AP71-R-2013-000393 Ciudadano JUEZ SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL REA METROPOLITANA DE CARACAS Su Despacho.

Yo, RAMN S. BURGOS. R., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, portador de la cdula de identidad N 3.096.393 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N 6.109, actuando con el carcter de apoderado judicial de la sociedad mercantil de este domicilio COMERCIALIZADORA 2013, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripcin Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 2002, bajo el N 19, Tomo 9-A-Cto, representada por el ciudadano TOMS DE CASTRO, espaol, mayor de edad, soltero, de este domicilio y portador de la cdula de identidad N E- 81.313.926; representacin que ejerzo conforme a poder ya agregado con anterioridad a los autos, marcado A, otorgado por ante la Notara Pblica Trigsima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 7 de febrero de 2013, bajo el N 806, Tomo 024 de los Libros de Autenticaciones respectivos, el cual corre en el expediente contentivo de la demanda intentada contra mi representada por la ciudadana MARA MILAGROS FAUSTINA SNCHEZ, identificada en autos, por RESOLUCIN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO segn el MOTIVO de la caratula del expediente N AP31-V-2013-000030, demanda que curs por ante el Juzgado Sptimo de Municipio de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en la cual se dict sentencia definitiva, que fue oportunamente apelada y oda dicha apelacin en ambos efectos, ante Ud. ocurro a fin de presentar los fundamentos de dicha apelacin en los trminos siguientes: NICO: LA DEMANDA, SU CONTESTACIN SENTENCIA APELADA DICTADA EL 3 DE ABRIL DE 2013. Y LA

1.- LA DEMANDA Y LOS DOCUMENTOS FUNDAMENTALES A LA MISMA En la demanda que fue admitida en fecha 22 de enero de 2013, se dijo que entre la actora y la demandada se celebraron los siguientes contratos de arrendamiento: 1.1.- el suscrito en fecha 20 de AGOSTO de 2010 ante la Notara Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N 06,

Tomo 135 de los Libros respectivos, sobre el local Planta Baja pero que no corresponde a ese local, como se evidencia de su propio contenido del edificio MIRYAM, calle Caicara, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, anexo al libelo en copia simple marcada B, celebrado entre la actora en su carcter de arrendadora y la demandada como arrendataria. De este documento fundamental a la demanda, su copia simple fue impugnada en la contestacin conforme al artculo 429 del Cdigo del Procedimiento Civil; sin embargo, durante el lapso probatorio la parte actora produjo como copia certificada del contrato de arrendamiento del local Planta Baja del edificio MIRIAM un documento distinto otorgado ante la Notara dicha en fecha 20 de agosto de 2010, pero bajo el nmero cuatro ( N 04), no N 06 Tomo 135 de los correspondientes Libros de Autenticaciones, es decir, produjo una copia certificada de un instrumento diferente al que acompa al libelo de la demanda, lo que le impidi, en consecuencia, haberse podido servir de la copia impugnada ; adems que la copia certificada acompaada fue expedida el da cuatro ( 04) de marzo de 2013, es decir, con posterioridad y no con anterioridad a la fecha de la impugnacin de la copia simple cuando se dio contestacin a la demanda el 21 de febrero de 2013, en contravencin al artculo 429 mencionado, por lo que tal copia simple acompaada al libelo de la demanda como fundamental a la accin debe desecharse; aparte que tampoco puede refugiarse la actora en el texto del artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil porque adems que la copia certificada que produjo en el lapso probatorio no se refiere al mismo instrumento acompaado al libelo en copia simple, y mencionado errneamente en el, no indic expresamente tampoco la oficina donde se encontraba y menos sus datos de otorgamiento. Pero hay ms, en el escrito de pruebas presentado por la actora, dice ella por intermedio de uno de sus apoderados, que con la promocin de estos tres (3) ltimos contratos de arrendamiento queda plenamente subsanado cualquier error cometido en la redaccin del libelo de demanda, lo que equivaldra a una reforma de demanda, que conforme al artculo 343 ejusdem slo es permisible antes que el demandado haya dado contestacin a la demanda, siendo que menos an podra presentarla en el escrito de promocin de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil, como si se hubiere tratado de una cuestin previa opuesta, cuando lo que se contest fue el fondo de la demanda. La sentencia apelada, folio 216 del expediente, por su parte, refirindose tambin a la copia simple a que nos hemos venido refiriendo y que de acuerdo a lo dicho no puede considerarse legalmente fidedigna conforme al artculo 429 ejusdem, declara, contrariamente a lo dispuesto en la Ley, que Dichos instrumentos merecen fe su (sic) contenido de acuerdo a lo previsto en los artculos 1359 y 1360 del Cdigo Civil, al tenerse como fidedignos. 1.2.- El suscrito en fecha 20 de AGOSTO de 2010 ante la misma Notara, anotado bajo el N 05, Tomo 135 de los Libros mencionados, sobre

el local N 1 del primer piso del mismo edificio, anexo en copia simple marcada C, celebrado entre las mismas partes. Tambin de este documento igualmente fundamental a la demanda, su copia simple acompaada a la misma fue impugnada en la contestacin conforme al artculo 429 de la ley adjetiva civil; sin embargo, durante el lapso probatorio, a pesar que la parte actora produjo el original del contrato de arrendamiento del local (oficina) N 1 del mismo edificio, NO solicit conforme al artculo 429 ya mencionado su cotejo con el original, de modo que tampoco puede tenerse como fidedigna la copia impugnada; como tampoco puede invocar la contraparte el artculo 434 sealado porque para que tal dispositivo tcnico se active es necesario haber sealado sus datos de otorgamiento, entre ellos la oficina o lugar donde se encuentre. De otra manera pudiera burlarse abiertamente la norma que exige acompaar a la demanda los instrumentos pblicos en que se fundamente la misma, convirtiendo el juicio en un proceso anrquico que atentara contra el debido proceso, cuestin de orden pblico; y 1.3.- el suscrito en fecha 20 de MARZO de 2006 ante la referida Notara, anotado bajo el N 31, Tomo 16 de los Libros correspondientes, sobre el local N 2 del primer piso de dicho edificio, el cual no acompa al libelo, celebrado entre la actora y su cnyuge ANDRS (nombre) MIGUEL BORBOLLA (primer y segundo apellido), venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y portador de la cdula de identidad N 6.193.990, actuando ambos cnyuges entre s conjuntamente como arrendadores y la demandada como arrendataria; siendo que, en todo caso, la copia marcada B, acompaada por la demandada en la contestacin de la demanda, conforme al argumento esgrimido en el mismo escrito, mal puede ser fundamento de la demanda porque su trmino expir. Igualmente, la copia simple s acompaada al libelo de demanda pero no mencionada en el mismo como fundamental, otorgada el 20 de AGOSTO de 2010, ante la misma Notara, bajo el N 6, Tomo 135, fue impugnada en la contestacin a la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artculo 429 tantas veces citado, y an cuando en el lapso de pruebas fue acompaado ESE OTRO instrumento diferente (que no menciona en el libelo) en copia certificada, la misma carece de efecto alguno porque no se puede probar lo que no se alega; adems que dicha copia certificada tambin fue expedida en fecha cuatro (04) de marzo de 2013, es decir, en una fecha posterior a la de su impugnacin, en contravencin a la norma citada, razones todas por las cuales tampoco puede la actora servirse de la copia simple impugnada. Es ms, la parte actora al consignar en el lapso de pruebas esa copia certificada, dice que con la presentacin de ese contrato, EN PRIMER LUGAR QUEDA SUBSANADO EL ERROR COMETIDO EN EL LIBELO RESPECTO AL TERCER CONTRATO DE ARRENDAMIENTO que dice inicialmente fue suscrito en fecha veinte (20) de marzo de 2006 ante la misma Notara, anotado bajo el N 31, Tomo 16 anexado en copia simple al libelo de la demanda marcado con la letra D, el cual fue sustituido por novacin por el contrato que se promueve en esta seccin; ante lo cual, cabe decir, y resulta extrao que ello no lo hubiera advertido el sentenciador, que tal conducta procesal equivale a reformar el

libelo de demanda, no slo despus de contestado el fondo de la misma sino por aadidura en el escrito de pruebas presentado en su oportunidad cuando acompa dicha copia certificada, subvirtiendo abruptamente el orden pblico procesal constitucional y legal al cual deben ceirse las partes y el juez; adems que resulta obvio que no puede haber novacin alguna porque tal como se ley en las conclusiones escritas ante el aquo para que exista una obligacin nueva distinta a la primitiva, es decir, para que exista novacin, se necesita, bien un cambio en los sujetos, que no es el caso, o en el objeto o prestacin, que tampoco es el asunto; e igualmente dice la actora, que con la consignacin en el lapso de pruebas de dicha copia certificada queda plenamente subsanado cualquier error cometido en la redaccin del libelo de demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil , cuando la demandada no opuso cuestin previa alguna, si no que, por el contrario, contest el fondo de la demanda, alegando, la existencia de un litis consorcio activo necesario conforme al artculo 146.a del Cdigo de Procedimiento Civil, no pudiendo la actora ella sola, asumir el carcter de demandante, que se hizo valer conforme al artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que constituye falta de cualidad de la actora para intentar ella sola la demanda ; no siendo posible en consecuencia subsanar error alguno; culminando la contraparte su escrito de pruebas, diciendo que en SEGUNDO LUGAR, tambin pretende subsanar el error cometido en el libelo de demanda, en lo que se refiere al primer contrato consignado al libelo y conforme a lo narrado en el mismo, se trata del local PLANTA BAJA, del EDIFICIO MIRIAM, queriendo decir que el contrato a que nos hemos venido refiriendo otorgado ante la Notara dicha el 20 de agosto de 2010, bajo el N 06, Tomo 135, supuestamente sustituye por novacin al otorgado en la misma Notara el 20 de marzo de 2006, bajo el N 31, Tomo 16 lo cual resulta imposible conforme a todos los argumentos de derecho esgrimidos. En esta copia simple impugnada aparecen como arrendadores del local N 2 mencionado, los ciudadanos ANDRS MIGUEL BORBOLLA, ya identificado, de estado civil casado, y la actora MARA MILAGROS FAUSTINA SNCHEZ (de MIGUEL), tambin identificada, de estado civil casada, es decir, cnyuges entre s; lo que quiere decir que, por lo que respecta a su situacin patrimonial, la misma se rige por las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la comunidad conyugal, y no respecto a la comunidad ordinaria, como tampoco a la comunidad hereditaria. Con el libelo de demanda, sin embargo, a pesar de mencionar el contrato dicho otorgado el 20 de marzo de 2006, se acompaa una copia simple de un contrato diferente, otorgado el 20 de agosto de 2010, por ante la Notara dicha, anotado bajo el N 06, Tomo 135 de los Libros respectivos, pero que no la vincula especficamente con el local N 2 del referido edificio, anexo marcado D y que fue oportunamente impugnada en la contestacin de la demanda. De todo lo anteriormente narrado en cuanto a cmo pretendi la actora alegar y probar todo lo relacionado con los documentos fundamentales a la demanda, y siendo que tales actos de alegacin y prueba (arts. 12 y 506 del

Cdigo de Procedimiento Civil), son momentos preclusivos, de forma que pasados tales actos las partes no tienen ninguna posibilidad de aportar (ni probar) nuevos hechos al (en el) proceso1, es necesario concluir que ha debido el sentenciador pronunciarse sobre tal situacin en la que la actora viola tanto su obligacin de alegar los hechos concordados con los documentos producidos con el libelo, no determinando con precisin los trminos de la controversia en violacin directa al artculo 243.3 del Cdigo de Procedimiento Civil, incidiendo directamente en la violacin del ordinal 5 del mismo artculo que es donde ms claramente se expresa la necesidad de la congruencia de la sentencia con la pretensin deducida y con las excepciones o defensas opuestas 2; continuando la doctrina autoral diciendo que no hay duda ha dicho repetidamente Casacin que los jueces infringen el artculo 243 cuando no ajustan su decisin al problema que se suscita con la demanda y su contestacin, o cuando ignoran los alegatos de las partes que se vinculan con la regularidad del procedimiento; como de promover las pruebas conforme a derecho, y no como las aport, contraviniendo la regla de la legalidad, pues el concepto de establecimiento de las pruebas alude a un conjunto de normas jurdicas destinadas a la consagracin de los medios de prueba admisibles segn las leyes sustantivas y procesales, y a los modos procedimentales de su promocin, admisin y evacuacin, siendo que encontrada justificada esta denuncia, que por configurar el vicio de incongruencia omisiva afecta el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, segn criterio vinculante establecido en sentencia N 334 de fecha 10 de mayo de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 3 solicito respetuosamente a este Tribunal Superior no slo revoque el fallo apelado que el juez de la causa bas en una ilegalidad probatoria, sino que en consecuencia se pronuncie sobre el fondo del litigio o mrito de la causa por tratarse de errores de juzgamiento4. Al respecto, cabe decir: 1.3.1.- a fin de reafirmar la condicin actual de MARA MILAGROS FAUSTINA SNCHEZ de MIGUEL, de cnyuge de ANDRS MIGUEL BORBOLLA, es necesario puntualizar que la copia simple de la supuesta acta de defuncin de este ciudadano despus de impugnada en la contestacin de la demanda, la parte actora nada hizo para servirse de ella resultando NO fidedigna; es ms, conforme al artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni siquiera puede la demandante promover ante este Tribunal ad-quem ________________________
1.- Mrquez Aez, Leopoldo: El Recurso de Casacin, la cuestin de hecho y el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil. Fondo de Publicaciones UCAB-Fundacin Polar, Caracas 1994, pg. 76. 2.- Rengel-Romberg, A.: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano segn el nuevo cdigo de 1.987, Tomo II, Teora General del Derecho, pgs 291 y ss. 3.- Zuleta de Merchn, Carmen: Magistrada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Criterios Jurdicos Relevantes en el Tribunal Supremo de Justicia Ponencias y Votos Septiembre 2002-2010, Tomo II, Tribunal Supremo de Justicia, Coleccin Doctrina Judicial N48, Caracas, Venezuela, 2011, pgs 315 y ss. 4.- Abreu Bureli, Alirio y Meja Arnal, Lus Aquiles: La Casacin Civil, 3 a edicin actualizada, Ediciones Homero, 2008, pg 439.

(Superior del aquo, de Municipio) la copia certificada de dicha acta de defuncin como documento pblico, porque siendo fundamental a la demanda para demostrar su estado civil de viuda, no la acompa a la demanda, impidindole el prrafo segundo de dicha norma producirlo ahora, en esta oportunidad. Es ms, en el asiento notarial correspondiente al contrato de arrendamiento otorgado por ANDRS MIGUEL y MARA MILAGROS FAUSTINA SNCHEZ de MIGUEL (uno de los casos en que Miguel es apellido, como Arvalo es nombre: Arvalo Guzmn Mndez exdirector de PDVSA) el 20 de marzo de 2006, aparece la otorgante como CASADA, como tambin aparece CASADA en su cdula de identidad que corre dentro del recaudo H acompaado al libelo de la demanda, folio 52 del expediente de la causa; 1.3.2.- aunque en segunda instancia se presentare la copia certificada de dicha acta de registro civil de defunciones, ella no fue mencionada en el libelo en forma alguna, es decir, que si la muerte de dicho ciudadano no fue alegada de ninguna manera, no puede en consecuencia probarse ese hecho no alegado, a menos que hubiere muerto en fecha posterior a la de la introduccin de la demanda, o que si tal acta de defuncin se asent antes, ella la supuesta viuda no hubiera tenido conocimiento de ello, conforme al artculo 434 dicho, lo cual es bsicamente ridculo; 1.3.3.- concluyndose que no estando probada la muerte del cnyuge de la actora y considerndose que adems existe en consecuencia una comunidad de bienes gananciales entre ellos, lo que se demuestra, por lo que respecta al edificio MIRIAM, que lo adquirieron ambos para la comunidad conyugal segn documento original producido por la actora en el lapso de pruebas, aceptado expresamente, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de junio de 1973, anotado bajo el N 77, Tomo 2, folio 255; 1.3.4.- de dicho documento, en consecuencia, y no habiendo fallecido el cnyuge de la actora, no se puede concluir que ella sea la nica legtima propietaria de la totalidad del inmueble; 1.3.5.- por lo tanto, al menos sobre ese inmueble existe una comunidad de bienes entre los cnyuges mencionados; y 1.3.6.- que en cuanto al contrato de arrendamiento que s produjo la actora con el libelo de demanda, adems de no haberse alegado en el libelo, con sus consecuencias propias; tambin la copia certificada producida en el lapso de pruebas fue expedida con posterioridad a la impugnacin realizada en la oportunidad en que se contest la demanda, por lo que la copia simple impugnada no se puede considerar fidedigna conforme a la disposicin mencionada. 2.- LA SENTENCIA APELADA La sentencia apelada particularmente se refiere al argumento opuesto en el escrito de contestacin de la misma, en relacin al contrato mencionado en el libelo de demanda ms no producido con l, pero que la demandada acompa en copia marcada B en su contestacin y que la actora no impugn, de fecha 20 de marzo de 2006 relativo al local N 2 del

edificio MIRIAM, que lo otorgan, como arrendadores ANDRS MIGUEL BORBOLLA y su cnyuge MARA MILAGROS SNCHEZ de MIGUEL, consistiendo dicho argumento de la demandada en que si la actora afirma haber adquirido en legtima propiedad la totalidad del inmueble dicho y en consecuencia le asiste un inters legal, legtimo y directo para ejercer y sostener la presente accin de cobro de bolvares en su condicin de propietaria del inmueble objeto de este proceso y acreedora de los cnones de arrendamiento adeudados, invocando la actora slo su condicin de legtima propietaria de la totalidad del inmueble y no el carcter de arrendadora que slo menciona pero que no alega para ejercer y sostener la presente accin como s asume el carcter de propietaria tal titularidad no la prob, no habiendo demostrado ni legal, ni fehacientemente su condicin de (nica) legtima propietaria de la totalidad del inmueble, porque en el caso que hubiera muerto el co-propietario del mismo, su esposo, el ciudadano ANDRS MIGUEL, no prob en forma alguna su fallecimiento, como tampoco el fallecimiento de alguna descendiente, ni acompa la o las planillas sucesorales correspondientes, que la acreditaran propietaria del 100% del inmueble, siendo evidente que la actora no cumpli con aquellas cargas de alegacin y prueba de los hechos contemplados en los artculos 12 y 506 del Cdigo de Procedimiento Civil, que segn el primero (el juez) debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y de acuerdo al segundo, las partes tienen las cargas de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y si se concluye por el contrario que su cnyuge est vivo, tampoco es propietaria de la totalidad del inmueble, correspondindole su propiedad de por mitad a cada uno de los cnyuges; situacin que, en el caso, de que su cnyuge hubiera fallecido, nos colocara frente a un litis consorcio activo necesario por tratarse de una sucesin mortis causa constituida por la cnyuge suprstite y su descendiente; y en el segundo caso, es decir, si el cnyuge no hubiere muerto, tambin nos colocara frente a una comunidad conyugal, y por lo tanto tambin frente a un litis consorcio activo necesario, diferente a la comunidad ordinaria a la que se refieren la doctrina autoral y el artculo 764 del Cdigo Civil mencionado en la sentencia de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que menciona el fallo apelado en apoyo al caso que trata, aplicando en consecuencia falsamente dicha norma jurdica en forma directa por cuanto yerra el juez al establecer una relacin de semejanza que existe entre el caso particular concreto jurdicamente cualificado y el hecho especfico hipotizado por la norma5 (art.764), o como se dice en la terminologa alemana, cometiendo un error de subsuncin del caso particular bajo la norma, lo que constituye un error de interpretacin de la ley, lo cual es una infraccin de fondo que permite a esta Superioridad conocer el mrito de la causa, conforme a la doctrina jurisprudencial y autoral citada. _______________________
5.- Calamandrei, citado por Sarmiento Nez, Jos Gabriel. Casacin Civil. Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, N 41, pgina 130.

El artculo 164 del Cdigo Civil determina que se presume que pertenecen a la comunidad conyugal todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cnyuges como el edificio MIRIAM en el presente caso, y el artculo 168 ejusdem al referirse a la administracin de la comunidad, igualmente establece que En estos casos la legitimacin en juicio para las respectivas acciones corresponde a los dos en forma conjunta ; lo cual est corroborado por la sentencia del 26 de febrero de 2010 de la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, N 04, con Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondn Hazz, en el expediente N 08-09806, que cuyos casos hacindose eco de la sentencia de la misma Sala N 2.140 del 1 de diciembre de 2006 la legitimacin en juicio para las respectivas acciones, corresponder a los dos (cnyuges) en forma conjunta, aclarando que Ahora bien, de la expresin En estos casos la legitimacin en juicio para las respectivas acciones corresponder a los dos en forma conjunta, se observa con claridad que el mismo se refiere a los casos nombrados all, taxativamente, pues el legislador no incluy en estos supuestos de legitimacin conjunta mencionados expresamente los casos de administracin y adquisicin de bienes por cada uno de los cnyuges, por su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo; ello as, por cuanto en la primera parte del mencionado artculo el legislador puntualiz la legitimacin en juicio para estos casos de administracin y adquisicin de bienes por cada cnyuge, la cual como se seal, corresponder al que los haya realizado . El vicio de falsa aplicacin o aplicacin indebida de norma jurdica, tambin llamada aplicacin errnea de norma jurdica o error de subsuncin, se trata de un yerro iuris in iudicando capaz de demoler el fallo recurrido, debiendo el ad-quem pronunciarse sobre el fondo del litigio. En dicha sentencia apelada el sentenciador llega a conclusiones fuera de los elementos de autos; as: 2.1.- La parte actora MARA MILAGROS FAUSTINA SNCHEZ de MIGUEL, no como arrendadora porque as no lo expresa, a menos que sea con el carcter de propietaria de la totalidad del inmueble, lo que no prueba demand a COMERCIALIZADORA 2013, C.A., en su carcter de arrendataria, para que conviniera o en su defecto fuera condenada por el Tribunal, PRIMERO: a que pague o demuestre haber pagado el monto total de los arrendamientos que dice la actora adeuda la demandada; SEGUNDO: En dar por resueltos los contratos suscritos en fecha (20) veinte de agosto de 2010; TERCERO: en pagar los intereses legales de las cantidades sealadas; y CUARTO: En pagar las costas y costos, as como los honorarios profesionales de abogados causados. Ahora bien, en la contestacin de la demanda, la demandada aleg que el artculo 1.167 del Cdigo Civil reza que en el contrato bilateral, si una de ______________________
6.- Jurisprudencia Ramrez & Garay, 2010, enero, febrero, marzo; CCLXVII, Caracas, pgs. 118 y ss ( 2710,b).

las partes no ejecuta su obligacin, la otra puede a su eleccin, una, reclamar judicialmente la ejecucin del contrato en este caso el pago de las pensiones de arrendamiento que dice insolutas o (conjuncin disyuntiva que denota alternativa entre dos o ms personas, cosas o ideas) la resolucin del contrato que obviamente es lo contrario a su ejecucin y que consiste en pedir la terminacin del contrato mediante una declaracin del juez con los daos y perjuicios que hubiere lugar a ello los cuales, no slo tiene que pedirlos, sino tambin probarlos, a menos que medie una clusula penal pues conforme al artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Civil no pueden acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre s; sin que, por otra parte, la actora hubiera demandado la segunda pretensin, es decir, la resolucin del contrato, COMO SUBSIDIARIA de la pretensin de cumplimiento del mismo, slo para el caso que sta fuera declarada sin lugar; sin embargo, inexplicablemente, el fallo apelado, por su parte, dijo al respecto: (y he all la conclusin a la que arriva el sentenciador fuera de los elementos de autos) Tampoco existe la acumulacin prohibida al solicitar en la misma demanda la resolucin de los contratos y el pago de las pensiones insolutas, pues ya hemos advertido que junto a la pretensin resolutoria, la parte puede acumular los daos y perjuicios. No mencionados ni discriminados por la actora, y menos probados en forma alguna. En este caso, dichos daos y perjuicios derivan precisamente de las pensiones insolutas respecto a los meses arriba indicados argumento que no esgrime la parte actora y alegados por la parte actora alegato tampoco formulado por dicha actora y que la parte demandada no cumpli con la carga de probar su pago o cualquier hecho extintivo de las mismas, POR LO QUE DEBE SER CONDENADA A ELLO COMO PETICIN SUBSIDIARIA DE LA RESOLUTORIA , evidencindose aqu que el sentenciador viol el mandato que determina que el juez no puede tomar en cuenta un hecho no afirmado por las partes, pero contrariamente a su propia lgica en cuanto a que los supuestos daos y perjuicios derivan de las pensiones de arrendamiento insolutas condena al pago de los cnones supuestamente debidos, en una secuencia de contradicciones absurdas. 2.2- Igualmente, en el prrafo 4 prrafo que precede al punto TERCERO de la pgina 6 de la sentencia apelada, dice el sentenciador: En este caso a pesar que los herederos de uno de los co arrendadores, lo cual da por cierto sin elementos de autos que as lo demuestren, pero que pertenecern al conocimiento privado del juez no acudieron como actores conjuntamente, no por ello debe tenerse como una falta de cualidad, al no haber tal litis consorcio activo necesario alegado, toda vez que cada uno puede ejecutar por si los atributos del derecho de propiedad y ello se extiende al otro comunero, POR LO QUE SE DECLARA NO HA LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA ALEGADA, siendo esto una evidente motivacin errnea (error in iudicando) referido al mrito de la causa, que slo puede ser corregida mediante nueva decisin del ad-quem; debiendo entonces hacernos las preguntas, PRIMERA: si no se prob fehacientemente en el curso del proceso ni el fallecimiento de uno de los co-

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arrendadores, ni que dejara herederos, de dnde saca el juez el prrafo anterior donde afirma que EN ESTE CASO a pesar que los herederos de uno de los co-arrendadores, no acudieron, etc?; y SEGUNDA: y si es evidente, la existencia de una comunidad conyugal que legitma a los cnyuges para intentar conjuntamente las acciones que correspondan al bien adquirido por los dos para la comunidad, por qu declarar que no ha lugar a la falta de cualidad activa, cuando por el contrario esta accin la intent slo uno de ellos? La respuesta constituye una violacin flagrante del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, amn de su falta de imparcialidad. 2.3.- Igualmente dice la sentencia en el ltimo prrafo de su pgina 5 y que contina en la pgina 6, folios 215 y 216 del expediente, que la parte actora aport copia certificada de tres instrumentos autenticados el 20 de AGOSTO de 2010, relativo (sic) a los tres contratos pactados con la parte demandada, relativos a la planta baja, oficinas 1 y 2 del primer piso del edificio MIRIAM a que se ha venido haciendo referencia, concluyendo sin hacer alusin a los puntos 1, 1.5.-, 1.2.-, 1.3.-, 1.4.1.-, 1.4.2.- y 1.4.3.- de la contestacin de la demanda, como as mismo se alude a ellos en los puntos 1.1.-, 1.2.- y 1.3.- de este escrito que Dichos instrumentos merecen fe en su contenido de acuerdo a lo previsto en los artculos 1.359 y 1.360 del Cdigo Civil, al tenerse como fidedignos; suponiendo el sentenciador que por haber mencionado estos dos ltimos artculos de la ley sustantiva civil, no infringi ninguna regla legal expresa para valorar dichos contratos, cuando por el contrario, al ignorar lo dicho sobre esos contratos en los puntos mencionados, ello se traduce no slo en una falta de motivacin de hecho y de derecho, sino tambin en una violacin que recae en la determinacin de los hechos relevantes del juicio sobre la valoracin, la admisin, la evacuacin y el trmite probatorio, es decir, en una infraccin de normas jurdicas expresas que regulan el establecimiento o valoracin de los hechos o de las pruebas, porque toda la actuacin de un juez al dictar sentencia est circunscrita a los lmites de su oficio, lo que le impone fundamentalmente el respeto a la ley, a los lapsos procesales, al orden pblico y a la probidad procesal; debiendo en consecuencia, este Tribunal Superior, extenderse al fondo de la controversia. Tal falta de precisin de los trminos en que qued planteada la controversia, que exige el artculo 243.3 del Cdigo de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad de la sentencia conforme al artculo 244 que remite a aqul, porque como dice la doctrina, el fallo debe determinar con precisin los elementos objetivos y subjetivos involucrados en la controversia judicial y su cumplimiento estricto es un asunto que interesa al concepto de orden pblico.7 3.- Ciudadano Juez, conforme a los argumentos expuestos solicito respetuosamente a este Tribunal declare CON LUGAR la apelacin ejercida en fecha 8 de ABRIL de 2013 contra la sentencia definitiva de fecha 3 de ABRIL de 2013, y en consecuencia: A) REVOQUE la declaratoria sin lugar de la falta de cualidad activa en la actora alegada por la parte demandada, que _______________________
7. - Rengel-Romberg, A.: ob.cit, pg 290.

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represento, por cuanto el juez de la causa no decidi conforme a la excepcin o defensa opuesta en relacin a la existencia de un litis consorcio activo necesario de acuerdo al artculo 146.a del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicando falsamente en forma directa por el contrario una norma jurdica cual es la contenida en el artculo 764 del Cdigo Civil relativa a la comunidad ordinaria, cuando debieron aplicarse las normas referidas a la comunidad conyugal, particularmente los artculos 164 y 168 ejusdem, tal como fue explicado, lo cual hubiera constituido un motivo de casacin por infraccin de ley si la sentencia la hubiera dictado un tribunal de ltima instancia8; B) REVOQUE la declaratoria con lugar de la pretensin de resolucin de contrato de arrendamiento no slo porque tal pretensin debi intentarla conjuntamente con su cnyuge, ya que no se prob legalmente su fallecimiento que ni siquiera y mucho menos fue alegado sino porque existe una total incongruencia entre los documentos mencionados como fundamentales a la demanda y los acompaados como tales y adems presentados en copias fotostticas simples que no resultaron fidedignas; y el nico contrato producido original en el lapso de pruebas que fue mencionado en la demanda no fue sometido a la prueba de cotejo con la copia fotosttica simple acompaada al libelo, no pudindose declarar con lugar ninguna pretensin en estas condiciones, dando por demostrados hechos con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo , a menos que se incurra como en efecto sucedi en el fallo apelado en el vicio de incongruencia omisiva vinculada a errores de juzgamiento, como ya se dijo en la pgina 5, primer prrafo que se inicia en la pgina 4; igualmente C) se REVOQUE la condena a nuestra representada de entregarle a la parte actora los locales mencionados en el dispositivo del fallo, no slo porque por todo lo dicho debe revocarse la declaratoria con lugar de la pretensin de resolucin de contrato de arrendamiento (sic), sino porque tales locales fueron entregados a la actora en fecha 20 de enero de 2012 lo cual consta de la inspeccin ocular acompaada por la actora con la demanda, de donde se evidencia que dichos locales se encontraban desocupados, dejndose constancia que si bien la llave del local no fue entregada en las manos de ninguna de las personas que se encontraban presentes, la misma fue dejada en una silla muy cerca de la entrada del local por un seor que dijo ser el abogado de los inquilinos. Por todo lo expuesto solicito respetuosamente se declare con lugar la apelacin interpuesta contra la sentencia definitiva mencionada; y conforme al artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil declare su nulidad por las razones todas contenidas en el artculo 244 ejusdem ya dichas, y en consecuencia, declare sin lugar la demanda siendo que el efecto devolutivo de la apelacin, atribuye al juez de alzada la facultad de realizar un novum judicium sobre la cuestin de mrito, pudiendo as los vicios del fallo convertirse tambin en motivos de apelacin, para obtenerse prontamente de parte del juez de alzada una sentencia justa en cuanto al mrito. ______________________
8.- Abreu Bureli, Alirio y Meja Arnal, Lus Aquiles: Ob. Cit, pgs. 403 y ss.

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Es Justicia. Caracas, a la fecha de su presentacin.