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LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Estos contratos, dice, están constituidos por “todo acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones, celebrado por la Administración con el fin de proveer directa o
indirectamente a la satisfacción de un fin público”, definición de la cual se desprenden
los dos caracteres fisonómicos que los diferencian de los contratos civiles: “1º. Uno de
los sujetos contratantes es la Administración; y 2º. El fin que se persigue es la atención
de un interés público, a objeto de llegar a producir un bienestar general”.
1
Iribarren, Juan Antonio, Derecho Administrativo, apuntes de clases revisados por el profesor, Editorial Nascimento,
1936, págs. 65 a 103.
2
Prado, Santiago, Letelier, Valentín, Apuntaciones de Derecho Administrativo, tomadas por sus alumnos del curso de
1904, Imprenta y Encuadernación Chile, 1907. Amunátegui Rivera, J. Domingo, Resumen de Derecho Administrativo,
Imprenta y Litografía La Razón, Montevideo, 1900. Amunátegui Rivera, J. Domingo, Tratado Jeneral de Derecho
Administrativo, Imprenta, Litografía y Encuadernación Barcelona, 1907. Vargas, Moisés, Derecho Administrativo,
obra póstuma, Imprenta Universitaria, 1922.
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DERECHO ADMINISTRATIVO – Prof. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ – Los sujetos de Derecho en el Derecho Administrativo: La
Administración del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos
3
El inciso final del artículo 1 de la ley 19.886, señala que “para estos efectos se entenderá Administración del
Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la Ley 18.575, salvo las empresas creadas por ley y
demás casos que señale la ley”
4
Artículo primero de ley 19.886.
5
Merino, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta Universitaria, 1936, págs. 80 y 129 a 150.
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Administración del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos
Don MANUEL JARA CRISTI destaca, el año 1943, 6 que la vida jurídica es “una
relación entre dos sujetos”; que “el acto administrativo expresa un acto jurídico, es decir,
una relación jurídica, de donde resulta que lo que no sea jurídico, o siéndolo no expresa
una relación, no es un acto administrativo”. Los actos administrativos, que admiten ser
clasificados desde distintos puntos de vista, pueden ser unilaterales o plurilaterales,
según si concurra en ellos una o varias voluntades, y los actos plurilaterales, a su vez,
están constituidos por “el acto colectivo, el acto unión y el contrato”: en el acto colectivo
“hay varias voluntades que se ponen de acuerdo para querer una misma cosa y con el
mismo fin”; en el acto unión concurren “dos voluntades o dos grupos de voluntades que
quieren la misma cosa, pero cada una con fines diferentes”; en el contrato, “las partes
no sólo persiguen fines diferentes, quieren cosas diferentes, ellas persiguen la
realización de efectos de derecho diferentes”.
GASTÓN JÈZE, agrega el señor JARA, señala cuatro requisitos para que pueda
hablarse de contrato administrativo: 1. primero, que medie “acuerdo de voluntades entre
la administración y un particular”; 2. segundo, que dicho acuerdo se proponga “la
creación de una obligación jurídica de prestación de cosas materiales o servicios
personales mediante una remuneración”; 3. tercero, que la prestación del particular
tienda “a asegurar el funcionamiento de un servicio público”, y 4. cuarto, que, como una
idea sobreentendida, “las partes se sometan al régimen especial de Derecho Público,
porque así lo estipularon o así resulta de la naturaleza de la prestación convenida”.
La única peculiaridad que denotan los contratos administrativos frente a los contratos en
general, precisa don MANUEL JARA CRISTI, es su régimen jurídico. “Lo que hay es
que no pudiendo todos los contratos estar sometidos en sus detalles jurídicos a las
mismas reglas, los que celebra la administración, lo mismo que una persona jurídica,
precisa que se sometan a reglas especiales. No debe haber, pues, contratos
exclusivamente regidos por el derecho común, ya que la capacidad y forma de obrar de
la administración debe ser regulado por el Derecho Administrativo –sin prescindir- de
los principios jurídicos de derecho común en lo que es esencial a la materia de la
contratación”.
6
Jara Cristi, Manuel, Derecho Administrativo, anotaciones de clases, Imprenta Artes y Letras, 1943, págs. 233 y 234,
241 a 243, y 205 y sgts. además, su Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 107 a 115.
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Don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, autor que tiene el alto mérito de haber
incorporado el Derecho Administrativo chileno a la modernidad jurídica a través de su
Derecho Administrativo, 7 participa de la opinión de GASTÓN JÉZE, en orden a
constatar cuán defectuosa aparece la expresión contrato administrativo cuando ya se
ha alcanzado “el convencimiento de que a problemas enteramente diferentes de los del
derecho civil corresponden y deben corresponder teorías diferentes de las del derecho
civil”, aunque “no podamos prescindir por ahora” de utilizarla en Chile, donde “tan poco
se ha avanzado aún en el campo del derecho público, -y- donde no existen siquiera los
tribunales administrativos llamados a producir la jurisprudencia que lleva hasta sus
últimos términos la aplicación del derecho, -lo que hace que- el derecho civil domine sin
contrapeso”.
Con este alcance, el profesor VARAS CONTRERAS coincide con el concepto genérico
de acto jurídico presentado por GASTÓN JÉZE: “son manifestaciones de voluntad de
individuos gobernantes, agentes públicos, simples particulares, en el ejercicio de un
poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho”, lo que lo lleva a afirmar
que los contratos administrativos son actos jurídicos de la Administración. En razón de
su contenido los actos jurídicos –se encuadran- en varias categorías: 2ª. Actos
creadores de una situación jurídica individual, como los actos unilaterales o
contractuales”. Entre los más frecuentes contratos, el Derecho Administrativo estudia
“los de concesiones de servicios públicos, de bienes públicos, de concesiones y obras
públicas y, finalmente, los contratos de suministros”. 8
7
Varas Contreras, Guillermo, Derecho Administrativo, 2ª edición, Editorial Nascimento, 1948, págs. 6 y 8.
8
Varas Contreras, Guillermo, op.cit., págs. 268, 269, 288 a 309.
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Son contratos de suministro “aquellos mediante los cuales –como los define Hauriou- la
Administración Pública se provee, por mediación de un contratista, de objetos
muebles, productos o materias necesarias para el servicio público”. Precisamente a
estos contratos se les aplicará la nueva ley de bases sobre contratación administrativa,
denominada también ley de compras, ley 19.886, cuando sean celebrados por la
Administración del Estado, entendiendo por tal, los órganos de la Administración
indicados en el artículo primero de la LOCBGAE, salvo las empresas públicas creadas
por ley.
9
Este tipo de contrato queda excluido de la aplicación de la ley 19.886, según dispone el artículo 3 de la misma, se
rigen por su propia normativa especial salvo en lo referente al Tribunal de Contratación, y supletoriamente del resto
de las normas de dicha ley.
10
Aylwin Azócar, Patricio, Manual de Derecho Administrativo, Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1952, pags.
217 a 255. Ver, además, su Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria, S.A., 1959, págs. 110 a 142.
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conflictos jurídicos que de ellos deriven, características en que la nota común se halla
en “cierto predominio de la voluntad de la Administración”, que, por una parte,
“determina las condiciones del contrato” y, por la otra, “se reserva facultades para
fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte y aún para modificar
unilateralmente las condiciones del contrato”. “Los efectos del contrato administrativo
son los derechos y obligaciones que de él emanan para las partes. Fundamentalmente,
él crea para el particular que contrata con la Administración la obligación de ejecutar
una determinada prestación de utilidad pública, y para la Administración, la de
remunerarlo. Estos derechos y obligaciones correlativas se rigen, en primer término, por
las disposiciones de los propios contratos y de las leyes especiales que a ellos se
refieren, y subsidiariamente por la legislación civil, ordinaria o común. Con todo, la
aplicación de las reglas del Derecho Común está limitada, no sólo por las leyes
especiales, sino también por ciertas circunstancias propias de los contratos
administrativos”, entre ellas, a la Administración “le corresponden naturalmente
facultades de vigilancia para que el contratista cumpla fielmente sus obligaciones,
facultades de policía para asegurar al contratista las condiciones de hecho que le
permitan hacerlo, y sobre todo la facultad de modificar y aun dejar sin efecto el contrato
por acto unilateral suyo si así lo exige ese interés público”.
Hecha esta precisión, el autor estudia el contrato de suministro, que “es aquel que tiene
por objeto la provisión de cosas muebles para el abastecimiento de los Servicios del
Estado”; el de concesión de servicio público, que surge “cuando la Administración
encomienda a un particular o a una sociedad la explotación y funcionamiento de un
servicio público por su cuenta y riesgo, y recibiendo como remuneración el derecho a
percibir de los usuarios del servicio una tasa o tarifa mientras dure la concesión”; el de
obra pública, en que se remite a la definición dada por don GUILLERMO VARAS
CONTRERAS: “aquel que tiene por objeto la construcción por el Estado o por otra
corporación de Derecho Público, de una obra de naturaleza inmueble –sea
directamente o por los particulares que la ejecutan por encargo de aquellas- con el
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11
Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria S.A., 1959, págs. 303 a 354. En el
mismo sentido, su Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes, Editorial Jurídica de
Chile, 1995, pág. 170.
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artículo 9, en el que buscó recoger las ideas generalmente aceptadas hasta entonces
en el Derecho chileno sobre la materia.
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4. Dice bien la Contraloría General de la República al interpretar el alcance del artículo 8 bis de la Ley Nº 18.575,
cuando expresa que “La expresión contrato administrativo se entiende en un alcance amplio –en dicho artículo-, en
el sentido que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito
de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación en un plano de igualdad con los particulares” (dictámenes
Nos 29.401, de 1984, 12.251, de 1993, y 46.532, de 2000), pues efectivamente el artículo 8 bis se refiere a todos los
contratos que celebre la Administración del Estado, sin distinguir entre aquellos nacidos de “sus potestades
exorbitantes” y los que se pactan “en un plano de igualdad con los particulares”.
Esta diferenciación que hace el Organismo Contralor atendiendo a las atribuciones que ejerce la Administración,
entre dos tipos de contratos que percibe distintos, es lo que la doctrina ius administrativa categoriza de antiguo con
las expresiones contrato administrativo y contratos de la Administración: los primeros, surgidos de potestades
exorbitantes frente al cocontrante; los segundos, de derechos subjetivos que se ejercen en las mismas condiciones
que cualquier particular De aquí se sigue que los primeros se rigen por el Derecho público y los segundos por el
Derecho común, y en los países de doble jurisdicción, que los primeros originan procesos contencioso-
administrativos y los segundos procesos civiles.
6. Jurisprudencialmente, esta distinción se remonta a Francia por lo menos a 1873, con el arrêt Blanco del
Tribunal de Conflictos, en que sobre la base de las conclusiones del Comisario de Gobierno David, acudió, a
propósito de cómo habría de determinarse la naturaleza administrativa o civil de un asunto, a las ideas de “Estado
poder público” y ”Estado persona civil”, esto es, considerado como autoridad o como propietario o contratante.
La distinción, apuntan LONG, WEIL y BRAIBANT, se encontraba también en HAURIOU, pero, precisan enseguida,
data de las conclusiones de ROMIEU, en el arrèt Terrier, de 1903, “el desarrollo de esa idea fundamental que el
Derecho Administrativo no se aplica sino en la medida que la Administración utiliza procedimientos exorbitantes del
derecho común”, que son los del servicio público.
Ante la duda acerca de si era o no competente la autoridad contencioso administrativa para conocer de la demanda
de pago de primas impagas por la eliminación de animales dañinos contratada por el Prefecto del Departamento de
Saône et Loire con el señor Terrier, y de la consiguiente indemnización de perjuicios, el Comisario ROMIEU
argumentó, en efecto, que “todo cuanto concerniera a la organización y funcionamiento de los servicios públicos
propiamente dichos (…) constituye una operación administrativa que por su naturaleza pertenece al conocimiento de
la jurisdicción administrativa. Todas las acciones entre personas públicas y los terceros o entre las mismas personas
públicas, fundadas en la ejecución, inejecución o mala ejecución de un servicio público es un asunto propio de la
competencia administrativa”, de modo que la regla general en estos casos es que el contrato sea de “gestión pública,
la excepción, que sea de gestión privada”, que es tanto como afirmar que la regla general, en estos casos, es que el
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contrato sea administrativo, la excepción que lo sea de derecho común.
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Este fallo, referido a los departamentos, habría de verse confirmado para las comunas por el arrêt Thérond del
Consejo de Estado, de 1910, recaído en una demanda intepuesta por incumplimiento de un contrato de captura y
12
levantamiento de cadáveres de perros vagos en Montpellier.
En él, el Consejo de Estado afirmó que “la Municipalidad, al suscribir dicho contrato, tuvo en vista asegurar la
prestación de un servicio público, y que por este motivo la competencia en esta materia era de la jurisdicción
administrativa”.
“El arrêt Thérond confirma así la unificación del contencioso local con el contencioso del Estado. Para las
operaciones calificadas en el siglo XIX de “actos de gestión”, por oposición a los “actos de autoridad”, el principio de
la competencia jurisdiccional administrativa se aplicaba sólo al Estado, según lo resuelto por el arrêt Blanco, y los
departamentos y las comunas se regían , en lo relativo a los actos de gestión, por las reglas de Código Civil. El arrêt
Thérond aplica a los contratos de las comunas el principio ya expresado por el arrêt Terrier respecto de los
departamentos, de suerte que el conjunto de los contratos de la Administración pasó a estar regido por unas mismas
normas de competencia”.
“Esta unificación se realiza bajo un mismo criterio, el servicio público: todo acto realizado en vistas a una finalidad de
interés general es de competencia de la jurisdicción administrativa”.
Con todo, y como recordara el comisario de Gobierno LEÓN BLUM en los autos Societé des Granits Porphyroïdes
des Vosges, de 1912, 12 la jurisprudencia era menos extensiva en materia de contratos que de responsabilidad
extracontractual de la Administración, porque según los términos empleados por Monsieur ROMIEU en las
conclusiones del arrêt Terrier de 1903, la Administración puede, aún actuando en interés de un servicio público,
contratar “en las mismas condiciones que un simple particular y encontrarse sometido a las mismas reglas y a las
mismas jurisdicciones que éste”, de modo que “los contratos celebrados en interés de un servicio público podían ser
contratos de derecho común o contratos administrativos”, lo que obligaba, entonces, a determinar qué hacía que el
mutuus consensus pudiera originar en cada caso uno u otro tipo contractual.
“En las palabras de Monsieur BLUM: “Cuando se trata de contratos es necesario buscar, no el objeto del contrato,
sino su naturaleza. Y para que el juez administrativo sea competente, no basta que el suministro, que es el objeto del
contrato, sea utilizado por un servicio público; es preciso que ese contrato, por sí mismo, y por su propia naturaleza,
sea de aquellos que sólo una persona pública puede celebrar (..) lo que hace necesario examinar la naturaleza del
contrato mismo, independientemente del carácter del organismo que lo ha celebrado y el objeto tenido en vista al
concluirlo”. Esa propia naturaleza de un contrato administrativo, para el Comisario de Gobierno y el Consejo de
Estado derivaba de “la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común”.
Esta representación de la contractualidad pública implica reconocer que los contratos administrativos
constituyen una institución jurídico administrativa, lo que significa admitir a priori la naturaleza administrativa de un
contrato, de manera que dándose esa configuración jurídica precisa y estable, concurre la figura típica del contrato,
con sus consiguientes características propias y los derechos y obligaciones que de él derivan para las partes, sin
necesidad de hacer mención expresa, una por una, en particular, de las facultades que él reconoce a la autoridad
administrativa.
7. ¿Puede sostenerse en Chile la existencia del contrato administrativo institución, al igual que en Francia?
La jurisprudencia responde negativamente, pues hace derivar la existencia de cláusulas exorbitantes al derecho
común, de la ley del legislador o de la ley del contrato, sin admitir que haya contratos que per se, por naturaleza,
sean configuradores de un contrato administrativo, con derecho y obligaciones preestablecidos como pertenecientes
a una categoría especial de convenciones.
Así, la jurisprudencia administrativa, por ejemplo por dictamen Nº 5.566 de 1992, en que expresó que “el contrato en
estudio –construcción de obra pública denominada “Mejoramiento Riego-Misque-Yumbel”- , una ley para las partes
contratantes, y cualquiera pretensión de impugnarlo no puede ser resuelta por la vía administrativa”, sino por la vía
jurisdiccional. Dentro de igual orden de ideas, el dictamen Nº 34.332, de 1990, señaló su discrepancia con la opinión
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del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana de “denegar a priori el reembolso de los mayores
gastos generales en que habría incurrido le empresa contratista, en atención a que en la eventualidad de que ellos se
hubieran producido realmente, tal afirmación debería ser analizada, además, a la luz de las reglas generales de
derecho que resulten atingentes y que no se contrapongan a estipulaciones expresas del contrato”.
“Desde esta perspectiva, resultaría necesario acudir a dichas reglas generales de imputabilidad de la responsabilidad
contractual, las cuales indican que nadie es responsable del caso fortuito, fuerza mayor o del hecho de un tercero, a
menos que se tome explícitamente ese riesgo, lo que no sucedido en el contrato de construcción celebrado –por ese
SERVIU- con Delta S.A.”.
Similar conclusión ha alcanzado la jurisprudencia judicial. “Los efectos de un contrato –aun si este es de naturaleza
administrativa- obligan a las partes en un plano de igualdad, según un principio general de Derecho, reconocido por
el artículo1545 del Código Civil”, señaló la Corte de Apelaciones de Santiago en su fallo del 27 de septiembre de
1996, recaído en los autos de protección Dinamex Chile S.A. con Cuerpo Militar del Trabajo, conformado por la Corte
Suprema de Justicia el 28 de abril de 1997, autos Rol 3.789-96.
“Vulnera la garantía reconocida por la Constitución Política en su artículo 19 Nº 2 referente a la igualdad ante la ley –
agregó el Iltrmo. Tribunal-, la decisión unilateral de una autoridad administrativa que establece por sí y ante sí el
incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de su contraparte en un contrato, desde que con tal actitud ha
decidido ponerse en un plano de preeminencia respecto de su contratante, imponiendo su voluntad por la fuerza al
determinar aplicarle las multas y cobrar las correspondientes boletas de garantía bancaria”. 12
De estos dictámenes y fallos se desprende, pues, que la jurisprudencia administrativa y judicial no hacen
suya la tesis francesa del contrato institución, sino simplemente la doctrina del contrato administrativo, sujeto a la ley
del contrato, en el cual la autoridad administrativa no tiene más facultades que aquellas que le reconoce la ley y las
cláusulas del contrato mismo que ha celebrado.
13
En efecto, numerosos dictámenes aceptaron este criterio. Así, por ejemplo, pude citarse a título ilustrativo el
dictamen N 2.450, de 22 de enero de 1996, en que refiriéndose a los contratos de adquisición de bienes muebles por
parte de las municipalidades, la Contraloría General hizo presente que “como estos contratos -no- están
comprendidos en el artículo 6º de aquella Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, legalmente no requieren
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celebrarse por licitación pública, sin perjuicio de que los Alcaldes decidan voluntariamente recurrir a licitación pública
o privada, solicitar cotizaciones o acudir a otros sistemas que se consideren idóneos para la transparencia del acto o
el debido resguardo de los intereses municipales”. Ello, sin perjuicio de que la “Contraloría General, en ejercicio de
sus facultades fiscalizadoras y de la supervisión técnica que le cabe sobre los sistemas de control interno de los
Municipios, estime que tales cotizaciones serían necesarias para fortalecer tales sistemas y resguardar debidamente
los intereses municipales (aplica dictámenes Nº 39.055, de 1988, 1.919, de 1989, y 9.775 de 1993)”.
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PROPUESTA PÚBLICA
a) Llamado a Propuestas
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Pantoja, R. Apunte Derecho Administrativo. Los Contratos administrativos.
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Artículo 7, inc. 1º. L.19886.
16
Artículo 5, inc. 2º. L.19886.
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Las bases, en los casos cuya aplicación de la ley no cubre, se ponen a disposición de
todos los oferentes por un precio determinado, cuyo fundamento de este precio es la
obtención de dineros que permitan financiar los costos de preparación del contrato y su
llamado a propuestas, finalidad que no siempre se logra alcanzar.
En la contratación cubierta por la ley, la bases se ponen a disposición del interesado de
manera gratuita por medios electrónicos, como la página Web chilecompras.cl. “El
sistema de Información será de acceso público y gratuito.”17
A la hora fijada, se cierran las puertas del local y no se recibe ninguna otra oferta.
17
Artículo 19, inc. Final. L19886.
18
Artículo 18. ibid.
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Recuérdese que la apertura de las propuestas es un acto público, de modo que puede
asistir y firmar el Acta cualquiera de los asistentes.
c) La Adjudicación
Una vez que esta resolución es tomada razón por la Contraloría General de la
República, se procede a celebrar el contrato de que se trate.
LA PROPUESTA PRIVADA
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Si la ley no exige propuesta pública, la autoridad puede acudir, para alcanzar el acuerdo
de voluntades en que consiste el contrato, al trato directo o de una propuesta privada.
Junto a este llamado facultativo a propuesta privada, puede darse también un llamado
obligatorio, lo que ocurre cuando la ley explícitamente dispone acudir a este
procedimiento.
La ley 19.886, establece, contrario sensu a lo dispuesto en el artículo 5, que procede la
licitación privada, tratándose de contrataciones cuyo monto no exceda 1000 UTM; y que
además, pese a exceder dicho monto puede proceder en los casos enunciados en el
artículo 8 de la ley y especificados en el reglamento.
Licitación o propuesta privada esta definida por la ley como el procedimiento
administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga,
mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que,
sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente”.
En la propuesta privada, la Administración selecciona a las personas que le parecen
más idóneas para realizar la prestación que le interesa y a ellos dirige su proposición,
señalando las bases administrativas que especifican el servicio u obra de que se trate y
que contienen la normativa que habrá de regir la ejecución del contrato.
Luego procede a estudiar las respectivas ofertas: económica y técnica, y a decidir cuál
le parece más conveniente para los intereses del servicio, adjudicando el contrato por
medio de una resolución afecta al trámite de toma de razón. Luego se protocoliza el
contrato o se reduce a escritura pública, según se disponga.
LA CONTRATACIÓN DIRECTA
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Los más conocidos y frecuentes son seis: el contrato de obra pública, el contrato de
concesión de obra pública; , el contrato de concesión de servicio público, el contrato de
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El Reglamento conceptúa al contrato por precio unitario o serie de precios como en que
el precio se determina por cubicaciones o unidades constructivas provisionales, cuya
suma arroja el precio final; y al contrato a suma alzada como aquel acuerdo de
voluntades que establece un precio fijo por la obra convenida.
Ha sido muy utilizado en Chile por los gobiernos post año 1990 en materia de obras
viales. El contratista construye la obra con recursos propios y luego recupera su
inversión y obtiene un porcentaje de ganancia cobrando a los usuarios por el servicio
prestado, en el monto que determine el respectivo contrato, ya que en él el contratista
no recibe un precio por la ejecución, reparación o conservación de la obra, sino que se
paga con cargo a las tarifas que cobra a los usuarios.
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Se rige por la Ley de Concesiones, aprobada por el DFL Nº 164, de1991, del Ministerio
de OOPP.
El servicio público, como se sabe, es una organización del Estado que tiende a
satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua. Según la teoría clásica
del servicio público, es deber del Estado prestar este tipo de servicios a través de
organizaciones propias, admitiéndose, sin embargo, que previa ley general o especial
de autorización, pueda transferir a un particular la ejecución de ese servicio público. Así
nace el servicio público concedido. Por ejemplo, en el caso de las Municipalidades, ellas
deben prestar determinados servicios municipales, Vg., la recolección de residuos
sólidos de la comuna, y pueden hacerlo directamente o a través de un particular,
mediante un precio convenido.
El servicio público concedido es una modalidad prestacional del Estado que nació con
la escuela francesa del Servicio Público, que sostuvo que en toda oportunidad que se
prestara un servicio público por un particular, él continuaba siendo público y, por tanto,
sometido a las leyes llamadas de Rolland, por las que se rigen estos servicios:
permanencia, regularidad, continuidad, igualdad de prestación a todos sus usuarios.
La jurisprudencia administrativa reconoce esta figura jurídica, sobre la cual han recaído
numerosos informes en Derecho. En este sentido, el dictamen Nº 13.575, de 2000,
manifestó, por ejemplo, “que las concesiones implican el ejercicio por parte de privados
de aquellas funciones destinadas a satisfacer necesidades e intereses generales y
públicos mediante la prestación de determinados servicios, reservándose el Estado la
facultad de imponer las condiciones de tales prestaciones y, eventualmente, la de dejar
sin efecto la concesión otorgada cuando no se cumpla el fin público que motivó su
otorgamiento. La concesión eléctrica es pues un acto de la Administración, en virtud del
cual se crean derechos a favor del particular en orden a realizar, beneficiándose con los
gravámenes que impone la ley al suelo privado y público, las instalaciones respectivas y
a prestar el servicio público”.
En Chile, la concepción del servicio público ha sido aceptada, pero no se advierte que
haya sido asimilada. Desde luego ni la Constitución Política de la República ni la
LOCBGAE consultan la figura del servicio público concedido. Con todo, pese a hallarse
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Administración del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos
Pues bien, los bienes públicos, que el Código Civil llama nacionales, son aquellos que
pertenecen a las personas jurídico-administrativas, si se quiere a la nación toda, y se
clasifican atendiendo a su uso: si están entregados al uso de todos los habitantes son
bienes nacionales de uso público, si están destinados a la utilización de la respectiva
entidad administrativa son bien fiscales o de la persona de que se trate.
Sobre estos bienes, las autoridades competentes pueden otorgar un uso privativo a
determinada persona, justamente mediante los permisos y las concesiones.
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del
Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o
concesión.
Son numerosas las leyes que regulan concesiones de bienes. Baste tener presente que
los bienes nacionales de uso público pueden ser terrestres, marítimos, fluviales y
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aéreos, y que sobre todos ellos las autoridades administradoras pueden otorgar
permisos o concesiones, para advertir la variada gama de objetos sobre los cuales
puede recaer una concesión: calles, veredas, plazas, playas, orillas de ríos, el espacio
electromagnético; y que los bienes municipales están regidos por la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, para completar un resumido cuadro de estas
importantes figuras jurídicas.
“No estamos de acuerdo –dice don MANUEL JARA CRISTI- con la jurisprudencia de la
Corte Suprema ni aceptamos considerar a la concesión como contrato, ni mucho menos
estimamos que de acuerdo con las reglas de nuestro derecho civil pueda jurídicamente
admitirse la procedencia de acciones posesorias” por parte del concesionario en contra
de la Administración concedente, porque en la concesión de bienes de que tratan esas
sentencias, no concurren los requisitos que hacen que un acto jurídico sea contrato, ni
tampoco los de interposición de una acción posesoria, que desde luego parten de la
base que haya un poseedor, circunstancia “que no puede concurrir jamás respecto de
un bien público”.
En igual sentido se pronuncian los señores AYLWIN y SILVA. La concesión, indica don
PATRICIO AYLWIN, “Es un acto administrativo por el cual se otorga a una persona un
derecho especial de uso, temporal y precario, sobre un bien público con el fin
preestablecido de interés general y en las condiciones que la autoridad determina”. “A
nuestro juicio –señala el profesor SILVA-, tanto el permiso como la concesión son actos
unilaterales de autoridad, sin que obsten a ello las circunstancias de que el
concesionario pueda adquirir ciertos derechos que nacen únicamente de la
determinación espontánea y unilateral de la autoridad y de que exista una prestación
económica que podría ser el precio de la concesión”.
Con todo, cabe reiterar acá lo que ya se manifestara respecto de las concesiones, en
orden que, en la práctica, al acto administrativo de concesión sigue la suscripción de
una escritura pública en que se establecen los derechos y obligaciones del concedente
y del concesionario, lo que ha llevado a la jurisprudencia a asignar a la concesión un
carácter mixto, y a reconocer en las cláusulas de la escritura pública, derechos y
obligaciones sujetos a la ley del contrato.
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DERECHO ADMINISTRATIVO – Prof. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ – Los sujetos de Derecho en el Derecho Administrativo: La
Administración del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos
Como recuerda don PATRICIO ALWIN AZÓCAR, mientras para don LEOPOLDO
URRUTIA, la enumeración de los derechos reales que hace el artículo 577 del Código
Civil no es taxativa, lo que le permite afirmar que el derecho del concesionario no es el
derecho real de uso de que trata el Código, sino otro, no contemplado en ella, pero que
por su naturaleza se ejerce sin respecto a determinada persona, encontrándose
amparado por las acciones posesorias; para don LUIS CLARO SOLAR ese derecho es
un simple derecho personal que se ejerce respecto de determinada persona, el
concedente, y que emana del acto de concesión. Si los bienes nacionales de uso
público son insusceptibles de propiedad privada, razona el señor CLARO, mal podría
sostenerse que admiten desmembraciones del dominio, como sería aceptar sobre ellos
el ejercicio de un derecho real.
Para el Consejo de Defensa del Estado, en tercer término, el derecho del concesionario
sería un especial derecho real administrativo nacido del acto de concesión, que se
caracteriza por no dar la posesión del suelo, pero sí la del derecho de uso sobre el
suelo, la que le autoriza, frente a terceros, para ejercerlo sin respecto a determinada
persona, como si fuera un derecho real.
En la jurisprudencia antigua se han aceptado las tesis del profesor URRUTIA y la del
Consejo de Defensa del Estado.
Este contrato surgió para satisfacer las necesidades del Estado Fisco. El Estado Fisco,
como se sabe, administrativamente está formado por los Ministerios, Subsecretarías,
Intendencias, Gobernaciones y por múltiples servicios fiscales, dependientes o de
administración central que carecen de personalidad jurídica propia, lo que hace que no
puedan comprar ni vender por sí solos.
La DAE se halla regida por la Ley Orgánica aprobada por DFL Nº353, de 1960 (su texto
refundido está en el DS 404, de 1978, del Ministerio de Hacienda).
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Administración del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos
(En el caso del Poder Judicial, existe la Corporación Administrativa del Poder Judicial,
con personalidad jurídica, que le permite celebrar actos jurídicos)
Cabe hacer presente que el convenio o contrato a honorarios no sólo se celebra con
personas naturales sino también con personas jurídicas. Quien presta servicios a
honorarios no es empleado público ni se rige por las normas aplicables a los
funcionarios. Su desempeño está sujeto solamente a las estipulaciones contenidas en
el respectivo contrato.
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