DERECHO ADMINISTRATIVO Prof.

ROLANDO PANTOJA BAUZ Los sujetos de Derecho en el Derecho Administrativo: La

Administracin del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos

LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
6. Los contratos administrativos aparecen tratados por primera vez en nuestra
bibliografa ius administrativa como figuras que componen la actividad jurdica de la
Administracin del Estado, en las Lecciones de Derecho Administrativo de don JUAN
ANTONIO IRIBARREN. 1 Antes de estas Lecciones, ni Los Principios Elementales de
Derecho Administrativo de don Santiago Prado, ni las Apuntaciones de DON VALENTN
LETELIER, el Resumen de don JOS DOMINGO AMUNTEGUI o las notas que
constituyen el Derecho Administrativo de don MOISS VARGAS se ocuparon de la
actividad jurdica de la Administracin desde este punto de vista. 2
Siguiendo a un distinguido catedrtico hispano, un clsico en la materia: RECAREDO
FERNNDEZ DE VELASCO, autor de dos importantes obras sobre la actividad jurdico
administrativa: Los Contratos Administrativos, de 1927, y El Acto Administrativo, de
1929, don JUAN ANTONIO IRIBARREN afirma que El contenido de la actividad de la
Administracin est formado por actos administrativos, actos de administracin, hechos
administrativos meros acontecimientos que se realizan dentro de la gestin de los
intereses pblicos- y operaciones administrativas series sucesivas de hechos,
generalmente coordinados, que tienen por objeto la realizacin de un propsito
administrativo-, destacando que los actos de administracin ms importantes para
nosotros son los contratos, ya sean civiles o administrativos, que celebra la
Administracin.
Estos contratos, dice, estn constituidos por todo acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones, celebrado por la Administracin con el fin de proveer directa o
indirectamente a la satisfaccin de un fin pblico, definicin de la cual se desprenden
los dos caracteres fisonmicos que los diferencian de los contratos civiles: 1. Uno de
los sujetos contratantes es la Administracin; y 2. El fin que se persigue es la atencin
de un inters pblico, a objeto de llegar a producir un bienestar general.
Don JUAN ANTONIO IRIBARREN se aparta de la opinin de aquellos autores, como
GASCN Y MARN, que niegan la sustancialidad de los contratos administrativos por
concebirlos como un tipo ms de contrato civil, ya que el propsito de inters pblico
del contrato administrativo lo hace, en su concepto,- substancialmente diverso del
1

Iribarren, Juan Antonio, Derecho Administrativo, apuntes de clases revisados por el profesor, Editorial Nascimento,
1936, pgs. 65 a 103.
2
Prado, Santiago, Letelier, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo, tomadas por sus alumnos del curso
de 1904, Imprenta y Encuadernacin Chile, 1907. Amuntegui Rivera, J. Domingo, Resumen de Derecho
Administrativo, Imprenta y Litografa La Razn, Montevideo, 1900. Amuntegui Rivera, J. Domingo, Tratado Jeneral
de Derecho Administrativo, Imprenta, Litografa y Encuadernacin Barcelona, 1907.
Vargas, Moiss, Derecho
Administrativo, obra pstuma, Imprenta Universitaria, 1922.

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objetivo de inters particular que se persigue en el contrato civil. El objeto que se

persigue en los contratos administrativos dice- hace variar substancialmente la eficacia
del acuerdo de voluntades, hasta tal punto que la Administracin, por s sola, puede
dejar sin efecto un contrato bilateral. La Administracin deber, eso s, indemnizar los
perjuicios causados a la otra parte.
As tambin lo reconoce el artculo 13, de la Ley 19.886, al reconocer las causales en
que procede la modificacin o terminacin anticipada de los contratos regulados por
esta ley, -vale decir, de todos los contratos que celebre la Administracin del Estado 3, a
ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles y de servicios, requeridos para el
desarrollo de sus funciones4 Luego JUAN ANTONIO IRIBARREN se detiene a analizar El Contrato de Obras
Pblicas: la obra pblica es un trabajo u obra de naturaleza inmueble, sea que se
realice por el Estado, por su cuenta, o con su autorizacin; el Contrato de Suministro y
Aprovisionamiento, contrato administrativo por medio del cual la Administracin se
provee de muebles, productos, materiales y aun servicios, por mediacin de un
contratista, con el objeto de destinarlos, directa e inmediatamente, a un servicio
pblico; el Contrato de Funcin Pblica, que se traduce en una relacin jurdica que se
produce entre el funcionario y el Estado y que tiene por objeto el desempeo de una
actividad de inters pblico, y que para algunos autores sera efectivamente un
contrato administrativo, aunque El seor Iribarren cree que se trata de un acto
administrativo", y La Concesin de Servicios Pblicos, una autorizacin que la
Administracin, sujeto de Derecho Pblico, de facultades potestativas, confiere a un
individuo o empresa para que ejecute un servicio pblico, con o sin construccin de
obra pblica previa.
En iguales trminos desarrolla esta materia el profesor ERNESTO MERINO, aunque
salvando expresamente su opinin respecto de los contratos de funcin pblica y de
concesin de servicios pblicos, ya que a su juicio, ms que contratos son simples
actos administrativos. 5
2. La recepcin de la escuela realista francesa por la ctedra chilena de Derecho
Administrativo abrir un mayor y mejor espacio a la actividad jurdica de la
Administracin del Estado en los programas de estudio de la disciplina.

El inciso final del artculo 1 de la ley 19.886, seala que para estos efectos se entender Administracin del
Estado los rganos y servicios indicados en el artculo 1 de la Ley 18.575, salvo las empresas creadas por ley y
dems casos que seale la ley
4
Artculo primero de ley 19.886.
5
Merino, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta Universitaria, 1936, pgs. 80 y 129 a 150.

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2.1. En dcada de 1940-1950, dos autores inician esta importante tendencia

doctrinal en nuestro Derecho: don MANUEL JARA CRISTI y don GUILLERMO VARAS
CONTRERAS.
Don MANUEL JARA CRISTI destaca, el ao 1943, 6 que la vida jurdica es una
relacin entre dos sujetos; que el acto administrativo expresa un acto jurdico, es
decir, una relacin jurdica, de donde resulta que lo que no sea jurdico, o sindolo no
expresa una relacin, no es un acto administrativo. Los actos administrativos, que
admiten ser clasificados desde distintos puntos de vista, pueden ser unilaterales o
plurilaterales, segn si concurra en ellos una o varias voluntades, y los actos
plurilaterales, a su vez, estn constituidos por el acto colectivo, el acto unin y el
contrato: en el acto colectivo hay varias voluntades que se ponen de acuerdo para
querer una misma cosa y con el mismo fin; en el acto unin concurren dos voluntades
o dos grupos de voluntades que quieren la misma cosa, pero cada una con fines
diferentes; en el contrato, las partes no slo persiguen fines diferentes, quieren cosas
diferentes, ellas persiguen la realizacin de efectos de derecho diferentes.
GASTN JZE, agrega el seor JARA, seala cuatro requisitos para que pueda
hablarse de contrato administrativo: 1. primero, que medie acuerdo de voluntades entre
la administracin y un particular; 2. segundo, que dicho acuerdo se proponga la
creacin de una obligacin jurdica de prestacin de cosas materiales o servicios
personales mediante una remuneracin; 3. tercero, que la prestacin del particular
tienda a asegurar el funcionamiento de un servicio pblico, y 4. cuarto, que, como una
idea sobreentendida, las partes se sometan al rgimen especial de Derecho Pblico,
porque as lo estipularon o as resulta de la naturaleza de la prestacin convenida.
La nica peculiaridad que denotan los contratos administrativos frente a los contratos
en general, precisa don MANUEL JARA CRISTI, es su rgimen jurdico. Lo que hay es
que no pudiendo todos los contratos estar sometidos en sus detalles jurdicos a las
mismas reglas, los que celebra la administracin, lo mismo que una persona jurdica,
precisa que se sometan a reglas especiales. No debe haber, pues, contratos
exclusivamente regidos por el derecho comn, ya que la capacidad y forma de obrar de
la administracin debe ser regulado por el Derecho Administrativo sin prescindir- de
los principios jurdicos de derecho comn en lo que es esencial a la materia de la
contratacin.
Consecuente con este planteamiento, trata como contratos administrativos a los de
suministros, obras pblicas, concesin de obras pblicas, concesin de servicios
pblicos, emprstito, arrendamiento de servicios y arrendamiento de cosas,
6

Jara Cristi, Manuel, Derecho Administrativo, anotaciones de clases, Imprenta Artes y Letras, 1943, pgs. 233 y 234,
241 a 243, y 205 y sgts. adems, su Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 107 a 115.

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detenindose en algunas cuestiones suscitadas en la jurisprudencia judicial en materia

de concesiones administrativas, para cuestionarlas, en cuanto esas sentencias le
atribuyen a las concesiones el carcter de contratos administrativos, carcter que el
autor les niega.
Don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, autor que tiene el alto mrito de haber
incorporado el Derecho Administrativo chileno a la modernidad jurdica a travs de su
Derecho Administrativo, 7 participa de la opinin de GASTN JZE, en orden a
constatar cun defectuosa aparece la expresin contrato administrativo cuando ya se
ha alcanzado el convencimiento de que a problemas enteramente diferentes de los del
derecho civil corresponden y deben corresponder teoras diferentes de las del derecho
civil, aunque no podamos prescindir por ahora de utilizarla en Chile, donde tan poco
se ha avanzado an en el campo del derecho pblico, -y- donde no existen siquiera los
tribunales administrativos llamados a producir la jurisprudencia que lleva hasta sus
ltimos trminos la aplicacin del derecho, -lo que hace que- el derecho civil domine sin
contrapeso.
Con este alcance, el profesor VARAS CONTRERAS coincide con el concepto genrico
de acto jurdico presentado por GASTN JZE: son manifestaciones de voluntad de
individuos gobernantes, agentes pblicos, simples particulares, en el ejercicio de un
poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho, lo que lo lleva a afirmar
que los contratos administrativos son actos jurdicos de la Administracin. En razn de
su contenido los actos jurdicos se encuadran- en varias categoras: 2. Actos
creadores de una situacin jurdica individual, como los actos unilaterales o
contractuales. Entre los ms frecuentes contratos, el Derecho Administrativo estudia
los de concesiones de servicios pblicos, de bienes pblicos, de concesiones y obras
pblicas y, finalmente, los contratos de suministros. 8
Refirindose al contrato de concesin de servicios pblicos destaca su carcter mixto:
rene caracteres jurdicos de un acto de derecho pblico y de derecho privado. De lo
primero da testimonio el hecho de que el concedente no pueda ser sino una entidad
pblica que goce del poder pblico. Reviste asimismo los caracteres de un acto privado
porque tiene la forma de un contrato bilateral que se otorga con la solemnidad de
escritura pblica. Con todo, ha de aclararse que El Estado, al atribuir al particular una
actividad administrativa que le es propia, se reserva la vigilancia y control superior, la
facultad de sancionar con multas o de otras maneras las infracciones que el
concesionario cometa, y an se reserva el derecho de tomar por s el servicio en
cualquier momento si amenaza paralizarse, como ocurre en los casos de huelga o de
conmocin interior.
7
8

Varas Contreras, Guillermo, Derecho Administrativo, 2 edicin, Editorial Nascimento, 1948, pgs. 6 y 8.
Varas Contreras, Guillermo, op.cit., pgs. 268, 269, 288 a 309.

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Al desarrollar los contratos de construccin de obra pblica y de concesin de obra

pblica9 destaca que ambos se refieren a una obra inmueble, aunque en el primero
prima la idea de ejecucin de una obra destinada al servicio pblico, en tanto que en
la concesin de obra pblica predomina la de gestin de un servicio pblico o, mejor
an, de la explotacin del servicio.
Con lo dicho, puede definirse el contrato de obra pblica- diciendo que es aqul que
tiene por objeto la construccin, por el Estado o por otra corporacin de derecho
pblico, de una obra de naturaleza inmueble, sea directamente o por los particulares
que la ejecuten por encargo de aqulla, con el objeto de satisfacer un fin de utilidad
pblica y de inters social.
Concesin de obra pblica es, por el contrario, la facultad o autorizacin que el Estado
o una corporacin de derecho pblico concede a un particular para que ejecute una
obra de utilidad pblica y, en retribucin de lo cual explote el servicio a que esa obra
est destinada por el plazo que se seale, debiendo, a su trmino, entregar las obras y
el servicio al concedente, de acuerdo con las bases sealadas en el acto constitutivo de
la concesin.
Son contratos de suministro aquellos mediante los cuales como los define Hauriou- la
Administracin Pblica se provee, por mediacin de un contratista, de objetos
muebles, productos o materias necesarias para el servicio pblico. Precisamente a
estos contratos se les aplicar la nueva ley de bases sobre contratacin administrativa,
denominada tambin ley de compras, ley 19.886, cuando sean celebrados por la
Administracin del Estado, entendiendo por tal, los rganos de la Administracin
indicados en el artculo primero de la LOCBGAE, salvo las empresas pblicas creadas
por ley.
2.2. El contrato administrativo, dice el profesor AYLWIN AZCAR, 10 pertenece al
gnero contrato y el elemento que lo hace ser administrativo es el fin del contrato: si
es pblico, se relaciona con la gestin de un servicio pblico, y mira a la satisfaccin
de las necesidades pblicas, el contrato es administrativo. Es lo que pasa en los
contratos de obras pblicas; y en los aprovisionamiento y suministro, concesin de
servicio pblico y otros semejantes. En todos ellos, el contrato se traduce para el que
contrata con el Estado, en una participacin o concurrencia directa o indirecta en la
gestin de un servicio pblico. Se caracteriza el contrato administrativo, acota, por
tener un rgimen jurdico especial, tanto en lo relativo a la formacin del contrato
como a la ejecucin del contrato y a la jurisdiccin competente para conocer de los
9

Este tipo de contrato queda excluido de la aplicacin de la ley 19.886, segn dispone el artculo 3 de la misma, se
rigen por su propia normativa especial salvo en lo referente al Tribunal de Contratacin, y supletoriamente del resto
de las normas de dicha ley.
10
Aylwin Azcar, Patricio, Manual de Derecho Administrativo, Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1952, pags.
217 a 255. Ver, adems, su Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria, S.A., 1959, pgs. 110 a 142.

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conflictos jurdicos que de ellos deriven, caractersticas en que la nota comn se halla
en cierto predominio de la voluntad de la Administracin, que, por una parte,
determina las condiciones del contrato y, por la otra, se reserva facultades para
fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte y an para modificar
unilateralmente las condiciones del contrato. Los efectos del contrato administrativo
son los derechos y obligaciones que de l emanan para las partes. Fundamentalmente,
l crea para el particular que contrata con la Administracin la obligacin de ejecutar
una determinada prestacin de utilidad pblica, y para la Administracin, la de
remunerarlo. Estos derechos y obligaciones correlativas se rigen, en primer trmino, por
las disposiciones de los propios contratos y de las leyes especiales que a ellos se
refieren, y subsidiariamente por la legislacin civil, ordinaria o comn. Con todo, la
aplicacin de las reglas del Derecho Comn est limitada, no slo por las leyes
especiales, sino tambin por ciertas circunstancias propias de los contratos
administrativos, entre ellas, a la Administracin le corresponden naturalmente
facultades de vigilancia para que el contratista cumpla fielmente sus obligaciones,
facultades de polica para asegurar al contratista las condiciones de hecho que le
permitan hacerlo, y sobre todo la facultad de modificar y aun dejar sin efecto el contrato
por acto unilateral suyo si as lo exige ese inters pblico.
El profesor SILVA CIMMA tambin admite la existencia de contratos administrativos,
caracterizndolos en los trminos en que lo hace JZE, a quin cita, al decir que en los
contratos administrativos el co-contratante de la Administracin no est obligado
nicamente a cumplir su obligacin como lo hara un particular con relacin a otro.
Deber interpretarse que sus obligaciones se extienden a todo lo que es absolutamente
necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico con el
cual consiente en colaborar. La Administracin, por su parte, estar obligada a
indemnizar al co-contratante en caso de que la ampliacin de estas obligaciones le
causara un perjuicio anormal que no podra razonablemente prever en el momento de
contratar. En efecto, el objeto de los contratos administrativos es asegurar el
funcionamiento de un servicio pblico, y a l ha de sujetarse la contraparte de la
Administracin durante todo el lapso de esa vida contractual.
Hecha esta precisin, el autor estudia el contrato de suministro, que es aquel que tiene
por objeto la provisin de cosas muebles para el abastecimiento de los Servicios del
Estado; el de concesin de servicio pblico, que surge cuando la Administracin
encomienda a un particular o a una sociedad la explotacin y funcionamiento de un
servicio pblico por su cuenta y riesgo, y recibiendo como remuneracin el derecho a
percibir de los usuarios del servicio una tasa o tarifa mientras dure la concesin; el de
obra pblica, en que se remite a la definicin dada por don GUILLERMO VARAS
CONTRERAS: aquel que tiene por objeto la construccin por el Estado o por otra
corporacin de Derecho Pblico, de una obra de naturaleza inmueble sea
directamente o por los particulares que la ejecutan por encargo de aquellas- con el
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objeto de satisfacer un fin de utilidad pblica o de inters social, aunque subrayando

que slo habr contrato cuando la ejecucin de la obra se confe a un particular, pues
en caso contrario habra simple accin directa, no una contratacin; y la concesin
de obra pblica, que consiste fundamentalmente en encomendar a un particular la
construccin de una obra pblica o destinada al servicio pblico, a su entera costa,
obteniendo como remuneracin el derecho a explotar dicha obra durante cierto tiempo,
transcurrido el cual ella pasa a poder del Estado. 11
3. El Derecho chileno hoy cuenta, con una ley general reguladora de la
contratacin administrativa, la Ley de bases sobre la contratacin administrativa, n
19.886. Adems de leyes y reglamentos especiales que norman los diversos contratos
que celebra la Administracin del Estado.
Antes de dicha nueva norma, la praxis administrativa haba establecido las formas de
proceder en estos acuerdos de voluntad que alcanza la Administracin con otros
sujetos jurdicos, as como los principios esenciales que los rigen. Pertenece a estas
ideas generalmente aceptadas, la circunstancia de que el Derecho chileno considere
que la contractualidad administrativa, en el silencio de la ley, est presidida por el
principio de libre decisin de la autoridad competente en orden a escoger la va
contractual ms idnea para alcanzar los fines que con ella persigue alcanzar la
Administracin del Estado, lo que importa privilegiar el trato directo, en que las
clusulas se ajustan directamente con el cocontratante sobre la base de un mutuus
consensus, o la propuesta privada, en que la Administracin recurre formalmente,
aunque por iniciativa propia, a determinados contratistas, ofrecindoles formular sus
ofertas tcnicas y econmicas en el plazo y condiciones que les seala. De aqu que
por naturaleza, la propuesta o licitacin pblica apareca en el Derecho chileno como la
forma excepcional de contratar a que debe recurrir la Administracin Pblica, en tanto y
en cuanto slo est obligada a atenerse a ella cuando la ley as lo disponga, pues la
prerrogativa de determinacin unilateral que tiene la autoridad administrativa para
decidir sobre los asuntos pblicos conlleva su sujecin al procedimiento concursal
pblico slo cuando media un texto legal expreso que as lo disponga expresamente,
basado, por supuesto, en la naturaleza o monto del negocio de que se trate.
Antes de la existencia de la ley 19.886, el legislador de la Ley N 19.653, de 1999,
sobre Probidad de los rganos de la Administracin, estimulado por la inclusin en el
proyecto de esa ley de los principios de publicidad, transparencia e imparcialidad, que
tambin se aplican en materia de contratos, incorpor a la Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado, N 18.575, un artculo 8 bis, hoy
artculo 9, en el que busc recoger las ideas generalmente aceptadas hasta entonces
en el Derecho chileno sobre la materia.
11

Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria S.A., 1959, pgs. 303 a 354. En el
mismo sentido, su Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes, Editorial Jurdica de
Chile, 1995, pg. 170.

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Artculo 8 bis. Los contratos administrativos se celebrarn

previa propuesta pblica, en conformidad a la ley.
El procedimiento concursal se regir por los principios de libre
concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de
igualdad ante las bases que rigen el contrato.
La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin
fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la
negociacin corresponda acudir al trato directo. 12
12

4. Dice bien la Contralora General de la Repblica al interpretar el alcance del artculo 8 bis de la Ley N 18.575,
cuando expresa que La expresin contrato administrativo se entiende en un alcance amplio en dicho artculo-, en
el sentido que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Administracin, tanto en el mbito
de sus potestades exorbitantes como en el de su actuacin en un plano de igualdad con los particulares (dictmenes
Nos 29.401, de 1984, 12.251, de 1993, y 46.532, de 2000), pues efectivamente el artculo 8 bis se refiere a todos los
contratos que celebre la Administracin del Estado, sin distinguir entre aquellos nacidos de sus potestades
exorbitantes y los que se pactan en un plano de igualdad con los particulares.
Esta diferenciacin que hace el Organismo Contralor atendiendo a las atribuciones que ejerce la Administracin,
entre dos tipos de contratos que percibe distintos, es lo que la doctrina ius administrativa categoriza de antiguo con
las expresiones contrato administrativo y contratos de la Administracin: los primeros, surgidos de potestades
exorbitantes frente al cocontrante; los segundos, de derechos subjetivos que se ejercen en las mismas condiciones
que cualquier particular De aqu se sigue que los primeros se rigen por el Derecho pblico y los segundos por el
Derecho comn, y en los pases de doble jurisdiccin, que los primeros originan procesos contenciosoadministrativos y los segundos procesos civiles.
6. Jurisprudencialmente, esta distincin se remonta a Francia por lo menos a 1873, con el arrt Blanco del
Tribunal de Conflictos, en que sobre la base de las conclusiones del Comisario de Gobierno David, acudi, a
propsito de cmo habra de determinarse la naturaleza administrativa o civil de un asunto, a las ideas de Estado
poder pblico y Estado persona civil, esto es, considerado como autoridad o como propietario o contratante.
La distincin, apuntan LONG, WEIL y BRAIBANT, se encontraba tambin en HAURIOU, pero, precisan enseguida,
data de las conclusiones de ROMIEU, en el arrt Terrier, de 1903, el desarrollo de esa idea fundamental que el
Derecho Administrativo no se aplica sino en la medida que la Administracin utiliza procedimientos exorbitantes del
derecho comn, que son los del servicio pblico.
Ante la duda acerca de si era o no competente la autoridad contencioso administrativa para conocer de la demanda
de pago de primas impagas por la eliminacin de animales dainos contratada por el Prefecto del Departamento de
Sane et Loire con el seor Terrier, y de la consiguiente indemnizacin de perjuicios, el Comisario ROMIEU
argument, en efecto, que todo cuanto concerniera a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos
propiamente dichos () constituye una operacin administrativa que por su naturaleza pertenece al conocimiento de
la jurisdiccin administrativa. Todas las acciones entre personas pblicas y los terceros o entre las mismas personas
pblicas, fundadas en la ejecucin, inejecucin o mala ejecucin de un servicio pblico es un asunto propio de la
competencia administrativa, de modo que la regla general en estos casos es que el contrato sea de gestin pblica,
la excepcin, que sea de gestin privada, que es tanto como afirmar que la regla general, en estos casos, es que el
contrato sea administrativo, la excepcin que lo sea de derecho comn.
Este fallo, referido a los departamentos, habra de verse confirmado para las comunas por el arrt Thrond del
Consejo de Estado, de 1910, recado en una demanda intepuesta por incumplimiento de un contrato de captura y
levantamiento de cadveres de perros vagos en Montpellier.

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En los incisos 1 y 2 de este nuevo artculo 8 bis de la LOCBGAE, el legislador

reconoci que deba mediar texto expreso de ley para hacer procedente la propuesta
pblica y consagr positivamente, respecto de este procedimiento concursal, lo que
hasta entonces era exigencia jurisprudencial: los principios de libre concurrencia y de
igualdad de los oferentes.
De esta manera, el artculo 8 bis de la LOCBGAE tiene la virtud de mostrar una
sistemtica de las modalidades contractuales pblicas que en esos trminos no exista
en el ordenamiento jurdico administrativo antes de su vigencia: propuesta pblica,
En l, el Consejo de Estado afirm que la Municipalidad, al suscribir dicho contrato, tuvo en vista asegurar la
prestacin de un servicio pblico, y que por este motivo la competencia en esta materia era de la jurisdiccin
administrativa.
El arrt Thrond confirma as la unificacin del contencioso local con el contencioso del Estado. Para las
operaciones calificadas en el siglo XIX de actos de gestin, por oposicin a los actos de autoridad, el principio de
la competencia jurisdiccional administrativa se aplicaba slo al Estado, segn lo resuelto por el arrt Blanco, y los
departamentos y las comunas se regan , en lo relativo a los actos de gestin, por las reglas de Cdigo Civil. El arrt
Thrond aplica a los contratos de las comunas el principio ya expresado por el arrt Terrier respecto de los
departamentos, de suerte que el conjunto de los contratos de la Administracin pas a estar regido por unas mismas
normas de competencia.
Esta unificacin se realiza bajo un mismo criterio, el servicio pblico: todo acto realizado en vistas a una finalidad de
inters general es de competencia de la jurisdiccin administrativa.
Con todo, y como recordara el comisario de Gobierno LEN BLUM en los autos Societ des Granits Porphyrodes
des Vosges, de 1912, la jurisprudencia era menos extensiva en materia de contratos que de responsabilidad
extracontractual de la Administracin, porque segn los trminos empleados por Monsieur ROMIEU en las
conclusiones del arrt Terrier de 1903, la Administracin puede, an actuando en inters de un servicio pblico,
contratar en las mismas condiciones que un simple particular y encontrarse sometido a las mismas reglas y a las
mismas jurisdicciones que ste, de modo que los contratos celebrados en inters de un servicio pblico podan ser
contratos de derecho comn o contratos administrativos, lo que obligaba, entonces, a determinar qu haca que el
mutuus consensus pudiera originar en cada caso uno u otro tipo contractual.
En las palabras de Monsieur BLUM: Cuando se trata de contratos es necesario buscar, no el objeto del contrato,
sino su naturaleza. Y para que el juez administrativo sea competente, no basta que el suministro, que es el objeto del
contrato, sea utilizado por un servicio pblico; es preciso que ese contrato, por s mismo, y por su propia naturaleza,
sea de aquellos que slo una persona pblica puede celebrar (..) lo que hace necesario examinar la naturaleza del
contrato mismo, independientemente del carcter del organismo que lo ha celebrado y el objeto tenido en vista al
concluirlo. Esa propia naturaleza de un contrato administrativo, para el Comisario de Gobierno y el Consejo de
Estado derivaba de la presencia de clusulas exorbitantes del derecho comn.
Esta representacin de la contractualidad pblica implica reconocer que los contratos administrativos
constituyen una institucin jurdico administrativa, lo que significa admitir a priori la naturaleza administrativa de un
contrato, de manera que dndose esa configuracin jurdica precisa y estable, concurre la figura tpica del contrato,
con sus consiguientes caractersticas propias y los derechos y obligaciones que de l derivan para las partes, sin
necesidad de hacer mencin expresa, una por una, en particular, de las facultades que l reconoce a la autoridad
administrativa.
7. Puede sostenerse en Chile la existencia del contrato administrativo institucin, al igual que en Francia?

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propuesta privada y trato directo, y, como manifestara el representante del Ejecutivo

ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, incorpor en
nuestra legislacin una disposicin que permitir dar debida transparencia a la
celebracin de los contratos administrativos, porque se limita a recoger la situacin que
existe en la prctica, en que una gran cantidad de contratos que celebra la
Administracin se efecta mediante el mecanismo de la propuesta privada o del trato
directo. 13
Como ya preceptuaba el artculo 8 bis de la LOCBGAE, las formas de contratacin a
que se cie la Administracin del Estado para lograr sus acuerdos de voluntad, son
La jurisprudencia responde negativamente, pues hace derivar la existencia de clusulas exorbitantes al derecho
comn, de la ley del legislador o de la ley del contrato, sin admitir que haya contratos que per se, por naturaleza,
sean configuradores de un contrato administrativo, con derecho y obligaciones preestablecidos como pertenecientes
a una categora especial de convenciones.
As, la jurisprudencia administrativa, por ejemplo por dictamen N 5.566 de 1992, en que expres que el contrato en
estudio construccin de obra pblica denominada Mejoramiento Riego-Misque-Yumbel- , una ley para las partes
contratantes, y cualquiera pretensin de impugnarlo no puede ser resuelta por la va administrativa, sino por la va
jurisdiccional. Dentro de igual orden de ideas, el dictamen N 34.332, de 1990, seal su discrepancia con la opinin
del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Regin Metropolitana de denegar a priori el reembolso de los mayores
gastos generales en que habra incurrido le empresa contratista, en atencin a que en la eventualidad de que ellos se
hubieran producido realmente, tal afirmacin debera ser analizada, adems, a la luz de las reglas generales de
derecho que resulten atingentes y que no se contrapongan a estipulaciones expresas del contrato.
Desde esta perspectiva, resultara necesario acudir a dichas reglas generales de imputabilidad de la responsabilidad
contractual, las cuales indican que nadie es responsable del caso fortuito, fuerza mayor o del hecho de un tercero, a
menos que se tome explcitamente ese riesgo, lo que no sucedido en el contrato de construccin celebrado por ese
SERVIU- con Delta S.A..
Similar conclusin ha alcanzado la jurisprudencia judicial. Los efectos de un contrato aun si este es de naturaleza
administrativa- obligan a las partes en un plano de igualdad, segn un principio general de Derecho, reconocido por
el artculo1545 del Cdigo Civil, seal la Corte de Apelaciones de Santiago en su fallo del 27 de septiembre de
1996, recado en los autos de proteccin Dinamex Chile S.A. con Cuerpo Militar del Trabajo, conformado por la Corte
Suprema de Justicia el 28 de abril de 1997, autos Rol 3.789-96.
Vulnera la garanta reconocida por la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 2 referente a la igualdad ante la ley
agreg el Iltrmo. Tribunal-, la decisin unilateral de una autoridad administrativa que establece por s y ante s el
incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de su contraparte en un contrato, desde que con tal actitud ha
decidido ponerse en un plano de preeminencia respecto de su contratante, imponiendo su voluntad por la fuerza al
determinar aplicarle las multas y cobrar las correspondientes boletas de garanta bancaria.
De estos dictmenes y fallos se desprende, pues, que la jurisprudencia administrativa y judicial no hacen
suya la tesis francesa del contrato institucin, sino simplemente la doctrina del contrato administrativo, sujeto a la ley
del contrato, en el cual la autoridad administrativa no tiene ms facultades que aquellas que le reconoce la ley y las
clusulas del contrato mismo que ha celebrado.
13
En efecto, numerosos dictmenes aceptaron este criterio. As, por ejemplo, pude citarse a ttulo ilustrativo el
dictamen N 2.450, de 22 de enero de 1996, en que refirindose a los contratos de adquisicin de bienes muebles por
parte de las municipalidades, la Contralora General hizo presente que como estos contratos -no- estn
comprendidos en el artculo 6 de aquella Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, legalmente no requieren
celebrarse por licitacin pblica, sin perjuicio de que los Alcaldes decidan voluntariamente recurrir a licitacin pblica
o privada, solicitar cotizaciones o acudir a otros sistemas que se consideren idneos para la transparencia del acto o

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Administracin del Estado, Su actuar: Los contratos administrativos

tres: por un lado la propuesta pblica, por el otro, el trato directo; en una posicin
intermedia, la propuesta privada.
La Ley 19886, desarrolla y regula las principales formas de contratacin, antes ya
mencionadas en el citado artculo, en el Captulo III, prrafo 1, De los procedimientos
de contratacin: licitacin pblica; licitacin privada; contratacin directa.
Zanja la discusin en torno a cundo debe aplicarse una u otra, con lo dispuesto
expresamente en el artculo 5 y 8 de la Ley, al menos en cuanto a las contrataciones
que se rigen por la presente ley aplicable a la Administracin del Estado, salvo
empresas pblicas; excluyendo de la aplicacin de la presente ley, segn lo dispuesto
en el artculo 3, a: Las contrataciones de personal de la Administracin del Estado
reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con
personas naturales para que presten servicios a los organismos pblicos, cualquiera
que sea la fuente legal en que se sustenten; Los convenios que celebren entre s los
organismos pblicos enumerados en el artculo 2, inciso primero, del decreto ley N
1.263, de 1975, Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado, y sus
modificaciones; Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento especfico
de un organismo internacional, asociados a crditos o aportes que ste otorgue; Los
contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores negociables o
de otros instrumentos financieros; Los contratos relacionados con la ejecucin y
concesin de obras pblicas. Asimismo, los contratos de obra que celebren los
Servicios de Vivienda y Urbanizacin para el cumplimiento de sus fines, como asimismo
los contratos destinados a la ejecucin, operacin y manutencin de obras urbanas, con
participacin de terceros, que suscriban de conformidad a la ley N 19.865 que aprueba
el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido. No (obstante estas exclusiones, a
estas contrataciones a que ellos se refieren se les aplicar la normativa contenida en el
Captulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma
supletoria); Los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud
de las leyes nmeros 7.144, 13.196 y sus modificaciones; etc.
Los contratos indicados en este artculo 8, se regirn por sus
propias normas especiales.

PROPUESTA PBLICA

el debido resguardo de los intereses municipales. Ello, sin perjuicio de que la Contralora General, en ejercicio de
sus facultades fiscalizadoras y de la supervisin tcnica que le cabe sobre los sistemas de control interno de los
Municipios, estime que tales cotizaciones seran necesarias para fortalecer tales sistemas y resguardar debidamente
los intereses municipales (aplica dictmenes N 39.055, de 1988, 1.919, de 1989, y 9.775 de 1993).

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La propuesta pblica es un procedimiento concursad abierto, en que se convoca a

participar con sus ofertas a quienes se interesen por proporcionar a la Administracin
los bienes o servicios que requiere para su funcionamiento o en inters social. 14
Define la mentada ley, Licitacin o propuesta pblica como el procedimiento
administrativo de carcter concursad, mediante el cual la Administracin realiza un
llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases
fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms
conveniente15
Este procedimiento ser obligatorio tratndose de contrataciones cuyo monto supere
la 1000 UTM. Sin embargo, existen mltiples excepciones para esta regla, las cuales se
enumeran en el artculo 8 de la ley 16. Dicho artculo seala, los casos en los cuales
procede la licitacin privada o la contratacin directa.
En algunos casos, para postular, la Administracin exige al interesado hallarse inscrito
en determinados registros que ella abre para acreditar anticipadamente ciertas
circunstancias que apuntan a establecer la solvencia e idoneidad de las empresas
oferentes. As, por ejemplo, el Reglamento para Contratos de Obras Pblicas, aprobado
por Decreto N 15, de 1992, de la respectiva Secretara de Estado, la obliga a mantener
dos registros: el Registro de Obras Mayores y el Registro de Obras Menores, aqul a
cargo de la Direccin General de Obras Pblicas; ste, de las Secretaras Regionales
Ministeriales de Obras Pblicas.
En el caso en los cuales se aplica la ley 19.886 -contratos, a ttulo oneroso, para el
suministro de bienes muebles y de los servicios- se trata de un registro electrnico
oficial de contratistas de la Administracin, que est a cargo de la Direccin de
Compras y Contratacin Pblica, el cual es pblico; y los organismos pblicos
contratantes podrn exigir a los proveedores para poder suscribir los contratos
administrativos, su inscripcin en dicho registro.
Este procedimiento concursal consta de cuatro etapas:
a) Llamado a Propuestas
El llamado a propuesta pblica est precedido de una fase de carcter administrativo,
que se realiza al interior del respectivo servicio pblico, y en la cual la Administracin
realiza un detallado diagnstico de qu necesita de los terceros a quienes invitar a
concursar. Estos estudios originan un documento que toma el nombre de Bases
Administrativas, y en l se recoge la normativa que la Administracin estima que debe
regir el contrato. Si la obra o servicio que requiere la Administracin tiene exigencias
tcnicas, las bases administrativas se acompaan de un segundo documento, llamado
14

Pantoja, R. Apunte Derecho Administrativo. Los Contratos administrativos.

15

Artculo 7, inc. 1. L.19886.

16
Artculo 5, inc. 2. L.19886.

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Especificaciones Tcnicas, en el cual se contiene una informacin detallada de

cules son estas exigencias.
El llamado a propuesta pblica consiste en la publicacin que realiza la Administracin
de su inters por contar con determinados bienes o servicios, especificando las bases
de Licitacin y aspectos esenciales de esta convocatoria.

Las bases, en los casos cuya aplicacin de la ley no cubre, se ponen a disposicin de
todos los oferentes por un precio determinado, cuyo fundamento de este precio es la
obtencin de dineros que permitan financiar los costos de preparacin del contrato y su
llamado a propuestas, finalidad que no siempre se logra alcanzar.
En la contratacin cubierta por la ley, la bases se ponen a disposicin del interesado de
manera gratuita por medios electrnicos, como la pgina Web chilecompras.cl. El
sistema de Informacin ser de acceso pblico y gratuito. 17
b) Apertura de las ofertas
El da fijado y en el lugar sealado en el llamado a propuesta pblica, se constituye la
comisin de apertura de las propuestas (de las ofertas econmicas), compuesta
generalmente por tres personas (un representante de la autoridad mxima del servicio,
un ministro de fe y un abogado).
A la hora fijada, se cierran las puertas del local y no se recibe ninguna otra oferta.
En el caso de de procesos de adquisicin y contratacin de bienes muebles y servicios
a que alude la ley, la nica forma de recepcin de las ofertas ser a travs de las
sistemas electrnicos o digitales establecidos por la Direccin de Compras y
Contratacin Pblica18 (www.chilecompras.cl).
Si la documentacin est completa y en forma, se decepciona conforme. Si est
incompleta o no se ajusta a las exigencias de las Bases, se procede a rechazarla.
Recurdese que la apertura de las propuestas es un acto pblico, de modo que puede
asistir y firmar el Acta cualquiera de los asistentes.
Terminada la ceremonia de apertura, comienza una etapa interna de estudio de las
ofertas tcnica y econmica por parte de los equipos especializados del servicio. Se
17
18

Artculo 19, inc. Final. L19886.

Artculo 18. ibid.

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evala cada propuesta y se estudia la factibilidad tcnica y los aspectos econmicos de

cada una de ellas, proponindose al jefe superior de superior de servicio aquellas que
resulten ms convenientes. El jefe superior de servicio no est obligado a escoger la
oferta ms barata, sino la que mejor responda a las circunstancias que se busca
solucionar o satisfacer.
c) La Adjudicacin
La adjudicacin es la decisin de la autoridad administrativa de entregar la ejecucin
del contrato a un determinado oferente. Se expresa por medio de una resolucin formal,
la que a su vez ordena reducir el contrato a escritura pblica.
Una vez que esta resolucin es tomada razn por la Contralora General de la
Repblica, se procede a celebrar el contrato de que se trate.
Hasta ac; es decir, desde la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y la
adjudicacin, ambos inclusive, procede la impugnacin de cualquier acto u omisin
arbitrario o ilegal, en cualquiera de los procedimiento administrativos de contratacin
con los rganos pblicos regidos por la ley 19.886, inclusive en cuanto a los contratos
relacionados con la ejecucin y concesin de obras pblicas. Esta accin de
impugnacin se entabla directamente ante al Tribunal de Contratacin Pblica,
integrado por tres abogados designados por el Presidente de la Repblica, de una trena
propuesta por la Corte Suprema, tomando nombres de una lista confeccionada por la
Corte de Apelaciones de Santiago, a travs de concurso pblico. Este tribunal especial,
falla conforme a Derecho, y est sometido a la superintendencia directiva, correccional
y econmica de la Corte Suprema, en conformidad al Artculo 79 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
d) La Celebracin del contrato
Cumplidas las etapas anteriores, se celebra el contrato con la empresa adjudicataria, y
comienza su fase de ejecucin.
LA PROPUESTA PRIVADA
Si la ley no exige propuesta pblica, la autoridad puede acudir, para alcanzar el acuerdo
de voluntades en que consiste el contrato, al trato directo o de una propuesta privada.
Junto a este llamado facultativo a propuesta privada, puede darse tambin un llamado
obligatorio, lo que ocurre cuando la ley explcitamente dispone acudir a este
procedimiento.
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La ley 19.886, establece, contrario sensu a lo dispuesto en el artculo 5, que procede la

licitacin privada, tratndose de contrataciones cuyo monto no exceda 1000 UTM; y que
adems, pese a exceder dicho monto puede proceder en los casos enunciados en el
artculo 8 de la ley y especificados en el reglamento.
Licitacin o propuesta privada esta definida por la ley como el procedimiento
administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga,
mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que,
sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar
y aceptar la ms conveniente.
En la propuesta privada, la Administracin selecciona a las personas que le parecen
ms idneas para realizar la prestacin que le interesa y a ellos dirige su proposicin,
sealando las bases administrativas que especifican el servicio u obra de que se trate y
que contienen la normativa que habr de regir la ejecucin del contrato.
Luego procede a estudiar las respectivas ofertas: econmica y tcnica, y a decidir cul
le parece ms conveniente para los intereses del servicio, adjudicando el contrato por
medio de una resolucin afecta al trmite de toma de razn. Luego se protocoliza el
contrato o se reduce a escritura pblica, segn se disponga.
LA CONTRATACIN DIRECTA
La contratacin directa, llamada tambin trato directo, consiste en un acuerdo de
voluntades que la Administracin celebra con un cocontratante libremente elegido para
obtener de l los bienes o servicios que necesita para alcanzar los fines que le interesa
alcanzar.
La ley 19.886, define residualmente esta contratacin, como aquella, que por la
naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los
requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y para la privada. Tal
circunstancia deber, seala la ley, ser acreditada segn lo determine el reglamento.
La regla de oro en materia contractual administrativa puede expresarse diciendo que en
todos aquellos casos en que no hay ley que exija propuesta pblica, procede actuar por
trato directo.
Ello, sin perjuicio de que la autoridad administrativa pueda considerar conveniente
someterse, en esos casos, al procedimiento de la propuesta pblica o de la propuesta
privada.
Por exigencias del Ministerio de Hacienda y de la Contralora General de la Repblica
los contratos por va directa requieren contar con un estudio de mercado, el que se
acredita por medio de tres cotizaciones del servicio o bienes que se trata de contratar.
Esta Contralora general, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y de la
supervisin tcnica que le cabe sobre los sistemas de control interno dijo el dictamen
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N 2.450 de 1996-, estima que -sera necesario justificar con cotizaciones previas la
adquisicin de bienes muebles-,
para fortalecer tales sistemas y resguardar
debidamente
los intereses municipales, para lo cual estas entidades debern
reglamentar tales procedimientos, uniformndolos y permitiendo una mejor fiscalizacin
de estas operaciones (aplica dictmenes N 39.055, de 1988, 1.919, de 1989, y 9.775
de 1993).
Y esto tambin es recogido por la nueva normativa en estudio, en el artculo 8, inciso
final, que establece Siempre que se contrate por trato o contratacin directa se
requerir un mnimo de tres cotizaciones previas, con determinadas salvedades.
Estas dos ltimas formas de contratacin- la licitacin privada y la contraccin directaproceden en los casos sealados en el artculo 8 de la ley: a) caso en el cual no se
hubiesen presentado interesados en las licitaciones pblicas; b) Si se tratara de
contratos que correspondieran a la realizacin o terminacin de un contrato que haya
debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del
contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias
mensuales; c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante
resolucin fundada del jefe superior de la entidad contratante; d) Si slo existe un
proveedor del bien o servicio; e) Si se tratara de convenios de prestacin de servicios a
celebrar con personas jurdicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio
nacional; f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusin pudiere
afectar la seguridad o el inters nacional, los que sern determinados por decreto
supremo; g) Cuando, por la naturaleza de la negociacin, existan circunstancias o
caractersticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o
contratacin directa, segn los criterios o casos que seale el reglamento de esta ley, y
h) Cuando el monto de la adquisicin sea inferior al lmite que fije el reglamento.
En todos los casos sealados anteriormente, deber acreditarse la concurrencia de tal
circunstancia, la que contar con las cotizaciones en los casos que seale el
reglamento.
9. Algunas Precisiones de Algunos Contratos en Particular
Los ms conocidos y frecuentes son seis: el contrato de obra pblica, el contrato de
concesin de obra pblica; , el contrato de concesin de servicio pblico, el contrato de
aprovisionamiento o suministros, el contrato de emprstito y los convenios o contratos a
honorarios.
Recordar que la ley 19886, no se aplica a la totalidad de estos contratos.

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9.1 EL CONTRATO DE OBRA PBLICA.

Es un acuerdo de voluntades de la Administracin con un tercero, llamado contratista,
para construir una obra inmueble por un precio determinado y sobre la base de un
proyecto aprobado por el Ministerio de Obras Pblicas.
Se encuentra regulado por el DS N 15, de 1992, OOPP, o Reglamento del Contrato de
Obra Pblica, que establece las modalidades de contratacin ya reseadas; y de
retribucin del contrato: a precio unitario, llamada tambin serie de precios, y a suma
alzada;
El Reglamento concepta al contrato por precio unitario o serie de precios como en
que el precio se determina por cubicaciones o unidades constructivas provisionales,
cuya suma arroja el precio final; y al contrato a suma alzada como aquel acuerdo de
voluntades que establece un precio fijo por la obra convenida.
El contrato de obra pblica es un contrato muy antiguo en la historia del Derecho y el
primero que se incorpor como tal al campo del Derecho Administrativo. Ello explica
que el Reglamento comience por disponer que sus normas prevalecern por sobre las
generales que pudieren aplicrsele y que ellas, y las bases, formarn parte integrante
del acuerdo de voluntades, en tanto es expresin de las caractersticas clsicas que
hicieron del Derecho Administrativo una disciplina autnoma en el cuadro de las
ciencias jurdicas.
9.2 EL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA
El contrato de concesin de obra pblica es un acuerdo de voluntades de la
Administracin con un contratista para ejecutar, reparar o conservar una obra inmueble,
a su costa, con cargo a tarifas pagadas por los usuarios de la obra...
Ha sido muy utilizado en Chile por los gobiernos post ao 1990 en materia de obras
viales. El contratista construye la obra con recursos propios y luego recupera su
inversin y obtiene un porcentaje de ganancia cobrando a los usuarios por el servicio
prestado, en el monto que determine el respectivo contrato, ya que en l el contratista
no recibe un precio por la ejecucin, reparacin o conservacin de la obra, sino que se
paga con cargo a las tarifas que cobra a los usuarios.
Se rige por la Ley de Concesiones, aprobada por el DFL N 164, de1991, del Ministerio
de OOPP.
9.3 EL CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO
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Es un acuerdo de voluntades entre la Administracin y un concesionario, por medio del

cual transfiere a ste la explotacin de un servicio pblico bajo un rgimen de Derecho
pblico.
El servicio pblico, como se sabe, es una organizacin del Estado que tiende a
satisfacer necesidades pblicas de manera regular y continua. Segn la teora clsica
del servicio pblico, es deber del Estado prestar este tipo de servicios a travs de
organizaciones propias, admitindose, sin embargo, que previa ley general o especial
de autorizacin, pueda transferir a un particular la ejecucin de ese servicio pblico. As
nace el servicio pblico concedido. Por ejemplo, en el caso de las Municipalidades,
ellas deben prestar determinados servicios municipales, Vg., la recoleccin de residuos
slidos de la comuna, y pueden hacerlo directamente o a travs de un particular,
mediante un precio convenido.
El servicio pblico concedido es una modalidad prestacional del Estado que naci con
la escuela francesa del Servicio Pblico, que sostuvo que en toda oportunidad que se
prestara un servicio pblico por un particular, l continuaba siendo pblico y, por tanto,
sometido a las leyes llamadas de Rolland, por las que se rigen estos servicios:
permanencia, regularidad, continuidad, igualdad de prestacin a todos sus usuarios.
La jurisprudencia administrativa reconoce esta figura jurdica, sobre la cual han recado
numerosos informes en Derecho. En este sentido, el dictamen N 13.575, de 2000,
manifest, por ejemplo, que las concesiones implican el ejercicio por parte de privados
de aquellas funciones destinadas a satisfacer necesidades e intereses generales y
pblicos mediante la prestacin de determinados servicios, reservndose el Estado la
facultad de imponer las condiciones de tales prestaciones y, eventualmente, la de dejar
sin efecto la concesin otorgada cuando no se cumpla el fin pblico que motiv su
otorgamiento. La concesin elctrica es pues un acto de la Administracin, en virtud del
cual se crean derechos a favor del particular en orden a realizar, beneficindose con los
gravmenes que impone la ley al suelo privado y pblico, las instalaciones respectivas y
a prestar el servicio pblico.
En Chile, la concepcin del servicio pblico ha sido aceptada, pero no se advierte que
haya sido asimilada. Desde luego ni la Constitucin Poltica de la Repblica ni la
LOCBGAE consultan la figura del servicio pblico concedido. Con todo, pese a hallarse
reconocida como servicio pblico en la LOCBGAE, ha sido admitida permanentemente
por la jurisprudencia administrativa y posteriormente por el Tribunal Constitucional.
Nuestra bibliografa carece de estudios monogrficos sobre esta concesin,
aceptndose de una u otra manera la tesis contralora, que sostiene haber servicio
pblico concedido siempre que un particular ejerce una actividad de servicio pblico
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sobre la base de un decreto o resolucin que le transfiera esa facultad, en tanto se de

un rgimen pblico que la someta en su origen, en su desarrollo y en su trmino, a
normas preestablecidas por el Estado. Aplicando este criterio considera que son
servicios pblicos las empresas productoras o distribuidoras de electricidad, las
radioemisoras, las empresas distribuidoras de combustibles, la movilizacin colectiva,
etc., sin distinguir, como en verdad correspondera, entre una empresa reglamentada y
un servicio pblico concedido propiamente tal.
9.4. LAS CONCESIONES SOBRE BIENES PBLICOS
1. Como se viera al tratar las concesiones dentro de la clasificacin de los actos
administrativos, la concesin se caracteriza por crear derechos a favor del
concesionario, a diferencia de los permisos, que jurdicamente importan slo un
ejercicio de mera tolerancia por parte de la autoridad administrativa.
Pues bien, los bienes pblicos, que el Cdigo Civil llama nacionales, son aquellos que
pertenecen a las personas jurdico-administrativas, si se quiere a la nacin toda, y se
clasifican atendiendo a su uso: si estn entregados al uso de todos los habitantes son
bienes nacionales de uso pblico, si estn destinados a la utilizacin de la respectiva
entidad administrativa son bien fiscales o de la persona de que se trate.
Sobre estos bienes, las autoridades competentes pueden otorgar un uso privativo a
determinada persona, justamente mediante los permisos y las concesiones.
2. Segn lo prescrito por el artculo 60 numeral dcimo de la Constitucin
Poltica de la Repblica, la enajenacin, arrendamiento o concesin de bienes del
Estado o de las municipalidades es materia de ley.
Artculo 60. Slo son materias de ley:
10) Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del
Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o
concesin.
Son numerosas las leyes que regulan concesiones de bienes. Baste tener presente que
los bienes nacionales de uso pblico pueden ser terrestres, martimos, fluviales y
areos, y que sobre todos ellos las autoridades administradoras pueden otorgar
permisos o concesiones, para advertir la variada gama de objetos sobre los cuales
puede recaer una concesin: calles, veredas, plazas, playas, orillas de ros, el espacio
electromagntico; y que los bienes municipales estn regidos por la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, para completar un resumido cuadro de estas
importantes figuras jurdicas.
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3. La doctrina concuerda en que las concesiones nacen de un acto

administrativo.
En las concesiones, apunta don JUAN ANTONIO IRIBARREN, no hay rasgo
contractual alguno. El no pago del estipendio no da lugar a la resolucin del negocio
jurdico a causa de haber dejado de cumplir una de las partes lo pactado, sino a la
caducidad que pronuncia de mutuo propio el concedente en virtud de su potestad
administrativa.
No estamos de acuerdo dice don MANUEL JARA CRISTI- con la jurisprudencia de la
Corte Suprema ni aceptamos considerar a la concesin como contrato, ni mucho menos
estimamos que de acuerdo con las reglas de nuestro derecho civil pueda jurdicamente
admitirse la procedencia de acciones posesorias por parte del concesionario en contra
de la Administracin concedente, porque en la concesin de bienes de que tratan esas
sentencias, no concurren los requisitos que hacen que un acto jurdico sea contrato, ni
tampoco los de interposicin de una accin posesoria, que desde luego parten de la
base que haya un poseedor, circunstancia que no puede concurrir jams respecto de
un bien pblico.
En igual sentido se pronuncian los seores AYLWIN y SILVA. La concesin, indica don
PATRICIO AYLWIN, Es un acto administrativo por el cual se otorga a una persona un
derecho especial de uso, temporal y precario, sobre un bien pblico con el fin
preestablecido de inters general y en las condiciones que la autoridad determina. A
nuestro juicio seala el profesor SILVA-, tanto el permiso como la concesin son actos
unilaterales de autoridad, sin que obsten a ello las circunstancias de que el
concesionario pueda adquirir ciertos derechos que nacen nicamente de la
determinacin espontnea y unilateral de la autoridad y de que exista una prestacin
econmica que podra ser el precio de la concesin.
Con todo, cabe reiterar ac lo que ya se manifestara respecto de las concesiones, en
orden que, en la prctica, al acto administrativo de concesin sigue la suscripcin de
una escritura pblica en que se establecen los derechos y obligaciones del concedente
y del concesionario, lo que ha llevado a la jurisprudencia a asignar a la concesin un
carcter mixto, y a reconocer en las clusulas de la escritura pblica, derechos y
obligaciones sujetos a la ley del contrato.
4. Se ha discutido la naturaleza del derecho del concesionario sobre los bienes
dados en concesin.
Como recuerda don PATRICIO ALWIN AZCAR, mientras para don LEOPOLDO
URRUTIA, la enumeracin de los derechos reales que hace el artculo 577 del Cdigo
Civil no es taxativa, lo que le permite afirmar que el derecho del concesionario no es el
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derecho real de uso de que trata el Cdigo, sino otro, no contemplado en ella, pero que
por su naturaleza se ejerce sin respecto a determinada persona, encontrndose
amparado por las acciones posesorias; para don LUIS CLARO SOLAR ese derecho es
un simple derecho personal que se ejerce respecto de determinada persona, el
concedente, y que emana del acto de concesin. Si los bienes nacionales de uso
pblico son insusceptibles de propiedad privada, razona el seor CLARO, mal podra
sostenerse que admiten desmembraciones del dominio, como sera aceptar sobre ellos
el ejercicio de un derecho real.
Para el Consejo de Defensa del Estado, en tercer trmino, el derecho del concesionario
sera un especial derecho real administrativo nacido del acto de concesin, que se
caracteriza por no dar la posesin del suelo, pero s la del derecho de uso sobre el
suelo, la que le autoriza, frente a terceros, para ejercerlo sin respecto a determinada
persona, como si fuera un derecho real.
En la jurisprudencia antigua se han aceptado las tesis del profesor URRUTIA y la del
Consejo de Defensa del Estado.
9.5 EL CONTRATO DE APROVISIONAMIENTO O SUMINISTRO
Es un acuerdo de voluntades de la Administracin con un contratista para proveerse de
bienes muebles.)
Este contrato surgi para satisfacer las necesidades del Estado Fisco. El Estado Fisco,
como se sabe, administrativamente est formado por los Ministerios, Subsecretaras,
Intendencias, Gobernaciones y por mltiples servicios fiscales, dependientes o de
administracin central que carecen de personalidad jurdica propia, lo que hace que no
puedan comprar ni vender por s solos.
Para proveer de bienes muebles a estas organizaciones administrativas se cre la
Direccin de Aprovisionamiento del Estado (DAE).
La DAE se halla regida por la Ley Orgnica aprobada por DFL N353, de 1960 (su texto
refundido est en el DS 404, de 1978, del Ministerio de Hacienda).
(En el caso del Poder Judicial, existe la Corporacin Administrativa del Poder Judicial,
con personalidad jurdica, que le permite celebrar actos jurdicos)
9.6 EL CONTRATO DE EMPRSTITO.
Est definido en el artculo 39, inciso 3, de la Ley Orgnica de Administracin
Financiera del Estado, el DL N 1.263, de 1975, que dispone: EL emprstito pblico es
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un contrato especial de derecho pblico en virtud del cual el Estado obtiene recursos
sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan.
9.7 EL CONVENIO A HONORARIOS.
Es un acuerdo de voluntades que celebra la Administracin con un profesional tcnico o
experto sobre materias propias del servicio, pero que no sean de carcter habitual a
menos que se trate de un cometido especfico-, para que realice para ella determinados
trabajos.
Est regulado desde luego en los Estatutos Administrativos, tanto en el general,
aprobado por la Ley N 18.834, artculo 10, como en el Estatuto Administrativo
municipal, aprobado por la Ley N 18.889, artculo 4, ambos de 1986.
Cabe hacer presente que el convenio o contrato a honorarios no slo se celebra con
personas naturales sino tambin con personas jurdicas. Quien presta servicios a
honorarios no es empleado pblico ni se rige por las normas aplicables a los
funcionarios. Su desempeo est sujeto solamente a las estipulaciones contenidas en
el respectivo contrato.
En una abundante jurisprudencia, la Contralora General de la Repblica ha reiterado
que de acuerdo con el inciso 3 del artculo 10 de la Ley N 18.834, de 1989, a las
personas contratadas a honorarios no se les aplican las normas del Estatuto
Administrativo, ni las del Cdigo del Trabajo. Su desempeo se rige por las
estipulaciones del respectivo contrato(dictamen N 26.944, de 1993).
Efectivamente, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas
establecidas en el respectivo contrato, no sindoles aplicables las disposiciones del
Estatuto Administrativo (dictmenes Nos 18.848 de 1990; 7.436 de 1993, y 12.304 de
1996); no poseen otros derechos y deberes que los que emanan de los convenios
respectivos (dictamen N 31.950 de 1981).
Basndose en la ley del contrato, la Contralora General ha admitido que en ellos se
puede pactar el pago de anticipos de honorarios, aunque el Estatuto Administrativo
prohba pagar anticipos a los funcionarios pblicos (dictamen N 21.472 de 1993); fijar
una determinada jornada de trabajo (dictamen N 18.432 de 1982); tener derecho a
seguir cursos de capacitacin con cargo a la Administracin (dictamen N 28.116, de
1991); a que se le traslade diariamente en vehculo desde y hacia su domicilio en
vehculo de la Administracin (dictamen N 11.735 de 1993); a gozar de comisiones al
extranjero (dictamen N 13.403, de 1992); de feriado, con compensacin en dinero en
caso de no poder ejercerlo (dictmenes Nos
6.823 y 26.944 de 1993,
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respectivamente); al uso de licencias mdicas (dictamen N 18.100 de 1999); a licencia

pre y post natal (dictamen N 21.345 de 1999), etc.
La Corte Suprema de Justicia, en dos sentencia de la misma fecha: 17 de junio de
1999, en los autos caratulados Ricardo Iturriaga Urquieta con Fisco de Chile y Alvaro
Castillo Morales con Fisco de Chile, ambos en casacin de fondo, acept la tesis
anterior al concluir que aun cuando los servicios ejecutados por el actor se hayan
llevado a cabo con obligaciones de asistencia, cumplimiento de horario y sujeto a la
dependencia e instrucciones de jefaturas, as como con una remuneracin fijada en
cuotas mensuales, ello no haca aplicable a su respecto la citada regla del artculo 7
del Cdigo del Trabajo, por hallarse regido por el artculo 10 del Estatuto
Administrativo, que permite pactarlas para el cumplimiento de un contrato a honorarios,
que el artculo 10 de la Ley N 18.834 prev como modalidad de prestacin de servicios
en la Administracin del Estado (Ricardo Iturriaga, cit., considerandos decimoquinto y
decimosexto, y Alvaro Castillo, cit., considerandos octavo y noveno).

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