del Ministerio Público (en adelante MP) es limitada. En efecto, en el ámbito civil la
participación de dicho organismo autónomo del Estado se circunscribe sólo a algunos
excepcionales tipos de conflictos (como se verá más adelante), lo cual evidentemente contrasta
con la justicia penal, donde la intervención del MP es imprescindible en la generalidad de los
casos.

¿Por qué esta diferencia? Indudablemente ella guarda estrecha relación con la naturaleza de
los intereses sobre los cuales incide la tutela jurisdiccional del Estado, sean los mismos de orden
público o privado.

En materia de justicia penal, la intervención del MP alcanza un alto grado de justificación dada
la naturaleza pública de los intereses que se hallan en juego en estos procesos, cuya tutela debe
corresponderle a un organismo especializado(1). Son ejemplo de dichos intereses, la
persecución y represión de los delitos y la defensa de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, como son la libertad y la vida.

En cambio, en el ámbito de los procesos civiles, donde los intereses en conflicto son
principalmente de orden privado, la intervención del MP, organismo cuyo fin es la defensa de la

legalidad y de los intereses sociales o públicos, no resulta generalmente necesaria.

Sólo se justifica su intervención cuando junto con los intereses de orden privado, exista también
un interés de orden público que merezca tutela especial.

Lo cierto es que el campo del Derecho civil, y en el Derecho privado en general, existen claras
manifestaciones de interés público que justifican la intervención del MP en determinadas
ocasiones(2). Sobre el particular, resulta pertinente lo mencionado por Hurtado Pozo, para quien
en los procesos civiles “la intervención del Ministerio Público es comprensible en la medida que
se reconoce que, muchas veces, el interés público se encuentra de manera visible o
subyacente”(3) .

Nuestro ordenamiento jurídico procesal ha recogido este criterio, regulando la forma y los
supuestos de intervención del MP en los procesos civiles. El presente trabajo tiene la finalidad
de mostrar cómo y cuándo se da esa intervención.
 II. FORMAS DE INTERVENCIÓN.

El MP no siempre actúa de la misma forma en todos los procesos civiles. La

naturaleza de cada tipo de proceso hace que la participación del MP adquiera una
mayor o menor relevancia, y por ello el artículo 113° del T.U.O del Código Procesal Civil (en
adelante CPC) reconoce hasta tres formas de actuación de este organismo:

1) Como parte.- La calidad de parte le permite al MP intervenir directamente en el

proceso como sujeto principal, presentar todos los medios probatorios tendientes a dilucidar
la cuestión controvertida, así como presentar los escritos pertinentes e interponer todos los
recursos impugnatorios contemplados en ley. Significa además que sobre dicho organismo
recaerá la carga de la prueba respecto a los hechos que pretenda demostrar en las acciones
civiles que ejercite.

De otro lado, y a diferencia de lo que sucede con cualquier otra parte procesal, el MP

no está en la obligación de invocar su interés o legitimidad para obrar, ello conforme a lo

prescrito por el artículo IV del título preliminar del CPC.

2) Como tercero con interés.- El MP actúa como tercero con interés cuando la ley dispone

que en un determinado proceso aquél debe ser citado. En estos casos dicho
organismo tiene todas las facultades que la ley procesal confiere a los terceros con interés

legítimo que intervienen en un proceso civil. Un ejemplo de este tipo de intervención

lo observamos en los casos de ampliación y modificación del fin fundacional, recogidos en el
artículo 108° del Código Civil (en adelante CC)(4).

3) Como dictaminador.- En la mayoría de procesos donde interviene, el MP cumple una

función dictaminadora, lo que implica que después de actuados los medios probatorios y antes
de que se expida sentencia, dicho ente emitirá dictamen opinando respecto de lo actuado y

probado en el proceso .

Dicho dictamen, sin embargo, tiene la particularidad de ser meramente ilustrativo, no

condicionando la decisión final del magistrado que conoce del proceso . Empero,
la omisión del dictamen causará nulidad procesal, salvo cuando la ley señale expresamente lo
contrario.

III.- CAUSAS CIVILES EN LAS CUALES INTERVIENE EL MINISTERIO PÚBLICO.

 Dependiendo de su jerarquía, y conforme lo contempla la Ley Orgánica del Ministerio Público
(en adelante LOMP), los fiscales intervienen en los procesos civiles con los siguientes alcances:

1. FISCAL SUPREMO EN LO CIVIL.- Este fiscal emite dictamen en los siguientes procesos
civiles:

a) Nulidad y anulabilidad de matrimonio, separación de los casados o de divorcio, en cuanto

se tienda a asegurar los derechos de los hijos menores de edad e incapaces, así como los del
cónyuge sin bienes propios y la defensa del vínculo matrimonial.

b) En los que tengan derechos o intereses morales o económicos los menores o incapaces,
contemplándose así, de forma general, otros supuestos distintos de los del inciso anterior, donde
puedan verse comprometidos también los derechos de los menores e incapaces

c) En los que sea parte un ausente, justificándose esta prescripción en tanto el ausente
debe ser considerado como parte débil y por consiguiente debe ser objeto de protección.

d) En los de división y participación de bienes en las uniones de hecho a que se refiere el

artículo 5° de la Constitución(5), en cuanto se tienda a asegurar los bienes y derechos de las

partes y de los hijos comunes. Como se puede observar, no se defiende aquí

propiamente el vínculo de hecho, sino se dirige la protección a procurar el bienestar de los
concubinos y de sus hijos, en cuanto a sus bienes y derechos.

e) En los casos de contestación o impugnación de la filiación matrimonial, contemplados

en los artículos 363° y siguientes del CC.

f) En los de responsabilidad civil de los ministros de Estado y demás funcionarios y

servidores públicos. Cabe señalarse aquí que es atribución del Fiscal de la Nación ejercitar ante
la Sala Civil de la Corte Suprema las acciones civiles a que hubiere lugar contra los altos
funcionarios señalados en el artículo 99° de la Constitución(6).

g) En los de ejecución de sentencias expedidas en el extranjero, pretendiéndose con ello

que el MP defienda la jurisdicción y el orden público internacional peruano.

h) En los que se discuta la competencia de los jueces y tribunales peruanos, como en

materia de bienes inmuebles ubicados en el territorio nacional, por ejemplo.

i) En otras que pueda contemplar la ley.

2. FISCAL SUPERIOR EN LO CIVIL.- Igual que el Fiscal Supremo, el Fiscal Superior en

lo Civil emite dictamen en los siguientes casos:

a) En los todos los procesos que acabamos de mencionar a propósito de la intervención

del Fiscal Supremo en lo Civil.
 b) En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.
Empero, debe tenerse presente que en el Distrito Judicial de Lima existe una Fiscalía Superior
de Familia, por consiguiente a ésta le corresponderá la emisión del dictamen.

c) En los procedimientos que tengan por objeto velar por la moral pública y las buenas
costumbres, ello por cuanto como defensor de la legalidad al MP le corresponde también la
defensa de la moralidad pública.

d) En los procedimientos para resolver los conflictos de autoridad y las contiendas de

competencia, en tanto la defensa de la jurisdicción es un interés público que debe ser tutelada.

e) En los que sigan terceros contra funcionarios de una sociedad anónima de constitución
por suscripción pública (hoy llamada constitución por oferta a terceros), en los casos de
responsabilidad solidaria que establece la legislación societaria.

f) En los casos de rehabilitación del quebrado. Tanto en este supuesto como en el anterior
hay dos intereses que se pretenden tutelar: el correcto desenvolvimiento de las relaciones
comerciales y evitar perjuicios en el patrimonio de numerosas personas.

g) En las tercerías contra el embargo trabado en bienes del procesado penalmente o del
tercero civilmente responsable, así como en la quiebra de cualquiera de ellos. En estos casos
podrá solicitar la información que convenga al Fiscal Superior en lo penal que conoció del
embargo o su sustitución.

h) En los procedimientos contencioso -administrativos, salvo en el Distrito Judicial

de Lima, donde funciona una Fiscalía Superior en lo Contencioso Administrativo.

i) En otras que contemple la ley.

3. FISCAL SUPERIOR DE FAMILIA.- Este fiscal emite dictamen previo a la resolución que
pone fin a la instancia:

a) En los cinco primeros procesos, arriba señalados, en los que interviene el Fiscal Supremo
en lo Civil.

b) En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.

Asimismo, el Fiscal Superior de Familia emitirá dictamen previo a la resolución final superior:

a) Cuando el tribunal competente revise la investigación practicada en los casos de

no ser habido un menor de edad que se hallare en abandono o peligro moral o que se le
presuma actor o víctima de delito.

b) En las investigaciones seguidas en los casos de menores peligrosos, o en estado de

abandono o riesgo moral, o de comisión de delito.

4. FISCAL PROVINCIAL EN LO CIVIL.- La LOMP le señala las siguientes atribuciones:

a) Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en
los juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.

b) Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en todos los casos
señalados donde interviene el Fiscal Superior en lo Civil.

5. FISCAL PROVINCIAL DE FAMILIA.- Le corresponde lo siguiente:

a) Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de
divorcio.

b) Intervenir en todos los asuntos que establece el Código de los Niños y Adolescentes y
la ley que establece la política del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.

c) Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la

Sección Primera del Libro I del CC.

6. OTROS SUPUESTOS EN LOS QUE INTERVIENE EL MINISTERIO PÚBLICO.

Con carácter enunciativo, indicamos aquí otros supuestos de intervención del MP en procesos

civiles que no están contemplados expresamente en la LOMP:

1) Ausencia y declaración de muerte presunta.- El MP puede solicitar la declaración de

desaparición, ausencia y muerte presunta sustentada en los casos previstos en el CC (art. 790
CPC). (arts. 49 y 63 CC).

2) Reconocimiento de existencia.- El MP puede solicitar el reconocimiento de la

existencia de una persona cuya muerte hubiera sido declarada judicialmente (art. 67 CC).

3) Personas jurídicas.- El MP puede solicitar judicialmente la disolución de una asociación

(art. 96 CC), es citado para los casos de ampliación o modificación del fin de una fundación (art.
108 CC), puede objetar las cuentas finales de los comités (art. 122 CC), puede solicitar la

afectación de los bienes de fundaciones no inscritas (art. 129 CC), puede solicitar la
disolución del comité no inscrito (art. 132 CC).

4) Acto jurídico.- El MP puede pedir la nulidad de un acto jurídico (art. 220 CC).

5) Matrimonio ilícito.- El MP debe intervenir en el inventario judicial de la viuda o viudo

que pretenda contraer matrimonio (art. 243, inc. 2, CC).

6) Oposición al matrimonio.- El MP debe de oponerse de oficio al matrimonio cuando

tenga noticia de la existencia de alguna causa de nulidad (art. 254 CC); también puede oponerse
a pedido de parte (art. 255) y deberá interponer su demanda dentro de los diez días contados de
publicado el aviso matrimonial o de formulada la denuncia de parte (art. 256 CC).

7) Patria potestad.- El MP puede solicitar el nombramiento de curador especial (art. 460

CC).

8) Patrimonio familiar.- El MP emite opinión en los casos de constitución, modificación o

extinción del patrimonio familiar (art. 496, último párr., CC).

9) Tutela.- El MP puede pedir el discernimiento del cargo de tutor (art. 512 CC), solicitar

que se dicten providencias mientras no se nombre tutor (art. 514 CC), impugnar el
nombramiento de tutor (art. 516 CC), es citado para la venta fuera de subasta de los bienes del
menor (art. 535 CC), está obligado a pedir la remoción del tutor (art. 558 CC), puede solicitar que
se regularice la tutela (art. 563 CC).

10) Curatela.- El MP puede solicitar la interdicción de un incapaz (art. 583 CC), la curatela
del pródigo o del mal gestor (art. 587 CC), la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano (art.
588 CC), que los bienes de un nasciturus sean encargados a un curador ante la muerte del padre

(art. 598 CC), que se administren los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie (art.
599 CC).

11) Consejo de familia.- El MP puede solicitar la formación del consejo de familia (art. 622
CC).

12) Partición.- El MP es citado cuando se solicita la aprobación judicial de la partición en

caso que alguno de los copropietarios sea incapaz o ausente (art. 987 CC)

13) Transacción.- El MP será oído cuando los representantes de ausentes o de incapaces

quieran transigir con aprobación del Juez (art. 1307 CC).

14) Intereses difusos.- El MP puede promover o intervenir en el proceso donde

se patrocinen intereses difusos (art. 82 CPC).
 15) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas
o linderos.- El MP emitirá dictamen cuando tratándose de predios rústicos, el demandado
indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados sea declarado en rebeldía (art.
507 CPC).

16) Procesos no contenciosos.- Norma general : Cuando en un proceso

no contencioso se haga referencia al MP, ello significa que este

organismo será notificado con las resoluciones que se expidan . En estos casos, el MP no

emite dictamen (art. 759 CPC).

16a) Adopción.- Con el MP se entenderá la solicitud de adopción si el presunto adoptado

es incapaz y si su representante es el adoptante (art. 781 CPC), el MP es parte en estos procesos

sólo cuando no haya consejo de familia (art. 787 CPC).

16b) Rectificación de partida.- El MP puede solicitar la inscripción o rectificación de

partida cuando el fallecido no tiene parientes (art. 826, inc. 5, CPC).

16c) Sucesión intestada.- El MP puede solicitar el inicio de proceso sucesorio

cuando se trate de interés de incapaces sin representantes (art. 830 CPC), e interviene con
sujeción al artículo 759° del CPC (art. 835 CPC).

IV. EXCUSA Y RECUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Cabe señalarse, finalmente, que los representantes del MP deben excusarse o abstenerse

de intervenir en un proceso civil cuando se encuentren comprendidos en alguna de

las causales que afecten a los jueces, o sea, los supuestos contemplados en los artículos 305°

y 307° del CPC. Sin embargo, a diferencia de los magistrados, los fiscales no pueden
ser recusados.

NOTAS:

(1) Cabe señalarse, sin embargo, que algunos países no contemplan en sus
sistemas judiciales la figura del Ministerio Público, como es el caso de Chile.
 (2) Ello no obstante de que la intervención del MP en los procesos civiles es
materia de gran discrepancia entre los tratadistas, tal como lo señala ALZAMORA VALDEZ,

Mario ( Teoría general del Proceso , EDDILI, 8a edición, pág. 198). Mientras unos
sostienen la conveniencia de su intervención, otros se inclinan por su abolición.

(3) HURTADO POZO, José; El Ministerio Público , EDDILI, 1981, Pág. 54.

(4) Código Civil:

Artículo 108.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en lo posible la

voluntad del fundador, puede solicitar al Juez Civil:

1.- La ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta
notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador.

2.- La modificación de los fines, cuando haya cesado el interés social a que se refiere el
artículo 99.

La pretensión se tramita como proceso abreviado, con citación del Ministerio

Público , considerando como emplazados a los administradores de la fundación.

(5) La LOMP hace referencia en realidad al artículo 9° de la Constitución de 1979, pero el

mismo tiene su correlato en el artículo 5° de la actual Constitución, que transcribimos a
continuación:

Constitución Política del Estado:

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

(6) Ellos son: El Presidente de la República, los representantes del Congreso, los Ministros
de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura,
los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor
General.

La comprobación de testamento es un proceso no

contencioso tramitable de ordinario ante el Poder Judicial, pero que en el
caso de los testamentos cerrados puede ser tramitado ante notario.

I. INTRODUCCIÓN

Nuestra legislación reconoce cinco modalidades de testamentos: el otorgado en escritura

pública, el cerrado y el ológrafo (testamentos ordinarios); y el militar y el marítimo (testamentos
especiales)(1).

El testamento no es sino la manifestación de voluntad de una persona para

disponer de su patrimonio dentro de los márgenes permitidos por ley. Como señala Ferrero, “es
la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos
que le atañen, para después de su muerte”(2).

Ahora bien, como todo acto jurídico de importancia, la seguridad del tráfico jurídico reclama
que los testamentos reúnan ciertas formalidades para su validez. Así, de la revisión de los
artículos 691° al 722° del Código Civil, es fácil encontrar distintas disposiciones que establecen
las formalidades que deben seguirse para estar frente a un testamento válidamente otorgado.
Estamos, pues, frente a un acto jurídico ad solemnitatem(3) .

II. ASPECTOS PROCESALES

En este orden de ideas, la comprobación de testamento constituye el proceso

no contencioso que tiene por finalidad precisamente verificar la autenticidad y el

cumplimiento de las formalidades propias de los testamentos. Este proceso viene a

ser, pues, el paso previo necesario a la protocolización notarial del testamento.

Pero, como es obvio, la verificación de las formalidades testamentarias no alcanza

al testamento otorgado por escritura pública, por lo que sólo podemos hablar de comprobación
de testamento en el caso de ser éste cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo.

Este proceso no contencioso se encuentra regulado en los

artículos 817° y siguientes del Código Procesal Civil. Asimismo, la Ley de Competencia Notarial

en Asuntos No Contenciosos, Ley N° 26662 del 22/09/96, contempla la comprobación

de testamentos cerrados en los artículos 25° y siguientes.

II.1. Competencia.

Conforme al artículo 750° del Código Procesal Civil, el mismo que ha sido modificado

mediante Ley N° 27155 del 11/07/99, son competentes para conocer los procesos no

contenciosos los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en que la ley
atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o a notarios.

En ese sentido, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante
notario para tramitar la solicitud de comprobación de testamento cerrado, conforme a las
facultades delegadas a este profesional del derecho por la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos. Asimismo, esta norma en su artículo 2° señala que en los

procesos no contenciosos tramitables ante notario público, entre los que está incluida
la comprobación de testamento cerrado, es competente en la vía judicial el juez de paz letrado,

sujetándose dicho proceso a las normas del Código Procesal Civil.

Para la comprobación de las otras modalidades de testamentos deberá aplicarse la

competencia por cuantía que establece el último párrafo del artículo 750° del Código Procesal
Civil, que señala que la competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los

procesos que contienen en la solicitud una estimación patrimonial no mayor a

cincuenta unidades de referencia procesal. Cuando sobrepase dicho monto se entiende que será
competente el Juez Civil.

II.2. Legitimidad activa.

Se encuentran legitimados para interponer la solicitud de comprobación de testamento:

a) Quien tenga en su poder el testamento.

b) Quien, por su vínculo familiar con el causante, se considere heredero forzoso o legal.

c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.

d) Quien sea acreedor del testador o del presunto heredero.

II.3. Anexos de la solicitud.

Aparte de los requisitos propios de la solicitud no contenciosa(4), en la

comprobación de testamento deberá acompañarse los siguientes anexos:

3.1. Requisitos comunes:

a) La copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte

presunta del causante.

b) Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento.

c) Igualmente, deberá indicarse el nombre y domicilio de los herederos y legatarios, los

mismos que serán notificados de la iniciación del proceso .

3.2. Requisitos especiales:

a) En el caso del testamento cerrado: deberá adjuntarse el acta notarial que fue extendida
cuando se otorgó el testamento o, en su defecto, la certificación de existencia del testamento
emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia.

b) En el caso del testamento ológrafo: deberá adjuntarse el documento que contenga el

testamento o el sobre en el que presuntamente se encuentre.
 c) En el caso del testamento militar, marítimo o aéreo: deberá adjuntarse a la solicitud la
constancia registral de la inscripción del testamento(5).

II.4. Trámite.

II.4.1. Ante el Poder Judicial.

Presentada y admitida a trámite la solicitud de comprobación de testamento, el juez fija fecha

para la audiencia de actuación y declaración judicial, la misma que deberá realizarse en un

plazo no mayor a los quince días de admitida a trámite la solicitud.

De no existir contradicción, el juez deberá ordenar la actuación de los medios

probatorios que sustentan el pedido. Si, por el contrario, existiera contradicción, deberá actuarse
los medios probatorios que la sustentan, con intervención oral del oponente o de su apoderado
por cinco minutos, si es que se hubiese solicitado dicha intervención. Debe tenerse presente que,
conforme al artículo 822° del Código Procesal Civil, las contradicciones que conciernan a la
validez del contenido del testamento serán declaradas improcedentes.

Por otro lado, tratándose de testamentos cerrados, si se acreditara la inscripción de otro

testamento, el juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado con el acta respectiva dentro
de cinco días de notificado.

Asimismo, tratándose de testamentos cerrados o de un ológrafo que se encuentre contenido

en sobre cerrado, el juez deberá proceder a su apertura, en presencia del notario o del solicitante,
según corresponda. El juez colocará su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las
páginas del testamento y certificará el estado del sobre o cubierta, que se agregará al expediente,
de todo lo cual se extenderá acta en la que, si es el caso, se dejará constancia de la posibilidad
de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.

Una vez efectuada esta constatación, si el juez advierte la existencia de sucesores no

mencionados en la solicitud presentada por el interesado, deberá requerir a éste para que

indique el domicilio de dichas personas. Si el solicitante desconociere sus domicilios o no

lo indicara en el plazo de tres días de notificado, el juez dispondrá que el extracto de la

solicitud se publique mediante edictos en tres ocasiones, con intervalos de tres días.

En la audiencia, el juez deberá dilucidar la incertidumbre jurídica, salvo casos excepcionales

en que podrá reservarse la decisión hasta por un plazo no mayor de tres días
contados desde la conclusión de la audiencia.

En todo caso, si el juez considera auténtico el testamento y que se ha cumplido con las
formalidades propias de la modalidad de testamento de que se trate, resolverá en ese sentido.
Además deberá colocar su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas del
testamento, disponiendo la protocolización notarial del expediente. Sin embargo, dado el

carácter no contencioso de este proceso de comprobación,

debe entenderse que esta resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni
el contenido de sus estipulaciones.
 Por el contrario, si la solicitud es rechazada, puede ser pasible de apelación, recurso que se
otorga con efecto suspensivo, siguiéndose el trámite previsto en el artículo 376° del Código
Procesal Civil(6). Luego de la interposición de los medios impugnatorios, si la solicitud de

comprobación de testamento fuera rechazada definitivamente podrá ser intentada en un

proceso contencioso de conocimiento dentro de un plazo no mayor

de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final.

II.4.2. Ante el notario público.

Como hemos referido, el notario público es competente solamente para conocer de la

comprobación del testamento cerrado. Así, de manera similar a lo previsto en el artículo 817° del

Código Procesal Civil, el artículo 35° de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No

Contenciosos, Ley N° 26662, señala que la comprobación del testamento cerrado se

solicita mediante petición escrita que suscribirá quien por su vínculo familiar con el causante se
considere heredero forzoso o legal, quien se considere instituido heredero voluntario o legatario,
y, quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

Asimismo, la solicitud deberá incluir:

1. El nombre del causante;

2. La copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del

testador;

3. La certificación registral de no figurar inscrito otro testamento;

4. La indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos;

5. La copia certificada del acta notarial extendida cuando el testamento fue otorgado o, en
su defecto, certificación de existencia del mismo emitida por el notario que lo conserve bajo
custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del
testamento cerrado.

Finalmente, en cuanto a los medios probatorios se señala que tratándose de testamento

cerrado sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles
como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la
declaración de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo de la firma o letra del testador.