Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Balotario Desarrollado para El Concurso de Acceso A La Magistratura
Balotario Desarrollado para El Concurso de Acceso A La Magistratura
NDICE
PRESENTACIN4
I. CURSOS BSICOS
TEORA GENERAL DEL DERECHO7
DERECHO DE PERSONAS....................138
II.
ACTO JURDICO..158
III.
DERECHO DE FAMILIA.175
IV.
V.
DERECHO DE SUCESIONES.251
VI.
DERECHOS REALES.275
VII.
OBLIGACIONES...302
VIII.
IX.
PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD..389
X.
PARTE GENERAL......577
II.
PARTE ESPECIAL..610
III.
EJECUCIN PENAL...634
MEDICINA LEGAL.........................................................................................700
II.
CRIMINALSTICA..708
DERECHO AMBIENTAL..711
DERECHO COMERCIAL......729
DERECHO TRIBUTARIO.870
DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO...891
DERECHO REGISTRAL898
DERECHO NOTARIAL..932
BIBLIOGRAFA.952
PRESENTACIN
CURSOS
BSICOS
Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL. Valparaso, 1978. Prefacio a la
edicin chilena.
TEORA EGOLGICA
Sostenida por el argentino Carlos Cossio bajo los postulados de la filosofa de
Husserl. Ubica al Derecho en el mundo de la cultura y lo fundamenta en la vida
humana cotidiana o biogrfica. En palabras textuales de su gestor: la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las
normas jurdicas son conceptos con los cuales nos representamos o pensamos
intelectualmente la conducta y como tales son instrumentos para conocerla.
TEORA TRIDIMENSIONAL
Planteada por el reconocido jurista brasileo Miguel Reale. Resume al Derecho en
conductas, normas y valores dotndole as de un aspecto normativo, fctico y
axiolgico respectivamente. Fundamenta su propuesta, en que la existencia de un
fenmeno jurdico depende necesariamente de un hecho significativo (econmico,
geogrfico, demogrfico, etc.) que acta como presupuesto de una regla o norma
que lo representa y que es, a su vez, guiada por un fundamento moral.
Los tres elementos que componen esta teora: hecho, valor y norma no existen
separados, sino que dependen de una unidad concreta y dinmica.
En el Per, ha sido ampliamente defendida por Carlos Fernndez Sessarego en
varios de sus trabajos.
TEORA PLURIDIMENSIONAL
Conformada por una serie de posturas que ampliaron la teora de Reale, de las que
se distingue la teora octodimensional sostenida por el maestro sanmarquino Jos
Antonio Silva Vallejo, quien incorpora cinco dimensiones ms a las tres ya
conocidas (hecho, valor y norma). Estas son las siguientes: tiempo jurdico, espacio
jurdico, vivencias, historia e ideologas.
EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Existe una ntima relacin entre estos dos conceptos, puesto que el valor supremo
y final del Derecho es la realizacin de la justicia. Ya lo deca, Toms de Aquino el
derecho injusto no es Derecho.
10
Imperativas y dispositivas
Primarias y secundarias.
Categricas e hipotticas.
Receptivas y prohibitivas.
Regulares y excepcionales.
11
12
EL ORDENAMIENTO JURDICO
El Derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurdicas graduadas
jerrquicamente, donde la Constitucin es la norma-normarum y las otras normas
se subordinan a ella y entre ellas. El ordenamiento jurdico peruano pertenece al
sistema romano-germnico desde la conquista espaola.
JERARQUA
13
ANTINOMIAS Y SOLUCIONES
Se definen como las situaciones en las que dos normas lgicamente incompatibles
entre s que pertenecen al mismo ordenamiento tienen semejante mbito de
aplicacin. Esta ltima es una condicin primordial para su existencia, puesto que
implica que las normas en conflicto tienen una misma validez temporal, espacial y
material.
La doctrina plantea seis supuestos para la solucin de antinomias:
Predominio de la vigencia de la ley ms actual.- Establece que una ley posterior
derogue y se superponga a una anterior.
Principio de jerarqua normativa.- La norma superior prevalece sobre la inferior.
Ej. En nuestro sistema, la Constitucin supera a toda norma jurdica y estas se
deben ajustar a aquella y no deben contradecirla.
Principio de la especialidad.- Permite escoger una norma perteneciente a una
materia especfica por sobre otra de carcter genrico.
Principio de la ley favorable. En este supuesto se reconoce la contradiccin
existente entre normas, sin excluir una tercera interpretacin y solucin.
Principio in dubio pro reo. De aplicacin exclusiva en el mbito penal. Se sustenta
en la consideracin de la ley ms beneficiosa para el reo.
TEMPORALIDAD DE LA LEY
Se configura la siguiente regla general: la norma jurdica rige todos los hechos que
se produzcan durante su vigencia, quiere decir que consumados los supuestos de
hecho se producirn las respectivas consecuencias jurdicas. Tomando en cuenta
que la norma se produce de acuerdo al cumplimiento de los requisitos tericos y
prcticos que establecen las fuentes formales del Derecho es de distinguir entre la
vigencia de la norma que es un concepto, ligado a su posibilidad de aplicacin en la
vida social y la norma que realmente rige, vale decir, es un hecho.
14
CONFLICTOS DE NORMAS
Producidos por la alteracin en la unidad del orden jurdico debido a la
discrepancia en la creacin o el contenido de una norma inferior con las
prescripciones de una norma superior. A fin de impedir el surgimiento y
dispersin de estas situaciones, el derecho positivo ha dispuesto una serie de
medidas.
Si una ley vigente contradice a la Constitucin es posible una sola interpretacin: el
reconocimiento sobre la validez de las leyes dictadas con arreglo al texto
constitucional
incluye,
en
cierto
sentido,
las
denominadas
leyes
15
16
LA RELACIN JURDICA
Es la que se establece entre los siguientes elementos:
1. Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin.
2. Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal.
3. Vnculo de la atribucin entre los sujetos en cuestin.
4. Objeto, fundamento del vnculo entablado.
Reale, en comentario a la obra de Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica,
recalca que uno de los elementos esenciales de la experiencia jurdica es la relacin
jurdica y que Ihering lleg a decir que la relacin jurdica es a la ciencia del derecho,
como el alfabeto es a la palabra. Alzamora Valdez, tambin, aporta una definicin
de este importante concepto jurdico al mencionar que es el vnculo que establece
la norma jurdica entre los elementos que integran su contenido () la funcin
normativa del Derecho consiste en establecer relaciones jurdicas3
La relacin jurdica tiene por manifestacin al acto jurdico, en donde se
encuentran los contratos.
EL DEBER JURDICO
Est en correspondencia con el sujeto pasivo de la relacin. Jos Luis del Hierro
asegura que existe una controversia doctrinaria en torno al tema debido a la
interseccin que tiene con la moral. Para dilucidar su naturaleza se plantearon
algunas teoras como la esgrimida por Julius Binder, quien neg la existencia de
deberes jurdicos, pues el Derecho no nos obliga a nada; Thomasius afirma que
estos deberes son distintos a los morales. Toms de Aquino propone que
constituye una categora del deber moral y Jellinek sigue esta premisa al afirmar
que solo es imponible como auto-obligacin; sin embargo para otros autores
(Kelsen, Recasens Siches, Genaro Carri, etc.) la obligatoriedad del deber jurdico
est asociada a su reconocimiento en una norma jurdica.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Dcima edicin. EDDILI. Lima,
pg. 142.
3
17
18
derecho es mejor derecho, la ley especial prima sobre la general, etc. Existen,
adems, aquellos que inspiran la estructura del sistema jurdico como el principio
de constitucionalidad, de legalidad, de competencia normativa, de estructura mixta
del Estado, etc. Asimismo por su importancia se toma en cuenta los siguientes
principios: no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantas,
entre otros, que pertenecen al Derecho Penal; sin embargo se reconocen a nivel
constitucional.
LA DOCTRINA
Es una fuente de corte hermenutico en la que confluyen las diversas opiniones de
juristas destacados del mbito local, se presenta en forma de discurso (ctedra
universitaria, congresos, seminarios, conferencias, etc.) o en libros, revistas o
artculos especializados. Se perfila como una til herramienta por ser factible de
aplicacin por parte del legislador, el juez y el defensor.
EL ACTO JURDICO
Declaracin de voluntad del sujeto de Derecho que expresa intersubjetivamente
algo que est en su pensamiento. Debido a su obligatoriedad se le sita entre las
fuentes del Derecho.
La norma central del acto jurdico se expresa en el art. 140 del Cdigo Civil que al
tenor indica lo siguiente: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Se reconocen dos formas de declarar la voluntad:
-
19
20
LA INTEGRACIN JURDICA
Generada en caso de inexistencia de la norma aplicable a un caso propuesto, por lo
que se crea una norma a partir del Derecho mismo. Esta situacin recibe el nombre
de lagunas del Derecho en respuesta proceden la analoga y los principios
generales del Derecho.
Viene a ser la figura opuesta a la interpretacin jurdica.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO
Falta de norma jurdica aplicable a un caso determinado que debe estar regulado
por el ordenamiento jurdico. De acuerdo a Marcial Rubio Correa puede
presentarse en tres casos:
-
21
22
23
24
25
26
PROCESO JUZGAMIENTO
CONTRADICTORIO
Para Vicente J. Puppio: El carcter cientfico del Derecho Procesal implica que no se
trata de un conocimiento emprico producto de la repeticin prolongada en el tiempo
de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que lo
justifican para lograr una solucin coherente.
Entonces se puede decir que el carcter cientfico del Derecho Procesal se sustenta
en el mtodo socio-jurdico que sigue y en su objeto de estudio: el conflicto de
intereses como causa de todo proceso.
RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS
DISCIPLINAS JURDICAS
Con el Derecho Constitucional
El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado,
que define y regula su estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se
haya comprendido el Poder Judicial, cuya actividad es objeto de estudio del
27
28
Ofrecer una solucin jurdica vlida cuando emergen situaciones que las
normas positivas no alcanzan a contemplar.
29
30
con
las
normas
legales
necesarias
para
lograrlo,
bajo
31
32
33
34
CARACTERSTICAS
Es instrumental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el
mecanismo para su aplicacin y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer
efectiva otra norma.
Es formal porque su actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al que
se quiere poner fin, solo asegura que los requisitos extrnsecos referidos al
procedimiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y
deberes de todos los participantes en la actividad procesal.
Finalmente, es dinmica porque su aplicacin importa la existencia de una
relacin jurdica en constante y permanente cambio.
LA RELACIN JURDICA PROCESAL
Esta relacin jurdica procesal explica la unidad del proceso y su estructura. En
cuanto a su naturaleza, lo primero que debe afirmarse es que no se puede concebir
como autnoma e independiente del proceso. De aqu se deduce la pluralidad de
sus sujetos que son, adems del juez, en representacin del rgano jurisdiccional
del Estado, el actor, el demandado y posteriormente los terceros intervinientes en
los procesos civiles y laborales. El actor y el ministerio pblico y el particular que
se constituya en parte civil, en el proceso penal. Y se trata de una relacin
compleja, no solo por constar de dos relaciones jurdicas (de accin y de
contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs de una serie
de facultades y obligaciones, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y
prestacin constituyen el desarrollo de la relacin.
LAS PARTES
Los sujetos- partes del conflicto (Juan vendedor- Pedro comprador) coinciden con
los sujetos- partes del litigio (Juan demandante- Pedro demandante). En otras
palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la
relacin material se han convertido ahora en partes de la relacin procesal.
35
CLASES DE PARTES
Una parte procesal puede circunscribir su actuacin a ciertas y limitadas etapas
procedimentales, y tener mayores o menores facultades en orden a la pretensin
litigiosa. De ah que la doctrina admita desde siempre que las partes procesales
pueden ser clasificadas en:
1. Originarias e intervinientes o posteriores
Las primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviniente.
Las
segundas
son
todos
quienes
concurren
voluntaria,
provocada
36
37
38
39
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE
DERECHOS HUMANOS
DERECHO CONSTITUCIONAL
CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Equivale a un derecho referente a la Constitucin, en consiguiente su campo de
estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que sientan las bases de un
estado (la teora del Estado, los derechos fundamentales y la regulacin de los
poderes pblicos).
LA CONSTITUCIN
Concepto
En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los
derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organizacin
poltica del Estado, determinando la estructura y funciones de los rganos de
poder pblico. La Constitucin Poltica de un Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho est llamada a ser la expresin de la voluntad nacional, en tal sentido,
se constituye en fuente de la organizacin poltica y del sistema jurdico, siendo
reconocida no solo como texto poltico sino tambin como norma jurdica
fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el
reconocimiento de su primaca e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados.
Por ltimo, a decir de Ivo Duchacek: Las constituciones no son un punto de partida
de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el
desarrollo de un sistema poltico.
40
Caractersticas:
Una Constitucin en un sistema democrtico tiene las siguientes caractersticas:
-
41
b) Las normas con rango de ley que segn el inc. 4 del art. 200 de la
Constitucin Poltica (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales.
En este punto, se debe considerar que segn el art. 57, cuando el Tratado
afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica.
Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los
Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Per forman
parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden
ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida
tutela.
En cuanto a los Decretos de Urgencia, segn la Constitucin presentan las
siguientes notas: Los dicta el Presidente de la Repblica (Art. 118 inciso 19)
a travs de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia econmica y
financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125 inciso 2),
deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123
inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o
derogar (Art. 118 inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art.
74 penltimo prrafo).
Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los
Concejos respectivos.
c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no
pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Segn el Art. 118 inc. 8
corresponde al Presidente de la Repblica, Ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones. El Poder Ejecutivo en base a
42
43
un
organismo
jurisdiccional
especializado,
llmese
Tribunal
44
45
Poder Ejecutivo
Poder Legislativo
Poder Judicial
46
47
48
EL PODER LEGISLATIVO
PLENO
OFICINA
MAYOR
CONGRESO DE LA REPBLICA
130
CONGRESISTAS
COMISIN
PERMANENTE
COMISIONES POR
SECTOR / COMISIN
DE TICA
Definicin
El Poder Legislativo es un rgano constitucional que se encarga de la funcin
legislativa y de control poltico, y de las dems que le asigna la Constitucin; es
unicameral y est integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma
directa de acuerde a ley y por un perodo de cinco aos. El Congreso es soberano
en sus funciones, tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica.
Funciones
Comprende el debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes, y
resoluciones legislativas, as como su interpretacin, modificacin y derogacin, de
acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitucin y su Reglamento
que tiene fuerza de ley. De otro lado, la funcin de control poltico comprende la
investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realizacin de actos e
investigaciones y la aprobacin de acuerdos sobre la conducta poltica del
Gobierno, los actos de la administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio
de la delegacin de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la
fiscalizacin sobre el uso y la disposicin de bienes y recursos pblicos, el
49
50
EL PODER EJECUTIVO
PRESIDENTE DE LA
REPBLICA
OFICINA DE INSPECTORA
PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS
SECRETARA DE PRENSA
DESPACHO DE LA PRIMERA
DAMA
SECRETARA GENERAL
DE LA PRESIDENCIA DE
LA REPUBLICA
GERENCIA GENERAL DE
ADMINISTRACIN
GERENCIA GENERAL DE
ACTIVIDADES
GERENCIA LEGAL
Definicin
El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado
(junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes
que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.
El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con las cuales
las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nacin en sus relaciones
51
52
EL PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
CORTE SUPERIORES DE
JUSTICIA
JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Y MIXTOS
JUZGADOS DE PAZ
LETRADOS
JUZGADOS DE PAZ NO
LETRADOS
Definicin
El Poder Judicial es un rgano constitucional que se encarga de la imparticin de
justicia. En su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo,
econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujecin a la
Constitucin.
No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdiccin que pueda cumplir esta misma
tarea, con excepcin de los organismos de justicia militar y arbitral.
El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitucin y las leyes, la institucin
encargada de administrar justicia a travs de sus rganos jerrquicos que son los
53
Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgnica del Poder Judicial
que establece su estructura orgnica y precisa sus funciones.
Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los
encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que estn
siendo juzgados o quienes estn solicitando justicia; y de los auxiliares
jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los
integrantes de la magistratura.
La Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo
N 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del
mismo ao. Consta de 304 Artculos, 1 Disposicin Complementaria nica y 33
Disposiciones Finales y Transitorias.
Principios y derechos de la funcin jurisdiccional
De conformidad con el artculo 139 de la Constitucin son:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar
y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley. Ni
54
55
56
57
Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el
Presidente del Poder Judicial).
RGANOS CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica, para la salvaguardia del Estado de derecho y la mayor
eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos organismos
autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos
constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica
(Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organizacin interna.
Se encuentra definido en
58
Segn el artculo 155 de la Constitucin Poltica actual, son miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura:
1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala Plena.
2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.
3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en
votacin secreta.
59
4. Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios
Profesionales del pas, conforme a ley.
5. Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades
nacionales.
6. Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades
particulares.
El nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser
ampliado por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin
secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones
representativas del sector laboral y del empresarial.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,
conjuntamente con los suplentes, por un periodo de cinco aos.
Dada la composicin del CNM se observa con claridad su desvinculacin de los
organismos de control poltico (Ejecutivo y Legislativo), de manera que se ha
dispuesto un mecanismo de control constitucional a favor de la sociedad civil, a
travs de sus instituciones ms representativas, que le brinda la oportunidad de
participar en el quehacer de la justicia.
EL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por
la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es
prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio
Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las
mismas incompatibilidades (art. 159- Const.)
De acuerdo al art. 160 de la Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico:
1. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia.
60
61
SISTEMA ELECTORAL
Marco legal:
-
Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley N 26486 del 21-061995).
DEFINICIN
Con la denominacin de Sistema electoral La Constitucin de 1993 ha diseado
todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las
votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos;
adems que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del
elector expresada en las urnas por votacin directa.
La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el
proceso electoral se denomina Derecho Electoral. De acuerdo al Reglamento de
Organizacin y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo
autnomo de carcter constitucional con personera jurdica de Derecho Pblico.
Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonoma funcional,
administrativa, tcnica, econmica y financiera, constituyendo un pliego
presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.
El sistema electoral est conformado por los siguientes organismos:
62
63
tipos
de
consultas
populares
expedir
las
credenciales
correspondientes.
2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
Es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales, de
referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as
como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. De igual forma, le
corresponde la entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y
la difusin de sus resultados. Asimismo, brinda informacin permanente sobre el
cmputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones
y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y proteccin de la
libertad personal durante los comicios.
El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos, puede ser
removido por el propio Consejo por falta grave, y est afecto a las mismas
incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
3. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
Tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios,
defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias
correspondientes; prepara y mantiene
actualizado el
padrn
electoral;
64
10
GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.
65
de cumplimiento) conoce
los
66
por
medio
de
mtodos
adicionales
(ponderacin
proporcionalidad).
-
67
constitucionales
de
control
normativo:
accin
de
68
69
ACCIN DE AMPARO
Tutela los derechos constitucionales del ciudadano y cumple una doble
funcin: proteccin al ciudadano en sus garantas fundamentales y a la
propia Constitucin al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos.
As como el hbeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad fsica o
ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos
fundamentales. De modo que puede recurrir a esta accin quien se vea
privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o
implcitamente por la Constitucin.
Caractersticas
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc. 2- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst).
3. Es un procedimiento rpido (exige menos formalidades).
4. Clase de demanda: escrita.
5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepcin de la libertad
individual protegido por el hbeas corpus y el derecho de acceso a la
informacin pblica protegido por el hbeas data).
6. 1 Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto
7. Presentacin de demanda: por el afectado o tercero facultado.
8. Requiere firma de abogado y poder para tercero.
9. Admite procuracin oficiosa.
10. Plazo de interposicin de la demanda y prescripcin:
a) Contra actos materiales.- A los 60 das hbiles de producida la
afectacin y
b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 das hbiles de notificada la
resolucin.
Vencidos los plazos se produce la prescripcin de la pretensin.
70
especial,
para
amparos
contra
actos
administrativos
municipales y regionales.
ACCIN DE HBEAS DATA
El hbeas data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a
las personas a fin de que no se d informacin de ellas a terceros, en la
medida en que afecten su integridad personal y familiar. Asimismo, que no
se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios
electrnicos, informticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso
71
ratificado en su incumplimiento o
72
Ratificado en su incumplimiento, o
73
Contra una norma dentro del plazo de seis aos contados a partir de
su publicacin, y
74
de
la
norma
considerada
vulneratoria
por
el
referido
pronunciamiento.
14. Sentencia: La sentencia expedida dentro de los diez das posteriores a la
vista de la causa ser publicada en el mismo medio de comunicacin en el
que se public el auto admisorio.
Dicha publicacin no sustituye la notificacin de las partes. En ningn caso
procede el recurso de casacin.
15. Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrn los costos
que el juez establezca, los cuales sern asumidos por el Estado. Si la
demanda fuere desestimada por el Juez, ste podr condenar al
demandante al pago de los costos cuando estime que incurri en manifiesta
75
76
DERECHOS HUMANOS
CONCEPTO
Canessa Montejo reconoce que el concepto derechos humanos es particularmente
polmico y que ha tenido varias denominaciones a lo largo de la historia. De otro
lado, Rodrguez Brignardello aclara que podra afirmarse que en trminos
genricos los Derechos Humanos son aquellos que permiten o deben hacer posible
una vida racional entre las personas. Esta forma de vida () supone la satisfaccin de
las necesidades humanas bsicas.12. Finalmente, Antonio Prez-Luo precisa que
son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico,
concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional.
FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS (DD.HH)
Al tener connotaciones ticas, jurdicas y polticas, sus fundamentos se ven
explicados por diversas teoras que se encuentran agrupadas en:
a) Tesis iusnaturalista.- Los consideran superiores y anteriores al Estado,
pues se basan en la persona humana y su dignidad.
b) Tesis positivista.- Se encuentran reconocidos por el Estado y la comunidad
internacional.
c) Tesis historicista.- Son una conquista de la historia y una expresin del
progreso de la humanidad.
77
Los derechos de la 13
1 generacin son:
2 generacin son:
3 generacin son:
Creadores de
Creadores de obligaciones
Creadores de ambas
obligaciones negativas
positivas
obligaciones
De realizacin
De realizacin progresiva
De realizacin
inmediata
progresiva/ inmediata
Pertenecientes a los
Pertenecientes a la
individuos
o colectividades
humanidad
En:<www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos
/BD_821443327/pobl-des.pdf>
78
79
INTERNACIONALES:
MBITO
DE
APLICACIN
OBLIGATORIEDAD.
Son la fuente de reconocimiento ms importante de los derechos humanos. Se trata
de un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, generador de
compromisos y regido por el Derecho Internacional. Existen al margen de las
mltiples denominaciones que adoptan, tales como: convenciones, pactos, cartas,
convenios, acuerdos y otros similares. Se reservan dos nombres para dos tipos
especficos de tratados: los concordatos y protocolos. Los primeros son negociados
y suscritos con la Santa Sede; en tanto los segundos introducen modificaciones,
reformas, enmiendas o ampliaciones a los tratados ya existentes.
Luego de su suscripcin se remiten al ordenamiento jurdico interno para su
aprobacin legislativa y retornan al escenario internacional para su ratificacin.
Por medio de esta, el tratado pasa a generar todas sus obligaciones. Tambin es
posible la adhesin voluntaria de un estado con posterioridad a su vigencia.
Principales tratados en materia de derechos humanos
Sistema interamericano
-
Sistema universal
-
80
sobre
Derechos
Americana
sobre
Derechos
Convencin
Interamericana
para
Pacto
la pena de la muerte
al
Polticos
Facultativo
Protocolo
discriminacin racial
Convencin
Interamericana
para
contra la mujer
Protocolo
Facultativo
la
de
con discapacidad
todas
las
formas
de
Protocolo
Facultativo
la
Protocolo
Facultativo
la
81
82
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra Editores. Lima,
2003. Pg. 362 y ss.
14
83
semntica
de
los
conceptos
derechos
humanos,
derechos
84
85
II
CURSOS SEGN
ESPECIALIDAD
CURSO 1.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CURSO 2.
CURSO 3.
DERECHO CIVIL
CURSO 4.
CURSO 5.
DERECHO LABORAL
CURSO 6.
CURSO 7.
CURSO 8.
DERECHO PENAL
CURSO 9.
86
DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO
Es una rama del Derecho Pblico que se origin en el Derecho Constitucional, pues
subsume los principios constitucionales y polticos. Siguiendo a Bielsa, su funcin
principal es regular la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos. Se
caracteriza por buscar la justicia social, por eso cierto sector doctrinario lo
cataloga como Derecho social o mixto.
87
ASPECTO SUSTANCIAL
ASPECTO ORGNICO
ASPECTO PROCESAL
Formulacin normativa
Expresado en los
orgnica
procedimientos
(administracin
administrativos
actos administrativos,
pblica).
certificacin de hechos
Reglamentada en los
formas jurdicas de la
siguientes cuerpos
administracin.
normativos:
Ley N 25035, de
simplificacin
administrativa
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).
88
programas del Estado y a las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan
servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa por concesin, delegacin o
autorizacin del Estado. Este ltimo reconocimiento legal puede parecer extremo,
aunque solo se est encomendando funcin administrativa a los particulares
debido a circunstancias especiales. Ejemplos de esto ltimo son: la caja del
pescador, la caja militar-policial, las universidades privadas, etc.
Al respecto Rojas Leo propone una tesis funcional del poder en la que solamente
cuenta la funcin administrativa del Estado restringindose las facultades de los
particulares en este terreno al desarrollo de actos administrativos.
ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Ministerios
Organismos administrativos del Poder Ejecutivo encargados de formular e
implementar polticas de alcance nacional segn su competencia. Tienen la gestin
y direccin de los servicios pblicos que competen a cada sector.
Organismos Constitucionalmente Autnomos
Se encuentran establecidos en la Constitucin poseen una actividad concentrada y
especfica que valida su independencia y autonoma. Nuestro ordenamiento
jurdico considera los siguientes:
1. La Contralora General de la Repblica.
2. El Banco Central de Reserva del Per (BCR)
3. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)
4. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
5. El Ministerio Pblico
6. La Defensora del Pueblo
7. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
8. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
9. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
10. El Tribunal Constitucional
89
Las Municipalidades
Se rigen por lo dispuesto en el artculo 194 y siguientes de la Constitucin Poltica
y por la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
Son rganos de gobierno local que emanan de la voluntad popular, poseen
personera jurdica de Derecho Pblico y autonoma poltica, econmica y
administrativa en asuntos de su competencia.
De conformidad con el art. 195 de la Constitucin se les reconoce las siguientes
competencias:
-
90
Constituyen fuentes de derechos y obligaciones para los estados que los suscriben
y se reglamentan por el Derecho Internacional. Pasan a formar parte del Derecho
interno mediante una ley de ratificacin con la finalidad de que puedan ser
oponibles por lo particulares.
LA LEY Y DISPOSICIONES DE JERARQUA EQUIVALENTE
Comprende las leyes ordinarias y orgnicas que se distinguen por sus mecanismos
de aprobacin, mbitos de aplicacin y jerarqua.
La ley secunda a la Constitucin en importancia como fuente principal del Derecho
Administrativo. Debe tratarse de una norma jurdica de carcter general y
adecuarse a los principios y mandatos constitucionales. Entre las disposiciones de
rango semejante se encuentra:
La resolucin legislativa.- Expedida por el pleno del Congreso y dirigida a la
aprobacin de convenios internacionales, el otorgamiento de pensiones de gracia,
autorizaciones de viajes oficiales del primer mandatario, etc. Esta atribucin del
Legislativo se ampara en el art. 102 del texto constitucional.
Los decretos legislativos.- Se sustentan en el artculo 104 de la Constitucin.
Resulta de la delegacin que realiza el Poder Legislativo a favor del Ejecutivo
mediante autorizacin expresa que versa sobre una materia determinada. El
presidente debe dar cuenta a la Comisin Permanente sobre su contenido. Son
aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente y refrendados
por el Presidente del Consejo de Ministros y los dems ministros.
Los decretos de urgencia.- Dictados por el mandatario de la nacin, tienen fuerza
de ley en materia econmica, financiera (no tributaria) y de seguridad. Son
propuestos en razn de inters nacional. Se someten a control parlamentario y
deben ser aprobados por el Consejo de Ministros.
Los decretos leyes.- Expresin legislativa propia de los gobiernos de facto dictados
con el propsito de mantener un poder plenipotenciario.
NIVEL REGLAMENTARIO
Conjunto de normas jurdicas que complementan el sentido de una ley con la
91
LEY
-
Superior en jerarqua.
Reserva o regulacin
exclusiva de la ley para
REGLAMENTO
-
ciertas materias.
Puede derogar un
Reglamento.
EL ESTATUTO
Se emplea este trmino para catalogar al reglamento sobre el cual se asienta la
constitucin de un ente pblico (organismos constitucionalmente autnomos- JNE,
por ejemplo, Congreso, etc.) o privado, aunque para el Derecho Administrativo solo
cuenta el primero. Es, por lo tanto, un cuerpo normativo de carcter general que
92
93
de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.
94
EL ACTO ADMINISTRATIVO
Para Tinoco Richter los actos administrativos () son aquellas decisiones de
carcter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el
ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las
actividades administrativas o de los particulares en relacin con la administracin16
Este concepto se refiere a una declaracin unilateral efectuada en la funcin
administrativa, producida en situaciones concretas que acarrea efectos jurdicos
individuales. Est regulado en la LPAG en el ttulo I y en los tres primeros captulos.
ELEMENTOS MODALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Son los siguientes:
La condicin.- Suceso futuro e incierto que repercute directamente en la
eficacia del acto administrativo.
El trmino (plazo).- El lapso temporal al que se encuentra circunscrito el
otorgamiento de la eficacia o su prdida (plazo suspensivo o resolutorio).
El modo (cargo).- Obligacin de dar o hacer impuesta al beneficiario del
acto administrativo que limita los beneficios econmicos producidos por el
acto.
Se encuentran contemplados en el art. 2 de la LPAG.17
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Enumerados en el artculo 3 de la LPAG y detallados a continuacin:
La competencia
Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al
TINOCO RICHTER, Csar: Teora de la Administracin y del Derecho Administrativo. Instituto de
Investigaciones, Universidad Central de Venezuela, 1970, pg. 25.
16
17
95
96
19
Art. 10 de la LPAG
97
art. 14
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin
automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales
para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
La primera lnea de este texto normativo se presta a una contradiccin con el
art. 9 que requiere la declaracin de nulidad, esto lleva, tambin, a
controversias doctrinarias.
Un ejemplo de acto administrativo nulo puede plantearse con la consumacin de la
siguiente situacin: un sujeto le pide a un amigo funcionario que le facilite una
pensin de jubilacin (vicio voluntario) sin tener los aos necesarios de
aportaciones (vicio de objeto). Justamente el inciso 4 del artculo citado establece
su nulidad.
DECLARACIN DE NULIDAD
Referida en el art. 11 (prrafos 2 y 3) de la LPAG y complementada en los artculos
202 y siguientes de este mismo cuerpo normativo (declaracin de oficio). En
resumen, la Ley estipula que la nulidad surtir del conocimiento y la ponderacin
de la autoridad superior de quien dict el acto. En caso se trate de una autoridad
mxima, sin sujecin jerrquica, recae sobre ella misma.
Si lesionan el inters pblico, aunque sean firmes procede la nulidad de oficio, esta
debe ser emitida por el funcionario de rango superior a quien expidi el acto. En
este acto, puede resolver sobre el fondo del asunto o situarlo en el momento
anterior al vicio que dio lugar a la nulidad. El plazo para declarar la nulidad de
oficio prescribe al ao (a partir de la fecha del consentimiento del acto) despus
solo procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial va el proceso
contencioso administrativo, siempre y cuando se presente dentro de los dos aos
siguientes a la prescripcin.
98
20
99
EJECUTORIEDAD
Facultad de emplear la coercin
para que el acto se realice (por
oposicin del administrado).
Expresin de la autotutela de la
administracin pblica
GOBIERNO CENTRAL
100
FUNCIN PBLICA
Conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de la funcin
administrativa del Estado y de las polticas gubernamentales en favor del bien
comn, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente bajo la
implicancia de deberes y derechos de los funcionarios y servidores pblicos que la
ejercen. Se trata, en sntesis, de un conjunto de personas relacionadas por el
trabajo o el servicio que prestan en todas las entidades desde el jefe de estado
hasta el auxiliar administrativo.
SERVICIO PBLICO
Es el medio por el cual la administracin, directa o indirectamente, satisface las
necesidades colectivas a travs de obras y prestaciones de inters pblico. Sujeto a
un rgimen jurdico especial (Derecho Administrativo).
101
FUNCIONARIO PBLICO
Ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes
pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son
los determinados por Ley.21
SERVIDOR PBLICO
Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administracin
pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las
formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa
permanente en perodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral
indeterminada de acuerdo a ley.22
DEBERES JURDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PBLICO
DEBERES JURDICOS
Los servidores pblicos estn al servicio de la nacin. En tal razn deben23 :
a) Cumplir el servicio pblico buscando el desarrollo nacional del pas y
considerando que trasciende los perodos de gobierno.
b) Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del servicio.
c) Constituir un grupo calificado y en permanente superacin.
d) Desempear sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y
vocacin de servicio.
e) Conducirse con dignidad en el desempeo del cargo y en la vida social.
Son obligaciones de los servidores 24 :
21
22
24
102
25
Igualdad de oportunidades
Estabilidad
103
Funcional administrativa
Civil
Penal: delitos contra la administracin pblica (arts. 361 a 426 del Cdigo
Penal).
SANCIONES DISCIPLINARIAS 26
a) Amonestacin verbal o escrita;
b) Suspensin sin goce de remuneraciones hasta por treinta das;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
d) Destitucin
Para aplicar la sancin correspondiente, la autoridad respectiva tomar en cuenta
los siguientes factores27:
1. La reincidencia o reiterancia del autor o autores;
2. El nivel de carrera; y
3. La situacin jerrquica del autor o autores
El cese temporal sin goce de remuneraciones y la destitucin se aplican previo
proceso administrativo disciplinario.
26
27
104
ORDEN PBLICO
El estado de bienestar del grupo social, resultado de la proteccin contra los
diferentes peligros que podran alcanzar a daar al individuo, si no existiera el
ejercicio equilibrado de las libertades individuales.
ORDEN INTERNO
Conformado por las medidas especficas que regulan el funcionamiento interno de
un servicio pblico, es decir, los asuntos de rutina administrativa con la finalidad
de asegurar un buen servicio. Desde otra perspectiva, se trata de la organizacin
que adopta el Estado para la ejecucin de sus polticas de gobierno.
INTERS SOCIAL
Es la pretensin colectiva que se evidencia, generalmente, en un problema social
pendiente de solucin asumido por el Estado bajo un rgimen de Derecho Pblico.
En este inters reposa la finalidad de toda la administracin pblica.
BIEN COMN
Se le puede describir como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible el
desarrollo integral de los hombres, las familias y las asociaciones y facilitan el
logro de su bienestar.
105
DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la
emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. La
aplicacin se extiende a todas las entidades de la administracin pblica. 28
PRINCIPIOS
El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 (LPAG) hace referencia a
distintos principios como:
Principio de legalidad
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
Principio del debido procedimiento
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen
administrativo.
28
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)
106
107
108
Principio de participacin
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados
para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo
aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o
las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones
pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
Principio de simplicidad
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos
debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
Principio de uniformidad
La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern
convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados.
Principio de predictibilidad
La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de
modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante
certera de cul ser el resultado final que se obtendr.
Principio de privilegio de controles posteriores
La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la
aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa,
el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el
cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en
caso que la informacin presentada no sea veraz.
109
FUENTES
Comparte las fuentes con la parte sustantiva. Reconocidas expresamente en el art.
V del Ttulo Preliminar de la LPAG, citado a continuacin:
Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo
() 2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
1. Las disposiciones constitucionales.
2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurdico Nacional.
3. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
4. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del
Estado.
5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
6. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpreten disposiciones administrativas.
8. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o
consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos
de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede.
9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
10. Los principios generales del derecho administrativo.
Las fuentes sealadas en los numerales 7, 8, 9 y 10 sirven para interpretar y delimitar
el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.
Debe tomarse en cuenta, adems, lo estipulado en el art. VIII del Ttulo Preliminar
que precisa lo siguiente:
110
la
deficiencia
de
la
normativa
lo
haga
aconsejable,
111
112
113
114
correspondiente,
no
siendo
necesario
expedirse
115
RECURSOS IMPUGNATIVOS
La impugnacin administrativa es por lo comn, un requisito previo a la
impugnacin judicial, y tiene lugar a travs de recursos y reclamaciones
administrativas, por los que se pretende la revocacin, modificacin y/o sustitucin
del acto ilegtimo y el reconocimiento del derecho conculcado. A veces el
ordenamiento jurdico exige el agotamiento de la va administrativa como
presupuesto de admisibilidad de las acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene
por la va recursiva o reclamativa, segn los casos ()29
La LPAG los reconoce en su captulo II, ttulo III (arts. 206 al 211). De donde
destaca que solo son impugnables los actos definitivos (finalizan una instancia) y
los actos de trmite que imposibiliten continuar el procedimiento o conlleven la
indefensin (art. 206, inc.2).
El afectado dispone de los siguientes recursos segn se aprecia en el art. 207, inc. 1
DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1987. Pg. 211.
29
116
y se enuncian enseguida:
a) Recurso de reconsideracin
b) Recurso de apelacin
c) Recurso de revisin
El plazo para interponer dichos recursos es de quince das, a su vencimiento se
habr perdido el derecho de impugnarlos quedando, por ende, el acto firmemente
establecido (art. 207, inc. 7 y 212).
El art. 211 expone los requisitos que deben tener estos recursos y son los
siguientes:
Sealar el acto del que se recurre.
Estar autorizado por letrado.
Los dems requisitos previstos en el artculo 113 de la LPAG, los mismos
que se detallan a continuacin:
-
Debern resolverse en el plazo de treinta (30) das (art. 207, parte final
del inc. 2).
117
RECURSO DE RECONSIDERACIN
Rodrguez Garca puntualiza las caractersticas de este recurso:
1. Naturaleza ordinaria.
2. Interposicin nica ante el mismo rgano que resolvi el acto impugnado.
3. Indispensable para agotar la va administrativa.
El art. 208 de la LPAG precisa que se interpondr ante el mismo rgano que dict el
acto, materia de impugnacin, y deber fundamentarse en nueva prueba (de
tratarse de instancia nica, esto no es necesario). Es un recurso opcional que de no
interponerse no condiciona el ejercicio del recurso de apelacin.
RECURSO DE APELACIN
Para Escola es aquel recurso administrativo que se interpone ante el superior
jerrquico del rgano administrativo que dict el acto objetivo de impugnacin, a fin
de que ejerza el poder de control que le es inherente.30
La citada ley dispone en su art. 209 que se interpondr cuando la impugnacin se
sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate
de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que
expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. 2da. edicin. Editorial
Depalma. Buenos Aires. 1981. Pg. 310.
30
118
RECURSO DE REVISIN
Refirindose a este recurso, Martn Mateo plantea lo siguiente: se interpone contra
aquellos actos administrativos firmes en que concurran algunas de las circunstancias
siguientes: que se hubieran dictado con manifiesto error de hecho documentalmente
acreditado en el expediente, que aparezcan documentos de validez esencial, que en la
resolucin hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia,
que la resolucin se hubiera hecho como consecuencia de tales delitos. En tales casos
se abren posibilidades excepcionales para impugnar actos que de otra forma
hubieran sido inatacables.31
La LPAG en su art. 210 reconoce que excepcionalmente hay lugar a recurso de
revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias
anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para
que eleve lo actuado al superior jerrquico.
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
Los siguientes son actos que agotan la va administrativa de acuerdo al art. 218 de
la LPAG:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una
autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o
cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el
interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo
de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin
jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. edicin. Instituto de Estudios de
Administracin Local. Madrid, 1983. Pg. 401.
31
119
su prescripcin en sede
A fin de proceder a la ejecucin forzosa se tiene que cumplir con las exigencias del
art. 194 de la LPAG:
1. Que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer, establecida a favor
de la entidad.
2. Que la prestacin sea determinada por escrito de modo claro e ntegro.
3. Que tal obligacin derive del ejercicio de una atribucin de imperio de la
entidad o provenga de una relacin de derecho pblico sostenida con la
entidad.
4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontneo de la
prestacin,
bajo
apercibimiento
de
iniciar
el
medio
coercitivo
especficamente aplicable.
5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitucin o la ley exijan la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.
120
121
las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible con ellas (art.
199 de la LPAG). Finalmente, se tiene a la compulsin sobre las personas cuando se
trate de una obligacin personalsima, medie mandato legal expreso respetando,
en todo momento, su dignidad y los derechos reconocidos en la Constitucin
Poltica (conforme al art. 200- LPAG).
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Contemplados y distribuidos en la LPAG de la siguiente manera:
TTULO IV:
CAPTULO I:
CAPTULO II:
PROCEDIMIENTO TRILATERAL32
Es un procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms
administrados ante las entidades de la administracin y las personas jurdicas de
rgimen privado que presten servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa.
Se inicia con la presentacin de una reclamacin por una de las partes que ser
designada como reclamante y cualquiera de los emplazados ser designado como
reclamado, tambin, puede comenzar de oficio. Durante su desarrollo, la
administracin debe favorecer y facilitar la solucin conciliada de la controversia.
Una vez admitida a trmite la reclamacin se pondr en conocimiento del
reclamado a fin de que presente su descargo
Contestacin de la reclamacin
En lo concerniente a esta accin, el reclamado deber presentarla dentro de los
quince (15) das posteriores a la notificacin de sta; vencido este plazo, la
32
122
bajo
su
responsabilidad,
las
medidas
cautelares
123
124
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR33
Expresa la facultad de las entidades para determinar las infracciones
administrativas y sanciones derivadas de parte de los administrados.
Las disposiciones contenidas en la LPAG sobre este procedimiento tienen carcter
supletorio frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, aunque
observan
necesariamente
los
principios
de
la
potestad
sancionadora
125
administrados.
La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige
por la normativa sobre la materia.
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA (art.
230- LPAG)
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias
administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de
libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que
en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:
a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b) EI perjuicio econmico causado;
c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor."
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar
126
gravedad,
sin
perjuicio
que
puedan
exigirse
las
dems
original
haya
perdido
el
carcter
de
infraccin
127
El uno por ciento del valor de la obra o proyecto, segn sea el caso.
El cien por ciento del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho
128
129
130
131
de
actuaciones
complementarias,
siempre
que
sean
132
EN
EL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Acali Editorial. Montevideo. 1982. Pg. 17
CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta edicin. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile. 1982. Pg. 52
38
133
administrativa o en
40
134
establecidos,
pero
son
determinados
por
la
costumbre
DROMI, Jos Roberto. Acto administrativo. Ejecucin, suspensin y recursos. Ediciones Macchi
S.A. Buenos Aires. 1973. Pg. 350.
41
42
135
136
DERECHO CIVIL
PRINCIPIOS GENERALES
Son los criterios fundamentales, positivizados o no, que condicionan y orientan la
creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito
(normativo y jurisprudencial) y consuetudinario. Constituyen las bases tericas y
las razones lgicas que le dan al ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida
racional y su fuerza vital o histrica.
Ejemplos: el principio de buena fe, de autonoma de la voluntad contractual, de la
funcin social de la propiedad, pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos
libremente contrados), summus ius summa iniuria (la aplicacin rgida del Derecho
puede producir situaciones injustas).
EVOLUCIN DOCTRINARIA
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurdicas universales
dictadas por la recta razn (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del
ordenamiento escrito y consuetudinario de un pas, tienen un carcter previo y
exterior al Derecho positivo. Para otros, son los criterios que sirven de fundamento
e informan al Derecho positivo de cada pas (postura iuspositivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una
labor de abstraccin de las normas que integran el ordenamiento jurdico vigente
de una nacin.
PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL
Anbal Torres Vsquez menciona que el contenido del Derecho Civil tiene siete
principios fundamentales ligados al derecho subjetivo. Estos son:
a) Principio de la personalidad.
b) Principio de autonoma de la voluntad.
c) Principio de la libertad de estipular negocios jurdicos.
137
138
139
140
43Extrado
de Seijas Rengifo, Teresa. Derecho Civil. Introduccin, Ttulo Preliminar y Derecho de las
Personas. Lima, 2001. Pgs. 195-196.
141
142
NOMBRE
1. Uso general
obligatorio
SEUDNIMO
y
2. Irrenunciable
3. Identifica frente al
Estado.
4. Protegido por el
ordenamiento
jurdico (no
se
puede
usurpar,
por ejemplo)
1. Nombre
artstico, marca
profesional.
2. Renunciable
3. Opcional
4. No
identifica
ante el Estado
5. Tiene
proteccin
jurdica
(uso
constante )
143
EL DERECHO A DOMICILIO
La persona para entablar relaciones jurdicas, necesita ser ubicada. El domicilio es,
pues, un atributo de la persona, la residencia habitual de la persona en un lugar
determinado (art. 33 CC) para
144
Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona est dotada
de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicolgico, poder de reflexin y
sentido de responsabilidad para ejercer, por s misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.
INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Incapacidad: Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste
en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por s
mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio).
Incapacidad Absoluta: El Cdigo Civil vigente en su artculo 43 lo define
as:
Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos
actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminucin en la
integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto
jurdico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al
incapaz de terceros.
Incapacidad Relativa: El Cdigo Civil vigente en su artculo 44 seala:
Son relativamente incapaces:1) Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos
de edad. 2) Los retardados mentales. 3) Los que adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad. 4) Los prdigos. 5) Los que incurren en mala
gestin. 6) Los ebrios habituales. 7) Los toxicmanos. 8) Los que sufren pena que
lleva anexa la interdiccin civil.
Se determina tambin por la edad o por aquellos casos sociales, econmicos o
biolgicos que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una
resolucin judicial. Todo acto jurdico realizado por un incapaz relativo es
anulable.
145
La muerte origina mltiples efectos jurdicos que van desde la disolucin del
matrimonio hasta la apertura de la sucesin, mediante la herencia (bienes,
derechos y obligaciones).
Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la
confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares.
La posicin adoptada por el CC para declarar la ausencia de vida en la persona
natural es la muerte cerebral, que trae como consecuencia el cese total de la
actividad cerebral de la persona.
146
RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 67, seala:
La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente
declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier
interesado, o del Ministerio Pblico. La pretensin se tramita como
proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la
declaracin de muerte presunta.
Mediante esta institucin se legaliza la aparicin de quien fue declarado muerto
presunto judicialmente. Sus efectos son la validez del segundo matrimonio y la
reivindicacin de sus bienes.
LA PERSONA JURDICA
El Cdigo Civil vigente no define a la persona jurdica. Fernndez Sessarego, seala
que desde el punto de vista formal toda persona jurdica es un centro unitario,
ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y derechos.
CARACTERSTICAS
1. Son entidades abstractas de existencia ideal
2. Tienen una capacidad legal ms restringida que las personas naturales.
3. Pueden ser sujetos de derecho pblico o privado, dirigida por sus socios a
travs de un representante.
4. Cumplen
finalidades
mayores
en
comparacin
con
las
personas
individuales.
5. Pueden ser sujetos de Derecho Pblico o Privado.
TEORAS SOBRE LA CONCEPCIN DE LA PERSONA JURDICA
LA TEORA DE LA FICCIN
Sistematizada por Savigny, parte de la idea de que el nico sujeto de derechos y
obligaciones es el hombre, pues es el nico capaz de voluntad. Esta doctrina tuvo
147
una buena acogida en la ciencia jurdica hasta que surgi una fuerte corriente
crtica que la calificaba de ilgica e insuficiente, porque la ficcin no explica los
hechos reales producidos con la existencia de la personalidad ideal. Ihering alega
que se trata de una mentira tcnica.
LAS TEORAS DE LA REALIDAD
Corrientes de difusin y auge relativamente recientes. Consideran que en la
persona de existencia ideal se evidencian elementos reales que permiten afirmar
su existencia. A continuacin, algunas de las ms trascendentes:
Teora voluntarista.- Sostiene que estas personas son reales, puesto que tienen
una voluntad distinta a la de sus miembros que en conjunto forman asambleas,
votan conforme a reglas, delegan su actuacin en representantes; de este modo
crea o emite una voluntad jurdica nueva que vendra a ser una realidad.
Representadas por Jellinek y Zitelmann.
Teora del inters.- Plantea que la realidad de las personas ideales radica en que
poseen un inters distinto al de sus miembros. Ferrara advierte que persona no
significa hombre.
Teora de la institucin.- Equipara a la persona jurdica con la institucin en la
acepcin de empresa que es una idea con existencia social eficiente que se plasma
en actos concretos. En consiguiente, la institucin es real, por ende es sujeto de
derecho. Fue creada por Hauria y seguida por Renard y Delos.
Teora normativa o de Kelsen.- Para el clebre jurista austriaco, el vocablo
persona no hace referencia ni a una ficcin ni a una realidad, sino a un concepto
con el que se seala al centro de imputacin de las normas jurdicas.
El Cdigo Civil aplica a esta figura la teora tridimensional del derecho de Reale.
Juan Espinoza Espinoza44, por su parte, sigue esta tendencia y precisa que persona
jurdica es una creacin del Derecho, en la cual se realiza una operacin de
reduccin de persona individuales (conducta humana intersubjetiva) organizadas
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2006. Pg. 257.
44
148
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica Editores. Cuarta
edicin, septiembre del 2006.
45
149
150
151
152
ASOCIACIN
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 80 lo define as:
La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o
jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un
fin no lucrativo.
Se trata, entonces, de una reunin de personas naturales o jurdicas dedicada a una
misma actividad (cultural, cientfica, religiosa, deportiva, etc.) que cuenta con
relativa permanencia en el tiempo para satisfaccin de sus propsitos. Ej. Club,
sindicato, federacin, gremio, etc.
Entre la asociacin y los asociados existen vnculos de pertenencia y necesidad,
puesto que no puede existir asociacin sin la presencia de cuanto menos dos
asociados.
La consecucin de fines no lucrativos se refleja a travs de dos hechos: sus
miembros no se distribuyen las posibles utilidades que obtenga en su actividad y
que, en el caso de disolucin, el patrimonio neto resultante tampoco se restituye a
los asociados, sino que es entregado a las personas designadas en el estatuto, se
entiende para el pago del pasivo. Si esto no es posible, la Corte Superior respectiva
ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, prefirindose el
lugar en que la asociacin tuvo su sede.
153
CARACTERSTICAS
-
154
FUNDACIN
CONCEPTO
El CC en su artculo 99 seala: La fundacin es una organizacin no lucrativa
instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos
de carcter religioso, asistencial, cultural u otro de inters social.
Fernndez Sessarego seala que la fundacin es una persona jurdica que,
tericamente, debera desaparecer cuando la comunidad nacional concluya el
proceso de organizarse jurdicamente en trminos de justicia y solidaridad, o sea,
cuando se cuente con un sistema de seguridad social pleno y eficiente, se alcance
un alto grado de desarrollo socioeconmico y se superen las profundas
desigualdades y desequilibrios econmicos que generan la presencia, de un lado,
de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados en demasa. Es
decir, que para la consecucin de ciertos fines comunitarios no se requiera del
gesto altruista y generoso de determinas personas dotadas de sensibilidad social
que posean bienes econmicos importantes.
155
CARACTERSTICAS
-
RGANOS
La fundacin ser administrada por una Junta de Administracin, estos al no ser
titulares de la fundacin, pues son, solamente, el rgano que gestiona el patrimonio
aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institucin, es un
rgano dependiente, de la voluntad del fundador expresada en el acto
constitutivo. A tal grado llega su sujecin que los administradores no pueden
disolver la organizacin (la que se solicita al Poder Judicial el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus
fines, Art. 109 del Cdigo Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines,
pues en este caso, adems de la solicitud del rgano contralor debe mediar
autorizacin judicial (artculo 108 CC.).
COMIT
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 111, seala:
El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de
ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una
finalidad altruista.
156
157
realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de
su patrimonio al comit.
2. El Consejo Directivo, se norma segn lo indicado en el art. 114 del CC:
El consejo directivo es el rgano de gestin del comit y es convocado
por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo
solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la dcima
parte de los miembros del comit. Si su solicitud fuese denegada o
transcurren siete das de presentada sin efectuarse la convocatoria, se
procede de conformidad con lo establecido en el artculo 85.
Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la
conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad
anunciada (art. 118).
CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMIT
El Cdigo Civil vigente en su artculo 119, seala:
El Ministerio Pblico vigila, de oficio o a instancia de parte, que los
aportes recaudados por el comit conservan y se destinen a la finalidad
propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendicin de cuentas, sin
perjuicio de la accin civil o pena a que haya lugar.
El Ministerio Pblico puede pedir al juez de 1ra instancia la disolucin del comit
cuando sus actividades resulten contrarias al orden pblico y a las buenas
costumbres.
158
159
Ser lcito (esto quiere decir que no sea contrario al orden pblico y a las
buenas costumbres)
160
c) Fin lcito
Elemento que justifica la generacin de efectos jurdicos nacidos de la
manifestacin de voluntad, pues el sujeto que ejecuta un acto jurdico lo hace con
el objetivo de producir consecuencias determinadas que no deben sobrepasar los
lmites legales impuestos para ser reputadas vlidas.
d) Forma
Es el aspecto externo o evidente de la manifestacin de voluntad. Con el propsito
de tener precisin conceptual, se diferenciar entre la forma y la formalidad. Hay
actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades,
para as tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos; pero, tambin,
hay otros, que no requieren para su perfeccin del cumplimiento de ninguna
formalidad. Obviamente, estos ltimos tendrn una forma, que ser la manera de
plasmar una declaracin de voluntad, exteriorizndola y hacindola jurdicamente
relevante. La formalidad es, por tanto, una manera especial de expresar los actos
jurdicos, de exigencia legal o por acuerdo inter partes para ser tenidos como
vlidos.
LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO
La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurdico. Mediante su manifestacin, se
exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurdicamente.
La manifestacin de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el trnsito
de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la
voluntad declarada. As, la doctrina distingue tres fases en la formacin de la
voluntad interna: Discernimiento, intencin y libertad. Luego, concluidas estas
fases y configurada la voluntad interna, sta se erige en el presupuesto de la
declaracin o exteriorizacin de la misma. Lo que interesa al Derecho es,
precisamente, esa objetivacin de la voluntad, de all que se reglamente
detenidamente.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 142 seala:
161
162
163
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1999. Tercera edicin.
p.82
48
49
VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221
164
165
2. Plazo o trmino
Determinacin temporal que hace referencia a un evento futuro y cierto. Indica el
inicio y/o el fin del acto. En su modalidad de cumplimiento, indica el momento
cuando debe ser cumplida una obligacin.
3. Cargo o modo
Consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de la prestacin que
representa una suerte de limitacin econmica de la atribucin. Por lo expuesto, se
trata de un sacrificio establecido por el enajenante o disponente.
LA REPRESENTACIN
La representacin, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en
lugar de otra, celebra un acto jurdico. Concebida as, significa englobar lo que se
conoce como representacin directa e indirecta, siendo ambas, formas de
cooperacin jurdica.
La representacin directa o representacin en sentido estricto, es aquella por la
cual el representante acta por cuenta, inters y en nombre del representado. En
consecuencia, los efectos del acto celebrado recaern respecto de la persona
representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante.
A su vez, la denominada representacin indirecta u oculta, es aquella en la cual una
persona (representante) acta en nombre propio, pero por cuenta e inters de otra
(representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que
lo realizan. La persona en cuyo inters se obra, adquirir los derechos y
obligaciones resultantes del acto por una vinculacin especial con quien acto en
su inters, pero los efectos del acto ingresan, en primer lugar, en la esfera del
representante, para luego ser trasladados a la persona representada.
Alfonso de Cossio seala que se dan tres rdenes de relaciones sucesivas50:
DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977.
Pgs. 174-175.
50
166
167
asimismo, le sealen los lmites en dicha actuacin. Todo actuar que exceda a lo
sealado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerar un
exceso o violacin en los lmites sealados.
Revocacin
El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en
cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 seala que el poder es irrevocable
siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
La renuncia
Es otra forma de extinguirse la representacin, esta vez por voluntad unilateral del
representante. As, el art. 154 seala que el representante puede renunciar a la
representacin comunicndolo al representado. El representante est obligado a
continuar con la representacin hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o
causa justa. El representante puede apartarse de la representacin si notificado el
representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta das ms el trmino de
la distancia, sin hacer sido reemplazado.
La sustitucin
La sustitucin, a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de
todas o de algunas de las facultades recibidas.
Responsabilidades
En el Art. 157 del Cdigo se seala que el representante debe desempear
personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la
sustitucin. Asimismo, en el Art.158 se seala que el representante queda exento
de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design.
Si no se seal en el acto la persona del sustituto, pero se concedi al
representante la facultad de nombrarlo, ste es responsable cuando incurre en
culpa inexcusable en la eleccin. El representante responde de las instrucciones
que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el
168
sustituto. Y en el Art. 159 se prescribe que la sustitucin puede ser revocada por
el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.
VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
Decir que un acto es vlido significa sostener que corresponde a un determinado
modelo normativo, esto se da cuando cumple con todos los requisitos establecidos
o elementos esenciales.
EFICACIA DEL ACTO JURDICO
Es la cualidad del acto jurdico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su
propsito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos
jurdicos de la manifestacin de voluntad.
CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD
NULIDAD DEL ACTO JURDICO
Un acto jurdico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que
vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos
deben presentarse en el momento en que nace el acto.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 219 seala:
El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artculo 1358 (incapaces no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos necesarios para su vida diaria).
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
169
Causales de anulabilidad:
170
2. El dolo
3. La violencia o intimidacin (arts. 201 a 218-CC.)
TIPOS DE VICIOS DE LA VOLUNTAD
1) EL ERROR
El Cdigo Civil vigente en su artculo 201 seala:
El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y
conocible por la otra parte.
El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los
siguientes supuestos:
-
171
2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error del derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.
2) EL DOLO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 210 seala:
El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao usado
por una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera
celebrado el acto.
El dolo es la induccin malintencionada de una parte sobre la otra a fin de celebrar
un acto jurdico, que de otro modo no hubiese existido o tendra otras condiciones.
ELEMENTOS DEL DOLO
Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo:
a) Deliberacin y consciencia en la accin u omisin del autor.
b) Que haya perjuicio econmico para el sujeto inducido.
3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIN
Son causas de anulacin del acto jurdico, aunque hayan sido empleadas por un
tercero.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 215 seala:
Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, cnyuge o sus parientes
dentro el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en
los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al Juez decidir
sobre la anulacin, segn las circunstancias.
172
EFECTOS
Se produce la anulacin del acto jurdico siempre y cuando sea esencial y de
conocimiento de la otra parte.
LA SIMULACIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 190 seala:
Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen
en el acto jurdico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta
naturaleza o intervinientes.
CLASES DE SIMULACIN
a) Absoluta.- Cuando se aparenta celebrar un acto jurdico sin que exista
realmente. Ej. Simulacin de compraventa, no conlleva transferencia de la
propiedad ni pago del precio al presunto vendedor ni cualquier otro efecto
propio de este contrato.
b) Relativa.- El acto jurdico que realizan las partes es real, pero distinto del
que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre
que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de
terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una
donacin.
EFECTOS DE LA SIMULACIN
Si la simulacin es lcita, surte todos sus efectos. Esto ocurre nicamente en la
simulacin relativa, ya que en la absoluta el efecto ser la nulidad del acto.
EL FRAUDE DEL ACTO JURDICO
Accin voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o
ingresos del alcance del acreedor mediante la disposicin de sus bienes a ttulo
173
174
175
176
del
matrimonio
porque
concurren
elementos
como
la
177
5. Los casados.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS (art. 242)
a) Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de alimentos
en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce tambin el impedimento a que se refiere este inciso.
b) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grados.
Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves.
c) Los afines en lnea recta.
d) Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
e) El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los
grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
f) El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges,
ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
g) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta.
178
Extensin de la accin a
Posibilidad de convalidar el
herederos, acreedores,
familiares, Ministerio Pblico o
juez de oficio.
Imprescriptibilidad de la
accin.
Imposibilidad de convalidar el
Caducidad de la accin
Obedece a un inters privado.
Accionantes: cnyuges.
Excepcionalmente: ascendientes
o Consejo de Familia.
matrimonio.
Vaco legal (art. 247, inc.7): no
contempla el caso del homicida
culposo que se casa con la
viuda para mitigar el dao y se
hace cargo de los hurfanos.
179
EL CONCUBINATO
El art. 5 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el concubinato como
la unin estable entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unin concubinaria es la vida en
comn notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, ms no cuando
esta es clandestina o a travs de encuentros furtivos.
En el artculo 326 del C.C. se establece que ser considerado el concubinato
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes
propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los
bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera
independiente sin que sea necesaria la intervencin del otro; cuando el que tiene
bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin; las
deudas de cada concubino anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad
deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido
contradas en beneficio del futuro hogar, etc.
Respecto a los bienes sociales, la administracin y la disposicin corresponde a
ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al
otro para que asuma exclusivamente dicha administracin; los bienes sociales y
subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos
responden de las deudas que son de cargo de la sociedad.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminacin de la sociedad de
hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos
casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que
producir efectos distintos.
180
181
RGIMEN
PATRIMONIAL
DEL
MATRIMONIO:
SEPARACIN
DE
SEPARACIN DE PATRIMONIOS
El cdigo civil vigente en su artculo 327 seala:
En el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a
plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes
presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos
bienes.
A diferencia de lo que ocurre con el rgimen de gananciales, la separacin de
patrimonios exige inscripcin en el Registro Personal, tanto si los interesados la
eligen antes del matrimonio como en el transcurso de ste. Ahora bien, dicha
inscripcin se efecta en base a la correspondiente escritura pblica, en el caso de
voluntad comn de los interesados.
182
Existen, tambin, otros casos en que se llega a este rgimen sin la voluntad de uno
de los cnyuges. As, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le
corresponden dentro del rgimen de gananciales, el otro puede obtener mediante
accin judicial el cambio de rgimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta
la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias
concernientes a la seguridad de sus intereses las mismas que deben inscribirse en
el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros.
Fin del rgimen de separacin de patrimonios
El Cdigo Civil vigente en su artculo 331 seala: El rgimen de separacin de
patrimonios fenece en los casos del artculo 318 incisos 1, 3, 5 y 6 (cambio del
rgimen patrimonial, adopcin de otro sistema econmico; invalidacin del
matrimonio, es decir, nulidad o anulabilidad del mismo; divorcio, que disuelve
definitivamente el vnculo conyugal y muerte de uno de los cnyuges).
SOCIEDAD DE GANANCIALES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 301 seala:
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios
de cada cnyuge y bienes de la sociedad.
La expresin sociedad de gananciales se forma con el trmino derivado del latn
societas (asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin) y la
palabra gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u
otra accin similar), por lo que semnticamente se refiere a las ganancias o
beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
Es el rgimen legal de carcter supletorio en el cual se distingue entre bienes
propios (pertenecientes a cada cnyuge) y bienes sociales o compartidos. Entre los
primeros se encuentran aquellos recibidos a ttulo gratuito (donaciones y
herencias) y los adquiridos con anterioridad a la celebracin del matrimonio entre
otros; mientras que un ejemplo de bienes sociales sera los de uso comn de la
familia (inmuebles y muebles). Max Arias Schreiber refiere que la llamada sociedad
de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisicin a ttulo oneroso de
tipo germnico o comunidad en mano comn.
183
184
El art. 318 del CC seala las causales que finalizan la sociedad. As tenemos:
1. Por invalidacin de matrimonio.
2. Por separacin de cuerpos.
3. Por divorcio.
4. Por declaracin de ausencia.
5. Por muerte de uno de los cnyuges.
6. Por cambio de rgimen patrimonial.
De estos casos se distinguen dos grupos: el fenecimiento normal (invalidacin,
muerte y divorcio) y el fenecimiento excepcional o extraordinario (separacin de
cuerpos, ausencia y cambio de rgimen patrimonial).
El art. 319 establece el momento de la liquidacin para los cnyuges que se
produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de
ausencia; en la de notificacin con la demanda de invalidez del matrimonio, de
divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes y en la fecha
de la escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de comn
acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artculo 333 (abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o por perodos
que sumados superen ese plazo y la separacin de hecho durante un perodo
ininterrumpido de dos aos; ser cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad), la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se
produce la separacin de hecho.
185
CONCEPTO
CAUSALES
Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Cdigo Civil como siguen:
1. El adulterio
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el art. 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
186
187
Prdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.
188
CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD
Se le denomina tambin accin de negacin, desconocimiento o impugnacin de la
paternidad, en rigor procesal es la pretensin en virtud del cual se trata de negar a
una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante.
En la filiacin matrimonial, la ley presume iuris tantum que el marido es el padre
del hijo concebido por su mujer y admite prueba en contrario si se ejercita la
accin dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podra obligrsele al
esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, por
consiguiente, este tiene expedito el ejercicio de la accin negatoria o contestatoria
de la paternidad. El artculo 363 del Cdigo Civil seala los nicos casos en los que
procede el ejercicio de dicha accin y son los siguientes:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes a
la celebracin del matrimonio.
La concepcin se habr producido con anterioridad, posibilitando la accin
negatoria por el marido que se sustentar con la partida de matrimonio y de
nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensin que podra
quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de
las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su
paternidad previstas en el artculo 366 del Cdigo Civil, es decir, si antes
189
190
191
192
los hijos pueden suplir la falta de disposicin a travs de una accin judicial de
declaracin de la paternidad o accin investigadora de la paternidad
extramatrimonial, para que luego de la investigacin dentro de un proceso
contradictorio se declara por sentencia, an contra la voluntad del presunto padre
la relacin de filiacin que le corresponde al hijo.
Conforme al artculo 402 del Cdigo Civil, los casos en los que procede la accin
investigadora de la paternidad extramatrimonial son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
poca del delito coincida con la de la concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual
o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza.
193
ASPECTOS PROCESALES
LOS ALIMENTISTAS
Se denomina as a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado
configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artculo 402 del
Cdigo Civil que permiten una declaracin de paternidad por sentencia judicial.
En estos casos podr reclamarse nicamente una pensin alimenticia de aquel que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, una
pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos, vigencia que podr
extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayora de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae
el artculo 415 del Cdigo Civil en el sentido de que esa pensin alimenticia es el
nico derecho que puede reclamar, no se funda en la declaracin o preexistencia
de un vnculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la
filiacin establecida y, en consecuencia, no tienen derecho a llevar el apellido del
presunto padre, no estn sujetos a su patria potestad y no tienen derecho
sucesorio respecto de ste.
Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos
en el artculo 402 del Cdigo Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el
emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan
esos presupuestos y slo puede probarse el hecho de que el emplazado ha
mantenido relaciones sexuales con la madre en perodo coetneo al de la
concepcin; por lo tanto no existir la certeza sino una mera probabilidad de que
sea el padre por esa circunstancia y en base a esta se le obliga a acudir a la
subsistencia del menor.
La lgica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a los
hijos alimentistas no les podemos dar filiacin, dmosle por lo menos alimentos.
Una suerte de compensacin por el hecho de que el mismo legislador restringi el
194
Requisitos
El artculo 378 del Cdigo sustantivo seala como requisitos:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
195
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad
y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes
especiales.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
Asimismo, el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que:
Para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan sido
declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo
Civil.
EFECTOS DE LA ADOPCIN
La adopcin produce los siguientes efectos:
-
Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en virtud del cual este
adquiere la calidad de hijo de aquel y deja de pertenecer a su familia
consangunea.
196
197
matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del
hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres
son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres,
quienes la ejercen conjunta y simultneamente. Como no siempre ha de ser posible
la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al
juez decidir.
Artculo 420: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El
otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Artculo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo,
el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la
edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artculo son de
aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo
exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad.
En estos supuestos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido
siempre compleja, creando situaciones difciles de resolver sobre todo cuando los
padres se disputan tal ejercicio.
Artculo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que
no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
198
199
200
201
202
II.
III.
IV.
203
CONSEJO DE FAMILIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 619, seala:
Habr un consejo de familia para velar por la persona e intereses de
los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni
madre. Tambin lo habr aunque viva el padre o la madre en los casos
que seale este Cdigo.
Institucin del derecho de familia constituida por los parientes ms cercanos del
menor o adulto incapaz que se encarga de velar por sus intereses personales y
patrimoniales. En el caso de menores, actuar cuando no tengan progenitores o
estos hayan devenido en incapaces.
Caracteres
1. Institucin Supletoria.
2. Tuitiva.
3. Deliberante.
4. Supervisora.
5. Gratuita e Inexcusable.
Composicin
El Cdigo Civil vigente en su artculo 623 seala:
El consejo se compone de las personas que haya designado por
testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al
hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las
personas designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que
hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta
de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas,
tos y tas, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
204
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del consejo que se forme para l.
Impedimentos y excusas
El Cdigo Civil vigente en su artculo 632, seala:
No pueden ser miembros del consejo:
1. El tutor ni el curador.
2. Los que estn impedidos para ser tutores o curadores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pblica.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formacin.
5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto
en el artculo 624.
205
PATRIMONIO FAMILIAR
Se conforma por el bien o bienes de los que depende econmicamente la familia
para su sobrevivencia (casa habitacin o casa familiar, pequeo taller, etc.)
LOS ALIMENTOS
Se denomina alimentos a la prestacin en dinero o especie que tiene derecho a
reclamar una persona de otra.
CARACTERES DE LOS ALIMENTOS
1) PERSONAL
2) INTRANSMISIBLE
3) INTRANSFERIBLE
4) INDELEGABLE
5) IRRENUNCIABLE
6) INCOMPENSABLE
7) IMPRESCRIPTIBLE
206
8) INEMBARGABLE
9) EXTRAPATRIMONIAL
207
208
209
210
211
Libertad de reunin. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los
nios y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacfica.
GARANTAS
En el captulo V del Libro I del Cdigo de los nios y adolescentes bajo el ttulo de
garantas se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio
de los derechos y libertades del nio mediante la poltica, las medidas y las
acciones permanentes; y la obligacin del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social (MIMDES) de promover en los medios de comunicacin masivos espacios
destinados a la difusin de los derechos del nio y el adolescente, pudiendo
suscribir convenios de cooperacin.
de
ninguna
otra
convencin
212
213
Acciones interinstitucionales
El MIMDES articular y orientar las acciones interinstitucionales del Sistema
Nacional de Atencin Integral que se ejecutan a travs de diversos organismos
pblicos y privados.
Descentralizacin
Los gobiernos regionales y locales establecern, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, entidades tcnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que
tendrn a su cargo la normatividad, los registros, la supervisin, y la evaluacin de
las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El MIMDES coordinar con
dichas entidades tcnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones.
214
Integrantes
La Defensora estar integrada por profesionales de diversas disciplinas de
reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para
desempear las funciones propias del servicio, quienes actuarn como
Promotores-Defensores. Las Defensoras que no cuenten con profesionales podrn
estar integradas por personas de la comunidad debidamente capacitadas y
acreditadas para el ejercicio de su funcin.
Funciones especficas
Son funciones de la Defensora:
a) Conocer la situacin de los nios y adolescentes que se encuentran en
instituciones pblicas o privadas.
b) Intervenir cuando se encuentran amenazados o vulnerados sus derechos
para hacer prevalecer el principio del inters superior.
c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar
conciliaciones extrajudiciales entre cnyuges, padres, y familiares, sobre
alimentos, tenencia y rgimen de visitas, siempre que no existan procesos
judiciales sobre estas materias.
d) Conocer de la colocacin familiar.
e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin.
215
Organizacin e Inscripcin
Las instituciones pblicas y privadas de atencin a los nios y adolescentes
organizarn la Defensora de acuerdo a los servicios que prestan y solicitarn su
inscripcin ante el MIMDES.
Rgimen Laboral
La organizacin y funcionamiento de la Defensora as como el rgimen laboral de
los defensores, estarn sujetos a lo dispuesto por el sector pblico o privado que
rija en la institucin en que preste el servicio.
216
217
Fecha de nacimiento;
Remuneracin
Horario de trabajo
218
219
220
221
DE LA PATRIA POTESTAD
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho- deber que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.
Quin debe ejercerla?
Respecto a los hijos matrimoniales
Durante el matrimonio, segn el art. 149 del C.C. la patria potestad de los hijos
menores de edad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre,
correspondiente a ambos la representacin legal del hijo.
En caso de disentimiento resuelve el juez de Familia conforme al proceso nico.
En los supuestos de separacin convencional y divorcio ulterior ninguno de los
padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
Respecto a los hijos extramatrimoniales
Segn el art. 421 del Cdigo Civil la patria potestad de los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si
ambos lo han reconocido, el Juez de Familia determina su ejercicio, atendido a la
edad, sexo, circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y sobre todo al
inters superior del nio.
Deberes y Derechos de los padres que ejercen la patria potestad
Segn el art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes inspirado en la moderna
doctrina de la proteccin integral, en concordancia con el art. 423 del Cdigo Civil,
son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestd:
222
223
224
225
226
DE LOS ALIMENTOS
Segn el Art. 472 del Cdigo Civil se considera como alimentos a lo necesario para
el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica segn la situacin y
posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. A estos conceptos deben
agregarse el de la recreacin, de conformidad con el art. 92 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Esta proteccin hace extensiva, segn esta ultima norma, a los gastos del embarazo
de la madre desde la concepcin hasta la etapa de postparto. Sin embargo en
concordancia con el Art. 414 del Cdigo Civil, debe entenderse que dicha
proteccin solo alcanza a la madre cuyo hijo ha sido reconocido por el padre
Obligados a prestar alimentos
Es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los
padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de
prelacin siguiente:
1. Los hermanos menores de edad (1)
2. Los abuelos (2)
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado (3); y
4. Otros responsables del nio o del adolescente (4).
Subsistencia de la obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria de los padres contina en caso de suspensin o prdida
de la Patria Potestad.
Conciliacin y prorrateo
La obligacin alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a
criterio del Juez aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha
obligacin en forma individual. En este caso, los obligados pueden acordar el
227
DE LA TUTELA Y GUARDA
TUTELA:
Es una institucin de amparo familiar supletoria de la patria potestad, por el cual a
un tercero se le otorga la facultad de cuidar de la persona y bienes del menor de
edad que justamente no se halla bajo patria potestad.
Derechos y deberes del tutor
El tutor debe alimentar y educar al menor de edad sujeto a tutela de acuerdo a la
condicin de este. Proteger y defender a su persona. Estos deberes de carcter
personal se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la
vigilancia del consejo de familia.
228
GUARDA:
La Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura jurdica que opera
cuando la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho;
bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su
compaa.
DE LA COLOCACIN FAMILIAR
Colocacin Familiar
Medida conocida tambin como colocacin en hogar sustituto, mediante ella el
nio o el Adolescente es acogido por una persona, familia o institucin que se hace
responsable de l transitoriamente.
229
230
Conformacin
El consejo de familia lo conforman las personas que haya designado por
testamento o escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo patria
potestad, en su defecto por las personas designadas por el ultimo de los abuelos
que haya tenido al menor bajo su tutela.
A falta de tales personas forman el consejo: los abuelos, abuelas, tos, tas,
hermanos y hermanas del menor.
En el primer caso estamos frente al consejo de familia testamentario o escriturario.
En el segundo al consejo de familia legitimo. A falta de las personas y parientes
mencionadas, se conformara el consejo de familia dativo, en cuyo caso ser el Juez
de Familia, quien llamara a los dems parientes del menor o del mayor incapaz
sino hay 4 miembros natos.
Proceso
El Art. 364 del Cdigo Civil de 1984 establece el procedimiento siguiente:
a) La persona que solicita la formacin del Consejo de Familia debe precisar los
nombres de quienes deben formarlo. El Juez en este caso ordenara publicar la
solicitud y los nombres por peridicos o carteles.
b) Durante los 10 das siguientes a la publicacin, cualquier interesado puede
observar la inclusin o exclusin indebida. El juez resolver dentro del plazo
de 5 das.
c) Transcurrido dicho plazo sin que se haya producido observacin, el juez
instalara el consejo, dndose constancia en acta.
231
Proceso
La tramitacin de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo
dispuesto en el Art. 634 del Cdigo Civil y lo sealado en el presente Cdigo.
Pruebas
El administrador presentara al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas
que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicara los bienes
que pretende enajenar o gravar.
DE LAS AUTORIZACIONES
Notarial
Para el viaje de nios o adolescentes fuera del pas solos o acompaados por uno
de sus padres, es obligatoria la autorizacin de ambos padres con certificacin
notarial.
En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno
solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectu el
reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la
partida de defuncin o al de nacimiento correspondiente.
En caso de que el viaje se realice dentro del pas bastara la autorizacin de uno de
los padres.
232
Judicial
Es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de nios o adolescentes
dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia o
disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los
documentos justificatorios de la peticin. En caso de disentimiento de uno de los
padres o de existir oposicin al viaje, se abrir el incidente a prueba y en el trmino
de dos das resolver el juez, previa opinin fiscal. La oposicin que formule alguno
de los padres inscribir en el libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados
Especializados, el que caduca al ao.
MATRIMONIO DE ADOLESCENTES
El matrimonio
El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo
sealado en los artculos pertinentes del Cdigo Civil, art. 244 al 247.
Recomendacin
Antes de otorgar la autorizacin, el Juez escuchar la opinin de los Contrayentes y
con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondr las medidas convenientes
para garantizar sus derechos.
LA ADOPCIN
Concepto
La adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente por al cual, bajo
la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin paterno
filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.
233
Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
Que asienten los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
curatela.
Situaciones imprevistas
Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trmite de
adopcin, la oficina de Adopciones adoptar las medidas pertinentes teniendo en
cuenta el Inters Superior del Nio y el Adolescente.
234
235
236
DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA
La Potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de
Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que
la Ley determina. En casacin resolver la Corte Suprema.
Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de
infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como
Juzgados Especializados.
SALAS DE FAMILIA:
Las Salas de Familia conocen:
a) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia;
b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de distinta
especialidad de su jurisdiccin territorial.
c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelacin; y;
d) De los dems asuntos que seala la ley.
LOS JUECES ESPECIALIZADOS:
La competencia del juez especializado se determina.
a) Por el domicilio de los padres o responsables;
b) Por el lugar donde se encuentra el nio o el adolescente cuando faltan
padres o responsables; y
c) Por el lugar donde se conoci el acto infractor o por el domicilio del
adolescente infractor de sus padres o responsables.
La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar. En los
supuestos de conexin, la competencia en las materias de contenido penal se
determinara conforme a las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento
Penales.
237
238
239
Beneficiarios
El nio, el adolescente, sus padres o responsables o cualquier persona que tenga
inters o conozca de la violacin de los derechos del nio y el adolescente pueden
acudir al abogado de oficio para que le asesore en las acciones judiciales que deba
seguir.
240
Ausencia
Ningn adolescente a quienes le atribuya una infraccin debe ser procesado sin
asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningn acto del proceso,
debiendo el Juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto
entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio.
DE LA ACTIVIDAD PROCESAL
DE LAS MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL:
Corresponde al Juez especializado los siguientes procesos:
a) Suspensin, prdida o restitucin de la Patria Potestad
b) Tenencia
c) Rgimen de visitas
d) Adopcin
e) Alimentos
f) Proteccin de intereses difusos e individuales que ataen a los nios y al
Adolescente.
El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso
nico establecido en el Captulo II del Ttulo II del Libro Cuarto del presente
Cdigo y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil.
Corresponde al Juez especializado resolver los siguientes procesos no
contenciosos.
a) Tutela
b) Consejo de familia.
241
242
DERECHOS INDIVIDUALES
Detencin
En el Art.185 prescribe ningn adolescente debe ser privado de su libertad sino
por mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante infraccin
penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.
Impugnacin
El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer
la accin de Hbeas Corpus ante el Juez especializado.
Informacin
La privacin de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido
sern comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres o responsables, los que sern
informados por escrito de las causas o razones de su detencin, as como de los
derechos que le asisten y de la identificacin de los responsables de su detencin.
En ningn caso ser privado del derecho de defensa.
Separacin
Los adolescentes privados de su libertad, permanecern separados de los adultos
detenidos.
243
INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO
Detencin
El adolescente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en
flagrante infraccin en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la
Polica Nacional. Todas las diligencias se deben realizar con la intervencin del
Fiscal y de su defensor.
Custodia
La Polica podr confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables
cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus
padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean
notificados.
244
245
Denuncia
La denuncia del Fiscal debe contener un breve resumen de los hechos,
acompaando las pruebas reveladoras de la existencia de infraccin por parte del
adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el Fiscal debe solicitar las
diligencias que deban actuarse.
Resolucin
El Juez, en mrito a la denuncia, expedir la resolucin motivada declarando
promovida la accin y dispondr que se tome la declaracin del adolescente en
presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condicin procesal, que
puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo.
En este ltimo caso, la orden ser comunicada a la Sala Superior.
Internamiento Preventivo
Slo podr decretarse cuando existan:
a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o
partcipe de la comisin del acto infractor.
b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso y
c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas.
Apelacin al mandato de internamiento preventivo
Contra el mandato de internamiento preventivo procede el recurso de apelacin.
Este es concedido en un solo efecto, formndose el cuaderno correspondiente, el
que debe ser elevado por el Juez dentro de las veinticuatro horas de presentada la
impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciar en el mismo trmino,
sin necesidad de Vista Fiscal.
Internacin
La internacin preventiva se cumplir en el Centro de Observacin y Diagnstico
del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluar la situacin del
246
247
Contenido
La sentencia establecer:
a) La exposicin de los hechos.
b) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificacin del
acto infractor.
c) La medida socio-educativa que se imponga; y
d) La reparacin civil.
Medidas
El Juez podr aplicar las medidas socio-educativas siguientes:
a) Amonestacin
b) Prestacin de servicios a la comunidad
c) Libertad asistida.
d) Libertad restringida.
e) Internacin en establecimiento para tratamiento.
Absolucin
El Juez dictar sentencia absolutoria cuando:
a) No est plenamente probada la participacin del adolescente en el acto
infractor;
b) Los hechos no constituyan una infraccin a la ley penal. Si el adolescente
estuviera interno, ordenar su libertad inmediata y ser entregado a sus
padres o responsables o, a falta de stos, a una Institucin de Defensa.
Apelacin
La sentencia ser notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al
abogado, a la parte agraviada y al fiscal, quienes pueden apelar en el trmino de
248
249
250
V. SUCESIONES
TRANSMISIN SUCESORIA
Se entiende la transmisin sucesoria como la transmisin patrimonial por causa de
muerte que incluye bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la
herencia.
PETICIN DE HERENCIA
Segn Planiol es la accin real de la que goza un heredero en virtud de la cual
puede exigir la entrega de los bienes de la sucesin que detente en todo en parte
otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero.
Las acciones reconocidas en nuestro cdigo civil para recuperar los bienes
hereditarios son:
La accin petitoria de herencia
Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con l a la herencia o
para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en
posesin de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para
reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a ttulo
sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en
el art. 664 del Cdigo sustantivo.
La accin reivindicatoria
Es aquella que se ejercita contra el tercero adquirente o simplemente contra el
poseedor sin ttulo. El art. 665 CC seala lo siguiente:
La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe,
adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo
oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de
ellos.
251
REPRESENTACIN SUCESORIA
Existen dos modos de suceder:
1. Por Derecho Propio.- Poseen vocacin sucesoria directa, referida a la
sucesin por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres.
2. Por Derecho de Representacin.- Tienen vocacin sucesoria indirecta, que
es la sucesin por estirpes. En este caso los representantes forman una sola
cabeza.
ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIN
-
252
Anotadas a continuacin:
a) Premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin del representado.
b) Que el representante se encuentre facultado para suceder, es decir, que no
haya sido desheredado, declarado indigno ni hubiera renunciado a la
herencia.
c) Que no existan otros con mejor derecho.
SUCESIN TESTAMENTARIA
Conocida tambin como sucesin testada o voluntaria. Es aquella en que la
transmisin patrimonial por causa de muerte se produce por disposicin del
causante expresada en un testamento con los requisitos formales y dentro de los
lmites establecidos por ley.
Se fundamenta en la voluntad del causante y en el principio de la autonoma de la
voluntad.
EL TESTAMENTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 686 seala:
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en
el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de otros asuntos que debe regir
post mortem.
Etimolgicamente, se cree que la palabra proviene del latn testatio mentis, que
significa testimonio de la mente.
253
REQUISITOS GENERALES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 695 seala:
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de
su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto
en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a otra.
Son cuatro los requisitos establecidos:
a) La forma escrita.- Es el primero de los requisitos comunes a todo
testamento que se manifiesta en la obligacin que tiene el testador de
redactar su testamento o de dictar su voluntad a un notario o a un tercero
que la transcribe, en el caso del testamento cerrado, le evitar adoptar
disposiciones irreflexivas o inconscientes. Si el testamento verbal fuera
vlido podra llegarse al soborno de testigos o a la incertidumbre de la
memoria que podra alterar sustancialmente la voluntad del testador.
b) Fecha de otorgamiento. -Constituye otro requisito esencial para
determinar la validez de cualquier clase de testamento. Debe estar
expresada en el mismo acto e indicar el da, mes y ao en el que se otorga.
La indicacin de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del
testador, como se admite de manera unnime en la doctrina actual; la
validez de la forma del acto, pues ste se rige por la ley vigente al momento
de testar.
c) El nombre del testador. Su omisin producira la invalidez del acto. El
testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que
otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir, con sus nombres y
apellidos segn su documento de identidad. El nombre del testador,
constituye, pues, un requisito esencial de todo testamento porque sin este
no se sabra quin es su autor.
d) La firma del otorgante. La firma es un signo distintivo con el cual se
representa el nombre y los apellidos de una persona. Se emplea para
suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido. La
254
255
las
256
El art. 700 seala que el testamento cerrado quedar en poder del notario. El
testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo
que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que
conste la entrega
2. TESTAMENTOS ESPECIALES
Testamento militar
El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento,
puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son:
constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de
dos testigos.
Testamento martimo
257
Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona
ante la cual es otorgado y por los testigos.
258
259
260
LA LEGTIMA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 723 seala:
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Petit define a la legtima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido
del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso".
Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos forzosos,
sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen, modalidad, ni
sustitucin alguna.
261
SISTEMA DE FIJACIN
La extensin de legtima vara segn quien sea el heredero forzoso. Si se trata de
descendientes o del cnyuge, es igual a dos tercios de la herencia y para los
ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera que fuere el nmero
de legitimarios que tengan derecho a ella.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 724 seala:
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y
los dems ascendientes, y el cnyuge.
El artculo 725 seala el tercio de libre disposicin:
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes.
Y el artculo 726 seala la libre disposicin de la mitad de los bienes:
El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Finalmente, el artculo 727 seala la libre disposicin:
El que no tiene cnyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre
disposicin de la totalidad de sus bienes.
LA
CUOTA
DE
LIBRE
DISPOSICIN
LA
POSIBILIDAD
DE
RESTRINGIRLA
Llamada tambin porcin disponible. Es la fraccin de la herencia que
conjuntamente con la legtima constituyen el total del patrimonio del causante en
la sucesin testamentaria. Legtima y porcin disponible se encuentran en sentido
inversamente proporcional. Cuando mayor es la legtima, menor es la porcin
disponible.
262
INTANGIBILIDAD DE LA LEGTIMA
La legtima tiene carcter intangible. El testador no puede privar de la legtima a
sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley.
INSTITUCIN DE HEREDEROS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 734 seala:
La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta,
designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en
el artculo 763, y ser hecha slo en testamento.
Se entiende por institucin de herederos a la disposicin testamentaria mediante
la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus
bienes o en una parte de ellos.
HEREDEROS FORZOSOS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 736 seala:
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta.
Las modalidades que imponga el testador se tendrn por no puestas.
La referida disposicin legal es una norma que complementa la intangibilidad de la
legtima preceptuada en el artculo 733 al restringir la facultad del testador de
privar de ella a sus herederos forzosos. Su institucin es a ttulo universal y
comprende la totalidad de bienes, por ende tiene una condicin preferencial,
excluyente e intangible
HEREDEROS VOLUNTARIOS
Son aquellos que nicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le
sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legtima de los ltimos, tiene
una condicin preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser
desplazados por ninguna persona. As el artculo 737 establece lo siguiente:
263
INSTITUCIN DE LEGATARIOS
Los siguientes son los preceptos normativos que le competen:
1. La institucin de legatario es a ttulo particular limitndose a
determinados bienes, dice el art. 735. La salvedad que se hace con la
remisin al art. 756, est entendida en que el legado recae sobre uno o
ms de sus bienes o una parte de ellos, dentro de su facultad de libre
disposicin. Tambin valen los legados hechos a favor de los pobres o
para fines culturales o religiosos, que sern entregados por el heredero.
A falta de indicacin expresa, en el caso de los pobres ser entregado a la
Beneficencia Pblica; si es con un fin cultural al Instituto Nacional de
Cultura o a los organismos que hagan sus veces y si es con fines
religiosos a la autoridad de la religin que profesaba el testador (cfr. art.
763).
2. Cuando hay herederos forzosos con la parte disponible, sino el testador
puede disponer hasta la totalidad de sus bienes y sealar los que asigna
a cada uno de los legatarios (art. 738).
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios,
condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al
libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
264
265
266
267
DESHEREDACIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 742 seala:
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al
heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley.
La desheredacin consiste en una declaracin expresa de voluntad por la cual el
testador priva de su legtima a un heredero forzoso.
CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIN
Para la procedencia de la desheredacin debe existir una causal prevista por la ley
civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de
herederos forzosos (cnyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste
268
269
MASA HEREDITARIA
LA COLACIN
Se afirma que la palabra colacin deriva del verbo latino confero, que significa
llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa
hereditaria bienes o valores. Es la institucin sucesoria en virtud de la cual son
restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus
herederos forzosos, por donacin y otras liberalidades, reputndolos anticipo de
su legtima, es decir, a cuenta de su respectiva porcin hereditaria. La colacin
funciona cuando concurren a la sucesin dos o ms herederos forzosos, a fin de
establecer la igualdad de sus legtimas.
ANTICIPO DE LEGTIMA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 831 seala:
270
271
DEUDAS DE LA HERENCIA
Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contradas por el
causante, an no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razn
del tiempo.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 871 seala:
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las
deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la
particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcin a su cuota hereditaria.
LA SUCESIN INTESTADA
La sucesin intestada se caracteriza por ser una sucesin universal, pues en ella
slo existen herederos legales que reciben todo o una parte alcuota de la herencia.
No hay en esta clase de sucesin, legatarios o sucesores a ttulo particular.
De acuerdo al art. 815 C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o
intestados en los casos siguientes:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se
declara invlida la desheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no
haberse cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por
haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
272
273
274
PRINCIPIOS GENERALES
Para nuestra legislacin, los derechos reales constituyen numerus clausus, pues
estn limitados a lo regulados por el Cdigo Civil y por leyes especiales, en otras
palabras, solo se considera como tales a aquellos que se encuentran reconocidos
normativamente (art. 881 C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los
derechos reales sean numerus apertus que representara la facultad que las
personas puedan establecerlos, vale decir, derechos reales atpicos.
La libertad de circulacin de bienes es uno de los principios de los derechos reales,
pues no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita (art. 882 C.C).
LOS BIENES
Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una
manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y
tienen como denominador comn o nota esencial, un valor representando en
consecuencia, una riqueza (Arias Schreiber).
275
La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil corresponde
nicamente a la cosa u objeto (todo aquello susceptible de apropiacin por el
hombre) que est dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que, adems,
tiene caractersticas pecuniarias o econmicas (Velsquez Jaramillo).
CLASIFICACIN
1.
Corporales e incorporales.
a) Es corporal cuando es perceptible por los sentidos. Estos a su vez se subclasifican en:
-
Divisibles (pueden ser separados por fracciones, sin que pierdan su valor) e
indivisibles (al fraccionarse pierden su sustancia y valor).
Inmuebles y muebles
276
3.
Principales y accesorios.
Civiles, los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica.
Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894
C.C).
277
LA POSESIN
Es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896
C.C). Dicho ejercicio comprende el uso, el disfrute y la disposicin del objeto
posedo (Arias Schreiber).
PRESUNCIONES POSESORIAS
1. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (art.
912).
2. La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios (art.
913).
3. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se
hallen en l (art. 913.).
4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914).
5. Se presume que el poseedor actual ha posedo anteriormente, salvo prueba
en contrario (art. 915).
MODOS DE ADQUISICIN DE LA POSESIN
1. Originaria.-Se puede adquirir originariamente como ocurre con la
ocupacin (art. 900 C.C).
2. Derivada.- Implica la expresin de la voluntad del anterior poseedor en el
sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condicin, como es la
tradicin (entrega del bien- art. 901 C.C).
DERECHOS DEL POSEEDOR
-
Hacer suyo los frutos, slo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C).
278
EXTINCIN DE LA POSESIN
La posesin se extingue por:
1. Tradicin.
2. Abandono.
3. Ejecucin de resolucin judicial.
4. Destruccin total o prdida del bien (art. 922 C.C).
LA PROPIEDAD
El Cdigo Civil vigente en su artculo 923, lo define as:
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer,
y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley.
Segn Joaqun Escriche, la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella, el hombre
tena sobre las cosas solo la fuerza con que las defenda y conservaba hasta que un
rival ms fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquiran por la ocupacin, se
conservaban por la presin y se perdan por la falta de posesin. Vino despus la ley
civil y estableci cierto vnculo moral entre la persona y la cosa, vnculo que no poda
romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante,
279
un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario.
La propiedad se conserva aun perdiendo la posesin y la posesin se conserva,
aunque se pierda la propiedad.
Planiol y Ripert sostienen que la propiedad es el derecho en virtud del cual una
cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la accin y a la voluntad de
una persona.
Para Manuel Albaladejo, la propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se
emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere,
en general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo significa uno de los
derechos patrimoniales entre los bienes: el mximo posible. En este sentido, la
propiedad puede ser definida como el poder jurdico pleno sobre una cosa. Poder en
cuya virtud esta, en principio, queda sometida directa y totalmente, es decir, en todos
sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar a nuestro seoro exclusivo.
ATRIBUTOS
Del artculo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueo son:
a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el
bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone,
desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi, pues es la manera como el
propietario ejercita los dems atributos y se beneficia del bien.
b) El derecho de disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueo obtiene para s el
aprovechamiento del bien, se trate de frutos, productos o consumos.
c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el ms tpico de los atributos
de dominio. Son actos de administracin en virtud de la libertad que tiene
el dueo para realizar diversas acciones sobre el bien: consumo, afectacin,
desmembracin o desprendimiento a ttulo oneroso o gratuito.
d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el
propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y
evitando la intromisin de un tercero. Ej. Recuperacin de un bien,
reconocimiento de la propiedad, etc.
280
CARACTERES
Tenemos como caracteres jurdicos de la propiedad los siguientes:
a) Lo absoluto, segn Baudry Lacantinerie se da cuando el propietario tiene el
derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley ()
puede realizar sobre sus cosas los actos que desee.
b) La elasticidad, en opinin de Max Arias- Schreiber Pezet, la propiedad
abarca y contiene en s todos los poderes de uso, goce y disposicin, salvo las
restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este
sentido esencial es de carcter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad
recupera prontamente su amplitud inicial. As, cuando un propietario entrega
un bien en usufructo durante un cierto nmero de aos stos suponen la
creacin de una desmembracin del dominio. La propiedad queda
ciertamente limitada. Pero se trata de una limitacin temporal, pues una vez
vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en
forma similar, a la de un elstico temporalmente extendido.
c) La plenitud, explica Albaladejo que poder pleno es, pues, poder total, dentro
de los lmites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de
los lmites mximos que la ley admite que alcance el seoro sobre las cosas.
d) La existencia autnoma o independiente, significa que una vez surgido el
derecho de propiedad no depende de ningn otro derecho. Se trata, en
sntesis, de un derecho de carcter principal y no accesorio.
e) La perpetuidad, afirma Salvat la perpetuidad puede admitirse sin vincularla
al carcter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia
del derecho de propiedad es un factor de orden y de progreso en la
explotacin econmica de los bienes.
FORMAS DE ADQUISICIN
La propiedad es susceptible de adquirirse no slo por los medios generales tales
como la ley, la sucesin, el contrato o la prescripcin adquisitiva, sino tambin por
otros especficos como son la apropiacin, especificacin y mezcla y la accesin.
281
La transferencia de
282
EXTINCIN DE LA PROPIEDAD
1. Por la adquisicin del bien por otra persona. Cualquier transferencia de
dominio.
2. Por destruccin, prdida o consumo total del bien.
3. Por expropiacin, o causa de fuerza mayor.
4. Por abandonar el bien durante 20 aos (pasa al dominio del estado).
por
secciones
inmobiliarias
de
dominio
exclusivo,
283
284
285
52ARNIZ
286
COPROPIEDAD
Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece a dos o ms personas le
corresponder a cada una cuota determinada sobre el total.
Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
ms personas.
CARACTERES
a) La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.
b) La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita
conjuntamente.
c) La particularidad de que sus derechos estn representados por cuotas
ideales o porcentajes y no sobre partes materiales.
Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas.
CLASES
1.
2.
287
PARTICIN
Es el acto jurdico por el cual concluye el estado de copropiedad y cada
copropietario recibe una parte material del bien en proporcin a la cuota que tiene
en la copropiedad o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo de
dominio e imprescriptible.
CLASES
PARTICIN CONVENCIONAL (art. 986)
-
288
289
El art. 994 del Cdigo Civil presenta una nocin aproximativa de este concepto: las
paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras
no se pruebe lo contrario.
CARACTERSTICAS DE LA MEDIANERA
a) La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios.
b) Uso comn por parte de los propietarios contiguos.
c) Existencia de un permanente estado de indivisin forzosa.
CARGAS DE LA MEDIANERA
Al respecto el art. 998 del Cdigo Civil indica lo siguiente:
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin,
reparacin o reconstruccin de la pared medianera, a no ser que
renuncien a la medianera, hagan o no uso de ella.
290
291
EL USUFRUCTO
CONCEPTO
Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un
bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El
usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto
en los artculos 1018 a 1020 (art. 999 C.C).
FORMAS DE CONSTITUCIN (art. 1000 C.C.)
1. Por Ley.
2. Contrato o acto jurdico unilateral.
3. Testamento.
292
CARACTERSTICAS
1. Es un derecho temporal (art. 1001 C.C).
*Para personas jurdicas no excede de 30 aos.
*Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia
de restauracin con fondos de persona natural o jurdica es de 99 aos.
2. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no
consumibles (a excepcin del cuasiusufructo).
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al
comenzar el usufructo (art. 1016 C.C).
DEBERES DEL USUFRUCTUARIO
1. Realizar un inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo que haya sido
expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no tenga
heredero forzoso (art. 1006 C.C).
2. Prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que
ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho del
propietario (art.1007 C.C).
3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C).
4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.).
5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que
graven los bienes.
6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo.
EXTINCIN Y MODIFICACIN (art. 1021 C.C)
1. Cumplimiento de los plazos mximos que prev el art. 1001 o del
establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de
extincin el cumplimiento de la condicin.
2. Prescripcin extintiva, por el no uso del derecho durante 5 aos.
293
SERVIDUMBRES:
CONCEPTO,
CLASES,
CARACTERSTICAS.
EXTINCIN
CONCEPTO
Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se
beneficie de otro predio que no es suyo.
Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro
predio (Art. 1035 C.C.).
294
Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el
propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su
parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de
otro predio (art. 1035).
CLASES DE SERVIDUMBRES
1. Aparentes e inaparentes.- Las primeras son aquellas que se encuentran
continuamente a la vista, como la de trnsito cuando se hace por una senda o
por una puerta especialmente destinada a l (art. 1040). Las inaparentes son
aquellas que no se conocen por una seal exterior, como la de un acueducto.
2. Continuas y discontinuas.- Las primeras son aquellas que para su ejercicio no
requieren de un hecho actual del hombre. Las Discontinuas, son las que
suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos ms o
menos largos de tiempo. La servidumbre de trnsito, sacar agua de un pozo a
travs de un predio, etc.
3. Positivas y negativas.- La primera impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer algo al dueo del predio dominante, como las
servidumbres de acueducto, de trnsito, etc. La negativa, impone al propietario
del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de
la servidumbre le sera lcito. La servidumbre de luz, de no edificar hasta cierta
altura.
CARACTERSTICAS
1. Son inseparables de ambos predios.
2. Se transmiten con los predios.
3. Subsisten cualquiera sea su propietario.
4. Son perpetuas salvo disposicin legal o pacto en contrario.
5. Son indivisibles.
295
EXTINCIN
1. Por el no uso durante 5 aos (art. 1050 C.C).
2. Por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los
edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.
296
LA HIPOTECA
DEFINICIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1097 seala:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina
la desposesin, y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Segn Guillermo Cabanellas es el derecho real constituido en seguridad y de un
crdito en dinero sobre los bienes inmuebles que continan en poder del deudor y
agrega: esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente superposicin.
Paul Laurent la define como el derecho real que afecta a los inmuebles asegurando
el cumplimiento de una obligacin.
CARACTERES JURDICOS
Entre los ms saltantes tenemos:
297
Es necesariamente onerosa.
REQUISITOS VIGENTES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1099 seala:
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble
EXTENSIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1101 seala:
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto.
RANGO DE LA HIPOTECA
Este tema se desarrolla en tres artculos de nuestro Cdigo Civil que en su art.
1112 seala:
Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad
conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango.
Marina Marini de Vidal acota al respecto: ahora bien, si habiendo sido inscritas dos
hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra,
298
EXTINCIN DE LA HIPOTECA
El CC en su artculo 1122 dispone:
La hipoteca se acaba por:
1. Extincin de la obligacin que garantiza.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
3. Renuncia escrita del acreedor
4. Destruccin total del inmueble
5. Consolidacin
EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PBLICA
PERO NO INSCRITA
Normativamente se establece que la forma en que se debe constituir la hipoteca: la
escritura pblica (art. 1097-CC) y entre sus requisitos de validez se estipula su
asiento en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099, inc. 3).
299
300
EL DERECHO DE RETENCIN
Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su
posesin hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
El art. 1123 CC, al tenor, indica lo siguiente:
Por el derecho de retencin un acreedor detiene en su poder el bien de
su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene.
301
De dar.
De hacer.
De no hacer.
Prestacin nica.
Prestaciones conjuntivas.
Prestaciones alternativas.
Prestacin facultativa.
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1995. Pg. 11
54
302
303
304
cuando se opone
a la ley, a la
f)
EL PAGO
Etimolgicamente proviene del latn pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo
que en base a esta connotacin es posible indicar que el acreedor atena su
preocupacin al ser satisfecho con la cancelacin de lo adeudado.
305
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pg. 350.
306
EFECTOS
El pago tiene efectos normales y excepcionales. De Casso y Romero indica los
efectos normales del pago son la extincin de la obligacin y la liberacin del deudor.
Y los efectos excepcionales del pago nacen dela subrogacin.56 Otra repercusin es
que el deudor tenga derecho a la devolucin o cancelacin de las garantas que
hubiera dado.
De Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A.
Barcelona, 1954. Pg. 288.
56
307
INTERESES
A criterio de Ferrero Costa: los intereses constituyen los frutos civiles que puede
producir cualquier bien o prestacin, sea o no una suma de dinero, por lo que se
aplican a toda clase de deudas. Por su parte, Hinostroza Minguez considera que el
inters representa un rendimiento o ganancia que se obtiene peridicamente y que se
deriva de una prestacin principal de dar suspendida en el tiempo.
El inters tiene un carcter accesorio, pues depende de una prestacin principal y
se puede separar de esta con su capitalizacin. Los intereses, tambin, tienden a
conservar el valor patrimonial de la prestacin a travs de la actualizacin de su
valor.
La medida del inters nos permite determinar la licitud o ilicitud de la conducta
(usura).
CLASES DE INTERESES
Nuestro CC considera en su artculo 1242 dos clases de intereses: compensatorio y
moratorio.
Inters compensatorio
El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del
dinero o de cualquier otro bien.
La parte que se ve favorecida con la prestacin tiene la obligacin de retribuir a la
otra parte con este inters por la facilidad del beneficio econmico y el tiempo
transcurrido.
Asimismo de este artculo se desprende que no solo el dinero genera este tipo de
inters sino tambin cualquier otro bien. Ej. Prestacin de suministro.
Inters moratorio
Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
308
FORMAS DE PAGO
Pago por consignacin
Presupuestos legales para que proceda la consignacin
De acuerdo con el art. 1251 del C.C. para que proceda el pago por consignacin se
requiere:
1. Que haya un ofrecimiento de pago.
2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338
injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay
57
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial FECAT, 1977. Pg. 156
309
310
BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993.
Pg.339.
58
311
pluralidad de deudas.
La imputacin al pago se practica, tambin, de acuerdo a un orden de imputacin
convencional (primero gastos e intereses, luego capital con acuerdo del acreedor)
o legal (criterios de menor garanta, mayor onerosidad, antigedad de la deuda
sino proporcionalmente) tal y como lo establecen los arts. 1257 y 1259 del CC.
DACIN EN PAGO
Denominada datio in solutum en el Derecho Romano. Consiste en la sustitucin que
hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida por otra a fin
de extinguir la obligacin.El pago queda efectuado, entonces, cuando el acreedor
312
recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba
cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una
prestacin distinta a la convenida.
PAGO INDEBIDO
Es aquel que se realiza por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a
otro algn bien o cantidad en pago. En este caso, aqul puede exigir la restitucin
de quien la recibi.
Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de
un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado
las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin no est obligado a
restituir el bien. Por lo que, el que pag indebidamente solo podr dirigirse contra
el verdadero deudor (art. 1268-CC).
En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deber abonar el inters
legal cuando se trate de capitales, frutos percibidos o que ha debido percibir desde
la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier
causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable
habra afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo
entreg (art. 1269).
El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos:
a) EL DOBLE PAGO.-Cuando se paga una deuda que ya estaba cancelada.
b) EL PAGO EN DEMASA.-Cuando se paga ms de lo debido, de modo que se
puede solicitar la restitucin del excedente.
c) EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN PENDIENTE.Quien contrae una deuda bajo condicin y paga sin que aquella se d.
313
COMPENSACIN
Tambin se le denomina doble pago abreviado. Partiendo de la base de la
existencia de las obligaciones recprocas en la que X es acreedor de Y y otra
relacin en la que Y es acreedor de X, por ejemplo: en la primera obligacin por el
pago de 10 000 soles y en la segunda por el pago de 15 000 soles. Asumiendo que
ambas obligaciones son exigibles no parece muy justificado que se produzca un
desembolso, por ejemplo, en la primera obligacin: por parte de Y de 10 000 para
que a continuacin lo que haga X sea aumentarle 5 000 y pagarle a Y. Habra all un
desplazamiento innecesario de dinero. La figura de la compensacin lo que busca
es evitar esto, no slo en relacin al dinero, sino en general respecto de
prestaciones fungibles y consumibles que conforman las situaciones bsicas en la
que pueden presentarse esta figura.
CONDONACIN
La condonacin es un medio de extincin de las obligaciones por la cual el
acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la obligacin pendiente sin
contraprestacin alguna:
Artculo 1295.- Extincin de obligacin por condonacin
De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn
acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del
derecho de tercero.
314
CONSOLIDACIN
La consolidacin es la ocurrencia de una situacin que impide el cumplimiento de
la obligacin por imposibilidad material o confusin. Esta ltima importa la
reunin en una misma persona de las calidades incompatibles de acreedor y de
deudor que, generalmente, sucede por efecto de una sucesin y puede ser total o
parcial.
El art. 1301- CC se refiere a que si la consolidacin cesa, se restablece la separacin
de las calidades de acreedor y deudor, entonces, la obligacin extinguida renace
con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. La nica forma para
que se cumpla este supuesto sera renunciar a la herencia.
LA TRANSACCIN
Es la transformacin de una situacin jurdica dudosa o litigiosa por otra segura
mediante concesiones recprocas de las partes que suponen el reconocimiento
parcial de la pretensin o del derecho propio. De tal suerte, que resulta
indispensable que cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no
siendo necesario que sean equivalentes. La transaccin, en este sentido, operara
de modo objetivo, pues buscar resolver el conflicto antes de que se pronuncie el
operador jurisdiccional.
315
59
TICONA POSTIGO, Vctor. Cdigo Procesal Civil. 3ra. Edicin. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pg. 857.
316
LA INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
Por diferentes razones, el acreedor no recibe el bien convenido en la relacin
previamente constituida, con lo cual se configurara e supuesto de inejecucin de
obligaciones.
317
EL HECHO DE UN TERCERO
Por el hecho de un tercero no slo tiene que pensarse en las hiptesis de dolo o
culpa Tambin podra encontrarse un supuesto de responsabilidad objetiva. Si
bien es cierto que en materia de responsabilidad civil extracontractual, el hecho de
un tercero solo genera un supuesto de ruptura del nexo causal. En la
responsabilidad civil por inejecucin de las obligaciones extingue la obligacin del
deudor y se puede presentar la posibilidad de que el acreedor se dirija
directamente, por va extracontractual, al tercero por haber lesionado su derecho
de crdito.
LA MORA
La teora de la mora se ha edificado sobre la base de una hiptesis de lesin del
crdito por parte del deudor. La doctrina ha asimilado dicha teora a la falta de
colaboracin del acreedor en la satisfaccin de su propio inters.
Sabater Bayle precisa que "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirma que el concepto de mora es nico, si bien existen dos clases de mora (del
deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisin conceptual de la
mora del deudor y de la mora del acreedor como figuras autnomas e
independientes".
CLASES DE MORA
Existen dos clases de mora:
a) Mora solvendi o debitoris.- Cuando es el deudor que incurre en ella.
b) Mora credendi o creditoris.- Cuando incurre en ella el acreedor.
318
319
320
60
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1986, pg. 1
321
CONCEPTO
De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (art. 1351).
Para Manuel de la Puente y Lavalle: el concepto de contrato es la declaracin
conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s
obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
61
61
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima,
1991, pg. 52.
322
surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido,
adems, de la confianza depositada por cada contratante en el otro.
EL CONTRATO PRIVADO
Sobre este contrato se precisa que es un acto jurdico que emana de una relacin
jurdica entre particulares que puede ser llevado en acto nico o en serie y que,
generalmente, se plasma por escrito en un documento. Constituye as, un
instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el
consenso dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento que se presta a la
realizacin de las ms diversas finalidades de las partes.
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Denominada tambin autonoma privada constituye un principio contractual que
se fundamenta en el respeto a la libertad de la persona y a su dignidad, ya que cada
individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada
situacin jurdica. Esto implica un poder de autogobierno aplicable a los intereses
y fines propios.
La jurisprudencia nacional la ha definido de la siguiente manera:
La autonoma privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad
de decidir con quin, cmo y cundo contratar y la libertad contractual o
configuracin interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes
para determinar entre s el contenido del contrato que han acordado celebrar
(Casacin N 3700 2000 Callao).
CONTRATO FORZOSO
La ms fuerte injerencia a la libertad contractual se produce cuando alguien est
obligado a la conclusin de un contrato. Aparece as, el contrato forzoso, que a
primera vista aparece como contradictorio en s mismo; sin embargo no lo es,
323
324
ELEMENTOS ESENCIALES
El Consentimiento
Es la concordancia de dos o ms voluntades declaradas de las partes que celebran
el contrato.
Segn nuestro cdigo sustantivo para la celebracin de los contratos es necesario
el consentimiento de las partes.
Artculo 1352.Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la
ley bajo sancin de nulidad.
La causa
Es la funcin socio-econmica que cumple el contrato.
EL OBJETO DEL CONTRATO
Es la creacin, regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas
patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta viene referido al objeto de la
prestacin, que es un bien, servicio o abstencin.
Artculo 1402.-
extinguir obligaciones.
Este precepto se complementa con lo mencionado en el artculo siguiente:
Artculo 1403.-
325
Caracteres:
a) Temporal
b) Socio-econmico
c) Patrimonial
CONTENIDO PATRIMONIAL
Para precisar el mbito del contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil seala que la
relacin jurdica creada por ste debe ser patrimonial, esto implica que los bienes
o intereses que se incluyan en el acuerdo tienen que poseer una naturaleza
econmica y ser, en consiguiente, susceptibles de valoracin pecuniaria, que pueda
ser medida de forma objetiva, independientemente de la postura o actitud del
sujeto. As, por ejemplo, aun cuando el inters del sujeto respecto del bien sea
puramente sentimental o afectivo, la relacin jurdica mantendr su contenido
patrimonial siempre y cuando dicho bien tenga un valor econmico apreciable.
326
LAS TRATATIVAS
Es frecuente que en los contratos de cierta importancia econmica o complejidad
las partes entren en tratos preliminares de contenido diverso, en los cuales no
quedan obligadas. Dichos tratos conforman la etapa precontractual que se inicia
con las averiguaciones de las partes sobre el negocio y su puesta en contacto que
debe estar presidida por el principio de buena fe.
Una de las formas tpicas de las tratativas es la invitacin a ofrecer y la invitacin a
negociar.
Caractersticas de las tratativas:
-
EL PRECONTRATO
Se denomina tambin precontrato, compromiso de contratar o promesa de
contrato al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Supone la
existencia de una voluntad concordante entre las partes que le asigna al acuerdo
una funcin preliminar o preparatoria.
CLASES DE CONTRATOS
La clasificacin ms trascendente es aquella que incide en la regulacin del
contrato que diferencia entre dos grandes grupos: contratos tpicos o nominados y
327
62
BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo sptima edicin actualizada. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1994, pg. 29
328
FORMA
En sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaracin de
voluntad y en el caso del contrato, el acuerdo de voluntades. En tal sentido, todo
contrato tiene una forma determinada empleada por las partes para exteriorizar su
voluntad destacndose la forma oral o escrita. Aparecen as los contratos solemnes
o formales y los no formales. En los primeros, la forma est entendida como un
requisito esencial para la validez del contrato, bajo sancin de nulidad; por eso se
le denomina formalidad ad solemnitatem; mientras que los ltimos revisten una
formalidad ad probationem, pues la forma no es una exigencia y queda librada al
parecer de las partes, sin que se afecte la validez del contrato.
La formalidad ad solemnitatem puede ser legal o convencional. El artculo 1352 del
Cdigo Civil consagra la formalidad ad solemnitatem que nace de la ley y el artculo
1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. En tanto, el artculo
1412 se refiere a la formalidad ad probationem.
EL CONSENTIMIENTO
Consiste en la concordancia de las dos o ms voluntades declaradas de las partes
que celebran el contrato. Se da por la exteriorizacin de las declaraciones y su
integracin en la oferta y aceptacin. Cuando se habla de consentimiento
contractual hay que mantener separadas las siguientes circunstancias:
a) La voluntad interna e individual de cada contratante.
b) La declaracin emitida y comunicada por los contratantes.
c) La voluntad o intencin comn, es decir, aquella zona en que las dos
declaraciones coinciden.
329
330
331
332
CADUCIDAD Y REVOCACIN
La oferta caduca y pierde su obligatoriedad cuando transcurre el plazo
determinado o determinable para su aceptacin. Si no se ha establecido ningn
plazo cierto (indeterminado) habr de entenderse vigente por el tiempo que la
buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del
cual, finalmente, caduca. Tambin ocurre esto cuando el destinatario rechaza la
oferta, fallece o deviene en incapaz.
El artculo 1375 del Cdigo establece que la aceptacin debe llegar a conocimiento
del oferente dentro del plazo establecido por l. Por su parte, el artculo 1385
plantea tres supuestos de caducidad en los siguientes trminos:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue
seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento
del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a
conocimiento del destinatario la retractacin del oferente.
Por ltimo, el art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta determina la caducidad de esta.
CLASES DE OFERTA
a) Ofertas alternativas.-
efectan recproca y
333
LA CONTRAOFERTA
El artculo 1376 dispone que la aceptacin tarda y la oportuna que no sean
conformes a la oferta equivalgan a una contraoferta, con excepcin de que el
oferente las puede considerar eficaces si es que avisado de inmediato.
En otros trminos, el artculo contempla que la declaracin tarda u oportuna del
destinatario que modifica la oferta recibe el tratamiento de una nueva oferta. As, si
la aceptacin es extempornea, parcial o modificatoria y se somete a consideracin
del primer oferente, entonces, constituir una segunda oferta.
LA ACEPTACIN
CONCEPTO
Es una declaracin de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al
oferente, por la cual aqul comunica a ste su conformidad con los trminos de la
oferta. En efecto, se trata de la manifestacin de adhesin del destinatario respecto
de la propuesta tal y como ha sido formulada por la otra parte. Con la aceptacin
concluye el ciclo formativo del contrato.
NATURALEZA JURDICA
Su naturaleza jurdica es semejante a la de la oferta, puesto que se trata de una
declaracin de voluntad unilateral en sentido estricto, cuya existencia solo tiene
sentido en cuanto prepara el camino para celebrar el contrato.
CARACTERSTICAS:
a) Coincidencia jurdica con la oferta.
b) Denota intencin seria y definitiva de contratar.
c) Oportuna en relacin al plazo de vigencia de la oferta.
334
335
Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prcticas no
se quiere la aceptacin, sino que el simple silencio de aceptacin puede ser
particular o generaliza.
RENUNCIA Y REVOCACIN
La aceptacin puede ser revocada antes de que llegue a conocerse por el oferente,
en cuanto todava no es eficaz. No es admisible si es que la aceptacin ha llegado
con anterioridad a ser de conocimiento del oferente, en virtud de que ya habra
dado lugar a la conclusin del contrato. Por tal motivo, para que la retractacin
pueda surtir efecto es necesario que el aceptante utilice un medio de comunicacin
336
337
338
FUNCIN
Su utilidad radica en que la formacin de un contrato puede producirse en un iter
negocial complejo, de formacin sucesiva, que se inicia con la celebracin de un
contrato preliminar o preparatorio y al cual sucede en un momento posterior el
contrato definitivo.
Estos contratos carecen de un fin econmico propio e inmediato y constituyen un
medio de aseguramiento de otros contratos.
339
De conformidad al art. 1418 del Cdigo Civil la injustificada negativa del obligado
a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente, dos
derechos:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
2. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera
de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar
la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
CONTRATO DE OPCIN
Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la otra en
forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio, la conclusin de
un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato.
Segn el art. 1419 del Cdigo Civil: por el contrato de opcin, una de las partes
queda vinculada a la declaracin de celebrar en el futura un contrato definitivo y la
otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Manuel de la Puente y Lavalle,
sugiere la siguiente definicin: es el contrato por virtud del cual una de las partes se
obliga irrevocablemente a mantener vigente, por cierto tiempo y en determinadas
condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que
por decisin potestativa de esta se celebre, en un futuro, un contrato definitivo en
tales condiciones, el cual quedar perfeccionado por la sola aceptacin oportuna de
la oferta".
340
341
342
resultara
excesivamente
onerosa
por
acontecimientos
extraordinarios
343
2. Efecto reintegrativo
Una vez producida la resolucin del contrato, las partes debern restituirse
recprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurdico extinto y/o pagarse
las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto
est incluido en el Cdigo Civil en el artculo 1372 (tercer prrafo), el cual nos
indica que por razn de resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva,
y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho
momento.
TIPOS DE RESOLUCIN
1. Resolucin por incumplimiento
Es la extincin de un vnculo contractual vlido por imposibilidad de lograr la
finalidad socioeconmica propuesta por las partes y tutelada por el ordenamiento
jurdico, a causa de la sobreviniente destruccin de la relacin de reciprocidad,
producida porque una de las partes no ha realizado la prestacin que estaba a su
cargo o que le corresponda. Para que opere la resolucin por incumplimiento se
requiere de tres presupuestos: la existencia de un contrato vlido con prestaciones
recprocas, el cumplimiento de la parte que invoca la resolucin y el
incumplimiento del deudor. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este
incumplimiento: puede solicitar el cumplimiento del contrato mediante carta por
va notarial, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de
que en caso contrario, el contrato quede resuelto o solicitar la resolucin del
contrato para lo cual deber demandar ante el rgano jurisdiccional
correspondiente. A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin
por el rgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la
prestacin. En ambos casos, la parte afectada puede solicitar al rgano
344
345
La accin por lesin se aplica a los contratos con prestaciones recprocas, con
prestaciones autnomas (contratos conmutativos) y contratos aleatorios.
El art. 1447 establece la lesin y su ejercicio cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes.
El art. 1448 establece que puede darse un tipo de lesin especial, que es la llamada
lesin enorme que se configura cuando la desproporcin fuera igual o superior a
las 2/3 partes.
346
347
En el Cdigo Civil se observan tres casos: saneamiento por eviccin, por vicios
ocultos, por hecho propio del transferente. El artculo 1485 seala en virtud del
saneamiento el transferente est obligado a responder frente al adquirente por la
eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan
destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
disminuyan su valor, el art. 1487 reglamenta que tanto la obligacin y el derecho de
saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489
determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligacin
de saneamiento, salvo el caso del artculo 1528 (nulidad del pacto de liberacin o
limitacin de la obligacin de saneamiento del transferente)
348
1494 del Cdigo Civil vigente seala que no hay lugar a saneamiento por eviccin
cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del
adquirente.
EFECTOS
Si un tercero obtiene una resolucin firme que priva al adquirente del derecho que
adquiri segn el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de
los perjuicios que sufre por razn de tal privacin. El artculo 1495 del CC
establece los alcances del derecho a saneamiento por eviccin total (privacin
absoluta del derecho de propiedad, posesin o uso del bien por resolucin firme)
del adquirente y son los siguientes:
1. El valor del bien al momento de la eviccin, teniendo en cuenta la finalidad
para la que fue adquirido.
2. Los intereses legales desde que se produce la eviccin.
3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo posey de buena
fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.
4. Las costas del juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado a pagarlas.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el
evincente.
7. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente incurri en
dolo o culpa al celebrar el contrato.
En caso de eviccin parcial, el artculo 1501 del CC seala que el adquirente tiene
derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,
puede optar por la resolucin del contrato, si esa parte es de tal importancia con
respecto al todo que la haga intil con la finalidad de la adquisicin.
349
350
351
con el calificativo
63
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porra S.A. 2da. Edicin. Mxico, 1977,
pg. 5
352
353
354
355
356
DERECHO DE RETRACTO
Consiste en el derecho otorgado por la ley a ciertos sujetos a efectos de permitirles
la subrogacin en lugar del comprador que los lleva a asumir el contenido del
contrato en todos sus trminos y estipulaciones (implica reembolso del precio,
tributos, gastos e intereses pactados). Su ejercicio debe realizarse en el plazo de
treinta das contados a partir de la comunicacin de fecha cierta o del aviso inserto
en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales y en otro de mayor
circulacin de la localidad
Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate pblico. Adems de
ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la
dacin de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art.
1594).
357
PLAZOS
El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en inters de
ambas partes (art. 1611 del CC). Cuando el beneficiario del Suministro tiene la
facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares debe comunicar su
fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete das (art. 1612 del
CC). Si la duracin del suministro no se encuentra establecida, cada una de las
partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o en su
defecto, dentro de un plazo no menor de treinta das (art. 1613)
358
DONACIN
CONCEPTO
Para Max Arias Schreiber desde los tiempos ms remotos ha existido en el hombre la
tendencia natural a realizar actos de disposicin inspirados en un nimo de
liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas
acciones bajo la figura jurdica de la donacin.
En virtud de lo prescrito en el artculo 1621 del Cdigo Civil, por la donacin el
donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
La donacin es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden
ser mortis causa as lo establece el artculo 1622 del CC al manifestar que este tipo
de donacin se rige por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
CARACTERSTICAS
-
Traslativo de propiedad.
359
FORMA
En el Derecho peruano, la forma del contrato de donacin depende de la naturaleza
del bien que se done, su valor y hasta las circunstancias en las que se celebra el
contrato. De ah que no pueda hablarse de una sola formalidad.64
As encontramos las formas que reviste la donacin segn nuestro Cdigo
sustantivo:
a) Donacin verbal de bienes muebles
Artculo 1623.- La donacin de bienes muebles puede hacerse verbalmente,
cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente
al momento en que se celebre el contrato.
b) Donacin por escrito de bienes muebles
Artculo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el lmite fijado en el artculo
1623, la donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de
nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.
c) Donacin de bienes inmuebles
Artculo 1625.- La donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura
pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real
y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad.
d) Donacin de muebles por nupcias
Artculo 1626.- La donacin de bienes muebles con ocasin de bodas o
acontecimientos similares no est sujeta a las formalidades establecidas por los
artculos 1624 y 1625.
Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Tpicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2002, pg. 108.
64
360
MODALIDADES DE LA DONACIN
a) Donacin pura.- Cuando no se impone al donatario condicin y/o cargo
alguno.
b) Donacin mutua.- Tanto el donante y el donatario se donan algo. Es
confundida con la permuta.
c) Donacin remuneratoria.- Es el obsequio que se hace en seal de
compensacin por un servicio recibido, se aclara que no tiene corte
obligatorio.
d) Donacin con cargo o modo.- Se establece una contraprestacin por parte
del donatario que puede ser una obligacin de dar, hacer o no hacer.
e) Donacin conjunta.- Se encuentra reglamentada en el art. 1630 del Cdigo.
El donante en lugar de beneficiar a una sola persona tiene ese mismo gesto
con varias y las convierte en condminos, si el bien es indivisible. Si no se
acuerda al respecto, se asume que la donacin es por partes iguales
(mancomunidad). De no ser recibida por uno de los donatarios, no se
reparte entre los otros, salvo que exista acrecentamiento expreso. Se
excepta a los cnyuges, pues tienen expedito el derecho de acrecer.
f) Donacin universal.- Transmite la totalidad de los bienes, salvo los bienes
necesarios para la subsistencia del donante (reserva dispuesta por ley).
g) Donacin particular.- Cuando se refiere a bienes ciertos y determinados.
361
PACTO DE REVERSIN
De conformidad con el artculo 1631 del Cdigo Civil que regula lo siguiente:
Puede establecerse la reversin solo en favor del donante. La
estipulada a favor de tercero es nula; pero no producir la nulidad de
la donacin.
La clusula o pacto de reversin reserva la facultad del donante de recuperar el
bien otorgado y, de esta manera, retornar al estado anterior. Tambin puede
renunciarse tcitamente a este derecho.
A continuacin, se plantea un ejemplo de reversin: un joven se va a radicar a
Italia, su to le dona un departamento en Roma. En el contrato incluye una clusula
de reversin que establece que si su sobrino dentro de los cinco aos siguientes se
dedica al trfico ilcito de drogas y se le condena por este delito, la propiedad
revertir a su favor.
DERECHO DE REVOCACIN
Est normado en el Cdigo Civil en los artculos 1637 a 1642 del Cdigo Civil.
Es la facultad otorgada al donante de privar unilateralmente de eficacia la
donacin especficamente por las causales de indignidad y desheredacin previstas
en el libro de sucesiones. Debe concretarse dentro de los seis meses, en que
sobrevino la causal, pues de lo contrario el derecho caduca. El acto es comunicado
al donatario dentro de los sesenta das para que la contradiga judicialmente, de
ser el caso, dentro de dicho plazo.
MUTUO
CONCEPTO
Ennecerus cataloga al mutuo como la transmisin de cosas fungibles o del valor de
tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulacin de la devolucin de la
misma cantidad de cosas de igual especie y calidad
362
363
La forma del mutuo entre cnyuges se rige por escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, cuando su valor exceda el lmite previsto por el artculo 1625.
OBLIGACIONES DE MUTUATARIO
Por otro lado, las obligaciones del mutuatario son:
1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en
el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o, en su defecto, de acuerdo a
la ley o a los usos y costumbres. Cuando no se haya fijado plazo para la
devolucin ni este resulte de las circunstancias, de conformidad con el art.
1656, se entiende que es de 30 das contados desde la entrega.
2. Responder por el saneamiento del bien que entrega.
3. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663).
364
PAGO DE INTERESES
El mutuatario debe abonar los intereses al mutuante por el prstamo del bien,
salvo pacto distinto (art.1663-CC).
El artculo 1249 del Cdigo Civil seala: no se puede pactar la capitalizacin de
intereses en el momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas
mercantiles, bancarias o similares; mientras que el artculo 1250 del CC estipula
que es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso
en el pago de los intereses. Manuel Miranda Canales65 advierte aqu una
contradiccin que le lleva a concluir que lo rescatable de estos dos artculos es el
plazo establecido para la capitalizacin de intereses. Sin lugar a dudas la ley quiere
evitar dicha capitalizacin, pues favorece la usura.
ARRENDAMIENTO
CONCEPTO
Es el contrato por el cual una de las partes, el arrendador, decide ceder
temporalmente el uso de un bien a la otra, el arrendatario, quien, a su vez, se
compromete a pagarle una renta convenida por el uso y disfrute del bien. Est
considerado en el art. 1666 del Cdigo Civil: por el arrendamiento el arrendador se
obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida.
65
MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurdicas. Lima, 2009. Pg. 271.
365
CARACTERSTICAS
Es un contrato tpico, nominado, principal, sinalagmtico, oneroso, conmutativo,
de tracto sucesivo, consensual, temporal y de goce.
366
367
368
369
RESPONSABILIDADES
Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el
comodatario asume el riesgo de su prdida y de los daos ocasionados aun cuando
se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que sta afectara al bien
utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad.
El comodatario asume la responsabilidad por el perecimiento del bien incluso por
causa no imputable, si es que pudo haberlo evitado sustituyndolo con uno de su
propiedad.
370
LOCACIN DE SERVICIOS
Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente
por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a
cambio de una retribucin (art. 1764- CC).
Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, obligatorio, principal,
oneroso y personal.
Es objeto o materia de este contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales. Si se trata de servicios profesionales, el plazo mximo del contrato
es de seis aos y de tres si es otro tipo de servicios. Si se pacta un plazo mayor este
solo puede invocarse por el locador.
CONTRATO DE OBRA
Es el acuerdo por el cual el contratista se obliga a efectuar una obra determinada y
el comitente a pagarle una retribucin (art. 1771- CC).
CARACTERSTICAS
a) Es individual, porque requiere del consentimiento unnime de las partes del
contrato.
b) Es principal o autnomo.
371
MODALIDADES
Son tres: la obra a satisfaccin del comitente, en donde existe la necesidad de
aceptacin expresa, pues, caso contrario, habra de remitirse a la pericia, siendo
nulo todo pacto en contrario. En la obra por pieza o medida, el contratista tiene
derecho a la verificacin por partes y a que se le pague segn la proporcin de la
obra realizada y la obra por ajuste alzado que compensa las variaciones
convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o
aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste
compensatorio en caso de que tales variaciones signifiquen menor trabajo o
disminucin en el costo de la obra.
RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
El contratista responde por los vicios y diversidades (cambios en lo pactado) de la
obra. Sin embargo, por la recepcin sin reserva se descarga al contratista de esta
ltima responsabilidad y de los vicios externos que pudieran existir en la obra.
372
De acuerdo al art. 1783- CC, el comitente puede solicitar, a su eleccin, que las
diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la
retribucin sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del
dao. En caso, las diversidades o vicios la hagan intil para la finalidad convenida,
el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por los
daos y perjuicios. Para ello, el comitente primero debe comunicar al contratista
sobre estas ocurrencias dentro de un plazo mximo de sesenta das de
recepcionada la obra. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida
la obra.
Existe una garanta de cinco aos en que si la obra se destruye por defectos de
construccin, el contratista responde si se le notifica de tal situacin dentro de los
seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba
que la obra fue realizada de acuerdo a las instrucciones de los planos, estudios y
dems documentos suministrados por el comitente. El plazo para interponer esta
accin es de un ao computado desde el da siguiente en que el contratista es
puesto al corriente.
MANDATO
CONCEPTO
Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Cdigo Civil que seala:
Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos, por cuenta y en inters del mandante.
Se diferencia de la representacin, en que sta, es el gnero y aquel, la especie.
Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, porque este es un mandato
pstumo.
CARACTERES JURDICOS
1. Es un contrato individual, porque requiere el concierto unnime de las
partes que los celebran.
373
374
375
Como se puede apreciar esta ltima obligacin no nace con el contrato, sino
posteriormente.
INCUMPLIMIENTO
Ante el incumplimiento del contrato de mandato surgen las responsabilidades
patrimoniales derivadas de los daos irrogados y del eventual dao moral
ocasionado.
CLASES DE MANDATO
Tenemos las siguientes:
a) Mandato irrevocable.- No existe en nuestro Cdigo, una disposicin que
sancione esta figura. Supone que no puede ser revocado unilateralmente
por el mandante.
En la prctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio de que
nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe.
b) Mandato tcito.- Que se califica como mandato sin representacin. Est
establecido en el art. 1809 que dice:
"El mandatario que acta en nombre propio adquiere los derechos y
asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en inters y
por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido
conocimiento del mandato"
376
377
378
379
de
la
medida
cautelar
denominada
secuestro
conservativo,
380
381
382
EL BENEFICIO DE DIVISIN
Se da cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago
de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la accin a la parte que le
corresponde. As lo estipula el art. 1887 del CC. Para determinar dicha parte ser
menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando hayan sido fijadas
expresamente las partes, cuotas o proporciones que cada fiador garantice.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
El art. 1954 del Cdigo
figura
del
enriquecimiento
indebido
requiere
necesariamente
un
383
LA
INDEMNIZACIN:
CONDICIONES
GENERALES
DEL
DAO
REPARABLE
En el campo contractual se indemnizan tanto los daos patrimoniales como el dao
moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
(absoluto o relativo) de obligaciones o del retraso por parte del deudor. Sin
embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo contractual
el monto indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado de
culpabilidad del deudor. As si el cumplimiento es consecuencia de dolo o culpa
grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar son todos aquellos que pudieran
preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el
incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, solo se indemnizarn los
daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata de la obligacin.
En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no
depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la
existencia de una relacin de causalidad adecuada. Esto significa que en el mbito
extracontractual se indemnizan todos los daos y no interesa la calificacin de
previsibles o imprevisibles ni que la conducta antijurdica sea inmediata y directa.
384
DAO PATRIMONIAL
Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza econmica o material que debe
ser reparado, por ejemplo: la destruccin de una ventana. Se clasifica a su vez
en:
-
DAO EXTRAPATRIMONIAL
Viene a ser el dao ocasionado directamente a la persona, dentro del cual se
encuentran el dao moral y el dao a la persona.
Dao moral.- Se trata de una lesin a los sentimientos de la vctima que produce
un gran dolor, afeccin o sufrimiento, por ejemplo: la prdida de un ser querido
como consecuencia de un accidente de trnsito.
Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral: su acreditacin y su
cuantificacin. Respecto a este ltimo, si bien no existe una suma de dinero que
pueda reparar la prdida de un ser querido, el artculo 1984 del Cdigo Civil
expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento y
la situacin de su familia.
Dao a la persona.- Se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su
aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida. Para otro sector de la doctrina, el dao
a la personal lo constituye nicamente la frustracin del proyecto de vida. As por
ejemplo, un caso tpico sera: la prdida de una pierna para un futbolista
profesional.
385
386
Los bienes deben contar obligatoriamente con plizas de seguros contra los
riesgos pertinentes.
FRANCHISING
Denominado tambin contrato de franquicia, por el cual una de las partes llamada
franquiciante o franquiciador, propietario de una marca, tecnolgica, nombre
comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado
pueda usarlo, explotarlo o comercializarlo contra el pago de una franquicia o
regala.
Tiene una gran importancia en el desarrollo econmico por las ventajas que puede
reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansin de su red
comercial y la distribucin de sus productos con menor riesgo financiero (al no ser
propietario del establecimiento franquiciado). Por otro lado, para el franquiciado
supone la posibilidad de ser dueo de su propio negocio aunque sea perdiendo
parte de su independencia.
Las caractersticas del contrato franchising son las siguientes:
-
387
FACTORING
Conocido como contrato de facturacin. Presenta como caracterstica principal el
que una empresa encarga a otra, normalmente un banco, su facturacin y cobranza
mediante la transmisin de sus crditos frente a terceros.
Elementos tpicos del factoring:
-
La adquisicin por parte del banco de crditos por cobrar. Es una nueva
tcnica de financiamiento.
El banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los crditos
adquiridos.
JOINT VENTURE
Tambin se le conoce como contrato de riesgo compartido y se caracteriza porque
dos o ms personas naturales o jurdicas lo celebran con el objeto de realizar una
actividad econmica especfica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el
388
RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD
El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir
los efectos de la prescripcin.
Puede renunciarse expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada. Se entiende
que hay renuncia tcita cuando se ejecuta un acto incompatible con la voluntad de
favorecerse con la prescripcin.
389
Entre las personas comprendidas en el artculo 326 del Cdigo Civil (unin
de hecho).
Reconocimiento de la obligacin.
Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor,
aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
390
de
pensin
alimenticia,
la
accin
indemnizatoria
por
CADUCIDAD
CONCEPTO Y EFECTOS
Segn lo regulado en el artculo 2003 del Cdigo Civil, la norma precisa que la
caducidad al extinguir el derecho, termina, tambin, con la accin que este genera
En la caducidad, el orden pblico est ms acentuado que en la prescripcin
extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situacin jurdica
se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados.
FIJACIN DE PLAZOS
Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC).
391
CONTINUIDAD
La caducidad no admite interrupcin ni suspensin, salvo el caso previsto en el
artculo 1994 inciso 8 del Cdigo Civil- imposibilidad de reclamar el derecho ante
un tribunal peruano- (art. 2005-CC).
DECLARACIN
La caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte (art. 2006-CC).
PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD
La caducidad se produce transcurrida el ltimo da del plazo, aunque este sea
inhbil (art. 2007-CC).
392
FUENTES
El Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes: nacional e internacional.
FUENTES INTERNACIONALES
DERECHO POSITIVO
-
COSTUMBRE INTERNACIONAL
Conjunto de usos y prcticas reiterativas que tienen categora de Derecho no
escrito. Ejemplo: prcticas comerciales internacionales.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a
solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales.
DOCTRINA INTERNACIONAL
Recoge las proposiciones, crticas o el anlisis de destacados juristas dedicados al
estudio de esta rama del Derecho. Es la nica fuente no obligatoria.
FUENTES NACIONALES
DERECHO POSITIVO
Normas de conflicto. Son las que se establecen en el Ttulo III (Ley aplicable) del
Libro X del Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA
Es el fallo uniforme de los tribunales.
COSTUMBRE
Conjunto de actos o abstenciones que se repiten en el tiempo y adquieren la
condicin de regla general, por tanto obligatoria.
393
DOCTRINA
Conjunto de opiniones tericas de los tratadistas con el objeto de facilitar la
aplicacin del Derecho Internacional Privado y contribuir a su evolucin y
progreso.
MTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Se emplea el mtodo deductivo es decir de lo general a lo particular.
PASOS A SEGUIR
-
Primer Paso
Segundo Paso
Tercer Paso
Cuarto Paso
Quinto Paso
394
Sexto Paso
395
396
EJECUCIN
DE
SENTENCIAS
FALLOS
ARBITRALES EXTRANJEROS
Derecho Sustantivo
Al examinar este tema se llega a la conclusin de que no solo se encuentra en juego
la ejecucin de las sentencias extranjeras sino tambin la nocin de derechos
adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condicin
de extranjeros.
El artculo 2103-CC indica que no tendr valor en el pas la sentencia que proceda
de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las
de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolucin.
Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecucin de
sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podr ser ejecutado aun cuando
397
se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para
exequator) .
En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que
distinguindose los siguientes supuestos.
-
CONDICIONES
DE
LAS
SENTENCIAS
EXTRANJERAS
PARA
SU
398
399
400
del artculo 2102 del Cdigo Civil establece si no hay tratado con el pas en que se
pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.
401
402
4. Principio que vincula al juez y al Derecho (artculo VII del TP- CPC).Recogido en la expresin latina iura novit curia ("el juez conoce el
derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido errneamente. Sin
embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de
congruencia).
5. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de
justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas y
disposiciones administrativas del Poder Judicial (artculo VIII del TP del
CPC)
6. Principio de vinculacin y formalidad (artculo IX del TP del CPC). Todos
los actos procesales estn revestidos de la formalidad, cuya observancia es
obligatoria (vinculacin). No obstante, el Juez est en aptitud de adecuar la
exigencia de cumplir con estos requisitos (formalidad pertinente).
7. Principio de doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo
disposicin legal distinta (artculo X del TP CPC).
EL PROCESO JUDICIAL
La doctrina mayormente concepta el proceso como una relacin jurdica. Cuando
en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin jurdica, dice Couture, no
se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del
proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.
CLASIFICACIN
Clasificacin del proceso: Conocimiento, ejecutivo y cautelar.
a) Conocimiento. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad
de acto jurdico, desalojo), constitutivo (divisin y particin, divorcio) y de
condena (dar, hacer y no hacer) 67.
ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, 1963.
Pg. 465.
67
403
INTEGRACIN:
AUTOINTEGRACIN
HETEROINTEGRACIN
La aplicacin consiste en determinar si el caso se encuentra dentro del mandato
abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia
de acuerdo con lo ordenado por la ley.
La integracin de la ley procesal, segn Jaime Guasp, se da en los casos en que no
habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma
aplicable al conflicto de pretensiones. Aqu propiamente se habla de la
autointegracin y la heterointegracin.
Para Carnelutti, la autointegracin consiste en suplir los vacos de la ley acudiendo
a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por s misma. La
heterointegracin, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los
vacos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley, por ejemplo, los
principios procesales, la doctrina y la jurisprudencia.
68
ARELLANO GARCA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porra, Mxico, 2001. Pg. 81.
69
Loc. Cit.
404
LA ACCIN CIVIL
Es el poder de hacer actuar, mediante la tutela jurisdiccional, al Estado70 que
permite reclamar determinado derecho concreto ante la jurisdiccin.
Es ejercitada por el actor o demandante.
TEORAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIN
1. La teora monista.- Por muchos siglos se emple el siguiente texto de Celso:
nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la
accin no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). La
accin aparece como un elemento del derecho subjetivo.
2. La teora de la autonoma de la accin.- La accin es independiente del
derecho subjetivo que se pretende en juicio, es un derecho abstracto y no
concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la funcin
jurisdiccional.
ELEMENTOS
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales son aquellos elementos esenciales para la existencia
de una relacin jurdica procesal vlida. Estos son:
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Marzo 2010, p. 50.
70
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA. Lima, .
Pg. 252.
71
405
CONDICIONES DE LA ACCIN
Las condiciones para el ejercicio permitirn al juez expedir un pronunciamiento
vlido sobre el fondo. Son las siguientes:
1. Legitimidad para obrar.- Es la adecuacin correcta de los sujetos que
participan en la relacin jurdica sustantiva con los que participan en la
relacin jurdica procesal.
2. Inters para obrar o inters procesal.- Cuando una persona tenga una
pretensin material, antes de convertirla en procesal, puede realizar una
serie de actos, los cuales estn destinados a satisfacer la pretensin. Existir
inters personal cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su
pretensin material y no le queda otra opcin que no sea la de recurrir al
rgano jurisdiccional en bsqueda de tutela jurdica.
3. Voluntad de la ley.- Significa que toda pretensin debe tener sustento en
un derecho y en el ordenamiento jurdico.
CARACTERES
1. Es un derecho autnomo.- El derecho de accin es instrumental por cuanto
sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no
queda subsumido en l.
2. Es un derecho subjetivo.- En razn que se encuentra en todo sujeto de
derecho.
3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material
que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, slo existe como
exigencia.
4. Es un derecho de naturaleza pblica.- El sujeto pasivo del derecho de accin
es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los
particulares.
406
LA DEMANDA
Es aquel acto jurdico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se
materializa el derecho de accin y nuestras pretensiones pues una demanda puede
contener una o varias pretensiones.
72
73
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Lima, 2010. Pg. 49.
74
407
Es el poder-deber del Estado que le corresponde para resolver los conflictos que se
suscitan entre los particulares mediante la actuacin de la ley. As lo enmarca
nuestra Constitucin en el siguiente artculo:
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a
la Constitucin y a las leyes
ELEMENTOS
1. Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una
controversia.
2. Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas
ante los juzgados
3. Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios,
multas, etc.) para que se cumplan los mandatos judiciales.
4. Iudicium.- Es la potestad de sentenciar, de decir el Derecho
5. Executio.- Facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones
(sentencias).
CLASES
La jurisdiccin slo es otorgada al Poder Judicial con excepcin de la justicia
militar y el arbitraje. Repasemos los siguientes artculos de la Carta Magna:
Artculo 139.- Son Principios y Derechos de la funcin jurisdiccional: 1) La
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente con excepcin de la militar y
arbitral.
Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las fuerzas
armadas y de la Polica nacional esta sometidos al fuero respectivo y al
cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste cdigo no son aplicables a
civiles salvo en los casos de delitos de traicin a la patria y de terrorismo que
la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.
408
75
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.
409
Derecho a probar
Garanta de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se
acten, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas
en el proceso.
Derecho a proponer pruebas
Las partes pueden presentar pruebas tiles, funcionales y en el momento
adecuado.
Derecho a la admisin de pruebas
Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los
requisitos de utilidad, licitud y preclusin.
Derecho a la actuacin de pruebas
Derecho de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio pblico y
frente
un
juez
pertinente
que
tenga
conocimiento
del
proceso.
410
Derecho a impugnar
Tambin conocido como el derecho a la pluralidad de instancia. Consiste en que un
rgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarqua, revise el fondo y la forma del
proceso.
LA COMPETENCIA
CONCEPTO
Debemos tener claro que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el
derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha funcin
en relacin con un caso determinado.
La competencia es una aplicacin del principio fundamental de la divisin del
trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces.
CLASES
Absoluta (materia, cuanta, turno, grado o funcin) y relativa (territorial)
1. Por la materia76.- Llamada tambin factor objetivo de la competencia.
Atiende a la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la
regulan (artculo 9 del C.P.C.
2. Por la cuanta77.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio (artculo 10 a 13 del C.P.C.).
Para obtener la cuanta se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal
(URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10% de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada ao judicial (enero). La
UIT de enero del 2012 asciende a S/. 3,650, concluyndose que cada URP
correspondiente para este ao judicial es de S/. 365.
Adolfo Alvarado Velloso. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Juris. Argentina, 2009, p
140.
77 Ibd., p 144.
76
411
78Ibd.,
p 145.
79ALVARADO
412
LA COMPETENCIA FACULTATIVA
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se
constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la
competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir
facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos.
As, entre estos supuestos podemos encontrar:
a) El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos
reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, ser competente el
juez del domicilio de cualquiera de ellos.
b) El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de
familia, como la nulidad de matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad.
c) El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones
alimenticias.
d) El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin.
e) El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones
indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.
413
dems casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin
perjuicio de que pueda ser invocada como excepcin de incompetencia.
PREVENCIN DE LA COMPETENCIA.
Este tipo de prrroga est regulado en el artculo 25 del Cdigo Procesal Civil.
Es un acuerdo al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo
as ante qu juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja
algn conflicto. La prevencin convierte en exclusiva la competencia del juez en
aquellos casos en los que por disposicin de la ley son varios los jueces que
podran conocer el mismo asunto (artculo 30 del C.P.C.).
Por otro lado, las partes pueden establecer que el Juez establecido en la ley no ser
el competente, sino que lo ser aqul que las propias partes pacten. Si en el
acuerdo de las partes no se ha establecido que la competencia que se asigna es
exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la
prevista en la ley constituyndose, entonces con este acuerdo, una competencia
facultativa, donde el demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley
como competente o el previsto por las partes en el acuerdo.
CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA80
Si en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto
de manifiesto a travs de los siguientes mecanismos:
-
De oficio:
80
A pedido de parte:
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 112.
414
Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a travs de dos medios de
defensa. Cabe precisar que, por disposicin del artculo 37 del Cdigo Procesal el
uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.
CONFLICTOS NEGATIVOS Y POSITIVOS
Se produce un conflicto de competencia81 en aquellos casos en los cuales dos
jueces consideran ser o no ser competentes para conocer del litigio. El conflicto de
competencia negativo est regulado en el artculo 36 del C.P.C.; el conflicto positivo
(inhibitoria o excepcin de incompetencia) lo est en el artculo 37 del CPC y son
resueltos por el rgano jurisdiccional superior.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de
determinado asunto.
En el conflicto negativo dos jueces niegan la competitividad para conocer de un
determinado asunto. Puede presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se
declare incompetente de oficio remitiendo el proceso ante el Juez que l considere
competente, quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente.
LA INHIBITORIA
El demandado puede optar por la excepcin de incompetencia o por la inhibitoria.
Se encuentra en el C.P.C., artculos 38 y siguientes, a lo que antes llambamos
contienda de competencia, ahora se llama inhibitoria. A travs de este mecanismo,
el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el Juez que s
es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez
incompetente que le remita el proceso.
81
415
LA COMPETENCIA INTERNACIONAL
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Procesal Civil, es competente el juez peruano
para conocer los procesos sealados en el Ttulo II del Libro X del Cdigo Civil82,
Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada.
COMPARECENCIA AL PROCESO
CAPACIDAD PARA SER PARTE MATERIAL Y PARTE PROCESAL
Todos los sujetos de derecho pueden ser parte de un proceso; es decir para actuar
procesalmente ser requiere capacidad. As, el artculo 58 C.PC. Nos seala dos
supuestos83 en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
-
82
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 252.
83
84
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pg. 103.
85Ibd.,
p 104.
86Ibd.,
p 105.
416
que se les asigne, se sometern al Poder Judicial sin ms privilegios que los
expresamente sealados en este Cdigo. Eso confirma
concepto de parte procesal, pues en todo proceso las partes deben hallarse en
irrestricta igualdad; de otro modo, se ira contra el principio del debido proceso.
Tal es as, que ninguna contingencia puede alterar la posicin originaria de los
sujetos del proceso; es decir, stas no se pierden nunca87.
CURADURA PROCESAL
El artculo 61 CPC enuncia que el curador procesal es un abogado nombrado por el
juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representndolo
cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
-
LA REPRESENTACIN PROCESAL
Esta figura se encuentra en el CPC del artculo 63 al 67. Hemos sealado
anteriormente que toda persona posee capacidad jurdica, eso es por el solo hecho
de existir como tal; sin embargo, debemos recordar que no es no es lo mismo
cuando hablamos de una persona jurdica, ya que ellas no se encuentran en
posicin de actuar por s mismas, sucede lo mismo con aquellas personas que no
gozan de capacidad civil. Aquello no quiere decir que se encuentren desprotegidas
jurdicamente; ya que, para ser parte pueden actuar por intermedio de otra
persona y es a ello que le llamamos representacin; as la persona que la ejerce a
pesar de ser un tercero ajeno al litigio88 puede efectuar la defensa de la parte
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, p. 251.
87
88
Loc. Cit.
417
89
Ibd., p 275.
418
y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervencin oficiosa haya sido
manifiestamente injustificada o temeraria.
REPRESENTACIN DE LOS INTERESES DIFUSOS90
El inters difuso es aquel que busca representar a un conjunto indeterminado de
personas, considerando as el bien comn, considerando derechos personales,
tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del
consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso: el Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al
patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn
la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn
legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica,
tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades
Nativas en los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de
bienes o valores culturales, sin la intervencin de los Gobiernos Locales indicados
en el prrafo anterior, el Juez deber incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario oficial o en
otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial.
Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, ser elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, ser obligatoria
adems para quienes no hayan participado del proceso.
90
419
LITISCONSORCIO92
El litisconsorcio se constituye en una acumulacin subjetiva en virtud de la cual
dos o ms personas actan procesalmente en forma conjunta como demandantes
o como demandados por tener una misma pretensin o pretensiones conexas, o
porque la sentencia a expedirse puede afectarlos
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
473.
91
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
541.
92
420
93
Ibd. p. 603.
421
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL., Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 103.
94
422
Clases de resoluciones
423
LA SENTENCIA INHIBITORIA
Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la
validez de la relacin procesal, declarando Inadmisible o Improcedente la
demanda, as lo seala el artculo 121 del C.P.C.
ACTOS JURDICOS DE LAS PARTES95
Tienen por objeto la constitucin, modificacin o extincin de derechos y cargas
procesales (artculo 129 del C.P.C.).
TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES
Los plazos procesales son perentorios.
Diferencia entre plazo y trmino:
-
Plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos
procesales.
De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar das y horas (artculo 142 del
C.P.C.). Cmputo: Artculo 147 del C.P.C., das hbiles.
NOTIFICACIONES
CONCEPTO
A travs de las notificaciones se comunica a los interesados el contenido de las
resoluciones judiciales.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
463.
95
424
CLASES Y FORMALIDAD96
Los actos procesales ms trascendentes son notificados por cdula (artculo 157
del C.P.C.), como la resolucin que declara inadmisible o improcedente la
demanda; el traslado de la demanda y reconvencin; la sentencia; etc.
Por regla general, la notificacin se entrega directamente al interesado, salvo que
ste se negare o no pudiere firmar, lo cual se dejar constancia.
Si el notificador no encontrara al interesado, le dejar un preaviso; si tampoco se le
hallar en la nueva fecha, se entregar la cdula a la persona capaz que se
encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio,
procedindose de acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente.
Se configura la notificacin por nota (artculo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su
letrado o la persona o personas que sta haya designado, acude al local del juzgado
y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones.
OTRAS CLASES DE NOTIFICACIN
a) Por exhorto (artculo 162). Cuando determinados actos procesales deban
realizarse fuera del mbito de la competencia territorial de un juez, ste
comisionar a otro para que lo realice.
El exhorto puede ser nacional o internacional;
b) Por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio (artculos 163
y 164).
c) Edictos (artculos 165 a 168). Este medio de notificacin se realiza a travs
de la publicacin en El Peruano y otro de mayor circulacin.
Se notificar por edictos cuando:
1. Cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore.
96
Ibd., p 103.
425
97
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 398.
426
NULIDADES EXTRNSECAS
Actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas.
a) Inexistencia: Son aquellos actos procesales que se encuentran desprovistos
de los requisitos mnimos indispensables. Ejemplo, la sentencia que carece
de la firma del juez.
b) Nulidad absoluta: Tiene un vicio estructural que lo priva para lograr sus
efectos normales. Procede de oficio o a pedido de parte. La nulidad
pronunciada por el Juez que declara su incompetencia. No puede ser
convalidada.
c) Nulidad relativa: Cabe la posibilidad de su subsanacin, tal como lo
dispone el artculo 171. Adems, en la nulidad relativa subyacen vicios que
perjudica el inters de alguna de las partes.
d) Anulabilidad: Se produce cuando pese a su realizacin defectuosa, el acto
produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un
plazo
427
428
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 412.
429
p 11.
430
275 y siguientes).
100
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 40.
101
102Ibd.,
Pg. 32.
431
103
432
105
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 240.
433
Entre los artculos 290 a 295 del C.P.C se precisan los supuestos de los medios
probatorios que se pueden actuar anticipadamente.
El emplazado slo puede oponerse fundndose en que la solicitud no rene los
requisitos generales indicados en el artculo 284 del C.PC. (Ausencia de la
pretensin genrica de lo que se va a reclamar y la razn que justifica su actuacin
anticipada), adems los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuacin
fuese imposible.
Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarn los siguientes
apercibimientos (artculo 296 C.P.C):
a) En el reconocimiento se tendr por verdadero el documento.
b) En la exhibicin se tendr por verdadera la copia presentada o por ciertas
las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y,
c) En la absolucin de posiciones se tendrn por absueltas en sentido
afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para
dar mrito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, segn las
clases de ttulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artculo 693.
Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregar el expediente al interesado,
conservndose copia certificada de ste en el archivo del juzgado, a costo del
peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
APERCIBIMIENTOS
Facultades disciplinarias del Juez.A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y
respeto de la actividad judicial, los Jueces deben106:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en
trminos ofensivos o vejatorios;
106
434
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 245
435
436
CONCLUSIN DEL
PROCESO
La interrupcin corta el plazo o difiere el trmino para realizar un acto procesal,
produciendo la ineficacia de la fraccin del plazo o difiriendo el trmino
transcurrido. Es inimpugnable. Vence al tercer da de cesado el hecho impeditivo
(artculo 317 del C.P.C.)
La suspensin es la inutilizacin del perodo de tiempo del proceso o de una parte
del plazo concedido para la realizacin del acto procesal. Puede ser legal, judicial y
voluntaria (artculo 318 a 320 del C.P.C.).
437
SUSPENSIN CONVENCIONAL
La suspensin acordada por las partes requiere aprobacin judicial. Se concede
slo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso109.
CONCLUSIN DEL PROCESO SIN Y CON DECLARACIN SOBRE EL FONDO
Concluye el proceso sin declaracin sobre el fondo cuando110:
1. Se sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional;
2. Por disposicin legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable;
3. Se declara el abandono del proceso;
4. Queda consentida la resolucin que ampara alguna excepcin o defensa
previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relacin procesal
dentro del plazo concedido conforme al Artculo 451, en los casos que as
corresponda;
5. El Juez declara la caducidad del derecho;
6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensin;
7. Sobreviene consolidacin en los derechos de los litigantes; o,
8. En los dems casos previstos en las disposiciones legales.
Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institucin acogida y a la
parte que dio motivo a la declaracin de conclusin.
Conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo
Concluye el proceso con declaracin sobre el fondo cuando111:
1. El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda;
2. Las partes concilian;
3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio;
4. Las partes transigen; o
109
110
111
438
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 331-345.
112
439
Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el
juez escuchar por su orden las razones que expongan. De inmediato pondr la
frmula de conciliacin que su prudente arbitrio le aconseje. Tambin puede
disponer la suspensin de la audiencia y su posterior reanudacin dentro de un
plazo no mayor de diez das.
La frmula de conciliacin propuesta por el juez, se anotar en el Libro de
Conciliaciones; si la propuesta no es aceptada, se sienta acta, dejando constancia de
la frmula y de la parte que no lo acept, para imponerle en la sentencia la multa
correspondiente.
ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO
El allanamiento es un acto procesal mediante el cual el demandado
voluntariamente conviene expresamente con la demanda, legalizando su firma
ante el auxiliar jurisdiccional. Procede el allanamiento respecto de alguna de las
pretensiones. No existe norma que prohba que se produzca tambin el
allanamiento respecto a la reconvencin. El demandado puede allanarse a la
demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia. Declarado el
allanamiento, el juez debe expedir sentencia, salvo que ste no se refiera a todas
las pretensiones demandadas.
Es improcedente el allanamiento cuando: el demandado no tiene capacidad para
disponer el derecho en conflicto; el apoderado o representante del demandado
carece de facultad para allanarse; los hechos admitidos ser probados por otros
medios, adems de la declaracin de parte; el conflicto de intereses afecta el orden
pblico o las buenas costumbres; el conflicto de intereses comprende derechos
indisponibles; habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de
todos los demandados; presume la existencia de dolo o fraude procesal; advierte
que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o el
demandado es el Estado u otra persona de derecho pblico, salvo que su
representante tenga autorizacin expresa.
El reconocimiento es una modalidad del allanamiento aqu el emplazado admite la
veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurdicos de
sta.
440
TRANSACCIN JUDICIAL
Es aquel acto jurdico mediante el cual las partes, hacindose concesiones
recprocas, ponen fin al litigio, teniendo efecto de cosa juzgada. Se aplican
supletoriamente las normas del Cdigo Civil.
La transaccin judicial puede celebrarse en cualquier estado del proceso, incluso
durante el trmite del recurso de casacin y an cuando la causa est al voto o en
discordia. Debe ser realizada nicamente por las partes o quienes en su nombre
tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su
contenido y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo.
Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de ste, presentarn el
documento que contiene la transaccin legalizando sus firmas ante el secretario en
el escrito que lo acompaan, requisito que no ser necesario cuando la transaccin
conste en escritura pblica o documento con firma legalizada. Un requisito formal
adicional es el abono de la tasa judicial.
Mediante auto el juez aprueba la transaccin siempre que contenga concesiones
recprocas, verse sobre derechos disponibles y no afecte el orden pblico o las
buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las
pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se
encuentre firme.
Un acuerdo posterior a la sentencia firme, como la condonacin, novacin o
prrroga del plazo, no tiene la calidad de transaccin ni produce los efectos de sta
(artculo 339 C.P.C).
DESISTIMIENTO
El desistimiento es el apartamiento o una renuncia voluntaria y expresa que
pueden hacer las partes, sea de un acto procesal, del proceso y de la pretensin. El
desistimiento no se presume.
441
Clases de desistimiento:
442
ABANDONO
El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensin. Sin embargo, su
declaracin impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensin
durante un ao, contado a partir de la notificacin del auto que lo declare.
Asimismo, restituye las cosas al estado que tenan antes de la demanda. Si por
segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se
declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelacin
de los ttulos del demandante, si a ello hubiera lugar (artculo 351 C.PC).
El auto que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso slo
puede estar fundamentado en la existencia de un error de cmputo, o en causas de
fuerza mayor. La resolucin que desestima un pedido de abandono es apelable sin
efecto suspensivo (artculo 353).
MEDIOS IMPUGNATORIOS
CONCEPTO113
El presupuesto que justifica los medios impugnatorios es la posibilidad de la
existencia del error. El artculo 355 del C.PC lo define de la siguiente manera:
Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado
por vicio o error.
REMEDIOS Y RECURSOS
Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los
remedios atacan a actos jurdicos procesales no contenidos en resoluciones., ante
una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque no se ha recaudado
todas las copias, el demandado puede devolver la cdula, advirtiendo esta
deficiencia, a fin que sea notificado debidamente.
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 349.
113
443
444
114
115
445
116
446
117
447
118
119
Ibd., p 366.
Ibd., p 369.
448
ACLARACIN
Artculo 406- CPC:
El Juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin
embargo, antes que la resolucin cause ejecutoria, de oficio o a pedido
de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado en
la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella.
La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin.
El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin que
lo rechaza es inimpugnable.
CORRECCIN
Artculo 407- CPC:
Antes que la resolucin cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a
pedido de parte y sin trmite alguno, corregir cualquier error material
evidente que contenga.
Los errores numricos y ortogrficos pueden corregirse incluso
durante la ejecucin de la resolucin.
Mediante la correccin las partes tambin piden al Juez que complete
la resolucin respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.
449
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 381.
121
450
451
LIQUIDACIN
Las costas y costos deben pagarse inmediatamente despus de ejecutoriada la
resolucin que los apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales. El pago
se exige ante el juez de la demanda.
POSTULACIN DEL PROCESO
En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de
defensa.
Se estudian instituciones tales como la demanda, las excepciones, la contestacin
de la demanda, etc.
LA DEMANDA
La demanda es el acto jurdico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza el
derecho de accin y contiene la pretensin.
Requisitos generales de la demanda122.
Toda demanda debe contener los requisitos sealados en el artculo 424:
1. Designacin del juez ante quien se interpone. Para efectos de precisarse la
competencia, se debe indicar las referencias de la territorial y de la materia.
Ejemplo: Seor Juez especializado en lo civil de Trujillo; Seor Juez de Paz
Letrado de Barranco y Miraflores.
2. El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal
del demandante. Segn el artculo 19 del Cdigo Civil, el nombre comprende
el prenombre o nombre de pila y los apellidos.
Se deben sealar sus datos de identidad, que dependiendo puede ser el
D.N.I., Carn de Identidad (tratndose de policas y militares), carn de
extranjera.
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 390.
122
452
453
454
jurisdiccional.
Antes
de
iniciar
un
proceso
contencioso
455
456
457
458
459
123
124
460
125
461
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002.
p. 619.
126
462
CONTESTACIN
Inspirada en los principios de defensa, contradiccin y bilateralidad127, que para su
admisin debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. As como,
pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en
forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categricamente la
autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de
igual manera, la recepcin de documentos que se alega le fueron enviados;
importando el silencio el reconocimiento o aceptacin de tales cargos. Adems de
exponer los hechos en que se funde la defensa.
RECONVENCIN.
Constituye el acto a travs del cual el emplazado, con las mismas facultades
conferidas al demandante, plantea una nueva pretensin y la dirige al demandante.
Esto, al momento de contestar la demanda.
La reconvencin tambin debe reunir los mismos requisitos de la demanda para
los efectos de su admisin y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no
debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la va procedimental
originariamente, y las pretensiones de la reconvencin deben ser conexas.
Por ltimo, cabe precisar que la demanda y la reconvencin se sustancian
conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia128.
REBELDA
PROCESO Y REBELDA
La rebelda es una institucin procesal que adquiere quien fue debidamente
emplazado para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro
del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002.
p. 461.
127
128
Ibd., p. 597.
463
p 423.
464
AUDIENCIA
CONCILIATORIA
DE
FIJACIN
DE
PUNTOS
CONTROVERTIDOS
Est constituida por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las
partes, y que a su vez sern materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal130, las partes dentro del tercer da de notificadas
propondrn al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuacin de
los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez sealar da y hora para la
realizacin de la Audiencia de Pruebas.
SANEAMIENTO PROBATORIO.
Acto procesal en el que el Juez dispone qu medios probatorios se van actuar en la
audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, segn sea el
caso; a fin de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolucin del
fondo del asunto.
JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO.
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 434.
130
465
Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus
cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto131.
Artculo 473.- Juzgamiento anticipado del proceso
El Juez comunicar a las partes su decisin de expedir sentencia sin admitir otro
trmite que el informe oral:
1. Cuando advierte que la cuestin debatida es slo de derecho o, siendo
tambin de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en
la audiencia respectiva; o,
2. Queda consentida o ejecutoriada la resolucin que declara saneado el
proceso, en los casos en que la declaracin de rebelda produce presuncin
legal relativa de verdad.
CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO.
El Juez declarar concluido el proceso si durante su tramitacin se presentan
cualquiera de los casos previstos en el Artculo 321 y los incisos 2., 4. y 5. del
Artculo 322 mismo, se da en los casos sealados en el artculo 474 del CPC; que
pueden ser con o sin declaracin sobre el fondo. As por ejemplo, cuando la
pretensin de las partes deja de pertenecer al mbito jurisdiccional; que se
configurar en el siguiente supuesto: en un proceso de obligacin de dar suma de
dinero el demandante exige la devolucin de la acreencia y el curso del litigio el
emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.
PROCESOS CONTENCIOSOS
EL PROCESO DE CONOCIMIENTO
Competencia del Juez Civil. Se tramitan como procesos de conocimiento:
Por la cuanta: Todas aquellas pretensiones que superen las 300 URP.
131
Ibd., 437.
466
132
467
RETRACTO
Adems de cumplir con los Artculos 424 y 425, la demanda debe estar anexada
con el certificado de depsito en dinero del equivalente de la prestacin recibida
por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso,
los intereses debidos por ste y que se hubieran devengado.
Si en la transferencia se pact plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgar
garanta suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo da.
La demanda se dirigir contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta
retraer.
La demanda ser declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta
das naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.
Si el retrayente desconoce la contraprestacin pagada o debida por el adquirente,
ofrecer hacer el depsito u otorgar la garanta que corresponda, segn el caso,
dentro de segundo da de su conocimiento.
Adems de los supuestos del Artculo 427, la demanda ser rechazada si el
retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artculo 495 o
con el sealado en el Artculo 498, dentro del plazo all establecido.
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusin si, habiendo
indicado el retrayente desconocer la prestacin pagada o debida, se acredita que la
conoca o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolucin el
Juez le impondr una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolucin
es apelable con efecto suspensivo.
468
469
470
471
472
473
La contestacin debe cumplir con los requisitos del artculo 442 y slo puede
sustentarse en:
1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiacin se hubiera
interpuesto despus de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero
que ocurra, la disposicin legal que autorice o disponga la expropiacin.
2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del
dispositivo legal que autorice o disponga la expropiacin.
3. Disconformidad con la tasacin comercial actualizada.
La reconvencin queda sujeta a lo dispuesto en el artculo 445 y slo podr
sustentarse en:
1. La pretensin de expropiacin total del bien o complementaria con otros.
Esta slo puede sustentarse en el hecho que la parte o fraccin del bien o los
bienes no afectados por la expropiacin se desvalorizan, o cuando resultan
intiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiacin
parcial o incompleta.
2. La pretensin de expropiacin del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y
subsuelo materia de expropiacin, cuando la propiedad de dicho terreno no
pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial
decrezca considerablemente.
En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la expropiacin de la
compensacin por daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la
expropiacin otorgar contracautela a favor del Estado, a travs de garanta real o
fianza bancaria.
El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez
otorgada la garanta real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de
ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garanta a favor del sujeto activo, se
entregar al sujeto pasivo el monto de la indemnizacin justipreciada en ejecucin
de sentencia.
474
475
EFECTOS
Admitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la
etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena
la venta de los bienes, salvo que estn sujetos a deterioro, corrupcin o
desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa. En estos casos,
el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercera.
El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin
del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no
pruebe que los bienes son de su propiedad.
PROCESO SUMARSIMO
Es el proceso contencioso de corta duracin cuya finalidad es precisamente
abreviar su tramitacin; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente
la tutela jurisdiccional o su monto no supere los lmites establecidos por ley
(monto mnimo)133. Se caracteriza por la reduccin de los plazos y la concentracin
de las audiencias en una sola, denominada audiencia nica. Lo que significa que
tanto la de saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos y
pruebas se realizan en audiencia nica. Las pretensiones que se dilucidan en este
tipo de procesos se encuentra sealadas en el artculo 546 del Cdigo Procesal
Civil, y los plazos -para la realizacin de los actos procesales- en el artculo 554
del mismo cuerpo normativo.
ALIMENTOS
En la Ley 27007 se da de acuerdo a las posibilidades del obligado y las necesidades
del requirente. En este extremo, se debe considerar lo siguiente:
-
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil.
Jurista Editores. Marzo 2010. Pg. 523.
133
476
Todos los divorcios por causal, son llamados divorcios sancin, referido al
artculo 333 Cdigo Civil.
477
Todas las causales, no se invocan sobre hecho propio; solamente hay una
excepcin la separacin de hecho.
Clasificacin:
SEPARACIN CONVENCIONAL
La pretensin de separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales por acuerdo de los cnyuges y la de divorcio, de
conformidad con el inciso 13 del Artculo 333 del Cdigo Civil, respectivamente, se
sujetan al trmite del proceso sumarsimo con las particularidades reguladas en
este Subcaptulo.
En los procesos a que se refiere este Subcaptulo, el Ministerio Pblico interviene
como parte slo si los cnyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal
no emite dictamen.
478
479
DESALOJO
La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo.
Procede a decisin del demandante, el acumular la pretensin de pago de arriendo
cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulacin, el
demandante podr hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo
de acuerdo a su naturaleza.
Cuando el demandante opte por la acumulacin del pago de arriendos al desalojo,
queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artculo 85 de este
Cdigo.
Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel
que, salvo lo dispuesto en el Artculo 598, considere tener derecho a la restitucin
de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o
cualquier otra persona a quien le es exigible la restitucin.
Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relacin establecida entre el
demandante y la persona a quien ste le cedi la posesin, el demandante debe
denunciarlo en su demanda. El denunciado ser notificado con la demanda y podr
participar en el proceso.
Si al momento de la notificacin del auto admisorio se advierte la presencia de
tercero, quien lo notifique lo instruir del proceso iniciado, su derecho a participar
en l y el efecto que va a producirle la sentencia.
El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la
audiencia nica.
Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el Juez
aplicar lo dispuesto por el Artculo 107.
480
Defiende a todos
Actos perturbatorios
Despojo
1.1.1. REINVINDICACIN
481
PROCESO CAUTELAR
CARACTERSTICAS (art 612)
-
provisoria
instrumental
variable
jurisdiccional( relativo)
Contingente
Puede adecuarse
Es sustituible
482
MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o despus de planteada la
demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de
hecho existentes al tiempo de interposicin de la demanda y preservar el
cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva.
El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el
litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.
MEDIDA CAUTELAR GENRICA.
Adems, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y conceder
una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la
decisin definitiva (artculo 629 CPC). Es de carcter pretoriano.
MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA
CARACTERSTICAS
a) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto
no tienen fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro
proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento
de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de
autonoma.
b) Sumariedad.- La superficialidad de la cognicin judicial configura una
caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe
un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en
cuaderno aparte. No es menester la prueba plena de la existencia del
derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rpida.
c) Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con
la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecucin de la
sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida
cautelar. Se habla tambin de provisionalidad del proceso cautelar con
referencia al hecho de que las medidas que en l se decretan conservan su
eficacia en tanto se mantenga la situacin fctica que los sustenta.
483
484
e) Intervencin Informacin
f) Administracin de bienes
Secuestro
a) Judicial
b) Conservativo
Anotacin de la demanda
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la
ejecucin anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su
integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. Ejemplo, la asignacin
anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los
cnyuges solicita autorizacin para vivir en domicilios separados.
MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional.
Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la proteccin a los derechos
de la personalidad.
MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento
de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el
proceso. Esta medida tambin es excepcional.
PROCESO NICO DE EJECUCIN
Los procesos nicos de ejecucin son la contraparte de los procesos declarativos
ya que en ellos se parte de una situacin cierta que ha quedado insatisfecha, en ese
485
486
Por otro lado, la ley arbitral recoge dos supuestos para la oposicin:
-
487
488
DOCUMENTO
PRIVADO
QUE
CONTENGA
TRANSACCIN
EXTRAJUDICIAL
La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad
entre ellas, pero no es necesario que los sacrificios sean de igual valor, las partes
renuncian a algo.
Solo la transaccin judicial tiene valor de cosa juzgada aunque la ley no lo diga. No
cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no
controlada por la jurisdiccin.
489
490
491
de la obra ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponrsele un
pago arbitrario.
Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita
conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del
presente Subcaptulo.
En la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de
la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando
la naturaleza de la prestacin lo permita, se encargue de cumplirla.
El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la
prestacin dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la
obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez
determine. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento.
EJECUCIN DE OBLIGACIN DE NO HACER:
Se caracterizan por su contenido negativo o abstencin de algo. Tcnicamente son
consideradas prestaciones no fungibles pues suponen q nadie ms puede sustituir
esa no ejecucin o no hacer.
Existe un plazo de 10 das para que deshaga lo hecho o se abstenga de seguir
hacindolo bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente y a su costo.
En este tipo de obligaciones la verdadera ejecucin no entra en juego hasta q el
ejecutado ha quebrantado lo dispuesto el ttulo ejecutivo con plazo de 10 das para
deshacerlo.
En este tipo de obligaciones se tiene que recurrir a un tercero para que deshaga,
aqu se admite como presupuesto la prueba documental para el costo que implique
y a falta de convencimiento de sta se optara por la pericia ordenada por el juez. Se
trabaja bajo las mismas reglas de dar suma de dinero (artculo 712- CPC).
Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el
presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez,
492
493
135
494
REMATE
495
1. APROBACIN DE TASACIN
-
Observar tasacin
496
2. CONVOCATORIA A REMATE
Se debe:
-
Fijar da y hora
3. CALIFICACIN DE POSTORES
a) Depositar antes de remate, efectivo o cheque de gerencia, no menos del
10% del valor de la tasacin del bien
b) No depsito el ejecutante y tercero legitimado
c) Postores no beneficiados se devuelve el ntegro de la suma al terminar
remate
d) Ejecutado no puede ser postor en el remate
4. ACTO DE REMATE
-
Anuncio de posturas
ADJUDICACIN
Los requisitos para la adjudicacin son los siguientes:136
1. Exista un remate frustrado por falta de postor
136
497
Ibd., p 635.
498
499
REDENTI, 1957, Tomo III, p. 50 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de consulta
rpida del Proceso Civil. p.563
138
500
Medios probatorios
Formalizacin de la autorizacin
501
139
ZANNONI, 1989, Tomo 1, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op.cit., p. 579
502
503
COMPROBACIN DE TESTAMENTOS
EL TESTAMENTO CERRADO
Es aquel en el que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se
halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso s, el
otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la
publicidad reflejada en la intervencin del notario y los testigos, no es suficiente
como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento pblico.
El testamento otorgado por escritura pblica, no obstante la intervencin de
notario y testigos tiene el carcter de documento privado. En la confeccin de este
hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe
504
505
sexo o similar que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin. El
Juez dispondr de plano, sin observar el trmite regular, la rectificacin
correspondiente. 829 CPC.
El objeto de la rectificacin de partida en el mbito notarial, est destinado a
corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de
matrimonio o defuncin u otros que resulten evidentes del tenor de la propia
partida y de otros documentos probatorios.
Presentar una solicitud que precisar el objeto del pedido y se acompaar la
partida que se pretende rectificar, as como los instrumentos que acreditan
fehacientemente el pedido.
SUCESIN INTESTADA
PROCEDENCIA
La solicitud ser presentada por cualquiera de los interesados que alude el artculo
815 del Cdigo Civil; ante el notario del lugar del ltimo domicilio del causante.
TRMITE
506
507
DERECHO LABORAL
ASPECTOS BSICOS DEL DERECHO LABORAL
INTRODUCCIN
UBICACIN
Para poder tener nocin sobre dnde se encuentra el derecho laboral en la
actualidad debemos analizar las distintas teoras, las cuales nos permiten intuir de
dnde viene y hacia dnde se dirige el derecho laboral:
1. Teora privatista:
Esta sostiene que el derecho del trabajo proviene del Derecho civil. Debe
existir una relacin laboral por el hecho que haya un contrato de trabajo,
140
141
NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al derecho del Trabajo, editorial pucp, Lima, 2009, pg. 9
Ibd., pg.
508
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teora y prctica. Lima: Normas Legales,
1998, p 22.
142
509
El maestro Alonso Olea, considera que el Derecho de trabajo, como derecho que es,
tiene como objeto relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarios,
considera el trabajo objeto de Derecho del trabajo:
a) Trabajo Humano
b) Trabajo productivo
c) Trabajo por cuenta ajena
d) Trabajo libre
Entonces el trabajo objeto del derecho del trabajo descansa sobre el trabajo
humano, productivo libre y por cuenta ajena143.
Son las lneas que orientan de manera directa, la formulacin de algunas normas y
una serie de soluciones para los diferentes conflictos laborales, tales como:
a) Promover la aprobacin de nuevas normas (bajo la inspiracin del principio
protector).
b) Interpretar las normas existentes (optando por la ms favorable al
trabajador)144.
c) Aplicar las normas vigentes (siguiendo los principios de norma ms
favorable, condicin ms beneficiosa, irrenunciabilidad e igualdad de trato).
d) Resolver los casos no previstos en las normas (aplicando los principios
generales del Derecho).
NEVES, M. J. (2009). Introduccin al derecho del trabajo. Lima, Per: Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica del Per, p 21.
143
144
IBD., 107.
510
511
Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: Derecho Individual, Derecho
Colectivo y Derecho Procesal del Trabajo.
Actualmente contamos con una nueva ley procesal del trabajo Ley 29497 que ya se
viene aplicando en distintos distritos judiciales del pas.
A pesar de la autonoma del Derecho del Trabajo, ste como otras disciplinas se
sirve o apoya de otras ramas, pues al ser una entidad que repercute en nuestra
vida diaria y en el mundo globalizado se enlaza con las siguientes reas146:
DERECHO CIVIL
Contratacin, capacidad de las partes, actos jurdicos, sindicatos (constitucin
como personas jurdicas), accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(Teora del riesgo profesional).
DERECHO ADMINISTRATIVO
Reglamentacin de ciertas clases de trabajo, trabajadores al servicio del Estado,
organismos administrativos de trabajo.
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
NEVES, M. J. (2009). Introduccin al derecho del trabajo. Lima, Per: Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica del Per, p 17.
146
512
DERECHO PROCESAL
EL DERECHO INDIVIDUAL
Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extincin de las
relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la
prestacin de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y
empleadores y seala regmenes particulares a algunas formas de prestacin del
trabajo.
Contrato de Trabajo
Estabilidad Laboral
Jornada de Trabajo
Remuneraciones
147
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p15.
513
El rgimen laboral privado est regulado principalmente por el TUO del D. Leg. N
728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. N 3-97-TR) y las
normas conexas a los derechos laborales.
El rgimen laboral pblico est regulado por la Ley Marco del Empleo Pblico, as
como por el D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
Nuestra legislacin no da un concepto del contrato de trabajo, sin embargo
menciona los elementos esenciales de ste, conforme lo tenemos en el Art. 4 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral: En toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado.
ELEMENTOS ESENCIALES
Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres
elementos esenciales148:
-
Subordinacin
Remuneracin
148
514
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurdica, p 45.
150
Ibd., p 50.
515
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teora y prctica. Lima: Normas Legales,
1998, p 65.
151
516
El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad
empresarial. Su duracin mxima es de tres aos.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como
la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as
como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de
la misma empresa152.
El Contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre
un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales
de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el
merado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad
normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente153.
Este puede ser renovado sucesivamente hasta el trmino mximo establecido por
ley.
152
153
Ibd., p 86.
Ibd., p 91.
517
CONTRATO DE EMERGENCIA
El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades
promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duracin con la de la
emergencia156.
CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO
CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO ESPECFICO
Los contratos para hora determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados
entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de
duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria157.
154
Ibd., p 99.
155
Ibd., p 101.
156
Ibd., p 105.
157
Ibd., p 108.
518
CONTRATO DE TEMPORADA
El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador
con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o
establecimiento, que se cumplen slo en determinadas pocas del ao y que estn
sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin a la
naturaleza de la actividad productiva159.
En los contratos de trabajo bajo modalidad debern constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas
objetivas determinadas de la contratacin.
Una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Administrativa de
Trabajo dentro de los quince das naturales de su celebracin, para efectos de su
conocimiento y registro.
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS Y DE OBRA
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
Por este contrato el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestarle sus servicios (materiales o intelectuales) por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribucin.
Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales.
158
Ibd., p 112.
159
Ibd., p 116.
519
160
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurdica, p 94.
520
Para ambas modalidades formativas, las labores que realice el beneficiario deben
estar relacionadas directamente con las reas que correspondan a su formacin
acadmica y al desarrollo de sus capacidades. Adems, en caso los convenios se
celebren con adolescentes de 14 aos o ms, debern acreditar su edad y haber
concluido sus estudios de educacin primaria.
Puede realizar prcticas pre profesional la persona nacional o extranjera que se
encuentre cursando sus estudios fuera del pas o participando en programas de
intercambio u otros similares.
PRCTICA PROFESIONAL
Modalidad formativa que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo
de la formacin profesional, as como ejercitar su desempeo en una situacin real
de trabajo.
521
El presente convenio se celebra entre: i) una Empresa; y, ii) una persona que
egresa de un Centro de Formacin Profesional o Universidad (antes de la
obtencin del ttulo profesional)161.
El tiempo de duracin del convenio no podr ser mayor a doce (12) meses.
CAPACITACIN LABORAL JUVENIL
Modalidad que se caracteriza por realizar el proceso formativo en las unidades
productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su
desempeo en una situacin real de trabajo162.
Esta modalidad se encuentra dirigida a jvenes entre 16 y 23 aos que no hayan
culminado o hayan interrumpido la educacin bsica, o que habindola culminado
no sigan estudios de nivel superior sean tcnicos o universitarios.
PASANTA
Esta modalidad puede ser de dos clases:
1. Pasanta en la empresa.Modalidad formativa que se realiza en las unidades productivas de las empresas y
que busca relacionar al beneficiario con el mundo del trabajo y la empresa, en la
cual implementa, actualiza, contrasta lo aprendido en el centro de formacin y se
informa de las posibilidades de empleo existentes y de la dinmica de los procesos
productivos de bienes y servicios.
2. Pasanta de docentes y catedrticos.Modalidad formativa que vincula a los docentes y catedrticos del sistema de
Formacin Profesional con los cambios socio econmicos, tecnolgicos y
organizacionales que se producen en el sector productivo a fin de que puedan
introducir nuevos contenidos y procedimientos de enseanza y aprendizaje en los
Centros de Formacin Profesional.
161
Ibd., p 102.
162
Ibd., p 106.
522
163
Ibd., p 112
164Ibd.,
p 173.
523
2. Proporcionalidad, Non bis dem, no cabe doble sancin por la misma falta,
lo que no significa que faltas recurrentes sean amonestadas primero, luego
materia de suspensin para finalmente despedir al trabajador.
3. Inmediatez, que se computa desde el momento en que se conoce el acto y el
actor.
CLASES DE SANCIONES
a) Amonestacin verbal, no es recomendable.
b) Amonestacin escrita, no requiere de mayor formalidad. Contiene los
hechos, la base legal o estatutaria, cundo se cometieron los hechos.
c) Suspensin, ms vale la calidad de las imputaciones que la cantidad de das
de sancin. En nuestra legislacin se permiten hasta 7d mx. Porque si no es
despido. Se mide por la gravedad
d) Despido. Es la ms grave y si no quiere recibir el memo se le manda por
conducto notarial
DEL EMPLEADO
Trabajadores de Direccin
-
Administracin y control.
Trabajador de Confianza.
-
524
Ibd., p 381.
166
Ibd., p 390.
525
preaviso.
El
empleador
est
facultado
para
exonerarlo
526
le
debe
comunicar
su
decisin
al
trabajador,
527
Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
c) Despido nulo, regulado en el artculo 29 de la LPCL y recoge
causales vinculadas con un estado especial del trabajador y que
generan, llegado el caso, la nulidad de la resolucin unilateral del
contrato de trabajo, siendo stas las siguientes167:
167
Ibd., p 440.
528
LA ESTABILIDAD LABORAL
CONCEPTO
La estabilidad es la proteccin legal contra las posibilidades de terminar la relacin
laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga
por cualquier causal168.
Es en si el derecho que garantiza el trabajador la conservacin de su empleo.
TIPOS DE ESTABILIDAD LABORAL
Existen dos tipos de estabilidad laboral.
-
168
Ibd., p 403.
529
Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.
Manuel Alonso Olea, sostiene que el Despido es la resolucin del contrato de
trabajo por voluntad unilateral del empleador.
a) Despido Justificado.- Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la
actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la
ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con
la capacidad o con la conducta del trabajador169.
b) Despido Arbitrario.- Cuando no hay causa justificada del despido o no se
puede demostrar en un juicio170.
169
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 358.
170
Ibd., p 366.
530
Norma
D.S. N 001-97-TR
171
Sumilla
TUO de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios. Disponibilidad
Fecha
01.03.97
TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2011). Derecho individual del trabajo. Lima, Gaceta Jurdica, 463.
531
Autorizan
depositar
mensualmente
D.U. N 127-2000
30.12.2000
y te la podas llevar.
D.U. N 115-2001
02.10.2001
determina su disponibilidad.
2001 y 2002 te podas quedar sin CTS
porque pedas toda.
Autorizan depositar mensualmente la
CTS
D.U. N 019-2002
que
se
devengue
entre
el
01.05.2002 y el 31.10.2002.
07.05.2002
D.U. N 057-2002
25.10.2002
Se prorroga.
Amplan hasta el 31.10.2003 plazo del
D.U. N 019-2002 referido al depsito
D.U. N 013-2003
24.04.2003
D.U. N 024-2003
29.10.2003
532
que
se
devengue
entre
el
01.11.2003 y el 31.10.2004
Establece libre disponibilidad temporal
de la CTS y posterior intangibilidad de
la misma.
Ley N 29352
01.05.2009
CONCEPTO
La compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de
previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del
trabajador y su familia172.
Se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral; cumplido este
requisito toda fraccin se computa por treintavos.
Se deposita semestralmente en la institucin elegida por el trabajador. Efectuado el
depsito queda cumplida y pagada la obligacin, sin perjuicio de los reintegros que
deban efectuarse en caso de depsito insuficiente o que resultare diminuto.
TRABAJADORES COMPRENDIDOS
Slo estn comprendidos en el beneficio de la compensacin por tiempo de
servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada
que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro
horas.
Se encuentran igualmente comprendidos en la presente Ley, aquellos trabajadores
sujetos al rgimen laboral y compensatorio comn de la actividad privada, aun
172
Ibd., 264.
533
173
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 236
174
Ibd., p 237.
534
Ibd., p 209.
535
536
537
se
incluir
en
la
remuneracin
computable
la
alimentacin
Ibd., p 322.
177
Ibd., p 297.
538
trabajo
en
sobretiempo
es
voluntario
debe
ser
remunerado
Trabajadores portuarios;
Trabajadores agrcolas;
178
Ibd., p 297.
179
Ibd., p 300.
MENDIBURI MENDOCILLA, Miguel. Contratos de trabajo: teora y prctica. Lima: Normas Legales,
1998, p 127.
180
539
Exportacin no tradicional;
Trabajadores artistas;
Trabajadores de microempresas;
LAS REMUNERACIONES
La remuneracin es la contraprestacin que percibe el trabajador por haber puesto
su capacidad de trabajo a disposicin del empleador. Constituye remuneracin el
ntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, siempre que sean de su
libre disposicin.
LA REMUNERACIN MNIMA VITAL
Es el monto remunerativo mnimo que debe percibir un trabajador no caducado
sujeto al rgimen laboral de la actividad privada que labore por lo menos cuatro
horas diarias. Desde el 2011 la RMV es de 675 y en el 2012 ser de 750 soles.
Otras remuneraciones mnimas
-
LAS GRATIFICACIONES
Son los montos de dinero que el empleador concede en forma Excepcional o
habitualmente a sus trabajadores, en razn de los servicios que le prestan181.
Clases.- Son de 2 tipos:
1. Gratificaciones extraordinarias: Son aquellas que se otorgan de manera
excepcional y, por lo tanto no tienen carcter obligatorio.
2. Gratificaciones ordinarias: Son de otorgamiento obligatorio y tienen por
origen una norma legal; un convenio colectivo o en un contrato de trabajo.
181
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 270.
540
Ibd, p 276.
Ibd, p 278.
541
PARTICIPACIN DE UTILIDADES
Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los
siguientes trminos: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participacin.
184
Ibd., p 293.
542
El derecho a la Sindicalizacin.
185
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 42.
543
186
Ibd., p 47.
544
LA CONVENCIN COLECTIVA
CONCEPTO
La convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las
remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems,
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una
parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores, o en ausencia de
stas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y
autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias
organizaciones de empleadores187.
Slo estarn obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren
cumplido por lo menos un (01) ao de funcionamiento.
Fuerza Vinculante.- La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para
las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se
celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen
187
Ibd., p 52.
545
546
EL ARBITRAJE LABORAL188
188
NEVES MUJICA, Javier. Compendio de derecho colectivo del trabajo. Lima: Jurista, 2010, p 497.
547
EL LAUDO ARBITRAL
El laudo no podr establecer una solucin distinta a las propuestas finales de las
partes ni combinar planteamientos de una y otra. 189
El laudo recoger en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin
embargo, por su naturaleza de fallo de equidad, podr atenuar posiciones
extremas. Para la decisin debern tenerse presente las conclusiones del dictamen
a referente a la situacin econmica financiera. El laudo, cualquiera sea la
modalidad del rgano arbitral, es inapelable y tiene carcter imperativo para
ambas partes.
Es susceptible de impugnacin ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los
casos siguientes:
a) Por razn de nulidad
b) Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley a favor de
los trabajadores.
La interposicin de la accin contencioso-administrativa no impide ni posterga la
ejecucin del laudo arbitral, salvo resolucin contraria de la autoridad judicial
competente.
SINDICALIZACIN
CONCEPTO
548
190
191
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica, p 18.
Ibd., p 16.
549
550
Ibd., p 37.
551
CONTENIDO
El Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a que deben sujetarse
los empleados y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones, entre ellos:
a) Admisin o ingreso de los trabajadores
b) Jornadas u horarios de trabajo
c) Control de asistencia
d) Derechos y obligaciones del trabajador
e) Derechos y obligaciones del empleador
f) Medidas disciplinarias
g) Permisos, licencias e inasistencias entre otros.
PRESENTACIN Y APROBACIN
DOLORIER TORRES, J. (2010). Tratado prctico de derecho laboral. Lima, Gaceta Jurdica , p 68
194
Ibd.., p 71.
552
HUELGA IMPROCEDENTE
1. Cuando no cumple los requisitos que seala la ley.
2. La A.A.T. debe pronunciarse dentro de los 3 das por su improcedente si es
que no cumple con los requisitos.
3. Es apelable la resolucin de improcedencia.
HUELGA ILEGAL
1. Si se materializa a pesar de haber sido declarada improcedente.
2. Violencia sobre bienes o personas.
3. Incurrirse en modalidades irregulares.
4. Mantenimiento de determinados servicios.
Por no ser levantada despus de notificado el laudo o resolucin definitiva que
ponga trmino a la controversia.
553
del
rgimen
pblico
privado,
que
han
repercutido
196
ROMERO MONTES, Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, editorial Grigley, pg. 74
ACEVEDO MENA, Roberto, Los principios del Proceso Laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
-Ley 29497
197
198
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 9.
554
Principio de inmediacin
A travs de este principio se garantiza que el Juez este en contacto directo con las
partes y las pruebas durante el desarrollo del proceso, a fin de asegurar que el juez
cuente con mayores y mejores elementos de conviccin para expedir una decisin
justa y arreglada a lo que realmente ocurri en los hechos. De esta manera, la
activa y directa participacin del Juez, le permitir a ste resolver los juicios con
prontitud y eficiencia, apreciando con criterio crtico y de conciencia los casos
concretos.
Principio de oralidad
El principio de oralidad es pues aquel que propicia que el Juez en las diligencias
del proceso participe directamente con intervencin de las partes y donde las
exposiciones y articulaciones se realicen mediante la palabra hablada.
555
Principio de concentracin.
Principio de celeridad
199
Op. Cit.
556
Principio de veracidad.
materia laboral.
COMPETENCIA
Segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, la competencia se clasifica en:
Competencia por materia de los juzgados de paz letrados laborales200
Los juzgados de paz letrados laborales conocen de los siguientes procesos:
1. En proceso abreviado laboral, las pretensiones referidas al cumplimiento de
obligaciones de dar no superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia
Procesal (URP) originadas con ocasin de la prestacin personal de
servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a
aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la
prestacin efectiva de los servicios.
2. Los procesos con ttulo ejecutivo cuando la cuanta no supere las cincuenta
(50) Unidades de Referencia Procesal (URP); salvo tratndose de la
200
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 44.
557
558
559
560
POSTULACIN AL PROCESO
ACTUACIONES PROCESALES
Con respecto a las actuaciones procesales la Ley 29497 prevalece la oralidad del
proceso y asimismo se permite entre otras innovaciones, las notificaciones
electrnicas, que van a permitir, entre otros, la celeridad y economa procesal.
En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus
abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las
actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente
un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las
partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las
actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliacin, son registradas
en audio y vdeo utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad,
conservacin y reproduccin de su contenido. Las partes tienen derecho a la
obtencin de las respectivas copias en soporte electrnico, a su costo.
La grabacin se incorpora al expediente. Adicionalmente, el juez deja constancia en
acta nicamente de lo siguiente: identificacin de todas las personas que
participan en la audiencia, de los medios probatorios que se hubiesen admitido y
actuado, la resolucin que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y
el fallo de la sentencia o la decisin de diferir su expedicin.
Si no se dispusiese de medios de grabacin electrnicos, el registro de las
exposiciones orales se efecta haciendo constar, en acta, las ideas centrales
expuestas.
NOTIFICACIONES
Notificaciones en los procesos laborales
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectan
mediante sistemas de comunicacin electrnicos u otro medio idneo que permita
561
REQUISITOS
201
Ibd., p 89.
562
Procesal (URP). Cuando supere este lmite y hasta las setenta (70) Unidades de
Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del
caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca
sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder
Judicial.
ADMISIN DE LA DEMANDA
El juez verifica el cumplimiento de los requisitos de la demanda dentro de los cinco
(5) das hbiles siguientes de recibida. Si observa el incumplimiento de alguno de
los requisitos, concede al demandante cinco (5) das hbiles para que subsane la
omisin o defecto, bajo apercibimiento de declararse la conclusin del proceso y el
archivo del expediente. La resolucin que disponga la conclusin del proceso es
apelable en el plazo de cinco (5) das hbiles.
Excepcionalmente, en el caso de que la improcedencia de la demanda sea notoria,
el juez la rechaza de plano en resolucin fundamentada. La resolucin es apelable
en el plazo de cinco (5) das hbiles siguientes.
Demanda de liquidacin de derechos individuales
Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectacin de un derecho que
corresponda a un grupo o categora de prestadores de servicios, con contenido
patrimonial, los miembros del grupo o categora o quienes individualmente
hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos
individuales de liquidacin del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia
declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
En el proceso individual de liquidacin del derecho reconocido es improcedente
negar el hecho declarado lesivo en la sentencia del Tribunal Constitucional o de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. El demandado puede, en todo caso,
demostrar que el demandante no se encuentra en el mbito fctico recogido en la
sentencia.
563
REQUISITOS DE LA CONTESTACIN202
La contestacin de la demanda se presenta por escrito y debe contener los
requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, sin incluir ningn
pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe
indicarse la finalidad de cada medio de prueba.
La contestacin contiene todas las defensas procesales y de fondo que el
demandado estime convenientes. Si el demandado no niega expresamente los
hechos expuestos en la demanda, estos son considerados admitidos.
PROCESO ORDINARIO LABORAL
TRASLADO Y CITACIN A AUDIENCIA DE CONCILIACIN:
AUDIENCIA DE CONCILIACIN
La audiencia, inicia con la acreditacin de las partes o apoderados y sus abogados.
Si el demandante no asiste, el demandado puede contestar la demanda,
continuando la audiencia. Si el demandado no asiste incurre automticamente en
rebelda, sin necesidad de declaracin expresa. Tambin incurre en rebelda
automtica si, asistiendo a la audiencia, no contesta la demanda o el representante
o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar. Si ambas partes inasisten,
el juez declara la conclusin del proceso si, dentro de los treinta (30) das naturales
siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia203.
203
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 199.
564
El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de
que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisin de las partes la
conciliacin puede prolongarse lo necesario hasta que se d por agotada, pudiendo
incluso continuar los das hbiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un
lapso no mayor de un (1) mes. Si las partes acuerdan la solucin parcial o total de
su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada;
asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo
establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) das hbiles
siguientes. Del mismo modo, si algn extremo no es controvertido, el juez emite
resolucin con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo.
En caso de haberse solucionado parcialmente el conflicto, o no haberse
solucionado, el juez precisa las pretensiones que son materia de juicio; requiere al
demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestacin y sus anexos;
entrega una copia al demandante; y fija da y hora para la audiencia de
juzgamiento, la cual debe programarse dentro de los treinta (30) das hbiles
siguientes, quedando las partes notificadas en el acto. Si el juez advierte, haya
habido o no contestacin, que la cuestin debatida es solo de derecho, o que siendo
tambin de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a
los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo trmino, o en un lapso no
mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia. La notificacin de la
sentencia se realiza de igual modo a lo regulado para el caso de la sentencia
dictada en la audiencia de juzgamiento204.
AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
La audiencia de juzgamiento se realiza en acto nico y concentra las etapas de
confrontacin de posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia. La
audiencia de juzgamiento se inicia con la acreditacin de las partes o apoderados y
sus abogados. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusin del proceso
si, dentro de los treinta (30) das naturales siguientes, ninguna de las partes
hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.
204
565
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 103.
566
treinta (30) das hbiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su
continuacin. Esta decisin es inimpugnable.
Esta facultad no puede ser invocada encontrndose el proceso en casacin. La
omisin de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia.
Carga de la prueba
La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las
siguientes reglas especiales de distribucin de la carga probatoria, sin perjuicio de
que por ley se dispongan otras adicionales.206
Acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la existencia de vnculo
laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex
trabajador, tiene la carga de la prueba de:
a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen
distinto al constitucional o legal.
b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del dao alegado.
De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea sealado
como empleador la carga de la prueba de:
a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales, su extincin o inexigibilidad.
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado.
c) El estado del vnculo laboral y la causa del despido.
En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios
que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo
por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para
206
Ibd., p 106.
567
207
Ibd., p 107.
568
208
Ibd., p 109.
569
ALEGATOS Y SENTENCIA
Finalizada la actuacin probatoria, los abogados presentan oralmente sus alegatos.
Concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de
sesenta (60) minutos, hace conocer a las partes el fallo de su sentencia. A su vez,
seala da y hora, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, para la
notificacin de la sentencia. Excepcionalmente, por la complejidad del caso, puede
diferir el fallo de su sentencia dentro de los cinco (5) das hbiles posteriores, lo
cual informa en el acto citando a las partes para que comparezcan al juzgado para
la notificacin de la sentencia. La notificacin de la sentencia debe producirse en el
da y hora indicados, bajo responsabilidad
CONCLUSIN DEL PROCESO
SENTENCIA
Contenido de la sentencia
570
210
GARCA MANRIQUE, lvaro. El nuevo proceso laboral. Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p 176.
571
572
212
Ibd., p 107.
213
Ibd., p 112-113.
573
214
Ibd., p 101.
574
El importe total reconocido incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de
interposicin del recurso, los costos y costas, as como los intereses estimados que,
por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) ao de interpuesto el
recurso. La liquidacin del importe total reconocido es efectuada por un perito
contable.
En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar,
debe notificrsele a fin de que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, elija entre
conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depsito o la carta fianza
ofrecidos. Si el demandante no seala su eleccin en el plazo concedido, se
entiende que sustituye la medida cautelar por el depsito o la carta fianza. En
cualquiera de estos casos, el juez de la demanda dispone la suspensin de la
ejecucin.
Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado
Si el recurso de casacin es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolucin
recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El
pronunciamiento se limita al mbito del derecho conculcado y no abarca, si los
hubiere, los aspectos de cuanta econmica, los cuales deben ser liquidados por el
juzgado de origen.
En caso de que la infraccin normativa estuviera referida a algn elemento de la
tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la
misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a
los criterios previstos en la resolucin casatoria; o declara nulo todo lo actuado
hasta la etapa en que la infraccin se cometi.
Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que
conozca del recurso de casacin puede convocar al pleno de los jueces supremos
que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a
efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.
575
576
DERECHO PENAL
I. PARTE GENERAL
1. FUNCIN Y FINES DEL DERECHO PENAL
La funcin propia del Derecho penal es la de proteger bienes jurdicos
penales. Mediante esta funcin el Derecho penal define su naturaleza y
finalidades o fines.
Son bienes jurdicos penales aquellos bienes jurdicos valiosos que la
poltica criminal de los Estados (en nuestro caso del Estado peruano), ha
seleccionado a fin de brindarles proteccin penal. Es decir, no todo bien
reconocido jurdicamente es objeto necesariamente de tutela penal (por
ejemplo, la estabilidad laboral o el incumplimiento contractual), sino solo
aquellos intereses o valores esenciales para la vida en sociedad a los que el
Derecho penal ha seleccionado (criminalizado) y penalizado. Razn por la
cual estos bienes jurdicos adquieren naturaleza penal.
Mediante la funcin de proteccin de bienes jurdicos penales, el Derecho
penal contribuye a asegurar las condiciones esenciales de la convivencia
social, es decir proteger al individuo y a la sociedad. Cuando el nfasis de la
proteccin radica en el individuo se habla de un derecho penal liberal, en
cambio cuando el nfasis se centra en la sociedad, nos encontramos ante un
derecho penal de defensa social, del enemigo o derecho penal preventivo,
todas estas expresiones de poltica criminal que relativizan garantas y
privilegian la eficacia del control social.
Los fines del Derecho penal se hallan vinculados con su funcin central de
tutela de bienes jurdicos penales y los roles sociales del ordenamiento
penal. Estos fines, son los de motivacin positiva de los ciudadanos, la
prevencin de delitos, la estandarizacin de comportamientos y el
aseguramiento de la vigencia del sistema penal y -a travs de l- de amplias
franjas del sistema jurdico.
577
578
prohibicin
de
aplicacin
retroactiva
de
la
ley
penal
por un sistema
relativamente distinto
2. Ley expresa (escrita). En el Per y los dems sistemas que siguen el modelo
europeo continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (derecho
positivo), requiere su publicacin y general conocimiento. Por lo mismo ni
las costumbres, ni las prohibiciones orales son fuente de derecho penal. La
ley previa y escrita da vida al principio de reserva de la ley, es decir que solo
el legislador es el llamado a crear delitos y establecer penas, ni los
reglamentos ni normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Per, en
determinados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facultad de crear
delitos y establecer penas (artculo 104 de la Constitucin). En otros pases
se exige que sea mediante ley orgnica la generacin de normas penales.
3. Ley cierta. Las normas penales deben ser comprensibles, por lo mismo su
redaccin debe observar un conjunto de requisitos que la hagan
interpretable, cuando de su propio tenor no pueda derivarse el sentido de
sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige, modernamente, que la
norma sea inequvoca y manifiestamente clara, pero si debe poseer una
579
580
581
582
(ampliaciones
establecidas por la
de
territorialidad)
aqu
las
regulaciones
real
de
defensa.
De
aplicacin
para
los
casos
de
583
occidentales.
Fundamenta
este
principio
la
nocin
Es esta la
584
585
586
587
el que entran en juego medios de prueba y argumentaciones jurdicodogmticas sobre la subsuncin. Tambin por el influjo siempre creciente
de las teoras funcionalista del Derecho penal ha ingresado al anlisis de
tipicidad una serie de criterios de imputacin objetiva (incremento del
riesgo concretado en el resultado, prohibicin de regreso, principio de
confianza y autopuesta en riesgo por parte de la vctima, los mismos que
juegan el rol de filtros de la tipicidad del comportamiento tpico.
Antijuridicidad.
588
de dominio se
589
590
591
592
es un componente
593
dicha calidad, idem con el elemento bien mueble ajeno (propio del hurto y
robo), elemento normativo del tipo que deber ser explicado de
conformidad con las normas del derecho civil. En cambio, los elementos
culturales del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por lo
general acompaan al autor del delito (emocin violenta, estado puerperal,
etc), y que deben ser determinados va informes mdicos o periciales
correspondientes.
f) Excepcionalmente, los elementos de tipicidad objetiva del delito no se
encuentran todos completos en la redaccin del tipo penal especial, razn
por la cual dicha norma remite a normas extrapenales para efectuar el
cierre de tipicidad. Estamos ante lo que se llama leyes penales en blanco.
As los tipos penales 214 (usura: inters superior al lmite legal) 304
(contaminacin ambiental: parte de la conducta tpica queda librada a lo
que determinen las leyes y reglamentos extrapenales). La remisin a estas
normas le exige al analista completar la tipicidad objetiva con los
contenidos de regulacin que en dichas normas se precisan.
g) El tipo subjetivo del delito esta conformado por el dolo y en determinados
delitos (hurto, trfico de billetes, estafa) la parte subjetiva requiere
la
594
No se requiere de un
595
los artculos
8. OMISIN IMPROPIA.
El delito de omisin impropia es una construccin jurdica que la ley penal le
faculta al operador (fiscal o juzgador), a fin de imputarle delito a quien teniendo el
deber jurdico de evitar resultados, dada su posicin de garante, no acta y
posibilita con su omisin la lesin al bien jurdico. El delito de omisin impropia
requiere: i) una accin tpica que amenaza lesionar el bien jurdico protegido o un
comportamiento peligroso de competencia de la vctima; ii) la existencia de un
deber de actuar para evitar resultados lesivos, por parte del autor del delito de
omisin impropia, iii) el quebrantamiento doloso del deber de actuar para evitar la
lesin del bien jurdico; iv) la produccin de un resultado lesivo, como
consecuencia equiparable de la omisin del obligado a actuar. El delito de omisin
impropia supone valoraciones jurdico-normativas efectuadas por el operador
jurdico, para construir este delito, tomando como base un delito de accin y lo que
dispone el artculo 13 del Cdigo penal.
Por su propia naturaleza los delitos de omisin impropia no poseen regulacin
expresa, esto es, una redaccin legislativa propia, es decir, no cumplen con lo
dispuesto en el principio de legalidad constitucional, lo que los hace de difcil
invocacin y aplicacin por parte del operador jurdico.
9. TIPO CULPOSO.
Los delitos culposos, constituyen un mbito de excepcin a la regla general que
establece que el Cdigo y las leyes penales especiales reprimen comportamientos
tpicos antijurdicos y culpables dolosos. La injerencia punitiva para tambin
596
597
598
599
600
601
suficiente para ya reprimir las formas de tentativa), objetiva (la tentativa pone en
peligro el bien jurdico), mixtas (combina tanto el criterio de la voluntad criminal
como la puesta en peligro). La tesis subjetiva (que amplia la punicin) no es de
recibo en nuestro modelo legal de la tentativa, rige en cambio la tesis objetiva del
peligro (que restringe la punicin, y que a criterio de algunos penalistas afecta la
seguridad jurdica al no brindar una adecuada proteccin al bien jurdico),
advirtindose ello del no castigo de la tentativa inidnea, en la cual el agente ha
puesto ya en evidencia su voluntad criminal. El fundamento de la no aplicacin de
pena para el agente que se desiste voluntariamente de continuar ejecutando el
delito, ha merecido igualmente diversas lecturas tericas: premiales (el puente de
plata, la bandeja de oro), del retorno al derecho, de la compensacin de la
culpabilidad, poltico criminales. Existe consenso en considerar que se trata de una
causa de exclusin de pena esto es, que el fundamento de la represin del
desistimiento se funda en razones de poltica criminal.
La pena a aplicarse para los casos de tentativa, segn el artculo 16 del Cdigo
penal, supone una disminucin imperativa pero prudencial de la pena, a realizar
por el Juez. No existe an consenso jurisprudencial sobre si dicha disminucin
toma en cuenta el extremo mnimo de la pena establecida para el delito, o si en
cambio se comienza a fijar pena a partir del extremo intermedio de pena
conminada. En la Corte Suprema de la Repblica existen ambos criterios. La
problemtica que trae consigo la primera tesis reside en los delitos que no fijan
extremo mnimo de pena, debiendo entenderse que en tales casos la pena de la
tentativa tendr que rebajarse a partir de los dos das, lo cual puede traer serios
inconvenientes de proporcionalidad en la respuesta punitiva. La problemtica de la
segunda tesis reside en el hecho que los casos de tentativa de delito podran
sancionarse con mayor pena que la del delito consumado atenuado.
13. AUTORA Y PARTICIPACIN
En el delito se puede intervenir como autor o como partcipe. El autor es el amo y
seor del acontecimiento delictivo. El participe es siempre un interviniente
secundario que participa con aportes propios en el delito del autor
602
CLASES DE AUTORA
Son tres las clases de autora que registra la teora analtica del delito:
a) Autora directa. Es autor quien por s mismo realiza el hecho tpico, es decir,
el autor directo planifica, ejecuta y domina el curso de accin de su
comportamiento que lleva a la consumacin o a la tentativa del delito.
b) Autora indirecta. Es autor indirecto (autor mediato), quien no interviene
directamente en los actos ejecutivos del delito, sino que sirve de terceras
personas (llamadas instrumentos) quienes son las ejecutan el delito. Este
instrumento no responde penalmente, si en cambio el autor mediato, que es
quien se coloca antes o atrs del ejecutor (de ah le viene la frase de
hombre de atrs). La autora mediata puedes ser: a) utilizando el error del
instrumento y b) coaccionando al instrumento. A partir de los trabajos de
Claus Roxin (en especial de su obra autora y domino del hecho 1963),
ingresa al discurso acadmico, luego al jurisprudencial, una tercera forma
de autora mediata (la autora mediata mediante el control del aparato de
poder), en la que el instrumento que ejecuta el delito deja de ser impune, ya
que obra conscientemente obedeciendo ordenes del autor mediato. Esta
tercera forma de autora indirecta se aplica en el marco de la criminalidad
organizada y en los delitos gubernamentales en los que funcionarios
controlan aparatos de poder institucional a los que utilizan para sus fines
delictivos
c) Coautora. La coautora supone la intervencin de varios autores en el
delito, bajo las siguientes reglas: i) actuacin conjunta ejecutiva o
intelectual); 2) aporte decisivo de cada coautor, lo que implica codominio
entre todos los coautores del suceso criminal; c) divisin funcional del
trabajo; d) dolo mancomunado, que vincula a los coautores e integra sus
aportes materiales
CLASES DE PARTICIPACIN
La participacin reconoce dos formas de intervencin en el delito: a) la instigacin
o determinacin; b) la complicidad. La instigacin supone la existencia de un
instigador o determinador que va formando la voluntad criminal del inducido o
603
604
605
y ello libera de
interese de terceros.
e) Obediencia debida. Causal de exoneracin de responsabilidad penal de quien
realiza hechos tpicos (ingreso a domicilio, detenciones ilegales, evasin
tributaria) sujeto a las rdenes de sus superiores. Esta causal exige: a) la
existencia de una orden dictada por el superior jerrquico competente que
dispone la realizacin u omisin de actos no manifiestamente ilegales
(apariencia de legalidad de la orden); b) la obligacin (el deber) de
cumplirla por parte del subordinado o ejecutor de la orden. De conformidad
a los estndares del Estado Constitucional de Derecho no se acepta como
causal excluyente de responsabilidad penal la obediencia, del subordinado,
a rdenes manifiestamente ilegales que afecten derechos humanos (matar a
606
un ciudadano por orden del polica o militar), existe en tal punto el deber de
resistir la orden.
f) Consentimiento. Se discute su naturaleza jurdica (causal de atipicidad,
permiso legal). Procede solo en bienes jurdicos que resultan negociables o
disponible para el titular del bien jurdico (as el patrimonio, la libertad, el
honor)
16. CAUSAS DE INCULPABILIDAD
a) Inimputabilidad. La imputabilidad es la primera condicin de culpabilidad, y
se define como aquel conjunto de condiciones de salud mental que le
permiten a una persona poder entender las prohibiciones penales y
comportarse de conformidad a dicho entendimiento. La inimputabilidad, en
cambio, est referida a aquel conjunto de anomalas de las funciones
mentales que le impiden al sujeto infractor tomar consciencia o
conocimiento de la ilicitud de su hecho. El sujeto inimputable
no es
de anormalidad en la
607
608
609
610
La parte especial del Cdigo penal requiere de la parte general para que el
operador jurdico (Fiscal, Juez y Abogados) analice con rigor los supuestos fcticos
que contienen la lectura del delito cometido.
1. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud.
Desde el artculo 106 al 129, el primer ttulo del libro segundo del Cdigo penal,
regula, en cuatro captulos (homicidio, aborto, lesiones y exposicin a peligro o
abandono de personas en peligro) los delitos contra la vida el cuerpo y la salud.
En el homicidio, se protege el bien jurdico vida, el ms importante de los bienes
jurdico tutelados por el Cdigo penal. Vida independiente, autnoma, de una
persona natural. Bien jurdico que tiene en el cuerpo humano vivo, biolgica,
fisiolgica y mentalmente, su objeto material de proteccin. Cuando se suprime la
vida de una persona natural por accin violenta o insidiosa, dolosa o culposa
estamos ante el delito de homicidio. La vida, en tanto unidad biolgica, fisiolgica y
mental, comienza con el inicio del parto o con el alumbramiento (existen
posiciones diversas en la doctrina) y termina con la muerte. La muerte es el fin de
la vida, y por lo mismo la culminacin de la proteccin penal del bien jurdico
vida. Muerte, para el Derecho penal, es el cese definitivo e irreversible de las
funciones enceflicas (concepto legal, Ley 28189, de trasplantes de rganos y
tejidos).
La accin de matar a una persona natural (El que mata a otro), comportamiento
tpico de toda modalidad de homicidio, consiste en la privacin de la vida de
persona distinta a la del autor, pudiendo realizarse en forma comisiva, omisiva o
preterintencional, en forma simple o agravada, dolosa o culposamente. El
homicidio, delito de resultado o lesin, es bsico o simple (art. 106: 6-20) cuando
no concurren circunstancias agravantes, contempladas en el tipo penal (107, 108),
que le confieren mayor disvalor y reproche penal y tambin cuando no concurren
circunstancias de atenuacin (artculos 109, 110 y 112). Los homicidios agravados
regulados en el Cdigo penal lo son tanto por vinculaciones especiales del autor
con el sujeto pasivo (parricidio y feminicidio) como por la presencia de
circunstancias objetivas (asesinato) de mayor injusto.
611
originada
en
estmulos
reales
de
poderoso
efecto
612
613
614
615
retraso mental) o de la vctima que est enferma, paraltica, o bajo los efectos de
alcohol o drogas (en este ltimo caso, situacin que el agente no ha generado), que
incapaciten a la vctima desplegar potencialmente acciones de resistencia.
Art. 173 Violacin sexual de menores de edad (cadena perpetua- 30-35). Este grave
delito posee tres cadenas de punicin: i) cadena perpetua (cuando la vctima tiene
menos de 10 aos de edad o cuando el agente se prevale de una relacin de
dominio (posicin, cargo, vinculo familiar) que le da particular autoridad sobre la
vctima; ii) pena de 30 a 35 aos, cuando el agente tiene entre 10 y 14 aos; iii)
pena de 25 a 30 aos cuando loa vctima tiene entre 14 a 18 aos). La pena de
cadena perpetua tambin se aplica al agente que causa la muerte de la vctima
menor de edad (art. 173-A).
Art. 174 Violacin sexual con prevalimento (7 a 10 e Inhabilitacin). Se recogen
aqu de modo puntual aquellas hiptesis de hecho de prevalimento (dependencia,
autoridad o vigilancia) efectuadas por el agente sobre pacientes de hospital, asilo o
similares, detenidos, recluidos o internos.
Artculo 175. Seduccin (3-5). Caracterizan este delito la ausencia de medios
coactivos sobre la vctima y la existencia del engao puesto en juego por el agente
para vencer la voluntad de la vctima y posibilitar el acceso carnal o la introduccin
de objetos.
3. Delitos contra el patrimonio
Los delitos contra el patrimonio se hallan regulados a partir del artculo 185 hasta
el artculo 208, abarcando numerosas especies delictivas. El bien jurdico
protegido en todos estos casos es el patrimonio, entendido como un conjunto de
relaciones jurdicas (derechos y obligaciones relacionadas con la propiedad,
posesin, usufructo, crdito etc) que vinculan al sujeto pasivo con bienes muebles
e inmuebles. Es condicin de la proteccin penal que el patrimonio posea tanto un
valor pecuniario introducible en el mercado de bienes as como, igualmente,
reconocimiento jurdico (los bienes con solo valor de mercado por ejemplo
clorhidrato de cocana o tejidos humanos, no son patrimonio objeto de tutela
penal), es esta la teora mixta o eclctica del patrimonio.
616
Hurto (185: 1-3). Este delito que afecta la propiedad, en tanto inters jurdico
especfico tutelado, supone el apoderamiento de bien mueble ajeno o parcialmente
ajeno (para obtener provecho), mediante sustraccin del mbito de dominio del
propietario o del poseedor. El apoderamiento define el momento consumativo del
delito, entendindose ello como la posibilidad real o potencial de disponer el
agente- del bien mueble ajeno, es decir de actuar como propietario (de facto). El
concepto bien mueble ha sido extendido a la energa elctrica, el gas, agua y
cualquier otro elemento poseedor de valor econmico, al igual que al espectro
electromagntico (zona de la atmsfera de especial inters para efectos de las
comunicaciones radiales, televisivas y de telefona celular) y los recursos
pesqueros.
El delito de hurto adems de su tipo bsico tiene circunstancias agravantes (386) y
una modalidad atenuada (hurto de uso 387). Las circunstancias que agravan el
hurto (3-6) (4-8) (8-15) son numerosas y variadas y obedecen tanto a modos de
comisin (destreza, escalamiento, dos o ms personas), ocasin (incendio,
inundacin, calamidad pblica) lugar (en casa habitada naturaleza, sobre vehculo
automotor), naturaleza del bien mueble ajeno (que forman parte del equipaje del
viajero, de valor cientfico, etc), calidad del agente (integrante de organizacin
delictiva, jefe, dirigente o cabecilla), entre otros. El hurto agravado sancionado con
mayor pena es el cometido por quien acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente
de organizacin destinada a cometer tales delitos.
La ley N 29583 del 18/09/2009) ha incorporado la circunstancia agravante del
hurto cometido sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones
de transporte de uso pblico
El hurto de uso (187: 2 das a 1 ao), es la modalidad atenuada del hurto. El tipo
penal 187, exige que el agente haga un uso momentneo del bien ajeno y luego lo
devuelva. Ni la ley ni la jurisprudencia fijan tiempo del uso momentneo, quedando
ello a criterio del juzgador.
muebles fungibles.
617
Robo (188: 3-8) El robo, en su modo bsico, es un delito complejo que incorpora
en su tipicidad objetiva componentes tpicos del delito de Coaccin (la violencia o
la amenaza) y del Hurto (el apoderamiento mediante sustraccin). Son las acciones
instrumentales (violencia o grave amenaza) las que le distinguen del hurto y de
otros delitos patrimoniales, las mismas que facilitan el apoderamiento patrimonial
ya que cumplen el papel de doblegar la voluntad de resistencia o defensa de sus
bienes por parte del propietario.
Las circunstancias agravantes de este delito (12-20) (20-30) (cadena perpetua)
son al igual que en el caso del hurto, variadas y numerosas. Destacan en especial el
robo cometido a mano armada y el robo con produccin de muerte o lesiones
graves, este ltimo castigado con pena de cadena perpetua. El robo a mano
armada, comnmente conocido como delito de asalto y robo, es uno de los ms
sensibles atentados a la seguridad ciudadana, por las graves repercusiones
producidas en la sociedad y por quien sufre la violencia; el arma en este delito
puede ser tanto una de fuego u otra contundente o arma blanca. La doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria se satisfacen con la nocin de arma analizada ex ante
(en la concreta situacin que vivi la vctima), por lo mismo si es idnea para
vencer la voluntad de defensa, carece de inters penal que no haya sido una arma
real sino solo aparente o impropia. En el caso del robo castigado con cadena
perpetua, cuando en la dinmica de ejecucin del robo se produce la muerte de la
vctima, la Corte Suprema en el Tercer Acuerdo Plenario (Pleno Jurisdiccional del
ao 2009) ha considerado que dicha muerte se inscribe en la lgica de un delito
preterintencional (dolo-culpa), es decir que la muerte resultante como
consecuencia de las acciones propias del robo obedece a culpa del agente quien
dolosamente haba comenzado la ejecucin del delito de robo, debiendo serle
previsible la muerte de la vctima.
Estafa (1-6). La estafa es un delito de fraude, donde el agente emplea astucia y
engao para lograr el apoderamiento del bien mueble ajeno. Inicia la ejecucin de
este delito el engao que el agente proyecta sobre la vctima con la finalidad de
generarle error sobre el bien, su precio, calidad, o en general sobre las
posibilidades econmicas de un negocio, luego de lo cual y en una lgica de
causalidad logra apoderarse del patrimonio (o de parte de el) de la vctima. Se
618
619
especulacin,
620
621
622
ser el objeto materia del delito armas de fuego, municiones, explosivos, elementos
nucleares, abrasivos qumicos u sustancias peligrosas para la salud, el ambiente o
la seguridad pblica; cuando el autor o partcipe es funcionario o servidor pblico;
se utilice a menores de edad; cuando el valor de la mercanca sea superior a 20
UIT. Estos delitos agravados son castigados con pena privativa de libertad de 8 a
12 aos y 730 a 1460 das multa, montos de multa que exceden los establecidos
por el artculo 42 del Cdigo penal.
623
requiere que se produzca tpicamente la consumacin material del delito, esto es,
el consumo de dichas sustancias para ser penalizados los comportamientos del
agente. El concepto droga (en sentido general), da cuenta de cualquier sustancia
natural o artificial que ingresada al cuerpo por cualquier va produce dependencia
fsica y/o mental. La norma penal hace alusin tambin a estupefaciente
(sustancias que generan estupor, adormecimiento y por lo mismo mantienen a la
persona en mayor estado de vigilia: pasta bsica y clorhidrato de cocana) y
psicotrpicos (frmacos que estimulan o relajan el sistema nervioso central:
barbitricos, ansiolticos, anfetaminas, etc, LSD, xtasis). Variadas circunstancias
agravantes le otorgan al comportamiento bsico mayor nivel de injusto penal y
pena (15-25, 25-35), entre las que destacan: cuando es cometido por agente que
abusa del ejercicio de la funcin pblica; el agente es educador, o integra las
profesiones medico-sanitarias; el hecho es cometido al interior o las inmediaciones
de un establecimiento de enseanza, de salud, lugar de detencin o reclusin; el
agente vende droga a menores o los utiliza para la venta; cuando el agente acta
como jefe, dirigente o cabecilla de una organizacin dedicada al TID; igualmente
constituye circunstancia agravada cuando el agente se vale del TID para financiar
actividades terroristas. El tipo penal contiene un referente cuantitativo, tomando
como base diferentes drogas (pasta bsica, clorhidrato de cocana - latex de opio,
derivados - marihuana, derivados xtasis y otros) para diferenciar el tipo bsico,
tipos agravados de la microproduccin o microcomercializacin (ejemplo: pasta
bsica de cocana: ms de 20 kilos tipo agravado, menos de esa cantidad hasta 50
gramos tipo bsico, por debajo de esta cantidad microproduccin o
microcomercializacin).
La posesin de droga para el propio e inmediato consumo no es punible, tomando
igualmente referentes cuantitativos (artculo 299), salvo cuando el consumidor
posee dos o ms tipos de drogas. El artculo 296-A, reprime la siembra y cultivo de
amapola o adormidera. El artculo 296-B la importacin-exportacin- fabricacintransporte-posesin () no autorizadas de insumos qumicos o productos, o
teniendo, el agente, autorizacin hace uso indebido de las mismas. El artculo 300
sanciona al profesional sanitario que indebidamente prescribe medicamentos
conteniendo droga txica, estupefaciente o psicotrpico. El artculo 301, regula el
624
caso del agente que coacciona a otro al consumo de droga; en cambio, el artculo
302 sanciona a quien instiga a una determinada persona al consumo de droga.
6. Delitos contra la ecologa
Estos delitos afectan una condicin esencial para la existencia de los seres
humanos: el ambiente. El ambiente (el medio ambiente), es un bien jurdico
colectivo y difuso constituido por un conjunto de elementos naturales (suelo, el
agua, aire, la flora y fauna) que forman los sistemas ecolgicos que definen
situaciones de equilibrio entre el hombre, (su cultura) y la naturaleza, y que el
derecho penal protege de los ataques del ser humano.
El Cdigo penal peruano ha dividido los delitos ambientales en dos grupos: a) los
delitos de contaminacin del ambiente (artculos 304 al 307-F), y b) los delitos
contra los recursos naturales: especies de flora y fauna y sus recursos genticos
(artculos 308 al 313). Se regula tambin en los artculos 314 al 314-B los mbitos
de responsabilidad penal de los funcionarios en los delitos de contaminacin y
afectacin de los recursos naturales; asimismo, los artculos 314-C y 314-D
contiene normas sobre medidas cautelares reales (suspensin inmediata de la
actividad contaminante, incautacin de las especies y de los aparatos o medios
utilizados para la comisin del presunto delito) y de colaboracin eficaz con la
justicia. Los tipos penales contra el ambiente generalmente hacen mencin a la
falta de autorizacin, permiso, concesin, violacin de lmites mximos, o
625
626
8). La ley penal antiterrorista establece tanto un rgimen legal de tipos delictivos,
como fija normas de procedimiento y sobre ejecucin penal.
8. Delitos contra la humanidad
La humanidad es un bien jurdico que da cuenta de la existencia misma de la
especie humana de su dignidad y valoracin en el esquema de los bienes jurdicos.
Los delitos que atentan contra la humanidad son afectaciones universales, sin
importar donde se produzcan. De ah su naturaleza de ius cogen y de
perseguibilidad universal, trascendiendo incluso principios rectores del derecho
penal, en especial el de legalidad. Los delitos contra la humanidad recogidos en el
Cdigo penal en especial los delitos de lesa humanidad- difieren varios de ellos
de la regulacin contemplada en el Tratado de Roma de 1998, que creara la Corte
penal Internacional.
En nuestro cuerpo punitivo solo se criminaliza y castiga pese a los esfuerzos por
introducir los modelos legislativos del Estatuto de Roma- los delitos de genocidio
(319: 20-35, matanza, lesin grave, sometimiento, esterilizaciones de miembros
de un grupo nacional tnico, social o religioso con la intencin, por parte del
agente, de destruirlo total o parcialmente), desaparicin forzada (320: 15-35 e
inhabilitacin) privacin de libertad efectuado por un funcionario o servidor
pblico- de una persona seguido de acciones que lleven a su desaparicin ), tortura
(321: 5-10; 8-20, infligir el funcionario o un tercero con su aquiescencia- dolores
o sufrimientos graves a una persona con el fin de obtener confesin, informacin o
de castigarla), discriminacin (322: 2-3 o prestacin de servicios comunitarios 60120 jornadas) y manipulacin gentica (323: 6-8 e inhabilitacin). Estos 4 ltimos
delitos, a diferencia de lo que exige el Tratado de Roma, no se hallan
contextualizados en el esquema del ataque generalizado y sistemtico desde
posiciones de poder oficial, que es lo que justamente les confiere la particularidad
de ser considerados delitos contra la humanidad y permite diferenciarlos de los
delitos de asesinato y dems delitos comunes, que por ms atroces que sean no son
conceptualizados as por los tratados internacionales ni por el Estatuto de Roma.
627
628
629
630
uso o de utilizacin de bienes especficos (388: 2-4 aos), en este delito la norma
penal brinda un manto protector a la disponibilidad para fines pblicos a las
maquinas, instrumentos de trabajo y vehculos, existiendo una causa de atipicidad
cuando el vehculo esta asignado al funcionario para su servicio personal, en razn
al cargo que ejerce. Malversacin de fondos (389: 1-4; 3-8). El patrimonio pblico
se protege aqu de aplicaciones indebidas o irregulares (llevadas a cabo por el
funcionario que los administra) en reas o destinos distintos, sin que el bien salga
de la esfera pblica.
Delitos de corrupcin. El Cdigo comprende (artculo 393 al 401) tanto delitos de
cohecho pasivo como de corrupcin activa, al igual que figuras especiales de
corrupcin (trafico de influencias inters indebido en negociaciones y
enriquecimiento ilcito). Los delitos de cohecho pasivo, son aquellos en los cuales
la norma penal ha enfatizado el comportamiento del funcionario o servidor pblico
que acepta, recibe, solicita o condiciona, en cambio la corrupcin es activa cuando
el comportamiento tpico se origina en el sujeto indeterminado que es quien ofrece
da o promete medio corruptor al funcionario o servidor pblico. El artculo 393
(5-8; 6-8; 8-10) regula el cohecho pasivo propio, el mismo que exige por parte del
autor vinculacin funcional por razn de su obligaciones, es decir que sea l quien
tenga competencia para brindar el acto de funcin o servicio (comisivo u omisivo
antecedente o consecuente) requerido por quien da el medio corruptor. El cohecho
pasivo impropio (394: 4-6; 5-8), a diferencia del propio en el que el agente viola sus
obligaciones, es el tipo penal en el cual el sujeto pblico acepta, recibe o solicita
medio corruptor (donativo, ventaja, promesa de donativo, cualquier ventaja u
obtiene beneficio) para cumplir con sus deberes. El cohecho pasivo especfico (395:
6-25; 8-15), a diferencia de los anteriores cohechos que son genricos y se aplican
por lo tanto a cualquier funcionario o servidor, est reservado para determinados
autores funcionarios pblicos (magistrado, rbitro, fiscal, perito o miembro de
tribunal administrativo o anlogo), quienes aceptan o reciben donativo, promesa o
cualquier ventaja) a sabiendas que es hecha con la finalidad de influir en asuntos
de su conocimiento o competencia; esta modalidad de cohecho tambin se aplica
con las caractersticas del caso a los auxiliares jurisdiccionales (396: 5-8). Los
cohechos activos, han sido construidos como la contraparte necesaria (bilateral) de
631
los cohechos pasivos. En efecto, en el cohecho activo genrico (397: 4-6; 3-5) como
en el especifico (398: 5-8; 4-8; 5-8) se criminaliza y sanciona al particular que
ofrece, da o promete (medio corruptor) al funcionario o servidor; o al magistrado,
fiscal, perito o miembro de tribunal administrativo, respectivamente. Una
modalidad de cohecho pasivo especfico (398, ltimo prrafo) sanciona al abogado
o miembro de estudio de abogados que realiza la conducta corruptora de dar,
ofrecer o prometer. Por efecto de la Ley N 29316 (14/01/2009), se introdujo la
figura del soborno activo propio o impropio transnacional (397-A: 5-8), que
sanciona a quien ofrezca, otorgue o prometa donativo, promesa, ventaja o
beneficio a un funcionario pblico de otro Estado o a funcionario de organismo
internacional, para que violando sus obligaciones o sin faltar a ellas realice u omita
actos en el marco de negocios o actividades econmicas internacionales. Tambin
por efecto de la Ley 29703 (10/06/2011) se introdujo el delito de cohecho
internacional pasivo (393-A; 5-8) contraparte del cohecho trasnacional activo- en
el cual el centro de atencin de la norma penal est puesto en el comportamiento
del funcionario de otro Estado o de organismo internacional que en igual marco de
actividades (que el soborno transnacional activo), acepta recibe o solicita medio
corruptor para violar sus obligaciones.
De las figuras especiales de corrupcin, el delito de Trfico de influencias (400: 4-6;
4-8) se caracteriza por sancionar al sujeto indeterminado que ofrece interceder
ante funcionario o servidor que ha de conocer, est conociendo o haya de conocer
un caso judicial o administrativo. Fuera de este mbito restrictivo de destino de la
accin del traficante no existe tipicidad por delito de trfico de influencias. El
sujeto activo indeterminado, que puede ser tambin un sujeto pblico, no es el que
tiene competencia para dar el acto de funcin o servicio, pues de ser as se tratar
de un cohecho. Inters ilcito en negociaciones o delito de negociacin incompatible
(399: 4-6); con este tipo delictivo el Cdigo penal sanciona al funcionario o
servidor pblico que quebrantando sus deberes y el marco de incompatibilidades
muestra un indebido inters en las contrataciones u operaciones en las que
interviene por razn de su cargo. El tipo penal no exige necesariamente fase de
ejecucin de contratos e incorpora la locucin operacin (actividades pblicas en
las que no hay contraparte, decidiendo el Estado en forma unilateral:
632
633
III.
EJECUCIN PENAL
El hecho de que toda pena debe ser cumplida, ejecutada y aplicadas se sustenta en
una garanta la cual enuncia lo siguiente: No puede ejecutarse pena alguna sino en
la forma prevista por la ley. Esto corresponde al principio de legalidad
propiamente dicho.
El objeto de la ley penal de ejecucin es normar, como su nombre lo seala, la
ejecucin de las penas contenidas en los tipos penales de la parte especial215.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS
Estos se refieren a los derechos subjetivos de los internos, claro que deben seguir
determinados presupuestos216:
ALTMANN, Julio 1962). Bases para un plan de futura poltica penitenciaria Nacional.
Lima: Editorial Meja Baca, p 13.
215
634
Permiso de salidas:
Es aqul beneficio que se otorga al interno, procesado, sentenciado y consiste
en poder salir del establecimiento penal bajo la autorizacin del director del
establecimiento en situaciones de urgencia o emergencia para el interno, el
plazo mximo es de 72 horas.
Redencin de la pena por trabajo y educacin:
Este beneficio admite que el sentenciado acorte el lapso de permanencia en
el establecimiento penitenciario mediante la acumulacin de los das
redimidos.
La semilibertad:
Esta se encuentra entre la reclusin y la liberacin condicional, la cual
veremos a continuacin.
Libertad condicional:
Aqu la libertad es limitada pues est sujeta a vigilancia de las autoridades
penitenciarias y judiciales.
Visita ntima:
Se otorga sin ninguna distincin jurdica o categora, busca mantener el
vnculo familiar. Asimismo evita las desviaciones sexuales.
RGIMEN PENITENCIARIO
El rgimen penitenciario contiene un rene normas esenciales que regulan los
derechos y beneficios penitenciarios a los que pueda acogerse un interno; as
como, el orden en los establecimientos penitenciarios. Este rgimen ser flexible
de acuerdo a las particularidades de cada grupo de internos.217
As, el interno se introduce en el sistema penitenciario cuando este ingresa al
establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente.
635
218
636
637
638
est a cargo del Juez Penal, por eso se le llama instruccin judicial. El tiene
la direccin de la prueba y es el responsable de que la instruccin logre sus
fines. El juicio oral est a cargo nicamente de la Sala Penal Superior. Para
que haya juicio oral, el Fiscal Superior tiene que acusar (fase intermedia).
Sin embargo, adems de stas, existe una etapa prejurisdiccional a cargo del
MP y la PNP. En el sistema acusatorio, el proceso sigue manteniendo 2
etapas formales: la investigacin y el juicio oral. La gran diferencia est en
que la etapa de investigacin estar bajo la direccin del MP y ya no del Juez
Penal, ms bien ste, asumir durante dicha etapa una jurisdiccin
preventiva que le permitir resolver temas estrictivamente jurisdiccionales
vinculados a los derechos del imputado y al corte del proceso. Una vez que
el Fiscal rena la prueba, llevar el caso al juicio, planteando la acusacin
sustancial. El Juez Penal o la Sala Penal (proceso especial) realizar el juicio
oral.
EL DEBIDO PROCESO
Es aquel que se inicia, se desarrolla y concluye respetando las normas
constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, as como los
principios generales que exponga el Derecho procesal penal, con la finalidad de
alcanzar, en cuanto sea posible, una justa administracin de justicia, de tal manera
que provoque un efecto inmediato de proteccin integral de la seguridad jurdica
del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho.
Esta garanta se encuentra reconocida, conjuntamente con la tutela judicial
efectiva, en el inc.3 del art. 139 de la Constitucin Poltica de 1993.
El debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciales e
imprescindibles realizadas dentro de un proceso penal por los sujetos procesales
cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitucin con el objetivo de que: los
derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y,
eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y tambin
obtener de los rganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.
639
640
funcionarios
pblicos
tienen
competencia
para
la
641
642
643
644
645
del
Ministerio
pblico,
puede
dictar
el
auto
de
646
647
648
Archivamiento de la Denuncia
Hay dos clases de archivamiento: Definitivo o Provisional. El primero puede ser
porque no hay delito, la accin est prescrita o por aplicacin de principio de
oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha podido
individualizar al autor.
Formalizacin de la Denuncia
Es cuando el MP ha reunido los requisitos antes mencionados y emplaza con su
denuncia al JP competente para que ste aperture el proceso penal formal contra la
persona denunciada.
LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DEL DERECHO
Fueron introducidas por la Ley 27379 del 21 de diciembre de 2000, con el fin de
hacerle frente al riesgo de ineficacia en atencin al peligro por la demora, para
limitar algunos derechos y as garantizar la eficacia en las averiguaciones ,
asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. Estas
medidas no comprenden todos los delitos, sino nicamente a tres mbitos
delictivos por su especial y extrema peligrosidad: Delitos cometidos por una
pluralidad de agentes u organizaciones criminales; los delitos de terrorismo,
trfico ilcito de drogas, contra la humanidad, contra el Estado y defensa nacional;
y, los delitos de peligro comn, contra la administracin pblica, homicidio
calificado, secuestro, violacin de menor de catorce aos, robo y robo agravado y
extorsin siempre que se cometan por una pluralidad de agentes o que el agente
forme parte de una organizacin delictiva.
La ley prev las siguientes medidas:
a) Detencin preliminar hasta por quince das.
b) Impedimento de salida del pas o de la localidad donde domicilia el
investigado o del lugar que se le fije.
649
650
Formalizar la denuncia
Fundamentos de hecho.
651
No requiere de contradiccin.
Es reservada y escrita.
ACTOS DE PRUEBA
-
Se da en la etapa de juzgamiento.
652
mandato
de
comparecencia
simple
con
restricciones,
la
653
654
655
Detencin domiciliaria.
656
657
658
659
LA REMESA CONTROLADA
Es una tcnica o mtodo de actuacin en la represin del trfico ilcito de drogas.
Esta consiste en dejar que envos de drogas ilcitas salgan del territorio de uno o
ms pases, la atraviesen o entren en l con el conocimiento y bajo la supervisin
de sus autoridades competentes con la finalidad de identificar a las personas,
comprometindolas en este ilcito penal.
660
TEORA DE LA PRUEBA
Las pruebas son las que permiten o no destruir la presuncin de inocencia. Es
central en cualquier proceso, y lo es con toda claridad en el proceso penal.219
PEA CABRERA FREYRE Alfonso Ral. Teora General del Proceso y Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, pg. 300
219
661
EFICACIA DE LA PRUEBA
Debemos contestar tres preguntas:
Si no referimos a un hecho, la primera pregunta es saber si es posible. Un
cadver con treinta y cinco pualadas en la espalda, es posible un homicidio? S,
porque hay un muerto.
La segunda pregunta, es probable que haya sido asesinato?
El tercer estada, hay certeza?
Para condenar necesitamos certeza.
Si no tenemos certeza, la prueba que present como procesado puede ser no
eficaz.
La eficacia de la prueba est en funcin del nivel o tipo de conocimiento que
aporta al proceso: es posible, es probable, es cierto.
ELEMENTOS DE LA PRUEBA
a) Objeto de prueba.- Lo que hay que probar en el proceso.
Es lo que hay que probar en el proceso:
-
Autora.
Participacin.
Mviles.
Agravantes.
Atenuantes, etc.
El objeto tiene que ser pertinente, vale decir, relacionarse con la verdad que se
busca.
b) Medio de prueba.- Forma en la cual suministras conocimiento en el proceso.
Es la prueba misma. Es el modo o acto con el cual se suministra conocimiento
sobre algo que se debe determinar en el proceso.
662
Clasificacin
-
Clasificacin de la prueba
a) Por su forma
-
Orales
Escritas
PEA CABRERA FREYRE Alfonso Ral. Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, p 340.
220
663
Ibd., p 228.
222
Ibd., p 310.
664
b) Regla de los frutos del rbol envenenado: Si se demuestra que una prueba
ha sido obtenida en virtud de otra anterior que la dio origen, ser ilegal, si la
prueba originaria lo es. La prueba original es comparada al rbol, y la
segunda, al fruto.
c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba
ilegal siempre y cuando dicha prueba se haya podido obtener a travs de
una fuente de prueba independiente.
d) Ponderacin de intereses: tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello
se ha logrado tutelar un bien jurdico mayor, al vulnerado con la obtencin
de dicha prueba.
Carga de la prueba.- El Ministerio Pblico debe desvirtuar la presuncin de
inocencia.
PRUEBA POR INDICIOS
No es un medio probatorio como tal, es la valoracin o interpretacin de medios
probatorios.
El juez debe declarar un hecho como probado an cuando los medios probatorios
actuados en el proceso no aporten el conocimiento del objeto de prueba223.
Elementos:
-
Hecho indicado.
VALORACIN DE LA PRUEBA
a) No debe existir dudas en el indicio.
b) La inferencia debe estar basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la
experiencia.
c) Si se trata de inicios contingente que sean plurales, concordantes y
convergentes; as como que no se presenten contra indicios consistentes.
223
Ibd., p 312.
665
INVESTIGACIN PREPARATORIA224
Primera fase del proceso penal comn est destinada a los actos de investigacin,
es decir, a aquellos actos destinados a reunir informacin que permita sustentar la
imputacin efectuada con la acusacin.
Es una etapa en la que se van a introducir diversas hiptesis sobre los hechos, a
travs de los medios de prueba.
Se han agregado dos caractersticas ellas son: la Oralidad y la Contradiccin. Estas
dos caractersticas se materializan a travs de la realizacin de audiencias, las
cuales sern ordenadas y dirigidas por el Juez de la Investigacin Preparatoria con
la intervencin de las partes.
La investigacin preparatoria est a cargo del Fiscal, quien contar con el apoyo de
la Polica. En esta etapa el Juez de la Investigacin preparatoria controla el respeto
de los derechos del imputado.
La investigacin preparatoria se desarrolla en fases:
1. DILIGENCIAS PRELIMINARES 225
Tan pronto como la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en
conocimiento del Ministerio Pblico; quien habiendo recibida la denuncia, o
tomado conocimiento de la posible comisin de un delito, puede, bajo su direccin,
requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias
preliminares.
La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar
investigacin preparatoria. El plazo es de veinte das, salvo que exista persona
detenida.
En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar
si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, as como asegurar los elementos
materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a
los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, brindarles la debida seguridad.
224
Ibd., p 141.
225
Ibd., p 153.
666
226
Ibd., 159.
BAYTELMAN A., Andrs. Litigacin penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas: Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2005, p 30.
227
667
CARACTERSTICAS
1. LA DIRIGE EL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales, en donde la fase intermedia no
tiene mayor funcionalidad, el Nuevo Cdigo Procesal Penal otorga la direccin de
esta fase al Juez de la Investigacin Preparatoria. (Artculo V del Ttulo Preliminar)
2. ES UNA FASE FUNCIONAL INHERENTE AL MODELO ACUSATORIO
La funcionalidad de la parte intermedia tiene que ver mucho con la adopcin del
modelo acusatorio-adversativo, y se funda en la idea de que los juicios deben ser
Convenientemente preparados y de que slo se puede llegar a ellos luego de una
conveniente actividad responsable.
La fase intermedia cumple funciones principales (control sustancial de la
acusacin) y funciones accidentales (resolver excepciones y otros medios de
defensa)
3. EVALA LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.
El Juez de la Investigacin Preparatoria en la fase intermedia debe decidir si hay
causa o base para proceder a juicio; y a esta conclusin slo podr llegar al
examinar el conjunto de la investigacin. Para lograr su cometido, el juez deber
respetar el contradictorio realizando una audiencia, bien sea sobre el
requerimiento de sobreseimiento o sobre la acusacin, en la que las partes
alegarn sus pretensiones y elementos de Conviccin que los sustentan. (Artculos
345 y 351)
4. PREPARACIN DEL JUICIO
En la fase intermedia permite preparar mejor el juicio a travs del planteamiento,
discusin y decisin de cuestiones como: (Artculo 350)
Saneamiento de vicios procesales; Aclaracin de la acusacin; Resolver
excepciones y otros medios de defensa; Adopcin o variacin de medidas de
coercin; Actuacin de prueba anticipada; Dictar sobreseimiento; Admitir pruebas
o rechazarlas; Aprobar convenciones probatorias.
668
fundamentada,
228
Ibd., p 31.
669
de
670
domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones
o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba
que ofrezca. (Artculo 344 inciso 1, literal h)
-
que se
aunque se
las
modificaciones,
aclaraciones
subsanaciones
que
671
672
(Acuerdo Plenario N 6-
jurdico N 13).
El control formal de la acusacin y el control sustancial de la acusacin no es
posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente.
El control formal es previo a toda posibilidad de anlisis de mrito de la acusacin.
El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de las
subsanaciones de las observaciones de la acusacin fiscal. sta comprende el
examen de la concurrencia de 5 elementos necesarios para la viabilidad de la
Acusacin:
-
Elemento fctico.
Elemento jurdico.
Elemento personal.
673
CONTENIDO
a) Nombre del acusado y agraviado. (Artculo 353, inciso 2, literal a)
b) Delito materia de la acusacin fiscal con indicacin expresa del artculo
correspondiente, e incluso tratndose de tipificacin alternativa o
subsidiaria. (Artculo 353, inciso 2, literal b)
c) Los medios de prueba admitidos o el consenso que existan al respecto.
(Artculo 353, inciso 2, literal c)
d) La indicacin de las partes constituidas en el proceso. (Artculo 353, inciso
2, literal d)
e) La orden de remisin al juez encargado del juicio oral. (Art 353 inciso 2).
BAYTELMAN A., Andrs. Litigacin penal: Juicio oral y prueba. Lima: Alternativas : Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2005, p 33.
229
674
CARACTERSTICAS PRINCIPALES
-
El juicio oral ser continuo, se suspender en los casos que prev la ley y no
se podr iniciar otro juicio mientras no se culmine con el primero (art. 360
inciso 5)
o caso
ESTRUCTURA
FASE INICIAL
- Instalacin de la audiencia. (Art 369 y 370)
- Alegatos preliminares. (art. 371 inciso 1)
675
FASE FINAL
-
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal.
Editorial RODHAS. 2006, p 356.
230
676
El juez del juicio debe ser el mismo que conoce de la prueba de manera
directa.
Entre las sesiones de un juicio oral no podrn realizarse otros juicios (art
360 inciso 5)
677
678
CARACTERSTICAS
-
Si fueren varios los acusados y slo uno de ellos acepta esta conclusin
anticipada, podr resolverse en dicho extremo y continuarse con el juicio
respecto de los dems. (art 372 inciso 4)
679
680
681
a) Estructura temtica.
b) Estructura cronolgica.
La autodefensa del acusado:
Se conceder la palabra al acusado al finalizar el alegato de su defensor a fin de que
exponga lo que estime conveniente a su defensa; es el derecho a la ltima palabra
del acusado antes de conocerse la sentencia. De ser el caso, se le limitar el tiempo
de exposicin.
DELIBERACIN Y SENTENCIA (Artculos 392 a 403)
Culminado el debate los jueces deliberaran en sesin secreta. Las decisiones se
adoptan por Para poder imponer cadena perpetua se requerir decisin unnime.
(Art. 392)
El juez penal para la apreciacin de las pruebas proceder primero a examinarlas
individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria
respetar las reglas de la sana crtica, especialmente conforme a los principios de
la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos (art. 393,
inciso 2)
La deliberacin y votacin se referir a las siguientes cuestiones (art. 393 inciso 3):
-
682
Requisitos de la sentencia
1. La mencin del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el
nombre de los jueces y las partes y los datos personales del acusado.
2. La enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, las
pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensin de la
defensa del acusado.
3. La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas e improbadas, y la valoracin de la
prueba que la sustenta, con indicacin del razonamiento que la justifique.
4. Los fundamentos de derecho, con precisin de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurdicamente los
hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo.
5. La parte resolutiva, con mencin expresa y clara de la condena o absolucin
de cada uno de los
les
haya
atribuido.
Contendr
adems,
cuando
corresponda
el
683
LA ETAPA DE IMPUGNACIN
684
recurrir, salvo
233
Ibd., p 417.
685
pargrafo)
d) Objeto: Se tiene que precisar la parte o puntos de la resolucin que se
impugna. (Inciso 1 pargrafo c)
e) Fundamentacin: Se tienen que postular los fundamentos de hecho y
de derecho en los que se sustenta la impugnacin. (Inciso 1 pargrafo c)
f) Petitorio: Se tiene que formular la pretensin concreta que motiva el
recurso. (Inciso 1 , pargrafo c)
NIVELES DE CONTROL DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
-
no
admisin
de
al
rgano
El
juez
que
debe
conocer
podr
la
controlar
nulidad
del
confesorio.
DESISTIMIENTO DEL RECURSO (artculo 406)
1. El
actor
del
686
CLASES DE RECURSOS
-
Recurso de Reposicin
Recurso de Apelacin
Recurso de Casacin
Recurso de Queja
La accin de Revisin
RECURSO DE REPOSICIN
Se trata de un recurso no devolutivo, ya que su tramitacin y resolucin
corresponde al rgano judicial que dict la resolucin impugnada.
Se dirige contra los decretos que son decisiones de trmite judicial, con la finalidad
de que el juez que lo dict examine nuevamente el caso y dicte la resolucin que
corresponda. (Art. 415 inciso 1)
687
PRECEPTOS GENERALES
El recurso de apelacin constituye uno de los recursos impugnatorios de mayor
frecuencia en el proceso penal.234
A travs del mismo un rgano jurisdiccional de grado superior puede juzgar y
resolver de nuevo cuestiones fcticas y jurdicas ya resueltas y hacerlo con la
amplitud que determine el recurrente y que autoricen los poderes oficiales de
aquel rgano jurisdiccional
Es un recurso por naturaleza devolutivo, ya que el re-examen o revisin de la
resolucin impugnada es de competencia del rgano jurisdiccional superior de
aquel que lo expidi. Siendo su finalidad la de revisar lo resuelto por la instancia
judicial inferior y de esa manera posibilitar un mayor grado de acierto y justicia de
la resolucin.
El artculo 416 del CPP establece el recurso de apelacin procede contra:
-
234
Ibd., 422.
688
CARACTERSTICAS
-
689
690
El recurso de casacin est sujeto a las siguientes limitaciones: (art. 427 inc. 2)
235
Ibd., p 437.
691
692
RECURSO DE NULIDAD236
236
Ibd., p 474.
237
Ibd., p 475.
693
238
EA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Teora General del Proceso y La Prctica Forense Penal. Editorial
RODHAS. 2006, p 475.
694
695
El mismo juez que instruye, sentencia; el mismo fiscal que denuncia, acusa.
El que investiga no debes juzgar, porque al investigar se contamina. El
juzgador debe recibir en el momento la investigacin y resolver.
LA INSTRUCCIN ABREVIADA
La Ley N 28122, del 16 de diciembre de 2003, establece la instruccin abreviada
para los procesados por delitos de lesiones, hurto, robo, y micro comercializacin
de drogas.
239
Ibd., p 201.
696
LA TERMINACIN ANTICIPADA
Por medio de este procedimiento se puede terminar de manera anticipada un
proceso, para ello deben coexistir suficientes elementos de conviccin sobre el
delito y la responsabilidad el imputado, de tal modo que se pueda llegar a un
acuerdo sobre la pena y la reparacin civil241.
240
Ibd., p 226.
241
Ibd., p 480.
697
698
242
Ibd., p 497.
699
I. MEDICINA LEGAL
CONCEPTO
Se encarga de aplicar los conocimientos cientficos para las necesidades de la ley y
la justicia. Bonnet la define como una disciplina que utiliza la totalidad de las
ciencias mdicas para dar respuesta a cuestiones jurdicas.
Surge en el continente europeo como disciplina en el siglo XVII particularmente en
Italia y Francia y se desarrolla paralelamente al progreso cientfico.
TRAUMATOLOGA FORENSE
Es la rama de la medicina forense que se encarga del estudio de las acciones u
omisiones que implican violencias y de su resultado al ser ejercidas sobre el
individuo, resultando un dao a la vida del cuerpo o la salud.
Consecuencias jurdicas de los traumatismos
En materia civil: indemnizaciones de secuelas traumticas, dao moral, etc.
En materia penal: delitos y faltas.
LESIONES CONTUSAS
Lesin es toda accin violenta ejercida que ocasiona un dao en el cuerpo o la
salud de la persona.
Contusin es el efecto de la accin de un instrumento romo sobre la superficie
corporal.
Podemos llamar a las lesiones contusas como aquellos daos producidos por un
objeto contuso, las cuales al chocar con el cuerpo humano produce determinadas
lesiones cutneas, subcutnea, osteomusculares y/o viceversa.
700
701
Contusiones complejas
1. Mordeduras: Es causada por dientes que prensan y presionan. Pueden ser
causadas por animales o personas.
2. Arrancamiento: Es el resultado de una violenta traccin de la piel y de los
tejidos subyacentes en determinadas regiones del cuerpo.
3. Aplastamiento: Es el traumatismo producido por la accin convergente de
dos agentes contundentes sobre puntos antagnicos de un segmento
corporal. Suelen ser mortales.
4. Precipitacin: Es provocada por el desplome de la vctima. Este tipo de
lesin puede ser: accidental, suicida y en ocasiones homicidas.
5. Cada: Tambin se produce por el desplome de la vctima. Ocurre cuando la
vctima se encuentra en el mismo plano de sustentacin.
6. Luxacin: Es la dislocacin o desplazamiento permanente de los extremos
seos de una articulacin, perdiendo contacto las superficies articulares.
7. Fracturas: Lesin por causa traumtica en la que existe interrupcin de la
continuidad del hueso. Si este conserva sus conexiones anatmicas y los
bordes no se separan, la separacin es solo.
8. Subluxacin: Salida o desplazamiento parcial del hueso fuera de su
cavidad. Cuando no es total la salida viene a ser luxacin parcial o
subluxacin.
702
FENMENOS CADAVRICOS
Los fenmenos cadavricos son el conjunto de signos inmediatos, mediatos y postmediatos encontrados en un cuerpo humano sin vida, los cuales ayudaran a dar el
tiempo aproximado de la muerte.
Dentro de los fenmenos cadavricos, tenemos:
1. Enfriamiento cadavrico: Disminucin de la temperatura corporal. Se
produce un enfriamiento lento durante las cinco primeras horas, seguida de
una disminucin ms acentuada con un pico y finalmente un decremento
lento gradual. Puede aplicarse cuando se conoce la talla, el peso y la
temperatura externa, pudiendo variar por varios factores como las ropas, la
corriente de aire y los cambios en la temperatura ambiental.
2. Livideces Cadavricas: Se produce por congestin pasiva de la sangre en
los capilares de las diferentes partes del cuerpo por asentamiento del fluido
y dilatacin vascular, por gravedad haca las zonas de apoyo del cadver.
Precozmente se pueden visualizar como pequeas manchas aisladas,
despus de 1 a 2 horas como grandes manchas, establecindose como
mancha homogneas despus de 6 a 8 horas. Quedan completamente
establecidas despus de 10 a 12 horas.
3. Rigidez cadavrica: Se inicia de inmediatamente producida la muerte en la
musculatura lisa visceral, se percibe externamente de 2 a 3 horas despus
de la muerte, inicialmente en los pequeos grupos musculares de la cabeza
y cuello, progresando paulatinamente hasta generalizarse de 12 a 18 horas
y permanece de 18 a 36 horas, comenzando su desaparicin
aproximadamente de 18 a 24 horas cuando empiezan a parecer los
primeros signos de putrefaccin, desapareciendo la rigidez en la misma
secuencia ocurrida en su instalacin.
703
704
Examen de genitales.
705
desde
su
constatacin,
durante
el
proceso
de
descomposicin,
Constatacin de la muerte.
Operaciones tanatolgicas.
Legislacin tanatolgica.
TANATODIAGNSTICO
Es el diagnostico de la muerte real, en la mayora de los casos es fcil, cuando ella
se produce a raz de una enfermedad y es comprobada por el mismo mdico que
atendi al enfermo. Pero, en ciertas condiciones, puede el hecho implicar
dificultades y errores, para salvarlos se han propuesto signos y pruebas especiales.
706
DROGADICCIN
Es un estado de intoxicacin peridica o crnica producida por el consumo
repetitivo de un frmaco o droga que destruye psicomtica y paulatinamente a una
persona.
DROGAS ADICTIVAS
Son aquellas sustancias naturales o sintticas, que producen en el ser humano el
uso compulsivo de la sustancia narctica, produciendo dependencia psquica y
fisiolgica en la persona.
Dependencia psquica; caracterizada por la necesidad compulsiva de tomar la
droga debido al sentimiento de bienestar que le produce al adicto, mientras que l
ano ingesta de la sustancia origina sensaciones molestas de ansiedad.
Dependencia fisiolgica, se caracteriza por la urgencia de tomar la sustancia,
para evitar los trastornos o perturbaciones fsicas que se originan por su no
consumo.
Son drogas adictivas:
1. Cannabis
2. Herona
3. Oxicodona
4. DET
5. DMHP
6. DMT
7. Cocana
8. Metadona
9. Opio
10. Pasta Bsica de Cocana
11. LSD
707
II. CRIMINALSTICA
CONCEPTOS GENERALES
La disciplina tcnico cientfica, jurdica y metodolgica que integra las diferentes
reas del saber cientfico aplicables a la investigacin del delito, a fin de establecer
por el estudio y/o anlisis de los indicios o evidencias, el mvil, las pruebas, las
circunstancias y los medios empleados para su ejecucin, as como la identificacin
del autor o autores.243
En suma, es una disciplina autnoma, la cual recurre a los conocimientos, mtodos
y tcnicas de investigacin de las ciencias auxiliares con el fin de identificar, en
auxilio de los rganos de administrar justicia, los distintos indicios que conectan al
autor con el hecho en delictuoso.
Dentro de la criminalstica existen aplicaciones tcnicas propias del trabajo de
diferentes disciplinas, ciencias auxiliares y laboratorios periciales, entre los que se
encuentran244:
243
Polica Nacional del Per. Manual de Criminalstica. Lima, Direccin de Criminalstica, 2006, p. 2.
244
708
Balstica forense: ciencia que analiza las armas de fuego empleadas en los
crmenes.
Dactiloscopa: es el conjunto de tcnicas y procedimientos que tienen
como propsito el estudio y la clasificacin de las huellas digtales;
utilizando polvos, vapores de yodo, ciano-acrilato de sodio.
Documentoscopa: disciplina relativa a la aplicacin prctica y metdica de
los conocimientos cientficos, teniendo como objetivo verificar la
autenticidad de los documentos.
Fotografa forense: La participacin del fotgrafo para realizar la fijacin
fotogrfica de la escena y todo lo relacionado con la misma es fundamental;
sin embargo, es slo la primera parte de su trabajo, ya que posteriormente
tendr que trasladarse al laboratorio de fotografa forense para llevar a
cabo el revelado del material con el que sern ilustrados los dictmenes.
Gentica forense: El estudio de material biolgico, como la saliva, semen,
sangre, pelo, y otros tejidos, permiten tipificar el cido desoxirribonucleico
(ADN), determinando as la huella gentica Hematologa: En esta
especialidad la aplicacin de la qumica es fundamental si una pues se pude
saber, a travs de sta, de qu ser proviene la sangre.
Medicina forense: se relaciona con los laboratorios que utilizan los
mdicos para el estudio minucioso del cadver, y para determinar su
identidad y causa de muerte.
Odontologa forense: Es la rama de la odontologa que trata del manejo y
el examen adecuado de la evidencia dental y de la valoracin y la
presentacin de los hallazgos dentales, en inters de la justicia.
Qumica forense: Es la rama de la Ciencia Qumica que se encarga del
anlisis, clasificacin y determinacin de aquellos elementos o sustancias
que se encontraron en el lugar de los hechos o que pudieran relacionarse
con la comisin de un ilcito.
Toxicologa forense: es la rama de toxicologa que estudia los mtodos de
investigacin mdico-legal en los casos de envenenamiento y muerte.
709
pues
con
sus
disciplinas
cientficas,
auxilia
tcnicamente
710
DERECHO AMBIENTAL
CONCEPTO
El Derecho Ambiental es, en un sentido, una nueva rama del Derecho que, por su
carcter interdisciplinario, se nutre de los principios de otras ciencias. As, por su
carcter sistemtico y tutelar de intereses se halla en ntima relacin con el
Derecho Pblico y por su nfasis preventivo y reparador de los daos particulares
constituye un captulo importante del Derecho Privado. Por otra parte, por su
vocacin redistributiva se relaciona con el aspecto econmico del Derecho y por su
carcter supranacional compromete principios del Derecho Internacional. Esto
ltimo, en razn de que la cuestin ambiental est impregnada de una fuerte
problemtica, que requiere soluciones a escala internacional.
ANTECEDENTES
Su origen remotos orgenes se remonta a las relaciones de vecindad entre
colindantes, sobre emisin de humos, ruidos y ejecucin de actividades molestas
en la antigua Roma. Sin embargo, solo en los aos 60 del siglo pasado cobra gran
impulso debido al proceso de industrializacin de los pases europeos y de EE.UU,
acontecimiento determinante en el nacimiento de la conciencia ecolgica en
amplias capas de la sociedad
En 1972, la ONU organiz la Conferencia de Estocolmo, que centr su atencin en
temas medioambientales, especialmente, en los relacionados con la degradacin
ambiental y la contaminacin transfronteriza. Otro importante antecedente lo
constituye la Cumbre para la Tierra de 1992, donde se reconoci
internacionalmente el hecho de que la proteccin del medio ambiente y la
administracin de los recursos naturales deben integrarse con las cuestiones
socioeconmicas de pobreza y desarrollo (desarrollo sostenible).
Tenemos, tambin, a la Reunin de Ro de Janeiro (1992), la cual concluy que
los diferentes factores sociales, econmicos y medio ambientales son
interdependientes y cambian simultneamente y al Protocolo de Kyoto,
711
245
Exp. N. 0018-2001-AI/TC
712
713
714
GESTIN AMBIENTAL
Es el conjunto de acciones, polticas, regulaciones, principios, diseados y
ejecutados por el Estado con participacin de la sociedad civil, la academia y el
sector privado, para lograr una ordenacin sostenible del ambiente, como
presupuesto bsico para aspirar al desarrollo sostenible del pas y un ambiente
sano.
La Ley General de Ambiente (en adelante, LGA) en su art 13 establece:
La gestin ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido
por el conjunto estructurado de principios, normas tcnicas, procesos y
actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y
recursos relacionados con los objetos de la poltica ambiental y
alcanzar as, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la
poblacin, el desarrollo de las actividades econmicas y la
conservacin del patrimonio ambiental y natural del pas.
El Sistema Nacional de Gestin Ambiental tiene a su cargo la integracin funcional
y territorial de la poltica, normas e instrumentos de gestin, as como las
funciones pblicas y relaciones de coordinacin de las instituciones del Estado y de
715
716
PARTICIPACIN CIUDADANA
La tercera directriz del Ttulo Preliminar de la LGA sostiene lo siguiente respecto a
este tema:
ARTCULO III.- DEL DERECHO A LA PARTICIPACIN EN LA GESTIN
AMBIENTAL
Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de
toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas
relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de
gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la
gestin ambiental.
La participacin ciudadana en gestin del ambiente es un derecho y un deber que
no es incumbe a todos, tanto sociedad civil como Estado y que, acertadamente, es
recogida por la LGA. Un ejemplo de este derecho lo podemos observar en los
mecanismos de participacin ciudadana existentes en la legislacin de reas
naturales protegidas (ANPs) .
Los contratos de administracin son uno de los instrumentos ms importantes
previstos por la legislacin peruana para promover la participacin de
organizaciones de conservacin no gubernamentales para que ejerzan, bajo
encargo del Estado, la administracin o gerenciamiento de determinadas reas
naturales protegidas y el subsistema regional de reas naturales protegidas, an en
plena formacin conceptual y fsica246. La idea es tercerizar las cuestiones
operativas de la gestin del ANP, tales como: monitoreo, vigilancia, cobro por
ingreso al rea, capacitaciones, estrategia de comunicacin, etc.
717
718
719
720
721
722
de
soberana
sobre
los
recursos
naturales
la
723
724
Constitucin de los ocanos. Fue aprobada, tras nueve aos de trabajo, el 30 de abril
de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte de los
Estados, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), el Per no firm
de manera solemne la Convencin del Mar sino nicamente ad referemdum, es
decir con reserva de aprobacin por su gobierno debido a que el artculo 3 de la
Convemar sobre la anchura del mar territorial solo reconoce 12 millas marinas a
los pases costeros con mar abierto que resultaba incompatible con los artculos
97, 98 y 99 de la Constitucin Poltica de 1979.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por
confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos
de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, adems, por desarrollar
progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos
en las materia, como la zona econmica exclusiva (tambin denominada mar
patrimonial, es una franja martima que se extiende desde el limite exterior del
mar territorial hasta una distancia de doscientas millas marinas (370,4km)
contadas a partir de la lnea de base desde la que se mide su anchura de este).
TRATADOS
Los principales tratados firmados y ratificados por el Per, referentes al medio
ambiente, los recursos naturales y la conservacin del patrimonio natural y
cultural son las siguientes:
-
725
726
727
728
DERECHO COMERCIAL
EL DERECHO MERCANTIL
Es un conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operaciones o
relaciones jurdicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, entre ellos o con
sus clientes los cuales importan el nimo de lucro. Es el derecho ordenador de la
actividad econmica constitutiva de la empresa y de la actividad profesional de los
empresarios en el mercado.249
Los conceptos de empresario y empresa se han convertido, as, en conceptos
centrales del derecho mercantil moderno250.
249
250
Ibd., p 23.
251
Ibd., p 45.
729
LA CODIFICACIN MERCANTIL
Cuerpo de normas que responde a un sistema propio.
Este sistema no es
252
253
Ibd., p 48.
730
ACTOS DE COMERCIO
No existe una interpretacin generalizada del acto de comercio, la dificultad de
definir el acto de Comercio ha llevado a afirmar que acto de comercio es aquel que
el legislador ha querido como tal, sin precisar cules son esos actos que se deben
considerar como de naturaleza comercial.
Si revisamos la doctrina, Bolaffio considera el acto de comercio como todo acto o
hecho jurdico de interposicin econmica determinado por la especulacin, lo
cual resulta inexacto pues existen actos de comercio que no son motivados por una
utilidad en s como por ejemplo la participacin en letras de cambio de favor o el
pago mediante cheques254.
Nunca se ha podido definir el Derecho Mercantil como el derecho propio de los
comerciantes porque jams se han sometido al Derecho Mercantil todos los actos
de la vida jurdico-privada de los comerciantes. Tal vez porque muchas
operaciones han surgido en el mbito comercial pero han ido expandindose a
diferentes mbitos y materias.
La naturaleza del Derecho Mercantil como derecho especial exige una demarcacin
frente al Derecho Civil. Para practicar esa demarcacin el legislador toma como
254MONTOYA
731
base lo que los cdigos llaman actos de comercio, los cuales atraen hacia si las
normas mercantiles en la zona fronteriza con el Derecho Civil, si el Derecho
Mercantil es el derecho propio de los actos de comercio, esto no quiere decir que el
acto de comercio absorba por completo el Derecho Mercantil255 slo que los actos
de comercio son instrumentos de realizacin del Derecho Mercantil.
Esa funcin delimitadora se realizara por medio de las disposiciones contenidas en
el Cdigo y los usos de comercio anteriormente estudiados.
EVOLUCIN
Fases de la evolucin256:
1. Nacido el derecho mercantil en el seno de los gremios de comerciantes, era
natural que solo se aplicase a los comerciantes, esto para delimitar la
jurisdiccin mercantil a los asuntos entre comerciantes pero promovidos
por causa de su comercio. Es importante sealar que los efectos jurdicos de
la cualidad de comerciante no se atribuan por el slo dato formal de la
inscripcin en la matricula de mercaderes, sino en atencin al ejercicio de
comercio.
2. Posteriormente, las operaciones que en un principio pertenecan slo a
comerciantes fueron expandindose y se realizaban por personas como
clrigos, nobles, militares, naciendo una ficcin pues se consideraba
comerciante a quien no lo era. E incluso ellos podan ser demandados ante
cnsules, sto en aras de evitar la desigualdad.
3. El Cdigo de Comercio francs de 1807257 inspirado en ideas de la
Revolucin, se propuso a borrar toda huella del derecho gremial o de clase
en el derecho mercantil, formulando as el concepto de acto de comercio
objetivo y desvinculando el acto de comercio del comerciante. Sin embargo,
la definicin de ste sigue a la cabeza del articulado.
GARRIGUES, J.,
Temis. p 134.
255
Garrigues, J., Snchez, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogot, Colombia: Editorial
Temis. p 136.
257MEN NDEZ, Aurelio, and URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
32.
256
732
En base del elemento real del acto de comercio donde destaca el aspecto
objetivo, absoluto o real por su naturaleza
Asimismo tenemos los actos unilaterales o actos mixtos; es decir, aquellos que se
consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra. La cuestin a
decidir en estos casos cul es la ley que los regir, ya que, tratndose de un mismo
negocio jurdico, sera inadmisible la aplicacin de dos legislaciones distintas258.
Garrigues clasifica los actos en:
-
733
259
Ibd., p 69.
GARRIGUES, J.,
Temis, p 153.
260
734
Ibd., p 68.
262VALLE
TEJADA, Jos. La autonoma del derecho comercial y su crisis. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p
64.
263Ibd.,
p 135.
735
736
El Art. 3 del mismo cuerpo normativo seala que existir presuncin legal del
ejercicio habitual del comercio:
-
737
738
266MONTOYA
p 121.
739
268RIPERT,
p327.
740
puede
depender
de
sus
factores
objetivos
(condiciones
del
269
MENNDEZ, Aurelio, URA, Rodrigo Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas 2004, p 134.
741
privadas.
-
742
2. CORPORALES
-
Provisiones.
Mercaderas.
La clientela.
Valor llave, es el plus que el dueo del inmueble puede solicitar al momento
de firmar el contrato.
743
SOCIEDADES
La sociedad se constituye par aun fin lcito y en beneficio comn de los socios270.
La personalidad jurdica trae consecuencias o efectos muy importantes para la
sociedad:
a) Le confiere la condicin de sujeto de derecho (ente dotado de derechos y
obligaciones) con capacidad jurdica plena, tanto para adquirir y obligarse
en el trfico como para ser titular frente a los socios de derechos y
obligaciones propias, sin que el objeto social constituya por s una
limitacin a esa capacidad.
b) Le atribuye tambin autonoma patrimonial; la sociedad es titular de un
patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones) distinto
del de los socios, aun que inicialmente est formado por las aportaciones de
stos.
c) Entraa la separacin de responsabilidades entre la sociedad y los socios;
una y otros responden del cumplimiento de sus propias obligaciones con
sus respectivos patrimonios.
d) La sociedad tiene un nombre propio y exclusivo, un domicilio y una
nacionalidad.
e) La persona jurdica social necesita valerse de personas fsicas, que
desarrollando la actividad propia de la empresa que constituya su objeto, le
permitan conseguir la finalidad perseguida.
LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y TTULOS VALORES271
La nueva Ley General de Sociedades, Ley N 26887, entr en vigencia a partir
del 1 de enero de 1998. A la fecha ha sido modificada en algunos artculos por
las Leyes N 26931, 26977, 27303 y 28370. La nueva Ley de Ttulos Valores,
Ley N 27287, se public el 17 de junio del 2000.
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A Hernando. 2004.
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley, p 138.
270
Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurdica
S.A., 2003, p 43.
271
744
CONSTITUCIN DE SOCIEDADES272
Modalidades de constitucin: Constitucin simultnea y por oferta a
terceros.
I.
Clases de sociedades.
i.
ii.
Sociedad annima:
En forma simultnea
745
II.
Otras sociedades
a) En forma simultnea
Annima cerrada
Colectiva
Comanditarias
De responsabilidad civil
Constitucin simultnea273
Significa que la constitucin se da en un solo acto por convenio entre los socios
fundadores, el pacto social y el compromiso de aportacin del capital se realiza en
un solo acto. Los socios fundadores, se identifican con los primeros accionistas;
adquieren personalmente la obligacin de aportar, ntegramente, el capital social.
Requiere nicamente cumplir con los trmites del otorgamiento de la escritura
pblica y su inscripcin en el Registro. Este procedimiento asegura, desde el
momento de la escritura, el nacimiento de la sociedad
Constitucin sucesiva o por oferta a tercero274
Aqu los fundadores despliegan su actividad especfica hasta dejar constituida la
sociedad y en funciones. Los promotores de la sociedad (fundadores) preparan un
programa suscrito por ellos, al que se le da publicidad y que debe contener un
resumen del objeto que ha de tener la sociedad y de las estipulaciones. La oferta a
terceros a que se alude aqu, no necesariamente es equivalente a la llamada oferta
pblica. Aqu Los fundadores asumen una serie de compromisos hasta llegar a
constituir la sociedad, comienzan con las iniciativas y proyectos y culminan con la
fundacin de la sociedad. A los fundadores corresponde la redaccin del programa
de constitucin. Contina con la suscripcin de acciones y su desembolso del
veinticinco por ciento por los menos.
273
Ibd., 183.
274
Ibd., 184.
746
Ibd., p 200.
747
neto sea superior al capital social. Evitando que el valor patrimonial de las acciones
ya emitidas se vea disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razn del derecho
de stas a participar en las reservas anteriores.
Acciones en cartera
stas pueden crearse en el acto constitutivo o por acto posterior. Carecen de titular,
por tanto no existe persona alguna que haya efectuado el desembolso a cuenta de su
valor y suele ser el ttulo que los fundadores o los administradores se reservan para
ofrecerlos en suscripcin en un futuro ms o menos prximo.
Acciones en cartera por creacin
-
la Ley del Mercado de Valores (art 84) :El total de las acciones de propia
emisin mantenidas en cartera no podr exceder del diez por ciento (10%)
del capital social, porcentaje que se ha modificado en virtud del artculo
98 de la ley societaria
RGANOS DE LA SOCIEDAD
EL DIRECTORIO
Es un cuerpo colegiado de personas que administran a la sociedad. Es un rgano de
mayor permanencia que la Junta General, se rene peridicamente, toma sus
decisiones en sesin debidamente convocada, adems Cada Director tiene un voto.
Tienen la gestin y administracin de la sociedad dentro del objeto social, adems
748
de tener todas las facultades, salvo las que la ley o el estatuto hayan reservado
para la Junta General.
No se necesita ser accionista, salvo que el estatuto lo establezca. Si se requiere ser
accionista para dicho cargo, se acreditar tal circunstancia con la certificacin que
expida el gerente general, salvo que del acta se desprenda que los directores son
accionistas. El cargo es personal, salvo que el estatuto autorice la representacin.
Debe recaer en persona natural y no en persona jurdica. No puede incurrir en los
impedimentos del artculo 161 o de otros que establezcan el pacto social y el
estatuto. Como tengan intereses opuestos a la sociedad.
Es importante sealar que el director responde por los daos y perjuicios que
sobrevinieran a la sociedad, sin perjuicio de la remocin a pedido de cualquier
director, o de cualquier accionista276.
LA GERENCIA GENERAL
Al gerente lo elige el directorio, salvo que el estatuto haya reservado esta facultad
a la Junta General, se elegir a un Gerente General entre los varios gerentes.
Pueden elegirse varios gerentes generales
Puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general,
cualquiera que sea el rgano del que haya emanado su nombramiento.
Es nula la disposicin del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio
que establezca la irrevocabilidad del cargo o que imponga para su remocin una
mayora superior a la mayora absoluta277.
Atribuciones del gerente:
-
Representar a la sociedad
Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio
276
Ibd., p 235.
277
Ibd., p 251
749
Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general
278
Ibd., p 217.
750
b) JUNTA GENERAL
Competencia:
-
Modificar el estatuto
Emitir obligaciones
c) JUNTA UNIVERSAL
-
751
En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista
designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e
inseparable del acta.
d) JUNTA ESPECIAL
-
e) JUNTA ESTATUTARIA
-
En los dems casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos
mayores, la anticipacin de la publicacin ser no menor de tres das.
f) JUNTA DE REORGANIZACIN
-
EL QURUM
Se computa y establece al inicio de la junta.
752
Acuerdo:
Acuerdos:
279
Ibd., p 255
753
Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o
la gerencia la facultad de modificar determinados artculos en trminos y
circunstancias expresamente sealadas.
Ninguna modificacin del estatuto puede imponer a los accionistas nuevos
obligaciones de carcter econmico, salvo para aquellos que hayan dejado
constancia expresa de su aceptacin en la junta general o que lo hagan
posteriormente de manera indubitable.
Todo acuerdo modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripcin en el
Registro Mercantil dentro de un plazo determinado (art. 16), bajo responsabilidad
de los otorgantes o administradores de la sociedad es obligatoria la publicidad por
peridicos de acuerdos que den lugar al derecho de separacin (art. 200 y 217).
Proteccin del accionista:
1. Ante nuevas obligaciones de carcter econmico adoptadas en la Junta
General:
-
DERECHO DE SEPARACION
Derecho a separarse de la sociedad por:
1. El cambio del objeto social
2. El traslado del domicilio al extranjero
3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la
modificacin de las existentes
4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto
5. En los casos que establece la ley:
754
755
280
Ibd., p 259-270.
756
Acta debe expresar que el acuerdo se tomo contando con el informe del
directorio. (Art. 214 de la Ley) o del gerente general.
Requisito:
757
Por otro lado, la reduccin del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los
requisitos establecidos para la modificacin del estatuto, consta en escritura
pblica y se inscribe en el Registro.
La reduccin del capital determina la amortizacin de acciones emitidas o la
disminucin del valor nominal de ellas.
Se realiza mediante:
1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.
2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participacin en
el patrimonio neto de la sociedad.
3. La condonacin de dividendos pasivos.
4. El del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por
consecuencia de prdidas.
5. Otros medios especficamente establecidos al acordar la reduccin del
capital.
El acuerdo de reduccin del capital debe expresar la cifra en que se reduce el
capital, la forma cmo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efecta y el
procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.
La reduccin debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participacin en
el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar
por igual a todos los accionistas.
El acreedor de la sociedad, aun cuando su crdito est sujeto a condicin o a plazo,
tiene derecho de oponerse a la ejecucin del acuerdo de reduccin del capital si su
crdito no se encuentra adecuadamente garantizado.
La reduccin del capital tendr carcter obligatorio cuando las prdidas hayan
disminuido el capital en ms del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un
ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de
libre disposicin, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la prdida,
en cuanta que compense el desmedro.
758
281
Ibd., p 289.
759
CONSTITUCIN
760
objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de
sus fines, aunque no estn expresamente indicados en el pacto social o en el
estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye
con carcter exclusivo a otras entidades o personas.
OTRAS FORMAS SOCIETARIAS
En la LGS
a) Sociedad annima
-
b) Sociedad colectiva
c) Sociedad en comandita
-
f)
761
- Cooperativas agrarias
- Cooperativas agrarias azucareras
- Cooperativas agrarias cafetaleras
- Cooperativas agrarias de colonizacin
- Cooperativas comunales
- Cooperativas pesqueras
- Cooperativas artesanales
- Cooperativas industriales
- Cooperativas de ahorro y crdito
- Cooperativas de consumo
- Cooperativas de vivienda
- Cooperativas de servicios educacionales
- Cooperativas escolares
- Cooperativas de servicios pblicos
- Cooperativas de servicios mltiples
- Cooperativas de produccin especiales
- Cooperativas de servicios especiales
- Otros creados por el Reglamento
LA SOCIEDAD COLECTIVA
En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros.
Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razn social que se integra
con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregndose la
762
expresin Sociedad Colectiva o las siglas S.C. La persona que, sin ser socio,
permite que su nombre aparezca en la razn social, responde como si lo fuera. La
sociedad colectiva tiene plazo fijo de duracin. La prrroga requiere
consentimiento unnime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la
publicacin del acuerdo. Salvo estipulacin diferente, los acuerdos de la sociedad
se adoptan por mayora de votos, computados por personas. Si se pacta que la
mayora se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que
corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga ms
de la mitad de los votos, se necesitar adems el voto de otro socio. Salvo rgimen
distinto previsto en el pacto social, la administracin de la sociedad corresponde,
separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningn socio puede
transmitir su participacin en la sociedad sin el consentimiento de los dems. Las
participaciones de los socios constan en la escritura pblica de constitucin social.
Igual formalidad es necesaria para la transmisin de las participaciones.
LAS SOCIEDADES EN COMANDITA
En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios
responden slo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El
acto constitutivo debe indicar quines son los socios colectivos y quines los
comanditarios. La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razn
social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o
alguno de ellos, agregndose, segn corresponda, las expresiones Sociedad en
Comandita o Sociedad en Comandita por Acciones, o sus respectivas siglas S. en
C., o S. en C. por A.. El socio comanditario que consienta que su nombre figure en
la razn social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si
fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. A la
sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad
colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artculo 281 de la
Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita por acciones se aplican las
763
Ibd., p 317.
283
Ibd., p 325.
764
Ibd., p 327.
765
766
285
Ibd., p 363.
767
768
769
287
Ibd., p 1107.
770
771
772
Ibd., p 405.
773
Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque
a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolucin
establecidas en la ley.
Si la junta general no se rene o si reunida no adopta el acuerdo de disolucin o las
medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente
puede solicitar al juez del domicilio social la disolucin de la sociedad. El acuerdo
de disolucin debe publicarse dentro de los diez das de adoptado, por tres veces
consecutivas. La solicitud de inscripcin se presenta al Registro dentro de los diez
das de efectuada la ltima publicacin, bastando para ello copia certificada
notarial del acta que decide la disolucin.
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin. La sociedad disuelta
conserva su personalidad jurdica mientras dura el proceso de liquidacin y hasta
que se inscriba la extincin en el Registro. Durante la liquidacin, la sociedad debe
aadir a su razn social o denominacin la expresin en liquidacin en todos sus
documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolucin cesa la
representacin de los directores, administradores, gerentes y representantes en
general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme
a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la
sociedad y a los acuerdos de la junta general.
Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas
personas estn obligadas a proporcionar las informaciones y documentacin que
sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidacin.
Durante la liquidacin se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales,
pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes.
La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadores y, en su
caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolucin, salvo que el estatuto, el
pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen
hecho la designacin o que la ley disponga otra cosa. El nmero de liquidadores
debe ser impar.
774
Los socios que representen la dcima parte del capital social tienen derecho a
designar un representante que vigile las operaciones de liquidacin.
Si durante la liquidacin se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan
acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta
general para informarla de la situacin sin perjuicio de solicitar la declaracin
judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia.
Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidacin, la
propuesta de distribucin del patrimonio neto entre los socios, el balance final de
liquidacin, el estado de ganancias y prdidas y dems cuentas que correspondan,
con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley.
Aprobado, expresa o tcitamente, el balance final de liquidacin se publica por una
sola vez, y se procede a la distribucin entre los socios del haber social remanente.
La distribucin del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas
por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos
ante la sociedad. En defecto de stas, la distribucin se realiza en proporcin a la
participacin de cada socio en el capital social.
EXTINCIN DE LA SOCIEDAD290
La disolucin liquidacin y extincin de sociedades forman un proceso dividido en
tres etapas. La extincin es, pues, la culminacin del proceso que concluye con la
personalidad jurdica de la sociedad.
La extincin se produce con la inscripcin en el registro del acto que da cuenta de
la terminacin del proceso de liquidacin. Para dicha inscripcin los liquidadores
debern presentar una solicitud indicando la forma cmo se ha dividido el haber
social, la distribucin del remanente y las consignaciones efectuadas y se
acompaa la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artculo
419. La inscripcin de la extincin determina el cierre de la partida registral,
dndose de baja la denominacin o razn social del ndice de sociedades.
290
Ibd., p 418.
775
776
777
291
Ibd., p 135.
778
292
293Ibd.,
294
157.
Ibd., 157.
779
CONTRATO DE CORRETAJE
El contrato de corretaje inmobiliario es un contrato que no se encuentra regulado
expresamente en el derecho positivo peruano, por el cual el propietario otorga el
derecho a un tercero para que ste consiga un comprador, vendedor o un
arrendatario o arrendador a cambio de una retribucin, que puede ser un monto
fijo o un porcentaje o una cuota mensual de los primeros arrendamientos295. El
contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento
privado con legalizacin notarial de firmas
En la Ley 29080 encontramos una definicin de AGENTE INMOBILIARIO, mas no
encontramos una definicin del contrato de Corretaje Inmobiliario; as el Agente
Inmobiliario con Registro puede ser la Persona Natural o Jurdica inscrita en el
Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento,
que
realiza
operaciones
inmobiliarias
cambio
de
una
295
Ibd., p 166.
780
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato296.
Tambin se le conoce a este contrato como de Riesgo compartido, y tiene como
caracterstica que dos o ms personas naturales o jurdicas, celebran este contrato
con el objeto de realizar una actividad econmica especfica, es decir, realizar un
negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en comn y disfrutar de sus
beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad
o persona jurdica.
La esencia de este contrato es el objetivo comn de las partes, donde la accin es
determinada por dos o ms emprendedores, sin el nimo de formar una sociedad.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o
intangibles que debern ser explotados nicamente en miras al fin especfico
propuesto.
Una caracterstica de estos contratos es que los joint ventures podrn llevar
contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el
manejo de la gestin del negocio como para la informacin a la SUNAT. As, el joint
venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes
contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarn
como operaciones realizadas con terceros. Tambin tenemos el caso del joint
venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes
controlarn en sus propias contabilidades, las operaciones realizadas en la
ejecucin del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos sern asumidos
ntegramente por cada uno de ellos.
CONTRATO DE AGENCIA
Por el contrato de agencia una persona natural o jurdica, denominada agente, se
obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una
remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004.
Derecho comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley , p 439.
296
781
permanencia
(bajo vigilancia
del
concedente) por un
plazo
determinado).
297MEN
NDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004, p
556.
298Instituto
Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurdica S.A.,
2003, p 275.
299
Ibd., p 287.
782
783
EL CONTRATO DE FRANQUICIA
El franquiciante se obliga a otorgar una licencia en favor del franquiciado, as como
otras prestaciones adicionales300, a fin de que este comercialice productos o
servicios de titularidad del franquiciante; por lo que, en contraprestacin, el
franquiciado se obliga a pagar una regala y otras prestaciones adicionales.
Dependiendo del tipo de franquicia, las prestaciones adicionales a cargo del
franquiciante pueden estar conformadas por licencia de signos distintivos,
transferencia de tecnologa, know how, asistencia contable.
Elementos personales
La franquicia es un contrato de colaboracin entre empresarios: franquiciante y
franquiciado.
Elementos reales
Transmisin del know how (conjunto de conocimientos de carcter comercial,
tcnico, administrativo o financiero), al franquiciado La cesin de una marca,
nombre comercial, y otros signos distintivos.
La asistencia tcnica y/o comercial al franquiciado
Elementos formales
La franquicia es un contrato consensual que no requiere forma especial para
producir efectos jurdicos, pero es usual que conste por escrito en trminos claros
y en el idioma del franquiciado.
CONTRATO DE COMPRA VENTA MERCANTIL301
El Cdigo Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de compraventa
civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba separadamente, la
300
Ibd., p 230.
MEN NDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004.
p, 538.
301
784
785
786
787
Caractersticas:
-
788
789
Respecto del cundo debe entregarse el bien, Artculo 1552 El bien debe ser
entregado inmediatamente despus de celebrado el contrato, salvo la demora
resultante de su naturaleza o de pacto distinto, al momento de celebracin del
contrato salvo la naturaleza distinta del bien o pacto en contrario.
Respecto a donde debe de entregarse el bien, Artculo 1553 A falta de estipulacin,
el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento de
celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se har en el domicilio del
vendedor, una vez que se realice su determinacin, lugar de la celebracin del
contrato, en el caso de bienes inciertos domicilio del vendedor salvo pacto en
contrario.
CONTRATO DE SUMINISTRO
El contrato de suministro mercantil, mediante el cual el suministrador se obliga a
entregar al suministrado una cantidad en concreto de los bienes objeto del
contrato con una determinada periodicidad y durante un plazo determinado de
tiempo.
Clusulas en el contrato de suministro
Adems de las estipuladas por el legislador, las partes pueden crear otras.
Clusula de preferencia:
Artculo 1614, En caso de haberse pactado la clusula de preferencia en favor del
suministrante o del suministrado, la duracin de la obligacin no exceder de cinco
aos y se reduce a este lmite si se ha fijado un plazo mayor.
Artculo 1615, En el caso previsto en el artculo 1614, la parte que tenga la
preferencia deber comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones
propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, est
obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisin de hacer
valer la preferencia.
La clusula de preferencia puede ser a favor de cualquiera de los dos, supongamos
que se estipula a favor del suministrado, y el suministrante quiere contratar con un
790
tercero primero debe ir donde el suministrado para ofrecerle lo mismo y bajo las
mismas condiciones que le ofreci el tercero, en el caso que el suministrado no
acepte el suministrante estar en condiciones de contratar con el tercero (la
consecuencia es que no se modifica el contrato).
Clusula de exclusividad
Artculo 1616, Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la clusula de
exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede
recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios
propios a la produccin de las cosas que constituyen el objeto de la prestacin.
Artculo 1617, Si la clusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del
suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar
prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en
ningn otro lugar.
Puede funcionar a favor de una de las partes o a ambas, el legislador no obliga a
nada es a total voluntad de los contratantes el pactarla. Cuando la clusula sea a
favor del suministrante el suministrado se encontrara ante dos restricciones de no
adquirir bienes de terceros as como tampoco puede producir dichos bienes. Si la
clusula no se cumple el contrato est sujeto a resolucin por incumplimiento y
adicionalmente demandar daos y perjuicios.
Clusula de promocin
Artculo 1618, El beneficiario del suministro que asume la obligacin de promover la
venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daos y perjuicios si
incumple esa obligacin, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la
cantidad mnima pactada.
El beneficiario del suministro, da la impresin que la norma se refiere al
suministrado; no obstante el beneficiario del suministro pueden ser ambas partes.
Efectivamente la norma se refiere al suministrado, y la clusula es en su favor.
Por ello, es recomendable que cuando celebremos un contrato de suministro con
clusula de exclusividad a favor del suministrado es necesario que tambin
791
celebremos una clusula de promocin. (El profesor recomienda que esta clusula
de promocin no deba ir sola, ya que es muy genrica).
CONTRATO ESTIMATORIO O CONSIGNATORIO302
Con el contrato estimatorio una parte consigna una o ms cosas muebles a otra y
esta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el plazo establecido.
La funcin econmica que cumple el contrato es complementaria para ambas
parte del contrato:
Al consignante se le permite colocar sus mercaderas en mercados que
probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitndole la necesidad
de ofrecerlos a posibles compradores.
Al consignatario le permite tener mercadera para vender en su negocio, sin
necesidad de comprarla y pagar su precio, es decir, sin necesidad de asumir el
riesgo econmico propio de la compraventa (15), fungiendo entonces, como un
medio de financiacin para l; ganando as con el sobreprecio que obtenga y sin
que est obligado a seguir instrucciones ni a rendir cuentas al consignante sobre
precio, sujeto y condiciones de venta del bien o bienes a terceros.
RENTING
Es un contrato mercantil bilateral por el que una de las partes, la sociedad de
renting, se obliga a ceder a otra, el arrendamiento, el uso de un bien por un tiempo
determinado, a cambio del pago de una renta peridica. La empresa de renting
abre un espacio entre fabricante/proveedor y el cliente final gracias a los
descuentos y economas de escala que logra con su intermediacin303
El pago de la renta incluye los siguientes derechos:
-
302GARRIGUES,
792
CONTRATO DE SEGUROS
Es un contrato por el que una persona (asegurador) se obliga a cambio de una
suma de dinero (prima) a Indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad
y entregar a un tercero (beneficiario), dentro de las condiciones convenidas, las
793
La pliza acredita la existencia del contrato, pueden existir otros medios a falta de
ste pero en la prctica no se da el caso de contrato de seguro en que se prescinda
de sta.
Elementos reales del contrato:
-
Es indivisible
304MEN
NDEZ, Aurelio, and URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid:
Civitas, p 725.
794
305
Ibd., p 728.
306
Ibd., p 235.
307
Ibd., p 735.
795
Limitaciones.
308
Ibd., p 616.
796
Caracterstica:
-
EL SEGURO DE VIDA
Concepto:
309
Caracteres:
Ibd., p 740.
797
Clasificacin:
798
310Ibd.,
Depositante y depositario.
p 756.
799
ELEMENTOS REALES:
-
El bien depositado.
ELEMENTOS FORMALES:
-
311
URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p 223.
312
Ibd., p 224.
800
Asientos preparatorios.
No hay compensacin.
Productividad de intereses:
La extincin es el fin del contrato, que culmina con el pago del saldo
por quien resulte deudor.
801
Por voluntad
CONTRATOS BURSTILES
Segn Carlos Lpez Rodrguez, los contratos de bolsa son la traduccin jurdica de
la operacin de bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se
desarrollan en la bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el
contrato de bolsa.
Modalidades de contratos burstiles:
El contrato de bolsa puede asumir cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Al contado:
En el contrato de bolsa celebrado al contado, se produce un cambio inmediato de
las prestaciones, esto es, del valor por el dinero de su cotizacin. Una de las partes
se obliga a transmitir a la otra, de inmediato, la titularidad de cierto nmero de
ttulos a cambio del pago de su cotizacin vigente en el momento de su celebracin.
La particularidad de esta modalidad radica en la inmediatez de su ejecucin. En
efecto, la liquidacin del contrato burstil debe verificarse en el mismo da en que
fueron concretadas. En otras palabras, la ejecucin del contrato, esto es, el efectivo
313Ibd.,
229.
802
803
NDEZ, Aurelio y URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
636.
315Ibd.,
p 645.
804
MEN NDEZ, Aurelio, and URA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p
645.
317 Ibd., p 648.
316
805
Transferir los crditos.- El cliente debe entregar las letras para el descuento
debidamente endosadas a favor del Banco, para que en determinado
momento y a su sola decisin puede ejercer las acciones cambiarias que le
corresponden como tenedor de las mismas.
como
lo
sugiere
el
nombre
del
contrato,
la
suma
Calificar las letras de cambio que le han presentado, las mismas que deben
provenir necesariamente de operaciones comerciales normales realizadas
entre el descontante y el aceptante. Tambin se califica la plaza de cobro y
el plazo.
806
Contrato en virtud de la cual una empresa se obliga a cumplir las rdenes de pago
de su cliente hasta por el importe de dinero que hubiere depositado en ella o del
crdito que se haya estipulado, esto ltimo en el caso de las empresas autorizadas
para conceder sobregiros.318
No puede confundirse con la cuenta corriente mercantil,
-
BANCO
-
APERTURA
-
318
URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p, 543.
807
CIERRE
-
CONTRATO DE DEPSITO
Los depsitos en bancos, seran los depsitos en cajas de seguridad, los depsitos
en custodia. Si los valores se entrega, en sobre cerrado, se le entregar al
depositante un recibo319, as el depsito no se prueba con el contrato, sino con el
recibo de la remesa, ya que, como es fcil entender, el objeto de estos contratos se
materializa en cada asunto de depsito y no en la firma del contrato.
El objeto del depsito bancario consiste, tcnicamente, en la transmisin temporal
de la propiedad de una cantidad de dinero, a un banco, para que ste lo utilice en
su actividad crediticia, y salvo pacto en contrario, al trmino del contrato o bien de
manera peridica, le entregue al depositante el inters320 que corresponda y le
reintegre el principal al vencimiento.
Son dos las partes del contrato de depsito bancario: el depositante y el
depositario, este ltimo forzosamente debe ser un banco. El depsito es para los
bancos la operacin pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente
de captacin.
PRSTAMOS BANCARIOS
Contrato mercantil entre la entidad financiera y una personas fsicas o jurdica en
el que se conviene que la entidad financiera (prestamista), entregue dinero a la
320HUNDSKOPF,
E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de
derecho mercantil. Lima, Per: Gaceta Jurdica, p 689.
808
otra persona (prestatario) con la condicin de que este lo devuelva ms tarde junto
con unos intereses pactados.
Un prstamo no es ms que un dinero solicitado por adelantado al banco que nos
comprometemos a devolver en un plazo estipulado de tiempo junto a unos
intereses determinados en el contrato de prstamo que pueden ser bien a tipo fijo
o variable321.
Existen diferentes tipos de prstamo segn su naturaleza jurdica:
-
Prstamos personales.
Prstamos hipotecarios.
En este tipo de prstamos existe una tercera persona (avalista) que responde de
igual forma y medida que los prestatarios en caso de incumplimiento de las cuotas
de devolucin del prstamo.
-
Plizas de crdito:
Se trata de un crdito flexible. El banco nos concede una lnea de crdito de la que
podemos hacer uso o no y nos cobrar intereses en funcin del dinero dispuesto.
Podemos no disponer de nada de dinero o tomar y devolver dinero cada da como
si fuera una cuenta corriente.
Nace una obligacin del banco de hacer la transferencia, que si no es cumplida es la
responsabilidad del banco. El derecho del banco es a cobrar comisin en todo caso.
El crdito que nace a favor del beneficiario.
809
TRANSFERENCIA BANCARIA
Dentro de los servicios que las entidades de crdito prestan a sus clientes se
encuentra la operacin de transferencia de crditos.
Esta es entendida como aquella en la que el cliente cursa una orden a su banco
para que transfiera una determinada cantidad de su cuenta corriente
disminuyendo su saldo disponible a la cuenta del beneficiario.
Los sujetos que las llevan a cabo o estn legitimados para hacerlo, son las
entidades de crdito, concepto ms amplio que engloba, junto a las entidades
bancarias, a las Cajas de ahorros y otras entidades mediadoras en el crdito.
LA TARJETA DE CRDITO
Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurdica autorizada,
concede una apertura de crdito, de tipo rotatorio, con una cuanta determinada, a
favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurdica, para que
utilizando una tarjeta plstica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las
empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos sern cancelados al
contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.
Podemos observar que se trata de una figura jurdica mltiple y compleja.
Diferentes tratadistas, entre ellos ALVAREZ-CORREA, sostiene de que se trata de
tres contratos diferentes: un contrato de emisin de la tarjeta de crdito entre el
Banco y el titular de la tarjeta; un contrato de afiliacin entre el Banco y la empresa
proveedora de los bienes o servicios, y un contrato de compraventa entre el titular
de la tarjeta y la empresa afiliada.
ENTIDADES EMISORAS
a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crdito, para uso
exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas.
b) Entidades especializadas no bancarias.
810
322
Ibd., p 546.
323
Ibd., p 546.
811
324
Ibd., p 189.
325
Ibd., p 263.
812
Los deudores del cliente no integran el contrato, por ser considerados sujetos
colaterales, a quienes se les debe notificar con la cesin del crdito, a fin de
cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario.
EL CONTRATO DE LEASING
Por el contrato de leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente
industrial, necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital,
maquinaria y equipos o de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto
con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos.
Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o
entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la compra de los
bienes requeridos por su cliente.326
Previa firma del contrato, y contra la promesa de que el bien ser tomado en
alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor y entregrselo en
arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente vinculado al
plazo de amortizacin del crdito, y con el pacto de compraventa del bien por un
valor que ser el residual o uno muy cercano a l.
EL ARRENDATARIO O USUARIO
Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y
equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento,
comprometindose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa
futura.
EL BANCO O UNA ENTIDAD ESPECIALIZADA
Los Bancos estn autorizados a realizar esta operacin a travs de un
departamento especializado o a travs de una empresa subsidiaria.
EL PROVEEDOR
Si bien es cierto tiene una participacin marginal, sin embargo muchas veces se lo
incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantas de los bienes
vendidos, capacitacin, asesora tcnica, venta de repuestos y otros de tipo tcnico.
326
Ibd., p 352.
813
CLASES327
a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de
compraventa, en las caractersticas que hemos venido explicando.
b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda
devolver los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos
para recibir a cambio otros ms modernos. Normalmente en estos contratos
se faculta a favor del arrendatario de poder solicitar la terminacin del
contrato en cualquier momento.
c) Lease-back.- Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el
papel de proveedor. Es decir que l propietario de bienes y equipos procede
a vendrselos al Banco o a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los
arrienda dentro del marco general que hemos sealado, incluyndose en el
contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del
arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos
fijos hacindose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir
utilizndolos para la misma finalidad productiva.
EL CONTRATO DE UNDERWRITING
El contrato de Underwriting permite que una entidad financiera adquiera a firme,
valores de mercado primario emitidos por una empresa a un precio bajo la par,
permitiendo que sta ltima obtenga el financiamiento previsto en forma
adelantada a la venta de los ttulos, aparejando adems asistencia financiera a las
empresas emisoras.
Personas que intervienen en el contrato
a) LA EMPRESA EMISORA
Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se
generen mediante la venta de ttulos valores al pblico, para lo cual contrata los
327Ibd.,
p 356- 381.
814
SILVA VALLEJO, Jos Antonio. Teora General de los Ttulos Valores. Libro Homenaje a Ulises
Montoya Manfredi. Cultural Cuzco, Lima 1989. Pginas 649, 650 y 651
328
815
URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A.
Madrid, 1992, p. 834-835
329
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Editorial Desarrollo. Lima,
1982, p. 16
330
331
Ibd., p 833.
816
CLASIFICACIN
a) por su ley de circulacin
-
b) Literalidad
El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y
obligaciones contenidos en el ttulo valor o, en su caso, en hoja adherida a l.
c) Incorporacin
Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales,
tendrn la calidad y los efectos de Ttulo Valor.
d) Autonoma
Si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de
la que se deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su
eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la
respectiva accin causal.
Igual derecho asistir al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre
que el endoso fuere absoluto y derivase de una relacin causal, en la que uno y otro
tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente.
817
Teora contractualista
818
relacin al tercero poseedor de buena fe, aparte, desde luego, de las relaciones
inmediatas entre el suscritor y el tomador, que se rigen por el negocio jurdico que
dio origen al ttulo332.
333
332
333
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Temis. Bogot, Colombia,
1987. Pgina 86.
334
819
prestacin en l prometida. Del carcter dispositivo del ttulo deriva el derecho del
deudor a que se le restituya el documento una vez que cumpli la prestacin335.
335
HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de
derecho mercantil. Lima, Per: Gaceta Jurdica, p 201.
336
820
a) Para que las garantas surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe
dejarse constancia de ello en el mismo ttulo. (Principio de Incorporacin)
b) Se debe sealar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se presume
que la garanta opera en respaldo del obligado principal (Principio de
Literalidad).
c) Se debe colocar la mencin expresa del monto o lmite de la garanta, a falta
de tal mencin se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe
total que representa el ttulo valor (Principio de Literalidad).
GARANTAS PERSONALES
EL AVAL
(Artculo 57). - El Aval es una declaracin cambiaria cartular por el que importa la
constitucin de una garanta objetiva, autnoma, tpica y abstracta. Es objetiva
porque con ella se pretende asegurar el pago de la obligacin cambiaria,
vinculando a una persona para brindar confianza a los adquirentes en la
circulacin del ttulo. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta
nula la obligacin de la persona avalada. Es autnoma porque la obligacin del
avalista es principal, pues el tenedor de un ttulo avalado puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es tpica porque solo se
puede concebir el aval en relacin a los ttulos valores, sea que se trate de ttulos
de contenido crediticio, de tradicin o representativos de mercaderas. Es
abstracta porque se independiza de la causa que le dio origen o sea la relacin
jurdica subyacente, bsica o fundamental. Con excepcin del obligado principal, el
aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el ttulo valor o
por un tercero.
LA FIANZA
(Artculo 61).- Es una garanta personal accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. La fianza
que conste en el mismo ttulo valor o en el respectivo registro tiene carcter de
821
EL PAGO337
El pago es la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto
debido para la satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y libera
al deudor.
Fecha de pago (Artculo 64).- Las prestaciones contenidas en un ttulo valor deben
ser cumplidas el da sealado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a
recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestacin que le corresponde antes de
337
Ibd., p 64.
822
823
338Ibd.,
p 64.
824
339Ibd.,
p 329.
825
LA LETRA DE CAMBIO340
Es un Ttulo Valor que contiene una orden incondicional por escrito, suscrita y
dirigida por una persona a otra, ordenando a sta que pague a su presentacin, o en
un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero a una
determinada persona, o a su orden.
La letra de cambio constituye a la vez un instrumento de pago e instrumento de
crdito, originalmente utilizado en la compraventa que se realiza entre distinta
plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio, existe una relacin fundamental
previa entre quien libra la orden (librador) y la persona a quien se le imparte
(girado), en razn de la cual el girado es deudor de quien da la orden. Tambin
existe una relacin previa entre quien libra la orden (librador) y quien recibe el
documento (beneficiario). Tales relaciones no se extinguen por la creacin de la
letra.
Caractersticas:
Ibd., p 396.
826
c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.- Del girador
al girado
d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a la vista, a
fecha fija, a cierto plazo desde la aceptacin, o a cierto plazo desde su giro.
e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede ser
Tercera Persona o el mismo Girador.
EL PAGAR
Es el documento o ttulo valor que especfica una promesa de pago hecha por
escrito y firmada por el deudor, quin se obliga a pagar una suma fija de dinero a
una fecha determinada. Es el Ttulo valor que se distingue por que el emitente es el
obligado principal y el acreedor el titular o beneficiario, cuyo nombre se indica en
el ttulo.
EL CHEQUE
Es un ttulo valor que contiene una orden incondicional de pago de cierta cantidad
de dinero dada por una persona a una institucin bancaria para que pague, a la
vista, a favor de un tercero determinado o al portador, en virtud de un convenio
previo (contrato de cuenta corriente) que la autoriza para expedir tal documento.
Formalidades del Cheque (Artculo 172): Los cheques sern girados slo a cargo de
bancos, incluyndose en este trmino a otras empresas del Sistema Financiero
Nacional; Sern girados en formularios impresos, desglosables de talonarios
numerados en serie o con claves o signos de identificacin (medios electrnicos),
proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se puede disponer la
impresin particular de cheques que debern ser objeto de acuerdo entre banco y
cliente. El banco slo verifica que el que sirve de modelo guarde o incluya los
requisitos de ley, as como las otras formalidades de lugar de cada dato, para que la
computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstculos; Cheques de
gerencia, cheques giro y cheques de viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o
Convenio entre Bancos, podrn establecer caractersticas de formularios.
827
341
Ibd., p 671.
828
Ibd., p 735.
829
Es endosable libremente.
830
VALORES MOBILIARIOS
Es aquel conjunto de Ttulos Valores, que representan Derechos Patrimoniales,
siendo libremente transferibles, emitidos en Serie o Masa, tienen identidad de
Derechos y los titulares tienen la calidad de socios o acreedores343.
Caractersticas:
Emisin Masiva; contiene Derechos Patrimoniales; Homogeneidad; Fungibilidad;
Libremente Transferibles; Valores Causados; y Ttulos Incompletos.
Forma de Representacin de Los Valores Mobiliarios:
Representacin de los Valores en Ttulos: incorporacin de los derechos al ttulo;
debe observar los requisitos establecidos en la norma especfica
Representacin por Anotacin en Cuenta:
La constitucin de derechos se efecta mediante anotacin en cuenta contable; la
transferencia ser contable; tendr igual efecto que la tradicin de ttulos; la
inscripcin hace oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable.
343
Ibd., p 736.
831
concursales,
por
los
agentes
que
intervienen
en
los
344MONTOYA
832
833
834
345
Ibd., p 472.
835
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO
Como quiera que el propsito del informe es desarrollar la posibilidad de que una
persona natural con negocio inicie un procedimiento ordinario en caso de que se
encuentre atravesando por una situacin de crisis que le impida hacer frente a sus
obligaciones, tomaremos en cuenta los requisitos, exigencias y disposiciones
aplicables a ese tipo de empresa, cuando el procedimiento es iniciado a solicitud
del deudor o de sus acreedores346.
PROCEDIMIENTO INICIADO A SOLICITUD DE LA PERSONA NATURAL
CON NEGOCIO
Para que un deudor sea persona jurdica o persona natural con negocio inicie el
procedimiento ordinario se requiere acreditar que se encuentra en alguno de los
siguientes casos:
a) Que ms de un tercio (1/3) del total de sus obligaciones se encuentren
vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) das calendario.
b) Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital pagado.
346
Ibd., p 457.
836
837
838
p 453.
839
348
Ibd., p 489.
349
Ibd., p 451.
840
350
Ibd., p 479.
841
LIBRE COMPETENCIA
ELEMENTOS Y AMBITOS DE LIBRE COMPETENCIA
-
Libertad empresarial
Seguridad de contratos
842
Mayor Calidad.
Mejor Presentacin.
Prcticas Colusorias
Control de estructuras
-
Adquisiciones
Fusiones
PRCTICAS MONOPLICAS
Las prcticas monoplicas son aquellas derivadas de los contratos, convenios,
arreglos o combinaciones entre agentes econmicos competidores entre s, cuyo
objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:
Montoya Manfredi, Ulises, Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya A. 2004. Derecho
comercial. Lima, Per: Editora Jurdica Grijley, p 499.
351
843
844
fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las opciones de los
consumidores352.
Entre las prcticas restrictivas de la competencia se encuentran: la concertacin de
precios, el reparto de mercado o de cuotas de produccin, la concertacin en las
adquisiciones y subastas pblicas, etc.
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Estos se encuentran enumerados en el artculo 7 del Captulo II del Ttulo II del
Decreto legislativo N 26 122. Se refiere a cualquier conducta destinada a crear a
algunos de los siguientes actos:
Actos de Confusin:353
Son aquellos actos que llevan o puede llevar a error o equivocacin. La confusin
puede producirse en la actividad, prestaciones, productos o el establecimiento
ajeno. Se produce un acto de confusin cuando el consumidor presume que una
actividad, producto, establecimiento o prestacin tiene un origen empresarial que
no le corresponde. Asimismo, cuando el consumidor atribuye errneamente a una
empresa los productos producidos por otra empresa, bien porque los signos son a
tal punto parecidos que se confunden unos con otros o bien porque se cree, a pesar
de la diferencia de marcas, que provienen de un mismo empresario.
Existen dos causas principales que, en principio, producen el riesgo de confusin:
El consumidor puede atribuir errneamente a una empresa los productos
producidos por otra empresa, bien porque por el extremo parecido entre los
signos confunde uno con otro, bien porque aun diferenciando claramente las
marcas, cree que ambas pertenecen a un mismo empresario. En el primer caso
estaremos ante el llamado riesgo de confusin directo; en el segundo frente al
riesgo de confusin indirecto.
El riesgo de confusin, ya sea directo o indirecto, se evala atendiendo a la
capacidad de diferenciacin de un consumidor que acta con diligencia ordinaria,
352
Ibd., p 526.
353
Ibd., p 549.
845
Ibd., p 551.
Ibd., p 555.
846
LEY N 28874
847
PUBLICIDAD COMPARATIVA356
La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante no slo presenta la
oferta propia, sino adems la de uno o varios de los competidores, con el propsito
de resaltar las ventajas del producto o servicios propios, contraponindolas con las
desventajas del competidor.
De acuerdo al reciente pronunciamiento del Tribunal de INDECOPI, la publicidad
comparativa se encuentra regida por los principios que rigen toda la actividad
publicitaria, esto es, los principios de veracidad, identificacin, legalidad y libre y
leal competencia, siendo ilcita la publicidad comparativa que infrinja cualquiera
de estos principios.
La principal novedad de este pronunciamiento es la distincin que se hace entre la
publicidad comparativa y la publicidad adhesiva. Mientras la primera busca la
diferenciacin de las ofertas del anunciante y del competidor resaltando las
ventajas propias frente a las desventajas del competidor, la publicidad adhesiva
equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de
aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor en el mercado. En el
primer caso (publicidad comparativa) se trata de diferenciarse, mientras que en el
segundo caso (publicidad adhesiva) se trata de equipararse, resaltando las
semejanzas y negando las diferencias.
REQUISITOS DE LICITUD
la intencin del empresario es comparar precios, debe tenerse en cuenta que los
productos deben ser exactamente los mismos o satisfacer las mismas necesidades,
que no sean los precios de series o versiones distintas, que el dato sea real (a cuyo
fin debe recopilarse y guardarse la informacin que se recabe del competidor para
acreditar en un futuro que el dato era correcto), que las caractersticas comparadas
sean pertinentes, verificables y representativas y otra serie de requisitos que se
detallan en el precepto legal citado.
LA PUBLICIDAD CONFUSORIA357
356
357
Ibd., p 668.
Ibd., p 666.
848
Se tratan aqu aquellos casos en los que la publicidad puede generar confusin
sobre el empresario que presta la actividad, bien porque se utiliza un signo
distintivo (generalmente una marca) ajeno pero sin autorizacin, o bien porque la
publicidad incluye elementos que generan una asociacin indirecta con otro
empresario.
LA PUBLICIDAD ENGAOSA
Se tratan aqu aquellas acciones susceptibles de llevar a error al consumidor acerca
de las caractersticas de la oferta, v.gr.: productos milagro, publicidad
subliminal, publicidad encubierta.
LA PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA
Se refiere a que ninguna actuacin puede recae en la seleccin ni exclusin de
clientela ni prcticas similares sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas.; as mismo a la no discriminacin respecto a productos y servicios
ofrecidos en locales abiertos al pblico.358
El artculo 238 del Cdigo Penal seala que el que hace, por cualquier medio
publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composicin, virtudes o
cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por s
mismas de inducir a error grave al consumidor, ser reprimido con noventa a
ciento ochenta das multa.
La publicidad engaosa implica una conducta desleal que atenta contra la
competencia y afecta a travs de un ataque contra los consumidores, a los
competidores que s compiten lealmente. Segn lo dicho, la fuente constitucional
que enmarca el tipo penal no es slo la proteccin del inters de consumidores y la
garanta del derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
358
Ibd., p 561.
849
850
851
empresariales.
EVOLUCIN INTERNACIONAL DE LA LEGISLACIN DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
a) En el aspecto Territorial es un
Derechos de autor.
PROPIEDAD INDISTRIAL:
-
Diseos Industriales
852
PROPIEDAD INDUSTRIAL
SIGNOS DISTINTIVOS
Son Medios identificadores que utiliza el empresario para distinguir en el trfico
mercantil su empresa, los productos que fabrica o los servicios que presta.
-
Diferencian
posicionan
productos
y/o
servicios.
Garantizan
la
MARCAS359
Se refiere a aquel signo capaz de distinguir en el mercado productos o servicios
idnticos o similares de otra persona o competidor. Puede llegar a constituirse en
smbolo de calidad y medio de promocin comercial. Decisin 486: Cualquier signo
que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.
Requisitos para registrarse:
-
360
Ibd., p 109.
853
854
EL NOMBRE COMERCIAL362
Se entender por nombre comercial cualquier signo que identifique a una
actividad econmica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. D. 486.
Elemento que identifica y distingue la actividad de una persona de la de otra.
Individualiza actividades.
El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso
en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades
de la empresa o del establecimiento que lo usa.
361
Ibd., p 115.
362
Ibd., p 116.
855
declarativo.
PROHIBICIONES AL REGISTRO
-
Requisitos de Registrabilidad:
-
Representacin grafica
Ello para impedir que el competidor o cualquier tercero usen una marca idntica o
similar a la registrada
PROHIBICIONES ABSOLUTAS
Las prohibiciones de registro son las objeciones que prev la norma para registrar
una marca.
Se prevn prohibiciones al registro (prohibiciones absolutas) con el propsito de
proteger al sistema competitivo y a los competidores frente al intento de
856
Carezcan de Distintividad:
Un signo distintivo debe ser apto para distinguir por s mismo
productos o servicios segn su origen empresarial, no segn sus
caractersticas o destino.Un signo es distintivo si es capaz de
identificar o asociar los productos o servicios de una persona natural
o jurdica en relacin a un origen empresarial determinado.
geogrfica,
la
poca
de
produccin
otros
datos,
857
PROHIBICIONES RELATIVAS
Estn referidas a circunstancias externas, principalmente cuando una solicitud de
registro pudiera generar conflictos con derechos de terceros.
-
858
HOUSE MARK
En las marcas compuestas suele ocurrir que uno de los elementos que las integran
sea el nombre social de la empresa, conocido tambin como marca de la casa o
house mark
En las denominaciones compuestas por la house mark o marca de casa y otro
elemento distintivo, el pblico tiende a identificar el producto no con la house
mark o marca de casa, que es comn a muchos productos del empresario, sino
con la marca especfica. Sin perjuicio de lo anterior, no se desconoce que en
algunas ocasiones por la forma como se publicita la house mark y la marca del
producto, ambas son relevantes a efectos de determinar la impresin en conjunto
de los signos.
Familia de Marcas
Elementos comunes q permite identificar mismo origen empresarial.363
Acciones que atacan el registro marcario
Cancelacin:
Se da durante los tres aos consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la
accin de cancelacin.
- La oficina nacional competente cancelar el registro de una marca a
solicitud de persona interesada.
- Cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos
uno de los Pases Miembros: por su titular, por un licenciatario o por otra
persona autorizada para ello
-
363GMEZ
SEGADE, Jos Antonio, Angel Garca Vidal y Francisco Jos Alonso Espinosa. 2010. El
derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernndez-Nvoa con
motivo de su octogsimo cumpleaos. Madrid: Marcial Pons, p 449.
859
Nulidad:
La autoridad nacional competente decretar de oficio o a solicitud de cualquier
persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta o relativa de un registro de
marca cuando se hubiese concedido en contravencin con lo dispuesto en D.486.
-
NUEVAS CREACIONES
PATENTE DE INVENCIN364
Se refiere a la Invencin; la creacin de algo nuevo para solucionar un problema
tcnico. Pueden ser objeto de patente de invencin los procedimientos o mtodos,
dispositivos o aparatos, sustancias o composiciones y productos.
-
860
utilizada,
distribuida
vendida
comercialmente
sin
el
Todo lo que haya sido accesible al pblico por una descripcin escrita u oral,
utilizacin o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentacin de la solicitud
de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Para que la invencin pueda ser amparada por un derecho de exclusiva tiene que
ser nueva, pues de lo contrario no slo concedera al titular de la patente un
privilegio injustificado, sino que se privara a la colectividad de un bien que
pertenece al patrimonio comn.
861
El estado de la tcnica est constituido por todo lo que ha sido hecho accesible al
pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de la patente, mediante
una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier otro medio.
-
DIVULGACIN
Decisin 486. Artculo 17.- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se
tomar en consideracin la divulgacin ocurrida dentro del ao precedente a la
fecha de la presentacin de la solicitud en el Pas Miembro o dentro del ao
precedente a la fecha de prioridad, si sta hubiese sido invocada, siempre que tal
divulgacin hubiese provenido de:
a) el inventor o su causahabiente;
b) una oficina nacional competente que, en contravencin de la norma que rige
la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por
el inventor o su causahabiente; o,
c) un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o indirectamente
del inventor o su causahabiente.
Nivel inventivo
Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del
oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin
no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado
de la tcnica. El invento constituye una derivacin del estado de la tcnica, pero,
para calificar su carcter de patentable, es preciso determinar si dicha derivacin
no resulta evidente para una persona normalmente versada en la materia tcnica.
EXCEPCIONES DE PATENTABILIDAD
las invenciones cuya explotacin comercial en el territorio del Pas Miembro
respectivo deba impedirse necesariamente para para proteger la salud o la vida de
las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente
proteger el orden pblico o la moral. A estos efectos la explotacin comercial de
una invencin no se considerar contraria al orden pblico o a la moral solo debido
862
las de arquitectura,
DISEO INDUSTRIAL365
Es el aspecto o apariencia de un producto utilitario; es decir, todo aquello que sea
perceptible por medio de la vista, sin importar el efecto tcnico que tenga, sin
importar su tamao, procedimiento ni los elementos que se utilizaron para
obtenerlos.
Requisitos para su registro
-
365
Ibd., p 106.
863
864
Exteriorizacin de la obra:
A travs de las ideas pero El derecho de autor no protege las ideas contenidas en
las obras (Artculo 9 de ADPIC, artculo 7 Decisin Andina 351 y artculo 9 Decreto
Legislativo 822)
Sujeto del derecho:
OBRA:
Es cualquier produccin del entendimiento en ciencias, letras o artes
-
865
directos
indirectos,
el
pblico
est
compuesto
866
867
Imprescriptibles
Derechos patrimoniales
-
868
Mortis causa
Mandato legal
Cesin de derechos
Licencias de uso
869
DERECHO TRIBUTARIO
CONCEPTO
Es una rama del Derecho Pblico que estudia las normas jurdicas a travs de las
cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propsito de obtener de los
particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto pblico en aras de la
consecucin del bien comn.
TRIBUTO
Definicin
Es toda prestacin obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige,
mediante ley, en ejercicio de su poder.
La caracterstica principal del tributo es su obligatoriedad, se prescinde de la
voluntad del obligado en lo que respecta a la gnesis de la obligacin tributaria.
Para Gerardo ATALIBA366 es la obligacin jurdica pecuniaria ex lege que no
constituye sancin por acto ilcito, cuyo sujeto activo es en principio una persona
pblica y cuyo sujeto pasivo es una persona que ha sido puesta en dicha situacin
por la ley.
Segn Hctor VILLEGAS, la norma tributaria es una regla hipottica cuyo mandato
se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia fctica
condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligacin). Es la prestacin
comnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder
de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de stos en virtud de una ley y
para cubrir los gastos que demandan la satisfaccin de las necesidades pblicos.
ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano de Derecho Tributario.
Lima, 1987. Pg. 37.
366
870
Clasificacin
El Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF,
publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del ttulo preliminar hace la
siguiente divisin de los tributos:
-
871
fiscalizacin.
DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO
DEFINICIN
Conjunto de normas y principios emanados de la Constitucin que asignan
competencias tributarias a los distintos entes estatales y establece, adems, los
derechos y garantas de los particulares frente a la administracin tributaria, que
constituyen verdaderas limitaciones constitucionales al poder tributario.
El poder tributario es una expresin de la soberana del Estado que determina qu
hechos o situaciones resultan relevantes para dar origen a la obligacin tributaria.
De esta forma, el Derecho Constitucional Tributario establece las reglas a las que
debe sujetarse el ejercicio del poder tributario. En nuestra legislacin se
encuentran en el Art. 74 de la Constitucin Poltica. De acuerdo a esta norma:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin,
y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria,
debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener
carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener
normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su
promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que
establece el presente artculo.
872
873
GARANTAS CONSTITUCIONALES
Con la finalidad de no dejar desprotegidos a los posibles afectados por la
expedicin de normas tributarias autoaplicativas de carcter inconstitucional o
ilegal, el ltimo prrafo del Art. 74 seala que: no surten efectos las normas
tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo lo que
supone la retroactividad de los fallos que declaren la inconstitucionalidad o
ilegalidad de una norma tributaria.
874
de observancia
MTODOS DE INTERPRETACIN
Esta norma seala que al aplicar las normas tributarias podr usarse todos los
mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho.
Es importante hacer notar, en este extremo, que un buen procedimiento de
interpretacin aplica, en cada caso, todos los mtodos de interpretacin, es decir,
utiliza todas las variables a disposicin. Entonces, compara resultados
875
876
877
HECHO IMPONIBLE
Determina el nacimiento de la obligacin tributaria. Es la configuracin en la
realidad de la hiptesis de incidencia con todas las caractersticas que esta
estableci, ATALIBA lo define como un hecho concreto, localizado en tiempo y
espacio, sucedido efectivamente en el universo fenomnico que - por corresponder
rigurosamente a la descripcin previa, hipotticamente formulada por la hiptesis de
incidencia da nacimiento a la obligacin tributaria371.
El hecho imponible debe contemplar los siguientes aspectos:
-
370
371
878
879
880
1) El pago
La forma tradicional de extincin de la obligacin tributaria es el pago. Es la
conducta a travs de la cual, el deudor tributario cumple con efectuar la prestacin
tributaria, as como solventar los intereses moratorios, si el cumplimiento de la
misma es tardo. Puede ser efectuado por los deudores tributarios, sus
representantes y terceros salvo oposicin motivada del deudor tributario372. El
pago solo puede ser exigido al deudor tributario a pesar que parte de la deuda
fuese cubierta por un tercero.
La administracin est facultada a fijar el lugar de pago, mediante Resolucin de
superintendencia o norma de rango similar.
La forma de pago puede ser directamente por el obligado, mediante retencin o
percepcin y pago mediante adquisicin de especie valorada, tambin se puede dar
mediante dbito en cuenta corriente o de ahorro, el cual se admite cuando sea
autorizado o dispuesto mediante Resolucin de Superintendencia o norma de
rango similar en la que se establezca las condiciones de ello.
Deudores responsables
BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho tributario. 3ra. Edicin. Editora jurdica Grijley.
Lima, 2009. Pg. 401.
372
881
Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposicin
motivada del deudor tributario.
Imputacin del pago
Se denomina imputacin a la designacin de una deuda a la que debe aplicarse el
pago realizado por el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo
acreedor. Tratndose de deudas tributarias estos pagos se imputarn en primer
lugar al inters moratorio y luego al tributo o multa de ser el caso, con excepcin
de lo dispuesto para el caso de las costas o gastos.
Forma de pago
El pago de los tributos se realizar en la forma, lugar y plazos que seale la ley y el
reglamento, a falta de stos la Resolucin de la Administracin Tributaria.
Asimismo, el pago se efectuar en moneda nacional, moneda extranjera en los
casos expresamente indicados, notas de crditos negociables y otros medios que
seale la ley.
2) Compensacin
Se entiende por compensacin el medio extintivo por el cual si un contribuyente
tiene una deuda tributaria pendiente puede oponerle un crdito liquidado y
exigible
derivado
de
conceptos
pagados
en
exceso
indebidamente,
882
883
Impuesto Predial
Impuesto de alcabala
884
885
de 20 das de notificada.
OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES
Son obligaciones de los contribuyentes:
1. Inscribirse o acreditar la inscripcin.
2. Emitir y exigir comprobantes de pago
3. Presentar declaraciones y comunicaciones.
4. Llevar libros de contabilidad u otros exigidos por las leyes.
5. Permitir el control de la administracin tributaria, informar y comparecer
ante la misma.
TRIBUNAL FISCAL
Integra la estructura orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas como rgano
de resolucin en ltima instancia administrativa.
Conforme al art. 101 del Cdigo Tributario, el Tribunal Fiscal tiene competencia
para:
1. Conocer y resolver en ltima instancia administrativa las apelaciones contra
las
Resoluciones
de
la
Administracin
Tributaria
que
resuelven
886
887
SANCIONES ADMINISTRATIVAS
La Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores tributarios o
terceros que violen las normas tributarias. Es decir, si bien el Cdigo tipifica las
infracciones y seala las sanciones, la administracin es libre de aplicar o no la
sancin establecida una vez detectada la infraccin.
Gradualidad de la sancin
El art. 166 otorga a la administracin tributaria la facultad de aplicar gradualmente
las sanciones en la forma y condiciones que ella establezca mediante Resolucin de
Superintendencia o norma de rango similar. Para efecto de graduar las sanciones, a
travs de estos dispositivos la Administracin Tributaria puede fijar los
parmetros o criterios que correspondan, y determinar tramos menores al monto
de la sancin establecida en las normas respectivas y debe establecer los
supuestos en los que se aplicar la sancin de multa como alternativa de las
sanciones de internamiento temporal del vehculo, del cierre y del comiso.
Las sanciones no pueden ser transmitidas a los herederos y legatarios por su
naturaleza personal.
La Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente las infracciones tributarias.
888
BASE IMPONIBLE
Se refiere al importe que se va a afectar con el tributo. En otras palabras, se trata
de monto o valor imponible
889
374
http://blog.pucp.edu.pe/item/19488/introduccion-a-la-obligacion-tributaria
890
principios
del
procedimiento
administrativo
son
aplicables
los
PROCESO
Los actos de la administracin tributaria se presumen vlidos hasta que se
cuestionen por la parte aludida, entonces tienen la posibilidad de ser corregidos.
Se emiten como resoluciones motivadas. Su notificacin se considera vlida
cuando se realice en el domicilio fiscal del deudor tributario, mientras este no haya
comunicado el cambio del domicilio.
NOTIFICACIONES
La notificacin de los actos administrativos se realizar por los siguientes medios:
891
892
El mismo rgano que dict el acto nulo o anulable puede declarar su nulidad, de
oficio o a peticin de parte, siempre que sobre el acto no hubiere recado
pronunciamiento posterior de un rgano jerrquicamente superior (Tribunal
Fiscal o Poder Judicial).
Los actos de la Administracin Tributaria son anulables cuando:
a) Son dictados sin observar lo previsto en el Artculo 77 (requisitos de las
resoluciones de determinacin y de multa); y,
b) Tratndose de dependencias o funcionarios de la Administracin Tributaria
sometidos a jerarqua, cuando el acto hubiere sido emitido sin respetar la
referida jerarqua.
893
Los actos anulables sern vlidos siempre que sean convalidados por la
dependencia o el funcionario al que le corresponda emitir el acto.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-TRIBUTARIO
RECURSO DE RECLAMACIN
Puede ser objeto de reclamacin:
-
La Resolucin de Determinacin.
La Orden de Pago.
La Resolucin de Multa.
Plazo de interposicin
El trmino para reclamar es:
-
894
895
896
Cdigo Tributario:
897
DERECHO REGISTRAL
CONCEPTO
GONZALES BARRN, Gunther. Introduccin al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores. 2da.
Edicin. Lima, 2008. Pg. 47.
375
898
376
GNZALES BARRN, Gunther y ESCATE CABREL, scar. Legislacin Registral y Notarial. Estudio
Preliminar del Derecho Registral peruano. Tomo I. Ediciones Legales. Lima, 2011.
899
900
GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 80.
377
901
de enervar dicha
adquisicin.
El principio de fe pblica registral, se halla justificado para proteger la seguridad
jurdica de la contratacin en base a los asientos inscritos. Confiere una garanta de
seguridad jurdica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e
inscribe un derecho, reuniendo los requisitos mencionados.
902
903
904
Por otro lado, el Cdigo Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones
generales de los Registros Pblicos, el registro de la propiedad inmueble, el
registro de personas jurdicas, el registro personal, el registro de mandatos y
poderes, el registro de testamentos, el registro de sucesiones intestadas y el
registro de bienes muebles. Este libro ha sufrido diversas modificaciones hasta la
fecha.
Por Ley N 26366, de fecha 16. 10. 1994, se cre el Sistema Nacional de los
Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Y por
Resolucin
Suprema
135-2002-JUS
se
aprob
el
Estatuto
de
la
Registro Personal
Registro de Testamentos
Registro de Comerciantes
Registro Mercantil
905
Registro de Predios
Registro de Buques
Registro de Aeronaves
Registro de Naves
906
907
f) rganos de Lnea:
- Intendencias.
g) rganos Desconcentrados:
- Oficina Registral de Lima y Callao.
- Oficina Registral Regional.
- Registro Predial.
- Registros Especiales.
- Otros Registros de carcter jurdico.
Funciones de la SUNARP
1. Dictar las polticas y normas tcnico-administrativas de los Registros
Pblicos.
2. Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripcin y
publicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el sistema.
3. Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de
simplificacin, integracin y modernizacin de los Registros que forman
parte del sistema.
4. Ejecutar actividades de capacitacin de los Registros Pblicos y dems
personal.
5. Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos.
6. Celebrar convenios con diversas entidades, para promover proyectos
relacionados.
EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL
El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por
finalidad la inscripcin de un ttulo. No cabe admitir apersonamiento de terceros al
procedimiento ya iniciado, ni oposicin a la inscripcin. Se inicia con la
presentacin del ttulo por el libro Diario.
908
PRESENTACIN DE TTULOS
La solicitud de inscripcin debe contener la indicacin de la naturaleza de los
documentos presentados precisando el acto contenido en ellos.
Se debe sealar:
a) El nombre y documento de identidad del presentante.
b) Los actos o derechos cuya inscripcin se solicita y, en su caso, de los que el
presentante formule reserva.
c) El nombre, denominacin o razn social, segn corresponda, de todas las
personas naturales o jurdicas que otorguen el acto o derecho; o a quienes
se refiere la inscripcin solicitada.
d) La Partida Registral, de existir sta, con indicacin segn corresponda, del
nmero de tomo y folio, de la ficha o de la partida electrnica.
e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripcin.
f) Firma y domicilio del solicitante.
El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificar que la
solicitud de inscripcin contenga los datos a que se refiere el prrafo anterior y de
constatar la presentacin de los documentos que se indican.
Los Notarios Pblicos tienen inters propio para efectos de la solicitud de
inscripcin de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad puede ser
ejercida a travs de sus dependientes debidamente acreditados.
Se acompaar el Parte Registral Notarial o el ttulo en copia certificada o
testimonio.
La solicitud de inscripcin se formula por escrito, en los formatos aprobados por la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, acompaando copia simple
del documento de identidad del presentante.
LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIN
El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentacin (inscripcin
preliminar) por el funcionario encargado de la recepcin de los ttulos. Estos
909
910
El asiento de presentacin tiene vigencia durante treinta y cinco (35) das, a partir
de la fecha del ingreso del ttulo. Dentro de los siete primeros das el Registrador
proceder a la inscripcin o formular las observaciones, tachas y liquidaciones a
los ttulos.
Se admitir la subsanacin o el pago de mayor de derecho hasta el sexto da
anterior al vencimiento de la vigencia del asiento.
Los ltimos cinco das se utilizarn para extender el asiento de inscripcin
respectivo, de ser el caso.
El plazo de vigencia del asiento de presentacin puede ser prorrogado hasta por
veinticinco (25) das adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o
Gerente de rea pueda prorrogar de oficio y con carcter general la vigencia del
asiento hasta por sesenta (60) das adicionales, en razn de la fecha de ingreso del
ttulo, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio
similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelacin
contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus
respectivos plazos.
La prrroga del plazo de vigencia del asiento de presentacin, o la suspensin de
su cmputo, se har constar en el Diario.
CALIFICACIN DE TTULOS
La palabra calificacin proviene de las palabras latinas qualis y facere la cual en el
sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el registrador realiza
sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios
jurdicos contenidos en ellos378.
Para PEA BERNARDO DE QUIRS calificar es decidir si el hecho, del cual se
solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea
registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el
asiento solicitado. GARCA GARCA seala que la calificacin consiste en el juicio
378
DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, pg. 312.
911
Artculo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos,
de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Pblicos.
380
382
La calificacin registral es la evaluacin integral de los ttulos presentados al registro que tiene por
objeto determinar la procedencia de su inscripcin. Est a cargo del Registrador y Tribunal Registral,
en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actan de manera independiente,
personal e indelegable, en los trminos y con los lmites establecidos en este Reglamento y en las
dems normas registrales.
En el marco de la calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn y facilitarn
las inscripciones de los ttulos ingresados al registro.
912
Calificacin integral. Como se desprende del artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles
conformantes del ttulo presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificacin
integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstculos en el ttulo o partida,
emitir la esquela respectiva sealando las deficiencias advertidas, no estando obligado a
pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran conformes. Resolucin N 266-A-2006L (2 Sala del Tribunal Registral).
383
913
que existen defectos en el ttulo deber pronunciarse sobre cada uno de ellos en
dicha oportunidad386.
Propiciar las inscripciones
El artculo 31 sufri una modificacin de su texto original387 al cual se aadi En el
marco de la calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn
y facilitarn las inscripciones de los ttulos ingresados al registro.
Dicho aadido buscara darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo por
positivizar aquello que a nuestro criterio- ya era un criterio general de la
legislacin en sede registral388. Sin embargo, al parecer la cantidad de
observaciones que se emitan, habran motivado a los legisladores a proponer
dicha frmula a fin de flexibilizar la calificacin389.
Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilizacin puede llevar a
la merma de la seguridad jurdica, lo cual en casos extremos, podran ocasionar
una crisis en el sistema. En ese sentido, entendemos como pro inscripcin aquellos
casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda
Calificacin registral. El Registrador Pblico al tomar conocimiento de un ttulo deber proceder
con su calificacin integral, al efecto se pronunciar sobre la totalidad los defectos que advierte
indicando la base legal que fundamenta su observacin o tacha, o proceder con la inscripcin del
ttulo, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse de la calificacin registral
amparndose en la existencia de ttulos pendientes. Resolucin N 796-2006-L (3 Sala del Tribunal
Registral).
386
Artculo 31.- Definicin. La calificacin registral es la evaluacin integral de los ttulos en cuyo
mrito se solicita la inscripcin, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de
manera autnoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta lo ttulos sujetos a
calificacin.
387
Innecesario dicho aadido como tcnica legislativa dado que podra extenderse dicha
exhortacin a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo,
es como si se aadiera a la norma que contiene los plazos del TUO En el marco de la calificacin
registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn una calificacin en el menor tiempo
dentro del trmino legal los ttulos ingresados al registro.
388
914
Informe tcnico del rea de catastro. Cuando el rea de catastro de la zona registral respectiva
no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base
cartogrfica, si un inmueble cuya inmatriculacin se solicita se encuentra previamente inscrito o se
superpone con otro predio, el registro no puede observar este hecho y por lo tanto debe proceder a
la inmatriculacin, a no ser que existan otros defectos en el ttulo. Resolucin N 252-2005-L (3
Sala del Tribunal Registral).
391
Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y
presente una declaracin jurada que es soltera.
392
La calificacin debe ir en ese sentido, slo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el
libre trnsito de los vehculos, podr solicitarse la inmatriculacin.
915
PLAZOS
Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por das hbiles, salvo
disposicin en contrario. En el cmputo se excluye el da inicial y se incluye el da
del vencimiento.
Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los ttulos se formularn
dentro de los siete (7) primeros das de su presentacin o dentro de los cinco (5)
das siguientes al reingreso.
Tratndose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, stas se
atendern preferentemente en el mismo da, sin exceder en ningn caso del plazo
de tres das contados desde la fecha de la respectiva solicitud.
ABSOLUCIN DE OBSERVACIONES
La realiza el mismo presentante en el ms breve plazo, pues las observaciones se
basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolucin puede hacerse en
la misma esquela de observacin o en documento adherido a ello.
Artculo 37 del T.U.O.
reingreso para subsanar una observacin o el pago del mayor derecho registral se
admitir hasta el sexto da anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de
presentacin. Vencido dicho plazo se rechazarn de plano.
RECURSOS REGISTRALES
El artculo 5 de la Ley N 26366 estableci la primera y segunda instancia en
materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma que
estableciera una tercera instancia. Por lo que la nica instancia ante la cual cabe
interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se
encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, siendo tambin el
nico recurso administrativo existente el de Apelacin.
916
917
918
En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento
de presentacin sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no
se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador,
tambin, formular la tacha correspondiente.
INSCRIPCIONES EN TOMOS Y FICHAS
El archivo registral est constituido por:
a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles, discos
pticos y otros soportes magnticos.
b) Los ttulos que han dado mrito a las inscripciones.
c) Las solicitudes de inscripcin de los ttulos cuya inscripcin fue denegada.
d) Los ndices y los asientos de presentacin organizados en medios
informticos.
Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas
automatizados de procesamiento de informacin. En los tomos y fichas aparece
toda la historia del ttulo inscrito. En ellos se encuentran contenidas todas las
inscripciones regstrales ordenadas en partidas electrnicas.
-
919
920
CLASES DE REGISTROS
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Es el encargado de la inscripcin y publicidad de los actos y contratos sobre bienes
inmuebles. Por ejemplo: terrenos, casas, edificios, predios, etc.
Cabe mencionar que la Ley N 27755 unific al Registro de la Propiedad Inmueble
(Creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los Decretos Legislativos
N 495 y 496) y a la Seccin Especial de Predios Rurales (creado por Decreto
Legislativo N 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha en que entr en
funcionamiento el Registro de Predios, se elimin la coexistencia de registros
inmobiliarios paralelos, lo cual ha beneficiado a los usuarios de los servicios
registrales en distintos aspectos, como los siguientes:
1. Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad.
2. La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en un reglamento.
3. La unificacin del catastro.
las
Transferencias
de
Propiedad,
Declaratorias
de
Fbrica,
921
922
923
de
asociaciones,
cooperativas,
sociedades
comerciales
de
924
Actos inscribibles
a) El acto constitutivo, modificacin, ampliacin de su constitucin y el
contenido del estatuto.
b) El nombramiento, facultades y cesacin de sus administradores y
representantes legales.
c) La disolucin o liquidacin (Extincin de Personas Jurdicas).
La constitucin de la persona jurdica se inscribe en el registro correspondiente a
su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pblica para la
inscripcin del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de
poderes. Para su inscripcin basta la presentacin de copia notarialmente
certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo.
Las personas jurdicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro
correspondiente del lugar que sealen como domicilio en el pas.
925
926
Importancia y efectos:
Los actos jurdicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por
medio de otra persona. La representacin facilita la concertacin de actos jurdicos
pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situacin
estn impedidos de celebrarlos por s y directamente. Las inscripciones se hacen
en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder.
927
Actos Inscribibles:
Artculo 2036 del Cdigo Civil
Se inscriben en este registro:
-
Cabe indicar que el Art. 2037 de mismo cdigo, fija el lugar de inscripcin segn
donde se ejerza permanentemente la representacin.
Es importante que respecto a este registro se ha establecido como precedente de
observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal, la inscripcin
de ESCRITURAS PBLICAS IMPERFECTAS.
Clases de Poder
-PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL
Poder general comprende los actos de administracin y el poder especial slo los
actos para los cuales ha sido conferido
-PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE:
La regla general es la revocabilidad del poder
Segn el Art. 153 del Cdigo Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule
para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn
del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable
no puede ser mayor de un ao.
-PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (art. 2094 del Cdigo Civil)
Prescribe que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la
ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica, objeto
del acto.
928
Art. 11 del Reglamento General de los Registros Pblicos.Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero,
siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se
presentarn en idioma espaol o traducidos a ste legalizados conforme a la ley de la
materia.
REGISTRO DE TESTAMENTOS
Importancia y Efectos
Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripcin
tiene por objeto la publicidad, la impenetrabilidad, la retroactividad, y la seguridad
jurdica de la fe pblica registral.
Actos Inscribibles
a) Los Testamentos.
b) Las modificaciones y ampliaciones de los mismos.
c) Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones.
d) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los
testamentos.
e) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificacin o
contradiccin de la desheredacin.
f) Las escrituras revocatorias de la desheredacin.
Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, adems, en el
lugar de ubicacin de los inmuebles si se designan en el testamento.
929
930
931
DERECHO NOTARIAL
CONCEPTO
El Derecho Notarial es el conjunto de normas, principios y usos que se refieren al
instrumento notarial, al notario y a la funcin notarial.
CARACTERSTICAS
1. Derecho pblico, refuerza los acuerdos privados que existen entre las
partes, dar fe en representacin del Estado.
2. Derecho objetivo, no constituye los derechos de las personas por s mismo.
Excepcionalmente es un derecho subjetivo.
3. Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto jurdico,
acredita la existencia del acto jurdico.
4. Es un derecho autnomo, es una rama del derecho, que ha perfilado sus
propias caractersticas, sus propios principios.
5. Es un derecho interrelacionado, est vinculado con diversas clases de
derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el derecho
minero.
FINES
1. Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y
conseguir la adaptacin de conductas libres y justas al ordenamiento
jurdico.
2. Asegurar los derechos de las personas en plena armona, con entera
libertad.
3. Promover la debida aplicacin del derecho, mediante el empleo de las
formas en instrumentos pblicos.
4. Generar doctrina que fundamente la actuacin notarial, recopilar
jurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres originados por la
aplicacin prctica del quehacer notarial.
932
933
manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que
acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del
acto que pretenden formalizar notarialmente.
La funcin notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es
importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan al
notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados acuden
al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos frente a la
celebracin de un negocio jurdico de naturaleza privada. En la segunda etapa el
notario hace uso de su facultad pblica, formalizando la voluntad de los otorgantes,
dando fe del acto celebrado o hecho presenciado, redactando el instrumento
pblico y autorizndolo.
LIMITACIONES A LA FUNCIN NOTARIAL
El notario da fe de los actos que se celebran ante l, pero al no tener poder
jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene
autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los
documentos son pasibles de su autenticacin. Si bien el notario debe prestar sus
servicios a cuanta persona lo requiera, est circunscrito a un mbito territorial en
una provincia determinada. El notario puede prestar orientacin legal a los
otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va dar fe
de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos
los actos y hechos que no correspondan a otra funcin. La limitacin en la funcin
notarial se origina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de
otro.
EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS
a) Jueces de Paz Letrados (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58 del
Texto nico Ordenado de la Ley orgnica del Poder Judicial).- Dicha norma
legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales:
-Escrituras imperfectas
-Protestos
-Legalizaciones.
934
935
936
Plena Fe: Le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que
consta en el documento sea inobjetable.
937
Concepto de verdad.-
pblica.
INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES
CONCEPTO
Son instrumentos pblicos notariales lo que el notario, por mandato de ley o a
solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su funcin, dentro de los
lmites de su competencia y con las formalidades de ley (Art. 23 del Decreto
Legislativo N 1049-Ley del Notariado). Los instrumentos pblicos notariales
otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto a la realizacin del acto jurdico y
de los hechos y circunstancias que el notario presencie.
IMPORTANCIA
La importancia recae en el valor jurdico de instrumento notarial, en los efectos
que ste produce, y la seguridad jurdica que brinda.
Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que contiene.
No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la data entre los
otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes.
CLASES DE INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES
La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos pblicos notariales, en
protocolares y extraprotocolares.
-Instrumentos pblicos protocolares (art. 25)
Son los instrumentos que se incorporan al protocolo notarial, es decir que
habiendo cumplido una serie de formalidades rigurosas y solemnes ingresan al
archivo propiamente de Escrituras Pblicas.
-Instrumentos pblicos extraprotocolares (art. 26)
Son instrumentos pblicos extraprotocolares aquellos que no se incorporan en el
protocolo notarial; y, pueden ser actas y certificaciones.
938
PROTOCOLO NOTARIAL
CONCEPTO
El protocolo notarial es la coleccin ordenada de registros sobre la misma materia
en los que el notario extiende los instrumentos pblicos protocolares con arreglo a
Ley (Art. 36 de la Ley del Notariado).
Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y
empastarse dentro del semestre siguiente a su utilizacin, los que sern
numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de
conservacin de los tomos (Art. 41 y 42 de la Ley del Notariado).
Forma el protocolo notarial los siguientes registros (Art. 37):
a) De escrituras pblicas;
b) De testamentos;
c) De protesto;
d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables;
e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos;
f) De instrumentos protocolares denominados de constitucin de garanta
mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y
g) Otros que seale la ley.
FINALIDAD E IMPORTANCIA
Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente
dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservacin y
archivamiento en la notara.
LA ESCRITURA PBLICA
CONCEPTO (arts. 51 y 52 de la Ley del Notariado)
La Escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial,
autorizado por el notario, que contiene uno o ms actos jurdicos.
La redaccin de la escritura pblica comprende tres partes:
939
a) Introduccin;
b) Cuerpo; y
c) Conclusin.
Antes de la introduccin de la escritura pblica, el notario podr indicar el nombre
de los otorgantes y la naturaleza del acto jurdico. En el registro de escrituras
pblicas se extendern las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley
determina
IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA
La importancia est representada porque a ella concurren dos tipos de fe:
-
La Fe de conocimiento
La Fe de identidad
OTORGANTE E INTERVINIENTE
El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto jurdico.
Ejemplo: son los mismos otorgantes.
El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en una escritura
pblica. Ejemplo: Traductor, testigo o perito.
TESTIGO Y FIRMA A RUEGO
Existen tres clases de testigos:
a) Identificadores.- Cuando la actuacin de estas personas en el instrumento
puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad).
b) Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo del instrumento (veracidad de
la manifestacin de los comparecientes).
c) Instrumentales.- Cuando se actuacin se encuentra centrada en la forma
misma del instrumento (veracidad de la narracin del Notario). La firma a
ruego implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios
medios, para ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del
otorgante.
940
941
942
943
944
instrumento pblico
extraprotocolar.
Son susceptibles de incorporarse al Protocolo Notarial, a solicitud de parte
interesada.
NATURALEZA JURDICA
Dar fe de la realizacin del acto, hecho o circunstancia de la identidad de las
personas u objetos de la suscripcin de documentos, confirindole fecha cierta.
CLASES
a) Para autorizacin para viaje de menores.
b) De destruccin de bienes.
c) De entrega.
945
El
poder
general
slo
946
3. Poder por carta con firma legalizada, es aqul que se otorga en documento
privado y en el que el notario legaliza la firma del otorgante (Art. 117,
118, 119 y 120 de la Ley del Notariado).
El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento,
salvo que constituya en s mismo un acto ilcito o contrario a la moral o a las
buenas costumbres.
ACEPTACIN
Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa su
consentimiento aceptando el encargo conferido
RENUNCIA
El representante puede renunciar a la representacin comunicndolo al
representado. El representante est obligado a continuar con la representacin
hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante
puede apartarse de la representacin si notificado el representado de su renuncia,
transcurre el plazo de 30 das ms el trmino de la distancia, sin haber sido
reemplazado.
REVOCACIN
El poder puede ser revocado en cualquier momento.
La revocacin del poder otorgado por varios representados para un objeto de
inters comn, produce efecto slo si es realizada por todos. La designacin de un
nuevo representante para el mismo acto o la ejecucin de ste por parte del
representado, importa la revocacin del poder anterior. Esta produce efecto desde
que se le comunica al primer representante. La revocacin debe comunicarse
tambin a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurdico.
La
947
tercero.
948
949
950
951
BIBLIOGRAFA
TEORA GENERAL DEL DERECHO
AFTALIN, Enrique y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial
Abeledo-Perrot. Bogot, 1994.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho, dcima
edicin. Editorial y Distribuidora de Libros (EDDILI). Lima, 1987.
AUTORES VARIOS. Revista Gaceta Constitucional. Tomo 27. Gaceta Jurdica.
Lima, 2010.
BASADRE, Jorge. Fundamentos de la Historia del Derecho. Librera
Internacional. Lima, 1956.
BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. Editorial Debate. Madrid,
1991.
DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho. Editorial Sntesis. Madrid,
1977.
DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Lima. Ediciones y
distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L, 1983.
KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Editorial Losada. Buenos Aires,
1946.
REALE, Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL.
Valparaso, 1978.
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico.
Introduccin al Derecho.
952
953
DERECHO ADMINISTRATIVO
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: Sobre los derechos pblicos subjetivos.
Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 6. Madrid, 1975.
GARRIDO FALLA, Fernando: Los motivos de impugnacin del acto
administrativo. En: Revista de Administracin Pblica, N 17. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1955.
PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Editorial Acali. Montevideo,
1982.
RODRGUEZ GARCA, Nelson Eduardo: Notas sobre el procedimiento
administrativo en Venezuela. En: Revista de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas, N 71. Universidad Central de Venezuela, 1988.
ROJAS LEO, Juan Francisco. Materiales de Derecho Administrativo I. UNMSM,
2008.
TINOCO RICHTER, Csar. Teora de la Administracin y del Derecho
Administrativo. Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias
Econmicas y Sociales. Universidad Central de Venezuela, 1970.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial
Depalma. Buenos Aires. 1987/ Acto administrativo. Ejecucin, suspensin y
recursos. Ediciones Macchi S.A. Buenos Aires, 1973.
CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta
edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1982.
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo.
2da. Edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1981.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso administrativo.
Editora jurdica Grijley. Lima, 2010.
MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. Edicin.
Instituto de Estudios de Administracin Local. Madrid, 1983.
954
DERECHO CIVIL
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos Civiles. Editorial Porra S.A. 2da.
Edicin. Mxico, 1977.
ARNIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su
organizacin jurdica y su acceso al Registro de Propiedad. Editorial Civitas.
Madrid, 1993.
BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1993. / Manual de contratos. Dcimo sptima edicin
actualizada. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1994.
CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los Contratos Tpicos. Tomo I. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 2002
CORVETTO VARGAS, Anbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano.
Ediciones Librera Studium S.A. Lima, 1998.
DE CASSO Y ROMERO, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II.
Editorial Labor S.A. Barcelona, 1954.
DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza
Editorial. Madrid 1977.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 1991.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo
Editorial de la PUCP. Lima, 2006. / Derecho de la Responsabilidad Civil.
Gaceta Jurdica. 4ta. Edicin. Lima, 2006.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de
motivos y comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Librera
Studium. Lima, 1986.
GONZLES BARRN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularizacin de
Edificaciones, Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y
955
956
957
958
959
960
961