Apuntes sobre el proceso de menores en El Salvador

Apuntes sobre el
Proceso de Menores
en El Salvador
2002
Equipo de Revisión y Adecuación
Metodológica
Autores
María Antonieta Josa de Romero
Godofredo Salazar Torres
Dr. Vicente Guzmán Flujá
Dra. María Luisa Martín Atienza
Dra. Mary Anna Bellof
Diagramación y Levantamiento de Texto
Flor Yanira Amaya Gómez
345.087 284
G982a Guzmán Flujá, Vicente
Apuntes sobre el proceso de menores en El Salvador : monografía /
slv Vicente Guzmán Fluja, Mary Anna Bellof, María Luisa Matín Atienza. - -
1ª. Ed. - - San Salvador, El Salv. : Consejo Nacional de la
Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 2002.
385 p. ; 23 cm.
ISBN 99923-809-6-9
1. Procedimiento penal-Menores-El Salvador. 2.

Niños-Legislación-El Salvador. I. Bellof, Mary Anna, coaut. II. Martín Atienza,
Maria Luisa , coaut. III> Título.
Indice
Presentación
PARTE I. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR DE LA REPÚBLICA

DE EL SALVADOR
Introducción ................................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I.
IDEAS GENERALES SOBRE LOS RECURSOS ....................................................................................... 3
I. Introducción .................................................................................................................. 3
1.1 Definición de recurso. Precisiones terminológicas. Naturaleza .......................................... 4
a) Definición y precisiones terminológicas ....................................................................... 4
b) Naturaleza .................................................................................................................. 6
1.2. El fundamento de los recursos ............................................................................................. 7
a) La posibilidad de errores o injusticias en las resoluciones judiciales .......................... 11
b) La existencia de un perjuicio o gravamen ................................................................... 12
c) La unificación de la jurisprudencia como garantía del principio de igualdad ............. 13
d) La necesidad de controlar el debido cumplimiento de la obligación de motivar las
resoluciones judiciales ................................................................................................. 16
1.3. Presupuestos de los recursos ............................................................................................. 20
a) Legitimación ................................................................................................................ 21
b) Gravamen o perjuicio .................................................................................................. 22
c) Resolución recurrible ................................................................................................... 23
d) Adecuada elección ....................................................................................................... 24
CAPÍTULO II
EL DERECHO A LOS RECURSOS ..................................................................................................... 25
I. Introducción ................................................................................................................ 25
2.1 El contenido básico del derecho a los recursos ................................................................ 26
a) El derecho a los recursos como derecho de carácter fundamental .............................. 27
b) Garantías relativas al ejercicio del derecho a los recursos ........................................... 29
i. Interpretación antiformalista ................................................................................. 30
ii. Interpretación resctrictiva de las causas de inadmisión de los recursos .............. 31
iii. Aplicación del principio de subsanación .............................................................. 31
2.2. La necesidad de los recursos en el proceso penal. El artículo 14.5 del
PIDCP de Nueva York ....................................................................................................... 32
a) Ámbito subjetivo del artículo 14.5 del PIDCP ............................................................ 33
b) Ámbito objetivo del artículo 14.5 del PIDCP ............................................................. 36
CAPÍTULO III
LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DE LOS SISTEMAS DE IMPUGNACIÓN ............................................. 41
I. Introducción ....................................................................................................................... 41
3.1. Clases de Recursos ............................................................................................................ 41
a) Recursos devolutivos y no devolutivos ....................................................................... 42
b) Recursos ordinarios y extraordinarios ......................................................................... 42
c) Medios de gravamen y medios de impugnación .......................................................... 43
3.2. Los efectos de los recursos ................................................................................................ 44
a) Efecto devolutivo ......................................................................................................... 44
b) Efecto suspensivo ......................................................................................................... 47
c) Efecto extensivo ........................................................................................................... 50
3.3. Los fines de los recursos ................................................................................................... 55
a) Doble grado de jurisdicción, doble instancia, apelación y principios configuradores
de la instancia .............................................................................................................. 58
CAPÍTULO IV
LOS RECURSOS EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR (I):
DISPOSICIONES GENERALES .......................................................................................................... 62
I. Introducción ....................................................................................................................... 62
4.1. Los recursos en la Ley del Menor Infractor y el régimen de supletoriedad del Código
Procesal Penal .................................................................................................................... 63
4.2. Legitimación para recurrir ................................................................................................. 65
a) Legitimación del Ministerio Fiscal .............................................................................. 66
b) El ejercicio del derecho al recurso por el menor ......................................................... 67
c) La adhesión a los recursos ........................................................................................... 69
4.3. Efectos de los recursos ...................................................................................................... 71
a) Efecto devolutivo ......................................................................................................... 71
b) Efecto suspensivo ........................................................................................................ 72
c) Efecto extensivo ........................................................................................................... 74
4.4. La prohibición de la “reformatio in peius” ........................................................................ 74
4.5. Las condiciones y requisitos para la interposición, admisión y tramitación
de los recursos ................................................................................................................... 77
a) Forma ........................................................................................................................... 77
b) Tiempo ......................................................................................................................... 78
c) Lugar ............................................................................................................................ 79
d) Requisitos de contenido ............................................................................................... 82
e) La audiencia al menor .................................................................................................. 88
CAPÍTULO V
LOS RECURSOS EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR (II):
LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS. LA REVOCATORIA .................................................................... 89
I. Introducción ....................................................................................................................... 89
5.1. Definición y naturaleza ..................................................................................................... 89
5.2. Resoluciones recurribles .................................................................................................... 91
5.3 Motivos del recurso ........................................................................................................... 94
5.4. Tramitación. Especial referencia a la apelación subsidiaria .............................................. 96
5.5. Decisión y efectos ............................................................................................................. 99
a) Decisión ....................................................................................................................... 99
b) Efectos ....................................................................................................................... 100
CAPÍTULO VI
LOS RECURSOS EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR (III):
EL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL ....................................................................................... 104
I. Introducción ..................................................................................................................... 104

6.1. Definición y naturaleza ................................................................................................... 105
6.2. Resoluciones recurribles .................................................................................................. 107
a) La resolución definitiva ............................................................................................. 107
b) Resoluciones interlocutorias no estrictamente procesales ......................................... 108
c) Resoluciones interlocutorias de carácter procesal ..................................................... 112
6.3 Motivos del recurso. El principio “Iura novit curia”. El control sobre la motivación ... 115
a) El principio “Iura novit curia” y la facultad de desvinculación respecto de los
motivos alegados por los recurrentes .............................................................................. 118
b) El control de la motivación fáctica ............................................................................ 123
6.4. Tramitación. Particular referencia a la prueba en la apelación especial .......................... 127
6.5. Decisión y efectos ........................................................................................................... 130
CAPÍTULO VII
LA RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES EN LA
LEY DEL MENOR INFRACTOR: EL PROCESO DE REVISIÓN ............................................................. 132
I. Introducción ..................................................................................................................... 132

7.1. Definición, naturaleza y fundamento .............................................................................. 133
7.2. Motivos ............................................................................................................................ 134
7.3. Procedimiento .................................................................................................................. 137
a) Legitimación y competencia ...................................................................................... 137
b) Sustanciación del proceso .......................................................................................... 138
7.4. Decisión y efectos ........................................................................................................... 140
PARTE II. EL ROL DE LOS EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS

Introducción .............................................................................................................................. 145
CAPÍTULO I
ACLARACIONES PRELIMINARES ................................................................................................... 148
I. Introducción ..................................................................................................................... 148

1.1. Aclaraciones terminológicas y metodológicas ................................................................ 148
1.2. Síntesis ............................................................................................................................. 153
CAPÍTULO II
REFORMA LEGAL Y CAMBIO SOCIAL O JUSTICIA JUVENIL Y SEGURIDAD CIUDADANA ........................ 154
I. Introducción ..................................................................................................................... 154

2.1. La reforma legal en materia de infancia y juventud en América Latina ......................... 154
2.2. Seguridad ciudadana y responsabilidad penal de los adolescentes ................................. 157
2.3. Fundamentos para construir los sistemas de responsabilidad penal juvenil ................... 162
2.3.1. Fundamento filosófico ....................................................................................... 162
2.3.2. Fundamento legal ................................................................................................ 164
2.3.3. Fundamento criminológico ................................................................................. 164
2.4. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y Justicia Juvenil ..................... 166
2.5. Síntesis ............................................................................................................................. 169
CAPÍTULO III
MODELO A SUPERAR Y MODELO A IMPLEMENTAR EN LA JUSTICIA JUVENIL .................................. 170
I. Introducción ..................................................................................................................... 170

3.1. El modelo a superar: Modelo pre-Convención, tutelar o de la situación irregular ......... 170
3.1.1. Rasgos característicos de las normas propias del modelo pre-convención ......... 171
3.2. El modelo a implementar: Modelo de la protección integral de derechos del niño ........ 176
3.3. Síntesis ............................................................................................................................. 182
CAPÍTULO IV
LOS EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE LAS QUE
SURGE EL MODELO DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO ............................... 183
I. Introducción ..................................................................................................................... 183

4.1. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores ...................................................................................................................... 183
4.2. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ............................................ 190
4.3. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad ..... 192
4.4. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil ....... 195
4.5. Síntesis ............................................................................................................................. 198
CAPÍTULO V
ROL DE LOS EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS .............................................................................. 200
I. Introducción ..................................................................................................................... 200
5.1. Características y rol de los equipos multidisciplinarios en las normas nacionales
que regulan la justicia juvenil en El Salvador ................................................................. 200
5.1.1. Estudio Psicosocial ............................................................................................. 203
5.1.2. Organización ....................................................................................................... 207
5.1.3. Privación de libertad en flagrancia ...................................................................... 208
5.1.4. Diligencias de investigación ............................................................................... 209
5.2. Hacia una reformulación del rol de los equipos multidisciplinarios en clave de
derechos del niño ............................................................................................................. 211
5.3. Síntesis ............................................................................................................................. 214
PARTE III. EL ESTUDIO PSICOSOCIAL DEL MENOR INFRACTOR

Introducción ............................................................................................................................. 219
CAPÍTULO I.
INTRODUCCIÓN A LA PSICOLOGÍA JURÍDICA ................................................................................. 220
I. Introducción ..................................................................................................................... 220

1.1. Confluencia entre Psicología y Derecho ......................................................................... 220
1.2. El Psicólogo y el sistema jurídico: la Psicología aplicada en el mundo del Derecho ..... 221
1.3. Funciones que desarrolla el psicólogo en el ámbito del Derecho: Derecho Penal,
Derecho Civil y Derecho Laboral ................................................................................... 223
1.4. La Psicología jurídica en España: historia y evolución ................................................... 224
CAPÍTULO II
LA DELINCUENCIA INFANTIL Y JUVENIL ...................................................................................... 227
I. Introducción ..................................................................................................................... 227

2.1. Revisión de los principales modelos de análisis .............................................................. 227
2.2. Etiología del delito. Teorías psicológicas, sociales, y socio psicológicas. Factores
de riesgo .......................................................................................................................... 231
a) Factores del niño ........................................................................................................ 232
b) Factores de los padres y familiares ............................................................................ 232
c) Factores relacionados con la escuela ......................................................................... 234
2.3. Programas de prevención y tratamiento .......................................................................... 235
2.4. Entrenamiento en estrategias cognitivas de resolución de problemas ............................ 235
2.4.1. Entrenamiento conductual de los padres ............................................................. 236
2.4.2. Terapia familiar funcional ................................................................................... 237
2.4.3. Tratamientos basados en la comunidad ............................................................... 237
CAPITULO III
EL PSICÓLOGO EN LOS JUZGADOS DE MENORES ......................................................................... 239
I. Introducción ..................................................................................................................... 239

3.1. Marco legal. Principios de la ley. Competencia de los juzgados de menores ................. 239
3.2. Principios sustantivos de la Ley Orgánica 4/92 .............................................................. 240
3.3. Diferencias con las instituciones administrativas de protección de menores .................. 242
3.3.1. Conceptos de riesgo, desamparo y conflicto social ............................................ 242
3.4. El psicólogo como miembro del equipo técnico. El trabajo en equipo ........................... 243
3.5. Momentos de actuación en el procedimiento judicial. Intervenciones con
el Fiscal y con el Juez ...................................................................................................... 246
3.6. Asistencia a comparecencias y audiencias ...................................................................... 248
CAPÍTULO IV
MÉTODO E INSTRUMENTOS DE TRABAJO EN LA EVALUACIÓN
PSICOSOCIAL DEL MENOR INFRACTOR ........................................................................................ 250
I. Introducción ..................................................................................................................... 250

4.1. La evaluación psicológica: fundamentos teóricos. Principales factores a evaluar .......... 250
4.1.1. Campos de evaluación ........................................................................................ 250
4.1.2. Variables a evaluar .............................................................................................. 252
4.1.3. Metodología e instrumentos de trabajo exploratorios o diagnósticos de
constatación, y de seguimiento ........................................................................... 253
4.1.4. Clases de pruebas ................................................................................................ 254
4.1.5. La entrevista ........................................................................................................ 257
4.1.6. Coordinación con los servicios sociales y psicoterapeúticos de la comunidad ..... 260
4.1.7. Predicción del riesgo de reincidencia y de la peligrosidad social ....................... 261
4.1.8. Proceso de elaboración del informe psicosocial. La propuesta de medida.
Características de los informes periciales psicológicos ...................................... 263
4.1.9. La ética profesional ............................................................................................. 264
4.1.10. Características de la población atendida y naturaleza de las infracciones .......... 266
CAPÍTULO V
MEDIDAS JUDICIALES QUE CONTEMPLA LA ACTUAL LEY VIGENTE.
ESPECIAL REFERENCIA AL INTERNAMIENTO ................................................................................. 269
I. Introducción ..................................................................................................................... 269

5.1. Medidas judiciales ........................................................................................................... 270
5.2. Unidades de intervención educativa. Composición y funcionamiento. Modelos
y estrategias .............................................................................................................. 274
5.3. Programa individual de intervención .............................................................................. 275
5.4. Estudios sobre la efectividad de las medidas / tratamientos ........................................... 277
5.5. Las medidas de internamiento. Los centros de reforma .................................................. 278
5.6. El internamiento cautelar ................................................................................................. 289
CAPÍTULO VI
MEDIDAS NOVEDOSAS BASADAS EN UN MODELO EDUCATIVO DE RESPONSABILIDAD ................... 290
I. Introducción ..................................................................................................................... 290

6.1. Programas de mediación, conciliación y reparación extrajudicial del daño.
Suspensión del fallo ......................................................................................................... 290
6.1.1 Posibilidad de incluir a la víctima en la resolución del conflicto ....................... 293
6.1.2. Objetivos y métodos ............................................................................................ 294
6.2. Proceso de Mediación Víctima-infractor ......................................................................... 296
6.2.1. Apertura: generando confianza y describiendo el proceso ................................. 296
6.2.2. Recolección de información: revisión de hechos y sentimientos ....................... 297
6.2.3. Negociando la reparación .................................................................................... 297
6.2.4. Cerrando: redacción del acuerdo ......................................................................... 298
6.3. La figura del mediador: rol y perfil ................................................................................ 300
6.3.1. Rol del mediador ................................................................................................. 300
6.3.2. Perfil del mediador .............................................................................................. 300
CAPÍTULO VII
INNOVACIONES DE LA RECIENTE LEY ORGÁNICA S/00, DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES .................................................................................. 302
I. Introducción ..................................................................................................................... 302

7.1. Exposición y análisis de las medidas judiciales .............................................................. 303
7.1.1. Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a
obtenerlo o de licencias administrativas para caza o para el uso de cualquier tipo de arma ....... 303
7.1.2. Amonestación ...................................................................................................... 303
7.1.3. Realización de tareas socio-educativas ............................................................... 303
7.1.4. Prestaciones en beneficio de la comunidad ......................................................... 303
7.1.5. Convivencia con una persona, familia o grupo educativo .................................. 304
7.1.6. Libertad vigilada ................................................................................................. 304
7.1.7. Permanencia de fin de semana ............................................................................ 305
7.1.8. Asistencia a un centro de día ............................................................................... 305
7.1.9. Tratamiento ambulatorio ..................................................................................... 305
7.1.10. Internamiento terapéutico ................................................................................... 306
7.2. Las medidas de internamiento ......................................................................................... 306
7.2.1. Internamiento en régimen abierto ....................................................................... 307
7.2.2. Internamiento en régimen semiabierto ................................................................ 307
7.2.3. Internamiento en régimen cerrado ...................................................................... 307
7.3. Muestra y valoración de la ampliación de funciones del psicólogo ............................... 311
Anexos:
Convocatoria de plazas de psicólogos del año 2000.

➣ Programa general para todas las categorías ..................................................................... 314
➣ Programa específicos para los psicólogos ....................................................................... 317
PRESENTACION
La colaboración de consultores en los cursos de capacitación de esta

Escuela es una experiencia gratificante para quienes se benefician de sus
conocimientos, ideas y propuestas. Sin embargo, el aprovechamiento de tal
colaboración, así planteada, es siempre reducido. Las implicaciones físicas
del ejercicio docente, determinan que, a pesar de la abnegación con qe se
realice, es inevitable que los beneficios del curso se limiten al número de
participantes. Esa es una de las principales inatisfacciones que nos provoca
recordar épocas pasadas en la que, con mayor frecuencia, el aprendizaje en
estas aulas era conducido por profesores extranjeros. Los trabajos publicados
en esta obra constituyen una muestras que la conyuntura que propoció aquella
realidad ha cambiado.
También, que el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante su Escuela,

y las entidades que le prestan asistencia técnica, reconocen la importancia de
multiplicar y perpetuar los resultados del esfuerzo que los docentes, en este
caso dos españoles y una colombiana, han puesto en el servicio de distintos
procesos de capacitación. Para ello, en coordinación con la Unidad Técnica
Ejecutiva del Sector de Justicia (UTE), la Unidad de Programa de Apoyo a la
Reforma del Sistema de Justicia (ARSJ-BID) y la empresa Associates in Rural
Development(ARD), esta Escuela solicitó a los consultores elegidos la
elaboración de un texto monográfico sobre la temática del curso que
impartirían. Las versiones preliminares de esos documentos se utilizaron como
material de apoyo de las actividades de clase y de esta manera, su amplio,
análisis y discusión permitió enriquecer el texto original con ideas que lo
adecuaron a las necesidades puestas de manifiesto por los capacitandos de
cada curso.
De este modo, los trabajos aquí publicados corresponden a los cursos

que con iguales nombres fueron servidos a dos grupos de destinatarios de los
servicios de esta Escuela, según se detalla a acontinuación: Los Medios de
Impugnación en la Ley del Menor Infractor de la República de El Salvador
por el Dr. Vicente Guzmán Flujá; El Rol de los Equipos Multidisciplinarios,
por la Dra. Mary Anna Bellof; y el Esudio Psicosocial del Menor infractor,
por la Dra. María Luisa Martín Atienza.
Según la temática de cada curso, sus destinatarios fueron Magistrados y
Jueces de Menores y de Ejecución de Medidas al Menor. La denominación de
esta antología no es arbitraria, porque además de expresar el denomidador
común de este trabajo testimonia la calidad cientifica la científica de su
contenido. No podría ser de otro modo en vista del nivel profesional y académico
de sus autores.
A la vez, propicia que la lectura integral de la obra se aprovecha sin

experimentar “saltos cognoscitivos”, en una trayectoria lineal, de lo jurídico
a lo humanístico. Los autores han realizado notables y exitosos esfuerzos por
referirse a lo útil para la práctica de los operadores del Sistema de
Administración de Justicia Penal Juvenil. Por lo anterior, estamos seguros
que esta obra coadyuvará a todos los que han asumido su responsabilidad de
tomar iniciativas al mejoramiento del servicio que prestan y, tiene un rol
determinante la auto-formación.
Escuela de Capacitación Judicial.

Los Medios
Los Medios de
de
Impugnación en la Ley
del Menor Infractor de la
Parte I.I.
Parte República de El Salvador
Vicente Carlos Guzmán Flujá

Doctor en Derecho en la Universidad Carlos
III de Madrid, España. Secretario General
de la Univerdad Pablo de Olavide, Sevilla.
Profesor Títular de la Universidad Carlos III
de Madrid, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Departamento de Derecho Público
y Filosofía del Derecho.
Asesor externo del grupo parlamentario

socialista para tramitación del proyecto de
la ley de enjuiciamiento civil. Consultor del
programa “Proyecto de Fortalecimiento
Institucional para la Reforma Penal”, Sala
de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia
de El Salvador.
Especialidad: Derecho Procesal. Otras

publicaciones: “El recurso de casación (Con-
trol de hechos y de derecho)”.”El Derecho
de indemnización por el funcionamiento de
la administración de justicia” y
“Formularios procesales penales”.
Parte I. Los Medios de Impugnación en la Ley del 0
Menor Infractor de la República de El Salvador. Los Recursos
I. Introducción.
El primero de los trabajos aquí reunidos es “Los Medios de Impugnación
en la Ley del Menor Infractor de la República de El Salvador” elaborado por el
Dr. Vicente Guzmán Flujá, la misma hace referencia a la prohibición que los
ciudadanos se tomen la justicia por su propia mano a través de los mecanismos
de autotutela (salvo muy contadas excepciones, como la legítima defensa en el
Derecho Penal por ejemplo), encuentra su contrapartida en la asunción por
parte del Estado del monopolio sobre la Administración de Justicia.
La presente obra se centra en el estudio de la garantía del derecho a los

recursos en el campo de la justicia penal de menores en la República de El
Salvador. A través de la potestad jurisdiccional se solucionan los conflictos de
manera definitiva e irrevocable, por medio de la correspondiente resolución
judicial, normalmente una sentencia. Este carácter irrevocable se traduce en el
valor de cosa juzgada: la solución ofrecida es inatacable, el conflicto solucionado
no puede volver a ser planteado en los mismos términos por los mismos sujetos.
La cosa juzgada es un mecanismo de seguridad jurídica que evita que un
proceso esté constantemente vivo: tarde o temprano la solución jurisdiccional
del conflicto ha de quedar inamovible. No cabe duda de que hay que intentar
garantizar en lo máximo que se pueda que las resoluciones judiciales sean
correctas. Ya sostuvo CARNELUTTI que el juicio jurisdiccional tiene carácter
de mandato, impuesto por la fuerza si es necesario, situación en la que resulta
“particularmente grave el riesgo de error que, por desgracia, es inherente a
todos los juicios humanos”1 . Así, hasta ese momento en que tenga lugar la
operatividad de la cosa juzgada, con la consecuencia de poder lograr
coactivamente su eficacia, resulta igualmente necesario que se intente paliar o
remediar el riesgo de error de los juzgadores. A esta finalidad sirve, en esencia,
el establecimiento y diseño de un sistema de recursos. Cabe aquí la reflexión
que en el proceso de menores se ha buscado evitar las incidencias dilatorias.
Es un proceso sencillo, basado en la celeridad y brevedad de los trámites, en
consonancia con lo dispuesto por el artículo 40, b) III de la Convención sobre
los Derechos del Niño. Pero este planteamiento no puede hacer olvidar ni puede
entrar en conflicto con la necesaria vigencia de las garantías procesales, entre
las cuales se cuenta la garantía de los recursos, de necesaria existencia aún
cuando no se puedan o deban ajustar a los principios enumerados, porque la
impugnación es un elemento de custodia de los derechos y libertades de los
ciudadanos2 .
1
CARNELUTTI, Cómo se hace un proceso, EJEA, Buenos Aires, 1959, pág. 163.
2
En palabras de VESCOVI “el capítulo de la impugnación significa una alerta, un instante de
reflexión frente al impulso de la rapidez, que nos permite recordar que ciertas formas constituyen,
2 Parte I. Los Medios de Impugnación en la Ley del
En definitiva, las exigencias de una justicia rápida y efectiva no pueden

convertirse en elementos que lleguen a distorsionar la existencia y significado
de los recursos en el proceso penal de menores. De hecho, a lo largo de este
trabajo se pondrá de manifiesto que en la LMI se ha establecido una estructura
de recursos que, demasiado apegada quizá a la idea de no alargar la duración
del proceso en beneficio del interés del menor, desemboca en una serie de
deficiencias y de contradicciones que terminan por disminuir la garantía que
el ejercicio del recurso significa. La situación resulta más grave por cuanto, en
la práctica, la jurisprudencia de las Cámaras de Menores ha venido sosteniendo
líneas interpretativas que conducen a una eficacia meramente virtual de los
recursos previstos en la LMI, sobre todo del recurso de apelación especial.
El excesivo rigor mostrado por las Cámaras en la apreciación de los

requisitos formales de los recursos ha propiciado que se haya llegado a una
doctrina formalista en grado sumo, que termina con la inadmisión de más del
70% de los recursos que se interponen. Mientras no se resuelvan recursos sobre
el fondo del asunto será imposible establecer una doctrina que sirva de punto
de referencia para jueces, fiscales y procuradores de menores, objetivo básico
que acompaña al ejercicio de los recursos que se hacen valer en una estructura
jerárquica de tribunales. En esta monografía se ponen de manifiesto más
situaciones que inducen a reflexionar sobre la adecuación del modelo de
impugnación seleccionado por el legislador para la justicia de menores. Habrá
que apuntar las posibles correcciones de la situación que puedan efectuarse, y
se adelanta que algunas de ellas son factibles sin necesidad de esperar a la
pertinente reforma legislativa, mientras que otras requieren de este trámite
para poder alcanzar la necesaria efectividad.
como decía Montesquieu, el precio que los ciudadanos deben pagar a la custodia de sus libertades
y derechos”, vid. Los Recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica,
Depalma, Buenos Aires, 1988, pág. 4.
CAPÍTULO I.
IDEAS GENERALES SOBRE LOS RECURSOS
Sumario: I. Introducción. 1.1. Definición de recurso.

Precisiones terminológicas. Naturaleza. a)Definición y
precisiones terminológicas. b)Naturaleza. 1.2. El fundamento
de los recursos. a)La posibilidad de errores o injusticias en
las resoluciones judiciales. b)La existencia de un perjuicio
o gravamen. c) La unificación de la jurisprudencia como
garantía del principio de igualdad. d) La necesidad de
controlar el debido cumplimiento de la obligación de motivar
las resoluciones judiciales. 1.3 Presupuestos de los recursos.
a) Legitimación. b) Gravamen o perjuicio. c) Resoluciones
recurrible. d) Adecuada elección.
I. Introducción.
El presente capítulo, trata de establecer las premisas conceptuales o

terminológicas que nos lleven de la mano desde aspectos generales hacia
aspectos específicos. En tal sentido, se aborda el contenido siguiente: La
concepción sobre los recursos, su precisión terminológica y la naturaleza que
éstos tienen reconocida como institución jurídica-procesal. En un segundo
momento, se analizan cuáles son los fundamentos de los recursos en un orden
jurídico (se relacionan: la existencia de errores, la causación de un perjuicio o
gravamen, la necesidad de llegar a una jurisprudencia uniforme, la necesidad
de controlar el cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones
judiciales), así como algunos de los principios vinculados a éstos en términos
de incidencia o limitación. Finalmente se abordan los presupuestos o las
condiciones necesarias para el acceso al recurso y su respectiva tramitación
hasta la culminación en un pronunciamiento resolutivo, ya sea procesal o de
fondo, con relación a lo solicitado por el recurrente. De esta forma, se desarrollan
circunstancias como: legitimación, gravamen, resolución recurrible, adecuada
elección y ajuste a las normas del procedimiento. Al finalizar el estudio del
presente capítulo, se espera que el lector alcance los objetivos siguientes:
a) Explicar y dar un ejemplo “hipotético” en que se concreticen los

fundamentos de existencia de los recursos.
b) Diferenciar los sentidos o fines que cada uno de los presupuestos de los
recursos tienen como instrumentos razonables dentro de un orden jurídico.
1.1. Definición de recurso. Precisiones terminológicas. Naturaleza.
a) Definición y precisiones terminológicas.
Frente a las resoluciones judiciales que se van dictando a lo largo del

proceso las partes pueden mantener dos posturas distintas: de una parte,
aquietarse, lo que se traduce en la aceptación del resultado o solución que
contiene, en el mantenimiento de la resolución judicial dictada; de otra,
combatirla, intentar conseguir un resultado distinto, mejor o más favorable
que el ya obtenido y más acorde con la pretensión expuesta por el litigante en
las alegaciones iniciales de la primera instancia. En el primer caso puede suceder
que pasen en autoridad de cosa juzgada resoluciones judiciales que contienen
vicios de ilegalidad o injusticia, pero la utilización de los recursos no pasa de
ser, como se verá, una posibilidad que se abre al litigante y que éste es libre de
usar o no, por más que la resolución le sea perjudicial o gravosa. En el segundo
caso, el ordenamiento jurídico debe procurar la existencia de mecanismos que
permitan a los litigantes intentar que la respuesta dada por los órganos judiciales
al problema que se les ha planteado sea lo más favorable posible a sus intereses.
Ello 175 en el bien entendido de que el servicio público de la Administración
de Justicia tiene siempre el carácter de que al finalizar su prestación el 50% de
los usuarios quedará insatisfecho (o puede que el 100%, en caso de estimación
parcial). Estos mecanismos reciben el nombre de recursos.
Los recursos se pueden conceptuar como los actos procesales de las partes
a través de los cuales se intenta mejorar la posición jurídica que resulta de una
resolución judicial que no tiene el efecto de cosa juzgada formal y que, en
consecuencia, se llevan a cabo dentro del mismo proceso significando la apertura
de una nueva fase dentro de él3 . Con el término recurso se denomina tanto la
facultad de impugnar, como el acto concreto de petición, como el procedimiento
establecido para la actuación de esa petición4 . Nosotros vamos a aceptar este
término de recursos para referirnos a la posibilidad acabada de describir que
tiene un carácter general. No obstante existe un concepto más estricto de recurso,
empleado por cierto sector de la doctrina española y que se reservaría para las
posibilidades de impugnación que se efectúan ante un órgano judicial superior
3
Este es el concepto más común aceptado por la generalidad de la doctrina, véase por todos
FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina General del Derecho procesal. Hacia una Teoría y una Ley
Procesal generales, Bosch, Barcelona, 1990, págs. 479 y ss; también MORENO CATENA,
Derecho Procesal Administrativo, con Gimeno, Garberí y González-Cuéllar, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1993, pág. 540.
4
Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Derecho procesal Civil, volumen II, junto con De la Oliva Santos,
Ceura, Madrid, 1995 (5° edeición), pág. 232.
jerárquico del que dicta la resolución recurrida; en cambio, para las posibilidades
de impugnación que se llevan a acabo ante el mismo órgano que dictó la
resolución recurrida (con efecto no devolutivo, por lo tanto), se reserva la
denominación de remedios5 . Por otra parte, se suele asimilar el concepto de
recurso al de medios de impugnación, expresión esta última de origen italiano6
y que llegó a España para ser utilizada como modo de designar a todos los
recursos. Siguiendo a COLMENERO GUERRA7 , debe aceptarse que la
expresión medios de impugnación resulta más amplia que la de recurso, aunque
suele ser común su uso indistinto. En buena técnica, se entiende por medio de
impugnación todo instrumento puesto a disposición de las partes para que
soliciten la anulación, revocación o declaración de nulidad de un acto o
resolución dictado por un juez o tribunal y que estimen perjudicial ante el
mismo órgano u otro superior jerárquico, conforme al procedimiento previsto
por las leyes8 . En esta definición se pueden incluir las llamadas impugnaciones
en sentido amplio, consistentes en los medios dispuestos por el ordenamiento
jurídico para combatir una sentencia firme (los medios de rescisión de las
sentencias firmes) como el proceso de revisión; también son impugnaciones
en sentido amplio los supuestos en los que el resultado de un proceso sumario
se puede atacar mediante el correspondiente plenario (a un juicio posesorio le
sigue el juicio plenario sobre la propiedad); por último también cabe en el
concepto aludido lo que nosotros hemos definido como recursos.
En un sentido aún más amplio el término impugnación puede referirse

perfectamente a instrumentos que tienen como fin la modificación, revocación
o anulación de actos jurídicos extraprocesales, como puede ser un negocio
jurídico, un contrato. En resumen, como se ha anticipado, nosotros vamos a
hablar de recursos con el contenido y significado concreto que se ha fijado
más arriba, entendidos como una especie de los más genéricos conceptos de
impugnación y de medio de impugnación9 .
5
Vid. ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, “Aciertos terminológicos e instituciones de derecho
procesal hispánico”, en Estudios de Teoría General e historia del proceso (1945 – 1972), tomo
II, UNAM, Méjico, 1974, pág. 461; FAIRÉN GUILLÉN, “Doctrina General de los medios de
impugnación y parte general del Derecho procesal”, en Estudios de Derecho procesal, Madrid,
1955, pág. 329, entre otros.
6
Al respecto puede verse MANZINI, Derecho Procesal penal, EJEA, Buenos Aires, 1954,
tomo V, pág. 4, nota 1.
7
El recurso de suplicación, tesis doctoral, actualmente en prensa.
8
Por todos, FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina General del Derecho Procesal…, cit, pág. 479.
9
En la doctrina salvadoreña puede verse el acertado estudio de TREJO ESCOBAR, Los recursos
y otros medios de impugnación en la jurisdicción penal, El Salvador, 1998, págs. 5 y ss.
b) Naturaleza.
En torno a la naturaleza de los recursos existen realmente dos grandes

posiciones doctrinales. Conforme a la primera de estas líneas, que es minoritaria
en la actualidad, los recursos implican el ejercicio de una nueva pretensión,
distinta de la deducida en la primera instancia, que sería de carácter constitutivo
y que tiene como fin eliminar los efectos jurídicos del proceso respecto del
cual se recurre. De esta manera el ejercicio del recurso implica la apertura de
un nuevo proceso distinto y autónomo del originado inicialmente10 .
En la mayoría de la doctrina se sostiene sin embargo que los recursos

constituyen una fase más del proceso inicialmente iniciado. Se afirma así que
el derecho de acción (derecho a la tutela judicial efectiva), formalizado a través
de la pretensión extiende su alcance no sólo a la primera instancia, sino también
a la segunda, a una tercera si existiere, a la casación y a la propia ejecución de
la sentencia, pues su fuerza sólo queda neutralizada por la cosa juzgada11. De
esta forma el recurso lo es siempre en relación a un sentencia definitiva que no
presupone todavía la irrevocable determinación del derecho, y es una fase even-
tual, no necesaria, de desarrollo de la pretensión original. El recurso no es un
nuevo proceso sino un tracto procedimental del proceso inicial12 . Desde nuestro
punto de vista parece más correcta esta segunda teoría por cuanto lo que hemos
dado en llamar recursos tiene como característica común que su resolución
implica una nueva decisión en relación con la pretensión originariamente
planteada y que dio inicio al proceso en la primera instancia.
Cuando se resuelve un recurso se está resolviendo sobre el caso planteado

inicialmente a la jurisdicción, aunque desde luego en vía de recurso puede
estar limitado el conocimiento de la pretensión a sólo una parte, no tiene porque
ser completa la nueva cognición (bien las partes o bien la ley habrán delimitado
o habrán podido delimitar los poderes de conocimiento de los órganos
superiores). Pero lo anterior no empaña el hecho de que con el recurso se
busque adecuar la resolución judicial lo más posible a la pretensión que resulta
de la demanda inicial (o de la resistencia inicial).
Por decirlo con un ejemplo, si un demandante solicita que un determinado

acto sea considerado como acto de competencia desleal y la pretensión se
10
En la doctrina española es la posición de GUASP DELGADO, Derecho Procesal Civil, Tomo
II, Madrid, 1968 (3ª edición), pág. 709. También los que pueden considerarse sus discípulos
directos, como por ejemplo el laboralista Alonso Olea.
11
Vid. por todos FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina General del Derecho…, cit, pág. 498.
12
Así lo ha considerado también el TC español, por ejemplo en SS. 112/1987, 151/1987.
desestima en la primera instancia, el recurso que interponga, sea de apelación

o de casación cada uno con sus peculiaridades, fines y régimen específicos,
busca en esencia que, tras sucesivas fases, la jurisdicción encarnada en otros
órganos termine por declarar la existencia del acto de competencia desleal.
Por el contrario, sí constituyen procesos autónomos y distintos del proceso
inicial los medios de rescisión de las sentencias firmes, las que declaran el
derecho de manera irrevocable, como por ejemplo el proceso de revisión o la
audiencia al rebelde. En ambos casos se hace valer una pretensión nueva y
distinta que no tiene que ver con la que originó el proceso ya terminado por
sentencia firme. Se trata de una pretensión de anulación de una resolución
judicial a fin de eliminarla por contener un vicio de injusticia que la invalida:
la sentencia se ganó con base en falsos testimonios, o coaccionando al órgano
judicial o empleando documentos falsos (en el caso de la revisión, entre otros
motivos), o se ganó porque el demandado estaba ausente siendo así que esta
ausencia era completamente ajena a su voluntad (caso de la audiencia al rebelde.
Se interpone una pretensión que incluye una petición, la anulación de la
sentencia, y se fundamenta en una causa de pedir, reflejada en los motivos
legalmente establecidos, y el juicio consiste en determinar si procede la
anulación de la sentencia o no.
En caso de que la sentencia se anule la pretensión del proceso inicial queda

imprejuzgada y será necesario volver a tramitar un nuevo proceso en el que se
haga valer la dicha pretensión y se solucione judicialmente (este nuevo juicio,
llamado juicio rescisorio, no es necesario siempre sino sólo en algunos casos:
así se repetirá el juicio con audiencia del demandado rebelde, se volverá a
decidir el pleito sin contar con las falsas declaraciones o los falsos documentos,
por poner un ejemplo; pero por citar un caso de revisión penal, si se anula la
sentencia por haber aparecido nuevas pruebas que evidencian la inocencia del
condenado basta con la anulación de la sentencia de condena, no es necesario
un nuevo juicio)13 .
1.2. El fundamento de los recursos.
Los recursos deben considerarse como una excepción al principio de

inmutabilidad de las resoluciones judiciales, impuesto por su condición de
instrumentos productores de certeza jurídica14 .
13
Vid. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, junto con Cortés Domínguez y Gimeno
Sendra, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997 (2ª edición), págs. 389 y ss.
14
En este sentido, VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación penal. Doctrina, Jurisprudencia y
Formularios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 22 y ss.
Quiere decirse con ello que la vocación de toda resolución judicial,

especialmente de las que resuelven la cuestión de fondo planteada, es la de
establecer la solución del conflicto ejerciendo la potestad jurisdiccional, esto
es, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Esta inmutabilidad de la resolución
judicial permite precisamente hacerla efectiva sin más dilaciones, ejecutarla,
cumplirla, llevar a cabo el fallo dictado, convertir en realidad la justicia
impartida. Lo más lógico es que esta vocación o aspiración se predique de la
justicia impartida en la instancia, siempre llevada a cabo por los órganos
judiciales más cercanos al ciudadano, más conectados con el entorno en el que
asumen el compromiso de resolver los conflictos, más conocedores,
teóricamente cuando menos, de la realidad en la que sus resoluciones han de
surtir efecto. Caigamos en la cuenta de que, sentada la existencia de los recursos
devolutivos, una vez que la resolución judicial deviene inmutable y produce el
efecto de cosa juzgada, para lograr la efectividad del fallo se vuelve a confiar
en el mismo órgano que dictó la resolución en primera instancia, lo que se
justifica, entre otras cosas, por la razón arriba expuesta15 . Debe buscarse pues
la razón por la cual se justifica la existencia de los recursos, especialmente de
los recursos devolutivos que implican un conocimiento de la controversia por
un órgano judicial distinto y superior a aquél que lo conoció antes.
En realidad no existe una sola razón que sostenga y fundamente la

regulación de los recursos; hay que señalar que se encuentran diversos
argumentos de peso para justificarlos. Incluso cabe afirmar que en la actualidad
los fundamentos tradicionales han perdido cierto peso, en favor de otras razones,
de otros por qué que se alzan como elementos indispensables para comprender
adecuadamente la garantía del derecho a los recursos. Incluso, vamos a intentar
demostrar, estas nuevas razones permiten superar viejos debates sobre la
necesidad o no de los recursos y sobre la posibilidad del legislador de optar
por establecerlos o no, para concluir que la regla general debe ser la de la
necesaria regulación de un recurso al menos, como garantía del ciudadano,
15
Es cierto que, especialmente en materia penal, a veces se recurre a órganos judiciales
especializados para que lleven a cabo la ejecución de las resoluciones judiciales. Es esto lo que
sucede en España con los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, o en El Salvador con los Juzgados
de Ejecución de las penas, o, en el caso que nos ocupa, con los Juzgados de Ejecución de
Medidas al Menor (Decreto número 361, de la Asamblea Legislativa, de 7 de junio de 1995,
por el que se decreta la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor Infrac-
tor). Pero el principio sigue siendo el mismo: no ejecuta el mismo órgano que dictó la primera
resolución, sino otro generalmente situado en su mismo nivel o con su mismo (o muy similar)
grado de conexión con la realidad en la que ejerce su competencia, órganos de justicia de base
que tiene además la ventaja de dedicarse exclusivamente a seguir las incidencias de la ejecución,
lo que redunda en beneficio de los reclusos o internos, y de los menores sometidos a otras
medidas de carácter menos grave.
pero también como garantía de la propia eficacia del ordenamiento jurídico y

del proceso como instrumento a través del cual se otorga la tutela judicial
efectiva. Antes de desgranar cada uno de los fundamentos que permiten
justificar la existencia de los recursos es preciso hacer una breve reflexión
sobre dos debates. El primero se refiere a la concepción del recurso como
instrumento necesario o simplemente conveniente; el segundo versa sobre la
tensión entre la seguridad o certeza y la justicia, tensión latente en la propia
existencia de un recurso.
➣ Existe la razonable corriente doctrinal, de la que es expresión reciente

MONTERO AROCA 16 , de que incluso en el proceso penal ningún
razonamiento lógico impone la existencia de los recursos. De esta manera,
los procesos no tiene por qué articularse con una primera instancia y, luego,
uno o más recursos. Éstos pueden ser convenientes, dada la posibilidad de
existencia de un error, o aconsejables, pues da mayor seguridad que un
mismo asunto sea revisado por otro órgano judicial dado que así se
incrementan las posibilidades de acierto. Pero de ahí no cabe extraer
ninguna razón imperativa que imponga la regulación de un recurso. Es,
como se ha dicho, una postura razonable, pero hay que atender a otros
factores distintos de la posibilidad de error o la mayor seguridad, ara medir
si los recursos son o no necesarios, y así lo hacemos en las líneas que
siguen. Además, por imperativo de algunos Textos Internacionales, como
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (dado en 1966, en
adelante PIDCP), en el proceso penal se impone la existencia de un recurso
para revisar la condena y la pena del acusado. Como quiera que se haya de
17
interpretar este precepto , lo menos que puede deducirse de él es que si
un ordenamiento jurídico nacional firmante del PIDCP no regula al menos
un recurso devolutivo a favor del acusado que resulte condenado, se le
está privando de una garantía que se cataloga como un derecho de rango
esencial. En este sentido, en el proceso penal sí resulta necesario, no
18
simplemente conveniente, regular un recurso .
➣ La tensión entre el binomio seguridad - certeza y justicia debe resolverse

inevitablemente hallando un punto de equilibrio. Por un lado se encuentra
la aspiración de conseguir cuanto antes la seguridad jurídica a la que
16
Vid. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1997, pág. 165.
17
Vid. Infra, Capítulo II, El Derecho a los Recursos.
18
Para ser justos, así lo reconoce el propio MONTERO pero no desde la razón sino desde la
legalidad internacional, Principios del proceso..., cit. Pág. 166. Ahora bien, nuestro planteamiento
final nos llevará un poco más lejos todavía.
acompaña la certeza sobre la decisión judicial, como manifestaciones de

la inmutabilidad y como expresión del respeto a las decisiones judiciales
que resultan así obligatorias para las partes y para los terceros (para éstos
en cuanto tienen el deber de respetarlas siempre); de esta forma, no se
habla sino de que la resolución judicial alcance el valor de cosa juzgada y
devenga inmodificable, aspiración que puede predicarse también , según
se ha visto, de las resoluciones dictadas en primera instancia. Pero a la
vez, el valor justicia implica el requerimiento de que todo acto judicial
que pueda desplegar consecuencia en la esfera jurídica de las partes sea
revisable a petición de éstas: debe haber una posibilidad de rectificar y
mejorar las resoluciones judiciales en cuanto puedan contener alguna
injusticia o ilegalidad19 .Lo anterior da pie para mantener que el resultado
del equilibrio entre las dos líneas pasa por aceptar la existencia de recursos
pero no con carácter indiscriminado. Si razonable parece establecer la
posibilidad de recurrir las resoluciones judiciales en aras de una mejor
justicia, igualmente razonable resulta limitar los recursos, no hacerlos
eternos, establecer un momento en el que ya no sea posible volver a recurrir,
exigencia que deriva de la seguridad, de la necesidad de asignar a la labor
jurisdiccional el efecto de cosa juzgada.
Por otro lado, este equilibrio debe leerse en términos de tutela judicial
efectiva, como ha establecido el Tribunal Constitucional español (en adelante
TC), al señalar que la invariabilidad de las resoluciones judiciales (y por tanto
el efecto de cosa juzgada) no constituye un fin en sí misma sino que, en cambio,
es un instrumento al servicio de la mejor efectividad de la tutela jurisdiccional
(SSTC 10/1991, 135/1994, entre otras muchas), y dentro del contenido de esta
tutela, consagrada en el artículo 21 de la CE como derecho fundamental del
ciudadano, se incluye el derecho a los recursos aunque no de manera absoluta20
(SSTC 19/1983, 110/1985, 116/1986, 185/1988, 157/1989, 29/1994, entre
otras). Para una mejor comprensión de lo anterior, así como para tener elementos
de juicio que permitan efectuar un razonamiento coherente y determinar los
límites en los que debe moverse el equilibrio, cabe exponer los distintos
elementos que sustentan la fundamentación de los recursos, pudiendo señalarse
cuatro argumentos de carácter principal: la existencia de errores, la causación
de un perjuicio o gravamen, la necesidad de llegar a una jurisprudencia
19
Sobre esta exigencia de equilibrio, CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil, traducido
por Alcalá Zamora y Sentís Melendo, Buenos Aires, 1944, págs. 607 y ss. En la doctrina española
DE LA PLAZA, Derecho Procesal Civil Español, tomo II, 2ª parte, Madrid, 1955, págs. 600 y
ss.
20
En concreto, se cataloga como derecho fundamental de configuración legal con una serie de
consecuencias que se verán más adelante Capítulo II de esta obra, dedicado al análisis del
derecho a los recursos.
uniforme, la necesidad de controlar el cumplimiento del deber de motivación

de las resoluciones judiciales.
a) La posibilidad de errores o injusticias en las resoluciones judiciales.
Es uno de los fundamentos tradicionales que la doctrina ha predicado para
justificar la existencia de los recursos. En efecto, siendo los jueces personas y la
falibilidad una característica inherente a todo juicio efectuado por una persona,
es evidente que en la realización del juicio jurisdiccional el juez o el magistrado
puede incurrir en error, en equivocaciones que implican una injusticia21 .
La posibilidad de yerro puede afectar a:
➣ La aplicación e interpretación de las normas procesales que rigen la
tramitación de los procesos.
➣ La aplicación e interpretación de las normas materiales empleadas en la
resolución del litigio, esto es, la realización del juicio de derecho para re-
solver la cuestión de fondo.
➣ La actividad desplegada para lograr la fijación del relato fáctico, esto es, la
actividad de interpretación y valoración de la prueba, la realización del juicio
de hecho.
Tradicionalmente la clasificación anterior se ha venido explicando mediante
la distinción entre los errores in procediendo y los errores in iudicando. Los
primeros son los que se refieren a la actividad desplegada para la administración
de justicia, los errores en la aplicación e interpretación de las normas de
procedimiento y de las normas que regulan la sentencia (las que se refieren a su
forma: claridad, precisión, entre otras). Las segundas son las que se refieren al
enjuiciamiento propiamente dicho, a la resolución de la cuestión de fondo,
pudiendo distinguirse entre los errores de juicio que afectan a los hechos y errores
de juicio que afectan al derecho. Así se habla de vicios o errores facti in iudicando,
que se refieren a la defectuosa aplicación e interpretación de normas procesales
que disciplinan el enjuiciamiento, tales como la regla que determina la carga de
la prueba, o la aplicación del principio “in dubio pro reo”, pero siempre en
referencia a la determinación del supuesto de hecho; junto a ellos están los errores
iuris in iudicando, que recaen sobre la aplicación e interpretación de las normas
materiales que sirven para resolver el tema de fondo, la pretensión22 .
En definitiva, en cualquiera de los supuestos anteriores se trata de posibilitar
la corrección del desajuste que se detecta entre lo que la ley determina y lo que el
21
Entre otros, CALAMANDREI, “Vicios de la sentencia y medios de gravamen”, en Estudios
sobre el Proceso Civil, Buenos Aires, 1945, págs. 426 y ss; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho
Procesal Civil, cit, junto a Gimeno sendra y Moreno Catena, págs. 335 y ss; TREJO ESCOBAR,
Los recursos y otros medios de impugnación…, cit., págs. 21 y ss.
22
Por todos, CALAMANDREI, La casación civil,Tomo I, volumen 1, Buenos Aires, 1945, págs.
179 y ss.
juez ha decidido, en atención a lo que cabe colegir que los recursos se convierten
en instrumentos depuradores al servicio de una mayor perfección procesal que
conduzca a una mejor justicia23 . Cuando el control o el reexamen que implica un
recurso se lleva a cabo por un órgano superior y distinto de aquél que dictó la
resolución recurrida se remarcan las funciones de garantizar el correcto
cumplimiento de las normas, el mayor acierto posible de las resoluciones judiciales
y la reducción al máximo de los errores judiciales24 .
Como ha señalado RAMOS MÉNDEZ, el recurso asume un papel plenamente
garantista, no sólo en relación a las partes respecto de las que abre la posibilidad de
eliminar las ilegalidades y obtener una resolución más justa, sino también respecto
de los propios órganos judiciales, respecto de los jueces y magistrados, ya que los
recursos deben tomarse como estímulo para evitar la actuación ligera, débil e incluso
arbitraria de la jurisdicción25 . Quiere decirse que los recursos son cauce para reforzar
el respeto a las leyes, la actuación dentro de la legalidad, lo que es especialmente
palpable cuando se trata de la legalidad procesal, normas respecto de las cuales es
posible hablar de una función disciplinaria del recurso, como comprobaremos en
el capítulo tercero de esta obra.
b) La existencia de un perjuicio o gravamen.
En efecto, junto con el argumento anterior es lugar común en la doctrina
justificar la existencia de los recursos en la insatisfacción del litigante entendida
como el daño o perjuicio (gravamen) que ha sufrido y que consiste en la diferencia
total o parcial entre lo solicitado al articular la pretensión y lo obtenido en la
resolución judicial, diferencia entre lo pedido al juez y lo concedido por éste. Se
trata de explicar así el hecho de que en materia de recursos opera siempre el principio
dispositivo: se requiera la voluntad de uno de los sujetos procesales para ponerlo
en marcha, rasgo que alcanza igualmente al proceso penal, caracterizado por los
principios de necesidad y por un esencial componente de orden público, pues sin
una voluntad subjetiva de impugnación no se abre la vía de recurso: utilizar o no
un recurso sigue siendo una decisión de parte26 . La doctrina señala que ningún
23
En puridad, los vicios que dan origen a los recursos pueden ser vicios de ilegalidad, que implican
la violación o inobservancia de una norma jurídica material o procesal, y que son denunciables
en cuanto determinan a su vez una injusticia entendida como un perjuicio; pero también pueden
ser vicios de injusticia, caracterizados por el hecho de que el perjuicio se puede originar aunque
no se detecte la inobservancia o vulneración de una norma jurídica.
24
Vid. VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación…., cit, pág. 25.
25
RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal Civil, tomo II, Barcelona, 1992, pág. 706.
26
MORENO CATENA, Derecho Procesal Administrativo, op. cit, pág. 540; ORTELLS RAMOS,
Derecho Jurisdiccional, tomo II, junto con Montero Aroca , Gómez Colomer y otros, Librería
Bosch, Barcelona, 1995, pág. 363; CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias en el
proceso penal abreviado, Comares, Granada, 1996, pág. 148. Es lo que TREJO ESCOBAR
denomina “interés para impugnar”, vid. Los recursos y otros medios de impugnación…, cit.,
págs. 31 y ss.
recurso puede entenderse hoy como instrumento de salvaguarda o de protección

de la norma jurídica considerada en sí misma, sino que el recurso debe servir,
primordial o secundariamente según el recurso, a la protección del litigante. Si
se pretendiera sólo lo primero, eliminar las resoluciones erróneas para
restablecer el imperio de la ley, para garantizar el respeto a la norma jurídica,
sin duda que los recursos se harían valer de oficio; pero no sucede así salvo en
casos muy excepcionales, como puede ser el proceso canónico de nulidad mat-
rimonial y, en cierta forma, el llamado recurso en interés de la ley. Con este
requisito se está diciendo que por más de la existencia de errores o vicios
objetivos, debe existir un sentimiento de perjuicio en el litigante. Dicho de
otra manera, con independencia de que la resolución pueda contener un error
entendido objetivamente, se requiere, a la vez que resulta bastante, con que el
litigante se sienta insatisfecho o perjudicado (insatisfacción subjetiva) para
abrir la puerta del recurso, de forma que aún cuando una resolución sea justa y
legal puede ser combatida por quien se sienta dañado por ella.
Esta simple afirmación de la existencia del gravamen es suficiente para
que el recurso se tramite, con independencia de que exista o no27 , da igual
ahora que el recurso se tenga que fundamentar con la interposición o que existan
motivos tasados a través de los que articular necesariamente el perjuicio. Lo
que si está claro es que en la explicación o argumentación de la impugnación
el recurrente deberá basar su daño o perjuicio en la existencia de un vicio o
error, salvo que se hable de modelos de doble grado de jurisdicción en sentido
puro (es decir, de un nuevo juicio con plenas facultades de enjuiciamiento de
la cuestión por el órgano judicial superior).
c) La unificación de la jurisprudencia como garantía del principio de
igualdad.
En el marco de la Teoría General de los recursos la función uniformadora
de la jurisprudencia es uno de los fines característicos del recurso de casación,
sobre todo desde la aportación de CALAMANDREI28 , hasta el punto de
explicar la indisoluble conexión entre el mecanismo, esto es el recurso de
27
Como en otras ocasiones, se vuelve a poner de manifiesto que el proceso es un juego de
afirmaciones, que se actúa válidamente con la simple afirmación de los litigantes, piénsese por
ejemplo en la legitimación: el proceso se tramita de forma íntegra y válida con la sola palabra
del demandante que afirma ser titular del derecho o interés deducido en juicio y con la sola
afirmación de que dirige la pretensión contra quien ha perturbado, lesionado o incumplido ese
derecho o interés. Si alguna o ambas afirmaciones resultan no ser ciertas el proceso no podrá
ser eficaz, no se podrá dictar sentencia sobre el fondo, pero para saber estos extremos será
necesario haber estudiado la cuestión material o de fondo. Con los recursos pasa igual: la
afirmación del gravamen (incluso cuando tiene que ser articulado mediante motivos concretos
y tasados, siempre que se cumpla con este requisito) abre el recurso, pero la comprobación de
que dicho gravamen no existe determina su desestimación.
28
De imprescindible consulta es la magnífica obra La casación civil, Buenos Aires, 1945.
casación, y el órgano que lo conoce, normalmente una Corte Suprema, que

debe ser único y con potestad jurisdiccional en todo el territorio de vigencia de
la norma jurídica. Es uno de los aspectos de la labor de protección del “ius
constitutionis” que despliega propiamente y con carácter preeminente el recurso
de casación29 . Ahora bien, lo cierto es que aún sin ser una función tan
caracterizadora y sin llegar a tener el significado esencial que tiene en el recurso
de casación, puede afirmarse que la unificación es un efecto que se produce de
hecho con el ejercicio de cualquier recurso devolutivo30 . El sistema de recursos
implica una concentración del conocimiento de los asuntos en tanto en cuanto
implica que cada vez un número menor de órganos jurisdiccionales va a conocer
de los distintos asuntos planteados ante la jurisdicción.
Es evidente que esta circunstancia permite ir unificando los criterios de
aplicación e interpretación de las normas jurídicas: si tenemos 100 órganos
judiciales de instancia, son posibles hasta cien maneras (desde luego hablando
hipotéticamente) distintas de aplicar e interpretar la ley, y de cualquier manera
se comprende que las posibilidades de desigual aplicación e interpretación son
amplias; si en vía de recurso se posibilita que los asuntos se sometan a una
segunda decisión judicial, y si ese recurso es devolutivo encomendándose ahora
a 10 órganos judiciales superiores, el efecto que se produce de hecho es que se
reduce a la décima parte la posibilidad de aplicación e interpretación dispar de
la norma jurídica y será lo normal que haya una decantación de las resoluciones
de primera instancia, con aproximación de criterios de la que va surgiendo la
uniformidad. También es cierto que todavía no hay total garantía de que se
consolide una única línea jurisprudencial en relación a cómo debe aplicarse e
interpretarse una norma; para ello es imprescindible que el sistema de recursos
incluya un recurso que sea conocido por un único órgano jurisdiccional
competente en todo el territorio en el que la norma jurídica está vigente, y ese
recurso es el recurso de casación. Puede decirse así que la uniformidad de la
jurisprudencia es un fin esencial del recurso de casación, pero también es un
valor tendencial de la actuación de jueces y tribunales. El principio de igualdad
de los ciudadanos ante la ley, derecho fundamental de primer orden, quiere
significar que las normas jurídicas se aplican e interpretan igual ante supuestos
de hecho iguales o semejantes, lo que se garantiza con la uniformidad
jurisprudencial. Como se dice, este resultado es propio del recurso de casación,
pero ello no borra el deber de todos los órganos judiciales de intentar ajustar su
29
Puede consultarse con mayor extensión sobre el significado de la uniformidad de la jurisprudencia
GONZÁLEZ – CUELLAR SERRANO, Apelación y casación en el proceso civil, junto con
Garberí Llobregat, Colex, Madrid, 1993, págs. 170 y ss. También en extenso sobre la uniformidad
y los conceptos de seguridad jurídica y certidumbre jurídica, GUZMÁN FLUJA, El recurso de
casación civil. Control de hecho y de derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 22 y ss.
30
Para TREJO ESCOBAR se trata de una finalidad remota o extraprocesal de los recursos, Los
recursos y otros medios de impugnación…, cit., pág. 13.
actuación al principio de igualdad procurando ser uniformes en sus decisiones:

para casos semejantes, decisiones iguales. Este valor tendencial se acentúa
con el sistema de recursos devolutivos.
Veremos más adelante que la uniformidad de la jurisprudencia requiere

además que se emplee un recurso en puro derecho, una impugnación para
controlar únicamente la infracción de las normas jurídicas o para juzgar en
derecho, siendo incompatible con la posibilidad de que el órgano que conoce
del recurso efectúe un nuevo juicio, total o parcial, sobre los hechos.
Precisamente la casación es un juicio en exclusivo derecho; por el contrario en
mayor o menor medida cualquier recurso previo a la casación, normalmente
una apelación (en general una segunda instancia), se articula para posibilitar la
realización de un nuevo juicio de hecho con mayor o menor amplitud. Esta
circunstancia, que es evidente en los juicios de primera instancia, explica
también la razón de que la uniformidad sea sólo un valor tendencial antes de la
casación: en ésta el juicio que se pide es sólo en derecho, sobre normas abstractas
y generales; en primera y segunda instancia es posible también el juicio sobre
los hechos, sobre lo concreto y particular de cada caso, sobre lo que individualiza
cada juicio, con sus propias circunstancias y sus propias operaciones de
apreciación y valoración de las pruebas.
Sobre lo abstracto y general la uniformidad es perfectamente posible, pero

sobre lo particular e individual no. En las instancias se atiende preferentemente
la justicia del caso concreto, la protección de los derechos e intereses particulares
del litigante, mientras que en la casación se atiende más a la protección del
orden público, del ordenamiento jurídico (sin desconocer la protección de los
derechos de los litigantes). El efecto de la uniformidad es que proporciona
seguridad y certidumbre jurídica: de una parte se asienta una línea estable de
aplicación e interpretación de la norma jurídica con garantía de que a casos
iguales la jurisdicción actuará igual, lo que transmite seguridad al litigante y al
sistema jurídico; de otra, los órganos jurisdiccionales emiten un mensaje a los
litigantes en orden a calcular las posibilidades de éxito que tienen en caso de
llevar su conflicto ante los tribunales, lo que se denomina certidumbre. Por
supuesto, uniformar la jurisprudencia no significa paralizarla, porque el
transcurso del tiempo puede hacer necesarios cambios y evoluciones, algo sano,
deseable y aceptable siempre que las nuevas líneas sean también uniformes en
el sentido explicado. Por último deben dedicarse unas breves líneas al valor de
la jurisprudencia. La jurisprudencia de los órganos judiciales superiores no
tiene, en los sistemas de derecho continental, valor vinculante para los órganos
inferiores, es decir, no son fuente del derecho, a diferencia de los que sucede
en los ordenamientos anglosajones. Esta afirmación es válida también para la
jurisprudencia en sentido propio, que es la doctrina que emana de las Cortes
Supremas, única que obedece primariamente a la necesidad de uniformidad.
Pero es cierto que la jurisprudencia de las Cortes Supremas tienen una

innegable autoridad, que puede ser invocada por los litigantes para la
fundamentación de las demandas y los recursos y que suele ser respetada o
atendida generalmente por los jueces de instancia; incluso la Corte Suprema
tiene tendencia a seguir su propia línea jurisprudencial (en España la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 prevé en su artículo 1692.4º la infracción de la
jurisprudencia como motivo de casación). Todo ello indica un innegable valor
orientativo y de guía. La llamada jurisprudencia “menor”, la emanada de los
órganos judiciales distintos de las Cortes Supremas, pueden tener también un
valor indicativo por cuanto señalan la forma en que estos órganos están decidiendo,
pero no pueden alcanzar un valor como el de la jurisprudencia en sentido estricto,
sencillamente porque no hay garantías de que este uniformada debido a que la
uniformidad es sólo una tendencia en estos niveles31 .
d) La necesidad de controlar el debido cumplimiento de la obligación de

motivar las resoluciones judiciales.
La motivación de las resoluciones judiciales es uno de los elementos clave

para comprender modernamente el adecuado ejercicio de la potestad
jurisdiccional. El deber de motivar las resoluciones judiciales, en especial las
sentencias, se ha erigido en una garantía esencial e imprescindible del ciudadano,
de manera que ha pasado a formar parte del contenido de las Constituciones (en
España artículo 120.3), e incluso el TC español ha procedido a darle rango
indirecto de derecho de carácter fundamental al conectar la exigencia de
motivación con el derecho a la tutela judicial efectiva: ésta implica, entre otros,
el derecho a una sentencia sobre el fondo, si concurren los presupuestos procesales,
que sea motivada y congruente (SSTC 61/1983, 13/1987, 229/1988, 224/1992).
Baste señalar ahora algunas de las razones por las cuales la motivación ha ido
adquiriendo cada vez más trascendencia. Razones que justifican de sobra la
existencia de recursos a fin de controlar debidamente el cumplimiento de esta
exigencia por los distintos órganos judiciales. En primer lugar, la motivación de
las resoluciones judiciales se ha convertido en un auténtico derecho de los
litigantes, porque sólo a través de ella les es posible conocer los criterios,
argumentos y razones empleados por el órgano judicial para decidir la
controversia, teniendo en cuenta que con esa decisión se está afectando la esfera
jurídica de las partes, delimitando el campo de sus derechos y obligaciones.
Es especialmente sentida esta apreciación cuando se habla del proceso pe-

nal y, en consecuencia, de la justicia penal de menores ya que la motivación es
garantía de no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sobre todo
31
Vid. PRIETO – CASTRO, Tratado de Derecho procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, 1985,
pág. 114.
cuando la prueba de cargo tiene carácter indiciario (en este sentido se ha

pronunciado el TC español SS. 229/1988, 94/1990, entre otras). De forma
refleja, la motivación sirve para dar a conocer a la comunidad jurídica las
razones de la actuación judicial, lo que sin duda debe considerarse positivo32 .
En segundo lugar, la motivación debe hacer referencia tanto al juicio de hecho33
como al juicio de derecho. Implica la necesidad de expresar los razonamientos
seguidos en la fijación de los hechos para darlos por probados o no probados,
determinando qué hechos han quedado como inciertos o dudosos y en atención
a qué razones, y cómo se ha resuelto esa incertidumbre o duda; también deben
expresarse los razonamientos que han llevado a la determinación del derecho
en el caso concreto, explicando la elección de la norma jurídica, y argumentando
por qué se ha elegido una interpretación y no otra, en caso de que tenga más de
una, dando cuenta también de por qué es una interpretación razonable en gen-
eral y en particular la más adecuada al caso. Sólo así se puede explicar el fallo
o la parte dispositiva de la resolución y sólo así puede ser entendido. La
motivación debe obedecer siempre a las reglas de la lógica y la razón y por ello
sirve para demostrar que la actuación judicial no ha sido absurda, irrazonable
o arbitraria en el caso concreto, permitiendo constatar si los jueces se han
ceñido al mandato de vinculación a ley tal y como resulta del sistema de fuentes
establecido en el ordenamiento. En tercer lugar, la motivación implica una
exigencia de forma, en cuanto debe ser expresada de forma clara y comprensible,
integrando uno de los requisitos formales de la sentencia (evitando el secreto
en el razonamiento judicial), pero también es una exigencia material, pues no
basta cualquier motivación por el simple hecho de que esté formalmente
expresada, sino que debe obedecer, como se ha dicho, a las leyes de la lógica y
de la razón así como a un contenido mínimo de existencia, suficiencia, complitud
o exhaustividad, y coherencia interna.
En cuarto lugar, la motivación no sólo se debe contemplar como
fundamento de los recursos sino que también es su presupuesto. Partiendo de
que en un ordenamiento jurídico dado será común la existencia de medios para
recurrir las decisiones judiciales, resultará que será imprescindible que la
32
En este sentido, VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit, pág. 29.
33
En la jurisprudencia del TC español se señala que es una obligación la motivación del juicio de
derecho, pero no la del juicio de hecho salvo que se trate de justificar la condena penal con base en
la prueba indiciaria, único supuesto en el que es exigible la motivación del juicio de hecho (SSTC
175/1985, 107/1989, entre otras). Desde luego, lo menos que puede decirse de esta doctrina es
que resulta tacaña y poco ajustada al significado y garantía que supone la motivación. Explicar
razonadamente el juicio de hecho debe ser una obligación general teniendo en cuenta que los
hechos son el alma particular de cada pleito, lo que lo hace singular, a la vez que requiere un
proceso de convicción del juez, convicción que debe ser expresada y razonada conforme a la
lógica. En este sentido, ya FERNÁNDEZ ENTRALGO reclamaba la generalización de la
motivación del juicio de hecho, “La motivación de las resoluciones judiciales en la doctrina del
Tribunal Constitucional”, en Revista Poder Judicial, número especial VI, Protección jurisdiccional
de los derechos fundamentales y las libertades públicas, págs. 76 y ss.
resolución que se recurra esté adecuadamente motivada, porque en otro caso

será imposible ejercitar el derecho a los recursos. Difícilmente podrá el litigante
fundamentar debidamente un recurso si desconoce las razones que han
conducido al juez a una determinada decisión en hecho y en derecho,
desconocimiento que supone dejarle a las puertas de la indefensión por cuanto
la imposibilidad de recurrir, de usar un recurso legalmente previsto, es una
denegación de tutela judicial efectiva. Además la ausencia de motivación impide
el ejercicio del control pertinente por parte de los órganos judiciales superiores
que conocen del recurso34 . Desde luego la precisión anterior es mucho más
apreciable y comprensible en la medida en que los recursos exijan una
fundamentación conforme a una serie de motivos establecidos en la ley, lo que
es evidente en el recurso de casación y es tónica cada vez más habitual en los
recursos de apelación (en la segunda instancia, en general); lo mismo puede
decirse en la medida en que la segunda instancia va convirtiéndose cada vez
más en un recurso limitado (apelaciones limitadas) que implican más una la-
bor de control por el órgano superior, y dejan de ser un sistema de obtención
de un nuevo juicio, de una auténtica segunda opinión sobre el caso, dada por
un órgano judicial superior tras el examen completo y libre de la controversia.
En este último caso, dado que no se trata de controlar la labor del juez inferior
sino de dictar una segunda sentencia conforme a los criterios propios del órgano
judicial superior, la exigencia de motivación de la resolución recurrida tiene
escasa importancia. Todas estas razones justifican la existencia de los recursos.
Pero cabe concluir con una reflexión de carácter más general, que fortalece la
argumentación dada a la vez que nos sitúa en una perspectiva más estructural,
referida a la propia justificación de la Jurisdicción. La legitimación del Poder
Judicial se ha sostenido, dentro del Estado de Derecho, en atención a que la
Jurisdicción es el único Poder, por extensión el único conjunto de personas, de
funcionarios, que reúne las características de ser independiente y estar sometido
única y exclusivamente al imperio de la ley35 . Así se justifica el que la justicia,
que emana de la soberanía popular y pertenece al pueblo, sea impartida por un
conjunto determinado de personas. Bien, respecto del Poder Legislativo y del
Poder Ejecutivo la transmisión del poder que pertenece al pueblo, a la soberanía
popular, tiene un mecanismo claro en un estado democrático de Derecho: los
ciudadanos, el pueblo, elige al Parlamento directamente y, según los sistemas
bien directa o indirectamente, también al Gobierno.
Al hacerlo les entrega el mandato de que legislen y gobiernen, y cada

cierto tiempo, mediante nuevas elecciones, ejerciendo el derecho de voto,
34
Sobre la evidente e importante conexión entre recurso y motivación de las decisiones judiciales,
véase CALAMANDREI, “La crisi della motivazione”, en Opere Giuriche, tomo I, Nápoles,
1965, pág. 665.
35
Por todos GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, junto con Moreno Catena y
Cortés Domínguez, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997 (2° edición), págs. 21 y ss.
controla el adecuado ejercicio de estas funciones, pudiendo cambiar a

legisladores y gobernantes si entienden que no han ejercido correctamente el
poder conferido. Respecto del Poder Judicial esto no es así, porque salvo en
algunos sistemas aislados, como en USA o Gran Bretaña, los ciudadanos no
eligen a los jueces. El acceso a la judicatura suele ser por medio de una oposición
o de un concurso de méritos, proceso de selección en el que el ciudadano no
participa sino de forma virtual. Salvando los casos en los que se permite el
juicio por jurado, donde es el propio ciudadano el que ejerce la potestad
jurisdiccional de forma directa, encontramos que un grupo de personas, por
ser independientes y estar sometidas sólo al imperio de la ley, imparten la
justicia sin que haya un mecanismo para que el ciudadano pueda controlar
efectivamente el adecuado ejercicio de ese poder emanado de la soberanía
popular. Es aquí donde debe hacerse mención al esencial rol que puede jugar
la motivación en la legitimación del Poder Judicial.
Junto a los dos elementos ya citados, la obligación de los jueces de motivar

sus resoluciones constituye un elemento definidor de la legitimación de la
Jurisdicción. No basta con la independencia y la sumisión a la ley si no se
puede comprobar que efectivamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional
se ajusta a estos dos principios. Ello sólo es posible por medio de la motivación,
con el efecto añadido, pero no menos importante, de permitir que el ciudadano
conozca cómo actúan los jueces y magistrados, cómo imparten justicia, qué
criterios emplean, todo lo que les permite medir si la Jurisdicción está actuando
conforme a la idea de justicia que pertenece al pueblo soberano. Para ello la
motivación tiene que ser comprensible y accesible al lenguaje medio, lo que
no significa sino que la justicia no se imparte para personas técnicas, para
iniciados, sino que se imparte para el conjunto de los ciudadanos. La motivación
también permite comprobar el grado de atención que los jueces prestan a las
controversias que se les someten: todo ciudadano puede esperar razonablemente
que su caso se va a estudiar con seriedad y profundidad, que se va a tratar
individualmente, que se resuelve el problema concreto, que se va a decidir
conforme a la razón y la lógica, que la decisión es comprensible y aceptable en
términos de razonabilidad, y ello hará que se acepte aunque en el caso con-
creto no se obtenga la razón.
La motivación, en definitiva y para no extendernos más, es el mecanismo

que permite al pueblo soberano comprobar cómo se ejerce el poder de
administrar justicia, lo que implica un cierto nivel de control, aún cuando sólo
sea en el sentido de poder expresar una mayor o menor confianza en la
Jurisdicción. Expuestos estos cuatro argumentos, cabe concluir que todos ellos
contribuyen a justificar al existencia de recursos. Pero si nos detenemos en los
dos últimos, sobre todo en el referido al control de la obligación de motivación,
rápidamente se comprenderá que están llamados a asumir un papel de mayor
protagonismo, porque implican trascender el terreno de la justificación de la
implantación de un sistema de recursos para llevarnos a la necesidad de hacer

realidad principios constitucionales como la interdicción de la arbitrariedad en
la actuación de los poderes públicos, y derechos fundamentales como la igualdad
ante la ley, la tutela judicial efectiva, además de contribuir a legitimar la propia
labor de la Jurisdicción. Es desde esta perspectiva desde la que se sostiene que
ya no puede considerarse la existencia de los recursos desde la conveniencia o
la oportunidad, sino desde la idea de necesidad, como instrumentos que hacen
realidad la vigencia y el respeto de los principios y derechos enunciados.
El planteamiento no debe llevar a establecer que siempre que haya un

asunto llevado ante los órganos jurisdiccionales tenga que regularse
obligatoriamente un recurso. Desde la razón y la lógica el planteamiento
expresado en las líneas anteriores debe tomarse como la regla general, suscep-
tible de admitir excepciones en los casos en los que mantener esa regla general
sería un contrasentido. Por poner un ejemplo, fijémonos en las reclamaciones
de pequeña cuantía, que no sobrepasen las 60.000 pesetas (aprox. 3.000 colo-
nes). De entrada, el proceso en primera instancia debe ser un proceso flexible,
sencillo y rápido y poco o nada costoso; en otro caso no tiene sentido acudir a
los juzgados y tribunales porque no merecerá la pena, no será una tutela
realmente efectiva la que suponga una pérdida de tiempo y de dinero, así como
una complicación excesiva en el desarrollo de la vida normal. Si para recuperar
60.000 pesetas se tarda un año y el coste total es de 30 ó 40 mil pesetas
(abogados, documentos, etc.), no merecerá la pena la solución jurisdiccional
(esto es muy evidente en la mayoría de los litigios individuales de consumo).
Si lo dicho es aplicable a la regulación del proceso de instancia, regular un

recurso de forma necesaria no haría sino agravar la situación. Es en este contexto
en el que cabe la reflexión sobre excepcional la regla general de regulación de
recursos como necesarios.
1.3. Presupuesto de los recursos
Para concluir con este Capítulo de nociones introductorias, es oportuno

hacer una breve referencia a los presupuestos o requisitos necesarios para poder
ejercitar de forma adecuada un recurso determinado. Son estas nociones
elementales, sobre las cuáles tendremos la oportunidad de volver a lo largo de
estas páginas, de ahí que ahora se contemplen en un plano más descriptivo.
En realidad si entendemos los presupuestos como las condiciones

necesarias no sólo para poder acceder al recurso mediante su interposición
sino también para poder agotar su tramitación y propiciar un pronunciamiento,
ya sea meramente procesal o de fondo, en relación con lo solicitado por el
recurrente, debemos hablar de cinco circunstancias distintas: legitimación, gra-

vamen, resolución recurrible, adecuada elección, y ajuste a las normas de
procedimiento36 .
a) Legitimación.
En principio la legitimación para poder interponer un recurso corresponde

a quien ha sido parte en la instancia, entendiéndose como una expectativa, una
posibilidad de la que pueden usar (recuérdese que rige el principio dispositivo).
Está claro que el hecho de haber actuado en el proceso con el estatuto de parte
implica que la sentencia que se dicte va a afectar a la esfera jurídica del sujeto,
cualquiera que sea el sentido en que ello se produzca. Si la legitimación se
entiende como la especial conexión o el especial vínculo que une a un sujeto
con un determinado objeto o cosa, no ofrece duda alguna que esa conexión
especial o particular existe en cuanto en un proceso concreto y determinado, y
en una resolución judicial concreta y determinada referida a ese proceso, actúa
y se afecta a una persona. Con ello se cumple el presupuesto de la legitimación
y, por así decirlo, se está en posición de poder recurrir. Esta afirmación es
plenamente efectiva en el proceso penal. Ahora bien, también es posible que
se conceda legitimación para recurrir a quien no participó en la instancia en la
que se dicta la resolución que se recurre. Aquí si se advierten diferencias entre
los procesos de carácter dispositivo y los de carácter oficial, como el proceso
penal, incluido el de menores. Esta legitimación se concede a quien se ve
afectado por la sentencia, a quien tiene que proteger un interés general o público,
o a quien la ley entiende razonable conceder.
De esta manera tenemos al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, que

en los procesos dispositivos pueden recurrir, sin haber sido parte previamente,
en cuanto así lo exija la defensa de los intereses que tienen encomendados por
ley. En el proceso penal, el Ministerio Fiscal es parte en los procesos por
delito público y semipúblicos (tras la correspondiente denuncia del ofendido o
agraviado), con lo cual su legitimación es ordinaria. Cuando en el proceso
penal se permite el ejercicio acumulado de la pretensión civil referida a la
responsabilidad civil derivada del delito, el actor civil también puede recurrir.
Parece lógico entender que cuando la resolución judicial produce efectos en la
esfera jurídica de personas que no han sido parte, se les conceda a éstas la
posibilidad de recurrirla, siendo ese el momento a partir del cual se incorporan
al proceso. Con carácter general estas situaciones serán menos frecuentes en el
proceso penal y en relación con la parte pasiva (sí pueden producirse en relación
con el actor civil o el responsable civil), pero por remota que sea la posibilidad
36
Para el derecho salvadoreño puede verse TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios
de…., cit., págs. 27 y ss.
cabe como llega a reconocer la Ley de Enjuiciamiento Criminal española,

artículo 854.1 en sede de casación, que concede el recurso a quien sin haber
sido parte resulte condenado en la sentencia (supuesto muy improbable pero
no imposible). Por otra parte, hay ocasiones en las que se concede el recurso a
los herederos o causahabientes de quien ha sido parte, o más simplemente a
los familiares, como suele ser característico de los procesos de revisión de las
sentencias firmes37 . En la LMI salvadoreña existen disposiciones que regulan
esta cuestión de la legitimación para recurrir y serán examinadas en el Capítulo
IV de esta obra. Pongamos de manifiesto ahora que se hace una regulación
amplia buscando un uso frecuente de los recursos, sobre todo a favor del menor,
aunque esta amplitud no se ve acompañada de un régimen de garantías efectivo.
b) Gravamen o perjuicio.
El gravamen se conceptúa como la diferencia que resulta de la medición o

comparación entre lo que se ha pedido y lo que la resolución judicial ha
concedido. El gravamen es un presupuesto que se exige siempre para cualquier
recurso, pues sin el gravamen, perjuicio o agravio no cabe recurrir. A veces
basta con la simple invocación del gravamen para interponer el recurso (son
los llamados medios de gravamen), otras veces el perjuicio tiene que derivar
de un error contenido en la resolución, error que la hace injusta o ilegal (medios
de impugnación), existiendo casos en los que las leyes restringen y tasan los
motivos de ilegalidad38 . El perjuicio tiene que resultar del fallo o parte
dispositiva de la resolución que se recurre, nunca cabe hablar de perjuicio
causado exclusivamente por la fundamentación de la resolución; de ésta, en
ocasiones se puede derivar un perjuicio, pero debe trascender y reflejarse en el
fallo39 . En materia penal no existe ninguna norma que establezca la posibilidad
de recurrir en atención a la suma o cuantía del perjuicio sufrido por el recurrente,
a diferencia de lo que sucede en algunos procesos dispositivos. Esto significa
que no se atiende al perjuicio económico que se haya podido causar, sino al
perjuicio jurídico que trasciende a la situación personal del recurrente. En
realidad, en el marco de un proceso penal no suele ofrecer problemas el requisito
del gravamen cuando se habla del acusado, de la parte pasiva, cuando ha sido
condenado. Sin embargo se admite también que el acusado pueda recurrir
sentencias en las que resulta absuelto, porque si bien no le causa un perjuicio
37
Más extensamente puede verse MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional. Proceso civil,
tomo II.2, Barcelona, 1994, págs, 50 y ss; VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación...., cit,
págs. 151 y ss.
38
Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal civil, cit, pág. 291.
39
En este sentido, PRIETO CASTRO, Tratado de Derecho procesal civil, tomo II, Aranzadi,
Pamplona, 1985 (2° edición, pág. 431. El ejemplo sería que una sentencia desestimatoria en el
fondo es gravosa si debió ser una sentencia meramente procesal por falta de algún presupuesto
del proceso, lo que se advertirá en la fundamentación, no sólo en el fallo.
específico si le pueden suponer un daño moral. Cabe decir que el acusado no

sólo tiene un interés en ser absuelto, sino que puede tener también un interés
en obtener una sentencia en la que se le declare inocente o se diga claramente
que no ha cometido el delito. Piénsese así en sentencias absolutorias por
apreciación de una enajenación mental, por apreciar la falta de prueba de la
participación (que no es lo mismo que absolver por probarse la falta de
participación), entre otros casos40 .
Por otra parte, se sostiene que el Ministerio Fiscal (no así los acusadores
particulares, populares o privados) no está sujeto al requisito del gravamen
para recurrir, lo que se demuestra desde el momento en que puede recurrir
incluso a favor del condenado, para mejorar su posición jurídica41 . Sin em-
bargo lo que debe entenderse rectamente es que al Fiscal no se le requiere la
causación de un gravamen subjetivo, de un perjuicio particular o referido a su
esfera jurídica. El Ministerio Fiscal actúa conforme al principio de legalidad y
al principio de imparcialidad, en atención a los cuales debe procurar la condena
de quien resulte culpable, pero también la absolución de quien está exento de
responsabilidad penal. En este sentido, debe procurar la actuación de la ley
resultando que ésta se incumple (y de ahí deriva un gravamen o perjuicio
objetivo, no referido sólo a la salvaguarda de la ley, sino referido a la salvaguarda
de los intereses generales, al interés de la sociedad de que se imponga la pena
en la medida justa o que se absuelva cuando sea pertinente, en última instancia
garantía de todo ciudadano), cuando se condena indebidamente, cuando se
impone una pena mayor que la adecuada o cuando se absuelve inadecuadamente.
c) Resolución recurrible.
Para que el recurso pueda ponerse enmarca resulta indispensable que la
resolución pueda ser recurrida por regularse un recurso contra ella. Puede
suceder que el legislador no haya otorgado recurso, supuesto en el que es vano
cualquier intento de impugnación.
Pero puede suceder también que en algunas ocasiones, en lo que se da en

llamar recursos extraordinarios, el legislador haya establecido un elenco de
resoluciones que pueden ser recurridas con exclusión de cualesquiera otras (en
derecho salvadoreño hay un claro ejemplo en el artículo 103 de la LMI, relativo
al recurso de apelación especial). Por lo tanto debe asegurarse el recurrente de
que cabe el recurso y de que la resolución que se pretende recurrir no está
excluida.
40
VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit, págs. 167-168.
41
ORTELLS RAMOS, Derecho Jurisdiccional..., cit,, junto con Montero Aroca , Gómez Colomer
y otros, pág. 425; VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit, págs. 165-166.
d) Adecuada elección.
Con este requisito se quiere significar simplemente que el legislador suele

establecer un sistema de recursos de manera tal que se define una estructura en
la que se idean recursos en atención a cada clase de resolución y a la finalidad
que se pretende lograr. No es posible un uso indiscriminado de cualquier recurso
para intentar conseguir una nueva decisión de la controversia. En este sentido,
el litigante que recurre debe hacer la opción oportuna, puesto que el error en la
elección del recurso causa su pérdida, aunque esta consecuencia no se produce
cuando el error lo es en la simple denominación. Ajuste a las normas de
procedimiento. Por último, el recurrente debe observar y cumplir con las
exigencias de forma y de fondo que le impone la ley en la tramitación del
recurso. De este cumplimiento dependerá que el recurso vaya superando las
distintas fases de su camino. El incumplimiento de las formas deberá causar la
inadmisión del recurso, mientras que el incumplimiento de los requisitos de
fondo debe conducir, por lo general, a su desestimación. De todas las formas,
en el control de la observancia de las formas por los recurrentes debe procurarse
una cierta flexibilidad por parte de los órganos judiciales, para evitar incurrir
en un exceso de formalismo que culmine con una ineficacia práctica del derecho
a recurrir. Sobre este punto nos extenderemos a lo largo de este trabajo.
CAPÍTULO II
EL DERECHO A LOS RECURSOS
Sumario: I. Introducción. 2.1 El contenido básico del

derecho a los recursos. a) El derecho a los recursos como
derecho de carácter fundamental. b) Garantías relativas al
ejercicio del derecho a los recursos. i. Interpretación
antiformalista. ii. Interpretación restrictiva de las causas de
inadmisión de los recursos. iii. Aplicación del principio de
subsanación. 2.2. La necesidad de los recursos en el proceso
penal. El artículo 14.5 del PIDCP de Nueva York. a) Ámbito
subjetivo del artículo 14.5 del PIDCP. b) Ámbito objetivo
del artículo 14.5 del PIDCP.
I. Introducción
En el presente capítulo se plantean ideas esenciales para la mejor

comprensión del diseño de un sistema de recursos en el proceso penal. En este
sentido, las consideraciones que se efectúen son válidas tanto para el proceso
penal “de mayores” como para el proceso penal de menores. De lo que se trata
es de remarcar el carácter de derecho que debe predicarse respeco de la
existencia de los recursos, sobre todo en el proceso penal por la aplicación de
diversos textos internacionales.
Pero a la vez, se impone el análisis de qué significa realmente esta

obligación, qué contenido tiene, qué margen de libertad se ha dejado al legislador
y, en función de ello, establecer si un determinado recurso previsto en un proceso
penal se ajusta a los dictados de tales textos internacionales. En el caso que nos
ocupa dicha comparación ha de referirse al recurso de apelación especial,
regulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley del Menor Infractor de la
República de El Salvador.
Al concluir el estudio de este capítulo, el lector estará en capacidad de:
➣ Explicar por qué el derecho a los recursos se considera un derecho funda-

mental.
➣ Enunciar con sus propias palabras el significado que tienen las “garantías”
referidas al ejercicio del derecho de recurrir.
➣ Diferenciar entre la interpretación restrictiva de los requisitos de forma de
los recursos y el principio de subsanación.
2.1. El contenido básico del derecho a los recursos.
Como ha quedado fijado al hablar de la naturaleza de los recursos, éstos

se deben considerar como una fase eventual del proceso iniciado al interponer
la pretensión correspondiente; precisamente es esta misma pretensión, en su
configuración originaria (en el sentido de que no se puede alterar durante la
tramitación del proceso) la que se somete, de manera más o menos limitada
según el recurso de que se trate, al examen del mismo u otro órgano judicial
superior. En definitiva se llegó a la conclusión de que la fuerza que despliega
la acción se extiende hasta la propia ejecución de la sentencia, incluyendo por
lo tanto a los recursos.
Cuando decimos que la fase de los recursos es una fase eventual se adopta
la óptica del litigante. Partiendo de que en un proceso se haya previsto la
posibilidad de impugnar las resoluciones judiciales, son las partes las que
deciden libremente, de acuerdo con lo que sea mejor o más conveniente para
su derecho, si utilizan o no los recursos. Todo ello se explica en virtud del
principio dispositivo que en este sentido también rige en el proceso penal: que
el legislador prevea un recurso no significa que el litigante venga obligado a
utilizarlo, y la fase impugnativa se abre sólo si alguna de las partes decide
recurrir, de ahí su eventualidad.
Junto a esta eventualidad en el uso de los recursos previstos, cabe hablar

de otra eventualidad, esta vez referida a la actuación del legislador. Ahora la
cuestión se centra en determinar si el legislador tiene libertad para establecer o
no un recurso o, dicho de otra manera, si tiene libertad para decidir no otorgar
recurso respecto de determinados procesos, materias o cuantías. En caso de
que tenga esa libertad, se hablaría de una existencia eventual de recursos: el
legislador decide regularlos o no. Analizar esta cuestión nos conduce a recordar,
en primer término, que nosotros hemos sostenido la idea de que la regla gen-
eral debe ser la regulación necesaria de recursos dentro del proceso42 en atención
a la importancia y trascendencia de los principios y derechos fundamentales
que se garantizan mediante un adecuado diseño de un sistema de impugnación.
Bien es cierto que no se trata de una regla absoluta, pero sí que constituye una
pauta para el legislador en el sentido de no darle una libertad plena para decidir
sobre la implantación o no de recursos concretos o sobre el diseño de un sistema
en el marco de cada proceso. Estas decisiones deben estar presididas por la
atención a intereses de suma importancia y el legislador debe tener poderosas
razones para no establecer un recurso.
42
Así lo hemos afirmado más arriba en el Capítulo I al definir el fundamento del derecho a los
recursos.
Además, es posible sostener que en determinados casos es imposible que

el legislador no lo regule. Para justificar este planteamiento sirven también las
líneas que siguen a continuación43 .
a) El derecho a los recursos como derecho de carácter fundamental.
Hemos dicho que los recursos son una fase más del proceso, que se
engloban dentro del derecho de acción y que son un desarrollo de éste derecho.
No ofrece hoy duda alguna que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido
en el artículo 24.1 de la CE con el rango de derecho fundamental de los
ciudadanos es equivalente (aunque no tiene exactamente el mismo significado)
al derecho de acción. Esto permite construir un silogismo cuya conclusión
será la de entender que los recursos se encuentran implícitamente contenidos
dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, que forman parte de su contenido
y, en esos términos, el uso de los recursos es un derecho de carácter fundamen-
tal. Así lo ha afirmado el TC español en una abundante jurisprudencia ya
totalmente consolidada: el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo significa
el derecho al proceso de instancia, sino también el derecho a los recursos
establecidos en las leyes, que forma, de esta manera, parte del contenido del
artículo 24.1 CE44 ; los recursos son uno de los instrumentos que proporciona
el proceso para la defensa de los propios intereses45 .
Como señala la doctrina, de la mera posibilidad de entablar un recurso

contra las resoluciones judiciales se ha pasado a un auténtico derecho funda-
mental, aclarándose que el propio TC (sentencia de 2 de julio de 1987) entiende
que el recurso es una prolongación del proceso y, a la vez, una revisión de éste
por un tribunal superior, razón por la cual en su tramitación deben regir todas
las garantías del artículo 24.2 CE, las garantías del proceso debido46 .
Por otra parte, se acaba de decir, el artículo 24 de la CE tiene un apartado

segundo en el que se elevan a rango de derecho fundamental las garantías del
proceso debido (derecho al juez legal, derecho a utilizar los medios de prueba,
43
Vamos a seguir en este punto el planteamiento resultante de la construcción doctrinal y
jurisprudencial española, al hilo de la conceptuación del derecho a la tutela judicial efectiva
(que engloba al clásico derecho de acción y que implica cuando menos el derecho de acceso a
los tribunales, pero no sólo este derecho). En realidad estas consideraciones son extrapolables
a cualquier sistema jurídico de corte continental y la razón estriba en que los datos de derecho
positivo son el pretexto para definir el adecuado papel que deben tener instituciones clásicas
del derecho procesal, en este caso los recursos.
44
Doctrina que se inicia con la STC 3/1983 y que luego continua en las SS 123/1983, 54/1984,
116/1986, 100/1988, 17671990, 6371992, 29/1984, entre otras muchas.
45
SSTC 48/1986, 218/1988, entre otras.
46
GARBERÍ LLOBREGAT, Derecho Procesal Administrativo, op. cit., junto a Gimeno, González
– Cuellar y Moreno, pág. 475; VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación…, cit., pág. 43.
derecho a la asistencia letrada, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,

derecho a no declarar contra sí mismo, entre otras). Desde esta perspectiva, el
derecho a los recursos también podría haberse catalogado como una garantía
del proceso debido, situándolo en el artículo 24.2 CE, con el mismo rango de
derecho fundamental47 . Ninguna dificultad hay en catalogar los recursos como
una garantía del proceso debido sobre todo en cuanto constituyen una de las
principales garantías, cuando no la más eficaz, frente al arbitrio judicial.
De hecho en la doctrina es posible encontrar las dos visiones48 . Ahora

bien, y esto resulta más dudoso tal y como viene afirmado, el TC también ha
aclarado que el derecho a los recursos no es un derecho absoluto. Con ello se
afirma que si bien se trata de un derecho constitucional de carácter fundamen-
tal, es también un derecho de configuración legal, pues debe entenderse en el
sentido de que el ejercicio de los derechos a los recursos sólo alcanza a la
formulación de los que con carácter ordinario o extraordinario estén concedidos
por las leyes, a los recursos legalmente previstos.
De ahí se concluye que la CE no impone la existencia de recursos

determinados, ni obliga al legislador a regularlos, ni tampoco implica que deban
existir recursos en todos los supuestos. En definitiva, el legislador tiene libertad
para decidir establecer o no en cada caso un recurso, salvo en el proceso penal
donde al menos debe regularse siempre uno por imperativo de los textos
internacionales49 . Así, el legislador puede determinar la inexistencia de recursos
y también puede condicionar su utilización al cumplimiento de formalidades y
requisitos, pero eso sí una vez establecido el recurso la tutela judicial efectiva
implica el derecho a usarlo de acuerdo con la ley y obtener la resolución fundada
correspondiente50 . Este planteamiento resulta criticable. El TC ha deslizado la
afirmación de que “en abstracto es posible la inexistencia de recursos”,
aseveración peligrosa por incondicionada que ha conducido a hacer lugar común
la aceptación de que el legislador tiene plena libertad para decidir cuándo y en
qué casos establece un recurso y no parece ser ésta la idea que se deduce de la
propia Constitución51 . En efecto, puede compartirse que no siempre sea
obligatorio regular un recurso, pero sólo si se entiende como una opción
excepcional y justificada por argumentos sólidos; pero es, además, puede
47
Vid. GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, junto con Moreno Catena y Cortés
Domínguez, Colex, Madrid, 1996, pág. 83.
48
Además de las obras que se viene citando, pueden consultarse ESPARZA LEIBAR, El principio
del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, págs. 228 y ss.; DE DIEGO DÍEZ, El derecho de
acceso a los recursos, Colex, Madrid, 1998.
49
Entre otras, las SSTC 46/1984, 70/1984, 28/1987, 78/1988, 157/1989, 160/1993.
50
Ya desde la STC 3/1983, también en las 57/1984, 21/1994, por citar algunas.
51
Seguimos el planteamiento de COLMENERO GUERRA, El recurso de suplicación, tesis doc-
toral inédita, Sevilla, 1996, actualmente en prensa.
entenderse que la CE impone la exigencia de recursos para determinados

supuestos y determinadas resoluciones, lo que reduce el margen de maniobra
del legislador. El juego combinado de los artículos, todos de la CE, 117 (que
establece la existencia de juzgados y tribunales), 152.1.II (que regula a los
Tribunales Superiores de Justicia) y 123 (que dispone que el Tribunal Supremo
es el órgano judicial superior en todos los órdenes jurisdiccionales salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales), permite razonar que la CE
ha querido una estructura de tribunales jerarquizada, lo que debe significar
que se ha querido estructurar un sistema de recursos y no sólo un conocimiento
de los pleitos en única instancia; y que si bien no es necesario un recurso
siempre, sí es necesario establecer sistemas que aseguren que tanto los
Tribunales Superiores de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma
respectiva como, sobre todo, el Tribunal Supremo en todo el territorio nacional
ejercen el papel de órganos superiores en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional.
Esto último es algo que sólo puede garantizarse por medio de los recursos
y ello impone al legislador un razonamiento de selección y fijación de casos en
los que debe establecerse el recurso y qué recurso es el apropiado. En definitiva,
no hay una libertad omnímoda del legislador en este punto. Por último, hay
que hacer constar que el derecho a los recursos tal y como se ha explicado
debe entenderse en relación con el acceso de los litigantes ante nuevas instancias,
distintas de aquélla en la que se dictó la resolución recurrida. Con ello se dice
que el derecho a los recursos no se predica en relación con las resoluciones de
carácter interlocutorio, pues la no regulación de un recurso en estos casos no
implica una desproporción entre la gravedad del defecto que se pretende
combatir y las consecuencias que pueda causar el mantenimiento de dicho
defecto. Esto es aceptable en tanto en cuanto se admita que si el defecto no
corregido es causante de una injusticia o ilegalidad en la resolución definitiva,
generadora de un perjuicio, ésta se pueda recurrir alegando como fundamento
dicho defecto, que al menos debió ser protestado52 .
b) Garantías relativas al ejercicio del derecho a los recursos.

De la exposición anterior se derivan una serie de efectos en el régimen de
la tramitación de los recursos establecidos por la ley, los que los litigantes
pueden usar si lo estiman conveniente a su derecho. Estos efectos son más
notables en lo referido a la interposición y admisión, y en general vienen a
52
SSTC 87/1986, 41/1992. Excepcionalmente el TC ha entendido vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva si se rechaza por razones excesivamente formalistas el recurso de
reposición (de carácter no devolutivo), STC 213/1993. VARELA GÓMEZ entiende aceptable
la doctrina general del TC en este punto, vid. El recurso de apelación…, cit., pág. 45.
significar la existencia de un deber judicial de procurar la máxima efectividad

en el acceso a los recursos, manifestación del propio acceso a la tutela judicial
efectiva. En general, una primera garantía de los litigantes vendrá dada por la
imposibilidad de denegar arbitrariamente el acceso a la utilización de los
recursos establecidos por la ley, de forma que los órganos judiciales no pueden
actuar irrazonablemente al apreciar la concurrencia de los presupuestos y
condiciones que rigen la interposición y admisión de los recursos. A la vez, se
impone la necesidad de que los órganos judiciales interpreten las normas que
regulan los recursos en el sentido más favorable a su efectividad53 . Concretando
lo anterior se pueden distinguir una serie de criterios que funcionan como
auténticas guías de comportamiento en la apreciación del adecuado
cumplimiento de las normas procedímentales que se refieren a los recursos.
En concreto se debe hacer referencia a:
i.- Interpretación antiformalista.
Las formas procesales están para ser cumplidas, para que las partes las
observen. En este sentido, la forma es garantía de la propia corrección del acto
procesal que se realiza y, en lo referido a los recursos, el cumplimiento de las
exigencias formales y materiales en la interposición y fundamentación de los
recursos es también un índice de seriedad en la actuación de la parte, un
parámetro que permite establecer no sólo la existencia de la voluntad
impugnativa, sino también la verosímil existencia de un sustrato o de una base
para la articulación del recurso, de manera que éste no sea un simple capricho
o se utilice como mera maniobra dilatoria.
Por lo tanto las formas procesales están para ser cumplidas y debe exigirse
una diligencia suficiente en los litigantes cuando realizan cualquier acto
procesal, en este caso los referidos a la impugnación, sin que quepa convalidar
ningún desconocimiento o desprecio por la forma.
Pero dicho lo anterior, también hay que afirmar que la forma no es un fin
en sí misma, sino un instrumento de garantía, de seriedad, de precaución de
recursos meramente voluntaristas. De ahí que deba rechazarse cualquier rigor
excesivo en la apreciación del cumplimiento de las formalidades en la
interposición y admisión de los recursos. Por el contrario, debe hacerse una
interpretación antiformalista, no para convalidar el incumplimiento o relajación
de las formas, sino para evitar que los requisitos procesales se conviertan en
meras trabas formales, obstáculos injustificados, desproporcionados o carentes
de justificación en el acceso a los recursos54 .
53
SSTC 65/1983, 102/1984, 98/1991, entre otras.
54
SSTC 57/1984, 5/1988, 294/1993, 119/1994, 142/1994, por citar algunas.
En esta línea debe procederse conforme a un criterio de proporcionalidad

que establezca una relación de ponderación entre la trascendencia del defecto,
su esencialidad y las posibilidades de subsanación, consiguiéndose que haya
distinto tratamiento para los distintos grados de defecto de los actos
impugnativos. En consecuencia, el mero incumplimiento de las formas, los
defectos formales no tiene por qué conducir siempre a la inadmisión del
recurso55 .
ii.- Interpretación restrictiva de las causas de inadmisión de los recursos.
En este sentido baste apuntar que dentro de las posibilidades que tiene el
legislador para regular los procedimientos para recurrir no hay razón alguna
para impedirle que regule causas de inadmisión de los recursos, incluso puede
pensarse que es una institución necesaria como sistema de control del
cumplimiento de los presupuestos y las formalidades mínimas que la ley
imponga a la interposición de os mismos. Ahora bien, el trámite de inadmisión
significa un momento en el que de apreciarse la concurrencia de una causa
suficiente para dar por finalizada la tramitación del recurso se convierte de
hecho en una denegación del acceso a los recursos, en una denegación de la
tutela judicial efectiva. Por esta razón, las causas de inadmisión deben
interpretarse de forma restrictiva, pues viene a excluir el contenido esencial de
un derecho fundamental56 .
iii.- Aplicación del principio de subsanación.
Conforme a este principio, debe establecerse siempre un trámite que

permita a los litigantes corregir los defectos u omisiones en que hayan podido
incurrir a la hora de interponer el recurso, porque así lo impone la tutela judi-
cial efectiva. Lógicamente ello será así en la medida en que el defecto sea por
su propia naturaleza subsanable, como por ejemplo la designación de abogado,
pero no cuando la subsanación o corrección sea imposible, por ejemplo la
interposición del recurso ante un órgano incompetente57 . De todas las maneras
debe presumirse que los defectos son subsanables como regla general, si bien
este juicio debe realizarse en atención a la finalidad perseguida por el requisito
formal. Cuando esta finalidad pueda ser lograda sin menoscabo a su vez de
otros derechos, entonces será posible la subsanación. Por lo tanto se impone
55
SSTC 57/1984, 163/1985, 3/1986, 120/1986 154/1986, por citar algunos ejemplos.
56
SSTC 126/1984, 110/1985 y, más recientemente, 128/1991, 370/1993, estableciéndose que la
inadmisión de un recurso en atención a una causa o motivo inexistente no es sólo una ilegalidad,
sino una inconstitucionalidad que afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
57
SSTC 163/1985, 162/1986, 5/1988, 45/1988, 43/1991.
una interpretación finalista ponderando la proporcionalidad entre el defecto y

su sanción jurídica. Así son subsanables la falta de presentación de un
documento, la falta de firma del letrado, la falta de habilitación del letrado
para actuar fuera del territorio de su colegio profesional, pero es insubsanable
la extemporaneidad o incumplimiento del plazo para interponer el recurso.
Estas reglas son de enorme importancia para lograr la máxima efectividad del
derecho a los recursos. Su observancia debe ser reclamada por cuanto redundan
en la garantía de una mejor administración de justicia para los litigantes. En
este punto debe llamarse la atención sobre la jurisprudencia excesivamente
formalista y rigurosa que vienen estableciendo las Cámaras de Menores en la
interpretación de los requisitos exigidos para la interposición de los recursos
en el artículo 98 de la LMI. Esta jurisprudencia está conllevando el efecto de
que en el año 1999 y primer semestre del año 2000 se hable de un 90% de
inadmisiones de recursos de apelación especial.
Lo grave reside en que la jurisprudencia viene desconociendo
sistemáticamente los principios que se acaban de enunciar, limitándose a un
juicio estricto y riguroso, formalista y literal del cumplimiento de las exigencias
legales, apegado a la letra de la ley y no a su espíritu. En la práctica cualquier
defecto que implique el más mínimo apartamiento del recurrente en relación
con las menciones legales conlleva la sanción de inadmisión del recurso. La
interpretación restrictiva y el principio de subsanación son instituciones
desconocidas por las Cámaras de Menores, pero también hay que achacar parte
de esta situación al legislador por entender el principio de celeridad y de
brevedad de trámites de una forma que está resultando incompatible con la
propia efectividad de la garantía del recurso para el menor sujeto a una medida
definitiva.
2.2. La necesidad de los recursos en el proceso penal. El artículo

14.5 del PIDCP de Nueva York.
Se acaba de plantear que el derecho a los recursos es de configuración
legal, lo que implica una cierta libertad del legislador en orden a la decisión
sobre establecerlo o no establecerlo. En todo caso el debate, cualquiera que
sea la conclusión a la que se llegue, no se da en el proceso penal, incluido el de
menores. En efecto, en lo referido al enjuiciamiento criminal debe sostenerse
la necesaria existencia de al menos un recurso que permita al acusado lograr
que un órgano judicial superior al que sentenció revise la condena. Esta garantía
del acusado viene expresamente establecida en el artículo 14.5 del PIDCP de
Nueva York:: “toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sea sometida a un
tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley”.
También se recoge la misma garantía en la Convención Americana de
Derechos Humanos, conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, de 22
de diciembre de 1969, artículo 8.2.h. No sucede lo mismo con el texto del

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales (Roma, 1950), sin embargo la garantía se recoge en el artículo
2 del Protocolo Adicional número 7 a dicho Convenio (de 22 de noviembre de
1984), conforme al cual “toda persona declarada culpable de una infracción
penal por un tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o
condena sea revisada por una jurisdicción superior”, añadiendo que tal derecho
será regulado por la ley y que puede ser objeto de excepciones en lo referido a
las infracciones penales de menor importancia, así como en los casos en los
que el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el tribunal supe-
rior, o haya sido declarado culpable y condenado después de un recurso contra
su absolución. Se trata e una norma más completa que la del PIDCP y que
tiene unas implicaciones distintas cuyo análisis excede ahora los límites de
este trabajo58 . Se trata ahora de confrontar el sistema de recursos establecido
por la LMI con el dictado de estos textos internacionales y poder evaluar si el
recurso de apelación especial, atribuido a las Cámaras de Menores como órgano
superior de los Jueces de Menores, cumple con las exigencias derivadas de los
mismos y supone una auténtica garantía para los menores acusados. Este análisis
nos lleva a determinar si el PIDCP ha querido referirse a un concreto recurso o
un recurso con unas características concretas, esto es, si implica la regulación
en los ordenamientos nacionales de un doble grado de jurisdicción (entendido
en sentido impropio o amplio, incluyendo las apelaciones limitadas que no son
estrictamente doble grado), que permite un nuevo análisis del juicio de hecho,
o si es suficiente con un recurso en derecho, como la casación. Antes de efectuar
dicho análisis, es conveniente dedicar un poco de atención a la determinación
del ámbito subjetivo del artículo 14.5 del PIDCP.
a) Ámbito subjetivo del artículo 14.5 del PIDCP.

El precepto aludido debe considerarse como una garantía establecida a
favor de la parte pasiva del proceso penal. De hecho es inevitable reparar en la
circunstancia de que sólo se menciona al acusado, a la persona que resulta
condenada penalmente, y sólo a ella se le da el derecho a recurrir ante una
instancia superior. Dicho de otra manera, el PIDCP no está regulando este
derecho para las demás partes que interviene en el proceso penal, como pueden
ser el Ministerio Fiscal, los acusadores particulares, acusadores populares o
acusadores privados. Igualmente la garantía lo es en atención a la condena
penal, pero no se menciona la condena civil, y debe entenderse no incluida, lo
58
Sobre estos aspectos, incluida la posible confrontación entre el Convenio Europeo y el PIDCP,
véase VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit, págs. 97 y 107 y ss; VILLAGÓMEZ
CEBRIÁN, La apelación de la sentencia en el juicio con jurado, Publicaciones del Real Colegio
de España, Bolonia, 1998, págs. 91 a 97.
que afecta a aquellos ordenamientos, como el español o el salvadoreño, en los

que se permite el ejercicio acumulado de la pretensión penal y de la pretensión
civil “derivada del delito” (lo que no impedirá que, anulada la condena penal
que se recurre, quede anulada, en su caso, la condena civil que le está anudada).
Correctamente se ha dicho que hay que aplicar la lógica y la razón para

un cabal entendimiento de lo que nos ha querido decir el PIDCP. En este sentido,
pese a la vocación universal de la norma, pese a su aspiración de utilidad en
cualquier ordenamiento jurídico, puede sostenerse que los redactores del Pacto
se insertaban en una cultura jurídica de corte anglosajón. Tanto en los países
del “common law”, como en una gran parte de los países de “derecho conti-
nental” se da la circunstancia de que el único acusador posible, el único que
puede sostener la acción penal, es el Ministerio Fiscal. Se desconoce la
posibilidad de que los ciudadanos ofendidos o víctimas del delito puedan
ejercitar la acción penal, como acusadores particulares en los delitos públicos
y como acusadores privados en los delitos privados (aquí, además, como
acusadores exclusivos), y mucho menos se conocía la posibilidad de que incluso
quien no es ofendido por el delito pueda sostener la acción penal, lo que se
denominar los acusadores populares (la acción popular es característica del
enjuiciamiento penal español, artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal)59 .
Dicho lo anterior puede aceptarse que el Pacto no quisiera garantizar a los

acusadores el derecho a recurrir la sentencia si se parte de que el único acusador
posible sea el Ministerio Fiscal, órgano del Estado al fin y al cabo. Se concluye
que la persona condenada tiene una garantía, la del recurso, frente al Estado
que le ha sometido a persecución penal, pero dicha garantía carece de sentido
otorgársela al propio Estado en la persona del Ministerio Fiscal. Además, se
partiría de la necesidad de proteger a la parte más débil, el ciudadano enfrentado
al poder punitivo del Estado, pero no de dar una segunda oportunidad a éste
último para lograr la condena. Ahora bien, esto no tiene por qué aplicarse a los
casos en los que los acusadores son los propios ciudadanos, sean o no ofendidos,
víctimas o perjudicados por el delito, que carecen del poder estatal, de su fuerza
imperativa y coactiva. Más aún cuando puede sostenerse que el Pacto nos los
ha contemplado por desconocer su existencia: el silencio no puede equivaler a
la exclusión en este caso. Pero bien mirado, creemos que la lectura el PIDCP
puede completarse con la siguiente idea.
El contenido mínimo del artículo 14.5 consiste en otorgar siempre un
recurso devolutivo a la persona que resulte condenada, garantía que no puede
59
MONTERO AROCA, Principios del proceso penal..., cit.,, págs. 166-167.
ser desconocida por los ordenamientos nacionales, bajo la pena de incumplir

el mandato de esta norma que derecho interno en la inmensa mayoría de los
Estados, poco importa que el derecho deba ejercitarse en persona o por medio
de persona técnica en derecho, como un abogado, sólo que en este caso también
habría que garantizar la asistencia letrada (lo que significa que en el caso de la
LMI salvadoreña el recurso se concede al menor aunque lo actúe en su interés
el Procurador o defensor público de menores). El silencio del PIDCP respecto
de las demás partes, las partes acusadoras, quiere significar entonces que no
tiene esta garantía, pero no porque se les prohíba recurrir, sino simplemente
porque el ordenamiento jurídico nacional no está obligado a concederles un
recurso. Pero el que no esté obligado no significa que no pueda hacerlo,
simplemente que corresponde a la libertad del legislador darles legitimación
para recurrir, lo que podrá hacer atendiendo a criterios como la igualdad de
armas, por ejemplo.
Dar recurso a los acusadores no infringe el derecho reconocido en el artículo

14.5 del Pacto, ni va contra su dictado ni contra su espíritu, y es una opción de
política legislativa concederlo o no. Lo dicho es de plana aplicación para los
acusadores particulares, privados o populares y será el juego de los principios
procesales esenciales (como la igualdad de armas) el que determine la opción
de concederles o no recurso60 . En el caso del Ministerio Fiscal se deberá tener
en cuenta, además, que sus principios de actuación son el de legalidad y el de
imparcialidad. De esta manera, el respeto a la legalidad puede conducir a que
deba recurrir cuando la condena es absolutoria o ha condenado a menos de lo
solicitado, en tanto entienda que así se salvaguarda el respeto a la ley; mucho
más claro es el caso en el que recurra, y estará obligado a ello también por el
principio de imparcialidad, a favor del acusado (posibilidad expresamente
prevista en el artículo 99 de la LMI), para solicitar su absolución o conseguir
una condena menos grave, si es esto lo que exige el respeto a la ley.
En este último caso no hay razón ninguna para impedirle el recurso. Por
último, también es una opción del legislador, aunque existen razones de justicia
que abonan la solución afirmativa, conceder o no recurso al acusado en caso
de que haya sido absuelto. El interés derivaría del hecho de que la sentencia
absolutoria puede tener contenido muy diverso, y a veces puede suponer un
gravamen para el absuelto: así sucede cuando se declare la exención de
responsabilidad penal por inimputabilidad, declarando la enajenación mental
del acusado, porque presupone que ha cometido el hecho delictivo, y lo que
quiere el acusado es que se declare que no ha participado en dicha comisión61 .
60
Vi. MONTERO AROCA, Principios del proceso..., cit. págs. 170 y ss., incluyendo también al
Ministerio Fiscal; VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit., págs. 106-107.
61
VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit., págs. 107-108.
b) Ámbito objetivo del artículo 14.5 del PIDCP.
La cuestión estriba en determinar qué ha querido significar el PIDCP

cuando habla de la revisión del fallo condenatorio y de la pena, porque de ello
dependerá el que el recurso que cumpla con las exigencias de esta norma tenga
que ser una “doble instancia”, o sea un recurso de apelación, que permite un
enjuiciamiento revisorio del juicio de hecho, o pueda ser un recurso
caracterizado por destinarse a revisar exclusivamente el juicio de derecho como
puede ser el recurso de casación (revisión de derecho normalmente limitada).
Si llegamos a la primera solución entonces existe un desajuste entre las
exigencias del PIDCP y el recurso de apelación especial de la LMI, porque el
artículo 104 de ésta preceptúa que sólo podrá invocarse como motivo del recurso
la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, lo que excluye la
revisión del juicio de hecho.
Si llegamos a la segunda conclusión, entonces el recurso de apelación

especial se ajusta a lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto. Para despejar la
incógnita puede servir el debate suscitado en la doctrina española, acentuado
con los pronunciamientos del TC en el sentido de considerar ajustado a las
exigencias del PIDCP el que recurso concedido al acusado sea el de casación62 ,
lo que sucede en relación a los delitos castigados con una pena privativa de
libertad superior a los nueve años. En principio cabe partir de que la revisión
del fallo condenatorio o de la pena es un cometido que exige un análisis tanto
del juicio de hecho como del juicio de derecho, porque la condena se basará en
la existencia de una convicción judicial acerca un resultado probatorio con-
creto, lo que es cuestión de hecho, a la que se aplicará un determinado precepto
penal, cuestión de derecho; asimismo, la apreciación de circunstancias
agravantes, atenuantes, o eximentes incompletas, que implican la demostración
de hechos, influye en la determinación de la pena; por otra parte, el juicio de
culpabilidad, necesario para dictar fallo condenatorio, implica analizar
cuestiones de hecho.
62
Así en la STC 37/1988, o en la anterior 123/1986, en la que aclara que también es cierto que la
casación penal actual no está pensada por su regulación para acometer realmente esta función
revisora que impone el PIDCP, pese a lo cual afirma que el Tribunal Supremo cumple el papel
de “tribunal superior” al que se refiere el Pacto. Claro está que lo cumple por medio de esa
casación no realmente pensada para acometer la función revisora, con lo cual no es extraño que
la doctrina haya crit icado esta jurisprudencia. Un acertada crítica a la doctrina del TC sobre el
sistema de recursos en el proceso penal español, reparando en que dicho órgano aún no ha
explicado como en el mismo proceso tan válido resulta el recurso de casación, como el recurso
de apelación limitado como el recurso de apelación “pleno” para acometer exactamente la
misma función revisora, en CORTÉS DOMÍNGUEZ, “Teoría general de los recursos en mate-
ria penal y doctrina del Tribunal Constitucional”, en Recursos en el orden jurisdiccional penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, págs. 13 y ss.
Es esta la opinión mayoritaria de la doctrina63 , y la conclusión es que el

recurso que se conceda ante el tribunal superior del que habla el Pacto debe
implicar al menos la posibilidad de control del juicio de hecho, cuando no la
posibilidad de un doble convencimiento en la declaración de condena que
suponga conocimiento pleno de las cuestiones fácticas y jurídicas que integraron
la cuestión litigiosa64 . En definitiva, se habla de que debe tratarse un recurso
de apelación o si se prefiere de una “doble instancia”. Sin embargo, esta postura
no es compartida por algunos autores. En primer término se sostiene que el
PIDCP no puede distinguir entre apelación y casación o entre recursos ordinarios
y recursos extraordinarios, y que lo que realmente establece es el derecho a
que un tribunal superior controle que la condena se ha impuesto con absoluta
observancia de las garantías del proceso debido. No se trata de revisar el juicio
de hecho ni el de derecho, no es esa la referencia del Pacto y es por ello que no
hay que decidir entre apelación – “segunda instancia” o casación, sino que se
trata de ver si el recurso de que conoce el tribunal superior permite a éste
efectuar un adecuado control del cumplimiento de todas las garantías procesales
de que goza el acusado, y que la condena sólo se alcanzó con estricta observancia
del proceso debido; se trata, pues, de comprobar la corrección del proceso en
el que se impone una condena65 .
La conclusión es que la casación puede ser un recurso que cuadre con las
exigencias del artículo 14.5 del Pacto, como también lo sería una apelación
“limitada”, entendida como un recurso de control, en cuanto permiten
determinar si en efecto se han observado las garantías del proceso debido para
llegar al fallo condenatorio, resultando que pertenece a la discrecionalidad del
63
Entre los que cabe citar se encuentran GIMENO SENDRA, “La casación y el derecho a los
recursos. Notas para una nueva ordenación del sistema penal de recursos”, Revista Justicia 88,
número III, pág. 552; CORTÉS DOMÍNGUEZ y MORENO CATENA, en Derecho procesal
penal, cit., junto con Gimeno, págs. 116 y 271; VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación
penal...., cit., pág. 99 ; VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La apelación de la sentencia en el juicio…,
cit, pág. 86.
64
Vid. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La apelación de la sentencia en el juicio…, cit, pág. 86.
65
Esta es la posición mantenida por MONTERO AROCA, Principios del proceso penal…, cit,
págs. 167-168 y 172 y ss. Afirma este autor que pese a la vocación internacional y abierta del
Pacto, en su redacción influyeron notoriamente los países con mayor fuerza política y predominio
en el mundo, especialmente los Estados Unidos de Norteamérica. En el sistema de enjuiciamiento
penal de este país, que ha condicionado la redacción del artículo 14.5 del Pacto, el Ministerio
Fiscal no tiene recurso en caso de sentencia absolutoria y el veredicto es pronunciado por un
Jurado sin obligación de motivar su decisión. Esto determina que el derecho del condenado lo
es a que un tribunal superior técnico controle si se han observado las garantías del proceso
debido, único control posible ya que no es pensable que pueda revisar la decisión del Jurado
sobre los hechos (sería incompatible con la propia naturaleza del jurado “puro”). Si no se han
observado las garantías el proceso se anula y se repite si el Fiscal decide mantener la acusación.
Todo esto se refleja en la tasación de motivos, puramente procesales, que se observa en el direct
appeal procedente contra el fallo de condena.
legislador elegir uno u otro; pero lo que nunca sería admisible es una apelación
plena, lo que se conoce como segunda instancia en sentido técnico, es decir
una posibilidad de pleno y completo reexamen sobre las cuestiones de hecho y
derecho para emitir una segunda opinión66 .
Otros autores consideran también que el recurso de casación cumple con

las exigencias del Pacto, porque éste no exige una doble instancia, sino sólo un
doble examen de la sentencia de condena, algo que se consigue por medio de
la casación, pues permite controlar cualquier violación del derecho procesal o
material cometidas en la instancia67 . No puede dejar de reseñarse que en esta
línea de pensamiento puede influir el hecho de que la casación penal está
desnaturalizada pues permite alegar como motivo el error en la apreciación de
la prueba si bien con limitaciones, pero éstas no impiden que se esté dando al
Tribunal Supremo la posibilidad de entrar en el conocimiento de los hechos,
juicio que es del todo ajeno al concepto, fines y naturaleza de un recurso de
casación. Para terminar de aclarar las cosas, resta abordar la cuestión de si en
el proceso penal es posible la instauración de una auténtica doble instancia, un
doble grado jurisdiccional en el que no haya limitaciones para el órgano supe-
rior para que entre a valorar la actividad probatoria. Se habla de una apelación
más plena que limitada, pues ésta implica restricciones en la reformulación del
juicio de hecho al establecer limitaciones a la actividad de valoración de la
prueba por el órgano superior. Siempre se ha admitido como dogma que un
proceso penal regido por la oralidad, la inmediación y la libre valoración de la
prueba, debe articularse como un proceso de única instancia, que excluye el
doble grado de jurisdicción o la doble instancia tal y como se acaba de definir
técnicamente.
La razón está, de una parte, en la oralidad que impide un fiel reflejo de
todo lo actuado en juicio de manera que, salvo en lo referido a los documentos
que se presenten o a los informes periciales que consten por escrito, el órgano
superior no dispone nunca de la misma información que tuvo el órgano infe-
rior, por muy bien que se documente el juicio oral en el acta. De otra parte se
aduce que la libre valoración de la prueba implica una apreciación soberana
por parte del juzgador, no susceptible de rebatimiento o de cambio por un
órgano superior. Y, por último, y con mayor peso justificativo, un doble grado
de jurisdicción queda excluido en virtud de la inmediación: sólo puede dictar
sentencia el órgano judicial que ha apreciado por sí mismo, de forma directa,
66
MONTERO AROCA, Principios del proceso…, cit. págs. 180 y ss.
67
Vid. VIVES ANTÓN, “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, Revista Poder
Judicial, número especial IV; MARTÍNEZ ARRIETA, “Algunos aspectos del recurso de
casación: la doble instancia y el control casacional”, en Recursos en el orden jurisdiccional
penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, págs. 40 y ss.
el desarrollo de la prueba porque es el único que está en verdaderas condiciones

de formar su convicción con todos los elementos necesarios, aplicando el sano
juicio y la lógica. Sin duda este es el argumento más difícil de superar68 .
En este planteamiento sería poco riguroso no recordar, aunque sea de forma

demasiado breve, que en la instauración del proceso penal regido por la oralidad,
la publicidad, la inmediación y la libre valoración de la prueba tuvo una gran
importancia la aparición del jurado. La desconfianza hacia los jueces técnicos,
al fin y al cabo jueces del antiguo régimen, subyacente en los artífices de la
revolución francesa, condujo a la instauración del juicio popular, el llevado a
cabo por los ciudadanos, a la instauración del jurado. Los ciudadanos son legos
en derecho, de ahí que, además de por otras más que justificables razones
(desaparición del proceso inquisitivo, potenciación del juicio oral para restar
valor a la instrucción), se sustituyera el sistema de prueba tasada por el sistema
de valoración libre, pues el jurado debía apreciar la prueba atendiendo a su
íntima convicción o apreciación en conciencia, sin que le fuera exigible una
motivación de sus decisiones. Ello condujo a la oralidad y a la inmediación
como resultado de la publicidad necesaria para que el jurado apreciara
directamente y en persona las pruebas; a su vez, el conjunto resultante terminaba
en la configuración del juicio en única instancia ante la imposibilidad de que
un tribunal técnico pudiera revisar la decisión del jurado, ya que ese tribunal
técnico carecía de la oralidad, de la inmediación, y no contaba con una
motivación que explicara las razones de la decisión.
Únase a todo ello el que el veredicto del jurado es expresión directa de la

soberanía popular y muy difícilmente admitiría un control por jueces técnicos
(otra cosa es que el veredicto sea revisado por otro jurado, expresión de lo que
es el juicio de revista establecido en España en la Ley del Jurado de 1888). La
situación cambia un poco cuando el jurado desaparece y el juicio de instancia
lo asumen jueces técnicos, y cuando de concibe la motivación de las
resoluciones judiciales como una obligación69 . Puede decirse que en la
actualidad existen razones para abonar la instauración de una doble instancia
en el proceso penal, abandonado o revisando el viejo dogma de la única
instancia70 . Por una parte la existencia de avances técnicos permite superar el
obstáculo de la oralidad, porque es perfectamente posible documentar de manera
fidedigna el desarrollo del juicio oral en la instancia, dada la perfección de los
medios de grabación, conservación y reproducción de la imagen y la palabra
en condiciones de absoluta garantía, incluyendo la intervención del secretario
judicial como fedatario público.
68
Sobre estos extremos, MONTERO AROCA, Principios del proceso...., cit., págs. 173 y ss.
69
Más extensamente, VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La apelación de la sentencia en..., cit., págs.
41 y ss.
70
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La apelación de la sentencia en..., cit., págs 46-47 y 85 y ss.
Por otra parte, asumido el enjuiciamiento por jueces técnicos no hay razón
que impida que la valoración de la prueba efectuada en la instancia sea revisada
por un órgano superior, aunque esa valoración obedezca al sistema de prueba
libre, de forma que “en buena técnica, nada impide que una valoración libre
sea sobrepuesta y revisada en una instancia superior”71 . Por último quedaría el
obstáculo de la inmediación, pero debe sostenerse que la inmediación no es un
valor absoluto: debe entenderse que se orienta desde luego a asegurar la
presencia del juzgador en la práctica de las pruebas para justificar el que pueda
decidir, pero también cumple otra finalidad como es la de proporcionar la
garantía judicial de correcto desarrollo del juicio, de observancia de las garantías
y normas procesales en el desarrollo de las audiencias y práctica de las pruebas.
Si unimos a ello el que los modernos medios de grabación y reproducción de
la imagen y el sonido hacen factible dejar constancia literal de lo que aconteció
en le juicio oral, incluso desde la perspectiva o visión que tendría el juzgador
de instancia (dependerá de dónde se instale la cámara, del movimiento que se
le dé, y nada impide que se coloque una cámara subjetiva –en el hombro o en
la cabeza del juez, reproduciendo exactamente su visión, movimientos y
perspectiva-), puede conseguirse una recreación de la inmediación ante el órgano
superior. Ningún menoscabo sufre el derecho de los litigantes, ningún
menoscabo objetivo se produce en las garantías y, técnicamente, se mantiene
el cometido de la inmediación. Quizá haya que revisar, a la luz de lo dicho, el
significado actual del principio de inmediación. En resumidas cuentas, es posible
sostener con un mínimo de razonabilidad la posibilidad de instaurar la segunda
instancia en el proceso penal, algo que empieza a suceder en ordenamientos
como el italiano (artículos 512 y siguientes del Codice di Procedura Penale).
La única excepción sería el caso en el que se estableciera el juicio por

jurado en la instancia y ese jurado tuviera carácter “puro” dado que seguirían
vigentes los argumentos antes expuestos (no así con un jurado escabinado).
En este sentido el legislador español ha acertado en la configuración del

recurso de apelación regulado en la Ley del Jurado de 1995, coherente con el
modelo, de corte anglosajón, de jurado establecido72 . En cuanto esta posición
sea una tendencia a hacer efectiva, debe concluirse que el recurso de casación
penal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española contra las
sentencias dictadas en única instancia en los procesos por delitos con pena
superior a los nueve años, así como el recurso de apelación especial de la LMI
salvadoreña no se ajustarían a las exigencias del PIDCP, porque no permiten
una revisión del juicio de hecho. Mientras tanto, se mantendrá la apariencia
formal de que cumplen las exigencias, lo que no releva al legislador de plantearse
acometer los cambios oportunos.
71
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal, cit., junto con Moreno y Gimeno, pág. 266.
72
Así opina VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, La apelación de la sentencia en..., cit., págs. 88 y ss.
CAPÍTULO III
LOS ELEMENTOS DEFINIDORES DE LOS
SISTEMAS DE IMPUGNACIÓN
Sumario: I. Introducción. 3.1. Clases de recursos. a)

Recursos devolutivos y no devolutivos. b) Recursos
ordinarios y extraordinarios. c) Medios de gravamen y
medios de impugnación. 3.2. Los efectos de los recursos. a)
Efecto devolutivo. b) Efecto suspensivo. c) Efecto
extensivo. 3.3. Los fines de los recursos. a) Doble grado
de jurisdicción, doble instancia, apelación y principios
configuradores de la instancia.
I. Introducción
En este capítulo nos ocuparemos de definir cuáles son las clases de recursos,
qué efectos se derivan de su utilización, qué fines se pretende lograr con ellos
y, en especial, qué grado de conocimiento o control (y qué posibilidades de
denunciar un perjuicio o gravamen) ofrece cada uno. Al estudiar el contenido
del presente capítulo, el lector estará en la capacidad de:
1. Explicar las ventajas que tienen las modalidades de recursos devolutivos

y no devolutivos.
2. Citar las limitaciones básicas que permiten diferenciar al recurso
extraordinario de un recurso ordinario.
3. Elaborar un cuadro comparativo que exprese las distinciones entre medios
de gravamen y medios de impugnación.
4. Citar un caso hipotético que ejemplifique y distinga cada uno de los efectos
de los recursos: devolutivo, suspensivo y extensivo.
5. Enunciar algunas de las características que acompañan “el doble grado de
la jurisdicción”.
3.1. Clases de recursos

Las clasificaciones de los recursos suelen centrarse en las que distinguen
entre recursos devolutivos y no devolutivos, y entre recursos ordinarios y
extraordinarios. En relación o conexión con esta última, además, es posible
distinguir entre medios de gravamen y medios de impugnación73 .
73
En general, sobre estas clasificaciones, FERNÁNDEZ LÓPEZ, Derecho Procesal Civil, tomo
II, con De la Oliva, Ceura, Madrid, 1995, págs. 199 y ss; RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal
Civil, tomo II, Bosch, Barcelona, 1992, págs. 705 y ss; HINOJOSA SEGOVIA, Derecho Procesal
Penal, con De la Oliva y otros, Ceura, Madrid, 1995, págs. 557 y ss; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Derecho Procesal Civil, op. cit, págs. 335 y ss.
a) Recursos devolutivos y no devolutivos.

Con esta primera distinción se hace referencia al órgano llamado a decidir
del asunto tras la interposición del recurso. De esta manera, si el recurso
interpuesto lo tiene que decidir el mismo órgano judicial que dictó la resolución
impugnada estaremos ante un recurso de carácter no devolutivo; por el contrario,
si el recurso interpuesto lo decide un órgano judicial distinto y superior
jerárquicamente a aquél que dictó la resolución recurrida, estaremos ante un
recurso devolutivo. Las consecuencias de esta distinción se aprecian en la
producción o no del llamado efecto devolutivo, con una serie de consecuencias
importantes en el proceso. Del significado de este efecto nos ocuparemos a
continuación en el punto segundo de este Capítulo. Baste decir ahora que la
eficacia de los recursos no devolutivos suele ser escasa, porque no resulta ha-
bitual que el mismo órgano judicial acepte que en su resolución había un error,
acepte que se ha equivocado. Sin embargo, estos recursos no devolutivos sirven
en muchas ocasiones para cumplimentar el requisito de la denuncia del defecto
procesal, esto es la protesta, requisito necesario para que si el defecto no se
corrige en la instancia pueda ponerse en conocimiento de un órgano judicial
superior a través de un recurso devolutivo intentando así la corrección o
eliminación del defecto.
b) Recursos ordinarios y extraordinarios.
Los recursos ordinarios son los que se otorgan con carácter general contra
todas las resoluciones de una misma o distinta clase que dicte un órgano judi-
cial, pudiendo hacerse valer a través de ellos cualquier clase de vicio o defecto
de fondo o de forma que se aprecie en dicha resolución y que cause un perjuicio
al litigante. En resumen, es ordinario aquel recurso que puede interponerse sin
especiales condicionamientos o requisitos, como tampoco los hay para su
admisión, aparte de los generales para darle una forma y para tramitarlo con
las debidas garantías. El recurso extraordinario se caracteriza por estar
legalmente sometido a una serie de limitaciones que impiden su utilización
genérica. Estas limitaciones, que se convierten en requisitos o presupuestos
para la interposición y admisión del recurso, lo son en un doble orden de
consideraciones: de una parte se restringen las resoluciones recurribles, de
manera que no todas las resoluciones de la misma clase son susceptibles de
recurrirse (y ello se puede hacer atendiendo a la cuantía, a la materia, entre
otros criterios), delimitación que resulta taxativa, constituyendo un “numerus
clausus”; de otra parte, se limitan los motivos en atención a los cuales se
puede recurrir, de manera que sólo determinados defectos o vicios darán lugar
al recurso, aquellos que encajen con la tipificación del motivo, siendo éstos
también una enumeración taxativa, esto es, un “numerus clausus”. El recurso
puede ser extraordinario con que concurra una de las dos limitaciones, pero en
puridad será realmente extraordinario si concurren las dos, como sucede por
ejemplo con el recurso de casación civil español.
c) Medios de gravamen y medios de impugnación.
Al hilo de la distinción anterior, pero no exactamente equivalente74 , surge

esta otra clasificación que hace referencia a los poderes de conocimiento
conferidos al órgano encargado del recurso75 . El medio de gravamen tiene su
origen en la “querella iniquitatis” medieval (el recurso por injusticia notoria),
y para articularlo basta con que la resolución que se recurre haya causado un
perjuicio al litigante, sin que existen limitaciones en orden a los motivos que
cabe invocar como causantes de este perjuicio.
Esto significa que no es necesario que haya un incumplimiento de normas

o una ilegalidad (eso es lo que significa el que sea un recurso en injusticia: la
resolución puede haber respetado la ley, pero el litigante entiende que aún así
no es justa, que es posible dictar otra más favorable a sus intereses). También
significa que el órgano superior tiene, en principio, la posibilidad de conocer
de todos los aspectos del asunto íntegramente, cuestiones de hecho y de derecho,
facilitándole el reexamen de la pretensión deducida en la instancia; con ello se
da un conocimiento pleno de la pretensión, con plenos poderes para estudiarla
y dictaminarla, salvo que el recurrente ciña el perjuicio a sólo una parte del
fallo caso en el que limitaría los poderes de conocimiento a los puntos en
concreto impugnados, limitación que obra de la propia voluntad de quien recurre
y que no puede exceder el órgano que conoce del recurso. En último lugar, es
posible dictar una nueva sentencia que reemplace a la recurrida, constituyendo
una segunda opinión del asunto. El medio de impugnación se caracteriza por
tener sus antecedentes en la “querella nulitatis” medieval (recurso por nulidad).
No se puede alegar a través de ellos cualquier perjuicio, sino que éste debe
provenir necesariamente de una nulidad o de un incumplimiento o inobservancia
de las normas jurídicas (una nulidad o una ilegalidad), y normalmente se tasan
o restringen las nulidades e ilegalidades invocables como motivo del recurso
(de ahí la conexión con los recursos extraordinarios). El órgano judicial tiene
limitado el conocimiento, que no es de todas las cuestiones fácticas y jurídicas,
por efecto de la ley y sin perjuicio de que el recurrente pueda limitar más ese
conocimiento en atención a los puntos que impugne y vicios que invoque,
porque el poder de conocimiento se ciñe a la nulidad o ilicitud invocada. Por
ello la decisión del recurso no supone reemplazar la decidida, sino que consiste
en anular o confirmar (en algunos casos de anulación procederá el reenvío y en
74
Por ejemplo, el recurso de reposición regulado en el enjuiciamiento civil español es un recurso
no devolutivo, catalogado como medio de impugnación porque exige la invocación del precepto
legal infringido, pero no es extraordinario porque no se limitan los motivos para recurrir.
75
Sobre esta distinción, es clásico el estudio de CALAMANDREI, en La casación civil, op. cit.,
tomo II y también en “Vicios de la sentencia y medios de gravamen”, en Estudios sobre el
proceso…, cit., págs. 426 y ss. Con mayor concisión, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal
civil, op. cit., junto a Moreno Catena y Gimeno Sendra, págs. 336 y ss.
otros se podrá decidir directamente el asunto, pero en este caso el órgano que
ha conocido del medio de impugnación ya no se comporta como controlador,
sino como órgano similar a los de instancia, o sea, ya no se está en el medio de
impugnación que concluye con la anulación o confirmación76 ).
3.2. Los efectos de los recursos.
Normalmente se admite que los recursos pueden producir dos efectos,

que son el devolutivo y el suspensivo. En materia procesal penal se añade un
tercer efecto asociado al uso de las facultades de impugnación, conocido como
efecto extensivo, tan característico que las leyes procesales se ocupan de
regularlo expresamente. Lo anterior no significa que este efecto extensivo no
se pueda dar en otra clase de procesos (si se condena a varios deudores, todos
ellos parte en el proceso de instancia, al pago de una deuda mancomunada y
sólo recurre uno de los deudores litisconsortes resultando que la deuda se declara
inexistente, está claro que los deudores condenados y no recurrentes tampoco
vienen obligados al pago), pero en su sentido prístino, en su auténtico significado
este efecto se da en el proceso penal77 . En este punto efectuaremos una
exposición general del significado y contenido de cada uno de los efectos.
Posteriormente, en el Capítulo IV concretaremos la producción de cada uno de
ellos en relación con los recursos que vienen establecidos en la LMI salvadoreña,
con especial atención a los distintos problemas que pueden surgir en atención
a la confusa regulación que se observa y a la des-coordinación entre la LMI y
el Código Procesal Penal habida cuenta su relación de supletoriedad.
a) Efecto devolutivo.
Consiste en que el conocimiento y la decisión del recurso pase a un órgano

distinto y jerárquicamente superior de aquél que ha dictado la resolución
recurrida. En este sentido el órgano judicial superior, llamado “ad quem”,
asume la competencia sobre el proceso conociendo de la nueva fase que se
inicia, mientras que el órgano judicial que dictó la resolución recurrida pierde
la competencia sobre dicho proceso o, si se prefiere, su competencia queda en
suspenso a la espera de que se resuelva el recurso, teniendo en cuenta que es lo
normal que agotados los recursos y firme la resolución, el órgano que la dictó
en primera instancia recupera la competencia para proceder a la ejecución
forzosa si es necesario. Nótese que esto no va a ser siempre así en el proceso
76
Vid. Sobre la cuestión, GUZMÁN FLUJA, El recurso de casación...., cit., págs. 146 y ss.
77
En general, sobre los efectos de los recursos en el proceso penal, puede verse una exposición
bastante ilustrativa en VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación…, cit., págs. 255 y ss.
penal, donde pueden existir órganos especializados para la ejecución de las

sentencias, que se sitúan al mismo nivel jerárquico o de categoría que el órgano
conocedor de la primera o única instancia; es lo que sucede con el Juez de
Vigilancia Penitenciaria, en el derecho procesal penal español, en el derecho
procesal penal salvadoreño con el Juez de Ejecución, y en el proceso penal de
menores salvadoreño con el Juez de Ejecución de Medidas al Menor (no así en
el proceso penal de menores español, como resulta de la Ley Orgánica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores cuyo
artículo 44 encomienda la ejecución de la medida al Juez de Menores que dictó
la sentencia correspondiente). En estos casos el órgano judicial que resolvió por
primera vez ya no vuelve a recuperar la competencia. En un sentido histórico,
hoy no vigente, el efecto devolutivo se origina cuando el soberano, detentador
de todos los poderes, se ve obligado a delegar el poder de administrar justicia
ante la imposibilidad de juzgar por sí mismo todos los asuntos que le sometían
los súbditos. Consecuencia de esta delegación se van a producir dos hechos
distintos: de un lado, el soberano conservará siempre la facultad de avocar para
sí el conocimiento de cualquier asunto, haciendo que el delegado le “devuelva”
el ejercicio del poder de administrar justicia; de otro lado, el súbdito podrá reclamar
en determinados supuestos que la decisión dada por el justicia delegado sea
examinada por el justicia “original”, el soberano, germen de la institución de los
recursos para lo cual se producía la devolución de la jurisdicción sobre el asunto78 .
En el proceso penal de menores salvadoreño la revocatoria es un recurso que
carece de efecto devolutivo, mientras que en la apelación especial se trata de un
efecto característico o intrínseco. Como comentario, cabe recordar que este efecto
es una manifestación de la competencia funcional y de la existencia de una
estructura jerarquizada de órganos jurisdiccionales, jerarquía que no supone
atentado alguno contra la independencia de éstos.
Puede decirse que el momento en el que empieza a producirse el efecto
devolutivo es el de la admisión del recurso, no el de su interposición. Esta regla
debe ser matizada puesto que en realidad la manifestación del efecto va a depender
del sistema de tramitación que se haya regulado79 . Hoy en día no es infrecuente
que la instrucción del recurso, entendida como el anuncio, la interposición, la
oposición o la adhesión por el recurrido (esto es, la fase de alegaciones),
corresponda en mayor o menor medida al órgano “a quo”, lo que va a significar
que durante esos trámites (a salvo de que haya procedido el recurso de queja en
caso de que no se haya tenido por anunciado el recurso) el órgano superior no
tiene conocimiento de que esté pendiente el recurso. Elevados los autos a este
último, se ocupara de la sustanciación del recurso (inadmisión, vista si procede)
y de la decisión o fallo.
78
Véase PRIETO CASTRO, “Efectos suspensivos del recurso de apelación”, en Estudios y
comentarios para la teoría y la práctica procesal civil, volumen I, Madrid, 1950, pág. 231.
79
Vid. TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios de…, cit., pág. 66.
Lo anterior significa que, a efectos prácticos, el órgano “ad quem” empezará

a ejercer la competencia sobre el pleito recurrido desde el momento en que se
le remiten las actuaciones y, en su caso, se emplaza a las partes para ante él.
Ahora bien, lo anterior debe entenderse en el sentido de que hasta entonces el
órgano “a quo” es quien de hecho mantiene el control sobre la tramitación del
recurso, conservando por así decirlo la “competencia procesal” sobre el asunto
de que se trate: es él quien toma las decisiones pertinentes en orden al impulso
del proceso, a la realización de los trámites y la apertura de los períodos de
alegaciones, controlando que las partes se ciñan en todo momento a las reglas
de tramitación (por ejemplo, cumplimiento de los plazos) establecidas por la
ley procesal. Esta tarea será posible controlarla luego por el órgano superior y,
desde el momento en que se remitan a éste las actuaciones, dicho órgano asume
plenamente la “competencia procesal”. Por otra parte, y esto es muy importante,
nada de lo anterior autoriza al órgano judicial “a quo” a adoptar decisiones que
alteren la situación material creada por la sentencia, modificando de hecho su
contenido o significado, ya que la interposición del recurso determina la
suspensión o pérdida (según los casos) de la competencia decisoria sobre el
fondo, la “competencia material o de fondo”, ello conforme a la regla “pen-
dente appellatione nihil erit innovandum”. Lo dicho debe completarse con
otra precisión sobre el efecto devolutivo. Ciertamente el órgano que ha dictado
la resolución recurrida no puede innovar en el proceso pese a mantener el
control sobre parte de la tramitación del recurso, pero ello no le impide en
algunos casos poder tomar decisiones que sin afectar a la sentencia pendiente
de recurso pueden producir efectos sobre la esfera material de los derechos de
las partes. Así sucederá cuando el órgano de instancia tenga atribuida la
competencia para llevar a cabo la ejecución provisional, como puede suceder
en el proceso civil, significando un anticipo de la recuperación de la competencia
funcional para ejecutar la resolución una vez quede firme; o también en le
proceso penal, en cuanto se mantenga la competencia en relación con las piezas
separadas de situación personal del acusado y de responsabilidad civil80 .
Pero, sin lugar a dudas, la consecuencia más característica del efecto

devolutivo consiste en la expresión de la regla “tantum appellatur quantum
devolutum”, conforme a la cual se determina los límites de conocimiento del
órgano que va decidir el recurso en relación al fallo recurrido (y
correlativamente, por efecto de la congruencia, en relación con la pretensión
deducida en al primera instancia). En la medida permitida por cada recurso,
según que el legislador haya limitado o no los motivos, el recurrente va a
establecer si la impugnación se refiere a todo el fallo emitido en la instancia
80
El mantenimiento de la competencia del órgano “a quo” sobre estas dos piezas, es lo que
parece derivarse del dictado del artículo 861, bis, a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
española, vid. MORENO CATENA, Derecho procesal penal, cit., pág. 373.
anterior o sólo a una parte o partes del mismo, determinando así los puntos
impugnados. El conocimiento del órgano que decide el recurso no puede exceder
esos límites, no puede rebasar los puntos impugnados, de manera que mientras
mayor sea el ámbito fijado por el recurrente, mientras más sean las partes
recurridas del fallo, mayor será el ámbito de actuación, de conocimiento y de
posibilidades de decisión conferidas al órgano “ad quem”. Estamos ante una
manifestación del principio dispositivo y de rogación, en consonancia con la
libertad que tiene el litigante para usar del recurso y determinar en qué grado o
medida lo usa. Si lo anterior puede denominarse “aspecto positivo” de la regla
que se analiza, también despliega un “aspecto negativo”81 . En caso de que el
recurso afecte sólo parcialmente al fallo de instancia, los pronunciamientos o
las partes de los pronunciamientos que no son objeto de recurso quedan firmes,
adquieren el carácter de cosa juzgada. Por supuesto, de esta manera resultan
inalterables por el órgano superior, que no las puede afectar al resolver el recurso
sobre los puntos impugnados, pero dicho órgano superior tiene que conocer el
contenido íntegro de la sentencia, del fallo que se recurre parcialmente,
atendiendo a razones de necesaria coherencia de la resolución que resulte
finalmente. Quiere decirse que el órgano superior no puede decidir el recurso,
y en consecuencia parcialmente sobre la pretensión, sin tener e cuenta la parte
que ya quedó decidida y firme al no impugnarse. El fallo final, la solución del
conflicto y de la pretensión planteada será la suma de las decisiones contenidas
en la sentencia decisoria del recurso y de las decisiones que quedaron firmes y
que se contienen en la sentencia de instancia, y ambas partes deben cohonestar,
deben ser congruentes y conducir a un resultado lógico. Todo ello pasa por que
el órgano “ad quem” conozca el contenido completo de al sentencia recurrida,
aunque sólo pueda afectarla en los puntos alcanzados por la impugnación.
b) Efecto suspensivo.
Tradicionalmente el efecto suspensivo viene a significar la imposibilidad

de llevar a cabo la ejecución de una resolución en tanto en cuanto contra ella se
haya interpuesto y admitido un recurso, imposibilidad que sólo terminará
cuando éste se decida y siempre que no sea posible un nuevo recurso sucesivo.
Por lo tanto, el efecto suspensivo también significa que la resolución recurrida
no alcanza el valor de cosa juzgada todavía, se suspende o aplaza, y es
precisamente porque no hay efecto de cosa juzgada por lo que se suspende la
ejecución dado que, por definición, la puesta en práctica o cumplimiento del
fallo sólo es posible cuando alcanza firmeza y resulta inmodificable82 . Frente
a la natural vocación de la resolución judicial de alcanzar un efecto inmediato
81
Esta terminología en VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación..., cit., págs.258-259.
82
A esta detención de la producción del efecto de cosa juzgada se la ha denominado efecto
impeditivo, vid. ARAGONESES ALONSO, Curso de Derecho Procesal penal, Madrid, 1986,
pág. 520.
sobre la realidad, de ser cumplida sin dilación, la existencia de un recurso

pendiente muestra la posibilidad de que el fallo sea cambiado, modificado,
anulado. Si la resolución se ejecutara sin más, si se llevara a efecto desde que
se dicta sin tener en cuenta el recurso pendiente, podría suceder que se causara
un daño irreparable a la parte que sufre la ejecución, a quien ha sido condenado
por la resolución, o bien que su situación personal o patrimonial se vea cambiada
de un modo sustancial con muy difícil vuelta atrás. Si luego la resolución en
que se basó la ejecución es cambiada o anulada, volver las cosas al estado en
que se encontraban antes de la ejecución suele ser o muy difícil o imposible, y
es esto lo que justifica que se suspenda la ejecución, en tutela del interés de
quien resulta condenado. Pero también está el interés de quien ganó el pleito,
que cuenta además con una resolución judicial que le da la razón, una decisión
judicial que avala su derecho. Ese interés alcanza a que la resolución se cumpla
y a que el derecho que se le ha reconocido se haga efectivo de verdad con la
mayor rapidez, y junto con el de evitar la interposición de recursos con fines
meramente dilatorios, justifica la existencia, en los procesos de carácter
dispositivo, de la llamada ejecución provisional de la sentencia, que puede
revestir muy diversas modalidades (con caución por parte del ejecutante, con
trámite de oposición por parte del ejecutado y posibilidad de evitarla si ofrece
caución a su vez, etc.), y que alcanza sólo a determinadas clases de pretensiones,
nunca a las referidas al estado civil de las personas. En los procesos penales la
ejecución provisional y el efecto suspensivo tienen otra lectura distinta. En
efecto, si hablamos de resoluciones interlocutorias dictadas en el trámite de
investigación e instrucción de la causa, lo normal es que la interposición de un
recurso no impida que la decisión judicial se lleve a efecto.
Así, la medida de investigación o de determinación de la situación per-

sonal y patrimonial (auto de entrada y registro, ato de intervención de
comunicaciones personales, auto de prisión provisional, auto de aseguramiento
de las responsabilidades civiles, entre otros) se cumplirá por la sencilla razón
de que en otro caso se perdería la eficacia de la fase instructora: si se suspendiera
la realización del contenido de la resolución judicial, la medida no conseguiría
el objetivo legal que le corresponde ya que si el imputado sabe que se dicta
orden de prisión provisional contra él y que recurriéndola suspende el ingreso
en el establecimiento penitenciario, no sólo recurrirá para evitar esto, sino que
se le presenta una buena oportunidad de eludir la acción de la justicia y frustrar
así la eficacia de la medida. Pero cuando se habla de las resoluciones definitivas
debe comenzar afirmándose que no estamos realmente ante un problema de
que el recurso produzca efecto suspensivo o no, ni de que haya ejecución pro-
visional o no. Estamos, más bien, ante otros elementos de mayor calado que
son los que inciden en la eficacia inmediata o no de las resoluciones definitivas
penales, tales como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la
libertad, de parte del acusado, y el derecho del Estado a garantizar el
cumplimiento de las sentencias de condena, el derecho a asegurar la ejecución
de la resolución firme, siempre conforme a los límites establecidos por la ley83 .

En definitiva, estamos ante un problema de adopción y mantenimiento de
medidas cautelares tras las resoluciones definitivas y mientras se tramitan los
recursos interpuestos contra ellas. En este sentido, hay que conjugar el signo
absolutorio o condenatorio de la resolución que se recurre con la situación
personal (y patrimonial) que el acusado tenía durante la tramitación de la
correspondiente instancia o fase procesal:
Acusado en situación de libertad y sentencia absolutoria.
Teniendo en cuenta que las sentencias absolutorias no se ejecutan, aparece
claramente que la interposición de un recurso no depara ningún efecto
suspensivo, no tiene sentido hablar de él. El acusado, ahora absuelto, seguirá
en la misma situación personal y patrimonial que durante la instancia, entre
otras cosas porque no hay nada que ejecutar ni definitiva ni provisionalmente.
Por otra parte, carece de sentido adoptar ahora medidas cautelares contra él si
nos atenemos a los fines constitucionales que dichas medidas deben cumplir,
porque la sentencia absolutoria es un elemento de peso que aumenta la racional
estimación de ausencia de responsabilidad penal que durante la instancia se
habría empleado para no afectar al acusado con medidas cautelares personales.
Acusado en situación de libertad y sentencia de condena.
En primer lugar, debe recordarse que las privaciones definitivas de libertad
sólo quedan autorizadas en virtud de sentencias firmes, no de meras resoluciones
definitivas sujetas a cambio, modificación, revocación o anulación por vías de
recurso. Por lo tanto, la existencia de una sentencia de condena de carácter
definitivo no implica necesariamente la privación de libertad que se haya
impuesto, como tampoco la implica la interposición de un recurso. En todo
caso, el órgano judicial tendrá que evaluar en qué situación personal provi-
sional debe quedar el condenado, teniendo como elementos de juicio los propios
de la adopción de medidas cautelares. Conforme a ellos, podría ser que
excepcionalmente se acordara el ingreso en prisión del condenado: en ningún
caso es una ejecución de la sentencia y sólo la concurrencia especialmente
justificada y sobrevenida de los presupuestos “fumus boni iuris” y “periculum
in mora” (la sentencia de condena es un elemento que apunta desde luego a la
posible aparición de estos presupuestos), permitiría plantear un cambio tan
grave en dicha situación personal. En la tensión entre derecho a la libertad del
acusado y derecho del Estado a asegurar la ejecución de la sentencia de condena,
la posibilidad de que la esta última pueda ser revocada determina la necesidad
de una prudencia extrema en cualquier medida provisionalmente restrictiva de
derechos.
83
En este sentido, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, con Gimeno Sendra y
Moreno Catena, Colex, Madrid, 1999 (3ª edición), págs. 709 y ss.
Acusado en situación de privación provisional de libertad y sentencia

absolutoria.
Insistiendo en los argumentos expuestos, una posible puesta en libertad

debe evaluarse desde la perspectiva de la necesidad o no de garantizar la
ejecución de una eventual sentencia de condena que se dicte tras el recurso. Es
evidente que ahora la sentencia implica un dato favorable en relación con la
exención de responsabilidad criminal, a tener en cuenta para que se ordene el
cese de las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación del juicio con-
tra el acusado, por la razón de que han desaparecido los presupuestos que la
justificaban. La lógica implica decretar la excarcelación y el cese de tales
medidas cautelares. Esta es la solución que suele establecerse en la ley respecto
de los autos de sobreseimiento libre (artículo 790.3 Ley de Enjuiciamiento
Criminal española), con independencia de que se recurran o no, y es la práctica
que se sigue en los tribunales respecto de las sentencias absolutorias recurridas.
A mayor abundamiento, resulta claro que el derecho a la libertad, reforzado
por la sentencia absolutoria, debe imponerse a la necesidad de aseguramiento
de una futura condena, que pasa a ser una simple eventualidad.
Acusado en situación de privación cautelar de libertad y sentencia de

condena.
La situación más normal, pendiente un recurso, es que se prolongue la

privación de libertad cautelar, por confirmación de los presupuestos que
sirvieron para adoptarla, pero no se trata de una ejecución provisional, ni cabe
hablar de efecto no suspensivo del recurso que se haya presentado.
c) Efecto extensivo.
Los efectos devolutivo y suspensivo se producen con el inicio de la fase

de impugnación, desde que se interpone y admite el recurso, estando presentes
a lo largo de toda su tramitación. Por el contrario el efecto extensivo tiene
lugar sólo con la decisión del recurso y significa que la parte no recurrente se
verá beneficiada y le aprovecharán los efectos favorables que se deriven del
recurso interpuesto por otra parte procesal, lógicamente siempre que las
situaciones sean idénticas o similares y el recurso no haya prosperado por una
causa estrictamente personal del recurrente. Este efecto es característico de los
recursos en los procesos penales y suele afirmarse que no se da en los recursos
civiles (lo que resulta ciertamente discutible). La afirmación debe entenderse
en el sentido de que es en el proceso penal donde se manifiesta con mayor
fuerza la necesidad de evitar que existan sentencias contradictorias, por razones
de orden público. Lo anterior se explica porque el efecto extensivo es el resultado
de una tensión en la que de una parte se encuentra el principio dispositivo,
entendido como la no obligación de recurrir una resolución judicial, y de otra
está la imposibilidad de que el ordenamiento jurídico tolere dos soluciones

diferentes para la misma situación. En efecto, recurre quien quiere y consiente
quien quiere hacerlo; es una elección de cada parte el hacer uso de los recursos,
manifestación del interés privado de cada litigante que sólo a él compete de-
fender como crea oportuno. Pero frente a este interés privado se alza el hecho de
que, en ocasiones, si sólo recurre un sujeto, se pueden generar situaciones de
contradicción lógica en relación a un mismo supuesto fáctico: así, si se condena
a tres sujetos como autores de un delito de robo y, recurrida la sentencia sólo por
uno de ellos, resulta que el órgano superior llega a la conclusión de que los
hechos no eran típicos, y no había robo ni ningún otro delito, es absurdo, e intol-
erable jurídicamente, que sólo quede absuelto quien recurrió y sigan condenados
los no recurrentes, cumpliendo una pena impuesta por un delito inexistente84 .
El ordenamiento jurídico tiene que ofrecer certeza y seguridad en su

aplicación e interpretación, y esta es misión que corresponde a los jueces y
magistrados cuando administran justicia. Es éste un interés público que debe
anteponerse al privado señalado anteriormente, interés público que tiene un
evidente reflejo en los intereses individuales de los beneficiados, y que se ve
fortalecido por cuanto el efecto extensivo sirve a la mejor salvaguarda del funda-
mental principio de igualdad y del valor justicia. El efecto extensivo se admite
en cuanto se refiera a circunstancias favorables y de carácter común a todos los
sujetos implicados recurrentes o no. Así, en cuanto a la inexistencia de pruebas,
cambios de calificación jurídica que impliquen una rebaja de la condena, etc.
Pero si el recurso se funda en una circunstancia personal del recurrente, el efecto
extensivo no operará, por ejemplo si se alega miedo insuperable o arrepentimiento
espontáneo, o enajenación mental transitoria, o actuar bajo la influencia de drogas,
en cuanto sólo se den en el recurrente o se den en un grado mayor o distinto85 . El
efecto extensivo puede aplicarse también a los responsables civiles no recurrentes
(el caso más claro, aunque también el más infrecuente, será la absolución por
inexistencia del hecho, porque si no hay hecho no puede haber responsabilidad
penal ni civil respecto de él: sin hechos no hay daños).
No parece lógico, sin embargo, que se extienda a los recurrentes acusadores,

porque respecto de ellos no es posible imaginar ningún beneficio particular
del recurso ni, por lo tanto, que pueda extenderse tal beneficio. El doble de
jurisdicción y la casación: fines y funciones de los recursos. Se trata ahora de
efectuar un repaso rápido por una serie de ideas elementales para determinar la
adecuada articulación de un sistema de recursos atendiendo ahora a las distintas
clases de control que pueden permitir, así como a la extensión o ámbito con
84
Entre otros, VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación…, cit., págs. 268 y ss.
85
Al respecto, TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios de…, cit., págs. 69 y ss.
que puede concebirse dicho control. En torno a esta exposición es inevitable

hacer referencia a la influencia que tienen en el sistema de recursos los principios
configuradores de la primera instancia, principios sobre los que ya hemos
hablado antes, lo que nos permite dar por entendidas muchas referencias86 .
En realidad, si tomamos como base la sentencia judicial hay que recordar

que en ella se distingue la existencia de un doble juicio: el juicio de hecho y el
juicio de derecho. En el juicio de hecho se establece el relato fáctico resultado de
la operación de apreciar, interpretar y valorar la prueba practica en el juicio; en el
juicio de derecho se lleva a cabo la tarea de escoger la norma jurídica aplicable y
la interpretación (en caso de que tenga varias posibles) que resulte más adecuada
al caso concreto. Ambos juicios se reflejan en la fundamentación de la sentencia
y deben estar suficientemente explicados, razonados conforme a las leyes de la
lógica, en cumplimiento de la obligación de motivación. La sentencia concluye
con el fallo o parte dispositiva, elemento sobre el que en realidad recae la
impugnación. La sentencia debe cumplir con otros requisitos como son la claridad,
la precisión, la congruencia, que sirven para dar expresión formal y sentido ma-
terial al juicio. Recuérdese, por último, que la sentencia se construye atendiendo
tanto a normas procesales como a normas materiales: las primeras indican la
forma de la sentencia y sirven para establecer el juicio de hecho (normas de
carga de la prueba, valoración de la prueba); las segundas sirven para la resolución
de fondo del asunto. Para llegar a la sentencia hay que recorrer un camino, hay
que completar una serie sucesiva de actos, los actos procesales, que conforman
el procedimiento y que permiten cumplimentar el proceso.
Esto significa que para llegar al momento del juicio hay que desplegar
una actividad, llevando a cabo lo dispuesto en las normas procesales y
procedimentales, que por encima de la consideración formal debe entenderse
como una garantía de validez de la actuación jurisdiccional, de validez del
propio juicio y de la sentencia. Además, las normas procesales son de orden
público, no tienen carácter dispositivo, y esto es importante cuando hablamos
de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, capacidad de las
partes, litispendencia, etc.), cuya correcta configuración es siempre controlable
de oficio por los jueces, y también cuando hablamos de las incorrecciones que
pueden determinar la nulidad de una actuación procesal, caso en donde cabe
igualmente el control judicial de oficio. En todo caso, ahora se trata siempre de
normas procesales, no de normas materiales.
Quiere decirse que al término de la instancia es posible que se hayan

cometido errores o incorrecciones, o que hayan existido incumplimientos, que
86
Vid. Supra, Capítulo II, punto 2, letra b), sobre el ámbito objetivo del artículo 14.5 del PIDCP.
se traducen en una injusticia o una ilegalidad que repercuten en forma de gra-

vamen o perjuicio para cualquiera de las partes procesales. Y esos defectos se
pueden encontrar tanto en la actividad procesal, los errores de procedimiento,
como en el propio juicio, los errores de juicio, ya sea el de hecho o el de
derecho, como en la forma en la que el juicio se expresa, pudiendo afectar
tanto a normas procesales como a normas materiales. Un sistema de recursos
debe atender a posibilitar la corrección de cualquiera de estos errores, a la
eliminación de cualquier gravamen: injusticia o ilegalidad, defecto de
procedimiento o de juicio, error en la aplicación e interpretación de las normas
materiales o procesales, equivocaciones en la valoración de la prueba, en la
fijación del relato fáctico. Pero todas estas posibilidades se pueden resumir
diciendo que un sistema de recursos debe posibilitar la existencia de un con-
trol más o menos amplio sobre los hechos y de un control sobre el derecho,
entendida la palabra control en un sentido amplio, equivalente a revisión. Así
a través de los recursos:
Debe existir un control sobre la aplicación e interpretación de las normas
jurídicas procesales que determinan el cumplimiento de los presupuestos
procesales y la ausencia de nulidades. Se trata de un control relativo a
normas jurídicas, por más que el proceso sea actividad, sea la realización
de hechos, porque esos hechos son siempre jurídicos. Los recursos deben
servir para este control, posibilitando que las partes puedan poner de
manifiesto la existencia de vicios o errores, sin perder de vista que a falta
de denuncia de parte, los propios órganos judiciales que conozcan del
recurso tiene que controlar de oficio la corrección del proceso de instancia
(si éste es nulo decae el fundamento del conocimiento por parte de dicho
órgano superior), poniendo de manifiesto las nulidades o la falta de
presupuestos procesales.
Debe existir un control sobre el juicio de hecho. En realidad, el juicio de
hecho constituye lo particular de cada pleito o litigio, el conjunto de
circunstancias individualizadoras. Resulta de gran importancia garantizar
la mayor corrección posible a la hora de fijar los hechos, mediante la
apreciación, interpretación y valoración de la prueba, intentando que la
reconstrucción fáctica que supone el proceso termine por aproximarse lo
más posible a la realidad fáctica sobre la que se asentó el conflicto87 .
87
Se dice que en los procesos dispositivos, como el civil o el laboral, rige el principio de la verdad
formal y en los procesos regidos por la oficialidad, como el penal, la meta es la verdad material.
Esta distinción es la que justifica que en el proceso penal el Juez (o el Fiscal, según los
ordenamientos), tenga poderes para investigar y esclarecer los hechos, más allá de lo que las
partes procesales le puedan comunicar o puedan alegar en el proceso; en el proceso civil, las
partes son dueñas de la aportación de hechos al proceso y el Juez no puede interferir en esa
labor. Sin embargo, debe sostenerse que no hay verdad formal ni verdad material, sino que el
proceso establece una verdad procesal o consensuada, fruto del debate, de la contradicción en
condiciones de igualdad. Es cierto que en el proceso civil no se cuida, ni se posibilita que la
verdad procesal coincida con la material, de ahí que se hable de la operatividad de la verdad
Normalmente esta mayor corrección se busca posibilitando que un segundo

órgano judicial, distinto del primero y de grado jerárquico superior, pueda
reexaminar el juicio de hecho. Ese reexamen puede ser más o menos amplio,
yendo desde la emisión de una auténtica segunda opinión que puede sustituir
íntegramente a la primera, hasta una mera actividad de puro control y con
sentido negativo (eliminar lo incorrecto, pero no sustituirlo sino ordenar al
primar juez que rehaga correctamente lo mal hecho). Lo lógico es que dentro
de un sistema de impugnación se articule un recurso que cumpla este objetivo,
y es lo que se llama doble instancia, doble grado de jurisdicción o apelación
(aún cuando estos términos no son exactamente equivalentes). También cabe
afirmar que un doble examen del juicio fáctico es más que suficiente para
salvaguardar adecuadamente los derechos de los litigantes. Podrían establecerse
más, pero el correcto establecimiento de los hechos no es una cuestión que
pueda trascender a otros casos; dicho de otra forma, un error en la fijación del
relato fáctico de la relación de fondo puede generar la injusticia del caso con-
creto al que se refiere, pero no puede propagarse a otros casos porque afectan
a lo que es propio, individual y singular de cada uno de ellos, son errores que
no tiene alcance general, sino sólo valor para una determinada ocasión y unos
determinados sujetos88 . Alargar más la reformulación del juicio de hecho podría
volverse contra el propio interés de las partes.
Debe existir un control sobre el juicio de derecho. Aquí surge una diferencia
que debe marcar la estructura del sistema. En efecto, la necesidad de
garantizar la igualdad en la aplicación e interpretación de las normas
jurídicas, hace que deba procurarse la existencia de un recurso para el
exclusivo análisis del juicio de derecho. En realidad se trata de dos
problemas distintos basados en la circunstancia de que las normas jurídicas
son generales y abstractas, con vocación de utilización para multitud de
casos: por un lado, es evidente que un error en la formulación del juicio
respecto de ellas es susceptible de trascender a otros casos, dando lugar a
la repetición y propagación del error, de forma que hay que encontrar una
aplicación e interpretación que sean razonablemente correctas; por otra
parte, existe el riesgo de dar soluciones jurídicas diferentes para supuestos
formal que satisface la solución del conflicto; en el proceso penal, por el contrario, las normas
procesales se dirigen a posibilitar que la verdad procesal de aproxime a la verdad material. En
realidad, lo que debería sostenerse es que en el proceso la búsqueda de la verdad material debe
ser un valor tendencial: en cualquier proceso, civil o penal, la idea debe ser aproximar la verdad
que resulta del proceso a la verdad de lo que en realidad pasó, por ser lo más ajustado a la
propia idea de justicia. Esa tendencia es más acentuada en el proceso penal por el componente
de orden público y por la trascendencia del derecho a la libertad, pero ni el sistema procesal
más perfecto permite garantizar que la sentencia establezca la verdad material, y la prueba es
que se condena a inocentes y se absuelve a culpables.
88
Al respecto, en relación con la definición del ámbito de la casación, pero aplicables como regla
general, véase las ideas de CALAMANDREI, La casación civil, cit., págs. 373 y ss.
de hecho iguales o semejantes, vulnerando al principio de igualdad

(asimismo, derecho fundamental). Como ya se advirtió en el Capítulo
Segundo, entre los fundamentos de los recursos se encuentra la necesidad
de posibilitar la uniformidad de la jurisprudencia, en garantía de la igualdad,
de la seguridad y de la certidumbre jurídicas.
Hablando en referencia a las resoluciones definitivas y desde una

perspectiva puramente teórica, cualquier recurso que se establezca admite su
utilización para el control de las nulidades y los presupuestos procesales,
teniendo en cuenta que se trata de cuestiones de carácter jurídico, de
cumplimiento de las normas procesales. Esto es aplicable a la apelación (doble
instancia, doble grado de jurisdicción), a la casación, a recursos ordinarios o
extraordinarios, a medios de gravamen o medios de impugnación. A partir de
ahí, en el primer recurso que se otorgue contra una resolución definitiva debe
ser posible un nuevo examen tanto de las cuestiones fácticas como de las
cuestiones jurídicas, un control sobre el juicio de hecho y sobre el juicio de
derecho, papel que normalmente se encomienda al recurso de apelación. Pero
para cumplir el objetivo de la uniformidad jurisprudencial y salvaguardar el
principio de igualdad, debe implantarse como último recurso uno que se ciña
al exclusivo control del juicio de derecho y que sea conocido por un único
órgano judicial con competencia en todo el territorio en el que rigen las normas
jurídicas aplicables a la resolución de los conflictos. Entre el primer recurso y
este último pueden establecerse otros, pero no es recomendable ni es normal
atendidos criterios razonables de coste, duración y eficacia de los procesos, ni
es necesario para la adecuada protección de los intereses privados y públicos.
3.3. Los fines de los recursos.

Entre las funciones o fines concretos del proceso (o de la jurisdicción,
según se entienda), se encuentra la protección de los derechos subjetivos de
los ciudadanos y la protección del ordenamiento jurídico o del derecho
objetivo89 . El cumplimiento de estos dos fines o funciones se manifiesta tanto
en la instancia como en los diversos recursos que se vayan dando sucesivamente.
Ahora bien, la primacía o preferencia de estos fines no es la misma según

la instancia o según la clase de recurso de la que hablemos. La protección de
los derechos subjetivos de los ciudadanos consiste en fijar la existencia, alcance,
contenido y sentido de los derechos y obligaciones que se dan en una relación
concreta y entre unos sujetos concretos, protección que es especialmente
importante en lo que hace a los derechos fundamentales y a las libertades
89
El tercer fin o función será la complementación del ordenamiento jurídico, vid. GIMENO
SENDRA, Fundamentos de Derecho Procesal, Madrid, 1981, págs. 121 y ss; MONTERO
AROCA, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1979 (2ª ed.), págs. 56 y ss.
públicas. En definitiva, se trata de dar protección, de satisfacer, los intereses

particulares o privados de los litigantes: tradicionalmente se ha hablado de la
protección del “ius litigatoris”. La protección del ordenamiento jurídico o del
derecho objetivo, que se conoce con el nombre de protección del “ius
constituionis”, consiste en llevar a cabo una correcta aplicación e interpretación
de las normas jurídicas (ya sean procesales o materiales), así como en procurar
que sea una aplicación igualitaria, en aras de la seguridad y la certidumbre
jurídicas.
Debe aclararse ya lo siguiente. Las normas jurídicas son generales y

abstractas y su vocación es ser aplicadas a una multitud de supuestos fácticos
iguales. Hemos dicho que los hechos son concretos para cada caso, constituyen
lo particular de cada asunto, y que un error fáctico puede generar una injusticia
si bien esa injusticia no puede extenderse a otros supuestos, no puede propagarse
a otros casos, a diferencia de lo que ocurre con los errores de derecho.
El verdadero sentido de lo que se dice es el siguiente: es evidente que

pueden existir muchas circunstancias de hecho iguales, que los relatos fácticos
de diversos procesos pueden coincidir en cuanto a resultado, y así tiene que ser
para que se integre el supuesto de hecho sobre el que opera la consecuencia
jurídica establecida en la norma (sin la causación de un daño, circunstancia de
hecho, es imposible aplicar la consecuencia jurídica de la responsabilidad
extracontractual).
Ante supuestos de hecho iguales, la consecuencia jurídica, el sentido con

que se aplica e interpreta la norma tiene que ser el mismo, y sólo así se respeta
el principio de igualdad. Lo que puede variar es el conjunto de elementos de
hecho que integran el supuesto de hecho reflejado en la norma jurídica: el
daño se puede causar porque cae una maceta desde un balcón, porque un
vehículo no frenó a tiempo, porque se lanzó una piedra, etc. y detrás de cada
causa habrá un conjunto de razones fácticas que la vayan explicando, y ahí es
posible una gran diversidad, pero al final el hecho que contará será que ha
habido un daño. También puede variar en cada caso concreto, precisamente
por lo anterior, el modo en que el órgano judicial obtiene su convicción acerca
de los hechos y procede a establecer la existencia del supuesto de hecho que
encaja en la norma: variarán las fuentes de prueba, variarán los medios de
prueba, y se podrán apreciar y valorar en cada caso según sea procedente, no
necesariamente siempre igual, precisamente porque es posible la variedad. Es
así como se afirma que los hechos son lo concreto y particular de cada caso y
que en el proceso de fijación, apreciación y valoración de los hechos los errores
que haya no se propagan a otros casos, lo que no quita que al final deba
desembocarse en un supuesto de hecho que encaje con la norma jurídica y ese
supuesto de hecho coincida con el de otros muchos casos.
En la primera o la única instancia la defensa de los intereses de los litigantes

no cabe duda que es objetivo esencial y primordial, y es propia para cada caso
concreto sin depender de otros procesos, sin que deba tenerse en cuenta cómo
actúan otros órganos judiciales. Dentro de la defensa del derecho objetivo la
cosa cambia, porque es evidente que cada órgano judicial tiene que procurar
aplicar la norma jurídica más correcta y elegir la interpretación más adecuada
para el caso, así como resolver de manera uniforme ante supuestos de hecho
idénticos o semejantes. Pero también es evidente que ante la multiplicidad de
órganos judiciales de primera o única instancia, es imposible garantizar que
todos ellos resuelvan de modo uniforme: lo más normal es que surjan soluciones
diferentes o no coincidentes, riesgo inherente a la diversidad cuantitativa de
órganos decisores.
Lo dicho es igualmente aplicable al recurso de apelación, doble instancia
o doble grado de jurisdicción, que suelen conformar el primer recurso. En la
estructura jurisdiccional los órganos encargados de conocer de estos recursos
son jerárquicamente superiores a los de instancia, lo que significa que su número
es menor, pero que siguen siendo varios. Por medio de los recursos se produce,
por lo tanto, una concentración de asuntos en un menor número de órganos y,
aunque esto incrementa las posibilidades de unificar, sigue sin garantizarse la
uniformidad. Por lo tanto la defensa de los derechos de los litigantes sigue
siendo un objetivo primordial, abarcable en la resolución de cada recurso
aisladamente considerado. Y esto será así siempre con cualquier recurso cuyo
conocimiento esté atribuido a más de un órgano judicial de la misma clase.
Ahora bien, en el recurso de casación, a cuya esencia pertenece el estar atribuido
su conocimiento a un único órgano judicial, se invierte la tendencia. Pasa a ser
un fin esencial la protección del “ius costitutionis”, y ocupa un segundo plano
la defensa del “ius litigatoris”, sin llegar a olvidarlo, porque la casación no es
un juicio abstracto sino que incide sobre las partes del litigio conformando el
alcance de sus derechos y obligaciones. La protección del “ius costitutionis”,
se efectúa en la doble vertiente: por un lado, la función de nomofilaxis, entendida
como valor tendencial, esto es, en el caso de que una norma jurídica tenga
varias interpretaciones posibles el órgano casacional debe descartar todas las
que sean irrazonables, y debe escoger una de las razonables como la correcta,
o mejor, como la más correcta de las posibles (hace ya mucho tiempo que dejó
de ser un dogma la afirmación de que la ley positiva es en sí completa y no
admite interpretaciones, no tiene lagunas, como pensaron los padres de la
Revolución Francesa).
Por otro lado, está la ya explicada función uniformadora que es la
verdaderamente importante, para cuyo cumplimiento el único control
casacional posible es el control de derecho y nunca el control sobre los hechos
que constituyen la relación jurídica material debatida en el juicio, porque el
juicio de hecho pertenece a la justicia concreta, mientras que le juicio de derecho
pertenece a la justicia generalizadora, y es ésta la que se imparte a través del

recurso de casación90 . La protección del “ius costitutionis” por medio de
nomofilaxis y la uniformidad de jurisprudencia es lo que se conoce como
función reguladora de los recursos. También puede hablarse de otra finalidad
de los recursos cual es la disciplinaria, consistente en el control sobre la
actuación de los órganos inferiores, control sobre la regularidad en el
cumplimiento de las normas procesales. Se trata de mantener a los órganos
judiciales inferiores en el límite de sus atribuciones y competencia y verificar
que cumplen u observan adecuadamente las normas procesales, pera lo cual se
ejercita un control formal (sobre el cumplimiento de las formas), y un control
lógico, sobre la razonabilidad y adecuada explicación de la lógica del juicio.
De esta manera, se trata de eliminar las decisiones incorrectas con el fin de
restablecer el respeto de los jueces hacia las normas jurídicas que regulan su
actividad. Se trata de una función negativa que determina siempre el reenvío,
y el principal ejemplo es el del control sobre la motivación fáctica, control
lógico por excelencia91
a) Doble grado de jurisdicción, doble instancia, apelación y principios
configuradores de la instancia.
El doble grado de jurisdicción implica el conocimiento de un mismo asunto
por dos órganos jurisdiccionales distintos que están en relación de jerarquía
uno respecto del otro, de manera que el segundo que conoce es de mayor
jerarquía y normalmente de carácter colegiado. A través de él se intenta
conseguir una mejor justicia, unas decisiones más justas92 . El doble grado de
jurisdicción es un concepto que enlaza con el de medio de gravamen, cuyo
origen es la “querella iniquitatis”, y se fundamenta en que una sentencia puede
ser lícita y legal pero injusta, y esa injusticia es la que, como se ha dicho, se
pretende sanar a través del doble grado. Para ello, se le atribuyen una serie de
características que en esencia se pueden resumir como sigue:
➣ Tiene efecto devolutivo, porque implica el conocimiento de un superior
jerárquico.
➣ Se fundamenta sólo en la existencia de un gravamen o perjuicio, y requiere
necesariamente la iniciativa de la parte perjudicada.
90
La construcción original se debe a CALAMANDREI, La casación civil, cit.,págs, 43 y ss, 66 y
ss. Una visión actualizada, de gran interés en HENKE, La cuestión de hecho. El concepto
indeterminado en el derecho civil y su casacionabilidad, Buenos Aires, 1979, recalcando la
primacía del juicio según los módulos de la justicia generalizadora.
91
Sobre esta función, vid. GUZMÁN FLUJA, El recurso de casación…, cit., págs. 64 y ss.
92
En la exposición que sigue, se atiende fundamentalmente a RICCI “Doppio grado de
giurisdizione”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, Tomo XII, Roma, 1989, oágs. 1 a 10.
➣ Tiene carácter sustitutivo, porque la segunda decisión reemplaza a la

primera y prevalece sobre ella. Ello es así en cuanto se trata de una segunda
decisión sobre el fondo que sustituye a una primera, también de fondo, ya
existente. Quiere decirse que si a través del doble grado se detecta la
existencia de un defecto procesal, un error “in procedendo”, en la
resolución que se impugnó, lo que procede es la devolución al órgano “a
quo” para que sane el defecto procesal y se pronuncie sobre el fondo en
primer lugar.
➣ Permite el examen de fondo del litigio por parte del órgano superior,
con idénticas facultades y condiciones con las que pudo resolver el primer
juez, aunque el recurrente puede delimitar el ámbito de la impugnación
y limitar así el conocimiento del órgano judicial “ad quem”.
➣ El objeto procesal sigue siendo el mismo que se conoció y decidió en la

primera instancia.
➣ La segunda decisión prevalece sobre la primera, pero no puede ser objeto
a su vez de un recurso igual (sustitutivo, devolutivo, fundado sólo en el
gravamen, etc.). Si se da otro recurso, debe serlo con una estructura y
finalidad diferentes, con lo cual el doble grado de jurisdicción se
diferencia de los sistemas de pluralidad de grados, o de doble conforme.
Puede decirse que el concepto de doble grado de jurisdicción es

equivalente al de segunda instancia en sentido amplio, entendido como
una auténtica segunda opinión judicial sobre el mismo caso, efectuada a la
vista de todos los materiales fácticos que sean pertinentes y no modifiquen
el objeto del proceso, aunque esos materiales se hayan incorporado en la
propia tramitación del recurso. En la experiencia práctica reciente no se ha
dado nunca el modelo puro de doble grado de jurisdicción, porque puede
afirmarse que este modelo se realiza a través del recurso de apelación, que
a su vez ha encontrado con frecuencia formulaciones mixtas, y rara vez ha
revestido alguna de las dos fórmulas extremas: apelación plena y apelación
limitada. Un doble grado de jurisdicción auténtico es ni más ni menos que
la repetición del juicio de instancia con todos sus elementos ante el órgano
de segunda instancia para que éste decida lo necesario.
También se articula como un recurso ordinario, sin restricciones a la

fundamentación, sin motivos predeterminados y con conocimiento pleno en
hecho y en derecho. La apelación plena, coincidente con el doble grado, se
caracteriza por la realización de un nuevo juicio en el que se admiten sin
limitaciones nuevos hechos de influencia en el pleito, la realización de nuevas
pruebas, en referencia siempre al mismo objeto, que no puede ser cambiado,
de manera que el juez “ad quem” tiene los mismos poderes de decisión que
el juez “a quo”, dictando una nueva decisión de carácter positivo que sustituye
a la anterior (así, la apelación romana, la apelación regulada en la ZPO
alemana de 1877). Por el contrario, la apelación limitada es una simple
revisión del juicio de primera instancia, un control, que no permite la
incorporación de nuevos materiales ni la práctica de nuevas pruebas, y el
juez ya no tiene los mismos poderes de decisión porque la sentencia de
apelación tendrá carácter negativo: o rechaza el recurso y confirma la
resolución recurrida, o estima el recurso y la revoca, pero sin sustitución
(como sucedía con la apelación austriaca de 1895). La apelación limitada se
aleja del sistema de doble grado de jurisdicción.93
En realidad, y conforme se pudo determinar en el Capítulo anterior, cuando

en la instancia están presentes con carácter preponderante los principios
procedímentales de escritura, la mediación, la desconcentración y los sistemas
de prueba legal, sobre todo en lo referente a los actos probatorios, se afirma
que el doble grado de jurisdicción es más fácil de establecer, porque se presta
más a una apelación plena, en la que el órgano judicial que conoce del recurso
tiene prácticamente toda la información de que dispuso el juez de la instancia,
pues todo ha sido documentado por escrito, y se pueden añadir los nuevos
materiales y nuevas pruebas sin dificultad, en esos términos es mucho más
factible dictar una nueva decisión, una nueva opinión sobre el caso. Sin em-
bargo, y conforme pasa en el proceso penal generalmente, cuando el juicio es
oral, con inmediación, concentración y libre valoración de la prueba, los
modelos de recurso que se establecen se alejan del doble grado de jurisdicción,
porque el órgano “ad quem” difícilmente va a tener las mismas posibilidades
de conocimiento que el órgano de la instancia. En realidad, sobre todo en el
proceso penal, la soberanía en la apreciación probatoria y la inmediación o
presencia efectiva y personal del juez en los actos de prueba, son elementos
reñidos con una segunda instancia, con una apelación plena e, incluso, con una
apelación limitada. En cualquier caso, los recursos se sitúan más en la faceta
de control negativo que en la de nueva decisión positiva94 .
De todas las formas, las afirmaciones anteriores pueden ser puestas en

cuarentena en la actualidad, como ya vimos en el Capítulo Segundo. Parte de
la doctrina se muestra favorable a una revisión del dogma de que el juicio
penal acusatorio, con oralidad, inmediación, concentración y libre valoración
93
Al respecto, GARBERÍ LLOBREGAT, Apelación y casación en el proceso civil, junto a
González-Cuéllar, Madrid, 1993, págs. 27 a 46.
94
Un reciente examen de estas cuestiones, bastante completo en COLMENERO GUERRA, El
recurso de suplicación, cit., págs. 43 y ss.
de la prueba, sólo puede articularse como juicio de única instancia, con repudio
de la apelación, segunda instancia o doble grado de jurisdicción, y acompañado
de la casación (recurso en derecho, nunca sobre los hechos) como sistema de
impugnación. En el proceso de menores de la LMI salvadoreña no existe,
evidentemente, un sistema de doble grado de jurisdicción, sobre todo en relación
con la impugnación de la resolución definitiva. Siguiendo el dogma acabado
de mencionar, el legislador ha buscado un recurso que respete la única instancia
en que se articula el proceso de menores; ese recurso es el de apelación espe-
cial, concebido como un sistema de control en derecho de la resolución
definitiva, y como un control más amplio de algunas otras resoluciones, pero
sin llegar a configurar nunca una apelación plena.
Ya veremos en el Capítulo Sexto que la apelación especial es un recurso

propio, con caracteres específicos y particulares.
Atendiendo a las nuevas líneas doctrinales que se han mencionado, parece

que un sistema adecuado sería el de establecer una apelación más o menos
limitada, con posibilidad de control sobre el juicio de hecho, seguido de un
recurso de casación que permitiera uniformar la jurisprudencia y garantizar la
igualdad de todos en la aplicación e interpretación de la ley penal juvenil,
sistema que se ha seguido en España en la Ley 4/2000, de responsabilidad
penal del menor.
CAPÍTULO IV
LOS RECURSOS EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR (I):
DISPOSICIONES GENERALES
Sumario: I. Introducción. 4.1. Los recursos en la Ley del

Menor Infractor y el régimen de supletoriedad del Código
Procesal Penal. 4.2. Legitimación para recurrir. a)
Legitimación del Ministerio Fiscal. b) El ejercicio del
derecho al recurso por el menor. c) La adhesión a los recursos.
4.3. Efectos de los recursos. a) Efecto devolutivo. b) Efecto
suspensivo, c) Efecto extensivo. 4.4. La prohibición de la
“reformatio in peius”. 4.5. Las condiciones y requisitos para
la interposición, admisión y tramitación de los recursos. a)
Forma. b) Tiempo. c) Lugar. d) Requisitos de contenido. e)
La audiencia al menor.
I. Introducción
Pasemos ahora a aplicar todos los conocimientos anteriores al sistema de

recursos establecido en la Ley del Menor Infractor salvadoreña. En principio
se trata de un sistema simple, basado en la existencia de un recurso no
devolutivo, el recurso de revocatoria, y de otro de carácter devolutivo, el recurso
de apelación especial. Con estos dos recursos queda agotada la fase declarativa
del proceso de menores, y se alcanza la firmeza de la resolución definitiva.
Contra la resolución firme cabe interponer el llamado “recurso de revisión”,
que es en realidad, como ya sabemos, un proceso autónomo a través del cual
se ejercita una acción dirigida a rescindir la sentencia. En este Capítulo vamos
a abordar el estudio de las Disposiciones Generales de la LMI en materia de
recursos, analizando el régimen de supletoriedad que existe entre la LMI y el
Código Procesal Penal, las particularidades en la regulación de los efectos, el
régimen de legitimación para recurrir y los requisitos que se exigen, con carácter
general, para lograr la admisión del recurso.
Después de estudiar este capítulo, el lector podrá:
➣ Analizar críticamente la regulación que contiene la LMI sobre los efectos

de los recursos.
➣ Explicar con sus propias palabras los planteamientos jurisprudenciales
sobre al menos tres de las condiciones para la interposición, admisión y
tramitación de los recursos.
4.1. Los recursos en la Ley del Menor Infractor y el régimen de

supletoriedad del Código Procesal Penal.
En materia de recursos es el artículo 97 de la LMI el que señala la

supletoriedad del CPP. Ciertamente, el precepto establece una especie de
supletoriedad parcial en cuanto establece distinciones según el tipo de recurso
de que se trate. La razón estriba en que el legislador ha pretendido idear un
sistema de recursos que encaje con la filosofía, principios y exigencias del
enjuiciamiento de menores de edad: carácter esencialmente educativo, dirigido
a la formación integral del menor, a procurar su reinserción en la vida social y
familiar, y presidido por la celeridad, sencillez y brevedad de trámites. Desde
luego que todo ello ha repercutido para establecer un procedimiento breve en
materia de recursos. El artículo 97 LMI señala que contra las resoluciones
judiciales se darán los recursos de revocatoria y revisión regulados en el CPP
con las modificaciones que se contemplen en la LMI, y también se dará el
recurso de apelación especial regulado en esta última norma. Por lo tanto hay
un recurso completamente nuevo, el de apelación especial, respecto del cual
no se efectúa remisión al CPP y cuyo régimen establece el legislador
completamente en la LMI, y dos recursos, revocatoria y revisión, en los cuales
opera con amplitud dicha remisión.
Obsérvese que no se dice nada respecto de las disposiciones generales
sobre recursos que se regulan en el CPP, y sobre su incidencia en la LMI. En
resumen, tenemos un régimen parcial de supletoriedad y una regulación propia
que resulta muy escueta, siendo así que el recurso de apelación especial cuenta
con tres artículos (103 a 105), y las disposiciones generales con cuatro que son
realmente tres (97 a 100). Como se comprobará en las páginas que siguen, la
regulación de la LMI deja mucho que desear en materia de recursos, porque
existen lagunas y problemas graves de interpretación, y porque se trata de un
sistema que en muchas ocasiones lleva al punto contrario del que deseó el
legislador, surgiendo un régimen más desfavorable para el menor de edad. Por
lo tanto, se impone una interpretación lógica y coherente que armonice, más
allá del dictado literal del artículo 97, las previsiones del CPP y de la LMI en lo
tocante a los recursos. Dadas las especiales características de la legislación
penal y procesal penal de menores, hay que atender unas reglas básicas en esta
integración:
Debe ser respetuosa con los principios esenciales del enjuiciamiento de
menores, siempre que éstos sean bien entendidos. Desde luego, ni la
celeridad, ni la sencillez de trámites son valores absolutos, sino
instrumentos al servicio de la eficacia educadora del proceso de menores,
operativos en cuanto pretenden que el proceso cause el impacto más suave
posible. Pero tales principios deben leerse en clave de garantías reales y
efectivas para el menor juzgado, y así deben incorporarse todas las garantías
que el CPP establece en materia de recursos, aun cuando ello implique

introducir algún trámite o ampliar en algunos días la duración de la
tramitación del recurso. En un juicio de proporcionalidad, hay que ponderar
si una extensión temporal mínima debe ser aceptada en aras a la garantía
que se consigue con su introducción.
Tratándose de una legislación especialmente protectora, no pueden

incorporarse por la vía de la supletoriedad normas que irían en perjuicio
del menor, desmejorando su posición procesal o atentando contra los
postulados del interés superior del menor y de su educación en
responsabilidad, repercutiendo negativamente en su posición material.
Aunque la LMI haya regulado expresamente la institución de que se trate,

como sucede en el caso del recurso de apelación especial, ello no impide
que se puedan incorporar normas generales o especiales que lo completen,
respetando las dos ideas anteriores, siempre que sean casos puntuales y que
no desvirtúen la tarea del legislador transformando el recurso en otro distinto
(aunque parece evidente que el recurso de apelación especial no es una idea
afortunada, no se le puede cambiar por la vía de la supletoriedad sino
mediante la oportuna reforma legislativa). En este caso, el recurso de
referencia es el de casación penal, pero dejando claro que no se puede utilizar
éste contra resoluciones de los jueces de menores no de las Cámaras de
Menores. En este último sentido, apunta la Resolución 61–051–96–A de la
Cámara de menores de la sección Centro (San Salvador), que evidencia las
similitudes entre la apelación especial y la casación, pero deniega la
utilización de ésta en el proceso de menores. También se extrae de esta
resolución la imposibilidad de acudir a las normas del recurso de casación
para integrar el recurso de apelación especial y, en general, se deduce una
actitud reacia a la supletoriedad del CPP, en una línea estricta. En atención
al caso concreto de que se trataba es una postura razonable, pero como
reconoce la propia Cámara, lo esencial de cualquier integración es que no se
contraríe el espíritu material de la LMI al incorporar preceptos de otras
leyes. Nosotros veremos que hay normas concretas que se pueden incorporar
sin que dicho espíritu se quebrante, sino más bien reforzándolo incluso.
En realidad, desde el propio CPP, artículos 17 y 18, se establece la idea de

que la legislación procesal penal, de mayores o de menores, debe buscar siempre
la interpretación más favorable a las garantías del acusado. Si se regulan en la
norma procesal penal general, el CPP, deben ser aplicables a la norma procesal
penal especial, la LMI, porque el espíritu de garantía debe ser siempre el mismo.
Además, junto al artículo 97 de la LMI, hay que citar lo dispuesto en su artículo
41, sobre aplicación supletoria del CPP, de la Legislación Penal, e incluso de
las leyes de familia y del Código Procesal Civil, en todo lo no expresamente

previsto por la LMI. Esta norma es de enorme importancia y posibilita que se
pueda hacer un estudio integrado de las disposiciones generales del CPP en
materia de recursos y de las Reglas de aplicación General a los recursos de la
LMI, y así lo ha reconocido la jurisprudencia, Resolución 27– 09– 2– 98–A,
de la Cámara de Menores de la Sección Centro. En este Capítulo se efectúa
esta tarea interpretadora, siempre a la luz de todas las consideraciones anteriores,
imprescindibles para no excederse en la labor y terminar confundiendo normas
jurídicas que, aunque semejantes, tienen una orientación no exactamente
coincidente, por los condicionamientos de cualquier enjuiciamiento que se lleve
a cabo sobre un menor.
4.2. Legitimación para recurrir.
La idea que se extrae del artículo 99 de la LMI es que el legislador ha

establecido el sistema de recursos pensando sobre todo en facilitar al menor la
posibilidad de recurrir las resoluciones que la puedan resultar gravosas, idea
que se corrobora con la posterior lectura del artículo 100. En ambos casos se
determina con exhaustividad a las personas que pueden interponer un recurso,
que son el menor o las personas que asumen su representación o defensa.
También se indica que el Fiscal podrá recurrir aún a favor del menor, si bien
esta forma en la que este órgano público aparece contemplado puede generar
algún problema respecto de su legitimación.
Antes de hacer la exégesis del precepto, hay que recordar que en el proceso
de menores no existe más acusador que el Ministerio Fiscal, y no son parte
procesal acusadora ni la víctima, ni los ofendidos o perjudicados por el hecho
delictivo, según se desprende de los artículos 46 a 51 de la LMI que establecen
quienes son los sujetos procesales. La víctima u ofendido (y los perjudicados,
o sea familiares, parientes hasta el cuarto grado, cónyuge, adoptantes u
adoptados), puede participar en el proceso, artículo 51, sólo a los efectos de
asistir a la vista, sin ninguna otra facultad que la de estar presentes, conciliar o
desistir del procedimiento, esto es, en cuanto su actividad implique una voluntad
de solución del conflicto penal por vías distintas de la procesal, lógicamente
con una mayor ventaja educativa para el menor. Recuérdese que tampoco se
puede ejercitar en el proceso penal de menores la pretensión para exigir la
responsabilidad civil derivada del delito, debiendo acudirse al orden
jurisdiccional civil y ante el juez competente, artículo 35 LMI. Con este pan-
orama, son tres los problemas a analizar, siempre en atención a la necesidad de
hacer una interpretación en la que se conjunte lo dispuesto e el CPP y se busque
la interpretación más favorable para el menor de edad, la mejor garantía de sus
derechos.
a) Legitimación del Ministerio Fiscal.

Por una parte, encontramos un problema referido a la legitimación del
único acusador posible, el Fiscal. Conforme al artículo 406 CPP el derecho a
recurrir le corresponderá tan sólo a quien expresamente le sea acordad por la
ley, y sólo cuando ésta no distinga se entenderá que el recurso de que se trate
se puede interponer por cualquiera de ellas. El artículo 99 LMI distingue entre
las diversas partes procesales. Legitima incondicionadamente al menor, sus
representantes legales, su defensor y procurador de menores, que podrán usar
cualquiera de los recursos en cuanto una resolución le cause un perjuicio al
menor, y es una autorización expresa. Sin embargo, de forma expresa, al Fis-
cal sólo se le legitima para interponer recursos incluso a favor del menor, para
mejorar su posición jurídica, atenuando el rigor de la sentencia, algo lógico,
teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal es un guardián de la legalidad, no
un mero acusador penal, y está obligado a hacer cumplir la ley y velar por su
correcta aplicación, así como por el cumplimiento de las garantías procesales
y materiales. Es su obligación recurrir a favor del menor si entiende que la
medida impuesta es excesiva o no se adecua al interés superior del menor, o ha
sido impuesta con quebranto de las garantías procesales, y esto es lo que dice
el artículo 99 en muy buena lógica.
Ahora bien, expresamente no se le legitima para que pueda recurrir en
cuanto acusador para agravar la posición jurídica del menor. Y esto puede ser
un problema ante la lectura del artículo 406 del CPP y del 14.5 del PIDCP,
porque la conclusión lógica puede ser que en efecto el Fiscal no tiene
legitimación para recurrir buscando una medida más intensa o mas gravosa
para el menor: no se dice expresamente que pueda hacerlo, y los textos
internacionales sólo garantizan el derecho al recurso para los acusados no para
los acusadores. Es evidente que el desliz del legislador obliga a un esfuerzo
interpretativo para dejar los cosas en su lógico sitio. Se ha querido insistir en la
aplicación de las normas más favorable para el menor, en asegurar su plena
protección, recordando al Fiscal que también debe defender los intereses del
menor cuando así lo exija la legalidad, dado que actúa bajo el principio de
imparcialidad, y recurriendo en su favor (por cierto, no debe ser una simple
posibilidad, como se desprende del artículo 99, sino una auténtica obligación).
Pero bajo este error en la forma de expresar las cosas no cabe deducir una
auténtica voluntad de negar al Fiscal su legitimación para recurrir en cuanto
acusador.
El Ministerio Fiscal debe actuar la legalidad también cuando estime que
concurren los presupuestos y condiciones para que se imponga al menor una
medida más agravada, si es esto lo que resulta del caso concreto, se ajusta a la
legalidad y se han cumplido las garantías: el Fiscal no acusa por su interés,
sino por defender la ley y el interés público, que son los que se ven perjudicados
por una incorrecta decisión del juez de menores (es evidente que personalmente
al Fiscal no le afecta ni la condena ni la absolución del menor, ni tiene interés

subjetivo en que esa situación cambie), en una actuación puramente objetiva.
Esta función se deduce de su Estatuto Orgánico, y también se afirma en la
LMI, en los artículos 68, donde se habla de la obligación de hacer constar
tanto lo favorable como lo desfavorable al menor y las demás partes, completado
con el artículo 50 literal d), que atribuye al Fiscal la función de interponer
recursos.
Todo ello permite establecer que el legislador no ha querido excluir el

Fiscal de la posibilidad de utilizar los recursos para acometer el adecuado
cumplimiento de sus funciones. Puede resultar un error no haberlo hecho
expresamente, pero se entiende si se piensa que le interesaba resaltar, fomentar
o potenciar la idea de que al Fiscal le corresponde también asumir la defensa
de los intereses del menor, y que la protección de este último debe estar presente
siempre en la actuación del Ministerio Público. Al resaltar esta idea no ha
querido evitarse que el Fiscal recurra “en contra” del menor; además, el respeto
a las elementales principios procesales, como el de igualdad, exigiría que una
privación del derecho a los recursos, incluso al Fiscal, tuviera que hacerse de
forma expresa, recordándose por último que el artículo 14.5 PIDCP no obliga
a dar recurso a los acusadores, pero no es atentatorio contra su contenido que
el legislador lo dé.
b) El ejercicio del derecho al recurso por el menor.
Son varias las cuestiones a analizar en este punto. De entrada, llama la

atención el hecho de que no se exige postulación técnica para recurrir, con lo
cual el menor puede interponer directamente el recurso, o también sus
representantes legales. Resulta un evidente error del legislador, porque en el
artículo 98 se establecen unas condiciones de tiempo, lugar, y forma de recurrir
que evidencian la necesidad de conocimientos técnicos en derecho material y
procesal. Si se pudiera recurrir alegando sólo un perjuicio no habría mayores
problemas, pero se establece la necesidad de precisar qué se recurre, añadiendo
la fundamentación pertinente. Es imposible que el menor pueda dar
cumplimiento a estas exigencias, estando condenado el recurso a ser inadmitido
o desestimado en el mejor de los casos. Lo mismo puede decirse cuando el
recurrente sea el representante legal (padres, tutores, curadores), salvo que
hayan obtenido la titulación en derecho95 . No tiene sentido, además, porque
siempre habrá un procurador de menores dependiente de la Procuraduría Gen-
eral de la República y que debe estar encargado de velar por sus intereses,
ejercitando los recursos que sean oportunos para su mejor y más adecuada
95
En estos casos propone CAMPOS VENTURA, “Los recursos en el proceso penal de menores”
en Justicia Penal de Menores, cit., págs. 249-250, que se atienda sobre todo a la procedencia en
fondo del recurso y que se analicen con flexibilidad los requisitos formales.
defensa. Un segundo aspecto a analizar es el de la posibilidad de desistir de los

recursos. Es evidente que tanto el menor como quien asuma su defensa tiene la
llave para decidir recurren y si mantienen ese recurso, y así lo prevé el artículo
99 LMI.
Acertadamente se dice que el desistimiento del recurso, que conlleva dejar
éste sin efecto y propiciar la firmeza de la resolución si no hay recurso de otra
parte, debe darse con el previo consentimiento del menor: el menor es la parte
procesal, el sujeto afectado por el proceso penal, y debe participar en la decisión
que afecta a sus intereses como corresponde a quien tiene más de doce años de
edad (artículo 2 LMI). Ahora bien, la LMI habla de consentimiento previo,
pero en el CPP, artículo 412, se exige que el desistimiento hecho por
representante o defensor de lleva a cabo con consentimiento expreso.
Indudablemente, como acto de disposición de derechos, es mucho más garantista
exigir que se manifieste o conste expresamente la voluntad de no continuar
adelante con el recurso y que esa voluntad sea la quien se ve afectado
personalmente por las resultas del proceso. Esto nos lleva, para una mejor
defensa de los intereses del menor, a establecer que su desistimiento debe ser
previo y expreso. En concreto, se puede decir:
Si el menor tiene el suficiente discernimiento, y éste se le presupone cuando
es mayor de doce años, y no está incapacitad o inhabilitado por razón de
alguna enfermedad mental, debe ser él quien opine sobre la continuación
o no con el recurso. Se le debe informar, comprensiblemente, del
significado de recurrir, de las consecuencias que le puede reportar el hacerlo
y, en paralelo, de qué supone desistir, en qué situación queda y qué
consecuencias jurídicas y personales le deparará el acto de disposición
sobre el derecho a recurrir. En estas condiciones, podrá emitir su opinión
con una conciencia mínima de lo que está haciendo y su opción sobre
continuar con el recurso se corresponderá a una actuación propia,
comprendida y asumida. A mayor edad, es más fácil que el menor
comprenda perfectamente el significado de sus actos, pero el que la edad
sea más o menos elevada no releva de la necesidad de informar al menor
y de posibilitar que participe en las decisiones que el afectan.
El consentimiento debe ser previo si quien lo comunica al órgano judicial
es una persona distinta del menor, y debe acreditarse que efectivamente
existe, y que la voluntad del menor es anterior a la comunicación, evitando
que se adopten decisiones desconocidas por el menor, como sucedería si
primero se desiste y luego se comunica tal circunstancia al menor. Con tal
exigencia encaje perfectamente el que el consentimiento sea expreso, que
conste de forma palpable y evidente, en vez de ser tácito o deducido. Con
ello se llega a la cuestión de la acreditación formal y material del
consentimiento ante la autoridad judicial. La expresión puede ser oral o
escrita, pero es mejor la segunda: da mayor garantía y permite acreditar
adecuadamente tanto la existencia de la voluntad de desistir como su

carácter previo. Sin embargo, debe recomendarse la forma oral siempre
que el desistimiento se comunique con la presencia del menor ante el
órgano judicial, porque así se puede examinar adecuadamente si hay una
voluntad verdadera, propia del menor, elegida previamente y sin viciar en
su formación o en su expresión.
Por último, debe predicarse la necesidad de efectuar un control riguroso
sobre la veracidad del consentimiento, tanto en su existencia, como en su
carácter previo, como en la regularidad de su formación, evitando que
otros intereses ajenos a los del menor hayan podido condicionar su
voluntad. Este control corresponde a la autoridad judicial y al Ministerio
Fiscal, que deberán impedir los desistimientos que no sean reales y
efectuados conforme a la legalidad. Por el principio de inmediación, este
control es más efectivo si la comunicación del desistimiento es oral y con
la presencia del menor.
c) La adhesión a los recursos.
La adhesión es una institución desconocida en la LMI. Se trata de la
posibilidad que se concede a la parte no recurrente para que pueda impugnar la
resolución de que se trate aprovechando para ello el recurso ya interpuesto por
la otra parte. La hipótesis de partida es sencilla: ante la resolución que se ha
dictado las partes pueden decidir no recurrirla aunque les cause un perjuicio,
estando dispuestas a asumir el contenido de dicha resolución. Ciertamente
podrían haber obtenido un resultado mejor, pero se conforman con lo obtenido,
aunque les sea perjudicial, probablemente porque también era posible que la
resolución hubiera sido más gravosa. En estas condiciones, el perjuicio se
soporta siempre que la situación no empeore, que no se agrave. La única forma
en que esto puede suceder es que medie un recurso de la parte contraria buscando
mejorar su propia situación. En resumen, una parte decide no recurrir y
conformarse, pero su posición sería otra si se abre la posibilidad de
empeoramiento, caso en el que si decidiría recurrir: no se recurre
condicionadamente a la falta de recurso de la parte contraria. Transcurrido el
plazo para interponer el recurso puede suceder que la parte contraria haya
recurrido efectivamente. Se hace patente el riesgo de un agravamiento del
perjuicio, y la parte que se aquietó querría ahora recurrir no ya para evitar
empeorar, sino para mejorar, pero ya no puede porque el plazo ha transcurrido.
La institución de la adhesión le permite precisamente hacer realidad el recurso,
aprovechando el trámite del traslado para contestar al recurso de la otra parte y
poder formular el suyo. Mediante la adhesión la parte no recurrente formula
recurso impugnando la resolución en aquello que le perjudica.
No se trata de oponerse al recurso de la otra parte, alegando argumentos
que eviten su triunfo y dejando la resolución igual que si no hubiera habido
recurso, se trata de efectuar una nueva impugnación, con motivos y argumentos

propios, en defensa de los propios intereses y buscando mejorar la propia posición
jurídica. Existe un recurso principal, el que se interpuso en el plazo legal destinado
a este acto jurídico, y un recurso añadido formulado por la parte contraria a la
que recurrió aprovechando el plazo que se le da para contestar al recurso originario
o principal. Teniendo en cuenta la razón por la que se permite la adhesión, lo
lógico sería que si el recurso originario decae por desistimiento de quien lo
interpuso, pierda sentido el recurso interpuesto por adhesión y se dé por finalizado;
sin embargo la solución legislativa normal es permitir que el recurso adherido
siga tramitándose, como si tuviera plena autonomía respecto del originario o
principal, solución poco afortunada. El artículo 408 del CPP permite la adhesión
a los recursos en materia procesal penal96 .
Esta posibilidad se concede sólo y exclusivamente al imputado que tenga

derecho a recurrir, o sea, no es posible la adhesión del Fiscal ni de las partes
acusadoras. Desde luego, en estos términos no cabe duda de que en el proceso
de menores, se debe admitir la adhesión que pretenda efectuar el menor de
edad, bien por sí o por medio de sus representantes o defensores, porque supone
aumentar sus posibilidades de recurrir la resolución que le hubiera perjudicado
y que consintió sólo si la falta de recurso de la fiscalía consolidaba la situación.
Es una norma que favorece al menor y, como tal, debe entenderse incorporada
a la LMI. Desde luego, es imposible que el Fiscal de pueda adherir al recurso
que hubiera formulado originariamente el menor. La adhesión implica formular
el recurso conforme a los requisitos y formalidades que exige la LMI,
especialmente en lo que se refiere a la fundamentación y a los motivos,
observándose lo dispuesto en el artículo 98 LMI, bajo pena de inadmisibilidad.
En cuanto al tiempo hábil para formular la adhesión, es evidente que no sirve
el plazo de interposición. El CPP señala que la adhesión se producirá en el
“término de emplazamiento”, expresión que debe interpretarse en el sentido
de entender que el menor podrá adherirse utilizando el período de tiempo que
se le concede para que haga uso de su derecho en relación al recurso formulado
por la otra parte. Informarlo, oponiéndose a él, matizándolo, negándolo, etc.
Ese emplazamiento se efectúa ante el juez de menores (órgano “a quo”), según
se desprende de los artículos 102, para el recurso de revocatoria (no podía ser
de otra manera porque es un recurso no devolutivo), y 105, para el recurso de
apelación especial, lo que implica un plazo de 24 horas y tres días,
respectivamente (en el CPP el emplazamiento del no recurrente para que haga
uso de su derecho también se produce ante el órgano judicial “a quo”, artículos
415 para la revocatoria, 419 para la apelación, 426 para la casación).
96
Sobre la adhesión regulada en el Código Procesal Penal salvadoreño véaase TREJO ESCOBAR,
Los recursos y otros medios de…, cit., págs. 97 y ss.
4.3. Efectos de los recursos.
En este punto, hay que partir de la exposición efectuada en el Capítulo

anterior, y proceder simplemente a señalar las particularidades que puedan
derivarse las disposiciones de la LMI.
Lo cierto es que puede encontrarse alguna norma que introduce verdadera
sorpresa por introducir instituciones novedosas y originales, pero en general
no se hacen notar especiales sorpresas en la materia.
a) Efecto devolutivo.
Este efecto no aparece específicamente establecido ni regulado en artículo

alguno, ya sea del CPP o de la LMI. Aplicando los conocimientos generales se
llega a la conclusión de que la revocatoria carece de efecto devolutivo, porque
toda la tramitación se efectúa ante el mismo órgano que ha dictado la resolución
que se recurre (y ya veremos que aunque el artículo 101 de la LMI sólo
contempla al Juzgado de Menores, también puede darse la revocatoria respecto
de resoluciones de las Cámaras de Menores). Sin embargo, la apelación espe-
cial tiene efecto devolutivo por cuanto es un recurso que se interpone ante el
Juzgado de Menores pero es decidido por la Cámara de Menores, superior
jerárquico del primero. Debe entenderse, artículo 108 LMI, que en la revisión
también se produce este efecto devolutivo pues “se interpone por escrito ante
el juez que dictó la resolución impugnada para ante la Cámara de Menores”,
pero hay que aclarar que seguramente el precepto quiere decir que se interpone
ante el juez (de menores) que dictó la resolución en la primera (única) instancia,
el que conoció por primera vez del asunto. En otro caso se podría dar una
situación de difícil entendimiento: si por vía del recurso de apelación especial
la Cámara modificó o sustituyó la resolución dictada por el juez de menores,
lo que se impugna en revisión ya no es esta última, sino la que emanó de la
Cámara, o sea, el “juez” a que se refiere el artículo 108 y que dictó la resolución
impugnada sería la Cámara, caso en el que la norma citada no tendría sentido
en su redacción.
El efecto devolutivo no se produce de forma inicial, puesto que en el recurso

de apelación especial la instrucción se lleva a cabo ante el juez de menores:
interposición del recurso, audiencia a las partes no recurrentes para que expresen
lo que a su derecho convenga, incluida la posible adhesión del menor, y remisión
de las actuaciones a la Cámara de Menores, momento a partir del cual será este
órgano quien prosiga con la tramitación decidiendo o celebrando audiencia si
se efectúa actividad probatoria. La competencia sobre la posible continuidad,
modificación o supresión de las medidas provisionales que se hubieran
adoptado, pasan también a la Cámara de Menores, como debe deducirse del
artículo 98 cuando le encomienda que proceda a dejar sin efecto la medida

provisional de internamiento del menor si la tramitación del recurso excede
los sesenta días de duración. La orden de cesación de la medida provisional que
provocará la puesta en libertad provisional asistida la da directamente la Cámara,
y no trata de que comunique al juez de menores para que sea éste quien adopte la
resolución de referencia. El régimen expuesto es muy semejante en el proceso
de revisión de la resolución definitiva, conforme se desprende de los artículos
108 a 110 de la LMI, y así la revisión se interpone ante el juez de menores quien,
tras dar audiencia a las partes recurridas, elevará las actuaciones a la Cámara
para que decida lo procedente previa celebración de la vista en su caso.
El artículo 111 señala que durante la tramitación de la revisión la Cámara

podrá ordenar en cualquier momento la suspensión de la ejecución de la
resolución impugnada y poner en libertad asistida al menor si éste estaba en
internamiento, lo que significa que es la Cámara y no el Juzgado quien asume
la decisión sobre la situación personal del menor. Ahora veremos que aquí si
puede hablarse de un auténtico efecto suspensivo, aunque no se trata
técnicamente de un recurso.
b) Efecto suspensivo.
Ya sabemos que en materia procesal penal los recursos no producen en
sentido técnico este efecto, sino que conllevan un análisis sobre la procedencia
de mantener o adoptar nuevas decisiones en orden a la situación personal en
que se debe encontrar al acusado mientras se tramita el recurso, en definitiva,
decisiones sobre la adopción de medidas provisionales.
En este punto hay una discrepancia evidente entre el CPP y la LMI, aunque
ambas parten de una idea equivocada del significado del efecto suspensivo en
el proceso penal. En el CPP la regla general es que la interposición y admisión
de un recurso produzca el efecto suspensivo salvo disposición legal en contrario,
artículo 411, mientras que el artículo 98 de la LMI establece que mientras se
tramita el recurso no se suspenderá el cumplimiento de la resolución impugnada.
Dejando ahora aparte lo dispuesto en el CPP, lo cierto es que el artículo 98
LMI tiene sentido en cuanto se analice la propia finalidad de la legislación
penal de menores y del proceso penal. La vocación de las medidas que se
pueden imponer es esencialmente educativa y protectora para el menor,
buscando su mejor evolución personal y madurez, intentando que se integren
en la familia y en la sociedad a la vez que mejoran su grado de educación.
Medidas como el acogimiento familiar, los servicios a la comunidad, la

libertad asistida, que implican actividades pensadas para favorecer que el menor
no vuelva a delinquir, no deben ser suspendidas por la interposición de un
recurso ya que puede ser perjudicial desde el punto de vista del interés supe-
rior del menor. En otros casos, como en la medida de amonestación,
sencillamente no tiene sentido hablar o no de suspensión, porque la propia
resolución habrá servido para amonestar. En todo caso, recuérdese que se trata
de un cumplimiento provisional, una especie de ejecución provisional toler-
able en el proceso penal en cuanto se orienta a favorecer al menor, pero no en
otro caso. Ahora bien, si resulta comprensible que cuando una medida resulta
beneficiosa para el menor cuanto antes empiece a aplicarse más tutelado se
encontrará el sujeto y más se cumplirá la finalidad de la norma, cuando la
medida que se impone es la de internamiento el planteamiento debe cambiar.
En cuanto el internamiento supone una privación de libertad, por muy educadora
que se quiera hacer, hay que ser mucho más prudentes, y retomar las ideas
sobre el verdadero sentido del efecto suspensivo. El legislador parece haber
notada esta diferencia, aunque no tenga que ver, como se dice, con el efecto
suspensivo. En efecto, el artículo 98 establece con carácter general para
cualquier recurso que cuando la duración de su tramitación rebase los 60 días
el órgano judicial que esté conociendo de él decretará, de oficio, sin necesidad
que las partes lo pidan, la libertad asistida del menor, si es que se encontraba
sometido a internamiento provisional. Se trata de una disposición acertada,
que cubre el supuesto de que con la sentencia de condena a internamiento, la
medida provisional de privación de libertad se haya prolongado (en cuanto tal
medida cautelar) durante la tramitación del recurso.
El tiempo máximo para que el recurso quede resuelto es de 60 días si se

quiere que la medida provisional siga siendo efectiva, porque transcurrido ese
lapso temporal hay que levantar el internamiento y pasar a libertad provisional
asistida, algo que evidencia que no se trata de suspender o no una ejecución, sino
de regular la situación personal del menor, procurando evitar en lo posible los
efectos criminógenos y perjudiciales, durante el recurso. Es común en los
ordenamientos procesales penales limitar la duración de las medidas cautelares
o provisionales, tanto en la fase de instancia (90 días en la LMI, artículo 17
último inciso), como en la de recurso, sobre todo cuando el derecho afectado es
el fundamental a la libertad y el mantenimiento de la medida es más
contraproducente que su cesación. Por el contrario, la previsión del artículo 111
LMI si obedece a una auténtica suspensión, a un efecto suspensivo de la revisión,
de la privación de libertad. Nótese que no se habla de la suspensión de otras
medidas porque la idea sigue siendo que resultan beneficiosas para el menor.
Ahora se trata de un caso en el que la resolución definitiva alcanzó firmeza,

produjo el efecto de cosa juzgado y está siendo ejecutada, pero aparece algún
hecho que revela su injusticia y al encajar en los motivos de revisión provoca
la puesta en marcha de este medio de rescisión, proceso autónomo. La medida
impuesta ya se está ejecutando como corresponde a las sentencias firmes de
condena, pero si se trata de un internamiento la Cámara de Menores puede

suspender, ahora sí, dicha ejecución y sustituir esa medida por otra provisional,
a la espera de la decisión de la revisión, medida que consistirá en la libertad
asistida: por una parte permite mantener al menor bajo un control y, por otro y
lo más importante, permite desarrollar una labor de reeducación y de reinserción.
Es lógica la previsión del 111 LMI, porque la anulación de la sentencia puede
implicar la inocencia del menor, razón más que suficiente para que se suspenda
la ejecución de la medida de internamiento.
c) Efecto extensivo.
Nada especial hay que decir sobre este efecto, en cuanto el artículo 98
LMI se limita a señalar lo que ya sabemos. El recurso interpuesto a favor de un
menor, beneficiará a todos los demás que no recurrieron pero que estaban
afectados por la resolución impugnada, siempre que los motivos por los que se
interpone el recurso (más correctamente debería decir por los que se estima el
recurso), no sean estrictamente personales del recurrente. Nos remitimos a lo
dicho en el Capítulo tercero de esta obra. Lo mismo viene a decir el artículo
410 del CPP, pero añade una novedad que resulta también aplicable a los
recursos de la LMI en cuanto puede beneficiar al menor. Me refiero a la previsión
del punto segundo de ese artículo 410, cuando en el supuesto de acumulación
de causas por delitos diversos se dé recurso sólo por uno de los acusados,
dicho recurso favorecerá a todos cuando se base en infracciones procesales
que afecten también a los no recurrentes. Esta regla no sólo sirve en casos de
acumulación, sino también casos en los que se enjuicia a varios sujetos como
responsables criminales y existe un vicio de procedimiento que afecta a todos.
Ejemplos de lo que decimos puede ser la falta de motivación, la condena en
atención a una prueba de cargo respecto de todos los acusados pero que se
obtuvo de forma ilícita, entre otros. Si el motivo por el que se estima el recurso
es procesal pero propio del menor recurrente, entonces no beneficiará a los no
recurrentes: ejemplo sería que no se le hubiera citado para un acto sólo a él,
generando la nulidad por indefensión también sólo a él y no a los demás menores
que estuvieron presentes.
4.4. La prohibición de la “reformatio in peius” .

Uno de los principios procesales más característicos en materia de recursos
es el de la prohibición de la “reformatio in peius”, expresión de la vinculación
que el órgano judicial tiene que observar respecto de las peticiones que le
efectúan las partes, en este caso las recurrentes. Esta prohibición forma parte
tanto del contenido del principio dispositivo como del contenido del principio
acusatorio y con él se quiere significar que cuando una parte recurre una
resolución judicial lo hace con la intención de conseguir una mejora en su
posición jurídica, eliminando el gravamen o perjuicio que la ha podido producir,

o disminuyéndolo. Se recurre para mejorar, no para empeorar, de forma que para
el órgano encargado de resolver el recurso las opciones son desestimarlo y dejar
al recurrente en la misma situación en la que se encontraba antes de recurrir, o
estimar el recurso y dar una mejora en la posición del recurrente. Por así decirlo,
cuando se recurre existe la garantía de que el perjuicio causado por la resolución
recurrida no va a aumentar, todo lo más quedará igual. Esta prohibición se recoge
en el artículo 100 de la LMI, y también el artículo 413 del CPP, en ambos casos
desde la perspectiva del sujeto pasivo del proceso: cuando recurre el acusado es
imposible modificar la resolución recurrida en su perjuicio.
Estamos ante otra muestra del carácter garantista y protector de la legislación

penal y procesal penal de menores, en el sentido de que el artículo 100 no otorga
la misma garantía al Fiscal. La teoría de la prohibición de la reforma peyorativa
siempre ha encontrado dos excepciones razonables: la posición jurídica de quien
recurre no debe empeorar pero sólo si es él el único recurrente, porque si también
recurre la otra parte o ésta se adhiere en el trámite procedimental oportuno, la
prohibición queda anulada. En efecto, cuando las dos partes se sienten
perjudicadas por la decisión judicial ambas buscan mejorar o eliminar el perjuicio
por medio del recurso, pero está claro que ahora el debate ha quedado abierto de
forma que la mejora de uno de los recurrentes significará necesariamente que la
posición del otro empeora. Al final, la decisión del recurso puede suponer
confirmar la resolución recurrida, dejando las cosas como estaban sin que nadie
vea aumentado su gravamen, o estimar el recurso de una de las partes
concediéndole lo que pide total o parcialmente: en el mismo grado en que su
perjuicio se elimine o atenúe quedará incrementado el perjuicio o gravamen que
el otro recurrente tenía en la resolución que se recurrió. Ahora bien, en el derecho
procesal penal salvadoreño se ha introducido una curiosa norma en función de la
cual la excepción explicada ha perdido fuerza. Se trata de la disposición establecida
en el punto segundo del artículo 413, cuya aplicación en la LMI resulta
absolutamente procedente, porque introduce una evidente mejora en el estatuto
de garantías del menor condenado, abriendo las posibilidades de que el perjuicio
que la haya causado una resolución judicial se vea disminuido en cualquier caso
en que se interponga un recurso. En efecto, se dispone que “los recursos
interpuestos por el fiscal, el querellante o el acusador permitirán modificar o
revocar la resolución aún a favor del imputado”.
La citada norma dice muchas cosas, pero la principal es que en el caso de
que sólo haya recurso de las partes acusadoras ello no impedirá al órgano judi-
cial decisor mejorar la posición del condenado. Los acusadores recurren
normalmente para intentar que la condena se agrave, pero no quieren lograr una
atenuación o una absolución; sin embargo su recurso puede servir precisamente
para esto, en una lectura protectora de las garantías y derechos de los acusados.
Debe comprenderse una norma así en el marco del proceso penal, sería
imposible comprenderla en los procesos dispositivos, claro está. El derecho de
penar corresponde al Estado, no a los acusadores; éstos tienen un interés en la
condena cuando son ofendidos o perjudicados, víctimas del hecho delictivo,
pero la dialéctica del proceso penal está entre el derecho a la libertad del acusado
y el derecho a penar del Estado, no entre el derecho a la libertad y el interés en
la condena.
Esto permite comprender la posibilidad establecida en el artículo 413 CPP,

aunque no sea una regla normal. Desde luego, cualquier duda que pudiera
caber se despeja en referencia la proceso de menores: el único acusador es el
Ministerio Fiscal y éste no puede sentirse perjudicado por el hecho de que su
recurso, interpuesto en busca de un agravamiento, sirva para mejorar la posición
jurídica del menor, si es la solución a la que llega el órgano judicial. No es
momento ahora para discutir en profundidad sobre la virtualidad de la norma y
sobre su oportunidad. Lo que debe decirse es que, existente para el proceso
penal, su aplicación al proceso de menores queda fuera de toda duda.
En cualquier caso, el precepto es una significativa muestra de las

posibilidades del órgano que decide el recurso, la Cámara de Menores, para
desvincularse de las peticiones y fundamentos del recurso interpuesto por el
Fiscal ejerciendo de acusador, lo que sirve para afirmar que el principio “iura
novit curia” se pueda aplicar en vía de recurso sin problema alguno, al menos
cuando implique una mejora de la situación del menor. Es evidente que si se ha
recurrido para que se imponga una medida más grave (internamiento en lugar
de libertad asistida), o de mayor duración (tres años, en vez de uno), se habrán
utilizado una serie de argumentos y fundamentos dirigidos a justificar la
procedencia de esa agravación, fundamentos que no pueden utilizarse para
atenuar o absolver al menor; de esta forma, las razones que justifican la
procedencia de la absolución o la atenuación las tiene que proporcionar
directamente la Cámara de Menores, y eso sólo es posible en virtud del citado
“iura novit curia”. Por lo demás, no sólo hay apartamiento de los argumentos
o motivos, sino también de los puntos impugnados, de la petición en concreto
que se hace y de la resolución que se pretende, exigencias del artículo 98 LMI
para la adecuada fundamentación del recurso: el fiscal pedirá modificación de
la medida a internamiento y la Cámara podrá revocar la medida impuesta y
decretar la absolución. Se podría llamar a esta posibilidad legal la “bendición
de la reforma in melior”97 . Tendremos la oportunidad de ver que no es la única
ocasión en la que se manifiesta la vigencia de esta posibilidad de desvinculación,
elemento que permite afirmar, una vez más, que resulta inútil una especial
97
Llamada por TREJO ESCOBAR imperatividad de la “reformatio in mellior”, Los recursos y
otros medios de…., cit., pág. 114.
rigidez en la evaluación del cumplimiento de las condiciones y requisitos de

admisibilidad del recurso cuando se refiere a la propia fundamentación.
4.5. Las condiciones y requisitos para la interposición, admisión y

tramitación de los recursos.
El artículo 98 de la LMI regula una serie de requisitos que deben ser
cumplidos para que se entienda correctamente interpuesto cualquiera de los
recursos que contempla. Estas condiciones o requisitos hacen referencia a la
forma, tiempo y lugar, así como a las menciones esenciales que debe contener
el escrito de interposición para que se entienda debidamente fundamentado.
Además la LMI hace mención a dos elementos que definen la manera en que
los recursos deben ser tramitados y resueltos. En este último caso, las normas
se dirigen a regular la conducta de los órganos judiciales, mientras que en los
otros se dirigen a regular la actividad de las partes recurrentes.
a) Forma.
En realidad, la LMI es muy sencilla cuando regula los requisitos de forma,
ya que se limita a decir, artículo 98 párrafo primero, que los recursos se
interpondrán por escrito o de forma oral. La forma oral sólo cabe en las
audiencias. Es lo mismo que se desprende de lo regulado en el artículo 409 del
CPP, aunque aquí con mejor técnica. En realidad, como bien señala el último
precepto citado, el único recurso que puede ser interpuesto de forma oral es el
de revocatoria, porque es el único que se puede utilizar durante las audiencias,
y así se confirma luego en el artículo 102 de la LMI. En la LMI hay dos
audiencias judiciales: la llamada audiencia preparatoria del artículo 81, y la
vista de la causa o juicio oral, artículos 83 y siguientes. La propia esencia y
dinámica de las vistas, con oralidad, inmediación, concentración, conlleva la
necesidad de que las decisiones judiciales que se vayan adoptando durante
ellas (admisión de medios probatorios, denegación de preguntas, por ejemplo)
sean recurridas de forma oral, y resueltas de inmediato, sobre la marcha, sin
suspensión de las actuaciones. En estos casos la revocatoria se simplifica en
su interposición, tramitación y decisión, todo ello en aras de la celeridad que
implica la oralidad, y viene a equivaler a lo que se conoce como “protesta”
frente a las decisiones judiciales. Así, la revocatoria sirve para que la parte
disconforme con una decisión judicial deje constancia de que no la consiente
y, tratándose de un defecto de carácter procesal, este acto le permite dar por
cumplida la exigencia del artículo 104 LMI en orden a recurrir en apelación
especial denunciando una irregularidad procesal, si es el caso de que la
revocatoria no sirve para que se subsane el defecto denunciado. Esta función
de la revocatoria es contemplada, en relación a la casación, en el artículo 409.2
del CPP, función que es perfectamente trasladable a los recursos de la LMI y,
en concreto, a la relación entre revocatoria y apelación especial (si bien esta

relación es más compleja y, a veces, casi ininteligible). Cuando el recurso de
revocatoria se interpone oralmente se debe entender que la fundamentación se
limita a exponer brevemente la razón del desacuerdo, explicando el perjuicio
sufrido y efectuando la petición concreta. Parece claro que durante las audiencias
será la infracción de una norma de carácter procesal la que lleve a hacer uso
del recurso de revocatoria. Por último hay que señalar que por aplicación
analógica de lo dispuesto en el artículo 118 del CPP, el idioma oficial que debe
utilizarse es el castellano, bajo sanción de nulidad, y si el recurso se presenta
por escrito se utilizará “papel común”98 .
b) Tiempo.
Los recursos deben interponerse necesariamente en el plazo legalmente
habilitado para ello. Se trata de un requisito insubsanable, de manera que todo
recurso formalizado de forma extemporánea, fuera del plazo debe ser
inadmitido, consecuencia que señala el artículo 98 LMI (y el 407 CPP), sin
que sea posible su subsanación. En la LMI los plazos que se dan para la
interposición de los recursos son: 24 horas para la revocatoria, 3 días para la
apelación especial, y cualquier tiempo para la revisión. Normalmente el
problema está en el cómputo de los plazos, pero en el caso de la LMI, puede
decirse que el principal problema se da en relación con la propia duración
elegida por el legislador. De una parte, en la actual regulación procesal penal y
en la LMI los plazos fijados por días se cuentan con exclusión de los días
inhábiles, artículo 23 LMI, lo que significa invertir la regla general del artículo
48 del Código Civil conforme al cual en el cómputo de los plazos legales
incluye los días feriados salvo disposición en contrario de la ley. Por lo tanto
para interponer los recursos en la LMI se deben contar sólo los días hábiles,
debiendo tenerse en cuenta además que el último día del plazo se cuenta en su
totalidad: el cómputo llega hasta la medianoche de ese último día, sin que deba
atenderse al horario de oficina que puedan tener los juzgados y tribunales
(artículo 46.1 Código Civil). Este horario es hasta las cuatro de la tarde, lo que
obliga a analizar de qué manera se puede hacer llegar el escrito de interposición
si se quiere entregar el último día durante las ocho horas restantes hasta agotar
completamente el plazo, problema que se analiza en el punto siguiente. Lo que
resulta grave en sí mismo es el plazo otorgado para recurrir. Se han elegido
plazos demasiado breves, que van a resultar incompatibles en la práctica con
las exigencias de formalización del recurso, sobre todo cuando se refiera a la
resolución definitiva. El legislador se ha cegado por el principio de celeridad,
brevedad y sencillez, y regula plazos, 24 horas para la revocatoria, 3 días para
la apelación especial, que dejan un escaso margen de maniobra al recurrente
98
Vid. CAMPOS VENTURA, “Los recursos en el Proceso Penal de Menores”, en Justicia Pe-
nal…, cit., pág. 249.
para estudiar la resolución y articular un recurso con la suficiente

fundamentación, en el que está obligado también a hacer una serie de menciones
indispensables (punto impugnado, petición concreta, resolución que se pide),
con unas rigurosas exigencias en cuanto al control de su cumplimentación.
La situación es más preocupante por cuanto, de forma absolutamente

incomprensible, una revocatoria se puede interponer contra una resolución
definitiva y debe cumplirse con todos los requisitos en 24 horas bajo pena de
inadmisibilidad. En la apelación especial no siempre tres días son suficientes,
dependerá de la complejidad jurídica de la resolución que se recurra. Puede
decirse que el legislador ha sido muy tacaño con los plazos, por un mal
entendido sentido de la brevedad, circunstancia que influye en la admisión de
los recursos y que termina volviéndose contra las garantías reales de que debe
disponer el menor: tanta celeridad conducirá a la precipitación y ésta a una
mayor probabilidad de inadmisión; recursos fundados en cuanto al fondo pueden
quedar sin estudiar y sin que se vaya generando jurisprudencia, además de
propiciar una inadecuada protección del menor. No paran ahí los defectos de
la LMI en esta materia (ni los del CPP, todo sea dicho). En ambos cuerpos
legales se establece que el plazo para interponer los recursos se contará “desde
la notificación de la resolución” que se pretende recurrir, según se desprende
de los artículos 102.2 y 105.1 LMI (artículos 415, 418, 423, CPP). Además es
la regla general establecida en el artículo 407.2 CPP, norma supletoria y
disposición general. De esta forma se está perdiendo un día para formalizar el
recurso, lo que es palpable en el caso de la apelación especial y realmente
grave ante la cortedad del plazo que se otorga para recurrir.
Quiere decirse que la ley parte de que el mismo día en que se produce la
notificación, con independencia de la hora en que se produzca, se cuenta dentro
del plazo para recurrir: si se recibe la notificación de la resolución el día 1 a las
13:30, el plazo para interponer la apelación especial termina el día 3 a las
24:00 horas. Nótese la diferencia que surge si se acude al sistema normal de
cómputo de plazos para recurrir en donde el día inicial es “el siguiente a aquél
en que se produce la notificación de la resolución”, con lo cual se dispone
siempre del número de días que sea de forma completa: en el ejemplo anterior,
el plazo comenzaría el día 2 a las 00:00 horas y terminaría el día 4 a las 24:00
horas (tratándose de la apelación especial). En resumen, no resulta nada plau-
sible la opción efectuada por el legislador en cuanto al tiempo otorgado para
recurrir, menos si se tiene en cuenta que es uno de los requisitos que tienen
carácter insubsanable.
c) Lugar.
El lugar natural de interposición de los recursos debe ser la sede del órgano
judicial correspondiente, que en caso de la LMI será siempre el Juzgado de
Menores, ya se trate de recursos devolutivos o no devolutivos. Aunque la LMI

se empeñe en establecer que los recursos se presentan ante el juez, hay que
entender que no se trata de una designación como persona sino como órgano99 ,
de forma que los recursos se presentan en el Juzgado y serán recepcionados
por la persona que tenga poder para dar fe de su presentación en tiempo y
forma, lo que puede hacer el juez, el secretario judicial o la persona debidamente
habilitada para ello.
El problema vendrá dado aquí en cuanto concurra la circunstancia de que
se quiera presentar el recurso el último día del plazo y nos encontremos fuera
del horario de oficina, que termina a las cuatro de la tarde. La pregunta es
cómo se presenta el escrito y cómo se puede tener la seguridad de que se ha
presentado en tiempo, evitando situaciones picarescas y maniobras para alargar
los plazos. Lo normal sería resolver esta circunstancia con una oficina central
receptora de escritos, un registro centralizado, y con la utilización de los
juzgados de guardia, estos órganos recibirían los escritos y los harían llegar al
Juzgado competente. Precisamente los juzgados de guardia está abiertos las
24 horas y cuentan con personal dotados de la fe pública suficiente para
garantizar que se han cumplido los plazos.
En la LMI no se encuentra solución a este problema. En el artículo 155
CPP tenemos, por el contrario, una solución que debe aplicarse también en la
legislación de menores, aunque no es especialmente satisfactoria. Dicho
precepto señala que la Corte Suprema de Justicia organizará una oficina
permanente para recibir los escritos de las partes fuera del horario hábil, y en
los Departamentos del interior del país los escritos se podrán entregar
personalmente al secretario u a otro empleado del juzgado de paz para que los
envíe al tribunal competente. La primera solución es perfecta, por cuanto supone
la existencia de un órgano público pensado precisamente para estar abierto
fuera del horario de los juzgados, y que garantiza oficialmente la recepción en
tiempo. Sin embargo se deduce que sólo se crea esta oficina para San Salva-
dor, porque en los Departamentos del interior del país, se recurre a la entrega
personal del escrito al secretario o empleado del juzgado de paz, lo que implica
una labor de búsqueda de donde pueda hallarse esa persona, que no siempre
será fácil y que supondrá tener menos tiempo para formalizar el recurso, aparte
de ser un sistema poco riguroso y abierto a la picaresca.
No parece oportuno insistir en una entrega en persona, sea al juez, al
secretario o a otro funcionario habilitado, si esa entrega puede ser en cualquier
lugar o momento, no tanto por desconfianza sino por la propia inseguridad del
sistema. La solución es habilitar a los juzgados de guardia para recibir los
99
Extensamente sobre esta cuestión, . CAMPOS VENTURA, “Los recursos en el Proceso Penal
de Menores”, en Justicia Penal…, cit., págs. 252-253.
escritos; en todo caso, para lograr la mayor efectividad del derecho a los recursos,
ante la brevedad de los plazos establecidos para recurrir, podría ser una solución
bastante útil habilitar a la persona encargada de vigilar los juzgados o los Centros
Judiciales para recibir escritos, sellándolos con un registro de entrada y una firma
que acrediten la presentación en tiempo. Lo importante es poder contar con una
sede física en la que se pueda entregar un escrito hasta las 24 horas del último día
del plazo, porque así el recurrente siempre sabrá adónde debe dirigirse evitando
tener que efectuar una búsqueda personal que puede culminar sin éxito. Sabiendo
cual es esa sede física y dónde está situada, el recurrente siempre podrá efectuar
los cálculos oportunos para llegar a tiempo y entregar en el tiempo y lugar
correspondientes el escrito de interposición del recurso. En todo caso, debe
procurarse una interpretación flexible del lugar de presentación, porque no es un
requisito que conlleve la inadmisibilidad, y lo importante es que el recurso esté
presentado en tiempo, fehacientemente acreditado, y forma.
Por último hay que hacer referencia a una posibilidad derivada de la
aplicación del artículo 130 de la LMI. Conforme a él, aunque no sea muy frecuente,
es posible que por razones de auxilio judicial un juez de paz o un juzgado de
menores no competente deba adoptar medidas provisionales en relación a un
menor de edad, en cumplimiento de lo que se denominan las diligencias a
prevención. Fijado el órgano competente, será este quien asuma el conocimiento
de la causa, tal y como se encuentre. El único problema sucederá si se quiere
interponer un recurso contra una decisión adoptada por el juez que adoptó las
medidas a prevención o por auxilio judicial y ya no está conociendo del asunto
por haber pasado al juez competente.
Aunque la Cámara de Menores ha resuelto que el recurso se puede
interponer ante el órgano incompetente, resolución 107–03–3–96– A, de la
Primera Sección del Centro, argumentando que los recursos se interponen ante
el mismo juez que dictó la resolución recurrida, lo cierto es que parece más
lógico interponer el recurso ante el Juez de Menores competente, que es quien
controla el asunto y que asumió las decisiones adoptadas por el primer juez al
no modificarlas, lo que equivale a haberlas dictado él mismo. Si se interpone
una revocatoria se conseguirá que se revise la decisión por quien tiene ahora el
poder de control sobre todo lo que suceda en el proceso, y se utiliza la apelación
especial el Juez de Menores se limita a efectuar los trámites del recurso hasta
elevar las actuaciones a la Cámara de Menores que será quien decida. No se
pierda de vista que el único Juez de Menores cuyas decisiones tienen incidencia
en la esfera de las partes es el competente, desde el momento en que asuma el
conocimiento de la causa; quien ya es incompetente no puede ni levantar la
medida provisional que adoptó100 .
100
CAMPOS VENTURA, “Los recursos en el Proceso Penal de Menores”, en Justicia Penal…,
cit., págs. 253-254.
d) Requisitos de contenido.
El artículo 98 de la LMI exige que cualquier recurso, sea de revocatoria o

de apelación especial hagan mención del punto impugnado, la petición concreta
y la resolución que se pide, requisitos que han sido interpretados de forma
especialmente rígida por la jurisprudencia de las Cámaras de Menores y que
ha ocasionado que se haya llegado a unos índices de inadmisibilidad cercanos
al 90% de los recursos presentados (para la revisión lo que se exige es que el
recurso señale los motivos en los que se fundamenta y las disposiciones le-
gales aplicables, lo que resulta coherente con su naturaleza y finalidad). Dejando
de momento aparte esta rigurosísima interpretación jurisprudencial, de momento
se puede afirmar que se trata de exigencias más exhaustivas que las que se
piden para la formulación de los recursos en el CPP. En efecto, el artículo 407
únicamente exige que en el recurso se haga constar de forma específica qué
puntos de la decisión son impugnados, y un recorrido por la regulación de los
distintos recursos da como resultado que no se añade ninguna otra exigencia a
la revocatoria ni a la apelación, mientras que para la casación sólo se debe
expresar también, además de los motivos o fundamentación, la solución que
se pretende, artículo 423.
Es decir, el recurrente en el proceso de menores debe cumplir más requisitos

de contenido que el recurrente en el proceso penal y si eso, de por sí, no tiene
mayor sentido, menos aún cuando se aprovechan esas exigencias para elevar
la inadmisibilidad a regla general. La cuestión es aún más grave desde el
momento en que en la LMI no se contempla para nada la posibilidad de dar un
trámite de subsanación de defectos a los recurrentes, al contrario de lo que
sucede en el CPP, cuyo artículo 407.2 establece la obligación del tribunal de
dar un plazo de tres días, contados desde la notificación, para que proceda a
subsanar cualquier defecto u omisión de forma o de fondo que se observe en la
formulación del recurso. Lógicamente la oportunidad de subsanar sólo debe
darse respecto de aquellos defectos u omisiones en los quepa rectificación, no
en los que de por sí son insubsanables, como la presentación extemporánea.
Esta norma es de capital importancia para lograr una adecuada efectividad

del derecho a los recursos, posibilitando que el recurrente rectifique sus errores
y subsane para dar cumplimiento a las exigencias legales. Sólo cuando el
recurrente no aprovecha esta oportunidad correctamente y persisten los defectos,
es cuando el tribunal puede proceder a inadmitir el recurso. En el proceso de
menores no se actúa así, sino que las Cámaras proceden a inadmitir sin dar
trámite alguno de subsanación, lo que igualmente redunda en el alto índice de
inadmisiones que se registra. Debe reclamarse la inmediata aplicación del
trámite de subsanación del 407.2 CPP en el proceso de menores, por exigirlo
la interpretación más favorable al derecho a los recursos, la interpretación
restrictiva de las causas de inadmisión y el principio de subsanabilidad. No se

puede inadmitir sin haber dado oportunidad al recurrente para que corrija los
defectos u omisiones que sean susceptibles de reparación. Ahorrar un trámite de
subsanación no ayuda a la mayor celeridad, brevedad o sencillez de los trámites,
sino más bien conlleva una ineficacia injustificable del sistema de recursos y
una falta de garantías que se vuelve, en última instancia, contra el propio menor.
El legislador hace una interpretación demasiado literal de la rapidez del

proceso de menores, lo que es intolerable cuando se pierden garantías tan
elementales como el derecho a los recursos. Igualmente, en la línea interpretativa
que se propone, dentro del recurso de apelación especial sería posible incorporar
la norma del artículo 428.2 CPP en sede de casación (que es el referente de la
apelación especial), y que permite al tribunal, en nuestro caso a la Cámara de
Menores, interrogar a los recurrentes sobre los puntos insuficientes de la
fundamentación o de la solución que proponen en el caso de que se celebre
audiencia en el trámite del recurso. Esta norma implica un diálogo que resulta
beneficioso para lograr una más adecuada decisión del recurso, y muestra una
flexibilidad de agradecer en la admisión de los recursos. Esto parece deducirse
de la resolución 13-05-1-00-A, de la Cámara de Menores de la Primera Sección
del Centro, cuando señala que la preceptiva audiencia al menor, regulada en el
artículo 100 de la LMI, puede aprovecharse para aclarar verbalmente puntos
de hecho o de derecho que interesan a la decisión que se discute, pero no para
introducir elementos esenciales que debieron incluirse en las condiciones de
tiempo, forma y lugar establecidos por la ley para la interposición del recurso.
En realidad las tres menciones que obligatoriamente se exigen no resultan de
gran complicación en sí mismas, pero sí puede tener mayor enjundia lograr
una fundamentación adecuada, lógica y coherente, que una las tres exigencias
y le den sentido.
De una parte, por punto impugnado debe entenderse el fallo o la parte de

él que implica un gravamen o perjuicio para el recurrente, que señala de esta
forma el ámbito al que queda ceñido el recurso. El recurso siempre supone
atacar el pronunciamiento de la resolución que se recurre, sin perjuicio de
atacar también la motivación en cuanto sirva a sostener, justificar, explicar y
amparar el punto que se impugna. El recurrente, una vez señalado dicho punto,
debe proceder a fundamentar el recurso, exponiendo los motivos en que se
basa para demostrar la existencia del error o defecto, para lo cual efectuará las
alegaciones jurídicas que considere adecuadas e invocará las normas jurídicas
cuya aplicación considera correcta, así como la interpretación que crea más
ajustada al caso. Esto es la argumentación del recurso, y resulta imprescindible
para entender las razones de la impugnación. Señalados los puntos impugnados
y explicadas las razones que justifican la impugnación, el recurrente tendrá
que efectuar la petición en concreto que dirige al órgano encargado de resolver
el recurso. Esa petición consiste en instar la revocación, la modificación, la

anulación o la confirmación de la resolución recurrida, y debe ser una petición
que encaje lógica y razonadamente con el punto que se ha impugnado y la
justificación del recurso. Por último, se añade la necesidad de mencionar la
resolución que se pretende que dicte el órgano decisor del recurso. Esta resolución
dependerá de la petición que se haya efectuado y consistirá en dictar una nueva
resolución por sí mismo, que sustituya a la recurrida, o reenviar, en su caso, al
Juez de Menores que corresponda para que sea éste quien dicte la nueva
resolución, o reenviar con retroacción de actuaciones para que se reinicie la
tramitación del juicio desde el momento en que se produjo la nulidad procesal101 .
En el recurso deben darse las tres menciones porque así lo exige la LMI, ya que
de ellas hace depender el límite de la competencia del órgano encargado de
decidir el recurso, sin que pueda exceder a lo solicitado. Es precisamente en esta
mención del artículo 98 donde reside el origen de la interpretación excesivamente
formalista efectuada hasta la fecha por las Cámaras de Menores, y que ha
conducido a un elevado índice de inadmisibilidades.
Las Cámaras de Menores exigen que todo recurso se formalice con a mención
de los tras puntos a que alude el artículo 98.2 LMI: punto impugnado, petición
en concreto, resolución que se pretende. Omitir cualquiera de ellas conduce a la
inadmisión, porque esa falta impide a la Cámara conocer las fronteras de su
propia competencia para decidir el recurso, fronteras que en virtud de la regla
“tantum appellatur quantum devolutum” deben ser fijadas por las partes y no
por el órgano judicial, ya que la voluntad de recurrir y el señalamiento de sobre
qué se recurre son actos propios del recurrente, y no puede haber sustitución
practicada por la Cámara, porque si lo hace se convierte en recurrente (por
ejemplo, resoluciones 4-01-1-97-A, 12-03-1-00-A, 11-05-1-00-A, siempre de la
Cámara de Menores de l Primera Sección del Centro, como todas las que se citan
a continuación). Hasta aquí no hay nada que objetar. Es el recurrente el que debe
establecer los términos de la impugnación, sin duda alguna, y para ello debe fijar
en el escrito qué impugna, qué pide, y qué resolución pretende de la Cámara,
menciones obligatorias cuya mención es insubsanable: deben aparecer en el escrito
de interposición necesariamente y no puede aprovecharse el trámite para subsanar
en estos casos, porque equivaldría en la práctica a ampliar el plazo de interposición
del recurso. Es lo que debe exigirse en buena técnica de recursos, asegurando
que hay seriedad en el comportamiento del recurrente y en correspondencia a un
respeto mínimo a las formas procesales.
Ahora bien, no se puede llevar esta exigencia hasta extremos absurdos. No

se puede ser excesivamente rígido con algunos errores que se detectan en las
101
CAMPOS VENTURA, “Los recursos en el Proceso Penal de Menores”, en Justicia Penal…, cit.,
págs. 255 y ss, efectúa un análisis detenido sobre el significado y contenido de estas tres menciones
menciones existentes. De hecho, la única mención imprescindible y que no

admite error alguno en su determinación y concreción es la del punto
impugnado, pues es la que determina el campo del perjuicio o gravamen y el
ámbito de lo que se ha querido recurrir. Sin embargo en la petición en concreto
y en la resolución que se pide hay que tener más flexibilidad, buscando la
mayor efectividad del recurso interpuesto sin que ello signifique sustituir
voluntad alguna del recurrente.
Debe propiciarse una interpretación flexible que se conjugue con el

principio de legalidad, de respeto a las formas que establece la ley. En realidad,
como se verá en el Capítulo VI, la Cámara es perfectamente libre para utilizar
el “iura novit curia”, lo que le permite dar al recurso propuesto por el recurrente
el destino que conforme a derecho le corresponda sin alterar los términos de la
impugnación. El origen de toda esta confusión está en una mala interpretación
de las ideas de CALAMANDREI sobre el recurso de casación.
Para él se trataba de una acción impugnativa autónoma para atacar los

vicios de derecho que se observaban en la sentencia de segunda instancia que
era la que alcanzaba firmeza y ponía fin al pleito.
Como acción impugnativa autónoma debía articularse con unos motivos,

que constituían la causa de pedir, y con una petición, y ambos elementos
marcaban el ámbito de la impugnación de forma absolutamente vinculante
para el órgano judicial, que no podía rebasar la pretensión casacional, no podía
salirse ni de los motivos (causa de pedir) ni de la petición efectuada por las
partes. De aquí se extrajo la regla de entender que el principio “iura novit
curia” se excluía de la casación y de los recursos extraordinarios, porque los
recurrentes eran los que proporcionaban el derecho y vinculaban con esa
proposición al tribunal que debía resolver sobre la concurrencia o no del vicio
alegado, tal y como era alegado y propuesto por el recurrente, sin poder ir más
allá. La idea central es atender a la formulación del recurso. Deben estar las
tres menciones tantas veces aludidas. A partir de ahí, debe existir una
fundamentación, motivación o explicación de las razones que sostienen el
recurso, que debe ser lógica y coherente, y que una los tres elementos anteriores
dándoles congruencia y sentido. Pero si esto es así, la Cámara debe atender a
las posibilidades de adecuada comprensión de lo que el recurrente quiere decir
y está proponiendo, de forma que pueda suplir los errores meramente jurídicos
aplicando el principio “iura novit curia”, dando al recurso la solución que
corresponda en derecho, aunque para ello se desvincule de los argumentos del
recurrente, siempre que no se salga del punto impugnado por él. Dicho de otra
manera, la Cámara puede:
Establecer el concreto concepto en que se ha producido la infracción del

precepto jurídico, salvando así el error de denominación en que incurrió
el recurrente: si éste dijo aplicación errónea y se trata de una inobservancia,

estamos ante una cuestión de puro derecho que puede determinar
perfectamente el tribunal sin salirse del punto impugnado, pues éste es la
parte del fallo o pronunciamiento que se recurre. De ahí que sean criticables
resoluciones como la 21-04-1-96-A, en la que se inadmite el recurso porque
el recurrente se limita a proponer en forma disyuntiva la inobservancia o
la errónea aplicación, sin elegir una de ellas.
Establecer la correcta norma jurídica aplicable a la resolución del caso,

así como salvar los errores del recurrente en la fijación o invocación de la
norma jurídica infringida. Es decir, el simple error en la numeración del
precepto infringido no puede conducir nunca a la inadmisión: si se alega
infracción del artículo 200 del CP, pero es evidente por la argumentación
y por el sentido del recurso que se está haciendo referencia al artículo 204,
se trata de una cuestión salvable perfectamente por la Cámara sin exceder
el punto impugnado por el recurrente. Se efectúa una corrección puramente
jurídica que no altera la voluntad impugnativa de quien recurrió.
Igualmente la Cámara puede subsanar de oficio el simple error de concepto

en la determinación de la petición concreta que se efectúa, si se trata de un
error de denominación. Es decir, si se está invocando la existencia de un
defecto de motivación, es evidente que la petición que corresponde es la
de anulación; si el recurrente termina pidiendo la revocación o la
modificación, es un defecto evidente, poco recomendable, pero que no
impide a la Cámara hacer lo que debe conforme a derecho que es anular,
aunque no se le haya pedido eso, porque no hace sino dar al recurso el
trámite y solución que corresponde en derecho. Este será así siempre que
el conjunto del recurso muestre una coherencia y una solidez jurídica
suficiente como para entender que el recurrente cometió un error de
denominación, poco justificable, pero que no debe conducir a la inadmisión.
Si faltan esa coherencia y solidez, la Cámara puede inadmitir. Igualmente
debe actuar la Cámara, por las mismas razones, cuando el error del
recurrente se detecte en la resolución que se pide. Resulta criticable, así,
la inadmisión por incumplimiento de la resolución que se pretende, 32-
04-1-97-A, o por mezclar premisas de un orden con una conclusión petitoria
de otro orden, resolución 23-06-1-97-A, también 4-01-1-97-A.
Tampoco debe conducir a la inadmisión la falta de mención explícita de la

petición concreta o de la resolución que se pretende, con tal que la Cámara
pueda deducirlas del hilo del recurso interpuesto, por figurar de forma
implícita ambas, aunque no se emplee el nombre jurídico oportuno. La
Cámara sigue actuando en puro derecho, dando al recurso el trámite legal
y sin sustituir voluntad alguna del recurrente. En efecto, si en el recurso se
termina diciendo que se pretende la anulación de la resolución y que se

dicte la que proceda por el Juez de Menores que se designe, de forma implícita
se está solicitando el reenvío, con lo que se alude a la resolución que se
pretende aunque no se diga expresamente así. En cuanto un simple
razonamiento lógico efectuado sobre la mera lectura del recurso permita
entender sin duda lo que se quiere decir, lo que se pide y la resolución
pretendida, no cabe inadmitir el recurso, sino actuar conforme se desprende
de la voluntad del recurrente, poniendo la Cámara la consecuencia jurídica
legalmente correspondiente.
Por último, la Cámara ha introducido un elemento nuevo en el que

fundamenta inadmisiones: la congruencia o coherencia interna del recurso.
Es evidente que dicha congruencia o coherencia es exigible, pero en términos
razonables, no aplicando una excesiva literalidad y rigidez, siendo de
aplicación lo dicho hasta ahora. Valga como ejemplo la resolución 2-02-1-
97-A de la Cámara de Menores de la primera Sección del Centro, donde se
inadmite un recurso por falta de congruencia alegando que se confunden los
términos revocación y modificación, lo que resulta absurdo porque del
recurso se desprende claramente qué es lo impugnado (la adopción de una
medida de internamiento impuesta de forma definitiva), y qué es lo que se
pide (que se revoque la medida y se imponga en su lugar la libertad asistida,
o sea una modificación), y siendo perfectamente deducible esto último, da
igual que la modificación se haya articulado por el recurrente solicitando la
previa revocación de la medida adoptada y pidiendo luego la imposición de
otra. Es una cuestión de mera forma que no debió conducir a la inadmisión:
el recurrente no fue incongruente o incoherente, si bien pudo haber sido
más técnico en la formulación del recurso.
Otro caso parecido e igualmente criticable, en la resolución 23-06-1-97-A,

también de la Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro: se pidió la
revocatoria de una medida de internamiento adoptada con quebranto de las
garantías constitucionales, cuando debió pedirse la nulidad, aunque estaba claro
lo que quería el recurrente, que era la libertad del menor por haberse quebrantado
sus derechos fundamentales (también la resolución 12-03-1-00-A, de la misma
Cámara). Sin embargo, resulta plausible la solución dada en el caso 10-07-3-98-
A, cuando se establece que la incongruencia no puede tener cabida cuando se
basa en un error que se manifiesta involuntario e intrascendente del recurrente.
En definitiva, se trata de que las cámaras operen con un criterio de
proporcionalidad en la admisión de los recursos, atendiendo a la índole del error
cometido por el recurrente, procediendo a solicitar en el trámite de subsanación
que se aclare, o actuando de oficio y entendiendo la consecuencia jurídica correcta,
siempre partiendo de la necesidad de respetar mínimamente las formas exigidas
por la ley. La inadmisión debe interpretarse restrictivamente, pero es importante
mantener un nivel de exigencia en el recurrente, porque las formas son necesarias,
y los recursos tienen que plantearse con seriedad, evitando que se recurra sin
fundamento alguno. La proporcionalidad debe servir para guardar este equilibrio
entre cumplimiento de las formas, seriedad del recurso y posibilidad de
corrección o integración puramente en derecho de las menciones del recurso.
e) La audiencia al menor.
El artículo 100.2 de la LMI señala que todos los recursos se deberán re-
solver previa audiencia del menor y de las personas que lo defiendan bajo pena
de nulidad, garantía especial que debe ser ineludiblemente observada, como
señala la Resolución 13-05-1-00-A de la Cámara de Menores de la Primera
Sección del Centro. Desde luego, se trata de asegurar al máximo el derecho de
defensa del menor de edad, de forma que pueda exponer siempre lo que a su
derecho convenga en relación con los recursos que haya interpuesto él o se
hayan interpuesto en su contra. Por lo tanto, se trata de una norma pensada
para reforzar las garantías procesales del menor.
Ahora bien, siendo indiscutible la procedencia de la norma, lo único que

queda por determinar es cuando se lleva a cabo esa audiencia, porque de la
tramitación que se deriva en la regulación de los artículos 102 y 105, revocatoria
y apelación especial respectivamente, no ha lugar a dicha audiencia como no
se entienda por tal la del trámite para hacer uso de su derecho, oponiéndose o
adhiriéndose al recurso de la parte contraria, trámite que tiene lugar ante el
órgano que dictó la resolución recurrida. Esta solución puede servir para el
recurso de revocatoria, pues tras esa audiencia, a la que se debe convocar
siempre al menor, aunque sea el recurrente, el Juez de Menores resolverá sin
más trámite. En el caso de la apelación especial la solución será otra, que es lo
que sucede en la practica: la Cámara celebra una audiencia propia, distinta de
la que tiene lugar ante el órgano “a quo” para impugnar o adherirse al recurso.
Esta audiencia se celebra aunque no haya que celebrar prueba, y en ella debe
citarse a todas las partes, oyéndose preferentemente al menor y a sus defensores,
pero pudiendo intervenir también el Ministerio Fiscal. La ausencia de los
primeros determinará la nulidad de lo actuado, mientras que la del Fiscal no
conllevará esa consecuencia. Digamos para terminar que esta audiencia no se
contempla en el artículo 105, pues la establece sólo si hay que celebrar prueba,
en otro caso, recibidas las actuaciones por la Cámara deberá decidir sobre la
admisión del recurso y, en la misma resolución, resolverlo.
CAPÍTULO V
LOS RECURSOS EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR (II):
LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS. LA REVOCATORIA.
Sumario: I. Introducción. 5.1. Definición y naturaleza. 5.2.

Resoluciones recurribles. 5.3 Motivos del recurso. 5.4.
Tramitación. Especial referencia a la apelación subsidiaria.
5.5. Decisión y efectos. a) Decisión. b) Efectos.
I. Introducción.
La revocatoria constituye un mecanismo que la doctrina no vincula

necesariamente a las características generales de lo que constituyen recursos.
También conocido como recurso de reposición o reconsideración, tiene por
objeto que –con el presupuesto de una petición de parte- el propio órgano que
ha proveído la resolución la revoque. Debe tenerse en cuenta así que dicha
alternativa se da en la misma instancia, lo que permite afirmarlo como un
medio no devolutivo, lo que lo distingue de los recursos propiamente dichos.
En este apartado, se pretende que mediante su estudio el lector logre:
1. Explicar los rasgos distintivos de la revocatoria con relación al resto de

los medios de impugnación.
2. Analizar críticamente las disposiciones que regulan la revocatoria dentro
del proceso de menores.
3. Identificar los presupuestos y motivaciones bajo las cuales puede
considerarse aplicable el recurso de revocatoria para las resoluciones
emitidas por una Cámara de Menores.
4. Argumentar sobre los plazos establecidos para la interposición del recurso
de revocatoria, conforme a la legislación penal de menores.
5. Analizar críticamente la posibilidad de utilizar la revocatoria con la
apelación especial subsidiaria.
5.1. Definición y naturaleza.
El primer recurso que se regula en la LMI. es el de revocatoria. En realidad,

la idea que se desprende de la lectura del artículo 97 LMI. debería conducir a
entender que la revocatoria está regulada en su mayor parte en el CPP y que la
LMI sólo aporta una serie de especialidades respecto de la tramitación que se
contempla en la norma procesal penal general. De hecho, la LMI. sólo dedica
dos preceptos, los artículos 101 y 102, a este recurso. Sin embargo, vamos a
comprobar que las pretendidas especialidades de la LMI con relación a la

revocatoria suponen un auténtico cambio de concepto respecto del recurso
homónimo establecido en el CPP. En efecto, la revocatoria es un recurso de
difícil comprensión, al que se ha dado un ámbito impropio de su carácter y
naturaleza, y que se traduce en la aparición de una serie de dificultades y
complejidades que terminan por alcanzar a su relación con el recurso de apelación
especial. En definitiva, la LMI termina por introducir un recurso distinto, propio,
que atiende a reglas no habituales en lo que son los recursos no devolutivos. Sin
duda, esta situación exige una reforma a la mayor brevedad porque es la base
sobre la que se asienta uno de los problemas más importantes que afecta a la
eficacia del sistema de recursos de la LMI.
El recurso de revocatoria se caracteriza por tener carácter no devolutivo, de

manera que se interpone ante el mismo órgano que ha dictado la resolución
recurrida y es resuelto también por él. Se trata de un medio otorgado a los litigantes
para conseguir que el mismo órgano judicial que ha dictado una resolución tenga
la oportunidad de volver a enjuiciar la legalidad y justicia de la decisión adoptada.
Normalmente los recursos no devolutivos se utilizan para denunciar la ilegalidad
cometida en el cumplimiento de las normas procesales que regulan el
procedimiento entendido como la actividad desplegada para poder llegar a
formular el juicio en la resolución definitiva. Esto quiere decir que se trata de
recursos que proceden contra las llamadas resoluciones judiciales interlocutorias,
las que permiten hacer avanzar el proceso dándole la ordenación oportuna.
Cuando sucede así, como en el caso del recurso de reposición del proceso
civil español, se les cataloga como medios de impugnación, porque se dirigen a
corregir una ilegalidad, aunque sólo y exclusivamente las de carácter procesal,
ya que el perjuicio o gravamen viene dado por la errónea decisión sobre el curso
que debe seguir el proceso, si bien no existen motivos tasados para articular su
interposición. Es también consustancial a estos recursos que se exija su
fundamentación. Sin embargo, los recursos no devolutivos también pueden
interponerse sin que se exija la concreta mención de la disposición legal infringida,
y no sólo en relación con cuestiones procesales, sino también con las de índole
material, y en estos casos se asemejan a los medios de gravamen: se busca un
nuevo conocimiento, más reposado, una nueva meditación, del correspondiente
asunto por parte del mismo juez que lo decidió la primera vez. La revocatoria
regulada en la LMI, es más un medio de gravamen que un medio de impugnación,
al igual que contemplada en el CPP, con la particularidad de que la fundamentación
del recurso debe hacerse en el propio escrito de interposición. Pero podemos
decir que se acaban las coincidencias en ese punto porque la regulación de CPP
es mucho más adecuada al concepto y naturaleza de esta clase de recursos que la
de LMI. En realidad, la revocatoria de la LMI es un recurso demasiado abierto,
que procede en general contra cualquier resolución sea de la clase que sea, que
se presenta como alternativo y excluyente de la apelación especial salvo que se
interponga éste subsidiariamente de aquél, y que presente graves problemas de

procedimiento por la evidente descoordinación entre la amplitud con que ha
sido concebido, las exigencias de fundamentación que se le imponen, y la excesiva
brevedad con que se ha concebido su tramitación. Todo ello demuestra que no se
ha meditado adecuadamente sobre el papel que la revocatoria debía tener en la
impugnación de las resoluciones dentro de la LMI.
En conclusión, y como se explica a lo largo de este Capítulo, la revocatoria

de la LMI es un recurso ordinario, curiosamente el más ordinario de todos los
que se conocen en la legislación procesal penal ordinaria y especial de El Salva-
dor, y este rasgo, por la amplitud de las resoluciones que permite recurrir, no
concuerda con su carácter no devolutivo. A partir de este momento, pocas cosas
son entendibles en el recurso de revocatoria.
5.2. Resoluciones recurribles.
Conforme al artículo 101 de la LMI, el recurso de revocatoria procede con-

tra todas las resoluciones ante el juez que las dictó, a fin de que sean modificadas
o revocadas. Analizaremos en este punto el significado de las dos primeras
expresiones que hemos remarcado en letra negrilla, dejando para el punto dedicado
a la decisión de la revocatoria, el tratamiento de las últimas. En primer término,
como ya se adelantó, el recurso de revocatoria se puede dar contra cualquier
resolución judicial, sin exclusión alguna, lo que incluye la posibilidad de recurrir
en revocatoria incluso una resolución definitiva dictada por el Juez de Menores.
Esto último resulta absurdo e incoherente con lo que es un recurso no

devolutivo, pues contra la sentencia o resolución definitiva de la instancia lo que
procede siempre es un recurso de carácter devolutivo, para que pueda ser revisada
ante un órgano superior. Como la revocatoria cabe contra cualquier resolución
se trata de un recurso ordinario, porque además no se establecen límites a los
motivos por los que el recurso se puede hacer valer, lo que significa que cabe
alegar tanto un error de derecho como un error de hecho, y que sirve para efectuar
el control tanto de cuestiones de forma como de cuestiones de fondo. La única
exigencia, artículos 98 y 102 LMI, ya sabida, es que se debe fundamentar,
haciendo mención del punto impugnado, la petición que se hace y la resolución
que se pretende, con los pertinentes argumentos y razonamientos, todo lo cual
debe constar en el escrito de interposición de la revocatoria, exigencias que se
atenúan cuando el recurso se efectúa de manera oral en las audiencias. En el
CPP, artículo 414, se reserva el recurso de revocatoria para ser utilizado contra
las decisiones que resuelvan un trámite o incidente del procedimiento, lo que
excluye a la resolución definitiva, siendo una norma que encaja con el sentido
natural de esta clase de recursos. Son principios de racionalidad y economía
procesal los que llevan a volver a someter el mismo órgano que las dictó las
decisiones procesales, principios que pierden su razón de ser cuando la
resolución es la definitiva, tenga carácter procesal o de fondo. Por eso no extraña

que la Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro haya establecido
que el recurso de revocatoria no es procedente cuando se trata de impugnar
decisiones de carácter material como puede ser, por ejemplo, la imposición de
una medida no privativa de libertad, porque esta clase de recursos tienen
operatividad cuando se trata únicamente de deficiencias procesales (resolución
27-09-2-98-A).
Este es un entendimiento correcto de la revocatoria, pero no impide que

en la práctica, a la luz del dictado literal, se utilice también contra resoluciones
de carácter material (adopción de medidas provisionales restrictivas, resolución
definitiva, auto de mérito, por ejemplo). Esta es la voluntad del legislador y así
lo demuestra el hecho de que para no perder la posibilidad de que el asunto sea
examinado por la Cámara de Menores la apelación especial deba ser interpuesta
obligatoriamente de forma subsidiaria con la revocatoria (interpretación
conjunta de los artículos 101 y 102.3 LMI). De todas las formas, harían bien
las Cámaras de Menores en consolidar la línea jurisprudencial apuntada, y los
Jueces de Menores en no dar trámite a las revocatorias que no impugnaran
cuestiones procesales de tramitación o de signo interlocutorio. En segundo
lugar, el artículo 101 hace referencia a que se pueden recurrir en revocatoria
las resoluciones que dicta el juez. La pregunta, entonces, es si resulta posible
que se pueda utilizar este recurso contra las resoluciones dictadas por las
Cámaras de Menores o si el legislador ha querido excluir esta posibilidad. Lo
primero será averiguar qué clase de resoluciones pueden dictar las Cámaras, si
sólo las que inadmiten o resuelven un recurso de apelación especial, o si también
las dicta de carácter interlocutorio. Si sólo se dan las primeras, será absurdo
hablar de recurso de revocatoria, mucho más si se trata de la revocatoria regulada
en el artículo 101 de la LMI; si también se dan las segundas, habrá que establecer
si se aplica el régimen previsto en la LMI o el regulado en el CPP. En efecto,
de la tramitación señalada en el artículo 105 LMI para la apelación especial, se
deduce que, legalmente, la Cámara sólo dicta resoluciones de inadmisión, no
entrando a resolver el fondo del recurso, o bien dicta resoluciones de admisión
y, si no procede la vista, pasa en el mismo acto a resolver la cuestión procesal
o de fondo denunciada por el recurrente. Excepcionalmente se permite solicitar
la práctica de prueba en apelación especial, solicitud que debe ser rechazada o
admitida por la Cámara y, en este último supuesto, da lugar a la celebración de
una vista o audiencia que se debe convocar con antelación. Aquí encontramos
una resolución distinta, de carácter estrictamente procesal, con un doble
contenido, y que implica la realización de trámites procesales distintos del de
decisión del recurso: la admisión de prueba, comprobando que se incurre en
los supuestos legalmente previstos, y la citación de las partes para la audiencia.
Además, sabemos que por imperativo del artículo 100 LMI, hay que dar siempre
audiencia al menor, antes de resolver los recursos, y que las Cámaras están
llevando este artículo a la práctica convocando a un audiencia específica, lo
que implica la existencia de otra resolución de carácter procesal para citar a las
partes a dicha audiencia (obviamente, si hay celebración de prueba, la audiencia
puede ser la misma). Por último, durante la celebración de las audiencias
antedichas la Cámara puede tomar decisiones en orden a la forma de practicar
los medios probatorios, conducir la audiencia, denegar o permitir a las partes
determinadas preguntas o actividades, etc. Son decisiones de carácter procesal,
de materia probatoria, que pueden ser erróneas y causar un perjuicio a una de
las partes o ambas, que tienen derecho a poderlas recurrir.
Por lo tanto, son varios los casos en los que se puede afirmar que las Cámaras
de Menores dictan resoluciones de carácter interlocutorio, y parece lógico que
dichas resoluciones puedan ser recurridas en revocatoria. Además se puede
comprobar que dichas resoluciones son de carácter procesal, se refieren a
decisiones relativas al curso que deben seguir los autos, al modo de producirse
los actos procesales, siendo lógico y pertinente que se dé la oportunidad al órgano
colegiado que las ha dictado para que pueda corregirlas en caso de error, y para
ese fin tenemos la revocatoria. Ahora bien, cualquier resolución de la Cámara
puede ser recurrida en revocatoria, incluida la de inadmisión por incumplimiento
de los requisitos procesales, pero carece de sentido incluir también la resolución
de fondo que resuelva el recurso de apelación especial admitido a trámite, porque
esta resolución debe considerarse firme, y hay que proceder en el sentido en que
haya resuelto sin más dilaciones: ejecutando la decisión establecida por la propia
Cámara de Menores y dándole efectividad (a salvo de la interposición en su caso
de un proceso de revisión), o reenviando al Juez de Menores que corresponda
para que lleva a cabo las actividades que sean precisas (continuar la tramitación,
reponer la vista, etc.) según se haya establecido.
Por estas razones, hay que sostener que el régimen aplicable a los recursos
de revocatoria que se interpongan contra decisiones de las Cámaras de Menores
debe ser el establecido en el CPP, artículos 414 y siguientes, pues se ajusta
mejor, como hemos venido diciendo, a la naturaleza y funciones de los recursos
no devolutivos. Además, puede sostenerse que el artículo 101 LMI habla
exclusivamente de resoluciones del Juez, no de resoluciones del tribunal, por
lo que sus especialidades sólo deben entenderse aplicables a los Jueces de
Menores. Por el contrario, el artículo 414 CPP habla más genéricamente de
“tribunal”, lo que permite incluir también a los órganos colegiados. En virtud
de la supletoriedad ya analizada, entendemos que es esa la tramitación que se
aplicaría a las revocatorias interpuestas contra las resoluciones, sólo las que
resuelven trámites o incidentes del procedimiento como hemos visto, de las
Cámaras de Menores.
5.3. Motivos del recurso.

Ya se ha tenido oportunidad de decir que la revocatoria de la LMI es un
recurso que tiene carácter ordinario y goza de muchas de las características de
los medios de gravamen. Conforme se desprende de los artículos 101 y 102,
no hay restricción sobre los motivos que el recurrente puede alegar para
fundamentar la revocatoria. Eso significa que el punto impugnado por medio
de este recurso puede ser tanto de hecho como de derecho, y esta circunstancia
tiene una especial trascendencia dado el sistema de recursos de la LMI. En
efecto, vamos a distinguir una serie de circunstancias, pero teniendo en cuenta
que lo importante de toda la explicación que sigue debe leerse en atención al
hecho de que cuando se quiere recurrir en apelación especial una resolución
definitiva el artículo 104 LMI sólo permite denunciar errores de derecho pero
nunca errores de hecho.
De una parte, cuando a través de la revocatoria, en general de cualquier

recurso, se denuncian defectos o vicios de procedimiento se dan siempre dos
circunstancias concurrentes: la primera, es que se habrá infringido una norma
jurídica de carácter procesal; la segunda es que se trata siempre de cuestiones
de hecho, de actividad, de comportamiento, pues lo que ha sucedido es que el
órgano judicial ha actuado, ha llevado a cabo hechos distintos de los que la ley
establece para seguir la correcta tramitación. El proceso es actividad, y la
ilegalidad procesal se origina comúnmente en una incorrección de dicha
actividad, que sólo se puede remediar actuando correctamente, efectuando el
hecho o actividad (o uno de los hechos o actividades) previsto por la ley. Claro
que lo dicho no tiene nada que ver con los hechos de la relación de fondo, que
es otra cosa distinta y que deben recibir un tratamiento distinto en vía de recurso.
De esta forma, en cuanto recurso dado contra resoluciones interlocutorias, la
revocatoria permite el enjuiciamiento y control de hechos o actividades, en
esta caso procesales, no materiales. Esto no ofrece ningún problema ni ninguna
dificultad. Ahora bien, existen algunas resoluciones interlocutorias del Juez de
Menores, como la adopción de medidas provisionales restrictivas de derechos,
los autos de mérito, que no sólo implican la aplicación e interpretación de
normas procesales, sino también de normas materiales. Esto es, desde luego,
evidente cuando nos referimos a la resolución definitiva que dicta el Juez de
Menores. Las normas materiales se deben aplicar e interpretar sobre un sustrato
fáctico que debe ser fijado por el órgano judicial y que se refiere a los
acontecimientos o hechos que integran la conducta delictiva objeto de
enjuiciamiento, fijación que implica una labor de apreciación, interpretación y
valoración de dichos acontecimientos.
La evaluación de los hechos es siempre provisional cuando se trata de ir

adoptando las decisiones interlocutorias referidas a las medidas provisionales,
el auto de mérito, etc., a la espera de que la realización de la actividad probatoria
en el juicio oral sirva al Juez para obtener su convicción definitiva sobre qué
hechos sucedieron, cómo sucedieron y quien los realizó, valoración probatoria
que se reflejará en la resolución definitiva. Pues bien, el juicio de hecho
efectuado por el Juez de Menores en los casos anteriores, sea provisional o
definitivo, puede ser punto impugnado en un recurso de revocatoria, porque
no hay restricción legal alguna de los motivos que se pueden alegar.
Lógicamente, a esa determinación del objeto del recurso debe acompañar la
correspondiente fundamentación, pero es de notar que tampoco hay límites a
las posibilidades de control fáctico: se puede solicitar la completa revisión del
juicio de hecho, se puede solicitar una nueva apreciación, interpretación y
valoración de la prueba, o de algunas pruebas concretas, y es que la
reformulación del juicio de hecho se le está solicitando al mismo juez que
presenció el juicio oral en condiciones de inmediación y concentración.
Lo anterior puede resultar más o menos opinable, pero es una opción posible
en la configuración de los recursos no devolutivos. Ahora bien, lo que resulta
absolutamente fuera de lugar y poco comprensible, en la lógica de la
impugnación, es que cuando se recurre la resolución definitiva en la apelación
especial esté prohibida la impugnación de los puntos de hecho y sólo se permita
el recurso en derecho, mientras que en la revocatoria se pueda solicitar el
completo reexamen de la cuestión fáctica de fondo. O sea, no sólo se incluye
en el ámbito de la revocatoria a las resoluciones definitivas, sino que además,
se permite su impugnación en términos realmente amplios.
La situación no produciría ninguna inquietud seria, si acaso una cierta

preocupación por los defectos de técnica legislativa (e incluso podríamos pensar
que ha sido una elección consciente del legislador dentro de su discrecionalidad)
si no fuera porque según se desprende del tenor literal del artículo 102.3 LMI,
revocatoria y apelación especial son recursos excluyentes: si se utiliza el
primero, es imposible plantear posteriormente el segundo (salvo que se haya
interpuesto apelación especial subsidiaria). Se produce la paradoja de que si se
utiliza la revocatoria, se puede intentar la reformulación del juicio de hecho
ante el mismo juez que lo realizó y que parece poco probable que esté dispuesto
a cambiar de criterio, tal y como suele suceder con los recursos no devolutivos,
razón que induce a pensar que el recurso es amplio pero poco efectivo, y además
se habrá cerrado la posibilidad e acudir a la apelación especial; por el contrario,
si se opta por interponer este último recurso, dejando de lado la revocatoria, se
consigue que el control de la resolución definitiva pase a un órgano judicial
superior jerárquicamente, existiendo más posibilidades de que formule una
opinión distinta, pero es imposible que dicha opinión verse sobre el juicio de
hecho por la simple razón de que lo prohíbe al artículo 104. No parece una
solución especialmente plausible y debería ser modificada para conseguir una
mayor coherencia y eficacia en el sistema de recursos.
5.4. Tramitación. Especial referencia a la apelación subsidiaria.

A la luz de todo lo que llevamos dicho hasta ahora en materia de revocatoria
habrá que convenir que surge una nueva disfunción cuando se enfrenta el estudio
de la tramitación procedimental del recurso. En efecto, la dinámica es simple y
sencilla e cuanto a los pasos a dar, pero precisamente esa brevedad y sencillez
impuesta por el legislador es incoherente con la amplitud de posibilidades y
las exigencias de interposición que se piden. El recurso se interpone en el
plazo de 24 horas desde la recepción de la notificación, que se computa de
hora a hora, debiendo entenderse que no cuentan las horas de los días inhábiles
(así si la notificación se recibió a las 13 horas del día 14 de julio, el plazo de
interposición terminará a las 13 horas del 15 de julio, y si éste es festivo a las
13 horas del día 16 de julio).
Continúa el artículo 102 LMI, señalando que la interposición del recurso
se notificará a las demás partes para que hagan uso de su derecho en el plazo
de las 24 horas siguientes a la notificación, que ya sabemos que implica la
posibilidad de oponerse al recurso o adherirse a él. Nada dice la ley de si este
acto es escrito u oral, pero lo normal es que sea escrito, porque no se contempla
en la LMI que la notificación implique también una citación de las partes para
comparecencia ante el órgano judicial; de todas las formas, no cabe olvidar
que el artículo 100 LMI obliga siempre a dar audiencia al menor antes de
resolver, lo que se entiende como un trámite oral que debe realizarse una vez
completadas las alegaciones escritas de todas las partes, momento en que tiene
sentido dicha audiencia. Tampoco habría impedimento alguno para entender
que las partes hagan uso de su derecho en una audiencia (que servirá también
a la finalidad del 100 LMI), solución que es la adoptada por el artículo 415 del
CPP en la revocatoria, lo que implica un doble acto procesal: notificación del
recurso con su copia y citación para audiencia.
Efectuados todos estos trámites, el órgano judicial resolverá en le plazo
de los tres días siguientes al momento en que terminan. Por supuesto, cuando
la revocatoria se utiliza en las audiencias se interpone de forma oral, lo que
significa que todos los actos de interposición, oposición, oír al menor, y decisión
se producen de forma concentrada en el mismo momento y sin suspensión
alguna de los trámites del juicio, sin realizarse ninguna actuación por escrito,
quedando constancia de todo lo actuado en el acta. En estos casos, si la
revocatoria no se estima equivale a una protesta que acreditará que el defecto
de que se trate no ha sido consentido por la parte a la que perjudicaba. Esta
claro que las exigencias de fundamentación quedan más relajadas, pero eso no
evita que se comunique al juez qué es lo que se impugna, qué se pretende y qué
resolución se pide.
Queda patente que el trámite diseñado por el legislador es
extraordinariamente rápido y de gran sencillez. Desde luego si lo que se impugna
es una cuestión de procedimiento, no parece que sea muy criticable la opción

del legislador, aunque los plazos otorgados a las partes para interponer y hacer
las alegaciones es corto habida cuenta que siempre hay que estudiar la resolución
y que se exigen una formalización y unas menciones mínimas que implican
una cierta técnica, a la vez que una meditación y un cuidado en la expresión
son pena de que se incurra en causa de inadmisibilidad. La precipitación a la
que parecen abocar los plazos tan cortos no parecen la mejor fórmula para
ayudar a los litigantes a hacer buenos recursos. Pero cuando la revocatoria se
puede utilizar contra resoluciones definitivas, contra autos de mérito o medidas
provisionales restrictivas de derecho, y se puede fundamentar en la existencia
de errores de hecho y de derecho en la cuestión de fondo, pudiendo pedirse
que se realice una nueva valoración probatoria, dadas las exigencias de
formulación técnica del artículo 98 LMI, la única conclusión posible es que
los plazos son absolutamente insuficientes para posibilitar a los recurrentes el
sosiego necesario que les permite estudiar el caso, hallar las razones de la
impugnación, darle fundamentos sólidos, emplear una técnica jurídica adecuada.
Y lo mismo para el juez, pues tres días pueden quedar muy cortos según la
complejidad del recurso interpuesto y de las alegaciones que se le efectúan, en
atención a las cuestiones de hecho y de derecho que pueden haberse suscitado.
Todo lo anterior se manifiesta con mayor gravedad cuando junto a la revocatoria
se interpone subsidiariamente el recurso de apelación especial, posibilidad
contemplada en el artículo 101 LMI (también en el 416 del CPP), y que queda
condicionada a que la apelación especial sea procedente y a que el acto de
interposición se realice de forma simultánea. Con esto se quiere decir que:
➣ La apelación especial sólo se conocerá y se tramitará si el recurso de

revocatoria queda desestimado (subsidiariedad).
➣ La apelación especial debe ser procedente, lo que se sabe acudiendo al

artículo 103 LMI que establece el elenco de resoluciones que pueden
recurrirse, fuera de las cuales es imposible plantear este recurso de
apelación. Sólo si la revocatoria se plantea contra esa clase de resoluciones
podrá utilizarse también la apelación especial. Sin embargo, por la forma
de redacción de la LMI estamos ante una frase difícil de interpretar, labor
que dejamos para el punto cinco de este Capítulo.
➣ Revocatoria y apelación especial deben interponerse a la vez, en el mismo

acto y momento.
Ahora bien, no resulta muy feliz la idea de posibilitar esta interposición

simultánea y subsidiaria. De por sí, no suele ser un instrumento eficaz, y dada
la regulación de los recursos en la LMI esa eficacia queda más disminuida.
Normalmente lo que se suele hacer es interponer el recurso no devolutivo y si
resulta desestimado anunciar la intención de recurrir en apelación la resolución

definitiva que resultará gravosa al estar viciada por el defecto que se denunció
en su momento y que no se corrigió.
Bien, en el planteamiento de la LMI nos encontraremos los siguientes

elementos:
➣ Por una parte, revocatoria y apelación especial van a tener exactamente el

mismo contenido, la misma fundamentación, las mismas peticiones, los
mismos motivos (a salvo de lo dicho para las cuestiones de hecho, pero
esto no es importante ahora en cuanto significa simplemente reducción
del ámbito de impugnación por desaparición de unos motivos, pero no
cambio de argumentación ni de fundamentos, ni de peticiones). Se plantean
a la vez contra la misma resolución a la que se entiende gravosa,
denunciándose una serie de defectos cuyo alcance y existencia determina
el recurrente y en virtud de los cuales formalizará los recursos. Es evidente
que sus razones y argumentos van a ser los mismos en ambos recursos, no
podrá sino reiterarlos, porque ambos tiene las mismas exigencias de forma
y contenido, por imperativo del artículo 98 (punto impugnado, petición
concreta, resolución que se pide, fundamentación y argumentos). Entre
ambos recursos no habrá ninguna diferencia apreciable y su contenido
será muy semejante, cuando no igual, lo que viene impuesto por la propia
situación de base y por la propia dinámica de impugnación, estando
destinados a ser conocidos por órganos judiciales distintos.
➣ De otra parte, técnicamente se produce una reducción del plazo normal

que se tiene para formalizar una apelación especial, que son tres días y
que se reducen a 24 horas. Por lo que se acaba de decir no es grave en sí
que se igualen los plazos ya que se trata de repetir prácticamente dos veces
el mismo escrito, pero sí es grave que se igualen por abajo dad la
complejidad que a veces pueden revestir. Es otra muestra más del desacierto
del legislador porque resulta absurdo en sí mismo que recursos en principio
tan diferentes (uno devolutivo y otro no) puedan coincidir tanto en
necesidades de formulación y formalización, hasta el punto de intercambiar,
a pero, sus plazos.
➣ En el caso de que la revocatoria se estime, la apelación subsidiaria decae,

lo que resulta lógico. Pero si el recurso se desestima, el examen que se
propone a la Cámara de Menores no puede tener en cuenta los posibles
nuevos matices o argumentos invocados por el Juez en la resolución de la
revocatoria. Este problema se comprende mucho mejor y es más palpable
si se ve desde la perspectiva de una posible estimación parcial del recurso
de revocatoria, situación que puede dejar sin sentido a parte del recurso de
apelación especial por quedar sin objeto, y si sentido a algunos de sus
fundamentos en función de cómo haya sido esa estimación parcial. Y el

recurrente ya no puede alterar ni modificar el contenido de una apelación
especial que se preparó y justificó pensando en un contenido específico:
el que tenía la resolución originaria. Este problema llega a ser del todo
evidente por cuanto el propio artículo 102.3 de la LMI, en su última frase,
reconoce la posibilidad de que la decisión del recurso de revocatoria
consista en dictar una nueva resolución, respecto de la cual la apelación
especial interpuesta subsidiariamente habrá perdido todo o gran parte de
su sentido, ya que era desconocida cuando aquélla se formuló. Pero con
esta cuestión se entra en el último tema a tratar en el recurso de revocatoria,
el de la decisión y los efectos.
5.5. Decisión y efectos.
a) Decisión.
Conforme al artículo 101 LMI, el órgano judicial sólo puede adoptar dos
clases de decisiones en la revocatoria: revocar o modificar. Es una circunstancia
que extraña, pues en el artículo 105, recurso de apelación especial, se abre el
abanico de opciones a la Cámara de Menores, que puede además confirmar o
anular la resolución recurrida. Sin necesidad de efectuar en este caso ninguna
comparación, lo cierto es que no deben entenderse de forma literal las expresiones
que utiliza el artículo 101 LMI para definir las clases de decisiones que se pueden
adoptar. Los argumentos son bien sencillos de comprender. De una parte, es
evidente que el órgano judicial siempre puede confirmar la resolución recurrida,
decisión que será la única posible cuando el recurso es íntegramente desestimado,
lo que significa que se ratifica, se confirma la corrección de la primera decisión
adoptada; lógicamente, ningún recurrente pedirá la confirmación de al resolución
que recurre, pero sí puede hacer esta petición la parte recurrida. De otra parte, si
se recurre una infracción procesal consistente por ejemplo en no dar audiencia a
una de las partes, omitir una citación, admitir la lectura de pruebas en el juicio
oral (contra la prohibición del artículo 87 LMI que exceptúa el caso de la prueba
anticipada), se trata de un vicio que produce la nulidad del acto y vicia todas las
actuaciones posteriores que deben quedar sin valor, caso en el que la decisión
procedente es anular la resolución recurrida y reponer actuaciones al momento
anterior a aquel en que se detectó el vicio para reiniciar la tramitación. Cuando
hay defectos en los presupuestos procesales o nulidades procesales y se denuncian
por medio de una revocatoria, la decisión que debe tomar el juez si estima fundado
el recurso es la de anulación de la resolución recurrida.
Por su parte, la revocación consiste en dejar sin efecto la resolución que se

recurre y sustituirla por otra distinta en el mismo acto de la decisión: se revoca
la recurrida y se dicta la nueva. Normalmente se opera así en supuestos de que

se entienda que la resolución es injusta o hay una ilegalidad en la aplicación e
interpretación de las normas de fondo, y es posible la sustitución de decisiones
porque la causa cuenta con todos los elementos necesarios para poder ser
decidida. El juez efectúa la nueva valoración fáctica, o aplica la norma, o su
interpretación, que cree ahora más adecuada al caso. La modificación debe
entenderse como una revocación parcial, esto es, como un caso en el que el
recurso se estima parcialmente y por lo tanto hay una parte de la resolución
recurrida que queda confirmada y otra que se cambia, debiendo integrarse
correctamente el título de ejecución. Resulta evidente que hay que manejar
con cierta técnica estos conceptos, pero no con un rigor excesivo porque cuando
una resolución se revoca y se sustituye por otra puede entenderse que hay una
modificación en sentido amplio. De todas las formas, no parece sostenible que
en la revocatoria el órgano judicial deba limitarse a revocar o modificar, sino
que debe adoptar la decisión que sea más adecuada a la naturaleza del vicio
que se denuncia en la impugnación.
b) Efectos.
El artículo 102.1 LMI es absolutamente tajante cuando afirma que la

resolución que se dicte causa ejecutoria, salvo que se haya interpuesto
simultáneamente con la revocatoria el recurso de apelación especial, siempre
que sea procedente, o cuando al decidir la revocatoria se dicte una resolución
nueva. De entrada, lo que significa es que contra la decisión que se adopte no
cabe ulterior recurso de ninguna clase, dejando a salvo lo dispuesto para el
proceso de revisión. De ahí se deduce que la cuestión decidida en la revocatoria
alcanza el valor de cosa juzgada y adquiere firmeza, lo que convierte a la
resolución en título de ejecución que debe ser cumplido necesariamente, sin
que su eficacia dependa de ninguna otra circunstancia, porque ya no puede ser
atacado de nuevo por las partes. Este es el significado en el que debe entenderse
que “causa ejecutoria”. Desde luego, queda a la discrecionalidad del legislador
regular hasta qué punto puede ser recurrida una resolución, y decidir cuando
no son procedentes más recursos. De hecho, este tipo de restricciones es
frecuente cuando se habla de resoluciones interlocutorias, respecto de las cuales
se suele dar el recurso no devolutivo y ninguno más, sin perjuicio de recurrir
luego la sentencia en su caso invocando el vicio no corregido por medio de la
impugnación no devolutiva.
Ahora bien, en principio lo anterior significa que ni siquiera es posible

interponer posteriormente a la revocatoria un recurso de apelación especial, y
esto significa que ambos están en relación de exclusión mutua: utilizar uno
excluye la utilización del otro. Y esto es así porque tienen ámbitos coincidentes
y no ámbitos diversos o distintos como sería lo lógico (la revocatoria es más
amplia que la apelación especial, no siempre que cabe revocatoria cabe
apelación especial, pero en todos los supuestos en que es posible recurrir en

apelación especial, cabría también recurrir en revocatoria). Lo normal es que
la relación entre recursos no devolutivos y devolutivos sea o bien de carácter
sucesivo y limitado, es decir los segundos sería posible sólo en algunos casos
contra la resolución de los primeros, o bien que se establezcan con
independencia unos de otros, buscando ámbitos materiales diversos. Esa es la
línea en la que debería trabajarse en el sistema de recursos de la LMI. La
conclusión anterior es la que se ha impuesto en la práctica, aunque es criticada
por los prácticos, pero se entiende como la única salida que deja la ley. No
obstante hay dos excepciones a la regla general de la ejecutoriedad. La primera
excepción es que esté pendiente un recurso de apelación especial interpuesto
simultáneamente con la revocatoria, porque si ésta se desestima o se estima
sólo parcialmente habrá que dar trámite a aquélla, impidiéndose la cosa juzgada
y la ejecutoriedad. Ya hemos hablado sobre el recurso de apelación especial
subsidiario en el punto cuatro de este Capítulo y ahí nos remitimos. Sólo
hacemos observar una cuestión, que puede ser importante a los efectos que
aquí se habla. El artículo 102.3 puede tener dos interpretaciones distintas:
➣ Conforme a la primera, la habitual, es que la resolución de la revocatoria

no causa ejecutoria cuando se interpuso simultáneamente la apelación es-
pecial en forma subsidiaria, siempre que ésta sea procedente, lo que se
interpreta en el sentido de que debe estarse a las reglas propias de este
último recurso para ver si, en función de la resolución recurrida en
revocatoria, pueden interponerse conjuntamente los dos. Será necesario
que la resolución que se recurre sea una de las contempladas en el artículo
103 LMI para que pueda hacerse así, y este es el significado de la expresión
“siempre que éste sea procedente”. A favor de esta interpretación juega el
hecho de que resulta imprescindible dejar suficientemente claro que la
apelación especial sólo se puede interponer cuando sea procedente, y que
se sigue rigiendo por sus reglas propias aunque se anude su presentación
al recurso de revocatoria, evitando que los recurrentes intenten utilizar
esta subsidiariedad siempre y sin limitación alguna. Por otra parte, sería
entender exactamente lo mismo que lo que se dispone en al artículo 416
del CPP en relación con los efectos de la decisión de la revocatoria: tampoco
causa ejecutoria se interpuso simultáneamente con él la apelación y ésta
resulte procedente.
➣ Conforme a la segunda, más audaz y novedosa, podría sostenerse que no

hay dos excepciones sino tres. La primera sería la que se acaba de explicar,
y resultaría superflua la mención de “siempre que ésta sea procedente”,
porque esta procedencia debe ir sobreentendida, ya que ningún recurso
puede utilizarse nunca y bajo ninguna forma contra resoluciones para las
que no está legalmente pensado. La tercera sería el supuesto de la “nueva
resolución”. Y al segunda sería entender que la famosa expresión “siempre
que ésta sea procedente”, se pone expresamente porque se quiere referir a

que tampoco hay ejecutoriedad cuando legalmente pueda interponerse un
recurso de apelación especial por tratarse una materia (resolución definitiva,
auto de mérito, por ejemplo) que la admite, de manera que en cualquier
caso (siempre) que el recurrente pueda usar la apelación especial por ser
procedente (artículo 103 LMI), no es posible que la resolución de la
revocatoria tenga valor de cosa juzgada porque cabe la posibilidad de que
dicha resolución sea recurrida, y eso aunque la apelación especial no se
haya interpuesto de forma subsidiaria. Se trata de una interpretación menos
sólida quizá, pero posible, y ayudaría enormemente por cuanto implicaría
que no hay exclusión entre revocatoria y apelación especial, sino simple
necesidad de utilizar antes la primera y sólo entonces, si se estima oportuno,
emplear la segunda. Se trataría de no ir directamente a la apelación espe-
cial. No parece que fuera esto lo que quisiera el legislador, porque no
encaja con su idea de brevedad, sencillez, celeridad, etc., pero ahí queda
apuntada esta posibilidad.
➣ Aclarado lo anterior, queda por despejar el significado de la segunda

excepción “legal” a la regla general de la ejecutoriedad de la resolución
de la revocatoria: el que al decidir sobre ella se haya “dictado una nueva
resolución”. La verdad es que no se entiende bien a las primeras de cambio
que se quiere decir con esta excepción, porque de entrada, cuando se revoca
y se dicta otra solución distinta de la revocada estamos claramente ante
una “nueva resolución”, pero este era un de los posibles resultados del
recurso, que se estimara y se dictara otra resolución. Y lo mismo se puede
decir en caso de modificación, porque hay una “nueva resolución” aunque
sea a título parcial.
Quiere decirse que el resultado normal de una revocatoria estimada puede

ser precisamente que aparezca una resolución nueva, con vocación de cosa
juzgada y presta a su cumplimiento, y a este resultado normal se le anuda por
el legislador una de las excepciones a la regla de la ejecutoriedad, lo que debe
querer decir que no cabe ejecución de la nueva resolución porque es suscep-
tible de ser recurrida, y ese recurso no se sabe realmente cual es, puede ser la
apelación especial o la propia revocatoria. Y si es ésta, se entraría en una espiral
viciosa de recursos, porque si como consecuencia de esa nueva revocatoria se
dicta otra “nueva resolución” (se vuelve a modificar o se retoma la idea primera),
de nuevo opera la excepción, y tampoco cabe ejecutar, siendo posible otra vez
recurrir, etc. Y esto, sencillamente, no tiene sentido ninguno.
La única salida, no muy airosa por cierto, que queda es entender que “nueva
resolución” habrá de referirse a casos en los que la decisión del recuso implica
introducir elementos nuevos que no se contemplaban en la resolución que se
recurrió y que implican un apartamiento del tema de debate y del objeto del
proceso, que no encaja con ninguna de las soluciones posibles y razonables
del caso y del recurso.
Ni siquiera así tiene esto mucho sentido, pero lo que parece evidente es
que si lo que se pide es la revocación de una medida de internamiento provi-
sional y su sustitución por la libertad asistida, si el órgano judicial estima el
recurso y decreta esta última medida, la resolución es “nueva”, pero desde
luego es descabellado que pueda volver a ser recurrida, porque entonces siempre
que se estime un recurso de revocatoria y haya sustitución de la decisión o
modificación, la espiral de recursos corre el riego de ser inacabable, lo que va
en contra del más elemental principio de seguridad jurídica.
CAPÍTULO VI
LOS RECURSOS EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR (III):
EL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL
Sumario: I. Introducción. 6.1. Definición y naturaleza. 6.2.

Resoluciones recurribles. a) La resolución definitiva. b)
Resoluciones interlocutorias no estrictamente procesales. c)
Resoluciones interlocutorias de carácter procesal. 6.3
Motivos del recurso. El principio “Iura Novit Curia”. El
control sobre la motivación. a) El principio “Iura novit cu-
ria” y la facultad de desvinculación respecto de los motivos
alegados por los recurrentes. b) El control de la motivación
fáctica. 6.4. Tramitación. Particular referencia a la prueba
en la apelación especial. 6.5. Decisión y efectos.
I. Introducción.
El recurso de apelación especial se configura como una institución propia
y característica del sistema de impugnación establecido en la LMI. Es un recurso
respecto del cual el artículo 97 ha señalado que debe estarse a sus normas
reguladoras específicas, con exclusión implícita de la posible supletoriedad
del CPP. Sin embargo, puede pensarse ahora que en realidad lo que el legislador
entendió es que no era posible encontrar en el CPP un recurso paralelo a la
apelación especial, a diferencia de lo que sucedía con la revocatoria y la revisión,
porque se le dota de una configuración y de unos caracteres que le dan un
talante individual, distinto de cualquier recurso procesal penal. Es cierto que
la apelación especial presenta una combinación de muy diversas características,
pero también lo es que esa amalgama no ha sido una idea muy feliz y no ha
estado bien resuelta.
Es un recurso con limitación de resoluciones recurribles, cuyo
conocimiento se encomienda a tres órganos judiciales, las tres Cámaras de
Menores existentes en El Salvador. Que se concibe en esencia como un recurso
en derecho, pero no puede cumplir con la natural función uniformadora que
tienen éstos, y que permite, excepcionalmente eso sí, la práctica de prueba,
circunstancia ésta que es del todo extraña a su configuración como recurso en
derecho. A la vez, es un recurso en derecho, pero sólo cuando se interpone
contra la resolución definitiva, no en los demás casos. Para ser un recurso con
tantas complejidades y tantos rasgos por explicar y cohonestar con un mínimo
de lógica, carece de una regulación detallada, pues sólo se dedican tres artículos
a regularlo, del 103 al 105 LMI, demostrando una vez más el legislador que
hay una opción excesiva por los principios de celeridad, sencillez y brevedad.
Son muchas las cuestiones implicadas en el recurso de apelación especial; es

mucho el significado que este recurso debería tener como culminación de las
posibilidades de impugnación de las resoluciones emanadas de la justicia pe-
nal de menores, y muy poca la explicación ofrecida por la ley.
En estas líneas se intentará poner de manifiesto cuáles son los principales
problemas que se derivan de la concepción de este recurso en la Ley de la
escasa regulación que contiene, haciendo hincapié en las carencias y
contradicciones en las que a veces se incurre. Aparte de intentar dar un poco de
coherencia al recurso, para lo cual podremos servirnos en alguna ocasión de la
casación penal, debe advertirse la necesidad urgente de proceder a regular este
recurso de manera distinta, que suponga más y mejores garantías para los que
son parte en los procesos de menores, sobre todo para estos últimos. A la vez,
se propondrán algunas lecturas de las normas que regulan este recurso con el
objeto de propiciar su mayor virtualidad y eficacia, siempre dentro del marco
de los principios esenciales. Al final del presente capítulo, el lector estará en
capacidad de:
1. Elaborar con sus propias palabras una definición de apelación especial.
2. Comparar y exponer por qué se dice que la apelación especial se asemeja
al recurso extraordinario de revisión de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana.
3. Explicar porqué la apelación especial es un medio de gravamen parcial y
restringido.
4. Distinguir entre apelación especial y casación.
5. Citar al menos tres resoluciones, dentro del proceso de menores, recurribles
por vía de la apelación especial.
6.1. Definición y naturaleza.

El recurso de apelación especial es un recurso devolutivo, cuyo
conocimiento queda atribuido a las Cámaras de Menores, dado contra
determinadas resoluciones dictadas por los Jueces de Menores, razón por la
que tiene carácter extraordinario, y por medio del cual se efectúa un control en
derecho sobre las decisiones impugnadas, en relación tanto a las normas
procesales como a las normas materiales, pero que excluye el control sobre la
apreciación y valoración de la prueba, con el objeto de que la parte recurrente
logre la modificación, revocación o anulación de la resolución que impugna.
La apelación especial, según se ha venido diciendo a lo largo de este trabajo,
es una recurso con una naturaleza peculiar, aunque puede decirse que se
encuentra muy cercano a la “Revisión” alemana (nombre con el que se designa
en dicho país al recurso de casación).
La “Revisión” es un recurso extraordinario porque limita las resoluciones

recurribles y tasa los motivos de impugnación, señalando qué errores de
procedimiento abren el recurso, con exclusión de los demás; para los errores
de juicio, la restricción consiste en que sólo pueden denunciarse los errores de
derecho, pero con gran amplitud, de ahí el nombre dado al recurso: se posibilita
una completa revisión del juicio de hecho siempre que la Corte suprema no
exceda los límites fijados por el recurrente al señalar el ámbito de la
impugnación, el objeto del recurso. Se dice de la “Revisión” alemana que es
un medio de gravamen parcial y restringido, y esta es la misma conclusión a la
que puede llegarse en relación con el recurso de apelación especial. Se conjugan
pues, caracteres que no suelen ir juntos, porque es cierto que la apelación espe-
cial es un recurso extraordinario, si lo observamos desde la perspectiva de los
casos en que procede, pero también lo es que resulta muy cercano a un medio
de gravamen parcial y restringido si nos fijamos en los poderes de conocimiento
otorgados a las Cámaras de Menores. En la teoría clásica, los medios de grava-
men son totales o parciales. Totales cuando la nueva instancia permita la
continuación de la instrucción, recopilando más material fáctico, introduciendo
nuevas alegaciones y nuevas pruebas; parciales, cuando la nueva instancia
sólo permite la continuación del estado decisorio, permitiendo la corrección
de los errores del juicio de hecho y del juicio de derecho, pero sin nuevas
alegaciones ni pruebas.
A la vez, un medio de gravamen parcial, puede ser abierto o restringido,

según que se fijen límites o no a la actividad decisoria, como sucedería si sólo
se permite el reexamen de las cuestiones de derecho102 . Siempre se habla en
términos de pura teoría, pero en la práctica es difícil encontrar estos modelos
puros, siempre hay algún rasgo de mezcla. La apelación especial es un medio
de gravamen parcial porque sólo permite la continuación del estado decisorio,
y a esta calificación no obsta el que de forma excepcional se pueda practicar
prueba ante la Cámara de Menores, conforme determina el artículo 105.5 LMI
(no se introducen hechos ni alegaciones nuevas, pero se permite una estricta
actividad probatoria sobre los ya aportados en la instancia). Y también es un
medio de gravamen restringido, por lo menos en el caso más señalado de que
se recurra la resolución definitiva, porque sólo se permite un examen en derecho
y no un examen sobre los hechos, artículo 104.1 LMI. En las demás
resoluciones, aunque veamos que pudiera entenderse posible un control sobre
los hechos, siempre sería muy limitado en atención a la oralidad y la
inmediación de la única instancia.
Se puede comprobar que la apelación especial encierra muchos matices

distintos, que a veces incluso pueden entrar en contradicción o llevar a
equívocos, y todo ello debido a que opera de forma distinta según la clase de
102
Seguimos la exposición de CALAMANDREI, La casación civil, cit., tomo II, págs. 206 y
siguientes.
resolución que se recurra, y a que de forma extraña permite la práctica de

prueba precisamente cuando excluye el control fáctico en relación con la única
resolución en la que se puede hablar de existencia de prueba: la resolución
definitiva. Para terminar, la apelación especial es, en muchas ocasiones, un
recurso en derecho, pero no puede confundirse nunca con una casación. La
razón es que la casación se caracteriza primordialmente porque sirve a la
unificación de la jurisprudencia y para ello su conocimiento se atribuye a un
único órgano con competencia en todo el territorio en que están vigentes las
normas jurídicas procesales y materiales. La apelación especial se atribuye al
conocimiento de las Cámaras de Menores, existiendo tres en El Salvador
(Centro, Oriente y Occidente), circunstancia que genera la posibilidad de tres
líneas jurisprudenciales distintas sin que haya ningún medio para conseguir
una armonización entre ellas. Es evidente que con ello se corre el grave riesgo
de propiciar que la ley penal sea entendida de forma distinta para supuestos
iguales o semejantes, lo que implicará una indeseable desigualdad ante la
aplicación e interpretación de la ley, más reprobable en cuanto afecta a menores
de edad, a su libertad y a su educación.
6.2. Resoluciones recurribles.
El artículo 103 de la LMI señala el elenco de resoluciones que pueden ser

recurridas en apelación especial. La verdad es que se trata de un conjunto
bastante heterogéneo, que termina con una cláusula de cierre que no resulta
muy coherente en atención a la voluntad previamente manifestada por el
legislador en el artículo 97 LMI. Se trata en todo caso de resoluciones dictadas
por los Jueces de Menores, pero se hecha en falta una mejor técnica legislativa
porque la enumeración efectuada no obedece a ningún criterio ordenador.
Encontramos resoluciones interlocutorias de carácter estrictamente procesal,
resoluciones interlocutorias que implican también decisiones de tipo material
y por último, la resolución definitiva. Ello no importaría si no fuera porque la
técnica del recurso varía según se quiera recurrir una u otra clase de resolución.
a) La resolución definitiva.
Conforme al literal a) del artículo 103 LMI, es recurrible en apelación

especial la resolución definitiva dictada por el Juez de Menores. Se hace
referencia a la resolución que pone fin a la instancia, la que culmina el
procedimiento dando solución a la cuestión de fondo planteada si han concurrido
todos los presupuestos procesales. Puede tener carácter procesal cuando el
juez aprecie la existencia de un defecto en la constitución de la relación procesal
que le inhabilita para resolver sobre el fondo del asunto, como sucede con los
supuestos de falta de jurisdicción o de falta de competencia. Cuando el Juez
entienda que la relación procesal está válidamente constituida, la resolución
definitiva será de fondo y deberá absolver o condenar a los menores que hayan
sido acusados, estableciendo la existencia del hecho delictivo y atribuyendo la
responsabilidad de su comisión a un sujeto o sujetos concretos. En este caso, la
resolución debe contener la formulación del juicio de hecho, con la fijación de
los hechos resultante de la apreciación, interpretación y valoración de la prueba
practicada en el juicio oral, así como el juicio de derecho, mediante la aplicación
e interpretación de las normas jurídicas más adecuadas al caso. La conjunción de
ambos juicios explicará el pronunciamiento o fallo que se dicte. Ahora bien, es
esta la única resolución en la que puede darse una auténtica actividad jurisdiccional
de fijación de hechos, porque es sólo en el juicio oral, seguido con las garantías
de inmediación, oralidad y concentración, donde se efectúa la prueba. No hay
prueba fuera del juicio oral; hasta ese momento el juez he debido tomar algunas
decisiones en las que habrá necesitado efectuar un juicio sobre la existencia de
los hechos y sobre su gravedad o trascendencia, así como sobre su autoría (por
ejemplo para dictar un auto de mérito, para adoptar una medida provisional
restrictiva), pero son actividades meramente instrumentales, juicios provisionales
que se llevan a cabo en función de la probabilidad o verosimilitud, pero nunca en
función de la convicción.
No existen hechos probados, ni puede haber convicción judicial, hasta que
no se dicta la sentencia definitiva tras el oportuno juicio oral y sólo en ese momento
el juez podrá haber adquirido la seguridad sobre los hechos y su autoría. Sólo
puede haber una excepción a esta situación, y es la de los casos en que se decreta
el sobreseimiento libre (la cesación del proceso), que es la terminación definitiva
de las actuaciones penales sin posibilidad de reapertura, excepción no porque se
haya celebrado prueba, sino porque esta clase de decisiones deben apoyarse en
la acreditación y demostración de circunstancias que hacen imposible o inútil la
continuación del juicio. Pese a lo anterior, el control sobre la fijación de los
hechos y sobre la valoración probatoria está excluido cuando se trata de la
resolución definitiva, artículo 104 LMI, como se verá en el siguiente punto.
La razón es que el legislador ha considerado que dicho control fáctico
efectuado por un órgano judicial superior jerárquico es incompatible con la única
instancia, la oralidad, la inmediación (sobre todo ésta), la concentración y la
libre valoración de la prueba. Sólo cabe recordar que en los Capítulos II y III se
han aportado argumentos para poder matizar esta opinión, y que en cualquier
caso, no tiene sentido excluir el control fáctico de la apelación especial cuando a
la vez se permite la práctica de prueba ante la Cámara de Menores y durante la
tramitación de este recurso, por muy limitada que sea esa posibilidad, artículo
105 LMI.
b) Resoluciones interlocutorias no estrictamente procesales.
Nos referimos a los casos en los que el Juez de Menores dicta resoluciones
que necesariamente implican la toma de decisiones de carácter material, no de
mera trascendencia procesal, y en las que no sólo aplica normas procesales,

sino también normas materiales, efectuando calificaciones jurídicas, a la vez
que debe partir de la existencia provisional de unos hechos para poder tomar la
decisión adecuada.
Se trata de resoluciones que contiene afirmaciones sobre la existencia y

alcance de los hechos imputados, su autoría, y su calificación jurídica, lo que
implica la existencia de juicios de hecho y de derecho, si bien ambos tienen un
carácter provisional, basado en la verosimilitud, probabilidad, sospecha fundada,
pero nunca en la certeza ni en la convicción, ya que la prueba es actividad
exclusiva del juicio oral y de la resolución definitiva. Como se ha dicho también,
esto no es del todo correcto cuando se habla de la cesación del proceso, donde
a veces se produce un juicio de exculpación que se funda en la inexistencia de
los hechos o en su no catalogación como delito, lo que significa que se alcanza
una convicción sobre los dichos hechos y sobre su existencia o forma de ser,
pero desde luego esa convicción no se ha alcanzado a través de una valoración
probatoria posterior al juicio oral.
A este grupo pertenecen las resoluciones referidas a la orden de cesación

del proceso (literal b del artículo 103 LMI), a la ordenación de una medida
provisional si limita o restringe los derechos del menor (literal c, artículo 103
LMI), y la que ordena que hay mérito para la celebración de la vista de la causa
(literal g, artículo 103 LMI).
i. La primera debe entenderse como una resolución equivalente a la de

sobreseimiento de la causa, poniéndole fin con de forma definitiva e
imposibilitando su reapertura, como se señala en la resolución 54-06-2-
97-A de la Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro. Esto es
lo que se desprende del artículo 38 de la LMI que es donde se regula la
cesación del proceso, estableciéndose tres causas distintas, todas las cuales
hacen imposible la continuación del procedimiento por existir una causa
jurídica que excluye la persecución penal. Esas tres causas son:
➣ La existencia comprobada de una excluyente de responsabilidad pe-

nal, reguladas en el artículo 27 del CP. En este caso, en cuanto queda
acreditado que el menor no tiene responsabilidad penal (por ejemplo
por concurrir la legítima defensa como eximente), ya no tiene sentido
continuar con el procedimiento. Lo que ha sucedido es que se ha
comprobado objetivamente que concurre una circunstancia que
excluye la antijuridicidad del hecho, o la culpabilidad, por lo que no
se discute exactamente sobre la existencia o no de los hechos, sino
sobre su alcance jurídico, por lo que técnicamente no se efectúa
ninguna valoración probatoria, porque no se trata ahora de establecer
si los hechos relativos al fondo del asunto sucedieron o no a la vista
de los debates del juicio oral, sino una simple constatación de la

existencia de circunstancias jurídicas o fácticas, éstas referidas a las
circunstancias personales del menor, que excluyen la responsabilidad.
Si esta exclusión de la responsabilidad se debe a la acreditación,
mediante los correspondientes informes forenses, de la deficiencia
mental del menor, el proceso no cesará, sino que proseguirá para
comprobar la existencia de infracción penal, caso en el que el Juez
podrá ordenar una medida de cumplimiento especial, adecuada para
lograr un correcto tratamiento de su enfermedad; si es un
internamiento, debe ser en establecimiento adecuado y especializado.
➣ La existencia de desistimiento por parte del ofendido. Aquí el proceso

terminará por la declaración de voluntad de quien fue víctima del
delito, sin que haya que realizar ninguna otra actividad. Es un hecho
sobrevenido a la iniciación del proceso, y si la declaración de voluntad
no está viciada en su formación o en su expresión, producirá la
inmediata terminación del proceso. Esto sólo es posible respecto de
los delitos “privados”, los que son perseguibles sólo a instancia de
parte ofendida (artículo 28 CPP), porque sólo en esta clase de delitos
es posible efectuar un acto de disposición de la acción penal. Aquí no
existe problema alguno de constatación de existencia de hechos o no:
basta con que esté debidamente acreditada la voluntad de desistir.
➣ Los casos en los que el proceso se inició indebidamente, esto es, casos
en los que no debió iniciarse, así como los casos en que se ha
proseguido de manera indebida. Aquí se puede hacer referencia a los
supuestos en los que los hechos no existen (supuesto casi de
laboratorio), o bien se trata de hechos que no son típicos penalmente,
o haya habido prescripción, u otra causa que excluye la punibilidad,
por ejemplo. Como en el primer caso, se trata de circunstancias
jurídicas o fácticas que no implican una valoración probatoria de los
hechos de la relación de fondo, los que forman la conducta delictiva,
sino que influyen en su calificación jurídica o en su posibilidad de
sanción. De todas las formas. La Cámara de Menores exige que el
juzgador señale la disposición legal que contiene la causa de cesación,
y sustentar con robustas razones jurídicas la incardinación del caso
concreto en la causa legal de cesación, resolución 2-02-01-99-A, de
la Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro. En relación
con los casos de cesación del proceso, la Cámara de Menores de la
Primera Sección del Centro ha establecido que no es lo mismo la no
iniciación del proceso que la cesación del mismo, de manera que la
apelación especial sólo es posible contra esta última resolución del
Juez de Menores, pero no contra la denegación de la iniciación,
resoluciones 62-02-2-96-A, 87-02-1-96-A, 7-11-2-97-A, entre otras.
ii. Respecto de las resoluciones en las que se adoptan medidas provisionales

de carácter restrictivo o limitativo de los derechos de los menores, lo primero
que ha de hacerse notar es que las resoluciones sobre medidas provisionales
sólo son recurribles en apelación especial cuando de ellas resulte una
limitación o restricción de un derecho del menor. Así, las resoluciones en la
que se ordena la cesación de la medida provisional, la que deniega acodarla
o la que la modifica a una más favorable no restrictiva no son recurribles en
ningún caso. Se trata de un caso en el que se protege especialmente el derecho
a la libertad del menor de edad, controlando que si se adopta una medida
restrictiva de sus derechos, se esté actuando dentro del campo de la más
estricta legalidad, con concurrencia de los presupuestos de la apariencia del
buen derecho (sospecha fundada de que el menor ha cometido el hecho
delictivo), y del peligro de fuga, y los demás que resultan del artículo 54 de
la LMI. Asimismo se debe controlar que la medida no excede las finalidades
permisibles conforme a la Constitución: evitar la destrucción de pruebas,
asegurar que el menor está a disposición de la justicia.
Lo único que queda por decir es que en el marco de la legislación penal de

menores, puede afirmarse que no todas las medidas definitivas que se adoptan
en relación a él son restrictivas de derechos en sentido de afectar a derechos
fundamentales del menor, circunstancia que se puede predicar igual de las
medidas adoptadas con carácter provisional. En efecto, las medidas tienen
una evidente finalidad normalizadora de la vida del menor, integradoras en
la vida social y familiar, personalizadas, pensadas para permitirle superar
sus carencias y hacerle progresar en madurez y nivel educativo , etc. Desde
esta perspectiva, véanse los artículos 8 a 17 de la LMI, medidas restrictivas
de derechos son por supuesto el internamiento y la libertad asistida, sobre
todo aquél, porque ésta tiene un matiz más claramente educativo, pero ambas
afectan a la libertad del menor. Sin embargo, medidas provisionales o
definitivas como la orientación y apoyo socio-familiar, los servicios a la
comunidad, no puede decirse que sean realmente restrictivas de derechos,
más bien tienen un carácter esencialmente educador, por último, la medida
de amonestación no puede adoptarse provisionalmente, por su propia
naturaleza, y la medida de imposición de reglas de conducta, pese a su
denominación que parece una forma de coacción de derechos, está pensada
para evitar que frecuente determinados ambientes o consuma determinadas
sustancias que se consideran peligrosos o perjudiciales para él, lograr que
asista a programas educativos, a centros de trabajo, etc., medidas que se
conciben más a favor del interés superior del menor que en detrimento de
sus derechos, aunque sean impuestas por la autoridad judicial y ello implique
una cierta falta de libertad.
Por la anterior exposición, parece lógico concluir que la apelación especial

sólo cabrá contra las medidas provisionales en las que se imponga al menor
un internamiento o una libertad asistida. En estos casos, también será

posible recurrir contra la resolución en la que se deniega el cese de la
medida por haberse rebasado el plazo de noventa días que legalmente se
ha establecido como máximo de duración, artículo 17 LMI.
iii. Por último, queda hablar del auto de mérito, resolución del Juez de Menores
conforme a la cual concluida la investigación decide la apertura del juicio
oral por estimar que concurren elementos suficientes para entender que
los hechos imputados existen, que revisten caracteres de delito, y que hay
un presunto autor de los mismos, extremos todos que deben ser verificados
y aclarados de forma indudable y definitiva. Para ello es imprescindible
celebrar la vista de la causa, con la práctica de los medios de prueba
oportunos, en debate contradictorio y con ejercicio pleno del derecho de
defensa. Este resolución, que también se conoce en otros ordenamientos
con el nombre de auto de apertura del juicio oral, sirve para identificar
con precisión a la parte pasiva del proceso, delimitar el objeto de debate
concretando el contenido del juicio mediante la determinación de los hechos
que se acusan. En este caso, esta claro que el Juez efectúa una valoración
provisional de los hechos, en el sentido de entender que existe material
para abrir el juicio oral, y que esos hechos tiene una apariencia delictiva.
Pero nótese que lo que se ordena es la apertura del debate en el cual habrá
que demostrar que los hechos efectivamente han acontecido, que
constituyen un tipo delictivo concreto y que son atribuibles de forma
indudable a una persona concreta. El auto de mérito es un juicio provi-
sional sobre estos extremos, basado en la necesidad de aclarar todos estos
puntos, en la necesidad de proceder con la causa. En este sentido es la
resolución contraria a la de cesación del proceso. Precisamente se establece
que la apelación especial procede contra el auto que declara haber mérito
para proceder. Sin embargo, esto no significa que no sea recurrible también
la resolución en la que se determina que no hay mérito para abrir el juicio
oral, porque esta resolución constituye una de las formas de cesación del
proceso, y entraría en juego el literal b) del artículo 103 LMI. No hay
duda posible de esta interpretación por cuanto el artículo 80.2 LMI señala
que cuando no haya mérito habrá que actuar de conformidad a lo previsto
para la cesación del procedimiento, y el artículo 38, literal c) ordena la
cesación del procedimiento cuando éste no deba proseguirse por cualquier
causa legal, por ejemplo que no haya mérito para abrir el juicio oral.
c) Resoluciones interlocutorias de carácter procesal.
Pertenecen a este núcleo las resoluciones en las que la decisión adoptada

por el Juez de Menores se basa en la aplicación o interpretación de normas
estrictamente procesales, como son las referidas a la declaración de la nulidad
de una actuación en la etapa preparatoria, la decisión sobre la acumulación de
procesos, la denegatoria de la práctica de una prueba anticipada, solicitada

oportunamente. En estos casos de lo que se trata es de someter a la Cámara de
Menores el enjuiciamiento de una infracción de normas procesales cometida
por el Juez de Menores al decidir sobre el curso que debe seguir el proceso.
Pero en realidad, son precisas algunas matizaciones sobre los tres supuestos
aludidos. En primer término, es recurrible la resolución que decreta una nulidad,
literal d) artículo 103 LMI. Esa decisión habrá podido ser adoptada de oficio
por el Juez, o ser consecuencia de la denuncia previa de una de las partes. En
este último caso, si el Juez decide continuar con el proceso y no decretar la
nulidad contra esta decisión no cabe apelación especial, pero si la parte
disconforme efectúa la correspondiente protesta (incluso por medio de una
revocatoria), y sigue sin decretarse la nulidad, se podrá recurrir contra la
resolución definitiva alegando que está viciada por el defecto denunciado y no
corregido, conforme al artículo 104.2 LMI. Por otra parte, sólo son denunciables
en apelación especial las nulidades decretadas en la etapa preparatoria, que
abarca a la fase de investigación efectuada por el Ministerio Fiscal y al trámite
judicial de los artículos 73 a 81, que concluye con el auto de mérito y la audiencia
preparatoria.
Desde luego, abierto el juicio oral puede decretarse la nulidad de alguna

actuación dentro de él, pero el recurso habrá de articularse contra la resolución
definitiva. Por último, cabe recordar que las causas de nulidad se establecen en
el artículo 223 CPP, de forma taxativa y expresa, con lo cual se quiere decir
que no toda irregularidad procesal ocasiona nulidad, sino sólo aquélla que
implique un incumplimiento de las formas legales que conlleve indefensión,
resolución Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro 24-09-2-98-
A. La acumulación de procesos, literal e) artículo 103 LMI, se menciona en el
artículo 77 LMI, en referencia a la posible existencia de otras causas pendientes
contra el menor, a los efectos de decidir si deben tramitarse conjuntamente.
Otro caso de acumulación sería el de pluralidad de menores implicados en la
comisión de un hecho delictivo en el casos en que se estén tramitando procesos
separados sobre esos mismos hechos; igualmente es procedente la acumulación
cuando varios menores cometen simultánea o sucesivamente diversos delitos
que estén conectados entre sí. Las causas de acumulación no se contemplan en
la LMI sino en el CPP. La esencia de la acumulación es enjuiciar conjuntamente
todos los hechos que guarden relación entre sí, aunque integren tipos delictivos
distintos, y a todas las personas que hayan participado conjuntamente en la
comisión de un mismo hecho delictivo o de varios si están conectados, evitando
que se divida la continencia de la causa y que se puedan dictar resoluciones
contradictorias entre sí, con quebranto de la seguridad jurídica y del principio
de igualdad. En este caso, lo cierto es que se puede recurrir tanto la resolución
que decreta indebidamente la acumulación como la que la deniega de forma
improcedente, pues la LMI no hace distinciones a este respecto.
En lo que respecta a la denegación de la práctica de una prueba anticipada,

literal f) artículo 103 LMI, no puede darse el recurso cuando el Juez acuerda su
práctica. La LMI pone como requisito para poder articular el recurso el que la
prueba se haya solicitado oportunamente. La prueba anticipada se regula en el
artículo 79, y se puede acordar de oficio o a instancia de parte, cuando existan
motivos razonados y suficientes que hagan temer que la correspondiente prueba
(declaración de ofendidos o testigos, peritajes, o cualquier otro acto probatorio),
no se podrá realizar o será muy difícil que se pueda realizar en las sesiones del
juicio oral. La prueba anticipada se celebrará, bajo pena de nulidad, con previa
citación de las partes. En todo caso tiene siempre carácter excepcional.
Teóricamente, la prueba anticipada sólo cabe en el marco de la etapa preparatoria,
y dentro de la fase judicial, y ese sería el momento oportuno para solicitarla,
teniendo en cuanta que ya se goza de la presencia judicial, garantía imprescindible
para su realización.
Pero en realidad, se debería poder solicitar, conforme a la lógica en cualquier

momento en que se revele que será imposible o extraordinariamente difícil que
la fuente de prueba pueda incorporarse al proceso en el juicio oral y siempre que
se justifique la importancia de disponer de dicha prueba para la resolución del
caso, lo que puede suceder incluso en la etapa de investigación. Lo esencial será
siempre que la prueba se realice a presencia judicial y con contradicción de las
partes. Quedan por analizar dos supuestos. El primero, artículo 103, literal h)
LMI, se refiere a la posibilidad de impugnar la resolución que se pronuncie con
posterioridad a la ejecutoriada que ponga fin al proceso. En principio parece un
supuesto difícil de comprender, porque si se ha puesto fin al proceso por medio
de una resolución que además ya ha sido ejecutada, el Juez de Menores habrá
dejado de tener competencia sobre el asunto, que habrá entrado en su caso en la
fase de ejecución ante el correspondiente Juez de Ejecución de Medidas, si la
resolución era de condena, o habrá significado la absolución u otra forma de
exculpación definitiva y la imposibilidad de volver a afectar al menor a un proceso
que ya feneció. Lo único que puede entenderse es que se quieren cubrir los
supuestos en los que el propio Juez de Menores desconoce la cosa juzgada y
reabre un proceso o sigue conociendo de él indebidamente. Como ejemplo de lo
que decimos puede citarse el caso contemplado en la resolución 54-06-2-97-A
en la cual se anula el auto interlocutorio dictado por una Juez de menores
revocando la cesación del procedimiento, imponiendo medida provisional de
internamiento y ordenando que continúe la investigación de los hechos delictivos,
puesto que dicho auto se dictó después de que la misma Juez hubiera ordenado
la cesación del procedimiento: había confundido la cesación con la suspensión,
creyendo que un proceso ya fenecido puede ser reabierto de oficio, lo que implica
una conculcación del principio “ne bis in idem”, principio consagrado en los
artículos 11 y 17 de la Constitución. Una vez dictado auto de cesación, se pone
fin al proceso, se extingue la acción penal y es imposible reabrirlo. El segundo
supuesto es el contemplado en el literal i) del artículo 103 LMI. Aquí lo que
llama la atención es que el legislador parece entrar en contradicción con la

idea expresada en el artículo 97, donde excluye la supletoriedad del CPP
respecto de la apelación especial, mientras que ahora señala que serán recurribles
en apelación especial cualquier resolución que el CPP señale como apelable,
siempre que sean compatibles con el procedimiento y las limitaciones de la
presente ley. En el CPP esas resoluciones se fijan de forma casuística a lo largo
de la ley, mientras que el artículo417 sólo menciona algunas específicas, como
las resoluciones de liquidación de costas.
Para terminar, decir que ante esta heterogeneidad de resoluciones
recurribles se puede comprender fácilmente que, en principio, las
argumentaciones necesarias para articular un recurso contra la decisión de
denegar una prueba anticipada son indudablemente menos compleja que las
necesarias para impugnar un auto de mérito. Con ello quiere decirse que para
las resoluciones que implican decisiones materiales, no meramente procesales,
resultará en muchas ocasiones escaso e insuficiente el tiempo legalmente
otorgado para preparar e interponer fundadamente el recurso. La complejidad
de algunas de las decisiones que pueden recurrirse debía haber llevado a un
plazo más amplio, pues deberían haber sido la medida respecto de la cual medir
el tiempo de tramitación del recurso, y no dar pos supuesto que tres días es
tiempo suficiente para analizar y articular recursos tanto respecto de cuestiones
simples como de cuestiones complejas. Y, desde luego, la situación en que se
coloca al recurrente es más difícil en tanto en cuanto se mira a las exigencias
de formalización del recurso de apelación especial.
6.3. Motivos del recurso. El principio “Iura novit curia”. El control

sobre la motivación.
El artículo 104 de la LMI establece la regulación de los motivos por los
cuales se puede recurrir en apelación especial. Ciertamente, a diferencia de lo
que ocurre con las resoluciones recurribles, no puede decirse con carácter gen-
eral que los motivos estén tasados por la ley, ni que haya una limitación. Sin
embargo, esta afirmación hay que matizarla en relación a la resolución
definitiva, que sólo se puede recurrir por motivos de derecho. Respecto del
resto de resoluciones, la verdad es que su propia naturaleza, según se acaba de
explicar, determinan los motivos que pueden alegarse en la fundamentación
de la apelación especial. Sin embargo, son dos los temas que deben tratarse
principalmente en esta sede: aún tratándose de un recurso en derecho, debe
reivindicarse la vigencia del principio “iura novit curia”; por otro lado, cobra
especial importancia la posibilidad de control de la motivación de la resolución
definitiva, sobre todo en cuanto control de la motivación fáctica, ya que éste
no debe conducir, ni se debe confundir, con el control fáctico. Resumiendo lo
que hemos tenido oportunidad de decir más arriba, podemos encontrar las
siguientes posibilidades:
➣ Cuando se recurren resoluciones de carácter estrictamente procesal, como

la denegación de la prueba anticipada, por ejemplo, está claro que los
únicos motivos que pueden alegarse en la fundamentación del recurso son
motivos de carácter procesal, referidos al desconocimiento, infracción o
vulneración de una norma de carácter procesal.
➣ Cuando se recurren las que hemos llamado resoluciones interlocutorias

de carácter material, los motivos que se pueden invocar se pueden referir
a una incorrecta aplicación o interpretación de normas procesales, a una
incorrecta aplicación e interpretación de normas materiales, e incluso a
una errónea apreciación fáctica según se ha explicado (en el bien entendido
de que técnicamente no se trata de controlar la valoración de una prueba
que no existe como tal, porque prueba es sólo la que se da en el juicio
oral). Esto se traduce en que la Cámara de Menores puede corregir el
entendimiento de los hechos efectuado por el Juez de Menores.
➣ Cuando se recurre la resolución definitiva, el artículo 104.1 señala que

deberá fundamentarse en la inobservancia o errónea aplicación de un
precepto legal. Es decir, el motivo del recurso sólo puede ser la infracción
de ley, sólo puede pretenderse un control sobre la aplicación e interpretación
del derecho, nunca sobre la apreciación, fijación y valoración de los hechos.
Ahora bien, puede ser infracción tanto de ley material como de ley procesal.
➣ Cuando se invoca una infracción de carácter procesal, la LMI exige, en su

artículo 104.2, que el recurrente haya reclamado oportunamente que se
subsane la falta, salvo que se trate de vicios de la resolución definitiva.
Bien, este exigencia, lo que viene a decir es que el gravamen o perjuicio
que causa el defecto de procedimiento no debe haber sido consentido,
sino que debió pedirse en tiempo y forma, de manera oportuna, que el
defecto o la omisión procedimental se corrigiera. En caso de persistir el
defecto u omisión, entonces queda abierta la vía para presentar el recurso
de apelación especial. En el caso de la resolución definitiva, la infracción
procesal debe tener influencia sobre la decisión de la causa, determinando
su injusticia o ilegalidad, porque si no hay trascendencia del defecto
respecto del pronunciamiento que se recurre, será imposible que haya
perjuicio o gravamen, presupuesto básico para recurrir.
El recurrente debe argumentar y motivar la relación de causalidad entre el

defecto cometido en la tramitación de la causa y la injusticia o ilegalidad que
emana de la resolución definitiva y que es la base del perjuicio causado. Por
otra parte, si el defecto procesal se comete en la propia resolución definitiva,
como la falta de claridad, de precisión, de motivación, entonces no será necesaria
su denuncia previa, sencillamente porque es imposible denunciar un defecto
que no se conoce hasta que se notifica la resolución en que se contiene103 .

Ahora bien, en los actos orales los litigantes pueden solicitar la subsanación de
los defectos procesales mediante la protesta o también mediante su equivalente,
la revocatoria oral. En los actos de tramitación escrito, la denuncia del defecto
y petición de subsanación deberá realizarse por medio de un escrito específico,
pero si el defecto se contiene en una resolución interlocutoria lo lógico es
utilizar el recurso de revocatoria (pero recuérdese que la decisión de la
revocatoria causa ejecutoria e impide un posterior recurso, lo que carece de
todo sentido en casos como el que nos ocupa). Cuando la revocatoria se utiliza
como medio de denuncia de la existencia de un vicio procesal y para solicitar
su subsanación, no puede vedarse la posterior utilización de la apelación espe-
cial cuando reitere la petición de subsanación del defecto procesal denunciado
y no corregido en la instancia, son pena de hacer perder sentido en gran parte
al dictado del artículo 104.2 LMI. En último término, y con buena lógica, la
previa denuncia y solicitud de subsanación es un requisito que se eleva a la
categoría de causa determinante de la admisión o inadmisión del recurso. En
buena lógica porque, si en su momento la parte perjudicada consintió el defecto
procesal y no intentó su corrección, no puede ir luego contra sus propios actos
e intentar que la Cámara declare la existencia del error de procedimiento: la
falta de previa denuncia determina la inadmisión de la apelación especial, siendo
además un requisito insubsanable.
En esta línea apunta la resolución de la Cámara de Menores de la Primera

Sección del Centro 111-06-1-96-A. Sólo resta aclarar que el recurso de
apelación especial contra la resolución definitiva es un recurso en puro derecho,
y se dice que se asemeja a la casación en tanto se dirige a establecer la correcta
aplicación de la ley104 . La semejanza queda ahí, y es una semejanza muy diluida
porque lo que caracteriza a la casación es verdad es su función uniformadora,
que está ausente del recurso de apelación especial desde el momento en que
conocen de él tres órganos judiciales distintos. En realidad, si bien se mira, el
recurso de que hablamos conlleva el que sea posible la coexistencia de tres
líneas de aplicación e interpretación “correcta” de las normas jurídicas, sin
que se pueda estar seguro de cual es la más correcta. Hubiera sido necesaria la
atribución a un único órgano con competencia en todo el territorio nacional.
Cuando el motivo que se invoca es de carácter procesal, la Cámara se

convierte inevitablemente en juez de los hechos, pero no de los hechos referidos
103
En este sentido, SATTA, commentario al Codice di Procedura Civile, Libro Secondo. Proceso
di Cognizione, parte seconda, Milán, 1966, pág. 214.
104
Vid. Comentario a los artículos 103 y 104 de la LMI, en Justicia Penal de Menores, El Salva-
dor, ARSJ - UTE, 1998, págs. 578 y ss.
a la relación de fondo, a la cuestión material que se debate en la causa, sino de

los hechos en que consiste el proceso, de las actividades judiciales a través de
las cuáles se desenvuelve el proceso. Analizar una infracción procedimental
exige: primero examinar una cuestión de hecho, referida a la existencia en el
mundo exterior, el mundo físico, de la circunstancia material (actividad judi-
cial en el curso del proceso) en la que el recurrente aprecia el error, segundo,
examinar una cuestión de derecho cual es la coincidencia o no de esa
circunstancia fáctica con el supuesto de hecho de la norma legal procesal105 .
No estamos ante una excepción que desvirtúe realmente el carácter de recurso
en derecho. Cuando se trata de resoluciones interlocutorias materiales, la
Cámara puede verse forzada a entrar en el enjuiciamiento de la existencia de
errores en las apreciaciones fácticas de fondo, sobre todo en las resoluciones
de cesación del procedimiento. Aquí está claro que el recurso ya no es de puro
derecho, pues permite un conocimiento fáctico por parte del órgano superior
jerárquico, conocimiento de los hechos y circunstancias de la relación de fondo.
Sin embargo, nótese que el resultado del recurso de apelación especial será la
confirmación de un juicio de hecho negativo (los hechos no existen, no fue el
menor el cometió el delito, por ejemplo), lo que no supone realmente problema
alguno, o será la revocación de dicho juicio negativo, lo que significará que le
proceso debe continuar por entenderse que hay razones que justifican la
aclaración de los hechos en el juicio oral, público, contradictorio y con
celebración de la auténtica prueba, cuyo resultado ahora sí que deviene
incontrolable por la Cámara vía apelación especial. En resumen, la Cámara de
Menores no puede condenar ni absolver a un menor por medio del control del
juicio de hecho; y aunque si puede confirmar su exculpación anticipada, en la
cesación, en el resto de decisiones lo único que se consigue técnicamente es
que le conflicto termine resolviéndose en el auténtico juicio, el juicio oral,
todo ello sin que se haya prejuzgado el resultado final.
a) El principio “Iura novit curia” y la facultad de desvinculación respecto

de los motivos alegados por los recurrentes.
La LMI establece en el artículo 98 el principio de vinculación de la Cámara

de Menores respecto de la fundamentación del recurso que se interpone, de
manera que, como ya sabemos, deben señalarse el punto impugnado, la petición
en concreto que se efectúa y la resolución que se pretende; la competencia del
tribunal debe limitarse específicamente a ellos y no podrá exceder de lo
solicitado. Esta vinculación ha sido entendida literalmente por la jurisprudencia
de la Cámara de Menores, y así resulta que con un criterio excesivamente
105
Esta fue la idea que defendió, con gran acierto, CALAMANDREI para justificar que en casación
lo que estaba del todo excluido era el control sobre el juicio de hecho referidos a la relación de
fondo debatida en el proceso, pero no el control de los hechos que integran la relación procesal,
La casación civil…, cit., págs. 278, 386 y ss.
formalista y riguroso, según se puso de manifiesto al hablar de los requisitos

de contenido para la interposición, admisión y tramitación de los recursos (punto
d, del número cinco del Capítulo Tercero). De esta manera, cualquier
equivocación o imprecisión del recurrente conlleva la inadmisión del recurso
porque la Cámara no puede suplir la actuación de las partes, debe estar
estrictamente sometida a lo que dicen, a lo que argumentan, a lo que motivan.
Sin embargo, y como ya se dijo en el Capítulo Tercero, la Cámara tiene un
margen de maniobra en derecho que se corresponde con la utilización del
principio “iura novit curia”, según el cual la única vinculación absolutamente
insoslayable es la que marca la fijación por el recurrente del punto impugnado.
Pero en lo referente a los demás conceptos la Cámara puede dar el significado
jurídico oportuno a la propuesta del recurrente, sin exceder el ámbito de su
competencia, siempre que del recurso se puedan deducir los elementos
necesarios para proceder a la simple aplicación del concepto jurídico correcto:
así sucedía con las afirmaciones implícitas (no decir que la resolución que se
pretende es la de reenvío pero pedir en cambio que el asunto se resuelva por el
juez de menores que corresponda), con los simples errores de calificación
jurídica (señalar como petición concreta la modificación cuando lo correcto es
revocar y sustituir), entre otros ejemplos que ya se vieron. Pero ahora se trata
de poner de manifiesto otras facetas del principio “iura novit curia”, que
permiten a la Cámara operar con una cierta desvinculación de los fundamentos
y motivos alegados por el recurrente. En realidad existe un ámbito en el que la
Cámara puede operar sin tener en cuenta el contenido del recurso, ni siquiera
tendría que estar vinculada por el punto impugnado por el recurrente: sería el
caso de la posibilidad de control de oficio de la existencia de nulidades
procesales, o de la existencia de infracciones referidas a las normas procesales
reguladoras de los presupuestos procesales (falta de jurisdicción, falta de
competencia, existencia de la cosa juzgada, falta de capacidad, entre otras).
Nos referimos a casos en los que aún a falta de denuncia por el recurrente, la
Cámara puede revelar la existencia de estos vicios y adoptar la resolución
procedente, declarando la nulidad de lo actuado, con reposición, en su caso, de
los autos al momento previo en que se cometió la nulidad. Se trata de una
posibilidad que viene cubierta por el hecho de que se trata de normas de orden
público cuya observancia debe ser controlada en todo grado y estado del proceso
por el órgano judicial que en cada momento esté conociendo de él.
Fuera del caso anterior, la Cámara puede tener un margen de maniobra

para desvincularse de los motivos propuestos en el recurso, pero ahora el punto
de partida será siempre que el recurrente vincula a la Cámara con la fijación
del punto impugnado, lo que podemos llamar ámbito de la impugnación o
cuestión deferida con la impugnación. Sólo el recurrente, en virtud del principio
dispositivo, puede fijar qué punto del pronunciamiento judicial le resulta gravoso
o perjudicial y con ello está señalando los límites del conocimiento de la Cámara
de Menores, porque es cierto que aplicando la regla del “tantum appellatur
quantum devolutum” no se puede entrar a conocer respecto de las cuestiones

que se han consentido o que no se han impugnado. Ahora bien, dentro del
punto impugnado o de la cuestión deferida con la impugnación, la Cámara
puede emplear los argumentos jurídicos que estime oportunos para solucionar
la cuestión, sin tener que estar necesariamente a las razones, argumentos o
motivos que alegaron las partes para fundamentar su recurso. Esto es más que
evidente cuando se usa la facultad de la corrección de la motivación. Mediante
ella, lo que sucede es que el tribunal entiende que el fallo o dispositivo de la
sentencia recurrida es correcto, por lo tanto el recurrente no tiene razón al
plantear el recurso y esté es desestimado. Sin embargo el recurrente ha tenido
razón al exponer que los argumentos de derecho, la motivación jurídica,
empleada por el órgano judicial de instancia para justificar su pronunciamiento
es equivocada. Tenemos una resolución con un fallo correcto pero con una
motivación en derecho incorrecta. El tribunal entiende que existen argumentos
de derecho suficientes para sostener el fallo, y esos argumentos o motivos
pueden figurar en el recurso, en los autos o ser proporcionados de oficio por el
propio tribunal. La operación que se efectúa es la de corrección de la motivación:
se desestima el recurso, se mantiene el fallo y se le proporciona una motivación
en derecho nueva. Con todo ello, el tribunal no está sino actuando como
cualquier órgano judicial, esto es, sin exceder de las pretensiones de las partes
aplica e interpreta el derecho más adecuado al caso.
Todo lo anterior se comprende mejor si recurrimos a un clásico ejemplo

de CHIOVENDA. Frente a una demanda de responsabilidad civil, el demandado
argumenta la excepción de prescripción del derecho a reclamar y solicita, en
consecuencia, la desestimación de la demanda. El demandante se defiende de
la alegación de prescripción con dos argumentos jurídicos: argumento A, no
hay prescripción porque el cómputo del plazo comienza desde el momento en
que se manifiesta el daño, no desde el momento en que se produce el accidente;
argumento B, que se trata del ejercicio de una acción civil siendo la víctima un
menor de edad, caso en el que no puede aplicarse la prescripción. El juez estima
la demanda, entiende que no hay prescripción y se basa en el llamado argumento
B: siendo la víctima menor de edad, no hay prescripción. El demandado recurre
la decisión del órgano judicial, pidiendo que se anule el fallo de instancia y
motivando su recurso en el hecho de que el juez ha errado al rechazar la
alegación de prescripción admitiendo que si la víctima es menor no se aplica la
prescripción; la prescripción opera siempre, con independencia de la edad de
la víctima. La Corte desestima el recurso planteado por el demandado y de-
cide sostener el pronunciamiento de instancia (dando la razón al demandante),
aunque entiende que el demandado tiene razón en los argumentos del recurso:
el que la víctima sea menor de edad no impide que se aplique la prescripción,
y el juez de instancia cometió un error en la motivación que sostenía el fallo.
Así pues, la Corte tiene un fallo correcto (no hay prescripción, la demanda
debe estimarse), sustentado por una motivación jurídica errónea (la minoría de
edad de la víctima impide la prescripción), y decide mantener ese fallo correcto

suministrándole una motivación jurídica correcta y adecuada, para lo cual utiliza
el que hemos llamado argumento A: no hay prescripción porque no se cumplido
el plazo, ya que debe contarse en efecto desde que se manifiesta el daño y no
desde que se produce el accidente.
Con ello, de oficio, la Corte aprecia equivocación del juzgador en la no

aceptación del argumento A y lo recupera para sustentar el fallo. Según
CHIOVENDA, al actuar así la Corte cometió graves incorrecciones porque se
excedió en su cometido: sólo se sometió a su conocimiento el argumento B y
no el argumento A, y al utilizar éste de oficio se salió del marco fijado por el
recurrente y vulneró la prohibición de la “reformatio in peius”. Sin embargo,
la Corte lo único que hizo fue mantener un fallo correcto dándole el adecuado
sostén jurídico, sin exceder el marco fijado por el recurrente porque la cuestión
deferida con el recurso, el punto impugnado, era sí debía apreciarse o no la
prescripción, lo que no debe confundirse con los argumentos jurídicos que se
utilicen en una demanda, en una contestación, en una sentencia, o en un recurso
para justificar la existencia de la prescripción. La Corte resuelve siempre en
relación con la existencia de la prescripción, punto impugnado, y no hay razón
alguna que le impida emplear los motivos de derecho, las normas jurídicas,
que mejor le sirvan para esclarecer si había prescripción o no. Desde luego, no
puede hablarse de incumplimiento de la prohibición de la “reformatio in peius”,
porque el recurrente no ha empeorado su posición jurídica respecto de la primera
instancia, ya que el fallo resulta confirmado, no modificado. Lo que cambian
son las argumentaciones que lo sostienen, pero la fundamentación de la
sentencia no grava ni perjudica al litigante. Pues bien, demostrada teóricamente
la posibilidad de que el tribunal que conoce de un recurso devolutivo pueda
corregir la motivación jurídica de la resolución recurrida y a la vez confirmarla
manteniendo su fallo, debe señalarse que en el derecho procesal penal
salvadoreño esta posibilidad está expresamente recogida en el recurso de
casación penal, en el artículo 429 CPP, cuando se determina que “los errores
de derecho en la fundamentación de la sentencia o resolución impugnada que
no hayan influido en la parte resolutiva no la anularán, pero serán corregidos,
así como los errores materiales en la designación o en el cómputo de las penas”.
Desde luego, tras las explicaciones dadas, no cabe duda de que esta
corrección jurídica (concebida como una obligación106 ), es perfectamente
posible dentro del recurso de apelación especial y que las Cámaras de Menores
106
La corrección de la motivación está legalmente establecida en Francia, artículo 620.1 del Código
Procesal Civil y se concibe como una facultad de la Corte de Casación; también en los artículos
384.2 del Código Procesal Civil italiano, y en el parágrafo 563 de la ZPO alemana, en ambos
casos concebida más como una obligación para la Corte Suprema respectiva.
pueden invocar analógicamente este precepto del Código Procesal penal. Yendo
más lejos, es posible afirmar la posibilidad de que la Cámara pueda revisar en
derecho con libertad el punto impugnado, que pueda detectar cualquier error o
infracción jurídica siempre que no exceda el ámbito de la cuestión impugnada.
En esto consistiría la vigencia normal del principio “iura novit curia”, sabiendo
que con ello no se afecta a la prohibición de la “reformatio in peius”, porque al
final el recurso se estima y el recurrente ve mejorada su posición, o se rechaza
y se queda igual que estaba. El único problema estaría en suscitar de oficio
argumentos o normas jurídicas, incluso calificaciones jurídicas que las partes
no han tenido la oportunidad de debatir, pero el derecho de defensa quedará
garantizado si el tribunal convoca a una audiencia para que las partes emitan
su opinión, y debatan cuanto crean oportuno, sobre estas nuevas normas,
calificaciones o argumentos.
En ningún caso se puede agravar la condena, ni hacer más dura la resolución

de instancia por esta vía, sobre todo en materia penal, donde está en juego
también el principio acusatorio que debe ser respetado escrupulosamente. Un
ejemplo sería la posibilidad de la Cámara de Menores de entender que una
determinada conducta que ha sido calificada de circunstancia agravante de
miedo insuperable y que se impugna para solicitar que no se tenga en cuenta,
sea mantenida pero calificándola de obediencia debida. Por último, debe
recordarse que el mismo principio “iura novit curia” permite a la Cámara de
Menores proceder a calificar exactamente la infracción jurídica contenida en
la resolución impugnada. Como ya se ha dicho, el artículo 104.1 LMI establece
que cuando se recurre la resolución definitiva el recurrente sólo puede alegar
una infracción de precepto legal, señalando dos títulos: inobservancia y errónea
aplicación. Es un requisito que no puede ser interpretado de manera formalista
para inadmitir un recurso basándose en que no se ha señalado correctamente el
título de la infracción, es decir, que debía haberse alegado inobservancia en
lugar de errónea aplicación o viceversa, o que no se precisa adecuadamente el
concepto de la infracción.
La Cámara puede perfectamente corregir estos errores y determinar el

concepto de la infracción jurídica sin mayores problemas, porque se trata de
una cuestión puramente jurídica, que no altera el ámbito de la impugnación ni
implica exceder de los límites de su cognición. En este sentido, debe criticarse
con dureza la jurisprudencia de la Cámara conforme a la cual es motivo de
inadmisión no precisar el concepto de la infracción y dejarlo a criterio del
órgano “ad quem”, pues le es imposible efectuar dicha tarea de precisión,
resoluciones 25-01-2-97-A, 21-04-1-96-A, 3-03-2-97-A. De igual manera, la
Cámara, resolución 25-01-2-97-A, establece que la falta de mención de las
disposiciones que se consideran infringidas debe conducir a la inadmisibilidad
del recurso, porque el artículo 105 de la LMI señala que esa mención es indis-
pensable e imperativa en la fundamentación del recurso. Esta línea de
razonamiento no es en sí incorrecta, pues la ausencia de mención puede obedecer

a la propia falta de razón en el planteamiento del recurso, pero puede suceder
que no se mencione expresamente la disposición infringida (lo que puede
deberse a un simple olvido) y, sin embargo, entenderse perfectamente cual es
la disposición referida por el recurrente, caso en el que la inadmisión sería una
consecuencia demasiado rigurosa.
b) El control de la motivación fáctica.
El recurso de apelación especial excluye el control sobre los hechos en el

sentido de que el recurrente no puede utilizarlo para pretender que la Cámara
de Menores efectúe una nueva, apreciación y fijación de los hechos, así como
una nueva interpretación y valoración de la prueba practicada en la instancia.
Esta idea está muy clara en la jurisprudencia de las Cámaras de Menores, que
establece que por medio de la apelación especial sólo se puede intentar una
valoración jurídica del material fáctico considerado en la resolución recurrida
y, a diferencia de la apelación tradicional, el tribunal de alzada no puede realizar
un nuevo examen del material fáctico, resoluciones 45-02-97-A, 71-13-1-97-
A, 28-03-1-97-A, entre otras. Con lo anterior se quiere decir que la apelación
especial es un recurso que no permite a la Cámara efectuar un nuevo juicio de
hecho, como tampoco le permite alterar el juicio de hecho que resulta de la
resolución recurrida: no puede efectuar un control que implique la sustitución,
total o parcial, del juicio de hecho de la instancia por otro distinto elaborado
por la Cámara. El juicio de hecho es intangible en cuanto a la imposibilidad de
la Cámara de fijar hechos, interpretar o valorar prueba. Sin embargo esta
intangibilidad encuentra una necesaria excepción: el control de la lógica del
juicio de hecho, el control de la lógica de la motivación fáctica, así como la
posibilidad de controlar también el carácter lógico de las presunciones. Quiere
decirse que si bien es imposible un control directo sobre el juicio de hecho,
debe permitirse el control de la lógica de este juicio, esto es, el control de los
resultados ilógicos, irrazonables, arbitrarios o absurdos, por haberse
desconocido las reglas de la razón y de la lógica que deben estar presentes en
el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Este control se debe realizar en sede de motivación de la sentencia, donde

ha de reflejarse el camino seguido por el juez, con expresión de las máximas
de la experiencia utilizadas, tanto en la aplicación de las reglas de la sana
crítica, como en las presunciones: no existen actos de pura conciencia judicial,
sino que la conciencia (la convicción) judicial debe formarse racionalmente,
con reglas de lógica controlables por los órganos judiciales superiores. Ahora
bien, el control que se pueda efectuar de las reglas de la sana crítica, (o de las
presunciones) a través de las máximas de la experiencia que la integren en
cada caso, es un control que versa sobre el cumplimiento de las normas que
rigen la necesidad de motivar las sentencias. Es un control jurídico en cuanto
se refiere a la motivación fáctica, pero es también un control lógico. Esto no

puede confundirse con pretender que las reglas de las sana crítica sean
controladas como normas de derecho, porque sencillamente no lo son: no es
posible invocar la infracción de las reglas de la sana crítica haciéndolas pasar
por inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.
Las máximas de la experiencia tienen carácter general y abstracto, pero

no tiene carácter jurídico, porque reflejan lo que sucede habitualmente,
generalmente, pero no siempre. El control de las máximas de la experiencia
como si fueran normas jurídicas llevaría al tribunal a entrar de lleno en le
juicio de hecho, y eso estaría en contradicción con el dictado del artículo 104.1
LMI. El artículo 33.2 LMI establece el principio de valoración conforme a las
reglas de la sana crítica, pero es una norma general, no señala cuales son esas
reglas, precisamente porque hay libertad del órgano judicial para elegir las
adecuadas al caso y esa libertad es incontrolable en vía de recurso siempre que
se hay usado conforme a las reglas de la lógica y la razón y conduzca a resultados
racionales y lógicamente comprensibles. En este sentido, resulta peligroso que
la Cámara de Menores acepte la alegación de errónea aplicación del artículo
33.2 LMI y que sólo impida el estudio de esa alegación el hecho de que el
recurrente solicitara la revocación en lugar de la nulidad, resolución 28-03-1-
97-A, Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro. Hechas estas
consideraciones, hay que justificar los límites del control sobre la motivación
fáctica, precisamente porque se parte de la necesidad de expresar un juicio
fáctico completo, en relación a cada hecho, con una articulación lógica y racional
de cada elemento y del conjunto. Se trata de controlar lo que se ha llamado
error “in cogitando”, pero que implica un contacto con los hechos de la relación
de fondo, con los elementos fácticos del litigio, contacto que podría llevar a la
Cámara, o deslizarla, hacia la tentación de controlar indirectamente esos
elementos fácticos. De ahí la necesidad de los límites precisos. En lo referente
a las máximas de la experiencia, que integran las reglas de la sana crítica y que
se utilizan también para la construcción de las presunciones judiciales, siguiendo
a TARUFFO107 , el control se debe extender a los siguientes extremos:
➣ La falta de indicación expresa de la máxima de la experiencia, porque

implica falta de base en la decisión.
➣ La errónea elección de la máxima de la experiencia, cuando resulte
absolutamente inadecuada para el hecho a la que se aplica, conforme a un
107
“Il controllo sulla motivazione della sentenza civile”, en Problemi attuali della Corte de
Cassazione, Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, nº 25, 1989, págs. 71 y ss.
criterio de pura racionalidad, porque introduce una premisa falsa en la

justificación del resultado.
➣ La falsa o errónea consecuencia extraída aunque la máxima elegida fuera
la correcta
En cuanto al control de la motivación fáctica en sí mismo considerado
debe precisarse que la motivación no debe concebirse en términos
“psicologistas”, ya que no se trata tanto de describir con ella la decisión, sino
de describir la justificación de la decisión. Una cosa es la decisión y el
procedimiento decisorio, y otra expresar la motivación o procedimiento
justificativo. En realidad, todo juicio jurisdiccional debe obedecer a cánones
racionales, a un razonamiento lógico, pero éste es doble:
➣ Decisorio. Decidir es una elección cognoscitiva, interpretativa o valorativa
que puede obedecer a muchos factores distintos (incluso inconscientes),
que se articula como una secuencia de juicios y elecciones entre hipótesis
o posibilidades racionales.
➣ Justificativo. La decisión debe ser racional pero tiene que ser explicada,
debe demostrarse que se sostiene con argumentos lógicos, coherentes y
convincentes, y para esto sirva la motivación, para intentar demostrar que
la decisión elegida es razonablemente aceptable y lógica.
De esta manera se puede separar la decisión de la justificación, y se puede
comprender como es posible efectuar un control de la motivación fáctica sin
entrar en los hechos de la relación material. Los hechos quedan en la decisión,
pero lo que se controla es la justificación de esa decisión para comprobar que
sea lógica, coherente y razonada, aunque no se comparta. Y si es así, el juicio
de hecho será inatacable. Así, si los testigos A y B declararon que no se puede
acceder al lugar del robo más que utilizando una clave específica que permite
la apertura de las puertas, y la inspección ocular revela que es así, y el informe
de los peritos abunda en lo mismo, sería ilógico extraer la consecuencia de que
el robo se produjo forzando la cerradura con una palanca, porque se atribuye
un resultado ilógico a una serie de pruebas. El control de la motivación recae
sobre las normas que regulan la formación de la sentencia, normas de carácter
procesal, lo que implica su consideración de supuesto de error “de actividad o
de razonamiento”. Son defectos formales de la resolución, con carácter
extrínseco (sería un simple error “in procedendo”), o con carácter intrínseco
pero sin llegar a ser un error en el juicio o decisión (pues la motivación no se
refiere al juicio sino a su justificación). Se trata de errores de actividad que
siempre conllevan la anulación de la resolución, pero no siempre el reenvío
(por eso no son siempre errores de procedimiento o “in procediendo”) que será
innecesario cuando existan los elementos necesarios para decidir directamente,
en este caso, para corregir la motivación. Sin embargo, lo más normal es que
los defectos de motivación fáctica conlleven el reenvío. Los supuestos más
frecuentes de control de la motivación recaerán sobre los siguientes casos,

referidos a la existencia de vicios de razonamiento que impiden conocer el
porqué de la decisión tomada, y hacen que ésta aparezca como absurda, ilógica,
injustificada o arbitraria:
➣ Motivación contradictoria, cuando los argumentos son inconciliables o

incompatibles entre sí, anulándose e impidiendo conocer cual es el apoyo
lógico del fallo. Equivale a una falta de motivación porque ésta es más
aparente que real. También debe procederse a anular la resolución cuando
el fallo no sea consecuencia lógica de los motivos expresados.
➣ Motivación hipotética o dubitativa. La justificación del dispositivo recae

en la suposición de hechos cuya realidad no está acreditada (conjeturas o
hipótesis), o en elementos que desprenden una sombra de incertidumbre
respecto de la exactitud de sus enunciados (dudas).
➣ Motivación insuficiente. Debe partirse de que la motivación fáctica debe

alcanzar a todos los elementos de hecho, referirse a cada prueba por
separado y luego al resultado en conjunto, motivación exhaustiva y
pormenorizada. La motivación puede ser insuficiente por omisión parcial
de los razonamientos justificativos, de forma que aunque el juez haya
razonado completamente no se indican todas esas razones y argumentos,
impidiéndose recorrer el camino lógico que justifica el fallo. También hay
insuficiencia de motivación cuando lo que falla es la lógica del
razonamiento aunque esté completamente expresado, existiendo ahora un
vicio en el propio razonamiento. La Cámara de Menores reconoce la
importancia de la adecuada motivación de las resoluciones, señalando que
es obligación del tribunal fundamentar con precisión los motivos de hecho
y de derecho, tanto mayor cuanto más importante y trascendental es la
resolución que se dicta (24-15-01-99-A, Cámara de Menores de la Primera
Sección del Centro). Ello le lleva a efectuar el control de la lógica de las
presunciones, como sucede en la resolución 44-03-1-97-A, para establecer
si es suficiente como para hacer sucumbir la presunción de inocencia.
También establece la doctrina de que aún cuando el artículo 95 de la LMI

señala que la resolución definitiva se dictará en forma “breve y motivada”, no
cabe entender esta frase en el sentido de legitimar un sacrificio de la motivación
en aras de la brevedad (resolución 4-03-3-98-A). En general, de todas las
resoluciones citadas se desprende la doctrina de que la Cámara actúa en el
ejercicio de facultades de control sobre la lógica y razonabilidad del juicio de
hecho (también en la 25-05-3-98-A), y que la consecuencia que se deriva de
apreciar un defecto de motivación es la anulación de la resolución y el reenvío
a otro juez para que se repongan las actuaciones al momento de la vista y se
dicte nueva resolución. Sin embargo, esta última opción parece demasiado
antieconómica, porque el reenvío debería ser ante el mismo juez al objeto de

que rehiciera la resolución dándole la adecuada motivación, sin tener que repetir
íntegramente un juicio que no está viciado de nulidad, sólo lo está la resolución
que lo resuelve por un defecto atribuible en exclusiva al Juez. De todas las
formas, debe señalarse que la línea correcta es la que sigue en resoluciones
como la 24-09-2-98-A, o la 43-11-03-98-A, en las que se afirma que la exigencia
de motivación se satisface cuando la resolución definitiva de la primera instancia
contiene toda la información suficiente e indispensable para saber el modo,
medio y circunstancias en que ocurrió el hecho.
Por eso extraña que en la resolución 1-04-03-00-A, haya afirmado, de manera

inapropiada y criticable, que sólo caben dos posibilidades: la sentencia está
fundamentada o está infundamentada, no se puede hablar de términos medios;
otra cosa es la fundamentación defectuosa, pero en todo caso lo que se sanciona
es la falta de fundamentación y no los defectos de la misma. Acabamos de ver
que es posible un control de la motivación fáctica sin que la Cámara tenga que
entrar en el análisis de los hechos de la relación de fondo, y está conclusión es
plenamente coherente con el dictado del artículo 104.1 LMI, cuando define a la
apelación especial como recurso en derecho y no en hecho. En el siguiente epígrafe
habremos de ver que el artículo 105 LMI contiene una inexplicable posibilidad
de practicar prueba en apelación especial que no es nada coherente con lo dispuesto
en el artículo 104.1.
6.4. Tramitación. Particular referencia a la prueba en la apelación

especial.
La tramitación de la apelación especial, regulada en el artículo 105 LMI,

se concibe de manera sencilla y breve, ya hemos dicho en reiteradas ocasiones
a lo largo de este trabajo que quizá en demasía, lo que origina graves problemas
de tiempo para elaborar los recursos y decidirlos con un reposo mínimo, siempre
necesario para pensar adecuadamente las cosas. Por ello, tras un breve
recordatorio de los pasos que se siguen en la tramitación, se dará más
importancia a la admisión y a la celebración de prueba en la apelación espe-
cial. El recurrente dispone de tres días para interponer su recurso de apelación
especial, contados desde la notificación de la resolución a recurrir. El acto de
interposición exige una serie de requisitos de tiempo, lugar y forma, a los que
ya hemos aludido, siendo importante recordar ahora que el escrito deberá
contener la mención del punto impugnado, la petición en concreto, la resolución
que se pide, la fundamentación de todo ello (los motivos, razones o argumentos
que sostienen el recurso), y la mención de las disposiciones legales aplicables,
todo ello bajo pena de inadmisibilidad. En este escrito se deberá ofrecer la
prueba pertinente, en los términos que diremos más adelante. El escrito se
presenta ante el mismo juez que dictó la resolución recurrida, “para ante la
Cámara de Menores”, que será quien lo decida (artículo 105.1 y 2 LMI).
Presentado el escrito de interposición del recurso (no es posible la

interposición oral), el Juez mandará oír a las demás partes en un plazo de tres
días contados desde que recibieron la notificación de la interposición del recurso.
Parece que la LMI se refiere a un término y no a una citación; en el primer

caso, en cualquiera de los tres días pueden las partes recurridas hacer valer su
derecho, presentando el escrito de oposición al recurso o, si es el menor, también
cabe la posibilidad de la adhesión. Para poder hacer uso de su derecho junto a la
notificación se le debe haber entregado copia del escrito de interposición. Si
fuera una citación, opción que no parece ser la aludida por la ley, entonces las
partes deberían comparecer en un día y hora (dentro de esos tres legalmente
establecidos) a presencia judicial y hacer uso de su derecho de forma oral, sin
perjuicio de que presentaran además el correspondiente escrito. Para el adecuado
conocimiento de las actuaciones por la Cámara de Menores, la solución lógica
es que se trate de un plazo o término (artículo 105.3 LMI). Instruido el recurso,
con todas las alegaciones escritas de las partes recurridas y las partes recurrentes,
sin más trámite se remiten las actuaciones al Tribunal de segunda Instancia,
denominación que es incorrecta en referencia a las Cámaras de Menores, que no
son tribunales de segunda instancia, además de ser incongruente con todo el
planteamiento del legislador de ser un proceso, el de menores, basado en la única
instancia, oralidad, inmediación, circunstancias que excluyen la segunda instancia.
La Cámara de Menores deberá resolver en los cinco días siguientes a la

recepción de las actuaciones, primero sobre la admisión o inadmisión del recurso
y, en la misma resolución, sobre el punto planteado (impugnado), salvo que
proceda recibir el pleito a prueba en el recurso 8artículo 105.4 LMI). A este
respecto hay que recordar que antes de resolver sobre la admisión y sobre el
fondo la Cámara ha de cumplir con el trámite de audiencia al menor regulado
en el artículo 100 de la LMI, que es un trámite obligatorio; además debe dar la
posibilidad de subsanación de los defectos detectados en el recurso, conforme
se deriva del artículo 407 CPP. Estos trámites implican un alargamiento de la
tramitación, pero redundan en la mayor efectividad del derecho a los recursos
y en una mayor garantía de los derechos de los litigantes, sobre todo del menor
de edad cuya protección e interés superior son la base de todas las normas del
proceso de menores. Admitido el recurso, la Cámara procederá a resolverlo
dando fin a la apelación especial, con el resultado que se dirá en el epígrafe
siguiente. Ahora bien, una breve reflexión sobre dos cuestiones. En primer
término, la fase de admisión del recurso de apelación especial tiene lugar ante
el mismo órgano que lo resuelve, esto es, la Cámara de Menores. Ello es
coherente con el dictado del artículo 407.3 CPP, donde se señala que la
inadmisibilidad no puede ser decretada por el mismo órgano que dictó la
resolución impugnada (de hecho, en buena lógica, no hay trámite de
inadmisibilidad en los recursos de revocatoria), sino siempre por el órgano
que decide el recurso.
Se trata con ello de evitar que los órganos judiciales impidan a las partes
llegar ante los superiores jerárquicos por vía de recurso, lo que sería muy factible
si pudieran inadmitir las impugnaciones que se presentan contra sus
resoluciones. Sin embargo, no sería descabellado, como sucede en otros
ordenamientos, posibilitar que el juez “a quo” haga una evaluación sobre el
cumplimiento de los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, o sea
de los presupuestos ara recurrir (comprobar que la resolución es recurrible,
que está en plazo, por ejemplo) dando un trámite de subsanación cuando sea
procedente. En caso de que el recurso se inadmita, se podría recurrir ante el
superior jerárquico para que propicie la admisión (en España se utiliza el recurso
de queja). Posteriormente, el órgano superior siempre puede estimar o apreciar
la concurrencia de una falla que conlleva la inadmisión por carecer el recurso
de las menciones adecuadas o haber efectuado incorrectametne su control el
órgano “a quo”. Este doble sistema permite ahorrar tiempo y facilita la adecuada
cumplimentación de los requisitos para recurrir, a la vez que permite una mayor
seguridad en los casos de inadmisión, cuyas causas, sabemos, deben
interpretarse de manera restrictiva.
En segundo lugar, la apelación especial puede tener actividad probatoria, lo

que es inexplicable a la luz de todo lo dicho en los epígrafes anteriores. Desde
luego se trata de una posibilidad muy limitada: documental que se aporte junto
con el escrito o respecto de la que se designe el lugar o funcionario que la tiene
para que la Cámara la reclame; pruebas pedidas y no admitidas en la vista de la
causa, o admitidas que no se hubieran realizado por algún motivo ajeno al
interesado. La Cámara deberá evaluar la procedencia de la prueba y, si la admite,
celebrarla, lo cual sucederá en una audiencia común de las partes que se celebra
dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones, resolviendo
luego el recurso en un término que no excederá de cinco días contados desde la
celebración de la vista. De una parte, se admite cualquier documental, sin
condicionarse el que se trata de documentos posteriores al fin de la instancia, o
que no se pudieran aportar antes por imposibilidad del interesado.
De otra parte, la solicitud de las pruebas pone a la Cámara ante el juicio de

hecho en toda su crudeza. En efecto, si la Cámara admite las pruebas, tendrá
que celebrarlas, y deberá establecer si influyen o no en el juicio de hecho,
valorando las pruebas practicadas a su presencia y encajándolas con las que se
celebraron ante el Juez de Menores, efectuando luego una valoración en
conjunto, que armonice toda la prueba practicada. De esta forma, se está
convirtiendo inevitablemente y por disposición legal en juez de los hechos, y
puede llegar a conclusiones fácticas distintas de las que estableció el Juez de
Menores.
Si cambia la base fáctica, puede ser que la infracción de ley material en la

que se fundamenta el recurso pierda su sentido. En resumen, no es una idea
coherente y muestra una vez más la necesidad de clarificar el significado de la

apelación especial.
En un principio, las normas sobre decisión y efectos del recurso de

apelación especial son mucho más sencillas que las que se contiene para la
revocatoria. En congruencia con las menciones de petición en concreto y de
resolución que se pide, los apartados 6,7 y 8 del artículo 105 LMI, establece la
clase de decisión que puede adoptar la Cámara al resolver el recurso y el efecto
que conlleva.
Las posibilidades de decisión son cuatro: confirmación de la resolución

recurrida, anulación, revocación y modificación. Se pueden dar por reproducidas
las observaciones que se efectuaron en el Capítulo correspondiente al recurso
de revocatoria. En cuanto a los efectos de la decisión, son en esencia dos,
dependiendo de la decisión adoptada y de las razones por las cuáles se adopte.
Dejando ahora a un lado el supuesto en que el recurso se desestime íntegramente
con confirmación de la resolución recurrida, que pasaría a ser firme y entraría
en la fase de ejecución, la Cámara tiene la opción de decidir por sí misma el
asunto, dictando una nueva resolución, o bien reenviar al Juez de Menores que
corresponda para que sea él quien continúe con la tramitación o dicte la nueva
solución. En este sentido, si la Cámara revoca lo normal será que sea ella
quien dicte la nueva decisión, sobre todo cuando se trata de la impugnación de
la resolución definitiva, porque normalmente dispondrá de todos los elementos
de hecho y de derecho para dictar la nueva resolución definitiva de forma
directa.
Tratándose de otras resoluciones, como la que denegó la práctica de un

reconocimiento en rueda al amparo del artículo 79 LMI, se puede revocar y
ordenar al juez de menores que practique el referido reconocimiento, resolución
60-04-2-97-A (lo que implica la nulidad de todo lo actuado posteriormente);
sin embargo con la resolución que adopta una medida provisional de libertad
asistida, si es injusta e inadecuada, procede que la Cámara revoque y ordene
la libertad irrestricta del menor, resolución 49-07-03-97-A . Cuando se trata de
una resolución de cesación y la Cámara la entiende ilegal por estimar que
procede dictar un auto de mérito, revoca la primera resolución y ordena que el
Juez de Menores que dicte auto de mérito contra el menor, 2-02-01-99-A.
Las modificaciones pueden entenderse como revocaciones parciales y

puede estarse a lo dicho anteriormente: según la clase de resolución recurrida
y los elementos de que se disponga, la modificación la efectuará directamente
la Cámara o se deferirá al Juez de Menores correspondiente que incluso puede

ser el mismo (caso por ejemplo en el que el juez de menores dicta a la vez
resolución en la que se inicia el trámite judicial y además se declara que hay
mérito para celebrar la vista, que son dos resoluciones distintas, por lo que la
Cámara se limitó a revocar la segunda dejando intacta la primera, resolución
20-07-1-97-A).
Por último, la anulación de la resolución siempre conlleva el efecto de

reenvío al Juez de Menores, y esto siempre pasará con los defectos procesales.
Cuando la anulación implica la celebración de una nueva vista, ese Juez de
Menores deberá ser otro distinto del que dictó la resolución anulada. Si se trata
de otra actuación distinta, por ejemplo una acumulación de autos indebida,
podrá volver a conocer el mismo juez. El único problema estará en los casos
en los que el defecto procesal se contiene exclusivamente en la resolución
definitiva recurrida, como sucede con la falta de motivación, caso que no implica
vicio alguno en la celebración de la vista, y que sólo obliga a rehacer la
resolución. En estos supuestos podría reenviarse también al mismo juez para
motivara correctamente, incluso sería lo lógico, pero la Cámara de Menores
suele anudar a la falta de motivación la necesidad de repetir la vista y reenvía
a juez distinto (por ejemplo, resolución43-11-03-98-A.
CAPÍTULO VII
LA RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES EN LA
LEY DEL MENOR INFRACTOR: EL PROCESO DE REVISIÓN
Sumario: I. Introducción. 7.1. Definición, naturaleza y

fundamento. 7.2. Motivos. 7.3. Procedimiento. a)
Legitimación y competencia. b) Sustanciación del proceso.
I. Introducción.
Como se ha puesto de manifiesto en distintas ocasiones a lo largo de este
trabajo hay que efectuar una distinción entre los recursos y los llamados medios
de rescisión de las resoluciones firmes, aunque ambas categorías puedan encajar
en la más general de impugnación. Ya sabemos que los recursos forman parte
del proceso inicial, son fases sucesivas y eventuales que se orientan a resolver
el mismo conflicto planteado originariamente, posibilitando su estudio y
evaluación por otros órganos judiciales. Que cuando se resuelve un recurso,
esa decisión está referida a la pretensión que se debatió ya en la instancia
(primera o única instancia, según el modelo de proceso).
Sin embargo, la resolución firme puede adolecer de vicios que la hagan

injusta, puede haberse ganado con maniobras engañosas o pueden descubrirse
elementos nuevos que demuestren una equivocación en el juicio. Por razones de
justicia, y también por la salvaguarda de la propia seguridad jurídica (que no
debe servir para consagrar situaciones de injusticia), debe darse una respuesta
para expulsar a estas resoluciones firmes del mundo jurídico, debe procurarse su
anulación. A este objetivo se dirige el proceso de revisión, único instrumento
que se permite utilizar en el derecho de menores salvadoreño para lograr la
rescisión de una resolución firme. En realidad, el proceso de revisión se articula
de forma muy similar en casi todos los ámbitos jurídicos, sobre todo en materia
penal. No es un instrumento que presente especiales complicaciones en cuanto a
su comprensión y articulación. De todos los recursos regulados en la LMI es,
quizá, el más sencillo y el que menos problemas de interpretación ofrece. Con el
estudio del presente capítulo, el lector se encontrará en posibilidad de:
1. Distinguir el recurso de revisión de los recursos de revocatoria y de

apelación especial.
2. Elaborar con sus propias palabras una definición de “revisión”.
3. Citar y ejemplificar al menos dos motivos por los que pueda interponerse
el recurso de “revisión”.
7. 1. Definición, naturaleza y fundamento.

El proceso de revisión se puede conceptuar, a la vista de lo dicho, como el
instrumento jurídico a través del cual se hace valer una acción independiente y
autónoma ejercitada con el objeto de rescindir o anular una sentencia firme de
condena debido a su injusticia. Quiere decirse que la razón que justifica el
ejercicio de la acción de rescisión es el conocimiento sobrevenido de una
circunstancia que influye en el carácter justo o injusto de la decisión judicial,
no tanto en su legalidad o ilegalidad. Se trata de una impugnación concebida
como un sistema autónomo destinado a enjuiciar la propia sentencia firme
como acto jurídico, no la controversia ni la pretensión que esta resolvió. La
pretensión que se hace valer en revisión se conforma por una petición, que es
la de rescisión o anulación de la sentencia, fundamentada en una causa de
pedir que viene integrada por uno de los motivos legalmente establecidos y
que hace referencia a una circunstancia fáctica que demuestra la incorrección
del juicio de hecho sustentado por la resolución recurrida. Se trata de un
mecanismo que consigue una mayor aproximación entre la verdad procesal y
la verdad real o material. Es una impugnación, pero no es un recurso: si como
consecuencia de la revisión, el conflicto solventado por la sentencia anulada
siguiera necesitado de decisión judicial, habría que instar un nuevo proceso,
con todas sus fases para obtener esa solución. Este es el encuadre correcto que
se le debe dar, aunque en la LMI se le considera como un recurso, ya que
integra la sección cuarta del Capítulo VIII de la ley, consideración que no pasa
de ser una circunstancia de incorrecta sistemática. La naturaleza de la revisión
no significa que no deban cumplirse los requisitos generales relativos a la
necesidad de que la resolución que se impugna cause un gravamen o perjuicio
a la parte recurrente, como tampoco conlleva la falta de exigencia de los
requisitos que aseguran la seriedad de la impugnación planteada.
La revisión se fundamenta en la primacía del derecho a la libertad del
injustamente condenado frente al valor seguridad jurídica que se desprende de
la cosa juzgada. En un Estado democrático de Derecho, la libertad es un derecho
fundamental que debe respetarse por encima de los valores instrumentales como
puede ser la cosa juzgada, y cuando resulta que la libertad se ha perdido sobre
la base de una resolución que se demuestra injusta, no puede prevalecer la
garantía formal sobre la garantía material. El proceso penal sólo es tolerable
cuando la privación de libertad que conlleva (u otra forma de sanción) se impone
tras haber observado todas las garantías sin excepción alguna, y la mayor
injusticia quizá sea la de quitar la libertad a quien es inocente. Lo anterior
justifica que la revisión sólo sea posible respecto de las sentencias injustas de
condena y no respecto de las absolutorias, aunque también sean injustas.
Aquí el ordenamiento jurídico opta por hacer prevalecer la seguridad
jurídica que en este caso evita un nuevo ataque al derecho a la libertad. Ni el
daño social ni el daño personal que se sufre en ambos casos son comparables:
es más repugnante, más intolerable condenar a un inocente que absolver a
quien resulta ser culpable (idea que se encuentra en la base de otras instituciones
del proceso penal como puede ser la teoría de l prueba prohibida). En la LMI
se establece con claridad que la revisión sólo procede a favor del menor, lo que
significa que sólo puede darse cuando media una sentencia de condena, artículo
106. Más tajante resulta la norma equivalente del CPP, artículo 431, cuando
señala que la revisión procede únicamente a favor del imputado.
7.2. Motivos.
El artículo 106 de la LMI establece de forma tasada los motivos por los
cuales procede la revisión. Se establecen cinco motivos en la ley, que coinciden
sustancialmente con los establecidos en el artículo 431 del CPP. Sin embargo
hay que resaltar que en este último precepto se establecen seis motivos de
revisión, y es difícilmente explicable la razón por la cual se produce esta
diferencia. En concreto, el motivo que aparece de más en el CPP es “cuando la
sentencia violenta de manera directa y manifiesta una garantía constitucional”,
motivo especialmente interesante. En efecto, a través de él se puede conseguir
la revisión de una resolución en la que se haya apreciado la existencia de un
desconocimiento o infracción de las garantías del debido proceso: por ejemplo,
se podría intentar la revisión de la sentencia firme en la que se aprecie la
existencia de indefensión por ausencia de citación de una de las partes, cuando
este defecto se aprecia cuando ya se han agotado todos los recursos. La
corrección de la injusticia causada puede lograrse a través de este motivo de
revisión, que abarcaría a las omisiones o defectos en la actividad (hechos)
procesal. En vista de la supletoriedad del CPP respecto de la LMI, podría
pensarse que no debería existir ningún obstáculo para poder invocar este motivo
de revisión en los procesos de menores. Significa abrir una vía más a la
posibilidad de mejora de las injustas condenas que pueda sufrir el menor de
edad, y no hay razón para entender que deba tener menos posibilidades de
plantear un proceso de revisión que si fuera mayor de edad. Sin embargo,
alguna resolución de la Cámara de Menores de la Primera Sección del Centro
dificultaría esta interpretación desde el momento en que sostiene que “el recurso
de revisión en materia penal de menores está modificado, de manera que excluye
la aplicación del Código Procesal Penal”, resolución 1-1-99 R. Se puede decir
que la revisión es una impugnación de carácter extraordinario por cuanto
restringe los motivos que la pueden poner en marcha. La revisión sólo se abre
en relación con resoluciones definitivas (por lo tanto se excluye cualquier otra
clase de resolución, desde luego las interlocutorias), pero da igual quien las
haya dictado, puede ser la que se dictó por el Juez de Menores, o la que dictó
en su caso vía apelación especial la Cámara de Menores. Los motivos de revisión
son los siguientes:
a) Cuando la valoración de los hechos tenidos como fundamento para la

resolución, resulten inconciliables con la valoración de los mismos hechos
en otra resolución definitiva en proceso de menores o en sentencia penal,
ejecutoriadas.
Se trata de evitar la contradicción y la incongruencia jurídicas. Si los hechos
decisivos son los mismos en diversas causas penales, que evidentemente han
de guardar algún tipo de conexión, lo lógica impide que según se enjuicie en
un proceso u otro, unos mismos hechos puedan resultar existentes o inexistentes,
o ser apreciados de forma distinta. De Debe tratarse de hechos esenciales y
relevantes penalmente 108 . En realidad, estos problemas debían haberse
solventado vía acumulación, pero también puede suceder que, existiendo varios
partícipes en el hecho delictivo, no se haya podido juzgar a todos a la vez por
estar alguno en fuga o huido de la acción de la justicia o, más claramente, por
ser algunos mayores de edad y otros menores de edad. En este último caso, los
primeros serán juzgados conforme al Código Penal y el Código Procesal pe-
nal, y los segundos conforme a la Ley del Menor Infractor, sin que sea posible
el enjuiciamiento conjunto de todos, caso en el que, tratándose de los mismos
hechos, puede existir contradicción entre la sentencia dictada en el proceso
penal y la dictada en el proceso de menores.
b) Cuando la resolución impugnada se hubiere fundamentado en prueba
documental o testimonial, cuya falsedad se hubiere declarado en fallo
posterior ejecutoriado.
En este caso lo que ha sucedido es que la sentencia de condena está basada
como elemento primordial en una prueba que se revela fraudulenta, aunque la
posibilidad de un posterior juicio rescisorio (que puede seguir al juicio
rescindente, que es el proceso de revisión), debe llevar a pensar que no se
exige que estos medios probatorios sean determinantes de la condena: si así
fuera, una vez demostrada su falsedad, no sería necesario un nuevo juicio, sino
que habría que absolver directamente al condenado109 . La falsedad del
documento o la del testimonio debe haberse declarado judicialmente, por
sentencia firme emanada del orden jurisdiccional penal.
c) Cuando la resolución se dictare como consecuencia de la comisión de un

delito, declarado en fallo posterior ejecutoriado.
Se refiere a los supuestos en los que el órgano judicial ha dictado la

resolución cometiendo en calidad de sujeto activo alguno de estos dos delitos:
108
TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios de impugnación…, cit., pág. 176.
109
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, junto con Gimeno Sendra y Moreno Catena,
Colex, Madrid, 1999, pág. 767.
prevaricato (artículo 310 CP), o cohecho (artículo 330 CP). Indiscutiblemente,

son casos en los que la injusticia de la sentencia aparece más patente por cuanto
se debe a una conducta propia, específica y consciente del propio órgano judi-
cial que decide el caso. Pero también deben entenderse incluidas las situaciones
en las que el órgano judicial es sujeto pasivo de un delito que se comete con el
fin de forzarle a actuar de determinada manera aún en contra de su voluntad.
Nos referimos a los casos en los que el órgano judicial actúa bajo miedo,
violencia y otra forma de coacción, que pueden revestir figuras delictivas (la
propia coacción, la extorsión, etc.110 ).
d) Cuando después de ejecutoriada la resolución sobrevengan nuevos hechos

o elementos de prueba que hagan evidente que el hecho no existió, que el
menor no lo cometió o que el hecho cometido no es punible o se adecua a
un precepto más favorable.
En resumen, se trata de elementos de hecho que sirven para establecer la

falta de responsabilidad penal del condenado, que resulta ser inocente, o bien
para atenuar la responsabilidad penal impuesta por la sentencia que se revisa,
al demostrarse que no era una conducta penal tan grave, o ponerse de manifiesto
que era menor el grado de participación, o que existen causas que excluyen o
atenúan la responsabilidad penal, resultando una situación penal más favor-
able para el menor condenado. Esos nuevos hechos o elementos de prueba
deben evidenciar la inocencia de forma exacta y certera, sin que quepa albergar
dudas, poniendo de manifiesto el error de la sentencia revocada, y deben ser de
nuevo conocimiento o de nueva existencia. La ley habla de inexistencia objetive
del hecho (hechos que no sucedieron) supuesto muy infrecuente; de inexistencia
subjetiva del hecho (hecho que sucedió, pero el menor no lo cometió); que el
hecho no sea punible, lo que debe interpretarse en un sentido amplio, referido
tanto a la falta de tipicidad, como de anitjuridicidad, como de culpabilidad o
de penalidad.
e) Si corresponde aplicar retroactivamente una Ley penal más favorable.
En este caso, de lo que se trata es de casos en los que se aprueba una nueva
norma penal que implica un régimen más favorable para el condenado, porque
destipifica el delito por el que fue condenado, rebaja su penalidad, introduce
nuevas atenuantes o eximentes, cambia la especie de la pena, entre otros casos.
El principio de aplicación retroactiva de las normas que supongan una situación
más favorable para el condenado debería llevar a la obligación de los jueces de
hacer esta aplicación automáticamente; en todo caso, se prevé este motivo de
revisión para lograr esa aplicación en defecto de actuación de oficio.
110
TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios de…., cit., pág. 177.
7.3. Procedimiento.
Dentro del procedimiento diseñado por el legislador para proceder a la
revisión de las resoluciones definitivas, vuelva a destacar la brevedad y
concisión con que se ha procedido, si bien con la salvaguarda de que los
preceptos del CPP son aplicables de manera supletoria. La primera afirmación
que debe dejarse sentada es que por su naturaleza, fundamento y finalidad el
proceso de revisión debería haberse efectuado una separación de esta
impugnación en relación a los dos recursos estrictos regulados en la LMI:
revocatoria y apelación especial. En efecto, las exigencias de fundamentación
del recurso y, en especial, las que se refieren a la necesaria mención de los
puntos impugnados, la petición en concreto y la resolución que se pretende,
adquieren otra significación, porque en realidad lo que debería haberse
establecido expresamente es la necesidad de invocar uno o varios de los motivos
establecidos en la ley y de darles el fundamento pertinente.
Esto se nota cuando se comprueba que, a diferencia de la revocatoria y la

apelación especial, la LMI establece motivos tasados, y cuando se comprueba
que las peticiones en concreto y la resolución a adoptar por el órgano que
conoce del recurso son muy simples: rescindir o no rescindir, y, en caso de que
sea necesario, reenviar. Nótese que la ley no fija los casos en los que procede
el reenvío, lo que no facilita la labor del recurrente a la hora de señalar que tipo
de resolución pretende.
Por último, señalar que la mayoría de las cuestiones que se pueden suscitar
ya han sido tratadas previamente a lo largo de esta obra, con lo que nos remitimos
a los lugares oportunos (por ejemplo, para los efectos de la interposición de la
revisión, entre otros casos).
a) Legitimación y competencia.
En materia de legitimación, se produce una ampliación respecto del elenco

de personas a las que con carácter general el artículo 99 LMI atribuye el poder
de impugnar una resolución judicial. Así, además del menor, sus representantes
legales, su defensor, el procurador de menores y el Fiscal (cuya legitimación
es indudable, porque la revisión sólo procede a favor del menor), pueden in-
star la revisión de la resolución definitiva, artículo 107 LMI, el cónyuge o
conviviente, los descendientes, el adoptante o adoptado, o los hermanos del
menor si éste hubiere fallecido.
En realidad, y como se deduce del precepto, esta ampliación de la

legitimación para interponer la revisión sólo entra en juego cuando el menor
haya fallecido sin que haya tenido la oportunidad de hacer uso de este proceso
por concurrir el motivo de revisión con posterioridad a su deceso111 . La razón

de esta legitimación “familiar” radica en el interés que puedan tener los
familiares más cercanos en conseguir la rehabilitación de la memoria del difunto
cuando se evidencia que era inocente. Se trata de una norma común en los
supuestos en que un ordenamiento jurídico admite la revisión de las sentencias
de condena, lógica en cuanto el plazo para interponer este recurso es bastante
amplio por la razón de que los motivos no pueden estar sujetos a un plazo
perentorio en cuanto a su aparición: podrán aparecer o no, sin que se sepa
exactamente el momento en que lo harán. Además, cuando de forma implícita
o explícita se admite que la revisión puede instarse en cualquier momento
(como hace el artículo 106 LMI de forma expresa), lo más coherente es ampliar
el círculo de legitimación a las personas más cercanas que puedan hacer valer
el derecho del condenado a quien ya le es imposible hacerlo.
En lo referido a la competencia, lo cierto es que del artículo 108 LMI se

deduce que el órgano competente para conocer del proceso de revisión es
siempre la Cámara de Menores correspondiente en razón del territorio. Esta
conclusión es la que se desprende igualmente del estudio de la tramitación: la
revisión se interpone ante el juez de menores para ante la Cámara de Menores,
artículo 108, la Cámara resolverá lo procedente, artículo 110.
b) Sustanciación del proceso.

El “recurso” de revisión se deberá interponer siempre por escrito, debiendo
cumplir con las exigencias del artículo 98 de la LMI y teniendo en cuenta lo
establecido también en el artículo 108, en el sentido de que deben indicarse
tanto los motivos en que se sustenta, como las disposiciones legales aplicables.
Son aplicables las consideraciones que ya se han efectuado en orden al tiempo,
lugar, forma y contenido del escrito, con la salvedad de que la revisión puede
darse en cualquier tiempo, lo que dependerá de cuando se manifiesta la causa,
y la LMI tampoco fija un plazo a partir de ese momento para interponer el
escrito, con lo cual se tiene el tiempo que se estime necesario, una vez conocida
la causa de revisión, para articular convenientemente el recurso y cumplir
adecuadamente con todas las exigencias de formalización.
Evidentemente, al basarse la revisión en la concurrencia de circunstancias

fácticas, que a veces pueden ser hasta nuevos hechos o nuevas pruebas, resulta
lógico que en el proceso de revisión haya recibimiento a prueba, al objeto de
demostrar y convencer al órgano judicial de la veracidad de la existencia del
motivo que justifica la rescisión de la sentencia. De ahí que la prueba que el
111
Vid. TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios…., cit., págs. 179-180
artículo 108 determine que sea el escrito de interposición el lugar en el que

debe efectuarse la proposición de prueba “pertinente” (aunque la pertinencia
de la prueba la tendrá que evaluar el órgano judicial que decida sobre su
admisión). Lo más normal es que se trate de prueba documental (sentencia que
condena por falto testimonio, sentencia que demuestra la contradicción en la
valoración de la prueba, etc.), pero cabe cualquier fuente de prueba y cualquier
medio probatorio, en especial cuando nos referimos al literal d) del artículo
106 LMI. Si se trata de un documento, debe aportarse junto con el escrito de
interposición, salvo que no se disponga de él, caso en el que bastará con designar
el lugar o funcionario que lo tiene al objeto de que la Cámara lo requiera.
La tramitación continúa notificando a las demás partes la interposición

del recurso, con entrega de la correspondiente copia, y emplazándoles para
que por término que no excede de cinco días contesten al recurso y expongan
lo que a su derecho convenga.
En este caso, debe entenderse que la interposición de la revisión se

notificará al Fiscal (si no ha sido él quien la ha instado) y a los demás menores
condenados si es el caso de que los hubiera (artículo 109.1 LMI).
Completada la fase de alegaciones, los autos se remiten a la Cámara de
Menores, que es el órgano encargado de decidir sobre la procedencia o no de
la revisión. Aquí se distingue un auténtico trámite de admisión separado del de
decisión (artículo 109 LMI). En efecto, recibidos los autos, la Cámara debe
proceder a emitir resolución sobre la admisión o no del juicio de revisión,
debiendo recordarse todo lo dicho acerca del cuidado que debe ponerse en este
trámite, atendiendo a los principios de subsanación y de interpretación restrictiva
de las causas de inadmisión. Si la Cámara inadmite el “recurso” se pone fin a
todo el trámite y la resolución definitiva conserva su firmeza y su valor de
cosa juzgada. Admitido el “recurso”, debe celebrarse en todo caso audiencia,
bien sea para la admisión y práctica de la prueba que se solicitó, bien sea para
cumplir con lo dispuesto en el artículo 100 LMI sobre la necesidad de dar
audiencia siempre al menor de edad.
La celebración de esta audiencia tendrá lugar dentro de los diez días

siguientes al de la notificación de la resolución de admisión del “recurso”, con
citación de las partes para día y hora concretos. Se concede a la Cámara la
posibilidad de ordenar la práctica de las diligencias que estime oportunas para
la comprobación y examen de los hechos alegados como motivo de revisión.
Efectuados todos estos trámites, la revisión queda vista para sentencia, que
deberá dictarse en el plazo de diez días contados desde la celebración de la
audiencia anteriormente referida. Un elemento a tener en cuenta es la verdadera
producción de un efecto suspensivo, como tuvimos oportunidad de ver en el
Capítulo III, por mandato de lo que dispone el artículo 111 LMI. Durante la
tramitación de la revisión, la Cámara podrá disponer la suspensión de la
ejecución de la medida impuesta por la resolución impugnada, siempre que se
trate de una medida de internamiento, ordenando en su sustitución la medida
provisional de libertad asistida. Se trata de la combinación de dos decisiones
distintas: de una parte hay una verdadera suspensión de la ejecución de la
resolución definitiva, consistente en el ingreso y estancia del menor en el
establecimiento penitenciario al efecto, que será ordenada por la Cámara a la
vista de las circunstancias de cada caso, con el resultado de la excarcelación
provisional del menor; de otra parte, a la espera del resultado del juicio de
revisión, la excarcelación no puede ser incondicionada, deben adoptarse las
medidas que permitan conjugar la más pronta aplicación del “favor libertatis”
con el aseguramiento de que el menor sigue a disposición judicial, y para ello
la Cámara decretará la libertad asistida del menor, con el correspondiente
programa de actividades educativas y resocializadoras.
El proceso de revisión se agota en el llamado juicio rescindente que se

opera por medio de la decisión que adopta la Cámara sobre la procedencia o
no de la revisión en atención a la existencia o no del motivo que la fundamenta.
Se trata de un juicio de rescisión, no de un juicio de anulación: la resolución ya
es firme y además desde el punto de vista jurídico es perfectamente válida y
eficaz (lo que impide que pueda pedirse su anulación)112 ; lo que sucede es que
se trata de una sentencia injusta y en cuanto tal debe ser expulsada del
ordenamiento jurídico sobre todo porque implica la indebida privación de
libertad de una persona y para ello lo que se pide es su rescisión, su desaparición
no por nulidad sino por falta de ajuste entre lo que determinó en su
pronunciamiento y lo que se demuestra que pasó realmente: no es un problema
de nulidad, sino de falta de aptitud para resolver la controversia planteada. En
este sentido debe reputarse incorrecto el tenor del artículo 110 LMI cuando
habla de que la Cámara podrá anular la resolución impugnada, ya que no se
trata en esencia de una anulación sino de una rescisión como se acaba de ver.
El contenido del juicio rescindente se ciñe a esta declaración: si la Cámara
entiende que se ha demostrado la existencia del motivo de revisión entonces
rescindirá la resolución recurrida, y si entiende que el motivo no concurre la
confirmará. En este último caso, el principal efecto que se derivará será el
reingreso del menor en el establecimiento en que deba seguir cumpliendo la
medida de internamiento, para el caso de que la Cámara hubiera hecho uso de
la facultad que le confiere el artículo 111 LMI, dándose por terminado el juicio
de revisión. En caso de que la Cámara decida la rescisión de la resolución
112
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., págs. 768-769.
recurrida, el artículo 110 le abre dos opciones: o bien efectúa el reenvío al Juez
de Menores competente (que no puede ser en ningún caso el mismo que conoció
anteriormente del asunto) para volver a celebrar la vista, o bien decide la Cámara
por sí misma pronunciando la resolución definitiva. En resumen, la rescisión
provoca una situación en la que el caso ha quedado sin solución jurídica, siendo
así que es necesario proporcionar una nueva.
Ahora bien, cuando esa solución nueva aparece como directa e inevitable
consecuencia del propio juicio rescindente, será la Cámara quien la proporcione
por ser innecesario el reenvío: así sucederá en el caso de que la nuevas pruebas
o los nuevos hechos revelen la inocencia del condenado, no sólo se rescindirá
la resolución injusta sino que la Cámara deberá declarar la absolución, sin que
sea necesaria ninguna aclaración posterior; lo mismo sucederá cuando sea
aplicable una ley penal más favorable, pues la Cámara no hará sino aplicar el
propio resultado del juicio rescindente. en otros casos el juicio rescindente no
sirve para proporcionar la nueva solución, sino sólo para eliminar la que es
injusta. No deriva de él directamente la nueva solución, y ésta exige un nuevo
juicio en el que se aclare debidamente el caso una vez eliminados los elementos
que originaron la injusticia.
La Cámara decretará el reenvío y se procederá a efectuar el llamado juicio

rescisorio, llamado a proporcionar la nueva solución tras la celebración de una
nueva vista. Esto es lo que sucederá cuando el motivo de la injusticia sea la
existencia de valoraciones fácticas contradictorias: la Cámara se limita a
constatar que la contradicción existe y a rescindir las sentencias contradictorias,
pero subsiste la necesidad de determinar cual el relato fáctico más certero que
permita dar una solución homogénea para todos los implicados, tarea que sólo
puede realizarse con las adecuadas garantías ante un órgano puro de instancia
como el Juez de Menores; igualmente, cuando se habla de la falsedad docu-
mental o del falso testimonio, lo que sucede es que debe eliminarse la prueba
que influyó en la decisión injusta, pero hay que volver a celebrar el juicio con
las pruebas restantes para ver cual es la solución que corresponde, solución
que puede ser incluso una nueva condena; por último, algo similar pasará cuando
se rescinda la resolución con base en la existencia de violencia, miedo,
intimidación, etc., pues habrá que repetir el juicio y determinar cual es la
solución del caso actuando el órgano judicial libre de cualquiera de las presiones
antedichas, solución que no excluye tampoco la posibilidad de condena a la
vista de las pruebas de que se disponga.
El artículo 110 establece que el juicio rescisorio tenga lugar dentro de los
quince días siguientes a la recepción de los autos por parte del Juez de Menores
que lo haya de realizar, y que, como se ha dicho, no puede ser el mismo que
conoció con anterioridad. El principal problema que suele originar el juicio de
reenvío se refiere al ámbito de maniobra que tiene el Juez para dictar la nueva
resolución: lo cierto es que los motivos de revisión que se declaran existentes

vinculan al Juez de reenvío y los debe tener en cuenta necesariamente para
tomar la nueva decisión, absolviendo o modificando lo dispuesto en la
resolución rescindida, y así lo establece el artículo 110.3 LMI. Lo que quiere
decirse es que en el nuevo juicio habrá que efectuar una nueva prueba y una
nueva valoración, siendo posible que aparezcan elementos probatorios que no
constaron en el juicio anterior (posibilidad que se admite sólo en cuanto estos
elementos aparezcan por conexión o relación con el motivo de revisión
estimado), pero la nueva resolución no puede basarse sólo en ellos ignorando
las causas de revisión: la absolución o la modificación puede tener en cuenta
esos nuevos elementos, pero también necesariamente los motivos que originaron
la absolución.
El proceso de revisión puede generar, sin duda alguna, el efecto extensivo

cuando se den las condiciones precisas para ello: varios condenados por la
resolución firme, proceso instado sólo por alguno o algunos de ellos, motivo
de revisión aplicable en general a todos ellos y no personalmente al recurrente.
Precisamente por el carácter firme de la resolución impugnada y por las graves
consecuencias que conlleva su ejecución, el efecto extensivo cobra aquí, aún
si cabe, mayor sentido. Por último, si como consecuencia de la estimación del
juicio de revisión, bien directamente del juicio rescindente o por efecto del
juicio rescisorio, resulta la inocencia del condenado, resultará que habrá habido
una injusta privación de libertad. El funcionamiento de la Administración de
Justicia ha causado un daño al justiciable, en este caso como consecuencia del
ejercicio de la potestad jurisdiccional, al juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Estemos en presencia de un error judicial que genera una responsabilidad
objetiva del Estado: el daño se produce con independencia de que haya mediado
dolo o culpa en la actuación del órgano judicial, y ese daño es innegable al
consistir en la privación de libertad. Salvo en los casos en los que la resolución
firme rescindida haya sido dictada con prevaricación o cohecho del juez, en
todos los demás el órgano judicial ha dictado la resolución que creía más correcta
y más justa a la luz de los materiales y datos de que disponía, cuando esos
datos y elementos se revelan falsos con posterioridad, o aparecen
contradicciones, o surgen nuevos elementos de hecho o nuevas pruebas que
demuestran la equivocación, el ordenamiento jurídico reacciona posibilitando
que se dicte una nueve resolución acorde con esas nuevas circunstancias. En
cada momento se actúa conforme a los datos de que se dispone y se puede
decir que se dictan las resoluciones que legalmente proceden, pero el resultado
objetivo es que se ha producido un daño que el justiciable no tiene por qué
soportar. Por estas razones es perfectamente lógica la previsión del artículo
112 de reconocer una indemnización a favor del menor para resarcirle de los
daños y perjuicios que le pueda haber causado el error judicial cometido. Esta
indemnización se reconocerá sólo a favor del menor o de sus herederos, la

pagará el Estado y esta condicionada a que no se rompa el necesario nexo de
causalidad entre el daño y la acción del órgano estatal, lo que sucede cuando el
menor o su representante ha contribuido dolosa o culposamente a la producción
del error judicial. Si hay concurrencia de culpas, la indemnización se reducirá
proporcionalmente al tanto de culpa de cada causante113 .
La disposición que cierra la regulación de la revisión es el artículo 113,

conforme al cual se establece que el rechazo de una solicitud de revisión no
priva del derecho a la interposición de un nuevo “recurso” de revisión siempre
que se fundare en motivos diferentes. La disposición es totalmente lógica y se
refiere al valor de cosa juzgada que adquiere la resolución dictada en revisión,
de manera que cada motivo de revisión es una causa independiente y la decisión
sobre uno de ellos no puede suponer inexistencia de los demás, ni tiene por
qué afectarle. De esta manera, es perfectamente posible que en relación a la
misma resolución firme se invoque primero la existencia de falso testimonio,
que se desestime (o que se estime y que tras el juicio rescindente y rescisorio,
la condena se mantenga), y en un momento posterior alegar la concurrencia de
nuevos hechos o nuevos elementos de prueba.
Incluso dentro de cada motivo es posible la reiteración de la petición de

rescisión siempre que cambie la causa de pedir: en el ejemplo anterior, se intenta
primero la revisión al demostrarse el falso testimonio del testigo A, lo que no
evita que posteriormente pueda volver a intentarse si se demuestra que también
el testigo B incurrió en falso testimonio. Lo mismo puede decirse en relación a
las resoluciones contradictorias, pues pueden sucederse en el tiempo: puede
haber contradicción primero respecto de la resolución A, y con posterioridad
aparecer otra resolución, B, con la que también hay contradicción. La doctrina
se muestra de acuerdo en afirmar que la resolución de inadmisión de la revisión
por motivos formales no impide volver a proponer el “recurso” de nuevo, por
los mismos motivos, misma petición y misma causa de pedir, si es posible la
subsanación114 .
113
Sobre todos estos extremos puede verse entre otros, MONTERO AROCA, Responsabilidad
civil del juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial, Madrid, 1988; DIEZ-PICAZO
GIMÉNEZ, Poder Judicial y Responsabilidad, Madrid, 1990; GUZMÁN FLUJA, El derecho
de indemnización por el funcionamiento de la Administración de Justicia, Valencia, 1994;
114
TREJO ESCOBAR, Los recursos y otros medios de impugnación…, cit., pág. 187.
144
Parte II. El Rol de los Equipos Multidisciplinarios
145
El Rol de los Equipos

Multidisciplinarios
Parte II.
Mary Ana Beloff

Magistri in Legibus (LLM Harvard Law
School) Directora del Proyecto para
investigadores jóvenes de la Secretaria de
Ciencia y Técnica de la Universidad de
Buenos Aires “Justicia de Menores:
Tribunales en situación irregular”.
Posgrado en Poder Judicial, Derechos
Humanos y Reforma Constitucional y El
Sistema de Derecho Penal, ambas en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en
la Universidad de Buenos Aires.
Especialidad: Derecho de Menores.

Otras publicaciones: “EL sistema de justicia
penal y la doctrina de la protección inte-
gral de los derechos del niño”. “De los
delitos y de la infancia”. “La prisión ideal
es sólo aquella que no existe. A propósito
del encierro de niños y jóvenes”. “El proceso
de reforma del sector justicia en El
Salvador”.”Niños y jóvenes: olvidados de
siempre”, entre otros.
146
“Pedagogos e juristas têm atrás de si uma longa tradiçao de

desconfiança mutua e de críticas recíprocas em que,
probablemente, ambas as partes tenham razón.”
[“Pedagogos y juristas cargan con una larga tradición de
desconfianza mutua y de críticas recíprocas sobre las que,
probablemente, ambas partes tengan razón”]1
1
Emilio GARCÍA MENDEZ citado por GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, en Pedagogia e Justiça. A
responsabilizaçao penal do adolescente, Modus Faciendi, mimeo, 1999.
147
I. Introducción.
El segundo trabajo constituye una aproximación al lector sobre “El Rol de

los Equipos Multidisciplinarios” de la Dra. Mary Anna Bellof. En un momento
en que el Sector de Justicia Penal Juvenil de El Salvador, hace una pausa para
reflexionar sobre la actividad que se ha venido desarrallando en forma de
juzgar a los menores en conflicto con la ley penal, en especial la función que
desempañan los Equipos Multidisciplinarios, es que se ha elaborado la presente
obra. Del estudio que el lector realice de la misma, podrá conocer cómo se han
constituido los actuales equipos multidisciplinarios y cómo se constituyó esa
nueva legalidad, cómo era la situación anterior a la reforma legal, si el modelo
anterior continúa permeando la actividad actual de los juzgados y,
necesariamente de los equipos y, finalmente, como debería redefinirse ese rol
a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de todos
los instrumentos internacionales de los que surge la llamada doctrina de la
protección integral de derechos del niño. Por ello, el documento permite al
lector una reflexión sobre como en su trabajo diario, puede poner de manifiesto
la utilidad de los datos proporcionados para ser mejores actores del sistema de
justicia penal. No obstante, que el tema general se refiere al rol de los equipos
multidisciplinarios, la autora hace referencia a aclaraciones terminológicas y
de método que involucran a todos los operadores del mencionado sector, y no
exclusivamente a los equipos técnicos. Asimismo, trata tópicos referentes a
los distintos modelos existentes en América Latina sobre el juzgamiento de los
menores en conflicto con la ley penal. De esta forma, desarrolla los modelos
Pre y Pos-Convención, y los fundamentos filosófico, criminológicos y legal,
para que los países suscriptores de la Convención sobre los Derechos del Niño,
adopten los principios de la misma, a la legislación interna respectiva.
Posteriormente, desarrolla temas específicos a la función de los Técnicos

Especialistas, para el caso se analizan las disposiciones referentes al nacimiento
de los Equipos Multidisciplinarios en la normativa internacional de las que
surge el modelo de protección integral de los derechos del niño, niña y
adolescente. Para luego, analizar las características y la función de estos técnicos
especialistas tomando como base la normativa interna que regula la justicia en
El Salvador. Para concluir hace referencia a la reformulación del rol de los
equipos multidisciplinarios con base a los derechos del niño, recalcando en
este punto que el tema de los derechos del niños, niñas y adolescentes en El
Salvador es aún una tarea pendiente, y es importante tener claro que no es una
tarea de la justicia penal juvenil.
148
CAPÍTULO I.
ACLARACIONES PRELIMINARES
Sumario: I.Introducción. 1.1.Aclaraciones terminológicas

y metodológicas. 1.2. Síntesis
I. Introducción.
Aproximarse a los conocimientos sobre las funciones de los técnicos

especialistas dentro del sistema de justicia juvenil, favorecerá el entendimiento
de cómo se han integrado los actuales equipos multidisciplinarios, su
funcionamiento y bajo qué marco legal surgen sus atribuciones y prácticas. A
ello se orienta este capítulo. Al finalizar su lectura, el operador de la justicia
penal juvenil podrá exponer con precisión la diferencia entre el viejo derecho
de menores y el nuevo derecho de la infancia y la adolescencia; el verdadero
significado del sistema de justicia juvenil, sus integrantes y relaciones con los
técnicos especialistas. Para lograrlo, se exponen importantes aclaraciones
terminológicas y metodológicas que se relacionan con el objeto y método de
estudio de la justicia penal juvenil. Este marco, facilitará al lector el estudio de
los subsiguientes capítulos.
1.1. Aclaraciones terminológicas y metodológicas.

Algunas aclaraciones terminológicas y metodológicas se imponen en este
momento. Ello porque una de las preocupaciones que se ha instalado en los
últimos años en quienes llevan adelante los procesos de reforma legal en ma-
teria de infancia y juventud en la región latinoamericana es que existe una
apropiación retórica de los derechos del niño que es causa directa, en muchos
casos, de que nada se haya modificado en la realidad aunque la ley haya
cambiado. Esta es la impresión que transmiten muchos operadores del sistema
de justicia juvenil en El Salvador y por eso este documento tiene por objeto
proveer algunas herramientas para facilitar el proceso de aprehensión real y
concreto de las características del nuevo sistema2. Por eso también la primera
parte desarrolla el tema de la relación entre el derecho y el cambio social. Para
comenzar se debe, entonces, por un lado, precisar qué se entiende por justicia
juvenil. Si bien en el plan de trabajo original no se había previsto realizar estas
2
Sobre las dificultades para aprehender el nuevo sistema véase el informe elaborado por Oscar
Alirio CAMPOS VENTURA en el marco del mismo proyecto que requirió el presente, titulado
Informe de la consultoría nacional en capacitación sobre el control de las decisiones judiciales.
Recursos, ARD, San Salvador, mimeo, 7 de julio de 2000, pág. 9.
149
aclaraciones, la lectura de un informe3 elaborado en el marco del mismo

Proyecto que el presente provocó la convicción acerca de la necesidad de hacer
el comentario preliminar que sigue. En el informe en cuestión se afirma, bajo
el título, “Una visión sistémica del conjunto de instituciones que conforman el
sistema de justicia juvenil”: “Pese a que UNICEF y muchos profesionales
hablan repetidamente del sistema de justicia juvenil, en la realidad esto
constituye una ilusión conceptual que facilita la comprensión de una serie de
informaciones y acciones dispersas de instituciones, varias de las cuales cuentan
con provisiones constitucionales para asegurar su independencia la una de la
otra. Dicho sistema no existe como figura jurídica; como tal no tiene identidad
presupuestal ni un régimen administrativo unificado. Es decir, la idea de un
sistema responde más a una apreciación sobrecogedora de la interdependencia
institucional para cumplir una misión común.
El llamado “sistema de justicia juvenil” es el grupo de entidades

independientes que en conjunto deben responder por el cumplimiento de los
derechos consagrados en la Constitución de la República de El Salvador de
1983, la Ley del Menor Infractor y la Ley de Vigilancia y Control de la Ejecución
de Medidas al Menor Infractor con el fin de realizar en el plano nacional, la
convivencia social, respaldar la consolidación de la nación salvadoreña, y en
relación con el individuo, velar por los derechos del menor y su reinserción en
su familia y en la sociedad. En esta misión participan principalmente, en el
ámbito nacional, la rama judicial, la Fiscalía General de la República y el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Policía Nacional, el
Ministerio de Justicia, la Procuraduría General de la República, la Policía
Nacional Civil, el Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, los centros de
resguardo, los centros reeducativos y todos los demás programas, privados y
públicos, que intervienen en la ejecución de las medidas al menor, mientras
que las redes de apoyo local y organizaciones de la sociedad civil participan en
las actividades que se presenten a nivel local. Por fortuna, desde los inicios de
la implementación de la Ley del Menor Infractor y de las reformas al sistema
de justicia juvenil ha habido una conciencia de los [sic] interrelaciones
fundamentales que se requiere hacer explícitas para poder ir tejiendo de estos
múltiples esfuerzos, visión y expresiones sistémicas. Así se constituyó, a nivel
directivo, “el Comité Interinstitucional para la Implantación de la Ley del Menor
Infractor, instancia creada por la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia
(UTE).” -el resaltado es propio-4. Es verdad que en El Salvador -como en los
otros países de la región- la “justicia juvenil” no existe como figura jurídica
3
Se trata del informe elaborado por Annette PEARSON DE GONZALEZ titulado Módulo instruccional
del curso sobre la operación de la ejecución de medidas en el sistema de justicia juvenil en El
Salvador, ARD, San Salvador, mimeo, 5 de febrero de 2000.
4
Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo instruccional …, op. cit., págs. 7/8.
150
autónoma, ni siquiera bajo el nombre de “justicia de menores”, ni tiene en

consecuencia autonomía ni autarquía financiera ni presupuestaria; pero esto
no es un problema para hablar de ella ni para, como luego se hace en el informe
que se comenta, aunque indirectamente, acordar qué se va a entender por justicia
juvenil y usar la categoría sin mayores problemas de comunicación todo a lo
largo del trabajo.
De hecho, tampoco existe en el sentido que se señala en ese documento, la
“justicia penal” o “el sistema de justicia penal” o “la administración de justicia
penal”; sin embargo todos los autores y los operadores comprenden de qué se
habla cuando se habla, en un documento, de “justicia penal” o del “sistema de
justicia penal” o de la “administración de justicia penal”. En verdad, vivimos
en un mundo de “ilusiones conceptuales” y nos comunicamos exitosamente
cuando compartimos, con un conjunto de personas, ciertas “ilusiones
conceptuales” que encapsulan y codifican nuestras profesiones, incumbencias,
derechos y deberes; pero también nuestros límites, nuestras aspiraciones,
nuestros temores, nuestros afectos, etc. Es más, puede -y debe- tratarse de
diferentes grupos de personas. De donde el problema no estaría tanto en que
algunas categorías sean definidas como “ilusiones conceptuales” ya que de
cualquier categoría se puede predicar ello. Es más, de todo lenguaje se puede
predicar ello; de toda la realidad sensible si se quiere ir un poco más lejos. El
problema estaría en la distancia entre la realidad sensible y la “ilusión concep-
tual” que la define. En ese sentido sí me parece importante realizar la siguiente
aclaración, que no aparece en el documento que se comenta. Los nuevos
sistemas -legales e institucionales- de respuesta a los delitos cometidos por
personas menores de dieciocho años, creados en América Latina a partir de la
aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en la
década del ´90, pueden ser denominados sistemas de justicia juvenil5; pero no
5
La Ley del Menor Infractor representa la primer reforma en América Latina que se limitó al tema
de las personas menores de dieciocho años imputadas de una infracción penal dirigida a adecuar
el derecho interno del país a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. La decisión
respecto de llevar adelante un proceso de adecuación sustancial total o parcial y mediante leyes
integrales o leyes específicas ha estado presente en la región en los últimos años, con resultados
diversos. El principal problema que se advierte en la variante de la reforma parcial es la indefinida
postergación de la reforma referida al ámbito de protección de derechos. A partir de la Ley del
Menor Infractor todos los países que han dictado leyes específicas han optado por elaborar sistemas
de responsabilidad penal juvenil. Las diferencias entre las distintas leyes se explican, por un lado,
a partir de la experiencia acumulada por cada proceso de reforma legal que permitió mejorar los
textos considerablemente a lo largo de los últimos tres años. Por el otro, a partir de los diferentes
contextos políticos nacionales en los que se discutieron y aprobaron las diferentes leyes. La Ley
del Menor Infractor de El Salvador establece en el artículo 2 que se aplicará a las personas mayores
de doce y menores de dieciocho años de edad. Distingue entre los grupos de diecisesis a dieciocho
años no cumplidos y entre doce y quince años. En relación con los menores de doce años que
“presenten una conducta antisocial” se establece que no están sujetos ni al régimen jurídico espe-
cial de la Ley ni al común, que están exentos de responsabilidad y que, en su caso, debe darse
aviso al organismo administrativo para su protección integral. La ley llama todavía internación a
151
con la extensión que de esa expresión se hace en el mundo anglosajón, y que

fue tomada por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing, que se analizan
en lo pertinente más adelante. En la Regla 3, titulada Ampliación del ámbito
de aplicación de las Reglas, se afirma que la justicia de menores incluye no
sólo los procedimientos referidos a los menores infractores sino también los
que se siguen a menores de edad por realizar cualquier conducta que no es
punible tratándose de adultos, los que se siguen en los casos de niños víctimas
de delitos y los relacionados con el bienestar del niño -protección-.
Como se advierte, la confusión entre cuestiones relacionadas con la justicia

penal y con la protección, así como el desconocimiento de garantías
fundamentales como el principio de legalidad, son en América Latina
características propias del modelo tutelar que se pretende superar con las nuevas
legislaciones. De ahí que se deba aclarar en qué sentido se habla de justicia
juvenil en la región6; y ese sentido es el siguiente: justicia juvenil es el conjunto
la privación de la libertad, estableciéndose un máximo en general, para todas las medidas, de

cinco años, con excepción de aquellos que tuvieren dieciseis años al momento de la comisión del
hecho (artículo 17). En este caso el juez puede ordenar el internamiento hasta por un término
cuyos mínimo y máximo sean la mitad de los establecidos como pena de prisión respecto del
delito de que se trate, pero en ningún caso la medida podrá exceder de siete años (artículo 15). El
internamiento puede ser aplicado como medida cuando concurran los supuestos que autorizan la
privación de libertad por orden judicial durante el proceso, en este caso, que se trate de una
infracción cuya pena tenga como mínimo dos años de prisión. Por primera vez se preve un
minucioso procedimiento acusatorio para adolescentes infractores que incluye todas las garantías
procesales y las hasta entonces inéditas instituciones procesales en la región como la conciliación
para todos los delitos o faltas, excepto los que afecten intereses difusos (artículos 59 y siguientes).
Otra importante novedad introducida por la Ley del Menor Infractor es la figura del juez de
ejecución de las medidas.
6
En líneas generales, es posible afirmar que los sistemas creados en la región para dar respuesta a
las infracciones de carácter penal cometidas por adolescentes, a los que en este informe se
denominan sistemas de justicia juvenil o de responsabilidad penal juvenil, responden a las siguientes
características:
1. Comprenden exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona que tiene menos de
dieciocho años comete un delito o una contravención.
2. Se trata de un sistema que coloca a estas personas fuera del sistema de justicia penal de adultos
en ese sentido, exclusivamente, se habla de inimputabilidad.
3. La atribución de responsabilidad en función de la particular condición de sujeto en desarrollo
se expresa en consecuencias jurídicas diferentes, llamadas en las diferentes legislaciones
medidas, medidas socio-educativas o, más recientemente y sin eufemismos, sanciones o
sanciones penales juveniles.
4. La atribución de responsabilidad también se expresa en la exclusión de este sistema de los
niños, aquellos menores de doce años según la legislación salvadoreña (según las nuevas leyes
latinoamericanas, las personas menores de doce, trece o catorce años).
5. Los jóvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en el sentido descripto más
arriba, gozan de todas las garantías procesales y sustantivas de las que goza un adulto en un
152
de normas e instituciones creadas para dar respuesta a la situación de una per-

sona menor de dieciocho años de edad imputada o encontrada responsable de
haber cometido un delito7. Otra aclaración preliminar consiste, en que en este
trabajo no se habla de derecho de menores -ni viejo ni nuevo- ni del nuevo
derecho de la infancia y la adolescencia. Es que ha quedado demostrado que el
auto-proclamado “autónomo” derecho de menores no era derecho sino un relato
de las actividades que realizaban todos aquellos que trabajaban en diferentes
agencias públicas y privadas que durante un siglo se ocuparon de la infancia
pobre y “peligrosa”8. Esto sumado a cuestiones burocráticas y jurídico-penales,
administrativas, de familia, laborales, etc. Por otro lado, la pretendida autonomía
de ese conjunto de disposiciones y descripciones era del derecho constitucional9,
ya que la puesta en marcha del sistema tutelar significaba el desconocimiento
sistemático de todos los derechos y garantías fundamentales de cada niño y de
cada familia que este sistema pretendía “ayudar” o “proteger”. De ahí que
tampoco ahora sea correcto hablar del nuevo derecho de la infancia y la
adolescencia, salvo en un sentido formal que debe ser aclarado -las formas son
esenciales en el tema de la justicia juvenil, como se verá más adelante-.
Lo que ha cambiado son las disposiciones del derecho interno de la mayor

parte de los países de América Latina para adecuar ese derecho interno a la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Esto puede realizarse
a través de un Código integral que trate sobre todos los derechos reconocidos
en la Convención, y por lo tanto que contenga normas penales, de familia,
administrativas, laborales, de políticas públicas, etc.; o bien a través de leyes
específicas.
La circunstancia de que se hayan modificado las leyes no le da existencia
ni autonomía a algo que antes tampoco la tenía.
Estado de Derecho frente al aparato coactivo del Estado, más derechos particulares, como lo
es la existencia de este sistema especial de responsabilidad.
6. La privación de la libertad constituye una sanción alternativa, excepcional, limitada en el tiempo
y breve.
7. Se preven soluciones alternativas a la reacción estatal frente al conflicto jurídico-penal.
7
En este mismo sentido está planteado el trabajo de Sneider RIVERA, La nueva justicia penal
juvenil. La experiencia de El Salvador, UNICEF/PNUD/MJ/UTE/ISPM/CSJ/FESPAD, San
Salvador, Serie Adolescencia 1, 1998.
8
Como ha quedado perfectamente claro del análisis de las leyes, de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos a partir del fallo Gault y de otros países, y del funcionamiento
real de la “justicia de menores” en América Latina, la alegada autonomía del “derecho de
menores” por cierto ha existido, pero respecto del derecho constitucional. Ello por su parte
cuestiona ya no solo su estatus de rama autónoma, sino propiamente de derecho.
9
Ver sobre este tema GARCÍA MENDEZ, Emilio, Infancia: de los derechos y de la justicia, Editores
Del Puerto, Buenos Aires, 1999.
153
1.2. Síntesis.
Afirmar que el sistema de justicia juvenil no es más que una ilusión con-
ceptual, porque no existe como figura jurídica, ni tiene identidad presupuestal,
ni un régimen administrativo unificado, no constituye ninguna limitante para
lograr un entendimiento y comprensión del significado de lo que se llama
“justicia juvenil”, “justicia penal juvenil”, “sistema de justicia penal juvenil” o
cualquiera otro nombre que se le dé, puesto que, todos los autores y operadores
que conforman ese sector entienden de que se habla cuando se hace referencia
a esa ilusión conceptual, ya que comparten y se involucran profesionalmente
en buscar la respuesta mas adecuada a la situación de un menor de dieciocho
años al que se le imputa o se le declara responsable de una infracción de tipo
penal.
Como consecuencia de lo anterior, y para tener un mayor alcance y

significado de los temas desarrollados en la obra, se dieron algunas aclaraciones
terminológicas y de método, para el perfecto entendimiento y claridad del
mismo. Una de ellas fue la definición de justicia juvenil, entendida como el
conjunto de normas e instituciones creadas para dar respuesta a la situación de
una persona menor de dieciocho años de edad imputada o encontrada
responsable de haber cometido un delito. También se aclaró que cuando se
habla de derecho de menores, no se hace ninguna distinción entre el viejo
derecho de menores y el nuevo derecho de la infancia y la adolescencia, puesto
que la diferencia entre uno y otro proceso, lo constituye la adecuación, que la
mayoría de los países de América Latina ha realizado con las disposiciones de
derecho interno en concordancia con la Convención Internacional Sobre los
Derechos del Niño.
154
CAPÍTULO II
REFORMA LEGAL Y CAMBIO SOCIAL O
JUSTICIA JUVENIL Y SEGURIDAD CIUDADANA
Sumario: I. Introducción. 2.1. La reforma legal en mate-

ria de infancia y juventud en América Latina. 2.2. Seguridad
ciudadana y responsabilidad penal de los adolescentes. 2.3.
Fundamentos para construir los sistemas de responsabilidad
penal juvenil. 2.3.1. Fundamento filosófico. 2.3.2.
Fundamento legal. 2.3.3. Fundamento criminológico. 2.4.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y
justicia juvenil. 2.5. Síntesis.
I. Introducción.
Como se mencionó en la introducción del capítulo anterior, los técnicos
especialistas involucrados en el sistema de justicia juvenil, deben conocer el
contenido y la forma correcta de utilizar los terminos al referirse a la justicia
juvenil, para evitar confusiones innecesarias y entender el origen y evolución
de su función. Por lo que, este se orienta a que los destinatarios de esta obra,
determinen y distingan las razones del proceso de transformaciones legales y
las repercusiones que esta trajo consigo. Para alcanzarlos, se exponen con
precisión y claridad los fundamentos legales, filosóficos y criminológicos de
la reforma, el surgimiento del concepto de responsabilidad como característica
de los nuevos sistemas de justicia juvenil y el análisis del binomio delincuencia
juvenil y seguridad ciudadana. La reflexión del lector en este aspecto es poder
distinguir que la reforma por si misma no implica cambios en lo social y
determinar los factores que hacen el verdadero cambio.
2.1. La reforma legal en materia de infancia y juventud en América

Latina.
Un estudio como el que aquí se propone no puede pasar por alto, para
comenzar, el singular proceso que ha tenido lugar en América Latina en la
última década en el campo de la implementación de la Convención Internacional
en el plano del Derecho10.
10
El proceso de reforma legal ha sido ampliamente descripto en GARCÍA MENDEZ, Emilio y BELOFF,
Mary, Infancia, ley y democracia. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Temis/Depalma, Bogotá,
1998. Hay una segunda edición aumentada y actualizada, Temis/Depalma, Bogotá, 1999.
155
Los operadores del sistema de justicia juvenil en general y los miembros

de los equipos multidisciplinarios en particular tienen que conocer y ser
concientes de que El Salvador no está al margen de un extraordinario proceso
de dimensión continental. El conocimiento de ese proceso y la conciencia de
ser actores relevantes en la historia que acá se relata brevemente indudablemente
redundarán en una mejor aprehensión del rol de estos técnicos y, en
consecuencia, en un mejor servicio de justicia juvenil en el país11. El proceso
de reforma legal del que se habla es singular por varias razones. Por un lado,
porque, como ha sido señalado12, revolucionó la forma de producción de las
leyes, que pasaron de ser pensadas y elaboradas por “expertos” del llamado
entonces “derecho de menores”, a ser producidas por todos los actores
comprometidos con la efectiva implementación de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño a nivel nacional, fueran éstos miembros de
organizaciones de base, de organizaciones de profesionales o de trabajadores,
funcionarios públicos, juristas, médicos, trabajadores sociales o miembros de
cualquier otra profesión u oficio. En un ejercicio concreto de aplicación directa
del artículo 12 de la Convención Internacional, en algunos países, también los
niños participaron de este fenómeno en el plano legislativo13. En este sentido,
si bien aún no ha sido suficientemente estudiado y sistematizado, este proceso
tuvo la originalidad de producir las leyes de un modo diferente y, como se
advierte sin dificultad, de un modo profundamente democrático14.
11
“Hasta antes de 1992, la atención a los problemas de la infancia en El Salvador había sido
dispersa y ofrecía, bajo el enfoque de la llamada doctrina de la situación irregular, respuestas
asistenciales a problemas de origen multicausal y estructural. El nuevo sistema de la justicia
penal juvenil, de cuyas características nos ocuparemos más adelante, no solo contiene y representa
un sistema de valores, ni constituye únicamente un sistema garantista de derechos y deberes
para los jóvenes en conflicto con la ley penal. Tampoco es solo un nuevo sistema procesal, sino
que es fundamentalmente una nueva respuesta del derecho acorde a la naturaleza compleja de
la desviación juvenil. En su construcción concurren tres procesos estrechamente relacionados:
la adecuación de la legislación interna a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño, el proyecto de modernización del sector justicia y la firma y posterior desarrollo de
los Acuerdos de Paz que pusieron fin al conflicto armado que vivió el país durante más de doce
años. La paz está asociada al derecho. La violencia es la negación del derecho o cuando menos
el signo y el efecto de su ausencia en las relaciones sociales.” Cfr. Sneider RIVERA, La nueva
justicia …, op. cit., pág. 33.
12
Cfr. GARCÍA MENDEZ, Emilio, Infancia …, op. cit., págs. 14/15.
13
El primer y paradigmático caso fue el de la movilización de miles de niños y niñas de la calle en
Brasil, organizados en el Movimiento Nacional de Meninos e Meninas da Rua, en favor de la
aprobación del Estatuto del Niño y del Adolescente en 1989.
14
No es tampoco un dato casual que estos procesos de reformas legales hayan tenido lugar, en la
mayor parte de los países, al mismo tiempo que se daban los procesos de reforma de la justicia
penal, todo ello en el marco del proceso de transición y/o consolidación democráticas. Sobre
este punto y las similitudes entre los procesos dirigidos a superar el modelo tutelar con los
dirigidos a superar el modelo inquisitivo en la justicia penal, ver BELOFF, Mary, Estado de
avance de la adecuación de la legislación nacional y provincial a la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. Tendencias y perspectivas, Separata del Foro de Legisladores
Provinciales por los Derechos del Niño, Salta, 1998.
156
En segundo lugar, la originalidad del proceso se encuentra en el contenido

de las nuevas leyes. Al no participar de ellas “expertos en derecho de menores”
-lo que sea que ello haya querido significar en su momento, tema ajeno a este
trabajo- las leyes se hicieron con el único objetivo de construir una legalidad
que hiciera posible, para los niños de cada país involucrado en la reforma
legal, el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Convención
Internacional. Esa fue la meta y al mismo tiempo el único límite15. No se partió
de esquemas teóricos pre-fabricados, ni se copiaron sistemas legales de otras
latitudes. Así, Latinoamérica fue construyendo sistemas de respuesta a las
infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de dieciocho años
con soluciones propias que se fueron superando a medida que otros países
aprobaban nuevas leyes y aprendían de los aciertos y errores de los que ya
habían recorrido ese camino. Probablemente ni los redactores de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño ni los funcionarios nacionales
encargados de la ratificación previeron el intenso uso que de ella hicieron y
continúan haciendo todos aquellos preocupados por la efectiva vigencia de los
derechos de niños, niñas y adolescentes en la región latinoamericana.
La convicción de que, en este terreno, la reforma legal era condición
necesaria -aunque no suficiente- para provocar el cambio social no es un dato
irrelevante en un continente que operó al margen de la legalidad por décadas.
Más previsible era que la apropiación y la decodificación que se hiciera de la
Convención Internacional continuara con las prácticas asistencialistas y
tutelares16. Ello no obstante, y como se advertirá a lo largo de este trabajo, la
concepción tutelar se resiste a retirarse a la vitrina de algún museo. El proceso
de reformas legales dirigido a adecuar el derecho interno de cada país a la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño iniciado con el Estatuto
del Niño y el Adolescente de Brasil en 1989 se encuentra hoy llegando al final
de su primera etapa17.
15
De ahí también que, algunas leyes, sobre todo las elaboradas al comienzo de la década de los
´90, revelen algunos problemas serios de técnica legislativa.
16
Esto me recuerda un taller que se realizó en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica, en
Oñati, en el País Vasco, en julio de 1999. Se discutía la implementación de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño; sin embargo, algunos participantes no interpretaban
la reforma legal como condición necesaria -aunque no suficiente- para la efectiva vigencia de
los derechos reconocidos en la Convención. De hecho, subestimaban la importancia de la reforma
legal, a la que consideraban algo “teórico”, ajeno a la discusión sobre la implementación de la
Convención, ignorando abiertamente la prescripción de la misma Convención que establece
que los Estados deberán adoptar “todas las medidas”, incluídas -expresamente- las legales,
para hacer efectivos los derechos reconocidos por la norma internacional. Es la posición que ha
sido caracterizada por Emilio García Mendez como “sustancialista”. Sobre el particular ver
GARCÍA MENDEZ, Emilio, Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia, en GARCÍA MENDEZ,
Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico
del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, Temis/Depalma, Bogotá, 1a ed. 1998.
17
El proceso que se viene describiendo parece haber llegado, hacia el final de la década de los
´90, a un techo, de ahí que se hable de primera etapa. Actualmente el proceso parece haberse
157
En diez años todos los países de América Latina, con excepción de Argen-
tina, México, Chile y Uruguay han abandonado, con mayor o menor éxito, los
modelos asistencialistas tutelares característicos de las legislaciones de menores
previas a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y han creado
nuevos sistemas de justicia penal juvenil. En El Salvador, esa nueva legalidad
se expresa en las siguientes normas:
A) Específicas:
a. Ley del Menor Infractor

b. Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor
c. Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor Infractor18
B) Complementarias:
a. Código de Familia
b. Código Penal
c. Código Procesal Penal
d. Ley Procesal de Familia
En lo que sigue se plantea brevemente la compleja relación que existe

entre la nueva legalidad y la realidad social latinoamericana de la delincuencia
juvenil y la seguridad ciudadana.
2.2. Seguridad ciudadana y responsabilidad penal de los adolescentes.
Un área en la que se puede ver cómo se desarrolla el conflictivo binomio

derecho/cambio social es la de la justicia penal juvenil. En principio, las
orientado en un doble sentido: por un lado, a implementar efectivamente las nuevas leyes y a
monitorear seriamente el proceso de implementación; por el otro, a revisar de las leyes aprobadas
a comienzos de la década que revelan problemas de técnica legislativa, los que junto con la
resistencia del modelo tutelar, explican las dificultades que presenta la implementación.
18
“La Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor Infractor, aprobado [sic] en
1995, es la primera de su clase en América Latina; y a pesar de que en los proyectos de ley y
propuestas posteriors se ve con claridad que muchos de los lineamientos de la legislación
salvadoreña se han incorporado a sus textos, una simple comparación de los cuatro modelos
reseñados permite ver algunos vacíos y la confusión que existen en las normas salvadoreñas.
Como ejemplos de estas falencias se pueden mencionar la escasa atención dada a los detalles
de los procesos de ejecución de las medidas y a sus responsables, la confusion que se presenta
entre la administración de la ejecución y la vigilancia y control de la misma, y el cruce poco
claro de funciones que se vislumbra entre el juez de ejecución y el procurador de menores en
cuanto a los menores detenidos provisionalmente en los centros de internamiento.” Cfr. PEARSON
DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional, op. cit. pág. 31.
158
cuestiones de la justicia penal juvenil son planteadas como cuestiones jurídicas;

pero cuando se introduce la cuestión de los adolescentes y la seguridad
ciudadana, inmediatamente se incorpora a la discusión la variable de la realidad
social y de cómo producir un cambio social. En otras palabras, antes -durante
la vigencia del sistema tutelar- no se responsabilizaba a la ley por los delitos
que cometían los adolescentes; cambia la ley y se la comienza a responsabilizar.
No se debe, en este terreno, ni sobrestimar ni subestimar la función de la ley,
como históricamente ocurrió -y sigue ocurriendo- en la región latinoamericana19.
Es evidente que existen algunas cuestiones en las cuales la reforma legal por sí
sola opera cambios. Entre éstas, sobre todo, deben destacarse la creación de
una nueva institucionalidad y de mecanismos concretos de exigibilidad para la
vigencia de los derechos. En otras cuestiones, también es evidente, la ley provee
un marco, pero no es suficiente para cambiar las prácticas. El caso de los equipos
multidisciplinarios en la justicia juvenil es uno de ellos. Un ejemplo de lo que
se afirma es cómo, en América Latina, la prensa y la opinión pública en
consecuencia, han asociado las reformas legales de las normas vinculadas con
la justicia juvenil -en el caso de El Salvador, la Ley del Menor Infractor- a un
declamado aunque nunca rigurosamente comprobado aumento de los índices
de delitos -y, en particular, de delitos violentos- cometidos por adolescentes20.
Como es sabido, se suele plantear una falsa antinomia entre garantías y derechos
inviduales por un lado y seguridad ciudadana por el otro. Considerar que el
derecho provocaba una determinada realidad, en este caso la delincuencia
juvenil en El Salvador, generó una reacción legislativa conocida como Ley de
Emergencia que fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema21. No fue
posible entonces -ni lo es todavía hoy-, en la misma lógica, comunicar que el
19
Véase sobre este punto el análisis de Emilio GARCÍA MENDEZ al que se hiciera referencia en la
nota 15.
20
“Obviamente, el conocimiento de la Ley del Menor Infractor y la percepción pública acerca de
su funcionamiento son un punto de referencia importante para el diagnóstico del sistema de
justicia juvenil en El Salvador. El informe de la consulta ciudadana realizada sobre el servicio
de la administración de justicia por la UTE en 1998 señaló que la gran mayoría desconoce la
Ley del Menor Infractor y del 31% de las personas consultadas que la conocen el 18% tenía una
opinión positiva de la misma. Por otra parte, el 61% de la población seleccionó a la delincuencia
juvenil como el principal problema delictivo en el municipio donde viven. Más significativo
aún fue el hecho de que un 80% -en promedio- de la población civil de los usuarios de la
justicia y de los operadores de justicia, indicó que les parece que la delincuencia juvenil en el
último año es de iguales dimensiones o se ha incrementado en el municipio donde residen. Más
recientemente las dudas y las críticas del público, en particular de los medios de comunicación,
han aumentado, llegando a ser una campaña mediante la cual se demanda [sic] reformas al
sistema de justicia penal minoril.” Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional
…, op. cit., pág. 14.
21
La sentencia que declara inconstitucional la Ley de Emergencia fue publicada, en lo pertinente,
en GARCÍA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia…, op. cit. En
el mismo libro puede leerse el análisis que sobre el proceso de reforma legal realizaron Karla
de Varela y Jaime Martinez.
159
sistema tutelar era un sistema que “producía” delincuencia juvenil22; y que el

sistema creado a partir de la Convención Internacional, reflejado en la Ley del
Menor Infractor, es un sistema que puede disminuir los niveles de delito y, en
particular, de delitos violentos, cometidos por adolescentes. A su vez, es claro,
para que el nuevo sistema opere eficazmente es necesario algo más que la
reforma legal, a saber, la reforma institucional, programas adecuados de
ejecución de sanciones penales juveniles, capacitación de los operadores, etc..,
aspectos que se desarrollarán a lo largo del trabajo. Aparece vinculado
directamente con el tema de la seguridad ciudadana y la reforma legal, el tema
de la responsabilidad de los adolescentes, entendido como el punto de encuentro
entre los saberes jurídicos y de las ciencias sociales23 y a partir de donde se
puede refundar una relación fructífera entre ambos saberes, basada en el respeto
de la condición de sujeto de derecho de los jóvenes. En las actuales discusiones
sobre reforma legal y seguridad ciudadana el tema de la responsabilidad de los
adolescentes continúa sin ser tratado de la manera adecuada. No obstante, la
Convención Internacional, hace más de diez años, proporcionó la clave en la
que se puede plantear esta discusión. Si hay una palabra que resume a la
Convención esa es responsabilidad24, en primer lugar, de los adultos,
representados por el Estado, por la comunidad y por la familia; y en segundo
lugar de los niños25. Se trata de responsabilidades propias y claramente
diferenciadas; no más de irresponsabilidades. El sistema tutelar pre-Convención
puede ser caracterizado como un sistema de la irresponsabilidad: un sistema
en el que nadie se hacía cargo de nada y que funcionaba, también en este
aspecto, como una profecía que se autocumplía, ya que era incapacitante para
todos los involucrados. Consideraba a ciertas familias pobres -aquellas que
encuadraban en la categoría de riesgo o, más modernamente, de disfunción-
22
Véase sobre este punto la edición en español del clásico libro de Anthony PLATT, Los “Salvadores
del Niño”. La invención de la delincuencia, Siglo XXI, México, 1982. Sobre la forma en la que
las leyes tutelares latinoamericanos “fabricaron” delincuencia juvenil véanse las investigaciones
coordinadas por Emilio GARCÍA MENDEZ y Elías CARRANZA, Infancia, adolescencia y control
social en América Latina, Depalma, Buenos Aires, 1989 y Del revés al derecho. La condición
jurídica de la infancia en América Latina. Bases para la reforma legislativa, Galerna, Buenos
Aires, 1990.
23
Sobre el particular ver GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogia …, op. cit.
24
Llama la atención la resistencia de algunos países en su momento a ratificar la Convención
Internacional y, posteriormente, a dictar Códigos del Niño y el Adolescente, con el argumento
de que se trataría sólo de reconocer derechos y que ésto debilitaría a las familias y a la autoridad
de los padres sobre los hijos. De hecho, en el debate parlamentario estadounidense, éste fue el
argumento que se utilizó -aunque el real fuera la prohibición de la pena de muerte para perso-
nas menores de dieciocho años de edad en el tratado, práctica permitida en muchos estados
norteamericanos- la mayoría se opuso a la ratificación argumentando que la firma del tratado
debilitaría los valores de la familia americana.
25
Recuérdese que para la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, niño es toda
persona hasta los dieciocho años de edad.
160
como incapaces de proveer a las necesidades no sólo materiales sino afectivas

y educativas de sus hijos. Estas familias asumían esta caracterización y
reclamaban al Estado, a través del juzgado de menores26, que éste se ocupara
de los hijos que ella había traído al mundo27. El sistema tutelar admitía también
la incapacidad del Estado para desarrollar políticas sociales adecuadas para
garantizar los derechos de los niños y sus familias y justificaba de ese modo el
“secuestro” de los problemas sociales que significaba la institucionalización
de los niños pobres.
Finalmente, en la misma lógica, consideraba a los adolescentes incapaces

de toda responsabilidad penal, inimputables penalmente en este sentido; pero
al mismo tiempo no renunciaba a reaccionar frente a los que consideraba
“peligrosos” o “potenciales delincuentes” y ejercía sobre ellos, sin ninguna de
las garantías que cualquier adulto tiene frente a una pretensión punitiva del
Estado, coacción material directa por tiempo indeterminado a través de las
llamadas medidas tratamentales o medidas tutelares. En cambio, como se acaba
de afirmar, el sistema creado a partir de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño es un sistema basado en la responsabilidad de todos los
actores sociales, adultos y niños. Así, el Estado debe tener políticas eficaces
para la garantía de los derechos y si no las tiene, es responsable por ello. La
familia debe hacerse cargo de los niños que trae al mundo. Los adolescentes
son responsables por los delitos que cometen, de manera específica. El tema
de la responsabilidad es un tema central en las discusiones sobre reforma legal
y seguridad ciudadana. Es también un tema central en la redefinición del rol de
todos los actores que participan del proceso penal juvenil. La responsabilidad
es el punto de partida de un abordaje que considera al joven como sujeto de
derecho. Es también, como se señaló más arriba, el punto de encuentro de
diferentes saberes -jurídicos y no jurídicos- que deben trabajar coordinadamente
para que la intervención del sistema penal juvenil contribuya a disminuir los
niveles de violencia en la sociedad. Por último, pero no por ello menos
importante, es, en el plano legal la garantía de una ciudadanía plena y de un
sistema democrático que funciona sin exclusiones. A continuación se aborda
brevemente cada uno de estos puntos:
Como se señaló más arriba, en América Latina el tema de la responsabilidad

penal de los niños y los adolescentes no surgió como consecuencia del
trabajo teórico de técnicos o penalistas. Para éstos, tradicionalmente, el
tema de “los menores” era considerado como un tema “menor” al que
26
Todavía hoy en El Salvador y en otros países que han modificado las leyes a partir del modelo
de la protección integral de derechos del niño, las madres de familia o las madres y los padres
recurren al juez de menores para que “interne” a los hijos que le causan problemas.
27
Sobre la administración de la vida privada a través de decisiones públicas estatales ver FOU-
CAULT, Michel y FARGE, Arlette, Les lettres de cachet, Gallimard, Paris, 1985.
161
sólo hacían referencia, colateralmente, cuando trataban el tema del

positivismo o bien el de la inimputabilidad.
El concepto de responsabilidad penal juvenil se conformó en la región a

partir de la noción de los niños como sujetos plenos de derecho, tal como
lo establece la Convención Internacional; y del mandato -también
emergente de las normas internacionales28- de establecer una edad mínima
por debajo de la cual los Estados asumen que los niños no tienen capacidad
para infringir las leyes penales.
El ingreso a la condición de sujeto de derecho se vincula directamente con

la noción de ciudadanía y con la idea de responsabilidad; en el caso de los
adolescentes, una responsabilidad específica estrictamente relacionada con
los delitos que cometen. Este es el punto de partida que todavía no se ha
logrado comunicar bien en los países de la región. El tema suele debatirse
desde perspectivas dicotómicas falaces tales como: que los adolescentes
que cometen delitos “entran por una puerta y salen por la otra”, esto es,
que el sistema penal juvenil no es lo suficientemente severo, por lo que es
necesario modificar la edad de la inimputabilidad penal; o bien, que los
adolescentes que cometen delitos son víctimas inocentes de un sistema
social injusto -lo que en la mayoría de los casos es verdad-, por lo que no
es posible ni justo responsabilizarlos por los delitos que cometen29. No es
posible caracterizar a estos sistemas de justicia juvenil o de responsabilidad
penal juvenil sin entender el marco en el que se plantean y los fundamentos
sobre los que se sostienen y que, por otro lado, son los que los legitiman.
Así, la característica distintiva, original, de estos sistemas de responsabilidad

penal juvenil latinoamericanos es que se plantean en el marco del sistema
de protección integral de derechos del niño, al que se hace referencia más
adelante.
28
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o
Reglas de Beijing: “4. Mayoría de edad penal. 4.1. En todos los sistemas jurídicos que reconozcan
el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá
fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la
madurez emocional, mental e intelectual.” Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, art. 40.3.a): “(…) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá
que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; (…)”. Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores privados de Libertad, Regla 11: “11. A los efectos de
las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes: a) Se entiende por menor toda
persona de menos de dieciocho años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá
privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley; (…).”.
29
Esta es la posición de cierto “progresismo” latinoamericano que en materia penal adopta los
postulados del abolicionismo.
162
2.3. Fundamentos para construir los sistemas de responsabilidad

penal juvenil.
Los fundamentos que se deben tener en cuenta para construir los sistemas
de responsabilidad penal juvenil, son los siguientes:
2.3.1. Fundamento Filosófico.
Desde el punto de vista filosófico, la única justificación posible de un

sistema de responsabilidad penal juvenil en el contexto de la protección inte-
gral de derechos es el derecho penal mínimo. Un sistema de justicia penal
juvenil que asume que toda intervención de los mecanismos formales de con-
trol social es violenta pero que también es violento el delito; y que entonces
procure disminuir la violencia propia de todo sistema penal -aunque se trate de
un sistema penal juvenil- a fin de evitar la violencia que ocurriría en caso de no
tener lugar la solución penal30. Adviértase que la minimización de la violencia
va a ser una de las características de la intervención de los equipos
multidisciplinarios, recogida por todos los instrumentos internacionales y
analizada más adelante. Cuando se habla de estos sistemas de responsabilidad
penal juvenil hay que tener en cuenta que se habla de un sistema de justicia,
que nada tiene que ver con el “bien” ni con “hacer el bien”. Si la intervención
de la justicia penal juvenil genera un bien al adolescente, éste es un valor
agregado, pero no es su fundamento. Ochenta años de vigencia del sistema
tutelar en América Latina han enseñado, con el dramático ejemplo de miles de
niños privados de libertad por años, que para ayudar los niños y adolescentes
que tienen sus derechos amenazados o violados no se debe recurrrir al sistema
de justicia sino al sistema de protección de derechos, que en muchos sentidos
todavía opera en clave tutelar en El Salvador. Para superar el modelo tutelar es
necesario asumir que estos sistemas de responsabilidad son sistemas penales,
y como tales, implican un mal que el Estado dirige con la intención de provocar
un sufrimiento en la persona que infringió la ley penal. Se trata de un sufrimiento
mínimo, proporcionado a las circunstancias de que el destinatario es un
adolescente y al delito que haya cometido; pero eso no le hace perder el carácter
de restricción coactiva de bienes y derechos.
Es de suma importancia reconocer que estos sistemas se encuentran dentro
del orden de ideas en el que opera el sistema penal; de otro modo, se lo
descontextualizaría como se hacía en el viejo modelo tutelar en el que el
fundamento de toda intervención era “proteger” al menor. Los equipos
multidisciplinarios en El Salvador no enmarcan su práctica en esta lógica y, en
30
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995.
163
muchos casos, sus integrantes interpretan su función como dirigida a ayudar a

los adolescentes con derechos amenazados o violados, bajo la excusa de que el
sistema de protección no da respuestas adecuadas. Si esto no está claro durante
la tramitación del proceso ni al momento de dictar la sentencia en todos los
operadores que intervienen en el proceso penal juvenil, si el adolescente no
visualiza que causó dolor y violencia, las que activaron el dispositivo coactivo
estatal, y, por ende, puede oponer todas las defensas que toda persona imputada
de delito tiene a su disposición, se forma en él una idea errónea acerca del
significado real del proceso y de su conducta. Se forma la idea -que está
presente en todos los procesos represivos/tutelares- que cometer un delito no
le genera ninguna consecuencia disvaliosa.
Esto también es percibido de modo errado por la sociedad, que interpreta

que al adolescente que comete delitos “lo mandan a la escuela”, es “protegido”,
etc.. En el caso de los sistemas tutelares, esta concepción lleva a considerar,
erróneamente, que estos sistemas de justicia son sistemas “blandos”, poco
severos, ocultándose así su real carácter inquisitivo y lesivo de los derechos
fundamentales del adolescente y de la víctima. No se debe confundir lo que se
acaba de sostener con una conciente e insensible renuncia a “ayudar” a estos
jóvenes. Lo que se trata de decir es que “ayudar” no puede ni debe ser la
justificación del sistema de justicia penal juvenil. Por lo demás, todo adolescente
imputado de la comisión de un delito o encontrado responsable y condenado a
una sanción penal juvenil -o medida socioeducativa para la Ley del Menor
Infractor- es titular de todos los derechos sociales, económicos y culturales de
los que toda persona menor de dieciocho años es titular. Sólo es restringido en
algunos derechos específicos consignados en la sentencia judicial. De ahí que
se le deban garantizar todos los derechos de los que no ha sido privado por la
condena. De ahí también la importancia de no privar de libertad, de recurrir a
la comunidad, etc31. Pero el fundamento de la condena no es garantizarle esos
derechos, si no se confundiría todo una vez más. Finalmente, para terminar
con el fundamento filosófico, conviene recordar que cuando la reacción estatal
coactiva va a ser mayor que la violencia que pretende prevenir, entonces no
existe allí ninguna justificación posible para que se ponga en marcha un sistema
de responsabilidad penal juvenil. Son los casos de bagatela, donde no hay
interés del Estado o de la víctima en perseguir penalmente al adolescente, etc.32.
31
Estos temas se tratan más adelante como características que deben regir la intervención de los equipos
multidisciplinarios.
32
Desde el punto de vista procesal, se debe discriminar lo que es una solución alternativa al conflicto
jurídico penal y lo que son alternativas dentro del proceso penal. De la primera podría decirse que es
la solución abolicionalista. En estos casos el conflicto directamente es administrado, resuelto, en
otro ámbito. Si esto no es posible, se puede recurrir a las opciones diferentes con las que cuenta el
ámbito judicial penal juvenil. Estas formas pueden ser modos anticipados de terminación del proceso,
como lo son la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión del juicio a prueba, el juicio
abreviado o la conciliación durante el proceso. Merece un párrafo aparte -aún en este breve nota- el
164
2.3.2. Fundamento Legal.
El segundo fundamento es el legal. Las Directrices de las Naciones Unidas

para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riadh)33
demuestran que las Naciones Unidas están adoptando el modelo de derecho
penal mínimo34.
2.3.3. Fundamento Criminológico.

El tercero es el fundamento criminológico del sistema de responsabilidad
penal juvenil. En este sentido los instrumentos internacionales son muy
juicio abreviado. Este instituto es problemático en general, para adultos y para adolescentes, en su
aplicación, porque riñe con la preservación cabal de las garantías. Sobre todo porque está siendo
utilizado en todos los nuevos sistemas de justicia penal de América Latina al sólo efecto de
descomprimirlo. Así, las garantías desaparecen. Creo que no es posible, en principio, utilizar el
juicio abreviado para adolescentes, por la misma razón que lo torna conflictivo para los adultos, esto
es, la vulneración de garantías, pero por otra razón específica. Para los adolescentes, la dimensión
pedagógica del rito penal es precisamente el reto que se propone el sistema de responsabilidad penal
juvenil. El reto está en el proceso. La dimensión pedagógica es central. Sin rito del proceso, sin
instancia simbólica para administrar el conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quién le
causó dolor y cuánto, pero para que también entienda cuáles son las reglas de la comunidad a la que
pertenece, el sistema de justicia penal juvenil pierde sentido.
Otro punto conflictivo que sólo puedo dejar señalado con relación a todos estos nuevos institutos es
la adopción de medidas como consecuencia de la solución adoptada. ¿Cómo se ejerce allí el control
de legalidad de esos acuerdos, que incluyen la adopción de medidas, en muchas leyes restrictivas de
derechos? En esto es fundamental la presencia del abogado defensor.
33
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, [sobre la base del informe de la Tercera
Comisión (A/45/756)] en la sexagésima octava sesión plenaria, celebrada el 14 de diciembre de
1990.
34
Esta filiación con el derecho penal mínimo se advierte en la Directriz número 5 que establece que
“deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención
de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten
criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni
perjudica a los demás.” Ello implica que el único supuesto que pondría en funcionamiento el sistema
de responsabilidad juvenil y de reacción estatal coactiva sería -por mandato de las constituciones
nacionales, de todos los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, en espe-
cial, por mandato de la CDN- la comisión de un delito. En esto puede formularse crítica a la
Convención y a las Directrices de Riadh, porque en ellas todavía cuesta admitir que la reacción
estatal coactiva sólo tiene que ver con la comisión de un delito. Al leer estos instrumentos se advierte
que se justifica alguna clase de intervención coactiva en el ámbito de la protección. Aunque los
instrumentos internacionales todavía son un poco “blandos” en ese tema, el principio de legalidad es
categórico. En consecuencia, lo único que puede habilitar en el Estado de Derecho el ingreso de los
adolescentes al dispositivo penal es una formal imputación por la comisión de un delito. En el caso
de contravenciones y faltas, dado que significan mínimas afectaciones al orden jurídico y regulan
cuestiones de convivencia social, debe primar aquí la minimización de la violencia, que es
precisamente la que, como vimos, justifica el sistema de responsabilidad penal juvenil. Los desórdenes
entre vecinos son los típicos temas que deberían quedar excluidos y deberían ser administrados a
nivel comunitario u en otro ámbito, fuera de la lógica del castigo y la lógica penal. Este es también
un aspecto criticable de todas aquellas leyes nuevas, como la Ley del Menor Infractor, que incorporaron
las faltas y las contravenciones en el sistema penal juvenil.
165
precisos. Entre ellos, en especial -nuevamente- , las Directrices de Riadh.

Al comparar estas directrices con las Reglas de Beijing35, resulta interesante
verificar el cambio que se produce entre uno y otro instrumento (las Reglas
de Beijing son anteriores en cinco años a las Directrices), como se verá
más adelante. En efecto, en las primeras se abandona definitivamente toda
idea sobre una “ontología” del comportamiento desviado36. Para estas
Directrices, como para toda la criminología moderna, desde hace más de
cuarenta años, la desviación es una categoría socialmente construída; y
sólo se puede hablar de niños o adolescentes infractores de la ley penal
cuando se habla de aquellos a quienes se ha encontrado responsables de la
comisión de un ilícito penal luego de un juicio en el que se respeten todas
las garantías individuales reconocidas por las constituciones nacionales y
los instrumentos internacionales.
A partir de estos fundamentos podría entenderse que no existen mayores

diferencias entre el sistema de responsabilidad penal juvenil y el sistema
penal de adultos. Pero no es así. La discusión no acaba con sólo incorporar
las garantías del derecho penal de adultos y eliminar las instituciones
tradicionales del llamado “derecho de menores”. Esto lo aprendió la
comunidad internacional de la terrible lección que deja el caso
norteamericano. La lucha por los derechos del niño y la crítica al sistema
tutelar en Estados Unidos se dio en el marco del movimiento por los
derechos civiles en la década de 1960. En el proceso de ampliación de la
ciudadanía a los americanos excluídos, a través de sentencias de la Corte
Suprema, los últimos en llegar a esta condición fueron los niños. Ahora
bien, el precio que pagaron los niños en los Estados Unidos por ser
reconocidos como sujetos de derecho fue, precisamente, ser tratados igual
que los adultos. Así, por ejemplo, en algunos estados norteamericanos es
posible condenar a pena de muerte a personas menores de dieciocho años.
35
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing), aprobadas por Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 29 de noviembre de 1985.
36
En especial en la Directriz 5, incisos b), e) y f), que establecen que la política y las medidas de
prevención de la delincuencia juvenil deberán incluir: la formulación de doctrinas y criterios
especializados para la prevención de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las
instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la
necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que las propicien;
el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se
ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de
maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las perso-
nas cuando llegan a la edad adulta; y la conciencia de que, según la opinión predominante de
los expertos, calificar a un joven de “extraviado”, “delincuente” o “predelincuente” a menudo
contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.
166
Como se sostuvo en una nota anterior , éste es el motivo real por el que
Estados Unidos no ratifica la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño, que expresamente prohíbe esa pena para las personas menores
de dieciocho años. Evidentemente, no es esta la idea de la Convención ni
de los sistemas de responsabilidad penal juvenil creados sobre la base de
ésta. No se pretende que los Estados nacionales reconozcan al niño como
sujeto de derecho y entonces lo traten como adulto. Si se tratara de algo
semejante sería la peor pesadilla realizada, tanto de quienes a fines del
siglo pasado pretendían poner a los niños fuera de la crueldad del sistema
penal general, los “Salvadores del Niño”37, como de quienes en los años
´60 criticaron y lograron la reforma del sistema creado un siglo antes por
violar los derechos de los niños. Como se sostuvo más arriba, la comunidad
internacional aprendió esta lección y estos sistemas de responsabilidad
penal juvenil tienen otros fundamentos y otras características.
La pregunta es, entonces, qué significa ser sujeto de derecho en el marco

de la Convención. Significa entonces ser titular de los mismos derechos
de los que gozan todas las personas más derechos específicos que surgen
de la condición de persona que está creciendo. Ni media persona ni per-
sona incompleta ni incapaz; simplemente se trata de una persona que está
creciendo. Las personas son personas completas en cada momento de su
crecimiento.
2.4. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y Justicia

Juvenil.
➣ El proceso que se viene describiendo, dirigido a incorporar a los sistemas
legales latinoamericanos la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño y que ha cumplido una década, ha producido a nivel normativo
cambios sustanciales en la manera de concebir a los niños, a los jóvenes y
a sus derechos. En particular, ese cambio se advierte en la transformación
sustancial de los sistemas de justicia dirigidos a procesar las infracciones
a la ley penal cometidas por adolescentes. Esa transformación se conoce,
en el debate actual, como la sustitución de la llamada “doctrina de la
situación irregular” por la “doctrina de la protección integral”, y ha sido
caracterizada como el pasaje de la consideración de los menores como
objetos de tutela y represión a la consideracion de niños y jóvenes como
sujetos plenos de derecho. Donde con mayor claridad se plantea lo que
podría considerarse como “cierta” continuidad entre el modelo de la
situación irregular y el de la protección integral, es no obstante en el área
37
Sobre el movimiento de los “Salvadores del Niño” ver el clásico libro de Anthony PLATT, Los
Salvadores del Niño. La invención de la delincuencia, Siglo XXI, México, 1982.
167
que se relaciona con las personas menores de dieciocho años que cometen
delitos. En realidad, la ruptura es precisa en relación con el reconocimiento
de las garantías sustantivas y formales de que deben gozar los niños y
jóvenes frente al aparato coactivo del Estado.
➣ Sin embargo, la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de

discutir la reforma legal en relación con el contenido y con los alcances de
la responsabilidad de estos adolescentes y con las características que debe
tener la reacción estatal frente a sus comportamientos infractores de la ley
penal. La Ley del Menor Infractor es un ejemplo de ello, en la forma en la
que regula las medidas cautelares y socio-educativas, así como en la
respuesta que esa ley prevé para los delitos cometidos por niños menores
de doce años38. También en este tema la auto-proclamada “autonomía
científica” del “derecho de menores” se revela como una falacia. En ese
sentido, en el marco del modelo de la protección integral de derechos del
niño, las cuestiones relativas a la responsabilidad del niño o joven infrac-
tor de la ley penal y a la reacción coactiva estatal frente a sus conductas
delictivas pueden -y deben- ser comprendidas dentro de la discusión ac-
tual acerca del sentido y los límites de la pena estatal. Es de allí entonces
que el derecho penal mínimo surge como el único modelo que justifica en
nuestras sociedades la administración de los conflictos violentos mediante
reacciones estatales coactivas. Es también a partir de esa idea que en
América Latina -en muchos casos acompañando procesos de transición y
consolidación democráticas- se han diseñado y se están implementando
estos sistemas de justicia juvenil o de responsabilidad penal juvenil que
38
Sobre la cuestión de quiénes quedan dentro y fuera del sistema, es necesario hacer un comentario.
Del artículo primero de la Convención Internacional surge claramente el límite superior o techo,
que son los 18 años. El piso también es posible encontrarlo en la Convención y lo contienen
además otros instrumentos internacionales, como se analiza más adelante. De acuerdo a sus
diversas circunstancias, los países han variado entre los doce y los catorce años este piso. El
problema es que las leyes nuevas -tal el caso de la Ley del Menor Infractor- están funcionando
por fuera de ese piso dispuesto por estos instrumentos, por debajo del cual están obligados a
renunciar a toda intervención estatal coactiva. Se trata de la derivación automática al sistema
de protección. Vale aquí la observación de que si el Estado asumió renunciar a la intervención
coactiva, excepto en los casos en que se ha cometido un delito, este capítulo debe darse por
cerrado: lo único que lo habilita a intervenir -y no coactivamente- es que se trate de un supuesto
de amenaza o violación de derechos del niño o joven de que se trate. Ahora bien, presumir que
detrás de la imputación de un delito dirigida a un niño hay siempre un derecho amenazado
responde a cierta concepción tutelar, sobre la que por lo menos se debe estar advertido. Por eso,
como mínimo, habría que invertir la regla. En lugar de funcionar con esta derivación automática,
habría que verificar la supuesta situación de amenaza o violación de derechos y, recién entonces,
efectuar la derivación. Ocurre que cuando los delitos los cometen niños que están por debajo de
la edad de responsabilidad penal hay mucha demanda social en el sentido de que “algo hay que
hacer” y el sistema de justicia juvenil no sabe cómo tratar con esa presión.
168
dan respuesta a las infracciones penales cometidas por adolescentes del

modo más activo y menos reactivo posible39.
➣ Como se señaló en el apartado anterior, la Convención Internacional sobre

los Derechos del Niño -y posteriormente los países que adecuaron su
legislación en la materia en consecuencia- introduce la idea de
responsabilidad conjuntamente con la idea de derechos. Un tipo de
responsabilidad del mundo adulto (familia, comunidad y Estado)
relacionada con asegurar los derechos a los niños, y otro tipo de
responsabilidad de éstos últimos, basada en ese reconocimiento de
derechos, por los hechos punibles que lleven a cabo. En lo que sigue se
describen, brevemente, el sistema pre-Convención y el sistema post-
Convención de abordaje de las infracciones penales cometidas por perso-
nas menores de dieciocho años de edad: el primero como el sistema a
superar, el segundo como el modelo a construir, en la idea de asegurar un
sistema de justicia más eficaz, que contribuya a resolver de un modo
racional los problemas sociales que son percibidos como criminales por
la comunidad, que implican sufrimiento real y en los que está involucrada
la población menor de dieciocho años de edad. Conocer cómo son los dos
modelos -de los que a esta altura puede decirse que se trata de dos culturas-
permitirá luego analizar las leyes nacionales en las que se enmarca la
práctica de los equipos multidisciplinarios y analizar también la propia
práctica de los equipos para conocer dónde están operando: si en un sistema
que “fabrica” delincuencia juvenil40 -a pesar de la buena voluntad y
profesionalismo de todos los involucrados41 o en uno que contribuye a
disminuir los niveles de violencia de la sociedad y a asegurar mejores
condiciones de vida para todos.
39
MELOSSI, Dario, The state of social control, St. Martin Press, New York, 1990.
40
Una pauta de la permanencia de criterios tutelares e inquisitivos aparece en BELOFF, Mary,
Informe sobre los resguardos de menores en El Salvador, mimeo, inédito, San Salvador, febrero
de 1998. Allí se advirtió cómo el reclamo por más resguardos no partía de la base de que el
sistema de justicia juvenil preve la privación de libertad como medida excepcional, dentro de la
excepcionalidad del dictado de una medida cautelar; y de que el adolescente detenido debe ser
inmediatamente puesto a disposición del ministerio público, si no es posible entregarlo a sus
padres u otros responsables.
La misma concepción, aunque en otro contexto, puede leerse en el siguiente párrafo:

“En primer lugar se observa [sic] los pocos centros de resguardo. Dichos centros deben existir
en un gran número de municipios y mínimamente en cada municipio donde se encuentre un
juzgado de menores, para evitar el desplazamiento del menor cuando esté privado de su libertad
por orden judicial.” Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional …, op. cit., pág.
11.
41
Recuérdese que en pocos temas se verifica con claridad mayor que en el de la protección a la
infancia el dicho “el camino al infierno está empedrado de buenas intenciones”.
169
2.5. Síntesis.
El proceso de reformas legales dirigido a la adecuación del derecho interno

de cada país a la Convención sobre los Derechos del Niño, es un proceso que
debe ser conocido por los operadores del sector de justicia juvenil en general,
y en particular por los equipos multidisciplinarios, ya que El Salvador no esta
ajeno ni al margen de esas transformaciones intercontinentales. El conocimiento
de ese proceso y la toma de conciencia de ser actores relevantes dentro de este
sistema pretende que hará del rol de los técnicos especialistas un mejor país
en materia de justicia juvenil. Este proceso se inició en Brasil en 1989, y en el
trancurso de diez años la mayoría de países de América Latina, han modificado
los modelos tutelares y creado nuevos sistemas de justicia penal juvenil basados
en la Convención sobre los Derechos del Niño, teniendo por finalidad princi-
pal la construcción de una legalidad que haga posible, para los niños de cada
uno de estos países involucrados en la reforma, el ejercicio pleno de sus
Derechos. Del surgimiento de la nueva legalidad y la realidad social en
latinoamérica, surgen las discusiones en torno a la delincuencia juvenil y la
seguridad ciudadana. En este punto, se afirma que en algunos casos la reforma
por sí misma trae como consecuencias cambios, dentro de estos se menciona
la creación de nuevas instituciones, o la redefinición de las funciones de los
actores involucrados, o la creación de mecanismos concretos de exigibilidad
para dar efectiva vigencia a los derechos consagrados en los distintos cuerpos
normativos, pero no son suficientes. Es claro pues, que para lograr un cambio
en la practica se necesite algo más que la reforma legal; se necesita de
transformaciones institucionales, adecuados programas para la efectividad en
la fase de ejecución, y de otros aspectos desarrollados en el transcurso del
capítulo precedente. A la vez, y junto al tema de reforma legal y seguridad
ciudadana, se desarrolló la vinculavión existente entre éstos y el concepto de
responsabilidad (de todos los actores sociales, adultos y niños), que nace en el
momento en que se reconoce al menor en conflicto con ley penal como sujeto
de derechos y que además, se entiende como el punto de encuentro entre los
saberes jurídicos y los saberes sociales, los cuales deben trabajar
coordinadamente para que el sistema de justicia penal juvenil contribuya a
disminuir los niveles de violencia en la sociedad.
170
CAPÍTULO III
MODELO A SUPERAR Y MODELO A IMPLEMENTAR
EN LA JUSTICIA JUVENIL
Sumario: I. Introducción. 3.1. El modelo a superar: Modelo

pre-Convención, tutelar o de la situación irregular. 3.1.1.
Rasgos característicos de las normas del modelo pre-
Convención. 3.2. El modelo a implementar: Modelo de la
protección integral de derechos del niño. 3.3. Síntesis.
I. Introducción.
Agotado el estudio de las transformaciones legales y sociales a la luz de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se puede apreciar que en el recorrido
de estos cambios surgen dos formas, dos sistemas o dos modelos sobre la justicia
juvenil. Uno previo a la aprobación de la Convención, denominado sistema a
superar, y otro posterior a la misma denominado modelo a construír. Estos son el
objeto de estudio de este capítulo. Al finalizar el mismo, el operador de justicia
juvenil estará en capacidad de enunciar y opinar sobre las diferencias sustanciales
entre uno y otro sistema, analizar la situación real de la justicia juvenil en el país
en torno a la superación legal que se dió a partir de la reforma del Código de
Menores (modelo a superar), por la Ley del Menor Infractor (modelo a construír)
y los avances que se han tenido con relación a la construcción de ese nuevo
modelo. Para lograrlo se exponen los antecedentes, fundamentos y características
sustanciales del modelo pre-Convención y post-Convención.
3.1. El modelo a superar: Modelo pre-Convención, tutelar o de la

situación irregular.
Como se advirtió precedentemente, el modelo tutelar en materia de
legislaciones de infancia, del mismo modo que el modelo inquisitivo en mate-
ria de justicia penal, son algo más que modelos procesales o de administración
de pseudo-protección o justicia. Se trata de modelos que han determinado por
casi un siglo la manera de percibir y aprehender a la realidad de la infancia
pobre por un lado, y de la cuestión criminal por el otro. De ahí que la reforma
legal, por sí sola, no pueda automáticamente remover patrones de conducta
que se han venido repitiendo durante tanto tiempo y de los que puede decirse
que constituyen una cultura.
Por eso es imprescindible conocer claramente cómo es cada uno de los
modelos para luego verificar si las nuevas leyes y las prácticas en ellas basadas
-en este caso las de los equipos multidisciplinarios- son más de lo mismo o
171
realmente están operando con un nuevo paradigma42. Comenzaremos con el

modelo pre-Convención, tutelar o de la situación irregular.
3.1.1. Rasgos característicos de las normas propias del modelo pre-

Convención.
Las leyes -y los sistemas de justicia en ellas basados- conocidas hoy como
leyes “de la situación irregular” presentan algunos rasgos característicos.
• El primero es la concepción de la desviación de la que parten. En este sentido

estas leyes reflejan criterios criminológicos propios del positivismo de fines
del siglo pasado y principios de éste. De esa concepción positivista se deriva
un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales
coactivas frente a infractores (o, en esta lógica, “potenciales infractores”)
de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización -o
neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente
a los “peligrosos” o “anormales”43. Desde la perspectiva de las teorías del
castigo, tal justificación ha sido llamada prevención especial y dio paso al
reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas o tutelares
respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono,
riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente vagas -no obstante
ser más modernas- categorías de “menores en circunstancias especialmente
difíciles” o “en situación de disfunción familiar”.
• El segundo rasgo característico de este modelo tutelar o “de la situación

irregular” es el argumento de la tutela. Mediante este argumento fue posible
obviar dos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer
lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan
los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo
lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y
tratar a la infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y
marginalidad que se pretendía evitar con la intervención “protectora” del
Estado44.Estas características de las leyes de la situación irregular explican
y justifican la abolición del principio de legalidad, principio fundamental
42
La idea de caracterizar el modelo pre-Convención o tutelar y al modelo posterior a la Convención
o de la protección integral como paradigmas fue desarrollada por Emilio GARCÍA MENDEZ y por
Antonio Carlos GOMES DA COSTA, quien explícitamente dice que toma la idea de La teoria de las
revoluciones científicas de Thomas KUHN. Cfr. GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogia e
Justiça. A responsabilizacao penal do adolescente, Modus Faciendi, mimeo, 1999.
43
Adviértase que en la Ley del Menor Infractor todavía se habla de “conducta antisocial”.
44
DE LEO, Gaetano, La justicia de menores, Teide, Barcelona, 1983; GARCÍA MENDEZ, Emilio,
Infancia: de los derechos …, op. cit..
172
del derecho penal de un Estado de Derecho. El desconocimiento de este

principio permite que las leyes contemplen el mismo tratamiento tanto
para niños y jóvenes que cometen delitos cuanto para aquellos que se
encuentran en situación de amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales (a la familia, a la alimentación, a la salud, a la educación,
al esparcimiento, a la vestimenta, a la capacitación profesional, entre otros).
Además posibilita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo
indeterminado y limitadas, en todo caso, por la mayoría de edad,
oportunidad en la que cesa la disposición judicial sobre el menor en
“situación irregular”.
• El tercer rasgo característico de estas leyes es la singular función atribuída

al juez de menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza
jurisdiccional para cumplir funciones más propias de las políticas sociales.
En este sentido es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo
de los juzgados de menores que funcionan según las previsiones de las
leyes de la situación irregular es de naturaleza tutelar o asistencial45.
• Esta función del juez de menores y, en general, la lógica tutelar o “de la

situación irregular” tuvieron gran acogida en América Latina y se
articularon perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la
región. Más aún, sistemas inquisitivos y sistemas de menores basados en
la doctrina tutelar o “de la situación irregular” se han alimentado
recíprocamente en América Latina en los últimos ochenta años. La
concepción de un otro como objeto o como súbdito pero no como sujeto
con derechos (menor o imputado), la oficiosidad en la actuación judicial,
el secreto y el expediente escrito, la concentración de todas las funciones
en una sola persona: el juez (padre/acusador/ defensor/decisor), cuestiones
morales y religiosas fundamentando las decisiones penales, la privación
45
Sobre el particular recuérdese el señalamiento realizado anteriormente en el sentido de que las
familias se sienten incapaces de hacerse cargo de los hijos que les causan problemas y acuden
al juzgado de menores para pedir a los jueces que “internen” a sus hijos. Sobre este tema puede
realizarse una lectura de género. Suele verificarse que los padres de familia denuncian la ida de
las hijas mujeres del hogar -lo que es denominado “fuga de hogar”- pero solicitan que los hijos
varones que les causan problemas sean judicializados e internados. Cambiada la ley en un país,
ha ocurrido que la misma madre o el mismo padre que antes acudían al juzgado de menores en
busca de ayuda, regresen con el mismo pedido, y que el juez o la jueza le expliquen que el
juzgado no se dedica más a eso sino a los casos de adolescentes que cometen delitos. La misma
madre o el mismo padre han regresado, una semana después, argumentando que el hijo que
antes querían internar porque se “portaba mal” la ha agredido, o alguno de sus hermanos, etc.,
y el juzgado verificó que se trataba de una denuncia falsa. Este es un ejemplo de cómo las
familias siguen viendo al juzgado de menores como un espacio que les resuelve los problemas
y de cómo el Estado y la comunidad aún no cuentan con los recursos y los programas -ni
siquiera simbólicamente- para tartar con estos temas.
173
de libertad como regla y como pena en sentido material (bajo el nombre de

medida de internamiento o de prisión preventiva), en suma, el
desconocimiento de todas las garantías individuales son características
compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el
procedimiento previsto por las leyes de la situación irregular. Por esas razones
ambos sistemas son de difícil -si no imposible- compatibilización, desde el
punto de vista jurídico, con el Estado de Derecho, y por ello, además de por
su absoluta ineficiencia, se encuentran en crisis y en proceso de
transformación en las democracias latinoamericanas, del mismo modo que
la justicia penal en su conjunto. A los fines de este trabajo es útil hacer una
lista de los aspectos que caracterizan a una ley o a una práctica como tutelar
o “de la situación irregular”, para usarla como vara para determinar en qué
medida una ley, un proyecto de ley, un programa, el trabajo de un equipo, se
acercan o se alejan de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño. Para ello habría que incluir necesariamente los siguientes indicadores,
a los que se ha hecho referencia, en términos generales, más arriba:
Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección.
No son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que

requieren un abordaje especial.
Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino solo
para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los
“menores”46.
Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la

perspectiva del derecho, tales como “menores en situación de riesgo o peligro
moral o material”, o “en situación de riesgo” o “familia disfuncional” o “en
circunstancias especialmente difíciles” o similares, que son las que habilitan
el ingreso discrecional de los “menores” al sistema de justicia especializado.
En este sistema es el “menor” quien está en situación irregular; son sus
condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un
“menor en situación irregular” y por eso es objeto de intervenciones estatales
coactivas, en general indeterminadas en la duración y en la calidad, tanto él
como su familia.
46
Emilio García Mendez ha explicado magistralmente cómo existen “niños” y “menores” en
función de cuáles son los mecanismos de control social que intervienen en la socialización. Así,
niños serían quienes se socializan a través de los mecanismos “informales” o “blandos” de
control social en tanto que “menores” serían quienes son socializados -en rigor de verdad, des-
socializados- a través del proceso “aprehensión”, “judicialización” e “institucionalización”.
Cfr. GARCÍA MENDEZ, Emilio, Infancia …, op. cit..
174
A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán
atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden
con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los
niños y jóvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se señaló- no
trata. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la
familia, un grupo de personas (los “menores”) son intervenidos por la
justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente, si hay
intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia.
La “protección” es de los “menores” en sí mismos, de la persona de los

menores, de ahí la idea de que son “objetos de protección”47.
Por ello esa protección, frecuentemente, viola o restrinja derechos,

precisamente porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos
ni el sujeto es pensado como un sujeto de derechos.
Vinculada con la idea de no ser sujeto sino objeto aparece también la idea
de la incapacidad.
Relacionada con esta última, entonces, para estas leyes, la opinión del
niño es irrelevante.
En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de
menores debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente “judiciales”
sino también de suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales
adecuadas.
Por eso se espera que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su
misión de encargado del “patronato” del Estado sobre estos “menores en
situación de riesgo o peligro moral o material”.
De ahí que no se requiriera, en una época, conocimiento del derecho.

De ahí también que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades
omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y sobre el niño.
Todo está centralizado. Por un lado la función de protección junto con la

función judicial. Por el otro todas esas funciones en el juez de menores,
que a su vez reúne todos los roles procesales -sistema inquisitivo-.
Finalmente, los juzgados y las instituciones de protección se encuentran
en los grandes centros urbanos.
47
Ejemplo de esta concepción en las leyes y en los juzgados es el lenguaje patrimonial utilizado.
Así, se “dispone” al menor, se lo aloja en un “depósito”, se lo “custodia”, etc.
175
Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y

jóvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas
sociales y la asistencia. Esto es lo que se conoce como “secuestro y
judicialización de los problemas sociales” y a lo que se hizo referencia
anteriormente.
De este modo es que también se instala la categoría del “menor abandonado/

delincuente” y se “inventa” la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto
con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente
aun cuando no haya cometido un delito es probable que exitosamente se
le pegue esa etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente
lleve a cabo conductas criminales. El niño de la calle, el niño que se va de
su casa, el niño que es maltratado por alguno de sus padres, por esa sola
condición, puede ser separado de su familia y privado de libertad por tiempo
indeterminado. La privación de libertad es la sanción penal por excelencia.
Los niños que son imputados de cometer delitos reciben la misma respuesta
por parte del Estado. De ahí que los primeros, tratados del mismo modo
que los infractores de la ley penal, en algún momento comiencen a
comportarse como los segundos.
Como consecuencia de lo explicado, se desconocen todas las garantías

individuales (materiales y procesales) reconocidas por los diferentes
sistemas jurídicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no solo
a las personas adultas) por el solo hecho de ser personas.
Principalmente, la medida que adoptan los juzgados -tanto para infractores

de la ley penal, cuanto para víctimas o para los “protegidos” o “asistidos”-
es la privación de la libertad.
Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.
Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como

inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso
con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión o no de
privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no dependerá
necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de si el niño o
joven se encuentra en “estado de riesgo”.
El modelo tutelar o “de la situación irregular” entró en crisis en la década

de 1960 en los Estados Unidos y en la década de 1980 a nivel de la comunidad
internacional. Con la aprobación de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño en 1989 se cerró el ciclo iniciado casi un siglo atrás con el
176
movimiento de los “Salvadores del Niño”48 que concebía la protección en

términos segregativos, y se inauguró la etapa de la protección integral de los
derechos del niño, a la que se hará referencia en lo que sigue.
3.2. El modelo a implementar: Modelo de la protección integral de

derechos del niño.
El llamado en América Latina modelo de la protección integral de derechos
del niño surge de la propia Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño y de otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante
que tienen para el Estado los tratados, representan la expresión de acuerdos e
intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son
aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño de las políticas de
los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas -y devienen
obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional-,
según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Estos
instrumentos son:
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing;
las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores

Privados de Libertad; y
las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh.
Por otra parte, protección integral de los derechos de los niños constituye
una noción abierta ya que significa que cada Estado debe progresivamente
asegurar nuevos y mejores niveles de reconocimiento y efectivización de
derechos a sus niños y jóvenes. Por eso deben considerarse incluídos todos los
instrumentos internacionales o regionales de protección de derechos humanos,
no sólo aquellos específicamente dirigidos a la población que comprende a las
personas menores de dieciocho años. Por ejemplo, en la medida en que la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no preve un órgano
supranacional de carácter jurisdiccional, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos asegura en los países latinoamericanos un mayor nivel de
reconocimiento de los derechos de los niños al crear el sistema interamericano
de protección de derechos humanos, que, como es sabido, implica mecanismos
de mayor exigibilidad a los Estados que el mero sistema de informes periódicos
previsto por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Como
48
Cfr. el libro ya citado de Anthony PLATT.
177
se señalaba en la introducción, hay algunas cuestiones en las que la llamada

doctrina de la protección integral indudablemente representa un cambio radi-
cal en la forma de entender a los niños, a los jóvenes y a sus derechos.
Básicamente, el cambio incluye algunas características que en líneas gen-
erales se encuentran presentes en las legislaciones de los países que han
adecuado su ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de manera sustancial49 y en una reforma total50. Estas
características enfatizan los aspectos de promoción y defensa de los derechos
de los niños y jóvenes en la región que se expresan en construir condiciones de
vida para estos sectores de la población que los pongan completamente fuera
de la posibilidad de ingresar a sistemas de responsabilidad por conductas
infractoras de la ley penal, como el analizado en este trabajo.
Si se trata de un Código integral, se definen al comienzo los derechos de los

niños y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre
amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado
restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y
procedimientos efectivos tanto administrativos cuanto judiciales. De este modo
desaparecen las categorías de abandono, riesgo o peligro moral o material,
situación irregular o las más modernas de vulnerabilidad, o disfunción familiar y
los remedios reestablecen derechos, en lugar de vulnerarlos, como en el antiguo
sistema. También en el caso de un Código integral, se distinguen claramente las
políticas sociales de la política criminal, planteando la defensa y el reconocimiento
de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un
adecuado desarrollo de las políticas sociales entendidas como responsabilidad
conjunta -en su diseño y ejecución- de la sociedad civil y del Estado, y que
deben ser definidas a partir de la descentralización y la municipalización.
De ahí que se desjudicialicen prácticamente todas las cuestiones relativas

a la protección, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención
de la jurisdicción especializada. La desjudicialización opera también en otro
nivel, que es el tradicionalmente considerado judicial penal o judicial de fa-
milia. En ambos casos las nuevas leyes preven instancias prejudiciales de
solución de conflictos, siempre con control y revisión judicial si fuera necesario.
En general -la Ley del Menor Infractor es una excepción, quizás por ser de las
49
En América Latina algunos países han llevado a cabo una adecuación meramente eufemística
del derecho interno a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; otros países, en
cambio, se han tomado en serio los derechos y los compromisos asumidos al ratificar la
Convención mencionada y han sancionado leyes que material y sustancialmente garantizan y
crean los mecanismos de exigibilidad de los derechos del niño.
50
Algunos países han optado por legislar y adecuar su derecho interno a algunos artículos de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (por ejemplo, responsabilidad penal
178
primeras leyes aprobadas en la región a comienzos de la década de los ´90- se

abandona la denominación de menores como sujetos definidos de manera
negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a definirse
de manera afirmativa, como niños, niñas y adolescentes y como sujetos plenos
de derecho. En cuanto a la política criminal, se reconocen a las personas menores
de dieciocho años todas las garantías que les corresponden a los adultos en los
juicios criminales según las constituciones nacionales y los instrumentos
internacionales pertinentes, más garantías específicas que corresponden a la
condición de personas que están creciendo. Es importante insistir con que en
un modelo de protección integral la circunstancia de estar creciendo no implica
perder la condición de ser persona o sujeto. Por el contrario, estos sujetos,
precisamente por esa circunstancia, cuentan con algunos derechos extra además
de los que tienen todas las personas. Ese es el fundamento, entre otros, de un
sistema de responsabilidad penal juvenil, como se analizará más adelante.
En un sistema de ese tipo se establecen como consecuencias jurídicas de

la comisión de un delito por parte de un joven o adolescente sanciones diferentes,
que se extienden desde la advertencia y la amenonestación hasta los regímenes
de semilibertad o privación de libertad en institución especializada51. En caso
de que sea necesario recurrir a una reacción estatal coactiva, la centralidad la
ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privación de la libertad. Por eso
en el sistema de la protección integral no es correcto hablar, como en el sistema
penal de adultos, de alternativas a la pena privativa de la libertad, ya que lo
alternativo y excepcional, conviene insistir, en este sistema especializado, es
la privación de la libertad. La alternatividad y excepcionalidad de la privación
de libertad se garantizan asegurando que se trata de una medida de último
recurso, que debe aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos
los casos, por tiempo determinado. Finalmente, desde el punto de vista procesal,
se establece un sistema acusatorio (oral y contradictorio) que sea flexible y
permita instancias conciliatorias no solo al inicio sino todo a lo largo del proceso;
esto es, flexible para intentar una real solución al conflicto de naturaleza jurídico
penal que dio origen al proceso, pero no para desconocer garantías, como en el
sistema anterior.En resumen, las características de un sistema de justicia juvenil
que funciona de acuerdo al modelo de la protección integral o de una ley que
se adecua sustancialmente a la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño, son las siguientes:
juvenil -arts. 37 y 40-). A esa adecuación en este trabajo se le llama adecuación parcial. Otros
países, en cambio, han optado por dictar un Código o bien varias leyes que, en conjunto, tratan
de todos los derechos reconocidos por la mencionada Convención. A esa reforma se la llama en
este trabajo reforma total.
51
Las sanciones en un sistema de responsabilidad penal juvenil son diversificadas. Por eso es
incorrecto hablar de alternativas a la pena privativa de libertad. Hablar en estos términos sería
179
Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que

alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la
familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto
del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos
y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere -
art. 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño-.
Por eso desaparecen las vagas -y, por ese motivo, antijurídicas- categorías
de “riesgo” “peligro moral o material”, “circunstancias especialmente
difíciles”, “situación irregular”, etc.
Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en “situación irregular”

cuando un derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o
violado, es alguien en/ o alguna institución del mundo adulto (familia,
comunidad o Estado).
Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la
cuestión penal, y se plantea la defensa y el reconocimiento de los derechos
de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado
desarrollo de las políticas sociales.
Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la

sociedad civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los
municipios.
Se abandona la noción de “menores” como sujetos definidos de manera
negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser
definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho.
Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos

materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención
de la jurisdicción especializada.
La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata,

como en el modelo anterior, de proteger a la persona del niño o adolescente,
del “menor”, sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes.
comprensible en el sistema penal de adultos porque en él la reacción central es la cárcel. En

cambio en éste, la centralidad la tienen todas las otras sanciones. Al hablar de alternativas a la
prisión, se sigue considerando que la privación de libertad es el eje del sistema. Esto es lo que
en realidad constituye la práctica que todavía existe en América Latina. También para que las
cosas cambien se debe cambiar el lenguaje. Se debe dejar de hablar de alternativas. En estos
sistemas las sanciones son otras y lo alternativo, excepcional y por tiempo breve y determinado
es la privación de la libertad en un centro especializado. Como se advierte, en este tema, como
en otros, prevalece la confusión.
180
Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni

restringe.
También por ese motivo la protección no puede significar intervención

estatal coactiva.
De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes

son para toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice
que con estas leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia,
perdida con las primeras leyes para “menores”.
Ya no se trata de incapaces, medias-personas, personas incompletas o
incapaces, sino de personas completas cuya única particularidad es que
están creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen
todas las personas, más derechos específicos precisamente por reconocerse
el hecho de que están creciendo. En otras palabras, la circunstancia de que
el orden jurídico reconozca una diferencia entre niños y adultos porque
los primeros están creciendo no autoriza, en este sistema, un recorte o
desconocimiento de derechos sino, por el contrario, un reconocimiento de
mayores derechos respecto de los que el Estado está obligado a reconocer
y garantizar a los adultos.
De ahí que, de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la

protección integral sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones
sean tenidas en cuenta (artículo 12 de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Nino52).
La protección de los derechos se organiza a partir de políticas universales
de protección, descentralizadas y en cuyo diseño y ejecución intervienen
de modo paritario representantes de la sociedad civil y del gobierno.
Las políticas especiales de protección -para el caso en que fracasen las

políticas universales- se organizan del mismo modo que las anteriores y se
expresan en medidas de protección que no pueden ser coactivas ni generar
al niño o a su familia consecuencias disvaliosas en caso de incumplimiento
de alguna de ellas.
Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones

de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (fundamentalmente
penal) o privado (fundamentalmente familia).
52
Un análisis magistral de este artículo y sus posibilidades en clave democrática puede leerse en
BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia, en GARCÍA MENDEZ, Emilio y BELOFF, MARY, Mary
(comps.), Infancia, ley y democracia …, op. cit.
181
El juez, como cualquier juez -y como parte del Estado-, está limitado en
su intervención por las garantías procesales y sustantivas.
En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños y adolescentes

todas las garantías que corresponden a los adultos en los juicios criminales
según las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales
pertinentes, más garantías específicas.
La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por

tribunales específicos con procedimientos específicos, y la de que la
responsabilidad del adolescente por el acto ilícito cometido se exprese en
consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en
el sistema de adultos. Este reconocimiento de garantías es independiente
del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es
el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil53.
Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por
parte de un adolescente un catálogo de sanciones -llamadas en algunas
legislaciones medidas- en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio
y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas se extienden desde la
advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o
privación de la libertad en institución especializada. Deben dictarse por
tiempo determinado.
53
Es importante, en este contexto, definir qué significa ser inimputable. Este aspecto está muy
confundido en la discusión en América Latina. En las leyes nuevas los conceptos de
inimputabilidad e imputabilidad tienen tres posibles lecturas en el marco de los sistemas de
responsabilidad penal juvenil. El primer nivel tiene que ver con una garantía democrática.
Todas las personas, por ser personas, sujetos, centros de atribuciones de normas, son sujetos de
imputación, imputables en ese sentido. Por eso son titulares de todos los derechos y garantías
que el orden jurídico reconoce a todas las personas. En ese sentido los ninos son imputables.
Juan BUSTOS RAMÍREZ ha desarrollado este tema en un artículo titulado Imputabilidad y edad
penal. La segunda posible lectura surge de la ley de Brasil y hay ejemplos parecidos en Hondu-
ras y en algunos textos constitucionales en los que la inimputabilidad es entendida como una
garantía constitucional. Esta garantía consiste en que las personas menores de 18 años son
inimputables. Estos textos legales no se refieren a inimputabilidad en el sentido tradicional con
el que se ha comprendido la imputabilidad sino como barrera político criminal, esto es, como
prohibición del ingreso de personas menores de 18 años al sistema penal de adultos. En este
sentido todas las personas menores de dieciocho años son inimputables. Este es el significado
de inimputabilidad en el Estatuto de Niños y Adolescentes de Brasil y en la propia Convención
Internacional sobre los Derechos del Nino. Finalmente, el tercer nivel en el que tradicionalmente
se ubica el tema de la imputabilidad e inimputabilidad es el de la incapacidad para ser suscep-
tible de un reproche jurídico-penal. De no considerarse capaz de reproche jurídico a un joven o
adolescente, no tendría ningún sentido un sistema de responsabilidad penal juvenil. El aspecto
comunicacional debe tenerse presente también en esta discusión. Se debe comunicar que la
prohibición es de ingresar a los jóvenes al sistema penal general, por mandato de la Convención,
por lo que ningún país que la haya suscripto podría bajar la edad; pero comunicar también que
182
Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso,

que deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los
casos, por tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un
delito grave.
3.3. Síntesis.
Como se señaló en los anteriores capítulos, la aprobación de la Convención

sobre los Derechos del Niño, y la subsecuente incorporación de sus fundamentos
y principios en el derecho interno de cada país suscriptor establece la idea de
responsabilidad unida a la idea de derechos. Responsabilidad general del adulto
hacia los niños, niñas y adolescentes, y responsabilidad de estos por los delitos
que realicen. La responsabilidad marca, entonces el límite en la forma de
juzgamiento de menores de edad con el denominado sistema a superar y el
sistema a construír. El modelo a superar, pre-Convención, tutelar o de la
situación irregular, constituyó una forma de pseudoadministrar justicia, es un
modelo que opero y sigue operando desde hace mas de un siglo, siendo una
forma de percibir y aprehender a la realidad de la infancia, por un lado, y el
problema de criminalidad por el otro. Es un patrón o forma cultural que no
puede ser superado tan fácilmente, y es en esta parte que se confirma el hecho,
que no todo cambio o transformación legal, logra cambios sociales y culturales
referidos a esta materia. Por lo que, es importante el análisis que se hace de la
legislación y sobre todo en las actuaciones de los operadores, en este caso de
los técnicos, a la luz de las características distintivas entre uno y otro sistema,
determinando que efectivamente el cambio social no ha podido lograrse con la
reforma legal, y por el contrario, muchas de las practicas de estos operadores
coinciden con los fundamentos de la situación irregular formalmente superado.
De esta forma, se expusieron los rasgos característicos de cada sistema.
eso no significa que los adolescentes son irresponsables por los delitos que cometen. Por otro
lado, el techo de los dieciocho años impone que los niños no son susceptibles de ingresar al
sistema penal de adultos o de ser objeto de un reproche en términos del sistema penal de
adultos. Pero esto no es lo mismo que lo que conocemos como su incapacidad histórica, en los
mismos términos en que fueron consideradas incapaces las mujeres o en la que lo son las
personas con problemas graves de salud mental. Ese es el fundamento de las sanciones en este
sistema, de otro modo se carecería de fundamento para aplicar sanciones -o medidas- a los
jóvenes. Finalmente, sólo para el caso de que algún joven sujeto a proceso penal padezca de
una “alteración morbosa de sus facultades” o algún otro supuesto de inimputabilidad por
demencia, se dirá, en el tercer sentido, que es inimputable. La culpabilidad presupone la
responsabilidad, tema al que se ha hecho referencia con anterioridad.
183
CAPÍTULO IV
LOS EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS EN LAS NORMAS
INTERNACIONALES DE LAS QUE SURGE EL MODELO
DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE
DERECHOS DEL NIÑO
Sumario: I. Introducción. 4.1. Las Reglas Mínimas de las

Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores. 4.2. La Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño. 4.3. Reglas de las Naciones Unidas para
la Protección de los Menores Privados de Libertad. 4.4.
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil. 4.5. Síntesis.
I. Introducción
Una vez terminado este repaso de los modelo pre-Convención y el post-

Convención es posible determinar el modelo que predomina en la práctica y
las consecuencias de esa aplicación. Con ello surgen las bases para ampliar el
análisis jurídico de esas funciones. Después del estudio de este capítulo el
lector podrá explicar las características y función que corresponde a los grupos
técnicos, según las normas internacionales del sistema de protección integral
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Para ese efecto se analizan
las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás Reglas,
y Directrices Internacionales sobre esta materia que regulan en relación con
las características y el rol de los equipos multidisciplinarios.
4.1. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de Menores.
De las normas internacionales de las que surge el modelo de la protección

integral de derechos del niño, las primeras en ser aprobadas, el 29 de noviembre
de 1985, por Resolución 40/33 de la Asamblea General, fueron las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil,
conocidas como Reglas de Beijing. Estas reglas fueron sancionadas en la mitad
del proceso que demandó la aprobación de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, ya que la idea de elaborar un documento como ese
comenzó a circular en 1979, declarado Año Internacional del Niño, y recién se
concretó en 1989. De ahí que, en muchos aspectos, las Reglas de Beijing
parezcan estar a mitad de camino entre el modelo tutelar o “de la situación
184
irregular” y el modelo de la protección integral de derechos del niño54.

Específicamente, en el tema objeto del presente estudio, las mencionadas Reglas
establecen:
“16. Informe sobre investigaciones sociales
16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad
competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad
dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre
el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre
las circunstancias en que se hubiere cometido el delito.” Es pertinente la
exclusión de la necesidad de elaborar informes sociales y familiares en caso de
que se impute al adolescente un delito leve, ya que los nuevos sistemas de
justicia juvenil latinoamericanos preven, como se ha visto, la despenalización
o bien formas no penales de solución del conflicto en casos de delitos leves.
Así, por ejemplo, la Ley del Menor Infractor preve la conciliación de todos los
delitos o faltas, excepto los que afecten intereses difusos de la sociedad (art.
59); y la renuncia de la acción por parte del ministerio público fiscal (art. 70).
Es importante señalar también que se habla de una investigación completa, no
de varias según el momento procesal de que se trate. Esto para no convertir al
adolescente imputado de delito -y a su familia- en objetos de inspección y
estudio permanentes. De esta Regla entonces se desprenden dos características
que hacen a la función y al rol de los equipos multidisciplinarios en la justicia
juvenil:
a) que deben existir equipos multidisciplinarios en la justicia juvenil que

brinden al juez la información necesaria acerca de las circunstancias
personales del adolescente que le permita llegar a una decisión justa; y
b) que se debe realizar una investigación exhaustiva.
54
Esto se advierte, por ejemplo, en el énfasis que las Reglas ponen en que el objetivo de la justicia
de menores sea “el bienestar del menor” o bien en la propia definición de la desviación juvenil
que reflejan. Así, por ejemplo, en las Orientaciones fundamentales, la Regla 1.2. establece:
“Los Estados Miembros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida
significativa en la comunidad fomentando, durante el período de edad en que el menor es
más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación
lo más exento del delito y delincuencia posible” -el resaltado me pertenece-. También, en la
Regla 2.2.c): “(…) menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión
de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito”; y en la Regla 3.1. “Las
disposiciones pertinentes de las Reglas se aplicarán no sólo a los menores delincuentes, sino
también a los menores que pueden ser procesados por realizar cualquier acto concreto que
no sea punible tratándose del comportamiento de los adultos” -el resaltado me pertenece-.
185
En el Comentario publicado en la versión oficial de las Reglas por su

parte se afirma:
“Los informes preparados sobre la base de investigaciones de carácter

social (informes sociales o informes previos a la sentencia) constituyen
una ayuda indispensable en la mayoría de los procesos incoados a menores
delincuentes. La autoridad competente debe estar informada de los
antecedentes sociales y familiares del menor, su trayectoria escolar, sus
experiencias educativas, etc.. Con ese fin, en algunos ámbitos judiciales
se recurre a servicios sociales especiales o a personal especializado que
dependen de los tribunales o de las juntas. Otras clases de personal, como
los agentes de libertad vigilada, pueden desempeñar las mismas funciones.
Así, la Regla exige que haya servicios sociales adecuados que preparen
informes especializados basados en investigaciones de carácter social.”
En el Comentario, de alguna manera, se deja entrever una confusión entre

el rol de los miembros no jurídicos de los equipos multidisciplinarios encargados
de elaborar los informes que servirán de base para la decisión que adopte el
juez, y aquellos profesionales de las ciencias psicológicas o sociales encargados
de ejecutar las decisiones del juez, como es el caso de los agentes de libertad
asistida. En el caso de El Salvador, esto ocurre con los miembros de los equipos
multidisciplinarios de los juzgados de ejecución de medidas. En el sistema de
la protección integral de derechos, la ejecución de la medida-sanción debe
quedar a cargo del órgano administrador, en conjunto con las organizaciones
de la sociedad civil. En el funcionamiento actual de la justicia juvenil en El
Salvador, el juzgado de ejecución de medidas, en lugar de centrar su actividad
en el control jurisdiccional de la actividad del ejecutivo, en otras palabras, en
lugar de controlar si se respetan los derechos del adolescente y si se cumple
adecuadamente con la sanción impuesta, ocupa gran parte de su tiempo en la
tarea de ejecución de la sanción en sí misma, con lo que desarrolla la actividad
que se supone debe controlar, se convierte en controlador de sí mismo, con
todos los problemas que esto trae aparejado. Sobre el particular se ha afirmado:
“El otro tema que confunde el proceso de ejecución de medidas en el caso

de El Salvador es la falta de una división clara entre los administradores de la
ejecución y los vigilantes/controladores del mismo. La participación de los
juzgados de ejecución -especialmente de sus equipos multidisciplinarios- en
la implementación de las medidas de orientación y apoyo sociofamiliar, la
imposición de reglas de conducta, los servicios comunitarios y la libertad asistida
crea un conflicto de roles porque los hace juez y parte. Y, además, la
administración de dichas medidas desde el juzgado no es un acierto. El proceso
de acompañamiento, de educación y de cambio de conducta requiere soportes
muy cercanos a las realidades de las comunidades involucradas.
186
Que los juzgados cumplan este papel por falta de quien más lo asume,
puede ser una explicación pero no una solución.“55. Otra Regla importante que
hace a las características de quienes trabajen en la justicia juvenil en general,
es la siguiente:
“22. Necesidad de personal especializado y capacitado
22.1. Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia

profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se
impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y
cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción.
22.2. El personal encargado de administrar la justicia de menores

responderá a las diversas características de los menores que entran en contacto
con dicho sistema. Se procurará garantizar una representación equitativa de
mujeres y de minorías en los organismos de justicia de menores.”
Aquí aparecen otras características relacionadas con el perfil de los

miembros de los equipos multidisciplinarios:
profesionalización; y
capacitación permanente56.
Por su parte, en el Comentario a esa Regla se afirma:
“Las personas competentes para conocer en estos casos pueden tener

orígenes muy diversos (jueces municipales en el Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y en las regiones en que ha tenido influencia el sistema
jurídico de ese país; jueces con formación jurídica en los países que siguen el
derecho romano y en las regiones de su influencia; personas con formación
jurídica o sin ella designadas por elección o por nombramiento administrativo,
miembros de juntas de la comunidad, etc., en otras regiones). Es indispensable
que todas estas personas tengan siquiera una formación mínima en materia de
derecho, sociología, psicología, criminología y ciencias del comportamiento.
Esta es una cuestión a la que se atribuye tanta importancia como a la
especialización orgánica y a la independencia de la autoridad competente.
Tratándose de trabajadores sociales y de agentes de libertad vigilada, tal

vez no sea viable la exigencia de especialización profesional como requisito
55
Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional, op. cit. pág. 43.
56
Sneider Rivera ha desarrollado los contenidos mínimos de una capacitación para operadores
del sistema de justicia juvenil salvadoreño en La nueva justicia …, op. cit., págs. 117-118.
187
previo para el desempeño de funciones en el ámbito de la delincuencia juvenil.

De modo que la titulación mínima podría obtenerse mediante la instrucción
profesional en el empleo. Las titulaciones profesionales constituyen un elemento
fundamental para garantizar la administración imparcial y eficaz de la justicia
de menores. Por consiguiente, es necesario mejorar los sistemas de contratación,
ascenso y capacitación profesional del personal y dotarlo de los medios
necesarios para el desempeño correcto de sus funciones (…).” El Comentario,
también indirectamente, arroja luz sobre la reformulación de la relación que
necesariamente debe darse entre los operadores jurídicos y no jurídicos de la
justicia juvenil: todos deben enmarcar su práctica en clave de derechos y todos
deben enmarcar su práctica en clave humanista57, sin perder, ni los unos ni los
otros, las características propias de su profesión. De ahí que las actividades
permanentes e integradas de capacitación sean fundamentales para asegurar
una administración de justicia juvenil justa y eficaz. En las Reglas se establecen
también algunas características de la justicia juvenil en su conjunto que
determinan necesariamente las características y el rol de los equipos
multidisciplinarios, y que van a ser desarrolladas por los otros instrumentos
internacionales. Ellas son:
respeto de todos los derechos y garantías58 del adolescente imputado o

encontrado responsable de haber cometido un delito (Regla 7)59;
intervención mínima60 y dañosidad mínima;
57
Se utiliza la expresión disciplinas o ciencias “humanísticas” porque es la forma en la que los
miembros de los equipos multidisciplinarios se refieren al conjunto de las profesiones a las que
se dedican sus miembros, con exclusión del derecho. Esta expresión es el equivalente de lo que
en la literature brasileña se ha dado en llamar “pedagogía”, como se verá más adelante. Ello no
obstante, sería interesante explorar las rezones de esta construcción ya que el derecho también
puede ser considerada una disciplina ”humanística”, ya que, aunque prescriptiva, la reflexión
teórica del derecho se basa sobre el hombre y sus relaciones con los otros hombres.
58
No es posible desarrollar el tema de los derechos y garantías fundamentales. No obstante debería
dedicarse una actividad de capacitación de los equipos multidisciplinarios exclusivamente a
este tema.
59
“7. Derechos de los menores
7.1. En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la
presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no re-
sponder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho
a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una
autoridad superior.” Sobre la asistencia jurídica especificamente ver Regla 15.
60
Comentario a las Orientaciones fundamentales: “Estas orientaciones básicas de carácter gen-
eral se refieren a la política social en su conjunto y tienen por objeto promover el bienestar del
menor en la mayor medida posible, lo que permitiría reducir al mínimo el número de casos en
que haya de intervenir el sistema de justicia de menores y, a su vez, reduciría al mínimo los
perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención (…).” -el resaltado
me pertenece-.
188
proporcionalidad de la reacción en función del delito y de las condiciones

personales sólo para corregir la gravedad de la sanción que correspondería
estrictamente por el delito61 ;
protección de la intimidad62;
solución alternativa del conflicto63 (relacionado con el punto b)64;
61
“5. Objetivos de la justicia de menores
5.1. El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que
cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las
circunstancias del delincuente y del delito” -el resaltado me pertenece-. Nótese que la Regla
parece enfatizar las condiciones personales más que el delito, pero luego, en el Comentario, se
advierte este problema y se brinda una pauta importante de interpretación. Allí se afirma: “(…)
El segundo objetivo es el “principio de la proporcionalidad”. Este principio es conocido como
un instrumento para restringir las sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante la
fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito. La respuesta a
los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino
también en circunstancias personales. Las circunstancias individuales del delincuente (por
ejemplo, su condición social, su situación familiar, el daño causado por el delito u otros factores
en que intervengan circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reacción
(por ejemplo, teniendo en consideración los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la
víctima o su buena disposición para realizar una vida sana y útil). Por el mismo motivo, las
respuestas destinadas a asegurar el bienestar del joven delincuente pueden sobrepasar lo necesario
y, por consiguiente, infringir los derechos fundamentales del joven, como ha ocurrido en algunos
sistemas de justicia de menores. En este aspecto también corresponde salvaguardar la
proporcionalidad de la respuesta en relación con las circunstancias del delincuente y del delito,
incluída la víctima.” Es evidente que el “pueden” del comentario es descriptivo y no prescriptivo,
si no no se comprendería todo el resto de la explicación.
“17. Principios rectores de la sentencia y la resolución
17.1. La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:
a) La respuesta que se de al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la
gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las
necesidades de la sociedad; (…).”
62
“8. Protección de la intimidad
8.1. Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores,
se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad.
8.2. En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la
individualización de un menor delincuente.”
Este tema ha generado mucha polémica entre los miembros de los equipos multidisciplinarios
en El Salvador ya que se confunde el deber de confidencialidad con el derecho a la intimidad
del adolescente. Si bien ambos están íntimamente relacionados, se trata de prescripciones
diferentes. El profesional que trabaja en la justicia juvenil tiene una doble obligación: por un
lado, respetar la vida privada y la intimidad del adolescente –esto se relaciona también con los
principios de evitar daños y de mínima intervención-, y, por el otro, de guardar reserva sobre
los asuntos en los que interviene. Este tema será desarrollado más adelante.
63
“11. Remisión de casos
11.1. Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes
sin recurrir a las autoridades competentes (…) para que los juzguen oficialmente.
11.2. La policía, el Ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia
189
excepcionalidad de la adopción de la privación de la libertad, ya sea du-

rante el proceso65, ya sea como sanción66;
pluralidad de medidas resolutorias67;
de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de
vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos
y también en armonía con los principios contenidos en las presentes Reglas.
11.3. Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes
de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres
o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una
autoridad competente, cuando así se solicite.
11.4. Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a
la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación
a las víctimas.”
64
Sobre la experiencia de la aplicación de la conciliación en la justicia penal juvenil salvadoreña,
véase el artículo de Doris Luz RIVAS GALINDO, La conciliación: instrumento eficaz en el proceso
penal de menores, en Revista “Niñez, adolescencia y justicia”, Programa Interinstitucional
Hacia un Sistema de Justicia Juvenil/UTE/UNICEF, San Salvador, Nro. 1, enero-abril 2000,
págs. 21 y sigs.
65
“13. Prisión preventiva
13.1. Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve
posible.
13.2. Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva,
como la supervisión estricta, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución
educativa.
13.3. Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y
garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las
Naciones Unidas.
13.4. Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y
recluídos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que
haya detenidos adultos.
13.5. Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda
la asistencia -social, educacional, profesional, psicológica, médica y física- que requieran, habida
cuenta de su edad, sexo y características individuales.”
66
“17. Principios rectores de la sentencia y la resolución
17.1. La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:
(…)
b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio
y se reducirán al mínimo posible;
c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado
por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en
cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; (…).”
67
18. Pluralidad de medidas resolutorias
18.1. Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en
establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad
de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente,
figuran las siguientes:
a) órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;
b) libertad vigilada;
c) órdenes de prestación de servicios a la comunidad;
d) sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;
190
permanencia del adolescente en su núcleo familiar68 y en su comunidad69,

las que deben intervenir activamente en el proceso de ejecución de la
sanción penal juvenil70; y
celeridad71.
4.2. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

En la Convención no aparece ninguna norma específicamente referida a
los equipos multidisciplinarios de la justicia juvenil. No obstante, se desarrollan
como derechos prácticamente todas las directrices incluídas en las Reglas de
Beijing y enumeradas más arriba. Así, el respeto de todos los derechos y
garantías del adolescente imputado o encontrado responsable de haber cometido
un delito aparece reconocido en los artículos 4072 en general para los imputados
o encontrados responsables de haber cometido un delito, y 37 específicamente
e) órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento;

f) órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas;
g) órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos
educativos;
h) otras órdenes pertinentes.
18.2. Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a
no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.”
68
Ver nota anterior, in fine.
69
“25. Movilización de voluntarios y otros servicios de carácter comunitario.
25.1. Se recurrirá a los voluntarios, a las organizaciones de voluntarios, a las instituciones
locales y a otros recursos de la comunidad para que contribuyan eficazmente a la rehabilitación
del menor en un ambiente comunitario y, en la forma en que ésta sea posible, en el seno de la
unidad familiar.” En el mismo sentido las Orientaciones fundamentales, ver ut supra, nota 57.
70
“En este campo, pese a que la experiencia desarrollada por los jueces y equipos multidisciplinarios
y por el Instituto Salvadoreño de Protección al menor, ha venido aumentando progresivamente,
pues se establecen cada día más relaciones con la escuela, la familia del joven y los centros de
atención para aquellos que carezcan de ésta, y se están imponiendo, como en el caso del Juzgado
de Menores de Chalatenango, obligaciones de contenido no patrimonial en la conciliación, es
necesario intensificar el trabajo y que el sistema de la justicia juvenil haga los esfuerzos por
mantener un contacto permanente con los jóvenes, la familia, la escuela y los servicios socials
a fin de garantizar efectivamente el proceso de reinserción social.” Cfr. RIVERA, Sneider, La
nueva justicia …, op. cit. pág. 85.
71
“20. Prevención de demoras innecesarias
20.1. Todos los casos se tramitarán desde el comienzo de manera expedita y sin demoras
innecesarias.”
72
“Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser
tratado de maner acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la
que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño
y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
191
en lo que se refiere a los niños privados de libertad73. Las directrices de

intervención mínima y dañosidad mínima aparecen también recogidas por la
Convención en el artículo 40.2 a)74, 40.3 b)75 y 40.476.
2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare
culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban
prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de
haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
I) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

II) Que será informado sin demora y directamente de los cargos que pesan contra él, y en
casos apropiados, por intermedio de sus padres o su tutor, y dispondrá de asistencia adecuada
en la preparación y presentación de su defensa;
III) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme la ley, en presencia de un
asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado (…);
IV) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o
hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación e interrogatorio de
testigos de descargo en condiciones de igualdad;
V) Si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta
a consecuencia de la misma será sometida a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
VI) Que el niño contará con la libre asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no
habla el idioma utilizado;
VII) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. (…)”.
73
“ Artículo 37
Los Estados Partes velarán porque:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación
por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
b) Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se
utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
c) Todo niño privado de libertad será tratado con la humanidad y el respeto que merece la
dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades
de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de su libertad estará separado
de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá
derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas,
salvo en circunstancias excepcionales.
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica
y a otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de
su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, imparcial e independiente, y a una
pronta decisión sobre dicha acción.”
74
Para el texto completo del artículo 40 ver nota 72.
75
“(…) 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños
192
El principio de proporcionalidad de la reacción en función del delito y de

las condiciones personales aparece en el artículo 40.477. La protección de
la intimidad aparece especialmente reconocida en el artículo 1678 y en el
artículo 40.2. b) VII)79. Las formas alternativas de solución conflicto pe-
nal aparecen en el artículo 40.3. b)80.
La excepcionalidad de la adopción de la privación de la libertad, ya sea

durante el proceso, ya sea como sanción, aparece en los artículos 37 y
40.4.81.
En este último artículo aparece también la obligación de los Estados de

contar con sistemas de justicia juvenil que tengan pluralidad de medidas
resolutorias82. El derecho del niño a permanecer en su núcleo familiar y en
su comunidad aparece reconocido en los artículos 9, 20 y 37 c). Finalmente,
el principio de evitar demoras innecesarias aparece recogido en el artículo
40.2. b) III)83.
4.3. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores

Privados de Libertad.
Estas Reglas, si bien dirigidas a la protección de los niños y adolescentes

privados de libertad, “están concebidas para servir de patrones prácticos de
de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables
de haber infringido esas leyes, y en particular:
a) el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no
tienen capacidad para infringir las leyes penales;
b) siempre que sea apropiado y deseable la adopción de medidas para tratar a esos niños sin
necesidad de recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos
humanos y las garantías legales (…).”
76
“4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la
internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”
77
Ver nota anterior.
78
“Artículo 16
1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”
79
Ver nota 72.
80
Ver nota 72.
81
Ver notas 72 y 73.
82
Ver nota 73.
83
Ver nota 71.
193
referencia y para brindar alicientes y orientación a los profesionales que

participan en la administración del sistema de justicia de menores”84.
De ahí que sea posible también en ellas encontrar referencias a las

directrices que deben guiar el trabajo de los equipos multidisciplinarios
enumeradas más arriba. Para comenzar, se establece que el sistema de justicia
de menores debe respetar los derechos y la seguridad de los menores (Reglas 1
y 18). Esto coincide con la primer directriz establecida. La excepcionalidad de
la privación de la libertad aparece en la Regla 1 in fine85, en la Regla 286 y en
la Regla 1787.
Las directrices de intervención mínima y dañosidad mínima aparecen

también recogidas en la Regla 388.
La protección de la intimidad de los menores detenidos aparece en las

Reglas 19 -sobre la confidencialidad del expediente-; 18 -sobre la
confidencialidad de la comunicación cliente/abogado-; 3589; y 8790. El derecho
del niño a mantener sus relaciones familiares y a participar de las actividades
de la comunidad aparece en las Reglas 8 in fine91, 30 in fine92, 3893, 4994, 5995,
6096,7997, 8098 y 81.
84
Cfr. Regla 5.
85
“1. (…) El encarcelamiento deberá usarse como último recurso.”
86
“2. (…) La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el
período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser
determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en
libertad antes de ese tiempo.”
87
“(…) En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la
detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas
sustitutorias, cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de
menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida
tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible. (…)”
88
“3. El objeto de las presentes Reglas es establecer normas mínimas (…), con miras a contrarrestar
los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad.”
89
“35. La posesión de efectos personales es un elemento fundamental del derecho a la intimidad
y es indispensable para el bienestar psicológico del menor (…).”
90
“87 (…) e) Todo el personal deberá respetar el derecho de los menores a la intimidad y, en
particular, deberá respetar todas la cuestiones confidenciales relativas a los menores o sus familias
que lleguen a conocer en el ejercicio de su actividad profesional (…).”
91
“Las autoridades competentes procurarán sensibilizar constantemente al público sobre el hecho
de que el cuidado de los menores detenidos y su preparación para su reintegración en la sociedad
constituyen un servicio social de gran importancia y, a tal efecto, se deberá adoptar medidas
eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local.”
194
Se establece también que “Lo antes posible después del ingreso, se

prepararán y presentarán a la dirección informes completos y demás información
pertinente acerca de la situación personal y circunstancias de cada menor”99; y
que una vez admitido un menor en un centro, “será entrevistado lo antes posible
y se preparará un informe psicológico y social en el que consten los datos
pertinentes al tipo y nivel concretos de tratamiento y programa que requiera el
menor (…).”100. Si bien este informe es diferente del que se prepara en los
juzgados, debería existir una continuidad entre ambos para no someter al
adolescente reiteradas veces a los mismos interrogatorios e inspecciones sobre
su vida privada. Esta reiteración de informes ha sido advertido como problema
en las actividades desarrolladas con los miembros de los equipos
multidisciplinarios en El Salvador, pero más como algo que dificulta el trabajo
-esto es, la falta de coordinación y la superposición de tareas-, que como
92
“30. (…) Convendrá establecer pequeños centros de detención e integrarlos en el entorno so-
cial, económico y cultural de la comunidad.”
93
“38. (…) Siempre que sea posible, esta enseñanza deberá impartirse fuera del establecimiento,
en escuelas de la comunidad, y en todo caso, a cargo de maestros competentes, mediante
programas integrados en el sistema de instrucción pública (…).”
94
“49. (…), toda esta atención médica deberá prestarse cuando sea posible a los jóvenes reclusos
por conducto de los servicios e instalaciones sanitarios apropiados de la comunidad en que esté
situado el centro de detención, a fin de evitar que se estigmatice al menor y de promover su
dignidad personal y su integración en la comunidad.”
95
“J. Contactos con la comunidad en general” “59 Se deberán utilizar todos los medios posibles
para que los menores tengan una comunicación adecuada con el mundo exterior, pues ella es
parte integrante del derecho a un tratamiento justo y humanitario y es indispensable para preparar
la reinserción de los menores en la sociedad. Deberá autorizarse a los menores a comunicarse
cn sus familiares, sus amigos y otras personas o representantes de organizaciones prestigiosas
del exterior, a salir de los centros de detención para visitar su hogar y su familia, y se darán
permisos especiales para salir del establecimiento por motivos educativos, profesionales y otras
razones de importancia (…).”
96
“60. Todo menor tendrá derecho a recibir visitas regulares y frecuentes (…).”
97
“N. Reintegración en la comunidad” 79. Todos los menores deberán beneficiarse de medidas
concebidas para ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educación o el
trabajo después de ser puestos en libertad. A tal fin se deberán establecer procedimientos, inclu-
sive la libertad anticipada y cursos especiales.”
98
“80. Las autoridades competentes deberán crear o recurrir a servicios que ayuden a los menores
a reintegrarse en la sociedad y contribuyan a atenuar los prejuicios que existen contra esos
menores. Estos servicios, en la medida de los posible, deberán proporcionar al menor alojamiento,
trabajo y vestidos convenientes, así como los medios necesarios para que pueda mantenerse
después de su liberación para facilitar su feliz reintegración. Los representantes de organismos
que prestan estos servicios deberán ser consultados y tener acceso a los menores durante su
internamiento con miras a la asistencia que les presten para su reinserción en la comunidad.”
99
Cfr. Regla 23.
100
Cfr. Regla 27.
195
violaciones a los derechos del adolescente101. Sobre la capacitación profesional

de los especialistas que trabajen en los centros, véase la Regla 81. Finalmente,
es fundamental tener presente la definición que las Reglas contienen de
privación de la libertad, que termina con los eufemismos y los “como si”
característicos del (no) derecho de menores:
“II. Alcance y aplicación de las reglas
11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones
siguientes: (…)
b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento
público o privado del que no se permita salir al menor por su propia
voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u
otra autoridad pública.”
4.4. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la

Delincuencia Juvenil.
Estas Directrices contienen un completo programa para la prevención de

la delincuencia juvenil. Si bien están mayormente orientadas a la prevención y
no a cómo reaccionar cuando el adolescente ya ha cometido un delito -situación
en la que, en principio, se enmarca el trabajo de los equipos multidisciplinarios
aquí estudiados-, toda política de reacción -una vez fracasada la prevención-
necesariamente contiene un aspecto preventivo, ya que el objetivo de reaccionar
será, con el límite máximo de la intervención impuesto por la gravedad del
delito cometido, lograr que el adolescente en el futuro no vuelva a cometer
delitos. De ahí que también en estas Directrices sea posible encontrar algunas
pautas para la caracterización del rol de los equipos multidisciplinarios en la
justicia juvenil. Desde el comienzo las Directrices recogen los principios de
intervención mínima y dañosidad mínima en la Directriz 5, en particular en los
incisos e) y f), y en la Directriz 6 in fine, que categóricamente determina:
“6. (…) Sólo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de

control social.”
101
Esto ha sido analizado en el Reporte final de actividades realizado en ocasión de dictar cursos
para los miembros de los equipos multidisciplinarios en noviembre de 2000 en San Salvador.
196
Por su parte en la Directriz 5 se establece:
“5. Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política

progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar
sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y
penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo
ni perjudica a los demás (…).”
“(…) e) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la

conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de
la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento
y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando
llegan a la edad adulta; (…).”
“(…) f) La conciencia de que, según la opinión predominante de los

expertos, calificar a un joven de “extraviado”, “delincuente” o “predelicuente”
a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de
comportamiento indeseable.” En este mismo tema, y directamente relacionado
con el rol de los equipos multidisciplinarios, la Directriz 58 prescribe:
“Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir

la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades
especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar al corriente de los programas
y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de
lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal” -el
resaltado me pertenece-.
Es notorio el cambio de perspectiva que ocurrió en menos de cinco años

en materia de justicia juvenil102. La importancia de la familia y de la comunidad
aparecen en varias Directrices. Tanto a la una como a la otra le está dedicado
un capítulo.
Así, la participación de la comunidad está prevista en las Directrices 6103,

9 f) , g)105 y h)106, 10107, 29108 así como en todo el título c) del capítulo iv:
104
procesos de socialización, que comprende las Directrices 32 a 39. Es muy
102
Compárense para ello las Reglas de Beijing con estas Directrices.
103
“6. Deben desarrollarse servicios y programas con base en la comunidad para la prevención de
la delincuencia juvenil, sobre todo si no se han creado todavía organismos oficiales.”
104
“ (…) f) Participación de la comunidad mediante una amplia gama de servicios y programas.”
105
“ (…) g) Estrecha cooperación interdisciplinaria entre los gobiernos nacionales, estatales,
provinciales y municipales, con la participación del sector privado, de ciudadanos representativos
de la comunidad interesada y de organismos laborales, de cuidado del niño, de educación sani-
197
importante la Directriz 33 cuando establece que a fin de hacer frente a los

problemas especiales de los menores expuestos a riesgo social la ayuda debe
prestarse respetando los derechos individuales -el resaltado me pertenece-.
A la familia por su parte le está dedicado el título A del mismo capítulo iv,
que comprende las Directrices 11 a 19. En el tema que se desarrolla es de
particular relevancia la Directriz 17, que establece:
“17. Los gobiernos deberán adoptar medidas para fomentar la unión y la

armonía en la familia y desalentar la separación de los hijos de sus padres,
(…).”
El lineamiento de profesionalización y capacitación permanente aparece
en un capítulo de las Directrices, en el capítulo vii: investigación, formulación
de normas y coordinación, que comprende las Directrices 60 a 66.
Específicamente se preve el trabajo interdisciplinario en la Directriz 60109,

el intercambio regional e internacional en la Directriz 61110, la cooperación
regional internacional en la Directriz 62111, y el apoyo técnico, científico y
financiero en la Directriz 63112. También aparece indirectamente en las
taria, sociales, judiciales y de los servicios de ejecución de la ley en la adopción de medidas

coordinadas para prevenir la delincuencia juvenil y los delitos de los jóvenes (…).”
106
“ (…) h) Participación de los jóvenes en las políticas y en los procesos de prevención de la
delincuencia juvenil, incluída la utilización de los recursos comunitarios, (…).”
107
“10. Deberá prestarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la
socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes, en particular por conducto de
la familia, la comunidad, (…).”
108
“29. En cooperación con grupos de la comunidad, los sistemas educativos deberán planificar,
organizar y desarrollar actividades extracurriculares que sean de interés para los jóvenes.”
109
“60. Se procurará fomentar la interacción y coordinación, con carácter multidisciplinario e
intradisciplinario, de los organismos y servicios económicos, sociales, educativos y de salud
con el sistema de justicia, los organismos dedicados a los jóvenes, a la comunidad y al desarrollo
y otras instituciones pertinentes, y deberán establecerse los mecanismos apropiados a tal efecto.”
110
“61. Deberá intensificarse, en los planos nacional, regional e internacional, el intercambio de
información, experiencia y conocimientos técnicos obtenidos gracias proyectos, programas,
prácticas e iniciativas relacionadas con la delincuencia juvenil, la prevención de la delincuencia
y la justicia de menores.“
111
“62. Deberá promoverse e intensificarse la cooperación regional e internacional en asuntos
relativos a la delincuencia juvenil y la justicia de menores, con la participación de profesionales,
expertos y autoridades.”
112
“63. Todos los gobiernos, el sistema de las Naciones Unidas y otras organizaciones interesadas
deberán apoyar firmemente la cooperación técnica ycientífica en asuntos prácticos relacionados
con la formulación de normas, en particular en los proyectos experimentales, de capacitación y
demostración, sobre cuestiones concretas relativas a la prevención de la delincuencia juvenil y
de delitos cometidos por jóvenes.”
198
Directrices 48113 y 49114. El respeto de todos los derechos y garantías del

adolescente está también recogido en la Directriz 52, cuando determina:
“52. Los gobiernos deberán promulgar y aplicar leyes y procedimientos

especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los
jóvenes.” Finalmente, las soluciones no penales ni judiciales del conflicto
aparecen recogidas en la Directriz 57 que trata de la mediación y de la remisión
de los casos115.
4.5. Síntesis.
Analizar la normativa internacional en lo referente a la función, que les

corresponde realizar a los equipos técnicos en un sistema de justicia penal
juvenil, basado en la doctrina de la protección integral, fue el objetivo princi-
pal de este capítulo. Para eso, se analizaron las disposiciones pertinentes al
tema, de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, las de la
Convención sobre los Derechos del Niño, las de las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las de las
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil. Las primeras, conocidas también como Reglas de Beijing fueron
sancionadas a mediados del proceso que demandó la aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ya que la idea de elaborar un instrumento
como ese comenzó en el año de 1979 cuando se declaró el Año Internacional del
Niño, concretándose hasta 1989, y fue en este año donde se cierra el ciclo iniciado
hace más de un siglo atrás, con el movimiento “Salvadores del Niño” inagurándose
la fase de la protección integral de los derechos del niño.
113
“48. Los programas de prevención de la delincuencia deberán planificarse y ejecutarse sobre la
base de conclusiones fiables que sean resultado de una investigación científica, y periódicamente
deberán ser supervisados, evaluadosy readaptados en consonancia con esas conclusiones.” -el
resaltado me pertenece-.
114
“49. Deberá difundirse entre la comunidad profesional y el público en general información
científica acerca del tipo de comportamiento o de situación que pueda resultar en la victimización
de los jóvenes, en daños y malos tratos físicos y psicológicos contra ellos o en su explotación.”
-el resaltado me pertenece-.
115
“57. Debería considerarse la posibilidad de establecer un puesto de mediador o un órgano
análogo independiente para los jóvenes que garantice el respeto de su condición jurídica, sus
derechos y sus intereses, así como la posibilidad de remitir los casos a los servicios disponibles.
El mediador u otro órgano designado supervisaría además la aplicación de las Directrices de
Riad, las Reglas de Beijing y las Reglas para la protección de los menores privados de libertad.
El mediador u otro órgano publicaría periódicamente un informe sobre los progresos alcanzados
y las dificultades encontradas en el proceso de aplicación. (…)”
199
De esta forma, surgen los técnicos especialistas con la labor de apoyar con
base a las investigaciones que realicen a que la autoridad competente pueda
adoptar la decisión más conveniente para cada caso en concreto, dentro del proceso
penal juvenil. En ese orden de ideas, se analizó la función de estos especialistas,
concluyendo, entre otras cosas, que los técnicos especialista deben brindar al
Juez la información necesaria con relación a las circunstancias personales del
adolescente, el medio social, las condiciones en que el menor desarrolla la vida
y sobre las circunstancias en que se hubiere cometido el hecho, que le permita
tomar una decisión justa, y para ese efecto deben de realizar una investigación
exhaustiva.
Esta investigación, debe ser una sola y no varias, esto para evitar convertir
al menor imputado de delito, y a su familia en objetos de inspección y estudios
permanentes.
En la realidad práctica, el menor en conflicto con la ley penal, es sometido

a una serie de investigaciones continúas dentro del desarrollo del proceso, desde
el inicio de la investigación por el equipo técnico de la Fiscalía General de la
República, luego por el del Juez de Menores y por el del Juez de Ejecución de
Medidas y por último, por el equipo del Centro donde se encuentre cumpliendo
la medida de internamiento, en su caso. A la vez, se afirmó que en el sistema de
protección integral de derechos, la ejecución de la medida-sanción debe estar a
cargo del órgano administrador conjuntamente con las organizaciones de la
sociedad civil. En el funcionamiento actual de la justicia juvenil en El Salvador,
le corresponde al Juzgado de Ejecución de Medidas velar por el respeto de los
derechos de los adolescentes y por el cumplimiento adecuado de la sanción
impuesta, pero en vez de realizar esta función de control, utiliza gran parte de su
tiempo en la ejecución de la sanción en sí misma, con lo cual desarrolla la actividad
que se supone debe controlar, convirtiéndose en controlador de sí mismo. Los
equipos multidisciplinarios forman parte de las diferentes instituciones del con-
trol social formal y realizan una función de este tipo legalmente establecida y
reconocida por la normativa internacional e interna de cada país, a diferencia de
lo que ocurría durante la vigencia del sistema tutelar.
Por lo cual, es importante tener presente esta situación, al momento de

relacionar y conjugar la relación de las disciplinas humanísticas con las jurídicas
en el desarrollo del proceso juvenil, con la finalidad de comprender y distinguir
la función de los equipos técnicos y sus limitaciones. Esto será el objeto de
estudio de los siguientes capítulos.
200
CAPÍTULO V
ROL DE LOS EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS
Sumario: I. Introducción. 5.1. Características y rol de los
equipos multidisciplinarios en las normas nacionales que
regulan la justicia juvenil en El Salvador. 5.1.1. Estudio
psicosocial. 5.1.2. Organización. 5.1.3. Privación de libertad
en flagrancia. 5.1.4. diligencias de investigación. 5.2. Hacia
una reformulación del rol de los equipos multidisciplinarios
en clave de derechos del niño. 5.3. Síntesis.
I. Introducción.
El análisis de la normativa aplicable a los equipos técnicos estaría

incompleto si nos limitáramos a lo expuesto en el capítulo anterior, es decir, al
régimen contenido en los instrumentos internacionales. Por ello en este apartado
se continúa el estudio normativo, pero en el ámbito interno. Al finalizar su
lectura, el operador de la justicia juvenil, y en particular el técnico especialista,
podrá identificar al menos tres similitudes y diferencias entre el rol que
desempeñaban en el sistema tutelar (bajo la vigencia del código de menores)
y el que desarrollan de conformidad con la Ley del Menor Infractor, en el
sistema de protección integral, y sobre todo, evaluar crítica y argumentadamente
si su actuación es adecuada a éste. Así mismo, podrá expresar, si ello deriva de
su análisis, los pasos concretos que se requieren para reorientar su función
acorde con dicho modelo. Para lograrlo, se exponen los antecedentes sobre el
funcionamiento de los equipos técnicos en el sistema tutelar, el sistema de
protección integral y se proponen las bases para trabajar en la reformulación
de la función de los técnicos especialistas conforme a los derechos del niño.
5.1. Características y rol de los equipos multidisciplinarios en las

normas nacionales que regulan la justicia juvenil en El Salvador.
El sistema tutelar salvadoreño no preveía formalmente en la ley la

existencia de equipos multidisciplinarios en los viejos Juzgados Tutelares de
Menores. Así, el Código de Menores que estuvo en vigencia desde el 1° de
julio de 1974 hasta el 28 de febrero de 1995, no los preveía formalmente en la
integración de los juzgados. Se establecía, en el artículo 66 de dicho Código,
que: “Los Tribunales Tutelares de Menores contarán con un Secretario y el
personal subalterno necesario nombrados de acuerdo con la Ley Orgánica del
Poder Judicial.”
Sin embargo, para que el sistema tutelar funcionara, era necesario que se
practicaran estudios al niño intervenido y a su familia. Por eso el mismo Código,
201
en el artículo 81, establecía: “La investigación de la personalidad de los menores

deberá efectuarse dentro del término de noventa días, contando a partir del día
en que pasen a la orden de un Juez Tutelar. Concluída la investigación y oyendo
previamente al representante legal del menor o al Procurador de Menores
adscrito al Tribunal, el Juez Tutelar dictará resolución, la cual no estará sujeta
a formalidades procesales ordinarias.
Los hechos atribuídos a los menores serán apreciados preferentemente

con un criterio de asistencia y protección a los mismos; y los elementos de
juicio para las resoluciones serán estimados por el Juez, bajo su potestad
discrecional, debiendo razonar los motivos en que funde su decisión.”
De la redacción del artículo se ha concluído que la participación de los

profesionales de las ciencias “humanísticas”116 en la entonces justicia tutelar
de menores era meramente formal117; sin embargo, muy poco tiempo después
de que entrara en vigencia el Código de Menores -cuarenta y cinco días después-
se nombró la primer trabajadora social en un Juzgado Tutelar de Menores. Al
cerrarse la jurisdicción tutelar de menores, el 28 de febrero de 1995, los juzgados
contaban con tres trabajadores sociales y dos psicólogos118. Sus funciones, al
no estar previstas por la ley, eran determinadas por los jueces que estaban a
cargo de los juzgados. Por eso es posible hacer hoy una lectura diferente de esa
aparente prescindencia que la anterior legislación revelaba respecto de la
presencia de profesionales de las disciplinas humanísticas119 en la entonces
justicia de menores.
Lo que ocurre es que la histórica justicia tutelar no podía funcionar, llevar

adelante sus objetivos declarados y, sobre todo, los latentes, sin equipos, aunque
la ley no los previera expresamente. La “desjuridificación” del “derecho de
menores” tiene precisamente que ver con ésto: con que todas las decisiones
que se tomaban en la anterior “justicia de menores” eran hechas sobre base
morales, religiosas, médicas, psiquiátricas, asistenciales, pero nunca jurídicas.
De ahí el epígrafe con el que comienza este trabajo.
Es importante también recordar cómo el sistema tutelar funcionaba como

un “complejo”, en el que los saberes de las disciplinas humanísticas, en par-
116
Ver nota.
117
Cfr. ORELLANA DE AVALOS, María Edith Rivas y CARRILLO DE JOVEL, Lidia Blanca Rosa, El rol de
los equipos multidisciplinarios de menores, en AA.VV, Justicia penal de menores, ARSJ/UTE,
San Salvador, 1998, pág. 162.
118
ORELLANA DE AVALOS, María Edith Rivas y CARRILLO DE JOVEL, Lidia Blanca Rosa, El rol de los
equipos …, op. cit., pág. 163.
119
Ver nota 57.
202
ticular de las disciplinas “psi”, cooptaban y aplastaban todo criterio jurídico120.

Por último, la circunstancia que los equipos existieran aún cuando la ley no
los previera habla también de la irrelevancia de la legalidad en el sistema tute-
lar. Con la reforma del sistema legal en materia de niñez y adolescencia los
equipos multidisciplinarios pasaron a ser actores fundamentales del proceso
penal juvenil. Sobre ellos se ha afirmado: “Todas las actividades a que nos
hemos referido no hubiesen sido posibles sin la participación activa de los
equipos multidisciplinarios. La nueva justicia juvenil cuenta con equipos
multidisciplinarios a nivel de la Fiscalía, de los Juzgados de ”menores” y de
ejecución de medidas, del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor y de
los centros de internamiento. Si bien a nivel judicial, la Oficina Coordinadora
de Equipos Multidisciplinarios121 elaboró el perfil y determinó las funciones
de cada uno de los profesionales, la iniciativa, como siempre, de cada equipo y
juez ha jugado un papel determinante en el desarrollo de las actividades.
La tarea no ha sido fácil. Pero el solo hecho que disciplinas diferentes,

lenguajes técnicos y experiencias vivenciales distintas entren en comunicación
es ya un gran avance. El trabajo de los equipos ha sido intenso. No los ha
detenido las dificultades operativas, los escasos recursos económicos, la falta
de programas, etc. Al contrario, han ido abriendo puertas en las empresas, en
las escuelas, en las comunidades. Además de las actividades propias de cada
disciplina, se han realizado jornadas para que los jóvenes piensen su proyecto
de vida, se han construído historias de vida y experiencias sumamente
importantes que vale la pena documentar para su publicación y una mejor
comprensión de las bondades de la ley. El estudio detenido y la reflexión
colectiva y crítica de la experiencia multidisciplinaria es también una necesidad
impostergable.”122
Como se advierte de la cita precedente, de la “inexistencia” en el plano

legal de “equipos multidisciplinarios” en la anterior justicia de menores, se ha
pasado, en El Salvador, de conformidad con las prescripciones de las normas
internacionales analizadas más arriba, a una presencia y centralidad de estos
equipos en prácticamente todas las instituciones que forman parte del nuevo
120
Sobre este tema ver DONZELOT, Jacques, La policía de las familias, Pre-Textos, Valencia, 1995;
y de la obra de Michel FOUCAULT, Vigilar y castigar. Los orígenes de la prisión, Siglo XXI,
México, 1982.
121
Se refiere a la Oficina Coordinadora de Equipos Mutidisciplinarios (OCEM-LMI), la que
comenzó a funcionar en el mismo momento que las Cámaras y Juzgados de Menores el 1 de
marzo de 1995. Estaba conformada entonces por tres coordinadores, uno para el área de
psicología, otro para el área de trabajo social y otro para el área pedagógica.
122
Cfr. RIVERA, Sneider, La nueva justicia penal juvenil …, op. cit, pág. 100.
203
sistema de justicia juvenil123. La multiplicación de equipos es parte de los

problemas que presenta hoy la implementación del nuevo sistema. Recuérdese
que el primer lineamiento que se extrajo de las normas internacionales para
este trabajo era que debían existir equipos multidisciplinarios; pero el segundo
era que se debía realizar un estudio. Se señaló también entonces que se debía
evitar, como también lo prescriben las normas internacionales, convertir al
adolescente en un mero objeto de socialización o control expresado en que se
realicen sobre él infinidad de estudios, con independencia de otras violaciones
de derechos fundamentales que toda esta innecesaria multiplicación de la misma
actividad necesariamente genera. La existencia de equipos multidisciplinarios
está prevista en la Ley del Menor Infractor en el artículo 32 que establece:
5.1.1. Estudio psicosocial.
Art. 32.- En todo procedimiento se ordenará el estudio sicosocial del menor,

el que se tendrá en cuenta al dictar la resolución para aplicar la medida más
conveniente. Dicho estudio deberá realizarse y remitirse, dentro de los quince
días siguientes a la notificación de la resolución que lo ordena. El juez podrá
dictar la resolución ordenando una medida diferente a la recomendada por el
equipo de especialistas, motivando las razones en que se fundamenta. Si el
menor se encontrare privado de su libertad, el estudio sicosocial se efectuará
por los especialistas del centro donde el menor se encontrare; caso contrario,
dicho estudio lo realizará el equipo de especialistas adscritos al juzgado de
menores.” La redacción de este artículo es motivo de conflicto permanente
entre los equipos multidisciplinarios y los jueces de menores.
Así, se interpreta que los equipos multidisciplinarios están “obligados” a

recomendar cuál es la medida que se debe aplicar en el caso. Esto de por sí
genera un serio problema respecto de los alcances de la jurisdicción por un
lado y de la función y rol de los equipos multidisciplinarios por el otro.
También genera problemas en la vida interna del juzgado, ya que al estar

los roles superpuestos, unos y otros reclaman que los unos y los otros están
haciendo lo que no deberían hacer, ya sea, en esta inteligencia, “apartarse” de
123
El problema de las relaciones entre los miembros de los diferentes equipos multidisciplinarios
de las diferentes instituciones ha sido advertido por Pearson de Gonzalez. Así, en el informe al
que ya se ha hecho referencia, se pregunta: “Cómo son las relaciones entre los juzgados de
ejecución y sus equipos multidisciplinarios con los profesionales del ISPN encargados de los
programas de libertad asistida y las capacitadoras contratadas para llevar a cabo las actividades
respectivas?”. Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo instruccional …, op..cit. pág. 18.,
204
la medida “recomendada” por el equipo, lo que frustra mucho a sus integrantes;

ya sea que el equipo no “recomiende” medida, para estupor del juez que tiene
que resolver y cree que “recomendar” la medida es función de los equipos124.
Veamos por un momento estos problemas. La decisión de qué medida cautelar
o pena125 se aplica a un adolescente imputado -en el primer caso- o encontrado
responsable -en el segundo caso- de cometer un delito es una tarea indelegable
característica de la función judicial. Hace también a la garantía del juez natu-
ral. Es el juez quién ejerce el poder -no es sino eso la jurisdicción, un juez que
no decide no es juez-, en función de las constancias del proceso -incluido el
informe de los equipos multidisciplinarios-, cuál debe ser la medida cautelar a
adoptarse en caso de que la fiscalía pruebe que existe peligro de fuga o peligro
de entorpecimiento de la investigación; es el juez quien decide cuál es la sanción
-o medida socioeducativa- que corresponde en el caso sobre la base del reproche
por el acto ilícito cometido como techo y disminuyendo ese reproche, en caso
de que sea debido, por la vulnerabilidad del adolescente.
Por otro lado, los equipos multidisciplinarios, aún cuando funcionarios de

una agencia de control social formal, “duro” si se quiere, no son los jueces del
caso. Sólo deben proveer al juez herramientas de juicio para que él, a través de
sus sentidos y de su experiencia, mediante un razonamiento correcto, adopte
la solución del caso, la que, si hay condena, implicará la adopción de una
124
“La funciones y el cargo de trabajo del juez de menores dirigen su atención principalmente a
los procesos de investigación y al juicio. Su decision sobre la responsabilidad penal del menor
es fundamental. La Ley del Menor Infractor preve que los equipos multidisciplinarios del juzgado
recomendarán el tipo de medida a imponer con base en los estudios sicosociales del menor y su
contexto familiar y social. Por una parte, como se observó en el estudio de las sentencias de los
jueces, en una proporción significativa no se menciona (SIC) las recomendaciones del equipo
multidisciplinario y en otros casos no se motiva la determinación de apartarse de los conceptos
de dichos equipos. En fin, el juez no considera que los aportes del equipo son un elemento clave
para la determinación de la medida.” Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Módulo Instruccional … op.
cit., pág. 54.
125
La caracterización de las consecuencias jurídicas previstas en las nuevas leyes penales juve-
niles latinoamericanas como medidas socioeducativas ha llevado a equívocos que en este trabajo
no es posible desarrollar en extenso pero que son muy importantes a la hora de entender las
dificultades en la implementación del nuevo sistema y en la permanencia del anterior. Es no
obstante importante, a los fines de este trabajo, preguntarse si, en la Ley del Menor Infractor,
las consecuencias jurídicas son medidas socio/educativas o punitivas. Mejor aún, si es que
existe tal oposición. En América Latina aún prima lo que podríamos considerar cierto
“fetichismo” con las palabras; sin embargo, desde el punto de vista comunicacional, hablar de
sanciones más que de medidas arrojaría mucha claridad en toda discusión sobre justicia juvenil
y seguridad ciudadana. Es que, de otro modo -y esto se verificó en el trabajo cotidiano con los
miembros de los equipos multidisciplinarios-, se visualiza la medida como algo sólo beneficioso
para el adolescente y se pierde la dimensión de reproche que conlleva. Es por eso que las leyes
más recientes ya están hablando expresamente de sanciones o sanciones penales juveniles.
En otro orden de cosas, el fundamento de la sanción, su finalidad, es la prevención especial
205
medida socioeducativa. Además, reiteradamente, los miembros de los equipos

multidisciplinarios denuncian que los jueces dicen a los adolescentes que ellos
-los miembros de los equipos- son quienes deciden la medida. Con
independencia de la veracidad o no de estos comentarios, lo cierto es que se ha
expandido la idea, entre los operadores y entre los adolescentes “clientes” del
sistema penal juvenil en El Salvador, de que la medida la deciden los miembros
de los equipos. Además de todos los problemas jurídicos señalados, es obvio
el problema que tal idea genera en cualquier clase de proyecto “pedagógico” o
de “reintegración social” que se intente con el joven o la joven condenados126.
positiva, lo que en términos penales tiene que ver con la resocialización y reeducación. Educar
es una asignatura que, como concepto -en el ámbito del derecho-, aún tenemos pendiente; pero
lo cierto es también que en los instrumentos internacionales la justificación de la sanción sigue
siendo la prevención especial positiva en su sentido clásico, y sobre esto no se ha avanzado
demasiado. Si esto es así, entonces hay que tener mucho cuidado con las diferencias entre las
sanciones y las medidas de protección porque también éstas, en algún nivel, están operando
para remover los obstáculos que hacen que los adolescentes o los niños tengan “problemas”. El
conflicto entre los términos “sanciones” y “medidas” aparece cuando en algunas leyes se da
una superposición entre ambas; es decir, se aplican medidas educativas por la infracción come-
tida, como ocurre con la Ley del Menor Infractor, pero si a la vez se visualiza que este adoles-
cente tiene sus derechos vulnerados, también se prevén medidas de protección en el marco del
proceso penal. Con esta superposición se genera un serio problema para tener en cuenta en la
administración de estas leyes, que nada tienen que ver entre sí en cuanto a los ámbitos que
regulan una y otra; pero que podrían dar lugar a confusión. Cuando la ley prevee como medida
socioeducativa que el adolescente vaya al colegio, nos encontramos, en verdad, ante una tradi-
cional medida de protección porque la educación es un derecho del niño. Entonces acontece
que la sanción al adolescente se fundamenta en que sus derechos fueron lesionados. Este sería
un indicador de la continuidad del modelo tutelar. Ahora bien, si de la reacción estatal coactiva,
en forma concomitante, surgiera algún beneficio para los derechos del adolescente, esto sería
un valor agregado de la sanción, pero no su razón de ser, su esencia. Por otro lado, si el funda-
mento de la sanción está en el acto ilícito cometido, habría que ver entonces en qué sentido
operan las circunstancias personales del niño a las que refieren todas las leyes, como se señaló
más arriba. Siguiendo esta línea, las circunstancias personales sólo pueden operar en clave de
vulnerabilidad, como disminución del reproche por el acto. Ninguna circunstancia personal
puede ir más allá del reproche por el acto ilícito cometido, como se advierte en algunas senten-
cias de jueces salvadoreños -y de muchos otros en la región- en las que el hecho no reviste
gravedad, pero como el muchacho es conflictivo o violento o drogadicto o anda en “maras”,
etc., se le aplica una medida que excede ampliamente el reproche por el acto. Esto es algo que
en las normas internacionales, como se ha visto, no está claro, y que debería ir construyéndose
en la práctica.
126
No se comprenden, en este sentido, los alcances de la siguiente afirmación de Pearson de
Gonzalez: “En primer lugar, aunque la Ley del Menor Infractor consagra la reinserción en la
familia y en la sociedad como principio rector de la nueva legislación, es imposible pedir que
un juez siempre tome sus decisiones en derecho y, simultáneamente, tenga en cuenta los intereses
de la reintegración del menor. Además, por la falta de un marco de referencia claro en lo teórico
y en lo operativo, los jueces han tenido que impartir justicia según su leal saber y entender.”
Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional …, op. cit., pág. 48. El objeto de
reintegración social es el derecho del país, porque está en la ley. De ahí que no exista una
contradicción como la apuntada.
206
Ahora bien, de la lectura del primer párrafo del artículo que se comenta no
se desprende, necesariamente, que los miembros de los equipos
multidisciplinarios deban “recomendar” medida alguna. Sólo se dice,
lógicamente, que ese informe que el juez ordena debe ser tenido en cuenta a la
hora de resolver, para que, en caso de condena, se adopte la medida más
conveniente. Esto significa que la caracterización que el equipo haga del
adolescente y de su familia deberá ser tenida en cuenta por el juez para decidir
si corregirá el reproche por el acto en función de la vulnerabilidad del
adolescente. No quiero detenerme en el problema de los plazos y las
notificaciones porque ese problema es estictamente administrativo y excede
los fines de este trabajo. Pasemos al tercer párrafo, que es de donde surge el
problema que se viene analizando. Allí se establece que el juez puede resolver
aplicar una medida diferente de la -acá aparece el conflicto- “recomendada”
por el equipo de especialistas, brindando las razones del caso127. ¿Cómo es que
un grupo de profesionales, funcionarios de la justicia juvenil, a quiénes la ley
no les fijó el deber de “recomendar” medidas, podrían hacerlo, y de ese modo
dar margen al juez para realizar lo prescripto por el tercer párrafo de este artículo
problemático?
Además, si se quiere ser literal, no es lo mismo “equipo multidisciplinario”

que “equipo de especialistas”. Por lo tanto, llevado al absurdo, el tercer párrafo
podría estar refiriéndose a otro equipo, ¡como si fueran pocos los que ya existen!
Es evidente que aquí hay un problema de redacción, de técnica legislativa si se
quiere, que debe ser resuelto, como en cualquier interpretación de una ley, del
modo que respete los derechos y garantías constitucionales. Así, es posible
que un equipo128 informe a un juez sobre las condiciones personales del
adolescente y de su familia, el ambiente en el que se mueve, si en su comunidad
se puede llevar adelante tal o cual programa, si existen esos programas en otro
lado; pero definitivamente no es posible -ni lo impone la propia redacción del
artículo 32 de la Ley del Menor Infractor, como hemos visto-, sin violar derechos
y garantías fundamentales reconocidos por el sistema de justicia en El Salva-
dor -y, finalmente, pero no por eso menos importante-, sin tener muchísimos
problemas, considerar que es función de los equipos decidir cuál es la medida
más adecuada en el caso.
127
En realidad los jueces siempre deben dar razón de sus decisiones, caso contrario éstas serían
arbitrarias y podrían ser impugnadas.
128
“El trabajo de los equipos multidisciplinarios se ve limitado al establecimiento de la información
que sirva al juez para determinar la responsabilidad del joven y el seguimiento de las medidas
que de forma provisional les imponen los tribunales.” Cfr. RIVERA, Sneider, La nueva justicia
…, op. cit., pág. 82.
207
No hay que olvidar, con riesgo de caer en el viejo sistema, que la medida
más adecuada es ahora la medida “justa”, porque éste es un sistema de justicia,
no de bienestar ni de protección a la infancia y adolescencia que se ve
involucrada en la comisión de delitos. La presencia de los equipos está prevista
más adelante en la Ley del Menor Infractor. En el artículo 44 se establece:
5.1.2. Organización.
Art. 44.- Los tribunales de menores tendrán la organización que dispone

la Ley Orgánica Judicial y demás normas legales aplicables; su personal deberá
ser especialmente calificado y contarán por lo menos con un sicólogo, un
trabajador social y un pedagogo129, auxiliándose de los especialistas del Instituto
de Medicina Legal y del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, así
como de otros especialistas con los que no contaren dichos institutos, servicio
que deberá ser gratuito. (…)”.
La convocatoria de profesionales de las disciplinas humanísticas al sistema

de justicia penal juvenil, tradicionalmente operado por juristas, expresado por
primera vez en este artículo de la Ley del Menor Infractor, ha sido considerado
un paso de avanzada en la historia del país130. A pesar de todos los esfuerzos
realizados por construir un discurso que integre -sin aplastamientos ni
hegemonías- los saberes de todos estos especialistas, la tarea esta todavía
pendiente131. Así, sobre el trabajo de los equipos multidisciplinarios en esta
nueva etapa, se ha afirmado:
“Las razones por el manejo de ciertos tipos de variables y programas no

obedecen a una elaboración de medidas y proyectos a partir de definiciones
teóricas claras y el consecuente diseño de políticas, estrategias y programas.
129
Adviértase que la Ley del Menor Infractor habla de “pedagogos” para referirse a la profesión
de los graduados en ciencias de la educación; no en el sentido al que se refiere la literatura
brasileña a la que ya se hiciera mención.
130
Cfr. ORELLANA DE AVALOS, María Edith Rivas y CARRILLO DE JOVEL, Lidia Blanca Rosa, El rol de
los equipos …, op. cit., pág. 161.
131
El siguiente párrafo ofrece una idea aunque aproximada del caudal de trabajo de los equipos
multidisciplinarios, en particular, de los que trabajan en los juzgados de ejecución de medidas:
“El total de resoluciones definitivas en ese año [1997] llegó a 427, entre 121 sentencias de
absolución o no responsabilidad, y 306 (el 72 %) resoluciones definitivas de responsabilidad.
En 207 de los casos de las últimas, equivalente al 68 %, se aplicaron medidas de internamiento.
Hubo aproximadamente 79 sentencias de libertad asistida en los juzgados de menores. De
acuerdo con estos cálculos, se estima que los equipos multidisciplinarios terminaron apoyando
procesos de reinserción social, con base en medidas definitivas de internamiento y libertad
asistida en el 5 % de los asuntos en que los menores eran sorprendidos en flagrancia.” Cfr.
PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional …, op. cit., pág. 16.
208
Más bien:
“Como la experiencia ha sido construída a iniciativa de cada juez, de cada

fiscal, de cada equipo multidisciplinario del Instituto Salvadoreño de Protección
al Menor, se están presentando problemas de distribución de competencias
entre autoridades e instituciones. En particular con la ejecución de las medidas,
la definición de la responsabilidad del menor y las funciones de los equipos
multidisciplinarios”.
Y “Al momento de entrar en vigencia la Ley del Menor Infractor, los operadores
judiciales se encontraban imposibilitados para aplicar al niño, niña o adolescente
una sanción distinta al internamiento, ya que no contaban con los programas y
proyectos diseñados para tal efecto. Esta situación obligó a los jueces respectivos
a elaborar sus propios programas y a desarrollarlos a través de proyectos producidos
por su movilización y por la de sus equipos técnicos. Con ello se ha superado
parcialmente la necesidad de operativizar las medidas, pero efectuando actividades
distintas a las encomendadas por la ley, como es la de administrar justicia. El
esfuerzo realizado por los jueces, de manera aislada y sin coordinación, redunda
no solamente en vacíos sino inclusive en la duplicidad de esfuerzos y el desgaste
de recursos. Si existiera un ente coordinador tanto para la elaboración como para la
ejecución de los programas, éstos serían optimizados’.”132
En esta cita que, en verdad, recuerda un trabajo del Subcomité de programas

de ejecución de las medidas al menor infractor titulado “Programas para Niños,
Niñas y Adolescentes”, queda claro cómo el funcionamiento de la nueva justicia
juvenil en El Salvador, en general, y, en particular, de los equipos multidisciplinarios,
se ha desarrollado gracias al voluntarismo y los esfuerzos individuales de jueces,
pedagogos, psicólogos, trabajadores sociales, etc. A pesar de existir la oficina
coordinadora a la que se hiciera referencia más arriba, la experiencia de estos años
ha sido la de un trabajo inconexo y, en muchos casos, frustrante para todos los
involucrados.
Veamos en lo que sigue algunos otros artículos de la Ley del Menor Infractor
en los que también aparecen los equipos multidisciplinarios. Se trata, en primer
lugar, de los casos de privación de libertad en flagrancia.
5.1.3. Privación de libertad en flagrancia.

Art. 53.- Cuando el menor sea privado de su libertad en flagrancia, por el
ofendido o un grupo de personas, éstas deberán entregarlo inmediatamente a la
autoridad más cercana. (…)
132
Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional …, op. cit. pág. 26.
209
Si concurriere alguna de las circunstancias establecidas para la privación

de libertad por orden judicial, ordenará el resguardo del menor para que se le
practique un diagnóstico preliminar por especialistas, y dentro de las setenta y
dos horas siguientes lo remitirá al juez, con certificación de las diligencias
instruídas y continuará la investigación.”Este artículo, que tiene por objeto
cumplir con el mandato de celeridad y de evitar demoras innecesarias, además
de sacar al adolescente del contacto directo con la policía, es de muy difícil
realización, a juzgar por los resultados de la investigación realizada en 1998
sobre los resguardos de menores en el país133. Esto tiene que ver con la forma
en la que trabaja el ministerio público fiscal, aspecto que fuera largamente
analizado en el documento al que se acaba de hacer referencia, y que se vin-
cula con el siguiente artículo de la ley:
5.1.4. Diligencias de investigación.
Art. 69.- La Fiscalía General de la República, al ordenar la apertura de la

investigación, dispondrá en forma inmediata la comprobación de la edad del
presunto menor, e informará al mismo, a sus padres, tutores o responsables, y
al Procurador General de la República, la existencia de la investigación y los
cargos que se le imputan al menor, para que ejerza el derecho de defensa, y
ordenará el estudio sico-social del menor cuando éste se encontrare privado de
su libertad. (…).”
De aquí se deriva la presencia de equipos multidisciplinarios también en

las oficinas del ministerio público fiscal, con quienes se presentan asimismo
diversos problemas de coordinación.
Es importante señalar aquí la desproporción de recursos con los que cuenta
el ministerio público encargado de la persecución penal respecto de la defensa
pública, que es con la que cuentan la mayor parte de los adolescentes “clientes”
del sistema de justicia penal juvenil. El tema del fortalecimiento de la defensa
pública constituye un aspecto crítico de la implementación de la nueva justicia
juvenil. Si bien la ley la preve, se advierte que el ministerio público aparece
mencionado todo el tiempo; no así la defensa. Planteado en estos términos, no
hay un proceso acusatorio real. Hay países donde el ministerio público fiscal
trabaja en turnos de 24 horas, y la defensa, que depende de la Corte Suprema,
trabaja en el horario de tribunales. Los adolescentes suelen cometer delitos los
fines de semana, momento en el que la fiscalía trabaja y la defensa no, afectando
de este modo notablemente la garantía de la defensa en juicio. Por eso se debe
fortalecer la defensa pública.
133
Cfr. BELOFF, Mary, Informe sobre los resguardos …, op. cit.
210
Eventualmente, donde no haya servicio de defensa pública, es necesario

crear o fortalecer los patrocinios jurídicos gratuitos a través de ONG´s, colegios
de abogados o quienes presten servicio legal, ya que, como se dijo más arriba,
los “clientes” de este sistema no son personas que puedan proveerse su defensa
con recursos propios. Por otro lado, no hay que olvidar que la garantía se
completa con la defensa técnica, lo que implica un entrenamiento especial en
estos temas para quienes decidan patrocinar adolescentes imputados de la
comisión de delitos. En cuanto a los equipos multidisciplinarios que forman
parte de la etapa de ejecución se ha sostenido:
“La fase de ejecución de medidas es la etapa del sistema de justicia juvenil

encargada de hacer responder al menor frente a la sociedad por su conducta
delictiva, pero también, de acuerdo con los principios rectores de la Ley del
Menor Infractor, es el momento de emprender el proceso educativo de formación
integral que permitirá la reinserción del joven en su familia y en la sociedad.
Allí entonces, empieza una maniobra apta sólo para campeones del
malabarismo.
Se trata de lograr que el joven en conflicto con la ley acepte su

responsabilidad por la falta cometida, reconozca como legítima la autoridad
de la ley y del sistema de justicia juvenil y, que por ende, se someta con buena
voluntad a las medidas impuestas. Sin embargo, el sistema y la ley están
empeñados en ir todavía más lejos y convencer al menor de que las restricciones
establecidas sobre su libertad traen consigo nuevas oportunidades para construir
su vida en familia e impulsar su propio proyecto de vida en la sociedad, opciones
que el joven debería abrazar y explotar plenamente.”134 En este párrafo se
plantean los problemas a los que se ha venido haciendo referencia: por un
lado, las dificultades en la definición del trabajo de los equipos
multidisciplinarios de los juzgados de ejecución y, por el otro, la falta de
definición de un programa “pedagógico” con clara conciencia de que se lleva
adelante desde una agencia de control social formal como consecuencia de
que el adolescente cometió un delito. La confusión apreciada en todas las
actividades desarrolladas con los miembros de los equipos multidisciplinarios,
ya sean de los juzgados de menores, ya sean de los juzgados de ejecución de
medidas, puede leerse en el siguiente párrafo:
“Los equipos multidisciplinarios son un injerto introducido en una

estructura eminentemente jurídico-formal. Este cuerpo extraño, que trata de
cumplir una labor de diagnóstico personal y sociofamiliar, opera a ritmos
134
Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional ... op. cit., pág. 23.
211
procesales penales y, según las dinámicas de la administración de justicia, deja

de tener compromisos con el diagnóstico cuando el criterio de la oportunidad
establece una terminación anticipada.”135 Los equipos multidisciplinarios
forman parte de diferentes agencias de control social formal -juzgados de
menores, juzgados de ejecución de medidas, ministerio público fiscal, etc-.
Sus miembros llevan adelante esta función de control social, legalmente

establecida y reconocida como tal, a diferencia de lo que ocurría durante la
vigencia del modelo tutelar.
Tener esto presente es fundamental a la hora de refundar la relación entre

el saber jurídico y el de las disciplinas, aquí llamadas “humanísticas”, relación
a la que se hará referencia en el capítulo final.
5.2. Hacia una reformulación del rol de los equipos

multidisciplinarios en clave de derechos del niño.
Es la primer obra que intenta refundar teóricamente la relación entre los

miembros de los equipos multidisciplinarios llamados aquí “pedagogos” y los
juristas se afirma que el primer desafio que enfrenta la nueva justicia penal
juvenil es el de encontrar un territorio común en el que ambas profesiones
puedan reunirse para, a partir de la perspectiva propia de cada una, lanzar las
bases de una relación constructiva y madura. Este territorio -afirma Antonio
Carlos Gomes da Costa- es el de la responsabilización del adolescente136, que
es equivalente de lo que en este trabajo se ha llamado “responsabilidad penal
135
Continúa la cita: “(…) Así las cosas, cabe anotar que en las sentencias de internamiento dictadas
entre marzo de 1995 y mayo de 1998, las recomendaciones del equipo multidisciplinario del
juzgado de menores o del centro de reeducación no se mencionan en el 46 % de los casos. Del
estudio de las sentencias se deduce que el juez no les presto mucha importancia a dichas
recomendaciones, porque ‘tampoco aparece en las sentencias la motivación sobre la aplicación
de una medida distinta de la recomendada por dicho equipo’. La negativa del juez a tomar en
cuenta las recomendaciones se constató en el 19 % de las sentencias de internamiento que
contaban con la información necesaria. Algo parecido ocurrió en las sentencias de medidas
alternatives a la privación de la libertad. En el 84 % de las sentencias que poseen información
acerca de las recomendaciones del equipo multidisciplinario el juez no aceptó las indicaciones
del mismo equipo. (…) Muchas de las tensiones entre los equipos multidisciplinarios de los
centros reeducativos y los juzgados de menores o de ejecución de medidas se generan alrededor
de una supervisión por parte de los juzgados que exige informes de cada menor y su progreso
trimestralmente. Esta obligación genera un gran volumen de trabajo en los centros que permite
cumplir con lo estipulado en la ley, pero aporta poco para facilitar el progreso hacia la reinserción
social.” Cfr. PEARSON DE GONZALEZ, Annette, Módulo Instruccional … op. cit., pág. 50.
136
Cfr. GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogía … op. cit., pág. 68.
212
del adolescente”. Cuando se encara al adolescente como una persona que está
creciendo se percibe que, tanto en términos físicos como cognitivos y
emocionales, ya no es más un niño pero tampoco una persona adulta. Algunos
autores acostumbran referirse a esta etapa de la vida como una moratoria entre
el fin de la dependencia característica de la infancia y el inicio de los deberes,
responsabilidades y obligaciones propias de la edad adulta.
Cuando por otro lado, encaramos al adolescente como sujeto de derecho,

se debe admitir que los derechos traen aparejados deberes, tal lo analizado en
el primer pítulo de este documento. Gomes da Costa recuerda la tesis de Paulo
Freire acerca de la educación bancaria. Existía una pedagogía que entendía al
educando como un receptáculo en el que el educador debía introducir
conocimientos, habilidades, hábitos, valores y actitudes. En contraste, existe
otra concepción según la cual el educando es sujeto del proceso educativo, lo
que significa para el autor que el educando es fuente de iniciativa, de
compromiso y de libertad.
Fuente iniciativa en el sentido de ser protagonista de sus acciones en el

contexto de su vida familiar, escolar o comunitaria.
Fuente de compromiso, en la medida en que va a ser responsable por los

actos que realice. Fuente de libertad desde el momento que sus actos son
consecuencia de sus propias elecciones.137
Como se advierte sin dificultad, se puede trazar un paralelo entre las dos
concepciones de la pedagogía y las dos concepciones del derecho respecto de
la infancia. Gomes da Costa enfatiza en su análisis como en el ámbito de la
familia y de la escuela, desde muy pequeños, los niños son responsabilizados
por sus actos, de modo que no debería resultar extraño que esto aconteciera en
el ámbito mayor de la vida pública, cuando el adolescente comete un delito.
En otras palabras, si el castigo es utilizado para educar al niño en su familia o
en la escuela, por que no utilizarlo para educarlo cuando la instancia a cargo de
la educación es el estado ante el fracaso de las instituciones encargadas de su
educación en instancias anteriores (familia, escuela). Si a esta altura se recuerdan
los contenidos desarrollados al comienzo, se podrá percibir entonces la riqueza
de la propuesta del autor que se comenta y su utilidad para la redefinición del
rol de los equipos multidisciplinarios y, también, de los juristas, en la nueva
justicia juvenil. La implementación de un sistema de responsabilidad penal
juvenil debe ser comprendida en el contexto de la ampliación de la democracia:
137
Cfr. GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogia …, op. cit. pág. 69.
213
ambas cuestiones se encuentran entre lo que serían dos consignas político

culturales.
La tarea no sólo consiste en desmantelar el modelo tutelar como modelo

cultural que determinó nuestro modo de percibir a la infancia durante cien
años, sino que a esto debe sumarse el desmantelamiento del sistema inquisitivo
que determinó y permeó nuestra forma de percibir la cuestión criminal y hasta la
propia concepción de “la verdad”. Estas son dos tareas extremadamente complejas
que no necesariamente tienen que ver con cambiar modelos de justicia sino,
como ha quedado establecido, modelos, prácticas, actitudes y patrones cognitivos.
Esto no puede ser modificado sólo por medio de la ley-aunque ella ayuda mucho-
, como ya se ha analizado. El problema central en la implementación de la nueva
justicia juvenil en El Salvador está relacionado con el hecho de que siguen
operando, en lo profundo -no a nivel del discurso, evidentemente- patrones
culturales que aún no cambiaron.
Otro ejemplo que revela lo que se viene sosteniendo es que no se han

desarrollado en El Salvador programas exitosos de ejecución de medidas
socioeducativas. Esta carencia motiva que los jueces, presionados por las
campañas de alarma social recurran -para dar respuesta frente a las exigencias
de la opinión pública- al instrumento tradicional de la privación de libertad. Es
así que la consecuencia directa de la ausencia de programas es el reclamo por
más privación de libertad. Para concluir, es pertinente realizar un comentario
final respecto del futuro de la justicia juvenil en El Salvador. Cuando un país
inicia un proceso de adecuación legislativa y crea un sistema de responsabilidad
penal juvenil, lo que está haciendo es adecuar su derecho, básicamente, a tres
artículos del tratado que suscribió: los artículos 12, 37 y 40 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
Como hemos visto, el primer artículo se refiere al derecho a ser oído y los
dos últimos a la responsabilidad penal juvenil. Ahora bien, adecuar el derecho
interno a tres artículos de un tratado ratificado no implica dar acabado
cumplimiento a todas las obligaciones internacionales asumidas por el país.
Es necesario que el estado se dé las instituciones necesarias para llevar a cabo
políticas acordes al articulado de la Convención, en términos de garantías de
derechos para todos los niños, incluídos los “clientes” del sistema de justicia
penal juvenil. Por más garantista que sea el sistema de responsabilidad penal
juvenil de un país, si no se adecua el derecho interno a la totalidad de los
artículos contenidos en la Convención no se cumple con los compromisos
asumidos. Por otro lado, la circunstancia de que esos niños sean clientes del
sistema de justicia penal no responde a ninguna “anormalidad”, a ninguna
condición natural que les sea propia, sino que por lo general responde a que
tienen sus derechos amenazados o violados. Estos niños son quienes
214
históricamente han sido clientes del sistema de justicia penal. Entonces, si no

se construye el sistema de responsabilidad juvenil en el marco de otras políticas
para la garantía de todos los demás derechos previstos en la Convención, cada
vez habrá más niños “clientes” del sistema de responsabilidad penal juvenil.
Esto a su vez determinará que el sistema se sature en pocos años y que la

opinión pública vuelva a la carga con sus reclamos de “mano dura” expresada
en mayores penas y en la rebaja de la edad de la imputabilidad penal. Esta es
una tarea pendiente en El Salvador, y es importante tener en claro que no es
una tarea de la justicia penal juvenil.
5.3. Síntesis.
El Código de Menores de 1974 no proveía formalmente la intervención

técnicos especialistas que apoyaran al Juez en la toma de la decisión final,
aunque establecía un plazo específico para la realización de una investigación
la que una vez concluida el Juez Tutelar dictaba sentencia. No obstante, al
modificarse la jurisdicción tutelar los juzgados contaban con un número de
tres trabajadores sociales y de dos psicólogos. Las funciones de estos por no
estar determinados por la ley, eran los jueces de cada tribunal quienes les
otorgaban las funciones. Con esto, se concluyó que la justicia tutelar no podía
funcionar sin la intervención de equipos especialistas en las ciencias
humanísticas (sobre todo para la realización de las investigaciones cuyos
resultados eran la base de la decisión final del Juez Tutelar), aunque la ley no
previera expresamente su existencia ni sus funciones. A partir de la reforma
del sistema legal en materia de niñez y adolescencia los equipos
multidisciplinarios pasaron a ser actores fundamentales del proceso juvenil,
contando actualmente con equipos técnicos en la Fiscalía General de la
República, encargado de realizar el pre-diagnóstico en las primeras setenta y
dos horas de haberse detenido en flagrante delito a un menor de edad; en los
Juzgados de Menores y de Ejecución de Medidas al Menor; en el Instituto
Salvadoreño de Protección al Menor y en los centros de internamiento. Se
señaló, que la multiplicación de equipos técnicos, es parte de los problemas
que presenta actualmente la implementación del nuevo sistema, puesto que
como se dijo en el capítulo precedente, las normativas internacionales reconocen
la existencia de estos operadores en el sistema de protección integral y que
debían de realizar una investigación, recalcándose que efectivamente debía
ser una y no varias, esto para evitar que tanto el menor como su familia fueran
objeto de inspecciones y estudios permanentes.
El intenso trabajo que realizan los miembros de los equipos técnicos como
actores principales en el proceso juvenil, ha sido reconocido en este capítulo.
215
Aunque no les ha sido fácil, puesto que tienen muchas dificultades operativas
por escases de recursos económicos, falta de programas en la fase de ejecución,
etc. Sin embargo han abierto puertas en las empresas, en las escuelas y en las
comunidades. La existencia de los equipos multidisciplinarios está prevista en
la Ley del Menor Infractor en las disposiciones que se refieren al estudio
psicosocial, a la organización de los Juzgados de Menores, a la privación de
libertad en flagrancia, en las diligencias de investigación, entre otras. Se
concluye que el problema central de la implementación de la nueva justicia
juvenil en El Salvador está relacionado con el hecho que siguen operando, en
lo profundo (no ha nivel de discurso evidentemente) patrones culturales que
aún no cambiaron. Esto no puede ni pudo ser modificado sólo por medio de las
transformaciones legales, aunque si ha ayudado mucho, tal como fue analizado
en los capítulo precedentes. El Salvador tiene una tarea pendiente y con base a
los temas tratados, es importante tener claro que esa tarea no es precisamente
de la justicia penal juvenil.
216
Parte III. El Estudio Psicosocial del Menor Infractor
217
El Estudio Psicosocial
del Menor Infractor
Parte III.
Parte III.
Maria Luisa Martín Atienza

Licenciada en Psicología, Universidad de
Salamanca, España. Curso de Doctorado:
“Psiquiatría y Psicología Médica”, Facultad
de Medicina, Universidad Autónoma de
Barcelona. España. Psicóloga adscrita al
Juzgado de Menores y a la Fiscalía de
Menores de Valladolid. España.
Especialidad: Valoración de los aspectos

Psicológicos del Menor en conflicto con la
Ley Penal. Docente del Curso:”La
intervención del Psicólogo en los tribunales:
Periciales y Mediaciones”. Escuela de verano
de Psicología, Facultad de Psicología,
Universidad de Barcelona. Instructora en la
docencia práctica del curso de la asignatura
de psicopatología del tercer curso de la
licenciatura de psicología, Universidad de
Salamanca. Otros méritos: Miembro
fundador de la Asociación de Equipos
técnicos de la administración de justicia en
Castilla y León. Miembro de la Comisión de
Psicología Jurídica del Colegio de Psicólogos
de Cataluña.
218
219
I. Introducción.
El tercer trabajo contenido en esta obra “El Estudio Psicosocial del Menor
Infractor” elaborado por la Dra. María Luisa Martín Atienza. En un Sistema de
Justicia Penal Juvenil como el Salvadoreño, la presente constituye un efectivo
instrumento para todos los operadores del mismo, con mayor incidencia para
los miembros de los equipos técnicos de los Tribunales de Justicia Juvenil,
específicamente para el psicólogo. Esto es así, porque en la actualidad no se
cuenta con documentos específicos que guíen a los técnicos especialistas en la
funcion de investigacion conductual, ambiental social del menor en conflicto
con la ley penal. Por ello, con el estudio de esta obra, el lector podra aplicar en
su diaria labor los datos aportados por la autora para el mejoramiento y
perfeccion del informe Psicosocial realizado al menor infractor por los
miembros de los Equipos Multidisciplinarios.
En ese orden de ideas, la autora trata topicos generales concernientes a la

relacion existente entre la psicología y el derecho, de cómo aquella apoya al
sistema jurídico juvenil. Para esto desarrolla la historia y evolucion de la
psicología jurídica, y especificamente el desarrollo de la misma en España. A
la vez, y como consecuencia logica del tema precedente, realiza un breve repaso
sobre los principales modelo de analisis con especial referencia a la etiologia
del delito y a las distintas teorias psicologicas, sociales y psicosociales, sobre
el delito y el delincuente. Luego de los anteriores temas introductorias o gen-
erales, la autora inicia el desarrollo de los topicos especificos sobre la labor del
psicologo en los sistema de juzgamiento de menores de edad, para esto alude
al marco legal dentro del cual realiza sus funciones.
En razon a esto, se realiza un analisis de los principios que fundamentan y

justifican la intervencion de este tecnico y el ambito de su competencia, sea en
sede administrativa o judicial. Para concluir, los ultimos capitulos de la presente
obra tratan lo relativo a las Medidas Judiciales que han comtemplando las
distintas leyes en España, y las medidas novedosas que se recomiendan ser
adoptadas por las legislaciones de juzgamiento de los menores en conflicto
con la ley penal. Asimismo, la autora hace una especial referencia a la medida
de inernamiento en los distintos ambitos de aplicación.
220
CAPÍTULO I.
INTRODUCCIÓN A LA PSICOLOGÍA JURÍDICA
Sumario: I. Introducción. 1.1. Confluencia entre Psicología

y Derecho. 1.2. El Psicólogo y el sistema jurídico: la
Psicología aplicada en el mundo del Derecho. 1.3. Funciones
que desarrolla el psicólogo en el ámbito del Derecho:
Derecho Penal, Derecho Civil y Derecho Laboral. 1.4. La
Psicología jurídica en España: historia y evolución.
I. Introducción.
Abocarse a los factores o elementos en común de la psicología y el derecho

en el estudio del menor en conflicto con la ley penal, favorecerá el entendimiento
del surgimiento y evolución de la psicología aplicada a las distintas ramas del
derecho y el sustento normativo de su intervención. A ello se orienta el presente
capítulo. Al concluir su lectura, el operador del sector de justicia juvenil podrá
enunciar al menos tres funciones del psicólogo destinadas a apoyar a las ciencias
jurídicas. A la vez, podrá determinar cómo debe actuar el Psicólogo que colabora
con otros profesionales, tomando en cuenta que sus métodos o su visión de los
problemas que los vinculan, son incompatibles. Para ello, se exponen los
antecedentes histórico evolutivos de la psicología jurídica y el campo de
aplicación de la misma al Derecho y sus ramificaciones.
1.1. Confluencia entre Psicología y Derecho.

Entendemos por Derecho: el conjunto de leyes, preceptos y reglas a que
están sometidos los hombres en su vida social. Ciencia que estudia las leyes y
su aplicación.
Psicología es: la ciencia que estudia el comportamiento humano en el más

vasto sentido, abarcando las actividades, sentimientos y razones de las personas.
La psicología y el Derecho tienen en común su objeto de intervención, que no es
otro que la conducta de la persona, por lo que ambas son ciencias humanas y
sociales. La Psicología y el Derecho parten del individuo, del sujeto único,
responsable de sus actos y conductas, de su capacidad para modificarlos, y este
resulta ser el nexo de ambos. Los dos entienden que la estabilidad y el bienestar
social tienden a ser alcanzados cuanto mayor es la adaptación de cada persona;
pero no olvidan el flujo que esa vehiculación es en ambos sentidos, y por eso
consideran la intervención ecológica, grupal y de entorno para entender la decisión
individual.
221
1.2. El psicólogo y el sistema jurídico: la Psicología aplicada en el

mundo del Derecho.
Por otro lado, la Psicología puede ayudar al Derecho a incrementar la
conducencia, concepto definido por el jurista y psicólogo Muñoz Sabaté (1980)
como la “propiedad de una norma jurídica de provocar una reacción de
cumplimiento en los destinatarios de la misma” tanto interna (mejorando la
elaboración y redacción legislativa) como externa (desde la función pericial).
Como dice el autor citado, “el derecho es algo multidimensional y omnipresente.
El caso más insospechado puede presentar algún problema de prueba, suscep-
tible de ser tratado con métodos psicológicos”.
Por ello, los juristas han de conocer los avances de la Psicología, para
optimizar la comprensión de los hechos delictivos, las etiologías, motivaciones
y refuerzos que los sostiene para apreciar el valor del testimonio de un testigo,
etc.
La Psicología ha de aportar sus conocimientos a quien incide en la práctica
judicial ( jueces, fiscales, policías, etc.), participando en la selección de los
mismos, mejorando su clima laboral, o analizando su rol, entre otros. Junto a
ello ha de colaborar con el legislador para facilitar la comprensión de la ley, así
como el ajuste de la misma a las motivaciones y mecanismos propios del ser
humano. Una definición de Psicología Forense podría entenderse como la
ciencia que enseña la aplicación de todas las ramas y saberes de la Psicología
ante las preguntas de la justicia, y coopera en todo momento con la
Administración de Justicia, actuando ante los tribunales mejorando el ejercicio
del Derecho.
Weiner (1987) definió a la Psicología Jurídica como:

a) “La evolución del cuerpo de estudios encaminados a elucidar la relación
entre comportamiento humano y procedimiento legal, como por ejemplo,
estudios experimentales en cuanto a testimonios y memoria, toma de
decisiones de jueces y jurados, comportamiento criminal, etc.
b) “La evolución de la práctica profesional dentro o requerida a través del

sistema jurídico, en sus diversas ramas.”
Garzón (1990) la define como: “toda psicología, bien experimental o

clínica, orientada a la producción de investigaciones psicológicas y a la
comunicación de sus resultados, así como a la realización de evaluaciones y
valoraciones psicológicas para su aplicación en el contexto legal.” En EEUU
se creó en 1978 el Consejo Americano de Psicología Forense, organismo que
centraliza todas las competencias de la Psicología en este ámbito y que ejerce
222
una gran influencia en el resto del mundo. Este Consejo, listo las funciones
generales del psicólogo forense en 1987 de esta manera:
➪ Responder a todas las consultas y enseñar a los abogados, estudiantes de

leyes y procuradores.
➪ Responder a todas las consultas de los juristas.
➪ Servir a los componentes del tribunal.
➪ Servir a todas las consultas de la justicia criminal y a los sistemas
correccionales.
➪ Servir a las consultas del Sistema de Salud Mental.
➪ Servir a todas las consultas y enseñar al personal ejecutor de la ley (policía,
etc.).
➪ Diagnosticar, pronosticar y tratar a la población criminal.
➪ Diagnosticar, pronosticar y hacer recomendaciones en todo aquello que
tenga que ver con el estado mental del sujeto.
➪ Analizar todos aquellos problemas y dar las recomendaciones pertinentes
en lo que a responsabilidad, salud mental y seguridad del sujeto se refiere.
➪ La conducción y realización de estudios y análisis para proveer a los
abogados de los datos necesarios psicológicamente en el proceso.
➪ Servir como expertos en todos los casos psicológicos civiles y criminales
que la Administración solicite.
➪ Evaluar y tratar a cualquier personal de la Administración de Justicia que
tenga que ver con un proceso.
➪ Servir como maestros especializados en cualquier tribunal Judicial o
Administrativo.
➪ Mediar entre diferentes servicios judiciales en conflictos psicológicos que
surjan en el área legal.
➪ Investigar en las ciencias de la conducta para entender los comportamientos
legales del sujeto.
➪ Formar en los programas de la Policía a todos aquellos sujetos que tengan
que ver con los procesos legales.
➪ Enseñar y supervisar a los psicólogos forenses.
Según la American Psychology Association: “cuando una persona es

detenida, bien puede serlo a cargo de un oficial de policía, el cual haya sido
puesto a prueba por un psicólogo antes de haber sido contratado, y a su vez
entrenado por otros psicólogos en las diferentes maneras de manejarse ante
una situación tan potencialmente azarosa como lo es un arresto. Si sucede que
el oficial de policía usa indebidamente la fuerza o muestra un juicio inadecuado
efectuando la detención, el oficial puede ser enviado al psicólogo del
departamento para que reciba tratamiento. El acusado puede entonces ser
evaluado por un psicólogo para determinar si él o ella es competente para
presentarse al juicio ante un jurado que otros psicólogos estarán seleccionando.
223
Si el acusado es competente será examinado por un psicólogo para

determinar si él o ella estaba enfermo o trastornado en el momento del delito y
si debería ser enviado a un hospital psiquiátrico para que reciba tratamiento.
En el juicio, los testigos oculares del crimen o delito pueden ver confrontadas
sus percepciones y recuerdos por un perito psicólogo. El destino del condenado
puede descansar en parte sobre lo que un psicólogo recomienda al Juez en su
evaluación de la pre-sentencia. Si el malhechor fuera enviado a prisión , él o
ella podría ser clasificado por un psicólogo con el propósito de ser tratado por
otro y el tratamiento no terminará hasta que un tercer psicólogo predijera que
el sujeto podría ser devuelto a la sociedad sin riesgo de repetir hechos
semejantes.
La puesta en libertad bajo palabra podría ser contingente a que el sujeto

acudiera a una psicoterapia ambulatoria.” En España, dentro de los órganos
jurisdiccionales, la Psicología Forense atiende los requerimientos de los
Juzgados de Menores, Juzgados de Familia, Clínicas Médico-Forenses y
Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. En el ámbito penitenciario, también está
muy presente.
1.3. Funciones que desarrolla el psicólogo en el ámbito del Derecho:

Derecho Penal, Derecho Civil y Derecho Laboral.
Las funciones que desarrolla el psicólogo en el ámbito del Derecho, podrían

concretarse en:
Derecho Penal: Informa sobre capacidad cognitiva y volitiva del

acusado, nivel de implicación en el proceso delincuencial, etc.
En este contexto adquieren sentido los conceptos de:
a. Inimputable: sinónimo de irresponsable, bien por incapacidad intelectiva

o de su voluntad. Como consecuencia existe una total anulación de su
capacidad para comprender la antijuridicidad de sus conductas o de obrar
con arreglo a ese conocimiento.
b. Semi-imputable: responsabilidad atenuada, debido a afectación de
anomalía, deficiencia o enfermedad mental con perturbación de sus
funciones psíquicas, sin anulación total de su potencial intelectual, ni de
su voluntad.
c. Imputable: responsable. De estar afecto de alguna patología, deficiencia

o enfermedad psíquica, ésta no afecta para nada la comprensión de entender
sus actos y obrar consecuentemente.
224
Derecho Civil: Informa sobre desajustes psíquicos, deficiencias o

enfermedades mentales, etc.
Derecho Laboral: Valoración de incapacidades psíquicas, trastornos,
secuelas, etc.
El estatus de la Psicología Forense ha de enriquecerse mediante el
desarrollo de marcos teóricos propios y conseguir plasmar en el contexto legal
los avances de la ciencia psicológica, al tiempo de elaborar instrumentos de
evaluación específicos.
1.4 La Psicología jurídica en España: historia y evolución.
Emilio Mira y López, en 1932 aportó datos de indudable interés para su

época en su obra “Manual de Psicología Jurídica”. En los años setenta los
psicólogos españoles se incluyen en la institución penitenciaria. Los psicólogos
penitenciarios fueron los primeros en participar en el despertar de las
universidades y de otras instituciones sociales ante lo que podría hacer la
Psicología en su relación con lo jurídico, sin que fuera ajeno a ese interés la
reglamentación penitenciaria surgida en 1979, la cual hacía recaer en los
psicólogos las tareas técnicas de la rehabilitación. También se ponen en marcha
los institutos de criminología. El Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
crea en 1971 la sección de Psicología y Sociología Jurídica. Ciertos profesores
e investigadores universitarios realizaron un trabajo pionero en esta década.
Ramón Bayés y Muñoz Sabaté (1980) con su recopilación de trabajos aparecidos
en años anteriores bajo el título de “Introducción a la Psicología Jurídica”,
influenciaron notablemente a los Psicólogos Forenses del momento por las
excelentes reflexiones que introducía. En 1980 se crea el Colegio Oficial de
Psicólogos, lo que supuso la ratificación oficial de la profesión del Psicólogo.
En 1983 se crea el Centro de Estudios y Formación Especializada

dependiente del Departamento de Justicia de Cataluña. Se incorporan los
Psicólogos a los juzgados de Familia (de primera Instancia), pertenecientes al
Ministerio de Justicia. Los psicólogos en este ámbito ocupan un lugar destacado,
sus labores consisten en asesorar al Juez en la atribución de la guarda y custo-
dia de los hijos cuyos padres inician un trámite de divorcio, junto con el diseño
del régimen de visitas y la potenciación y normalización de las relaciones
paterno-filiales. En 1985 se elabora el Catálogo de documentos Selectos para
la Formación y Práctica en el ámbito de la Psicología Jurídica. En 1988 entran
a trabajar psicólogos en las clínicas Médico-Forenses. Sus funciones incluyen
la peritación de los casos demandados por el Juez, generalmente en términos
de evaluación psicopatológica, análisis de la personalidad, inteligencia y
deterioro psíquico. El psicólogo, junto con el Trabajador Social es el único
personal no médico dentro de esas clínicas. Se crea el Centro de Estudios del
Menor dependiente del Ministerio de Justicia.
225
En 1987 se crea la Sección de Psicología Jurídica en el Colegio de Madrid.

En 1988 se incorporan los psicólogos en los Juzgados de Menores, en los
Equipos Técnicos. La década de los ochenta se puede considerar como de
“Institucionalización de la Psicología Judicial”, tanto desde la perspectiva de
la valoración científica, como desde su integración en las estructuras
administrativas y oficiales donde se realiza la práctica legal. El marco legal
Español para la prueba pericial está recogido en el artículo 610 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: “Podrá emplearse la prueba de peritos cuando para
conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito sean necesarios o
convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.” La base jurídica
por la que los psicólogos desarrollamos nuestra función en la Administración
de Justicia, se encuentra en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, que expone: ”Podrán prestar servicio en la Administración de Justicia ,
profesionales y expertos, que sean permanente u ocasionalmente necesarios
para auxiliarlos.” En los años noventa nació la Psicología Policial, y comenzaron
a abordarse estudios psicológicos relativos a la relación con los ciudadanos, la
mejora de las habilidades policiales, así como una formación criminológica
más rigurosa de los alumnos.
La Victimología también suscitó mucho interés, y en concreto el maltrato
infantil. Aparecieron trabajos de calidad sobre este fenómeno y se crearon
sociedades para su estudio y prevención, como la Sociedad Catalana para la
Infancia Maltratada, y la Comisión creada por el Senado en 1989 en relación a
la mujer maltratada. También fueron apareciendo las Oficinas de Ayuda a las
Víctimas encargadas de ofrecer información y apoyo emocional. Reciente es
la incorporación de los Psicólogos a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria,
donde asesoran al Juez acerca de los permisos penitenciarios. En esta época
también se realizaron diversos congresos y jornadas, entre ellos, las Primeras
Jornadas de Psicólogos, Asistentes Sociales y Educadores de la Administración
de Justicia: ”Persona, Sociedad y Ley”.
En 1991 Garrido escribía : ”Es nuestro deseo dejar constancia de los
avances habidos en estos últimos diez años, tanto en el reconocimiento social
de la profesión, como en la penetración laboral de los psicólogos, todo lo cual
hace que sea la Psicología Forense una de las más ambiciosas de la moderna
Psicología española. Sin embargo en España no han existido centros de
investigación específicos en este ámbito, con la excepción del Centro de
Estudios en Cataluña antes mencionado.
Tampoco existen proyectos de investigación de amplio espectro que
incluyan muestras elevadas y que se extiendan a lo largo del tiempo, proyectos
longitudinales y experimentales cuya importancia en la criminología actual
está fuera de duda. Ciertos profesores y colaboradores en las facultades de
Psicología realizan estas tareas de investigación. Como retos para el futuro,
Garrido señalaba en 1991:
226
Criterios de la Psicología Jurídica Características del Psicólogo

que de respuesta a: Jurídico
¿Estamos preparados para res- Conoce bien la ley

ponder eficazmente ante cualquier
demanda que se nos haga desde Comprende las limitaciones de su
el ámbito del Derecho? profesión, y duda de la exactitud
de los conocimientos de que dis-
¿Cómo debe actuar el Psicólogo pone; ello le hace ser prudente,
si ha de colaborar con otros pero no escéptico o derrotista.
profesionales, y sus métodos y/o
visión de los problemas son in- Se presta a la colaboración con
compatibles? otros profesionales, y no hace
prevalecer el corporativismo
¿De qué forma podrían mejorarse sobre el trabajo bien hecho.
las relaciones con los especialistas
que trabajan en los servicios No tiene prejuicios acerca de los
sociales? sujetos o del sistema, si bien
mantiene un talante crítico.
¿Cómo puede penetrar más el
Psicólogo en los puntos de Conoce los marcos fundamen-
decisión vitales del sistema legal tales que dan estructura a su
en el que desempeñe sus trabajo, así como las técnicas más
servicios? sobresalientes.
Conoce las peculiaridades de la

institución en la que trabaja, y
procura transformarla mediante
su propio trabajo.
Cree (y practica) en la investi-

gación acción.
227
CAPÍTULO II
LA DELINCUENCIA INFANTIL Y JUVENIL
Sumario: I. Introducción. 2.1. Revisión de los principales

modelos de análisis. 2.2. Etiología del delito. Teorías
psicológicas, sociales, y socio psicológicas. Factores de
riesgo. a) Factores del niño. b) Factores de los padres y
familiares c) Factores relacionados con la escuela. 2.3.
Programas de prevención y tratamiento. 2.4. Entrenamiento
en estrategias cognitivas de resolución de problemas. 2.4.1.
Entrenamiento conductual de los padres. 2.4.2. Terapia fa-
miliar funcional. 2.4.3. Tratamientos basados en la
comunidad.
I. Introducción.
Se afirma que las distintas teorías de análisis sobre la delincuencia,

representan en las ciencias sociales importantes marcos que permiten organizar
un campo de conocimiento, dar significado a los hechos, encauzar vías de
trabajo y dirigir las políticas de intervención. Con la información sintética que
se realiza en este capítulo de cada una de estas teorías, se pretende que el lector
pueda tener una base dogmática para analizar y explicar la evolución y los
orígenes de la delincuencia. A la vez, se espera que los operadores del sector
de justicia expongan, por lo menos, tres factores que inciden en la conducta
antisocial del ser humano. Para lograrlo, se exponen los principales modelos
de análisis sobre el fenómeno de la delincuencia, las distintas teorías sobre la
etiología del delito y los factores que inciden en la conducta antisocial.
2.1. Revisión de los principales modelos de análisis.
La teoría y la realidad práctica se encuentran en constante transacción.

Desde hace varias décadas se han venido considerando las teorías más
importantes sobre delincuencia:
Teoría de la anomia (Merton,1938)
Pone su acento en la naturaleza crimino génica de la sociedad occidental.

El individuo se ve presionado a adoptar ciertas aspiraciones y sin em-
bargo no puede exceder a medios convencionales (legales) para lograr
esas metas. La discrepancia metas-medios dará lugar al crimen, entendido
como un medio de conseguir metas sociales.
228
Teoría de la asociación diferencial / aprendizaje social
Las corrientes de la asociación diferencial / aprendizaje social insisten en

que la conducta criminal se aprende interactuando con personas o grupos
que tienen actitudes y orientaciones delictivas (Sutherland, 1939)
Teoría del control social (Hirsch, 1969; Reckless, 1961)
Esta pretende explicar la conformidad, dado que entiende que la tendencia

a delinquir forma parte de la naturaleza humana. La sociedad, a través del
proceso de socialización consigue controlar la motivación humana hacia
la trasgresión y hacer que los individuos se conformen a las normas. No
obstante, en ocasiones, la socialización es deficitaria y el individuo no
llega a crear vínculos suficientemente extensos con el mundo convencional.
A partir de la década de los ochenta y la de los noventa han ido surgiendo
nuevas teorías.
La Teoría general del crimen de Gottfredson y Hirsch:
Se trata de una nueva visión de la teoría del control social. Los autores de
la misma afirman que a la hora de dirigir nuestro comportamiento
realizamos un cálculo de sus costes y beneficios, y en función de ello
decidimos. La característica de los delitos es que el autor atiende los
placeres y beneficios inmediatos, e ignora los costes, más demorados e
inciertos. El concepto central sería el de autocontrol, aptitud que se adquiere
en la infancia.
La taxonomía de Moffitt:
El autor parte de la distinción entre los delincuentes persistentes y la

delincuencia limitada a la adolescencia; afirmando que se dan mecanismos
causales diferentes para ambos tipos. Opta por un punto de vista evolutivo.
La delincuencia persistente tiene sus orígenes en etapas tempranas de la
vida. El primer eslabón los constituirían ciertos déficit neuropsicológicos
exteriorizados en irritabilidad, impulsividad, hiperactividad, etc. Estos
niños son difíciles de educar , y suelen tener familias poco pacientes, con
pocos esfuerzos y recursos en una socialización adecuada. El niño “difícil”
no adquirirá una formación académica adecuada, lo que dificultará la
adquisición de un puesto de trabajo. La delincuencia limitada a la
adolescencia viene favorecida por el desnivel entre la edad biológica y la
edad social, reaccionando buscando vías para expresar su autonomía,
apareciendo los otros menores delincuentes como un modelo de referencia.
La conducta antisocial desaparece según se va accediendo a los roles
adultos.
229
La teoría interaccional de Thornberry:
El autor aúna los planteamientos del control social y de la asociación

diferencial. El desapego a los espacios convencionales influye sobre la
delincuencia, pero la propia delincuencia también contribuye a debilitar
aún más los vínculos con esos espacios.
La desventaja acumulativa de Sampson y Laub:
Basada en las ideas de control social y de etiquetado. Los lazos con los
entornos convencionales inhiben la aparición de la delincuencia. Ésta
acarreará más costes si nos sentimos queridos y protegidos por la familia,
escuela o el entorno, que si nos sentimos alineados. Con este sentimiento
de pertenencia y de interdependencia nos sentimos poseedores de cierto
capital social que tememos perder. Para muchos, esta desventaja
acumulativa se ve intensificada por el contacto con los sistemas de justicia.
El modelo de desarrollo social de Catalano y Hawkins:
La teoría intenta integrar la evidencia empírica existente sobre los llamados

factores de riesgo y factores de protección e intenta especificar los
mecanismos por los cuales se desarrolla tanto la conducta prosocial como
las conductas antisociales. Para los autores ambos tipos de comportamiento
se generan cuando el individuo se vincula a medios sociales en los cuales
predominan esas conductas. En la etapa escolar los vínculos a la familia
desempeñarán un papel fundamental. En etapas posteriores el entorno es-
colar irá adquiriendo importancia. En la adolescencia las influencias de
los amigos pueden tener u signo prosocial o antisocial.
El modelo de la coerción de Patterson:
Se basa en orientaciones conductuales y de aprendizaje social. Describe

cómo desde las primeras etapas de la vida se produce una sucesión de
circunstancias, haciendo hincapié en las practicas disciplinarias. Cuando
las prácticas de crianza no son adecuadas como por ejemplo con ausencia
de normas claras, o con ausencia de refuerzo a las conductas positivas, el
niño percibe que emitir conductas apercibas como el llorar, pegar, o con
explosiones emocionales, le sirve para escapar de situaciones desfavorables
o le permite conseguir refuerzos positivos. Cada vez más el niño irá
ejerciendo conductas coercitivas sobre el resto de los miembros de la fa-
milia. Cuando el niño se inicia en el mundo escolar el niño no está dotado
de habilidades de interacción válidas y sufre el rechazo de sus compañeros.
230
Tampoco desarrollará habilidades académicas porque ha aprendido a evitar

las tareas difíciles. Comienzan sus primeros fracasos en el mundo
convencional. Posteriormente se une a iguales desviados y aumentan sus
habilidades antisociales. Está excluido del mundo prosocial.
La recuperación de la anomia por Agnew:
Se parte de que las relaciones interpersonales pueden ser fuente de estrés

o de tensión. Ante experiencias estresantes la persona puede presentar
muy diferentes formas de afrontamiento, constituyendo la delincuencia
una de ellas. La selección de estrategias antisociales o convencionales
vendrá condicionada por diversas variables como el temperamento, las
creencias o la exposición previa a modelos antisociales.
La teoría del equilibrio de control de Tittle:
El autor habla de la cantidad de control o de poder que un individuo puede

ejercer y la cantidad de control a que está sometido. A esto se le denomina
“razón de control”. Cuando la razón de control está próxima a la cantidad
de control a que estamos expuestos es semejante a la cantidad de control
que podemos ejercer, y existe un “equilibrio de control”. En esta situación
no es probable que se den conductas desviadas. A medida que la relación
se hace más desequilibrada va aumentando la probabilidad de que el
individuo realice comportamientos desviados. La conducta desviada “de
cuello blanco” se explica por un exceso de control.
Personalidades antisociales. Lykken:
Se centra en las características psicofisiológicas de los delincuentes. El

funcionamiento adaptado a la norma depende de las prácticas educativas
de los padres así como de las propias características del niño. Lykken
distingue dos tipos de delincuentes crónicos, los socio patas y los
psicópatas. Los primeros serían el resultado de una disciplina parental
deficitaria, mientras que los segundos están caracterizados por su
configuración psicofisiológica y son difíciles de socializar incluso con
padres habilidosos. Estos individuos se caracterizan por la impulsividad,
el afán por el riesgo, la agresividad, la falta de miedo, y dificultades de
aprendizaje.
Teorías evolucionistas:
Se plantean que subyace un sustrato genético a la conducta antisocial. Se

trata de teorías neodarwinistas.
231
2.2. Etiología del delito. Teorías psicológicas, sociales, y socio

psicológicas. Factores de riesgo.
Los planteamientos que buscan una causa única, un factor patógeno, son
excesivamente simplistas. Las investigaciones no se centran en buscar la causa
del problema, sino que existe un reconocimiento de los complejos factores que
se combinan para producir la delincuencia, las vías que conducen a la misma y
la heterogeneidad del problema.
Muchos estudios han buscado diferencias bioquímicas como el

metabolismo de serotonina, niveles de testosterona, o el colesterol.
Las investigaciones sugieren factores posibles que podrían influir

genéticamente en la conducta, pero los mecanismos que conducen a la conducta
antisocial no están todavía claros ni integrados en teorías que predigan los
trastornos de conducta más que el deterioro psíquico en general. Otros factores
biológicos como el nivel de activación cortical han sido propuestos como
agentes causales. Se ha sugerido que una baja activación incrementaría la
necesidad de una mayor estimulación. Por otra parte también se ha planteado
que los patrones de activación del sistema nervioso autónomo heredados pueden
influir en el grado en que los individuos antisociales fracasan en el aprendizaje
de la inhibición de la conducta antisocial.
El papel de la interacción entre padres e hijos es uno de los factores

destacados. Los padres de niños antisociales promueven inadvertidamente esa
conducta por las pobres habilidades paternas.
Castigan de forma frecuente pero de manera no consistente, sin eficacia, y

atienden y recompensan conductas infantiles inapropiadas, coactivas y
aversivas. También se han propuesto procesos cognitivos y sociales que
conducen a la conducta antisocial. El concepto del sesgo de atribución en
menores agresivos puede explicar dicha conducta. Este concepto se refiere a
que los menores agresivos tienden a interpretar las situaciones ambiguas como
hostiles y amenazantes. Esta atribución de hostilidad a los demás ayuda a
precipitar conductas agresivas, lo que a su vez supone el rechazo de los demás.
Esta situación proporciona elementos adicionales de que el entorno es hostil
para el menor, constituyendo un círculo vicioso. La conducta antisocial surge
en función de influencias múltiples. Las cuestiones de más interés son:
➣ ¿Quién es propenso a convertirse en antisocial?
➣ ¿Cuáles son los factores que conducen a la conducta antisocial?

232
La misma complejidad de la conducta humana en general, los distintos

niveles de influencia (biológicos, psicológicos, sociológicos) y la
heterogeneidad de las conductas antisociales excluyen respuestas simples.
Estar “bajo riesgo” se refiere al incremento de la probabilidad de la
conducta en cuestión sobre los índices básicos de la población.
Las principales categorías examinadas incluyen los factores del niño, los
padres y la familia, y aquellos relacionados con la escuela.
a) Factores del niño.
Temperamento: entendido como aquellos aspectos dominantes de la
personalidad que muestran consistencia a través de las situaciones y del
tiempo. En este sentido se emplea la distinción “de fácil a difícil”. En relación
a las características de la personalidad es necesario destacar el rasgo de
“búsqueda de sensaciones”, relacionado con la conducta antisocial.
Niveles sub-clínicos de conducta antisocial: la incontrolabilidad precoz o

más tardía en los años escolares predice conductas antisociales posteriores.
Hablamos de niveles sub-clínicos porque no revisten la gravedad que
requiere tratamiento clínico. La edad de comienzo, el número de conductas
antisociales y de situaciones en las que son evidentes son asimismo
relevantes. Los niños con un comienzo anterior y mayor incontrolabilidad
están bajo un mayor riesgo.
Rendimiento académico e intelectual: las deficiencias académicas y niveles

bajos de funcionamiento intelectual se asocian a los trastornos de conducta.
Aunque las disfunciones académicas son un factor de riesgo para los
trastornos de conducta, la relación no es meramente unidireccional. La
conducta antisocial predice el posterior fracaso escolar y el nivel de
rendimiento académico.
b) Factores de los padres y familiares.
Base genética: La comprobación relativamente frecuente del aumento del

riesgo debido a la conducta antisocial de los padres biológicos de niños
adoptados establece el papel de la genética en la explicación de una parte
de la variación en la aparición de los trastornos de conducta. El papel
combinado de factores genéticos y ambientales se ha observado en estudios
que muestran que la conducta antisocial tanto en padres biológicos como
adoptivos aumenta el riesgo de conducta antisocial en el niño.
No obstante el riesgo se aumenta cuando están presentes tanto influencias

genéticas como ambientales.
233
Sicopatología y conducta delictiva: La asociación entre alteraciones

psicológicas y conducta antisocial no es fácil de establecer dado que dicha
relación depende de múltiples factores como el tipo de patología, la
gravedad, las diferencias individuales o variables situacionales. Lo que
parece importante es la presencia de disfunciones en el padre o la madre.
La conducta delictiva y el alcoholismo en el padre constituyen dos factores
de riesgo relevantes. Asimismo, estudios longitudinales han establecido
que la conducta antisocial es estable en las generaciones familiares. En
general, un historial de conducta antisocial o agresiva en la familia pone
al niño bajo riesgo de esas conductas. También se podría añadir el retraso
mental del padre.
Interacción entre padres e hijos: Las prácticas disciplinarias y actitudes

de los padres son muy relevantes. Los padres de niños con trastornos de
conducta suelen ser duros, maltratadores, con prácticas irregulares e
inconsistentes y más relajadas. Estos padres tienden a recompensar la
conducta desviada por medio de la atención y la conformidad, y a ignorar
o procurar consecuencias apercibas por la conducta prosocial. Los padres
suelen supervisar escasamente el desenvolvimiento del menor fuera del
hogar, con ausencia de reglas respecto a cuándo pueden volver o dónde
pueden ir. También muestran desinterés por el rendimiento escolar del
menor. Asimismo, la calidad de las relaciones familiares se basan en una
menor aceptación, calor, afecto y apoyo. Se da escasa participación de la
familia en actividades religiosas o recreativas.
Matrimonios separados y disputas de pareja: Las investigaciones han
demostrado que las relaciones matrimoniales infelices, los conflictos
personales y las agresiones caracterizan las relaciones entre los padres de
niños antisociales y delincuentes. Estén o no separados los padres, lo que
está asociado al riesgo de conducta antisocial y disfunción es el grado de
discordia y conflicto.
Orden de nacimiento y número de miembros de la familia: El riesgo de
inicio de la conducta antisocial es mayor en los hijos intermedios que en
los hijos únicos, primogénitos o los más pequeños. Una familia numerosa
aumenta el riesgo de delincuencia. Si uno de los hermanos es antisocial,
aumenta el riesgo de los otros de conducta antisocial.
Clase social: Se da un predominio de los trastornos de conducta en las
clases sociales más bajas. No obstante se da una asociación entre clase
social y tamaño de la familia, hacinamiento, poca atención a los hijos, y
otras variables que constituyen factores de riesgo. Cuando estos factores
son controlados, la clase social muestra poca relación con la conducta
antisocial. Contemplamos la clase social como una categoría de conjunto
que incluye una serie de factores relacionados.
234
c) Factores relacionados con la escuela.
Características del entorno. Algunas de las características de los colegios

están asociadas a la conducta antisocial, tales como las malas condiciones físicas
o una baja proporción entre maestro-alumno, por lo que las características del
colegio pueden incrementar o disminuir el riesgo de conducta antisocial.
Los factores de riesgo suelen estar interrelacionados y aparecer agrupados,

y la coincidencia hace difícil identificar la contribución parcial de cada factor.
Con el paso del tiempo, la presencia de uno puede aumentar la acumulación de
los otros. Asimismo, los factores de riesgo pueden operar en función de otras
variables. No todos los menores bajo riesgo de trastorno de conducta presentarán
posteriormente problemas de carácter asocial. Entendemos por factores de
protección como aquellas influencias que pueden cancelar o atenuar el efecto
de factores de riesgo conocidos e incrementar la resistencia. Estudios
longitudinales han mostrado que jóvenes con un alto riesgo de delincuencia
sobre la base de una serie de factores de riesgo no la mostraron. Estos jóvenes
tendían a ser primogénitos, a ser afectuosos, a mostrar mayor autoestima y
autocontrol, a tener cuidados alternativos al de los padres en la familia, y
modelos de apoyo del mismo sexo que jugaban un papel un importante papel
en su desarrollo. El centro de atención de muchos esfuerzos preventivos se
basa en el desarrollo de habilidades y competencia para hacer frente a las
situaciones, protegiéndose así de las influencias adversas que pueden llevar a
la inadaptación. Por otro lado, el pronóstico a largo plazo de jóvenes
identificados con trastornos de conducta tienden a continuar presentando los
siguientes rasgos generales:
Estado Conducta Ajuste Logros Estatus Participación Salud

psíquico. delictiva. laboral. académicos. matrimonial. social. física
Presentan mayor Mayores índices Menos Mayores Mayores índices Menor contacto . Mayor tasa de
deterioro de conducción probabilidad de índices de de divorcios, con familiares, mortalidad y de
psiquiátrico con bajo los efectos ser contratados, abandono de segundos amigos y hospitalización
personalidad del alcohol o historial de los estudios, matrimonios y vecinos; poca por problemas
sociopática, drogas, contratos más peores separaciones. participación en físicos y
consumo de conducta breves, trabajos resultados entre organizaciones psicológicos.
drogas y delictiva, menos los que como la iglesia.
alcohol, y arrestos, calificados, continúan en el
síntomas condenas, cambios colegio.
aislados. Mayor mayor gravedad frecuentes de
historial de de acciones trabajos, menor
hospitalización delictivas. salario, y
psiquiátrica. dependencia más
frecuente de
ayuda monetaria
(subsidios).
Menor y peor
servicio en las
fuerzas armadas.
235
Las características que predicen la continuación de la conducta antisocial

en la etapa adulta son las siguientes:
Frecuencia de
Edad de Extensión de la la conducta Gravedad de la Tipos de Características Familia.
comienzo. desviación. antisocial. conducta. síntomas. de los padres.
Comienzo más Más tipos Mayor número Conductas Las siguientes Sicopatología de Mayor si
precoz de la distintos de de episodios relativamente conductas los padres, en pertenece a
conducta conductas antisociales graves en la antisociales particular hogares con
antisocial antisociales, antisociales con infancia, específicas: conducta disputas de
(antes de los gran variedad de independencia especialmente si mentiras, antisocial; pareja y
10 ó 12 años) situaciones en de si incluyen la conducta es implusividad, historial de familias
que se distintas delito. absentismo arrestos del numerosas.
manifiesta la conductas. escolar, huidas padre,
conducta de casa, hurtos. desempleo,
antisocial (en (Igualmente si alcoholismo,
casa, en el muestran escasa
colegio, etc.); síntomas que no supervisión del
mayor gama de son antisociales niño; disciplina
personas u como desaliño y excesivamente
organizaciones enuresis después estricta, relajada
contra las que se de los seis años) o inconsistente.
expresan tales
conductas.
2.3. Programas de prevención y tratamiento.

Los tratamientos han de tener un fundamento teórico que explique cómo
se produce la disfunción y cómo atenúa el tratamiento la disfunción. Nos
referimos a los mecanismos conducentes a al trastorno, y a cómo atenúa el
tratamiento la disfunción. También ha de darse alguna investigación básica
que apoye los conceptos relativos a la aparición y mantenimiento de los
problemas de conducta. Es aconsejable que haya evidencia empírica de que
los resultados del tratamiento efectúan cambios de algún tipo. Asimismo habría
de haber evidencia de la relación entre supuestos procesos relevantes para el
cambio terapéutico y el cambio real. Así se demostraría que el cambio
terapéutico covaría según el grado en que estos procesos se alteran en el
tratamiento. Hemos de reconocer que ninguno de los tratamientos actuales
cumple adecuadamente estos criterios. A continuación pasamos a exponer
cuatro tipos de tratamiento:
entrenamiento en estrategias cognitivas de resolución de problemas
Entrenamiento conductual de los padres
Terapia familiar funcional y
Tratamientos basados en la comunidad
2.4. Entrenamiento en estrategias cognitivas de resolución de

problemas.
En los problemas conductuales, fundamentalmente en las agresiones,
juegan un papel relevante los procesos cognitivos tales como: las percepciones,
236
autocríticas, atribuciones y habilidades de resolución de problemas. De todos

estos procesos va a depender cómo el niño interprete el ambiente y los sucesos.
Los procesos cognitivos que subyacen a la conducta social han sido

descritos como los siguientes:
Pensar soluciones alternativas. Producir distintas opciones que puedan

resolver los problemas interpersonales.
Pensar medios para fines. Conciencia de los pasos intermedios necesarios

para lograr un fin específico.
Pensar consecuencias. Identificar lo que podría suceder como resultado

directo de actuar de determinado modo.
Pensar causas. Relacionar un suceso con otro en el tiempo y comprender

por qué un suceso conduce a una acción concreta de otras personas.
Sensibilidad para los problemas interpersonales. Habilidad para percibir

un problema cuando existe e identificar los aspectos interpersonales del
enfrentamiento que puede originarse.
El énfasis en este tipo de tratamiento recae en cómo enfocan las situaciones

los niños. Se les enseña a realizar paso a paso cómo resolver los problemas
interpersonales. Se trata de tareas estructuradas tales como juegos y actividades,
aplicándose las habilidades cognitivas en situaciones de la vida real de forma
creciente. El terapeuta adopta un papel muy activo, aplicando el modelado, la
práctica, la representación de papeles, el refuerzo y el castigo suaves (como
pérdida de puntos o fichas).
2.4.1. Entrenamiento conductual de los padres.

Se trata de procedimientos que habrán de utilizar los padres para cambiar
la conducta del menor en casa. El terapeuta les enseña a modificar las
interacciones con el menor, a promover la conducta prosocial y a disminuir la
conducta desviada. Se ha demostrado una mayor respuesta al tratamiento en
niños agresivos que en aquellos con otro tipo de problemas ( hurto, absentismo).
Se pretende que los padres eviten el refuerzo inadvertido de la conducta
desviada, el uso frecuente e ineficaz de órdenes y castigos, y la falta de atención
a la conducta apropiada.
Los padres aprenden a establecer reglas para el menor, otorgar refuerzo

positivo para las conductas apropiadas, idear formas suaves de castigo para
237
suprimir la conducta inadecuada, negociar acuerdos, etc. Las sesiones del

tratamiento abarcan principios de aprendizaje social y procedimientos que se
derivan de éstos tales como el castigo negativo y la negociación.
El sistema de apoyo social de la madre fuera del hogar contribuye a la

eficacia del tratamiento. A la hora de utilizar este tipo de tratamientos es
importante tener en cuenta que algunas familias no son accesibles para el mismo,
no están disponibles o no son capaces de seguir las directrices del mismo.
2.4.2. Terapia familiar funcional.

Según este modelo, los problemas clínicos son considerados desde el punto
de vista de las funciones para las que sirven en la familia como sistema, además
de para los miembros individuales de la familia. Se presupone que el problema
de conducta observable es el modo en que algunas funciones interpersonales
puedan tener lugar entre los miembros de la familia. El fin del tratamiento
consistiría en cambiar los patrones de interacción y de comunicación familiar
para que se aliente un funcionamiento más adaptativo. La investigación que
apoya este tipo de terapia ha encontrado que las familias de delincuentes
presentan mayores índices de defensa en sus comunicaciones y menores índices
de apoyo mutuo en comparación con familias de no delincuentes. El fin prin-
cipal es aumentar la reciprocidad y el refuerzo positivo entre los miembros de
la familia, establecer una comunicación clara y eficaz, ayudar a especificar las
conductas que unos desean de otros, negociar constructivamente y ayudar a
identificar soluciones. En las sesiones de tratamiento se alteran directamente
los patrones de interacción debido a las intervenciones del terapeuta, quien
proporciona refuerzo social para los cambios positivos.
2.4.3. Tratamientos basados en la comunidad.

Se trata de que el menor se beneficie de los recursos del entorno habitual
que puedan apoyar la conducta prosocial. Se suelen llevar a cabo en locales o
centros donde los programas de actividades ya están en curso. Se rechaza un
modelo de “tratamiento”, promoviendo la conducta prosocial en grandes grupos
de individuos y con los recursos de la comunidad. Enfatizan la necesidad de
integrar y tratar a los jóvenes delincuentes y a sus compañeros prosociales
juntos. Resaltan los efectos negativos de la segregación, lo que proporciona
modelos de conducta más desviada. Hemos de concluir afirmando que pocos
han sido los trabajos científicos que hayan demostrado la efectividad de los
tratamientos. Las normas metodológicas básicas para desarrollar y evaluar
terapias eficaces se emplean más en la investigación del tratamiento de adultos
que en la de niños y adolescentes. La idea de la prevención es muy atractiva.
En primer lugar, hemos de distinguir entre dos tipos de acciones preventivas.
la prevención primaria consiste en aquellas intervenciones para prevenir la
238
aparición de problemas en niños bien ajustados y no afectos de disfunción. Por

otro lado, la prevención secundaria se centra en aquellas personas que ya
muestran algún signo precoz o en situación de riesgo. La identificación de
personas que sean más receptivas al tratamiento o que todavía no hayan
manifestado el nivel de disfunción característico de los menores antisociales y
la intervención precoz son esenciales para los esfuerzos preventivos. Los
programas de prevención centrados en los padres y en la familia se basan en la
mejora de los hábitos de salud prenatal de las madres, los cuidados infantiles,
el apoyo social, el uso de servicios de la comunidad; la educación y el trabajo
para depender menos de los subsidios. Los programas de entrenamiento basados
en la relación proceden de modelos que subrayan la importancia de las relaciones
interpersonales, la empatía, la aceptación, y otros procesos descritos en el
contexto de la psicoterapia individual. Se trata de ayudar a los niños a identificar
sentimientos, distinguir entre sentimientos y acciones, establecer límites para
la conducta inapropiada y guiarles hacia maneras de comportarse aceptables.
Estos programas se han aplicado en las escuelas. También pueden darse
intervenciones preventivas de base cognitiva, apoyado en el entrenamiento de
habilidades de solución de problemas, o en el entrenamiento racional-emotivo.
Este último se dirige al auto examen, la autocrítica, la confrontación y otros
temas conceptualmente afines.
También se han aplicado en los colegios como parte de un currículo

diseñado para prevenir la desadaptación. Las intervenciones conductuales suelen
consistir en proporcionar reforzamiento social y material a los niños por realizar
conductas escolares prosociales. Se pueden utilizar programas individuales de
modificación de conducta con contratos de contingencia para conductas
problemáticas especificadas de cada niño. Otros abordajes para prevenir la
conducta antisocial han intentado mejorar la calidad de vida de los menores
mediante su integración en actividades del tipo de atletismo o música, danza,
etc. fomentando un uso más constructivo de su tiempo libre; inculcando
habilidades que mejoren su autoestima y exponerles a modelos de papeles
prosociales (entrenadores, instructores...)
239
CAPÍTULO III
EL PSICÓLOGO EN LOS JUZGADOS DE MENORES
Sumario: I. Introducción. 3.1. Marco legal. Principios de la
ley. Competencia de los juzgados de menores. 3.2. Principios
sustantivos de la Ley Orgánica 4/92 Desjudicialización.
3.3. Diferencias con las instituciones administrativas de
protección de menores. 3.3.1. Conceptos de riesgo, desamparo
y conflicto social. 3.4. El psicólogo como miembro del equipo
técnico. El trabajo en equipo. 3.5. Momentos de actuación en
el procedimiento judicial. Intervenciones con el Fiscal y con
el Juez. 3.6. Asistencia a comparecencias y audiencias
I. Introducción.
Los cambios que se han realizado en las legislaciones internas de cada
país a nivel iberoamericano, con relación a los distintos modelos de juzgamiento
de menores en conflicto con la ley penal, ha significado un real cambio
normativo de la adecuación de esa legislación a los postulados filosóficos de
la Convención sobre los derechos del Niño, y de otras normas internacionales
referidas al tema de la infancia y la adolescencia. Dentro de ese marco normativo
se delimitan las competencias de las instituciones administrativas de protección
de menores y las instituciones administrativas de cumplimiento de medidas de
menores infractores, y sobre todo la intervención del equipo técnico y más
específicamente el nacimiento de la intervención del psicólogo en las distintas
fases o etapas del proceso judicial, desde la investigación hasta la fase de
ejecución.
A ese respecto, se dedica el presente capítulo. Con el desarrollo del mismo

se espera, que el lector pueda enunciar al menos cinco formas de intervención
del psicólogo en el proceso judicial y la importancia de su función en el mismo.
Para lograrlo se exponen, las diferencias existentes entre las instituciones
administrativas de protección de las instituciones administrativas de reinserción
social o de readaptación, la función del psicólogo en estas instituciones y la
intervención del mismo en el proceso judicial, con el juez y el fiscal, desde el
punto de vista legal.
3.1. Marco legal. Principios de la ley. Competencia de los juzgados

de menores.
La legislación vigente referida a los Juzgados de menores en España, nace

de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, aprobada por Decreto de 11 de
junio de 1948, reformada dada la inconstitucionalidad de su artículo 15 por la
240
Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de lo Juzgados

de Menores 4/1992 de 5 de junio.
Se dicta con el carácter de reforma urgente que precisará de una legislación

sobre reforma de menores renovada, global, que fije la mayoría de edad penal
en los 18 años. A partir de dicha Ley, los Juzgados de Menores se ocupan del
conocimiento de los hechos cometidos por mayores de 12 años y menores de
la edad fijada en el Código Penal a efectos de responsabilidad criminal,
tipificados como delitos o faltas en las leyes penales. Cuando el autor de los
hechos sea menor de 12 años será puesto, en su caso, a disposición de las
Instituciones administrativas de protección de menores.
La Ley del 48 se inspiraba en una concepción tutelar, proteccionista,

paternalista. Amparaba la intervención con todos los menores, ya fueran
ejecutores de hechos tipificados como delitos o faltas o simplemente se
encontraran desprotegidos. Desde esta filosofía se intervenía con los
prostituídos, licenciosos, vagos, etc. Esa Ley dejaba entrever un carácter
terapéutico, pero sin determinación temporal. La institución era un híbrido
administrativo-jurídico, a cuya cabeza se encontraban personas de “moral
intachable” con la virtud de ser “padres de familia” que “reprenderán a los
menores con insinuación paternal”. Destacaba la entera discrecionalidad del
juzgador y, en la protección del menor, permitirse intromisiones y decisiones
en su vida inaceptables.
Asimismo, entremezclar protección y reforma nos resulta hoy a la mayoría

de expertos insostenible. Se velaba por el menor y se le tutelaba, no se le
responsabilizaba.
3.2. Principios sustantivos de la Ley Orgánica 4/92 Desjudicialización.
Evitando que antes de los 12 años se entre en contacto con las instancias
judiciales. Evitación del riesgo. Intervención con el adulto y su ambiente.
Incitador del menor en conflicto social. Atención a la familia y promoción de
su bienestar.
Valorar el interés del menor

Limitación del internamiento en centro cerrado, ausencia de publicidad,
lenguaje comprensible, reducción de la medida impuesta y carácter educativo
de la reparación extrajudicial.
Responsabilización
Abandono de la concepción ontológica de la responsabilidad,
sustituyéndola por una que induzca al menor a sentirse responsable ante sí
mismo y ante los demás. Se entiende como un derecho.
241
Intervención inmediata. Proporcionada y capaz de ser entendida por

el sujeto, como consecuencia de sus actos.
Criterios científicos. Asesoría al Juez por expertos en ciencias

humanas y sociales. Modificación de falsos tópicos
Socialización y control social

El proceso de integración dentro de un discurso coherente. La respuesta
entendida como necesaria. El continuo resocializador. Promoción al acceso
laboral.
Principios procesales
Específico. El artículo 19 del vigente código penal declara que los

menores de 16 años están exentos de responsabilidad criminal. No
obstante no se elude la posibilidad de adoptar medidas restrictivas de
libertad, así como otras respuestas para exigirle al menor
responsabilidades de sus actos.
Garantista. Contempla las garantías procesales.
El de oportunidad. Pretende evitar los efectos de la estigmatización que

agraden la personalidad del menor que no se encuentra en proceso delincuencial.
El de proporcionalidad entre el hecho y la sanción.
El de intervención mínima. Conlleva, junto al de oportunidad, la

derivación hacia otras instancias que, como consecuencia de la
desjudicialización, deban de ser exclusivamente sociales.
El acusatorio. Somete al Juez de menores, vinculándole a la propuesta

de medida educativa que formula el Ministerio Fiscal.
El de tipificación penal. Las conductas determinantes de la

intervención de los Juzgados de Menores quedan reducidas las
previstas en el Código Penal como delito o falta.
El de seguridad jurídica. Establece plazos en la duración de las

medidas.
De publicidad. El Juez podrá acordar que las sesiones no sean públicas.
De contradicción. También matizado por el de seguridad jurídica.

242
3.3. Diferencias con las instituciones administrativas de protección

de menores.
3.3.1. Conceptos de riesgo, desamparo y conflicto social.
Riesgo Existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad

suficiente para justificar su separación del núcleo familiar.
Desamparo La gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor

de su núcleo familiar.
Conflicto social Menor de entre 12 y 18 años cuya conducta altera de

manera grave las pautas de convivencia y comportamiento social
generalmente aceptadas con riesgo, al menos, de causar perjuicios a
terceros. Para la Fiscalía de Menores se trata de mayores de 12 años
acusados de cometer infracciones tipificadas como falta o delito en el
código penal.
El derecho penal dentro de su aplicación en menores, ha de limitar sus

intervenciones de forma tan rigurosa como se pueda, y ha de dotar a las
mismas del máximo posible de racionalidad y equilibrio.
Fundamentalmente, por el carácter estigmatizador que acompaña al hecho
de haber dado lugar con el propio comportamiento a una acción de la
justicia.
Resulta fundamental establecer una nítida separación entre las que deben
tener el carácter de intervenciones de “control” y las que sean simplemente
de “asistencia o ayuda”. En las primeras, las de “control”, se dará un
componente de constricción de la libertad de limitación de derechos, aunque
pueda ser leve, y ello exige la intervención del Juez con plenitud de
garantías.(Andrés P.) La protección de menores abarca la guarda y tutela.
Entendemos por guarda el procedimiento administrativo mediante el cual
las personas que tienen potestad sobre los menores (padres o tutores)
solicitan al organismo competente la guarda temporal de los mismos por
un periodo de tiempo determinado, al existir causas graves, justificadas y
acreditadas que les impiden atenderlos adecuadamente.
La guarda de la administración pública puede realizarse mediante el
acogimiento en un centro de menores o bien en el seno de una familia
determinada por la primera. Existen múltiples motivos para iniciarse un
proceso de guarda de un niño, destacando entre otros la existencia de una
enfermedad física o psicológica de los padres, situación laboral incom-
patible con el cuidado de los hijos, imposibilidad de atención y carencia
de recursos materiales.
243
La tutela de los menores se define como el procedimiento mediante el

cual habiéndose apreciado una situación de desamparo del menor, el
organismo institucional competente asume la tutela del mismo procediendo,
en consecuencia, a privar de dicho derecho a los padres o tutores. Para
realizar un acto de tutela debe notificarse la resolución a la Fiscalía y a los
padres, y estos últimos pueden recurrirla ante los Juzgados de Familia o
de Primera Instancia. Tres son las causa de inicio de la tutela institucional:
el incumplimiento de los deberes de protección, el imposible cumplimiento
de los deberes de protección y el inadecuado cumplimiento de los deberes
de protección. En el primer caso aparecen situaciones de abandono, fugas
del domicilio del menor, orfandad y menores inmigrantes en situación de
ilegalidad cuya familia continúa en su país de origen. Respecto del
imposible cumplimiento de los deberes de protección aparecen dos
problemas básicos: la privación de libertad de los padres al hallarse en
prisión, y una enfermedad incapacitante de carácter físico o psíquico.
Finalmente, en el caso del inadecuado cumplimiento de los deberes de
protección, encontramos un mayor número de situaciones; constituyendo
la evaluación psicológica un paso fundamental. Se trata de situaciones de
malos tratos, negligencia emocional, desatención educativa que incluye
la ausencia de escolarización, un absentismo consentido, negligencia de
cuidados físicos en la alimentación, higiene, vestidos, explotación
económica mediante la mendicidad o la prostitución, la existencia de abusos
sexuales, la inducción a la delincuencia, o un conflicto familiar grave. La
medida más extrema y última que puede tomar la administración pública
competente cuando existe una situación de riesgo para el menor es la
institucionalización. Consiste en que el menor permanezca en centros
especializados hasta que se resuelva el problema existente. En el pasado,
dichas instituciones eran otra fuente traumática para el niño, pero desde la
década de los setenta en España su estructura y orientación han cambiado
significativamente. Hoy en día los principios básicos son cinco: la
normalización, la profesionalización, la especialización, la territorialización
y su utilización como recurso temporal.
3.4. El psicólogo como miembro del equipo técnico. El trabajo en

equipo.
La necesidad de una asesoría psicológica dentro de la justicia de menores

queda reflejada en Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la
Administración de justicia de Menores, La Recomendación del Comité de
Ministros del Consejo de Europa y la Convención sobre los Derechos del Niño.
En el año 1988 se incorporaron a los Juzgados de Menores los Jueces
especializados tras realizar un curso relativo a Ciencias Sociales y de la
Conducta. Junto a ellos se incorporaron los equipos técnicos compuestos por
psicólogos, trabajadores sociales y educadores, pertenecientes al Ministerio
244
de Justicia. Los equipos técnicos comienzan a trabajar como equipos

multiprofesionales e interdisciplinarios, ya que lo integran profesionales de
disciplinas complementarias, pero no subordinadas, cuyos miembros cooperan
entre sí para realizar un estudio del menor. La Ley se ha decantado por su
presencia preceptiva, y durante todo el proceso, lo que hace valorar nuestro
estatus muy positivamente. Dicha Ley también institucionalizó la figura
colegiada del equipo técnico. La presencia del psicólogo y del equipo técnico,
en la instancia judicial, como parte integrante de la plantilla del Juzgado,
conlleva una economía procesal, una facilitación para aunar criterios, una
independencia en referencia a las partes en litigio y una especialización. Algunas
conclusiones sobre las características de los equipos técnicos son:
Están constituidos por psicólogo, trabajador social y educador, ubicados

funcionalmente en los Juzgados de Menores, con una dependencia del
Ministerio de Justicia, de acuerdo con el Convenio Laboral que enmarca
su estatuto profesional y laboral.
Están al servicio de los Jueces y de los Fiscales de los Juzgados de Menores
indistintamente, según las competencias establecidas en la Ley 4/92
Cuentan con una vocación dinámica y una disposición permanente de
carácter asesor.
Son nexo de unión entre la actividad judicial, el mundo del menor y los
servicios sociales, asesorando el tipo de actuación que es aconsejable con
el menor, ampliando la visión más allá de las conductas cometidas por
éste.
Son multiprofesionales e interdisciplinarios
Su intervención es individual y en equipo. Puntual y como proceso.
Es necesario eludir corporativismos, y facilitar la coordinación con otras

instancias y profesionales, eliminando actitudes patrimonialistas que sólo
conducen a la ineficacia y desmembramiento del menor. Requisito
imprescindible resulta la coordinación con los miembros del equipo, en la
coincidencia de objetivos y la formulación para alcanzarlos, en la distribución
de tareas y el reparto de tiempos, en la evitación de la redundancia en la
intervención, en el respeto y la valoración de lo aportado por los otros miembros,
en la comunicación fluida; y en un orden común.
El psicólogo ha de ser consciente de las posibilidades de modificación y

mejora en las conductas, las que en pocas ocasiones están fuertemente
arraigadas. Se debe intervenir con un carácter flexible erradicando los
diagnósticos cerrados, basados en clasificaciones nosológicas; sino más bien
apuntando pronósticos desde los proyectos de intervención. Nuestra función
no es etimológicamente clínica, entendida como de profundización en las
características más recónditas del menor, en la exploración aguda e incisiva de
sus anamnesia e historia clínica. Ello es así porque ni la instancia lo permite,
245
ni es lugar ni momento acorde, ni éticamente debe ejercitarse esa función,

pues ulteriormente el psicólogo no va a realizar una auténtica psicoterapia o
tratamiento. La creatividad es un elemento importante de quien tiene la misión
de orientar. Se han de eludir rutinas fáciles de adquirir por comodidad, que
conducen a soluciones repetidas, recursos saturados, etc. No son pocas las
ocasiones en las que los equipos técnicos han de hacer frente a una gran cantidad
de estudios de menores expedientados y además con una gran premura, por lo
que a veces nos planteamos la disyuntiva: ¿calidad o cantidad?. En este sentido
optaremos siempre por la calidad, ya que hemos de responsabilizarnos de
nuestro trabajo y de nuestro informe. Además, de lo contrario, se desprestigiaría
nuestra función, quedando vacía de contenido, convirtiéndose en un informe
obligado y no necesario por su valor intrínseco.
Es importante también mencionar que para que el psicólogo y sus

compañeros puedan realizar adecuadamente su labor profesional, han de contar
con los medios materiales necesarios. Han de contar con unos espacios laborales
adecuados, unos mínimos de dignidad y criterios ergonómicos. Es necesario el
poder contar con despachos amplios, insonorizados, bien ventilados e
iluminados; sala de reuniones, debates; Teléfono, fax, y algunos ordenadores.
Estos medios no son patrimonio del profesional, sino que constituyen un lugar
de recepción de los menores, sus familiares y otros profesionales. Además
favorecen el que se produzca una respuesta rápida y ágil. También es importante
disponer de salas de espera, más de una, pues ocasionalmente no conviene que
víctima e infractor se encuentren. Un factor displacentero para los equipos
técnicos de los Juzgados de Menores es la no existencia de retroalimentación
positiva. Valoramos o diagnosticamos situaciones perturbadoras, orientamos
la intervención, pero no tratamos, no vemos la mejoría o la evolución. Sólo de
vez en cuando nos encontramos con el que reincide, símbolo de nuestro fracaso.
La definición que maneja el Ministerio de Justicia con relación a la figura del
psicólogo es la siguiente: es el trabajador que con título universitario superior
en psicología, bajo la dependencia funcional del órgano al que este adscrito,
desempeña funciones de asesoramiento técnico en los Tribunales, Juzgados,
Fiscalías y Órganos Técnicos en materia de su disciplina profesional. Su
actuación se refiere a la exploración, evaluación y diagnóstico de las relaciones
y pautas de interacción, aspectos de la personalidad, inteligencia, aptitudes,
actitudes y otros aspectos de esta especialidad de las personas implicadas en
los procesos judiciales de quien se solicite el correspondiente informe
psicológico por los respectivos responsables de los Órganos citados, así como
la colaboración con los restantes miembros de los equipos técnicos para el
desarrollo de las citadas funciones. En El Salvador, los Equipos
Multidisciplinarios no parece que por lo general hayan alcanzado una dinámica
fluida de trabajo en equipo. No obstante, muestran una gran receptividad al
cambio.
246
3.5. Momentos de actuación en el procedimiento judicial.

Intervenciones con el Fiscal y con el Juez.
El equipo técnico en la LO 4/92 actúa en las siguientes fases del procedimiento:
Imputación y solicitud Medidas

Fase Preliminar ➧ Incoación de informe ➧ cautelares ➧ Reparación ➧ Comparecencia ➧ AUDIENCIA
➧
Ejecución de las Modificación de

➧ Resolución ➧ Medidas Suspensión del fallo ➧ ➧ Seguimiento ➧ medidas
medidas
Su intervención puede producirse a solicitud del Juez, el Fiscal, el propio

menor o su representante legal. La Ley instituye un camino orientador, donde,
a medida que vamos avanzando, encontramos distintas opciones de elección
contando siempre con los criterios del equipo técnico.
Cada caso puede ser resuelto de manera alternativa en diferentes momentos

procesales, y nuestra información puede condicionar la alternativa elegida. En
la fase pre-sentencia desarrolla su rol informando y asesorando a las instancias
jurídicas, orientando e ofreciendo información a los usuarios.
Realiza estas tareas recopilando datos e información del menor y de su

entorno, valora la fiabilidad y validez de las fuentes de información, objetiva
las valoraciones y coordina los recursos. En la fase de resolución, realiza una
aportación psico-educativa, así como una propuesta de intervención. También
participa en las comparecencias y audiencias. Para esos fines, comunica la
información que posee sobre las circunstancias favorecedoras de la comisión
de los hechos, elabora y trasmite su conocimiento como apoyo a la toma de
decisiones, y orienta sobre las medidas de manera que tengan carácter
educativo, formativo y de reinserción. También realiza sugerencias técnicas, y
ratifica la información. En la fase post-sentencia, vehicula el seguimiento del
cumplimiento, conociendo las distintas instituciones y servicios, así como los
programas. Los canales de comunicación utilizados son la emisión de informes
y la oralidad. Consideramos que todo informe debe ser escrito, sobre el que se
podrán aclara dudas en las comparecencias y audiencias. Pasado un tiempo
tras la exploración de un menor seremos llamados para la ratificación del
informe que realizamos, y sin un informe completo, coherente, técnica y
científicamente elaborado, seremos muy vulnerables a las críticas de los
abogados y poco creíbles. El psicólogo y sus compañeros de equipo, realizan
funciones periciales y de asesoría técnica, cuyas características diferenciadoras
son las siguientes:
247
PRUEBA PERICIAL ASISTENCIA TÉCNICA
Medio probatorio .......................................... Elemento auxiliar de Juez

Modo de suplir conocimientos ...................... Garantía
Actuación esporádica .................................... Carácter estable
Experiencia ................................................... Profesionalidad
Aplicación de conocimientos
Elaboración técnica
Examen de aspectos aislados ........................ Examen global
Sobre hechos ya probados ............................. Sobre análisis de la realidad
Dictamen ....................................................... Propuesta
La Ley ha entroncado las funciones periciales y de asesoría técnica desde

un prisma en el que incide de forma prevalente la labor evaluadora y orientadora
de los técnicos y específicamente diagnostica de los psicólogos, pero donde se
estima necesario un procedimiento muy flexible, coherente, en el que el técnico
ha de presentado. Esta situación entre lo pericial y lo asesor elude riesgos de
empobrecimiento en las respuestas del técnico, al no ceñirse a momentos y
preguntas específicas, y facilita la proximidad e inmediatez de las
intervenciones. También define la relación del miembro del equipo técnico
con el Juez y con el Fiscal. Éstos deben adquirir ciertos conocimientos de las
Ciencias del Comportamiento, mientras que los técnicos han de poseer ciertas
nociones del Derecho y del Órgano Jurisdiccional; lo que posibilitará una
comunicación fluida, al tiempo que respetuosa con los criterios y autonomías
profesionales.
Desde la puesta en vigor de la Ley se contempla que serán citados a la
comparecencia aquellas personas que a la vista del informe del equipo técnico,
el Juez considere oportuno convocar. Valoramos esta opción positivamente,
pues abre la posibilidad de acercarse al Juzgado y al menor a los profesionales
y servicios que le conocen en su realidad y en su medio.
De esta manera conocerán la dinámica y proceder en la justicia de menores,

lo que facilitará una mejor disposición mutua respecto a los equipos técnicos.
Cuando nos entrevistemos con los servicios sociales o les solicitemos un
informe, debemos informarles de que pueden ser llamados para contestar las
preguntas del Juez. Nuestra actuación con dichos servicios ha de ser muy
respetuosa, transmitiéndoles una valoración positiva, huyendo de actitudes
prepotentes. Abriremos posibilidades, compartiendo dificultades. Sería
recomendable que en El Salvador, los profesionales del Derecho que están al
frente de los Juzgados de Menores se les brinde capacitación sobre ciencias
sociales y de la conducta, lo que facilitaría una mejor comunicación y
248
comprensión con los Equipos Multidisciplinarios; así como un acercamiento

más rico y plural a la realidad del menor; lo que en última instancia redundaría
en su bienestar.
3.6. Asistencia a comparecencias y audiencias.
La Ley dicta que a las comparencias y audiencias será convocado el equipo

técnico. Las posibilidades de actuación del psicólogo en el momento procesal
de la comparecencia pueden consistir en que cuando considere que el menor
no esta comprendiendo lo que allí se dice, cuando se detecte escasa capacidad
comprensiva, incapacidad para discriminar y diferenciar respuestas, o inducción
de las mismas por medio de preguntas cerradas; el psicólogo debe de
comunicarlo a la sala y específicamente al Juez. También puede formular
preguntas al menor, para aclarar algún punto, para conocer alguna modificación
desde la exploración o para subrayar algún aspecto relevante. Es importante la
actitud y la comunicación del técnico en la comparecencia, que es de experto
interesado, neutro y objetivo. La audiencia constituye un juicio contradictorio,
en el que participan cuatro figuras: el Fiscal, abogado, miembro del equipo
técnico y el Juez, siendo las dos primeras las que discuten y las otras acotan y
matizan. El psicólogo o sus compañeros pueden sugerir la conveniencia de
que no estén presentes los representantes legales del menor, bien porque
dificulten su capacidad de expresión, por estimar que la actitud posterior pudiera
ser vengativa, o por entender que son copartícipes del delito. Del mismo modo
en ocasiones se puede solicitar la salida del menor de la sala en el momento en
que el por ejemplo el psicólogo vaya a hacer referencia a sus escasos recursos
intelectuales, o vaya a trasmitir una información sobre las figuras parentales
negativa, que pueda dificultar la relación paterno-filial. Valoramos
positivamente la presencia del miembro del equipo en la audiencia,
coherentemente con su participación en la comparecencia. Cuando se nos
confiera el uso de la palabra, hemos de ser austeros verbalmente, dado que ya
hemos reflejado nuestros criterios por escrito, y porque la dilación oral confunde,
cansa, y puede llegar a dificultar la comprensión. En el acto de ratificación el
psicólogo reconoce como suyo el informe, se afirma en su contenido y señala
sino tiene que añadir, suprimir o cambiar algo. Los abogados, el Fiscal y el
Juez, posteriormente tendrán ocasión de plantear cuestiones o pedir aclaraciones
sobre el informe emitido o sobre cualquier manifestación del técnico en la
sala. Psicológicamente puede considerase como un momento devolutivo, y de
asunción de responsabilidad de las consideraciones a las que se ha llegado.
Nos obliga a saber en que nivel de inferencia nos movemos, y a limitarnos

a conclusiones que puedan ser justificadas en base a conceptos válidos o a
datos empíricos sólidos. Estas situaciones pueden ser muy incomodas para los
249
psicólogos poco habituados, dado que puede ser interpretado como una situación
en que se le piden cuentas de su trabajo, e incluso en algunas actitudes de los
abogados se percibe toda una estrategia de descrédito del técnico. En ocasiones
la estrategia consiste en exigir al perito mas de lo que puede dar para a
continuación desprestigiar lo que da.
Cuando el abogado defensor del menor no está de acuerdo con nuestras

conclusiones o más concretamente, con la medida que recomendamos, no va
necesariamente en contra dl perito de una manera directa sino que se orienta a
anular el efecto del informe en el Juez buscando alianzas con los puntos oscuros
y dudas del psicólogo; puntos vulnerables que la mayoría de los profesionales
del psiquismo poseen en lo que se refiere a su competencia. Puntos vulnerables
y dudas que pueden ser muy científicas. Los letrados adoptan en las
comparecencias y audiencias posturas muy diversas.
Desde el letrado interesado e incluso agresivo, con una serie de notas y

preguntas dirigidas al psicólogo, a veces estratégica largas o repetitivas; o el
letrado que desconoce el contenido del informe y plantea alguna cuestión que
puede responderse leyendo la parte correspondiente del informe. La ratificación,
con el cuestionamiento de los métodos y conclusiones del psicólogo, evita la
burocratización del experto, que adquiera “el espíritu de funcionario”, y le
exige el estar pronto a responder de su propio trabajo, y a una formación
permanente. Nuestras respuestas han de ser técnicas, y con alto componente
de aportación, no coloquiales y tópicas. (tomado de J. Urra 1995). En la realidad
salvadoreña, sería positivo buscar los mecanismos necesarios para que los
distintos equipos multidisciplinarios sean realmente independientes del Juez
en sus criterios profesionales.
250
CAPÍTULO IV
MÉTODO E INSTRUMENTOS DE TRABAJO EN LA EVALUACIÓN
PSICOSOCIAL DEL MENOR INFRACTOR
Sumario: I. Introducción. 4.1. La evaluación psicológica:

fundamentos teóricos. Principales factores a evaluar. 4.1.1.
Campos de evaluación. 4.1.2. Variables a evaluar. 4.1.3.
Metodología e instrumentos de trabajo exploratorios o
diagnósticos, de constatación y de seguimiento. 4.1.4. Clases
de pruebas. 4.1.5. La entrevista. 4.1.6. Coordinación con los
servicios sociales y psicoterapéuticos de la comunidad. 4.1.7.
Predicción del riesgo de reincidencia y de la peligrosidad
social. 4.1.8. Proceso de elaboración del informe psicosocial.
La propuesta de medida. Características de los informes
periciales psicológicos. 4.1.9. La ética profesional. 4.1.10.
Características de la población atendida y naturaleza de las
infracciones.
I. Introducción
La evaluación psicológica realizada en menores en conflicto con la ley
penal, involucra la utilización de una serie de técnicas tendentes a desentrañar
problemas emocionales y conductuales, a la vez determina los principales tipos
de métodos a ser empleados en los mismos con la finalidad de elaborar el
informe Psicosocial y de esta forma proporcionarle al Juez la información
necesaria para la toma de decisión con relación al tipo de medida a ser adoptada.
A ello se refiere el presente capítulo. Al finalizar su lectura el operador podrá
explicar con sus propias palabras las distintas técnicas que se utilizan para la
realización de una evaluación psicológica. Asimismo, desarrolle los tipos de
pruebas y técnicas mas adecuadas para la realización de una evaluación a fin
de obtener un claro, coherente y persuasivo informe Psicosocial. Por ello, se
exponen los fundamentos teóricos de la evaluación psicológica y los factores a
considerar para ese fin, los distintos métodos o técnicas utilizadas en la
evaluación según sea el tipo de problema a tratar y los aspectos a considerar
para la elaboración del informe Psicosocial.
4.1. La evaluación psicológica: fundamentos teóricos. Principales

factores a evaluar.
4.1.1. Campos de evaluación.

En primer lugar, la tarea de la evaluación psicológica consiste en establecer
el tipo, la gravedad, la magnitud y cronicidad de los problemas. Teniendo
251
en cuenta los dos puntos siguientes, podemos afirmar que este es el ámbito
más desarrollado en la evaluación psicológica.
El segundo lugar lo ocupa la tarea de evaluar la competencia prosocial y

el funcionamiento adaptativo, es decir, identificar cómo se comporta el
niño en áreas que indican un ajuste positivo. Se trata de ver las habilidades
y recursos personales para la interacción interpersonal positiva, y para
hacer frente al estrés.
En tercer lugar, hemos de incluir en nuestro estudio los factores

contextuales que influyen en el comportamiento de menor,
fundamentalmente el funcionamiento de los padres y la familia, por la
dependencia del niño hacia ellos. Aquí incluimos la salud de los padres, el
estrés o los conflictos en el hogar, la forma de educar a los hijos, así como
el apoyo social de la familia.
En cuanto a los tipos de métodos o instrumentos de evaluación, podemos

afirmar que las técnicas de evaluación varían en función de la diversidad de
áreas de funcionamiento que abarcan, pudiendo ser generales (baterías de
evaluación), o específicos. También varían en función de las fuentes de
información utilizadas y de la situación de la que se recoge la información. En
nuestro caso solemos ser informados por los propios menores, los padres, los
profesores y orientadores de los centros escolares, los educadores, los técnicos
y profesionales de los servicios sociales, y otros psicólogos o profesionales de
la salud mental. Los informes de los padres obviamente son fundamentales,
puesto que son la fuente primaria de información. Igualmente, los profesores y
educadores nos pueden proporcionar una valiosa información acerca del
desenvolvimiento del niño porque los ven diariamente en situaciones
estructuradas y no estructuradas y en relación con otros compañeros de la
misma edad. Las evaluaciones de los compañeros, utiliza en otros ámbitos, no
parecen viables en un contexto ju‘dicial. Los profesionales de los servicios
sociales, nos informan del funcionamiento de la familia pasado o actual ante
dichos servicios o programas. La actuación del menor en distintas situaciones
no se correlaciona necesariamente en gran medida. El proceso de evaluación
supone la integración de la información obtenida de las distintas fuentes. Otra
fuente de variabilidad de los instrumentos de evaluación radica en la modalidad
(formato). Éstos incluyen: la entrevista, los tests y cuestionarios; las
observaciones directas que son poco utilizadas en nuestro contexto jurídico,
salvo ciertas visitas domiciliarias de nuestros compañeros los trabajadores
sociales del equipo o la observación del menor a lo largo de los diferentes
pasos por el procedimiento judicial. El modelo utilizado en el trabajo en los
juzgados de Menores es un modelo ecológico-conductual, considerándose como
fuentes relevantes de la conducta antisocial variables tanto individuales como
ambientales; constituyendo por lo tanto un modelo de evaluación multidimen-
252
sional. Los propósitos de la evaluación son fundamentalmente dos. En primer

lugar, la elaboración de un diagnóstico caracterizado por la identificación y
valoración de las necesidades del menor, así como de los factores de riesgo. Y
en segundo lugar, la realización de un pronóstico y propuesta de intervención
a través de la medida educativa que resulte más adecuada.
4.1.2. Variables a evaluar.
Variables propias del menor. La evaluación psicológica está centrada

fundamentalmente en evaluar variables propias del menor tales como:
antecedentes de problemas de conducta o desajustes psicológicos du-

rante la infancia.
funcionamiento intelectual y cognitivo (nivel de desarrollo, capacidad
de análisis..)
personalidad (madurez, autoestima..)
habilidades de interacción social (empatía, asertividad..)
motivaciones, intereses y expectativas de futuro
grado de adaptación personal, familiar, escolar y social.
atribuciones y grado de responsabilidad que el propio menor se
atribuye en el hecho delictivo.
posible consumo de sustancias tóxicas.
Variables familiares. Los principales factores a evaluar dentro de las

características familiares serían :
adaptación e integración de la familia en su entorno.

situación socioeconómica y cultural de la familia.
estilo educativo de los padres. Prácticas disciplinarias, grado de
coherencia entre ambos progenitores, rol que ocupa cada progenitor
en la educación y cuidados de los hijos, tipo de estrategias del control
de conducta que utilizan y contingencia de éstas con la conducta de
sus hijos.
Ver si se detectan antecedentes desfavorables dentro del entorno fa-
miliar, tales como maltrato a los hijos, violencia entre los progenitores,
separación conyugal conflictiva, alcoholismo u otro tipo de adicción,
psicopatología grave o historial delictivo en algún miembro de la fa-
milia.
En qué medida la familia atiende adecuadamente las necesidades del
menor: biológicas, afectivas, sociales, cognitivas.
Relaciones intrafamiliares y grado de integración del menor dentro
del núcleo familiar. Percepción y actitudes que tiene la familia sobre
el procedimiento judicial, sobre los hechos relacionados con la
denuncia. Qué medidas han tomado los padres relacionadas con la
253
conducta asocial de su hijo y cuáles son sus expectativas con respecto

a la intervención judicial.
Variables escolares y sociales. Dentro de las variables escolares y sociales,
es interesante evaluar:
historia escolar, rendimientos adaptación y posible presencia de

problemas de conducta. Intervenciones llevadas a cabo.
situación escolar actual. Integración, relación con los compañeros y
profesores, absentismo, problemas de conducta, etc.
características del grupo de iguales. Estabilidad, adaptación, posición
del menor dentro del grupo.
distribución y ocupación del tiempo de ocio. Actividades regladas o
pertenencia a asociaciones.
Los diagnósticos formulados clínicamente se basas en la observación

clínica y la abstracciones de esas observaciones para identificar categorías
concretas de conductas o síndromes. La tarea del diagnóstico es identificar
qué síntomas están presentes. Se han planteado varios sistemas formulados
clínicamente, pero el más utilizado en nuestro país es el DSM IV (Diagnostic
and statistical Manual of Mental Disorders) de 1995. La categoría diagnóstica
que más nos interesa en el tema de la delincuencia infantil es la de trastorno
disocial. En los criterios de dicho trastorno aparecen:
La presencia de un patrón de comportamiento que viola los derechos

básicos de los demás.
Agresión a personas o animales
Destrucción de la propiedad
Fraudulencia o robo
Violaciones graves de normas (fugas del hogar, absentismo, etc.)
4.1.3. Metodología e instrumentos de trabajo exploratorios o

diagnósticos, de constatación y de seguimiento.
El método de trabajo de los Equipos Técnicos es interdisciplinario. Los
pasos que guían nuestra intervención son los siguientes: Estudio del expediente,
consultando el tipo de hechos que se atribuye al menor, si hay secuencia de
conductas delictivas, cuándo suelen ocurrir, si anteriormente ha pasado por el
Juzgado, y qué medida se le impuso, datos significativos aportados por la policía,
informes de asistencia hospitalaria, así como su declaración y la de la(s)
víctima(s).
Destacamos que en El Salvador a los Equipos Multidisciplinarios no se
les facilita el expediente judicial, aspecto que valoramos debería cambiar, dada
su importancia para el establecimiento de una hipótesis de trabajo básicas.
254
Recogida y estudio de la información aportada por otros técnicos, pues ello

orientará la marcha de la evaluación, a la vez que evitará duplicidades. Muchos
de los menores y/o sus familias ya han sido estudiados y apoyados por
psicólogos y trabajadores sociales antes que nosotros y aprovechando esos
datos (obteniéndolos con cautela y discreción), nos acercaremos mejor a la
realidad del menor y a una perspectiva longitudinal de su evolución y de su
núcleo. Observación directa. Es muy enriquecedor conocer el barrio, el domicilio,
las zonas por las que se desenvuélvelos amigos... No obstante, poder intervenir
de esta manera conlleva un gran coste en tiempo y en disponibilidad, lo que en la
mayoría de los casos no podemos asumir. Pero la observación también incluye
el momento de la exploración psicológica en el juzgado. Los aspectos de su
comunicación no verbal, la forma de enfrentarse a la situación y de interactuar
con el interlocutor pueden constituir elementos muy ricos.
4.1.4. Clases de Pruebas.
Las pruebas psicológicas constituyen otro de nuestros instrumentos. A
continuación vamos a describir las pruebas psicológicas de que disponemos
en nuestro Juzgado.
Pruebas de personalidad
NOMBRE DE LA FORMAS TIEMPO DE DIMENSIONES
PRUEBA APLICACIÓN QUE EVALÚA
EPQ a .De 16 años 20/30 minutos Tres dimensiones de la
Eysenck Personality En adelante personalidad:
Questionnaire(1975) J. De 8 a 15 años. Neuroticismo,
Extraversión y Sinceridad
EPI Adolescentes y 12 minutos Neuroticismo,
EysenkPersonality Adultos extraversión y
Inventory(1964) sinceridad
CPQ De 8 a 12 años 30/40 minutos 17 rasgos de
Children´s la personalidad
Personality
Questionnaire(1982)
HSPQ De 12 a 18 años 40/50 minutos 18 rasgos de la
High personalidad
School Personality
Questionnaire(1968)
MMPI Adolescentes y De 45 a 60 minutos 19 escalas
Minesota adultos de la personalidad
Multiphasic
Personality Inventory
(1943)
16 PF Formas A y B 45-60 minutos 16 rasgos de
Cestionario Factorial de (para nivel de Bachille- la personalidad
Personalidad (1972) rato) Formas C y D 30-40 minutos
(menor exigencia
cultural)
255
Escalas diversas
ESCALA ITEMS DIMENSIONES
Children Atribucional Style 48 estable, inestable o global; en

Questionnaire situaciones positivas y
(Cuestionario de estilo atribu- negativas.
cional para niños) Kastan. 1978.
Russell (1982). 9 locus, estabilidad y
controlabilidad.
Búsqueda de sensaciones para 60 emociones, de excitación,
niños y adolescentes (EBS-J) de desinhibición , susceptibilidad
J. Pérez.(1984). al aburrimiento y sinceridad.
Susceptibilidad al castigo SC de 16
Gray
Pruebas de autocontrol
CACIA. Cuestionario de Autocontrol Infantil y Adolescente, de Capafóns
y Silva,1986. La edad de aplicación es entre los 11 y los 19 años y evalúa
el autocontrol positivo y negativo.
Pruebas de adaptación
TAMAI. Test Autoevaluativo de Adaptación Infantil de Hernández y
Hernández, 1990. Para menores de entre 8 y 18 años. Evalúa la inadaptación
personal, social, escolar, familiar y las actitudes educadoras.
IAC. Inventario de Adaptación de conducta de De la Cruz y Cordero,

1981. De 12 años en adelante, evalúa la adaptación personal, familiar,
escolar y social. Cuestionario de adaptación de Bell, de 1963. De entre 12
a 18 años, evalúa medidas distintas e adaptación.
Test de inteligencia
NOMBRE DE LA PRUEBA EDAD DE APLICACIÓN TIEMPO DEAPLICACIÓN DIMENSIONES QUE EVALÚA
WISC De 5 a 15 años Entre 1 hora y CI Verbal
Wechsler Intelligence Scale 1 hora 30 minutos. CI Manipulativo
For Children.1949. CI Total
WAIS De 15 años en Entre una hora CI Verbal
Wechsler Adult Adelante y media y dos horas. CI Manipulativo
Intelligence Scale. CI Total
1965.
Raven A partir de 15-25 minutos Capacidad de razonamiento ab-
Test de Matrices 12 años stracto.
Progresivas. Escalas
General y Superior.
256
Pruebas de socialización
NOMBRE DE LA PRUEBA EDAD DE APLICACIÓN TIEMPO DEAPLICACIÓN DIMENSIONES QUE EVALÚA
BAS De 11 a 19 años. 10 minutos. Dimensiones de
Batería de socialización la conducta
(Moreno y Martorell, social.
1983)Versión Autoaplicada
C BAS De 6 a 15 años. 20 minutos 7 dimensiones de la
Batería de socialización socialización
(Moreno y Martorell,
1983)Versión para
padres y profesores
Cuestionario A-D De 11 a 19 años. 10-15 minutos. Conducta
De conductas Antisocial y
Antisociales y Delictivas. delictiva.
Seisdedos,1989)
ACS Adolescent De 12 a 18 años. 10-15 minutos. Perfil de 8 estrategias de
Coping Scales. Escalas de enfrentamiento.
Afrontamientopara
Adolescentes.
(Frydenberg y
Lewis 1997)
Rathus Assertiveness 30 ítems Conducta
Schedule RAS 1973. Asertiva o
Iventario de Asertividad desenvoltura
de Rathus social
Pruebas de carácter clínico para adolescentes y adultos.
CAQ. Cuestionario de Análisis Clínico. Krug, 1980. Para adolescentes

y adultos, evalúa 12 variables clínicas de la personalidad.
CBCL(Children Behavior Checklist). Cuestionario de conducta infatil
de Achenbach y Edelbrock,1983. Los padres responden a cuestiones
sobre el comportamiento de sus hijos.
CDS. Children Depression Scale. Cuestionario de adaptación para
niños de Lang y Tisher, 1978. Evaluación global y específica de la
depresión, con 8 subescalas.
STAI. State-trait Anxiety Inventory. Cuestionario de ansiedad estado-
rasgo, de Spielberger.
BDI. Beck Depression Inventory. Escala autoaplicada para la

evaluación de la depresion de Beck,1979.También existe la posibilidad
de aplicar la forma corta o abreviada.
Escalas autoaplicadas para la evaluación de la depresión de: Zung y

Conde;
y la de Hamilton.
257
Escalas autoaplicadas para la evaluación de la ansiedad de: Zung, y

la de Hamilton.
Escala autoaplicada para la evaluación de la depresión-ansiedad de

Beck-Pichot.
Escala autoaplicada para la evaluación del estrés-apoyo social del

Department of Mental Health de California.
Escala heteroaplicada Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) de

Hare, 1991, referida a los comportamientos habituales del sujeto.
Los registros y recogida de la información que cada profesional y el equipo

elaboran son de suma importancia para ordenar y agilizar los datos, y también
para clarificar la información de que se dispone y con qué objetivos. Es muy
útil la elaboración de unos registros internos estandarizados.
4.1.5. La entrevista.
La entrevista es uno de los más importantes instrumentos de trabajo de los

que disponemos. Vamos a describir detalladamente cómo abordamos las
entrevistas tanto con el menor como con sus padres, y cómo se intenta recopilar
gran cantidad de información dentro del tiempo necesario, sin dilaciones o
molestias inútiles para las personas inmersas en el proceso judicial. Las
entrevistas han de ser lo suficientemente profundas como para que en base a la
información obtenida podamos valorar el caso y alcanzar los objetivos de
nuestra intervención. No obstante, hemos de evitar dilatarlas más de lo
necesario, haciendo preguntas reiterativas, o ahondando más de lo necesario
en alguna problemática que no es esencial o sobre la que no se va a actuar. De
este modo, evitamos un maltrato innecesario para la familia y el menor
evaluados, a la vez que se gana tiempo en la realización del estudio y en la
repuesta judicial. Las entrevistas que realizamos son por lo general
semiestructuradas e individuales, aunque no se descarta la realización de alguna
entrevista conjunta, fundamentalmente de padre/madre e hijos, o de la pareja
de padres, de cara la observación de las dinámicas interaccionales.
Clases de entrevistas
En estas entrevistas se abordan los ámbitos familiar, escolar, y personal,

con unos objetivos mínimos a tratar, como son:
258
La entrevista individual con el menor
En este tipo de entrevista, valoramos su actitud en la misma así como su

estilo de comunicación y sus habilidades interpersonales. nos interesamos por
su percepción de las relaciones familiares, figuras de autoridad en el hogar,
niveles de exigencia, estrategias educativas percibidas, nivel de satisfacción
en la comunicación con la figura materna y paterna; y participación en las
tareas del hogar, y en las actividades familiares. También le solicitamos
información sobre su grupo de amigos, la estabilidad de sus relaciones, si forma
parte de alguna asociación juvenil o equipo deportivo, y en caso afirmativo, le
pedimos una descripción de las actividades realizadas y de las horas que le
ocupan al día o a la semana. Invitamos al menor a que nos informe de sus
actividades de interés, así como de su dinámica habitual de desenvolvimiento
a diario y los fines de semana (horarios, dinero disponible..etc). También nos
interesamos sobre si consume tabaco, alcohol, u otro tipo de sustancias.
Asimismo le preguntamos sobre si ha recibido algún tipo de tratamiento o
valoración psicológica con anterioridad. En relación a los hechos denunciados,
propiciamos el que reflexione y nos trasmita su percepción de la denuncia, y
que nos cuente la información de que dispone sobre la misma. También le
pedimos que informe de su opinión sobre su propio comportamiento (en relación
a los hechos), y sobre si tiene sentimientos de culpa, vergüenza, u otros. Nos
interesamos sobre si cree que ha perjudicado a alguien con su acción, y en caso
afirmativo que nos detalle de qué modo. En este sentido, le pedimos que
identifique a quién cree que ha perjudicado con la acción, y que nos detalle los
perjuicios que ha supuesto para la víctima. Posteriormente le invitamos a
reflexionar sobre las posibles vías de resolución del conflicto, y sobre las
acciones concretas que puede hacer el menor para paliar los perjuicios
ocasionados. Valoramos su receptividad de cara a una conciliación con la
víctima, así como los encuentros autor-víctima con posterioridad a los hechos,
y en su caso, los intentos previos por parte del menor de resolver el conflicto.
Nos interesamos sobre la información que nos pueda proporcionar acerca de
la respuesta educativa de los padres en relación a los hechos, y su percepción
de la resonancia de los mismos en el seno de la familia. Finalmente le
preguntamos sobre el aprendizaje que ha obtenido de toda la experiencia,
incluido su paso por la instancia judicial.
La entrevista con los padres o representantes legales.
En esta se detalla la composición familiar, historia familiar, situación socio-

económica, las características de la vivienda, la situación sanitaria del conjunto
de los miembros de la familia; y la evolución física y psicológica del menor.
Dentro del abordaje de las relaciones familiares nos interesamos por las
relaciones de pareja, la persona que se ocupa en mayor medida de la educación
y el control del menor, si hay acuerdo entre ambos padres, el tipo de relaciones
259
padres-hijos, las relaciones entre los hermanos, las relaciones con la familia
extensa, y sobre si ha habido sucesos familiares relevantes. En cuanto a la
información aportada sobre el menor, les invitamos a que nos indiquen alguna
característica positiva y negativa del mismo, cómo es su comportamiento en el
hogar, nivel de exigencias, participación en las tareas del hogar, en actividades
familiares, las estrategias educativas utilizadas (castigos / recompensas), las
normas y horarios establecidos, el conocimiento por parte de los padres de los
que el menor hace fuera del hogar, sus aficiones, amistades, salidas, el dinero
de que dispone, y si consume tabaco, alcohol u otras sustancias nocivas. También
nos interesa conocer si la familia ha tenido algún contacto con los servicios
sociales. En caso afirmativo, de qué tipo, el motivo, la temporalización del
mismo, y percepción de las intervenciones realizadas. En cuanto a la
información referente al ámbito escolar y/o laboral, abordamos los siguientes
aspectos en sendas entrevistas tanto con el menor como con sus padres: En
primer lugar, la trayectoria escolar, es decir, colegios o centros a los que ha
acudido, motivos del cambio de centro, si ha repetido algún curso (motivos),
posible absentismo, adaptación, rendimiento académico, indagar si ha recibido
apoyos escolares, comportamientos y relaciones tanto con compañeros como
con profesores, la relación de los padres con el centro escolar, y qué padre ha
asumido los contactos el centro. Posteriormente preguntaremos sobre la
situación escolar actual en términos similares. Nos informaremos sobre el
nombre del centro y el curso actual, si hay absentismo y en qué grado. los
rendimientos, nivel de conocimientos, capacidades generales y si recibe algún
tipo de apoyo especial; sus intereses y actitudes. su comportamiento, respeto
de las normas, relación con profesores y con compañeros. La relación del centro
escolar con los padres, qué padre suele acudir al centro, con qué frecuencia, y
por qué motivos; así como las actitudes parentales.
Finalmente, nos interesamos por el seguimiento que realizan los padres

de la evolución escolar del menor, indagando sobre la motivación que realizan
sobre su hijo, su tiempo y lugar de estudio en casa, si recibe algún tipo de
apoyo familiar; y cuales son las expectativas de cara al futuro, tanto de los
padres como del menor. Si el joven ha dejado de estudiar y se encuentra
trabajando, abundaremos en las siguientes cuestiones. si ha recibido algún tipo
de formación prelaboral, trabajos que ha realizado hasta la actualidad, su inicio,
forma de acceso, duración del trabajo y grado de satisfacción. En relación a su
trabajo actual, aludiremos al tipo de actividad que realiza, qué empresa le
contrata, la forma de acceso, tipo de contrato, el horario, la remuneración
(organización de sus ingresos, si lo entrega en casa..etc), grado de satisfacción
y expectativas. En las entrevistas, el psicólogo debe de explicar claramente
quién es, para qué y quién trabaja, cuales son los límites y las exigencias de la
exploración, creando un ambiente relajado y empático, siendo sincero y ético
al afirmar que se hará entrega al Juez de un informe que no recogerá todos los
detalles íntimos y personales, pero sí la globalidad que defina el menor y su
260
entorno. Es bueno explicar que la medida judicial escapa a nuestras

competencias, así como que el informe no vincula al Juez. Todo lo anteriormente
expuesto dentro de este apartado se refiere a los métodos de carácter exploratorio
o diagnóstico que utilizamos. Seguidamente nos referiremos a los instrumentos
de trabajo de constatación y de seguimiento. La información que el equipo
técnico posee sobre un menor es preciso que esté ordenada y que permita en
todo momento que los miembros de dicho equipo accedan a la marcha de cada
caso en la actualidad o en su pasado. También han de constatarse los datos
para ulteriores estudios o investigaciones. El instrumento más importante es el
informe escrito, pero además el equipo ha de contar con una serie de
instrumentos de uso interno, tales como un dietario donde anotar las
intervenciones más recientes, un registro de casos donde anotar los datos más
básicos de cada caso, unas fichas o carpetas para cada menor donde se anoten
las intervenciones realizadas, las fechas de las mismas ,su contenido, objetivos,
y valoración del técnico; una carpeta o archivo de servicios / instituciones
donde se refiera la persona contactada, el servicio que presta ese recurso, el
horario, los casos de los que entiende, etc. En definitiva, se ha de tener presente
que en todo momento se ha de tener fácil acceso a cualquier dato que se refiera
a algún menor de los que el equipo conozca o haya conocido. El sistema de
constatación de datos no ha de burocratizar y enlentecer el trabajo y ha de ser
lo más simple posible. El sistema será válido si ante un cambio hipotético de
profesionales, los de nueva incorporación accedieran y conocieran
correctamente cada caso, gracias a estos instrumentos.
El seguimiento obliga a mantener un sistema de recogida de datos en el

que se vayan plasmando los distintos datos de interés, tales como los datos de
identificación, la orientación de medida propuesta, y la medida judicial
acordada. También figurarán los datos relativos al plan de intervención, tales
como los recursos que intervienen (nombre, tipo, dirección, teléfono), el
programa (objetivos, ámbitos de intervención), las actividades( nombre, lugar,
características, persona responsable, coordinación), y el plan de trabajo con el
menor. Finalmente hemos de recoger los datos relativos al seguimiento ( fecha,
profesional, contenidos y fechas de entrega de informes)(J. 1993)
4.1.6. Coordinación con los servicios sociales y psicoterapéuticos de

la comunidad.
Los juzgados de menores serían totalmente ineficaces si no contaran con

una buena red de recursos sociales próxima y coordinada, donde puedan llevarse
a cabo las medidas judiciales carencia deja sin posibilidad de prevención y de
sanción a las conductas delictivas. El mundo de la justicia es muy distinto del
que trata los asuntos sociales, y el técnico del juzgado ha de saber acercar a
ambos, de tal manera que no permanezcamos alejados de la realidad, al tiempo
261
que se da ocasión a lo social de participar en el problema del niño. Cada profesional

ha de asumir su rol y respetar y valorar al otro. Es de interés señalar que la
autoridad judicial ha de ser muy cuidadosa en la forma en que demanda la
colaboración de dichos profesionales en las comparecencias y audiencias estando
la familia y los menor presentes.(Sírvanos como ejemplo el que un educador,
preguntado por el juez en un acto de audiencia, que trasmitiera datos negativos
del menor, podría así ver muy deteriorada la relación con éste en futuras
intervenciones)También es muy interesante el conocimiento de los recursos, para
no demandar lo imposible, a la vez que obtener lo más provechoso de cada uno
de ellos.
Recordamos que el comité de ministros del consejo de Europa(1987)

recomienda”: (...)que la intervención con los menores debe realizarse, con
preferencia, en su medio natural de vida y comprometer a la colectividad,
principalmente en el ámbito local(...). Es bueno que los miembros de equipo del
que forma parte el psicólogo se haga conocer personalmente a los distintos
servicios comunitarios, y propiciar un conocimiento mutuo. Esto facilitará
enormemente el entendimiento en futuros contactos profesionales, concentrando
esfuerzos y medios para una acción común. Los técnicos servimos de puente
entre el juez y el recurso social, dotando de contenido psicoeducativo la medida
judicial.
4.1.7. Predicción del riesgo de reincidencia y de la peligrosidad social.
Partimos del conocimiento de las características de los menores de mayor

riesgo de delinquir en base a nuestra experiencia profesional. Dentro de las
características familiares, encontramos:
Nivel económico medio-bajo

Nivel cultural de ambos progenitores muy elemental
Es frecuente que la familia haya tenido contacto previo con los servicios
sociales para la obtención de ayudas sociales y económicas.
Suelen darse prácticas disciplinarias inadecuadas e irregulares, como
excesivamente duras, inconsistentes, respuestas poco contingentes a las
conductas del menor, y discrepancias educativas importantes entre ambos
progenitores
La figura paterna suele estar ausente de la educación del menor.
Los padres ejercen poca supervisión del desenvolvimiento habitual del menor.
En algunos casos se dan conductas y actitudes maltratadoras padres/ hijos y
viceversa, tales como castigo físico, trato vejatorio o marginación afectiva.
En varios casos hay antecedentes de conducta delictiva en algún miembro
de la familia.
Varios casos con alguno de los progenitores con problemas de abuso de
alcohol, otras drogas y/o problemas de salud mental.
262
Suele haber problemas de comunicación entre padres e hijos, con patrones

relacionales rígidos, defensivos y escasas expresiones afectivas.
En el ámbito escolar encontramos:
Están generalmente escolarizados en la red pública, en su zona.

Suelen presentar problemas de conducta (bajo respeto a las normas y/o
conductas agresivas)
El absentismo está presente en algunos casos
Su nivel de rendimiento suele estar por debajo de la media. Algunos
arrastran historia temprana de fracaso escolar
Sueles presentar baja motivación y pobres expectativas.
A nivel social:
No suelen ser usuarios de actividades de ocio dirigido.

Suelen tener grupos de relación poco estables y amistades poco duraderas.
Dentro de las características psicológicas:
En varios casos hay historia de incontrolabilidad precoz o temperamento

difícil desde la infancia.
Niveles bajos de funcionamiento intelectual, en muchas ocasiones
condicionados por factores emocionales inhibidores del rendimiento, como
la orientación al fracaso o el negativismo.
Auto-concepto familiar y escolar bajos, frente a autoconcepto social más
bajo.
Suelen puntuar moderadamente alto en las escalas de inestabilidad
emocional
Deficiencias en la resolución de problemas subyacentes a las interacciones
sociales: mayor tendencia a interpretar como hostiles las conductas de los
demás y menor capacidad empática; y para identificar soluciones
alternativas a situaciones problemáticas interpersonales.
Competencias cognitivas de autocontrol generalmente deficitarias
(capacidad de auto-observación, demora de las gratificaciones o
planificación de las tareas)
Tendencia a presentar conductas impulsivas, agresivas u oposicionistas.
Suelen presentar problemas de adaptación tanto a nivel social como fa-
miliar y escolar.
En muchas ocasiones con su conducta asocial pretenden atraer la atención
de su familia u obtener la aprobación de su grupo de iguales.
263
ANTECEDENTES
FAMILIAS PENALES DE LOS
COMPLETAS MIEMBROS DEL
GRUPO FAMILIAR
CONDUCTAS
ANTISOCIALES
ANTECEDENTES
DELICTIVOS DEL NO
GRUPO DE ESCOLARIZADO
REFERENCIA
Interrelación de las características

Al psicólogo a veces se le encarga que intente predecir la peligrosidad y
futura conducta violenta de los menores. Partiendo del estadio evolutivo de los
adolescentes se requiere el concurso de técnicas longitudinales y de valoración
situacional para poder emitir opiniones fundadas, no pudiéndonos reducir a un
diagnóstico clínico. Por ello, hemos de concluir que en la actualidad no se
dispone de medios psicométricos suficientes. La entrevista aporta datos
significativos, su historial, la anamnesis y antecedentes familiares, su
comunicación no verbal, etc, nos aproximan a una predicción, pero nunca a
una afirmación definitiva. Por ello, y con cautela exquisita, debemos hablar de
implicación en proceso delincuencial. (J. Urra, 1993).
4.1.8. Proceso de elaboración del informe psicosocial. La propuesta
de medida. Características de los informes periciales
psicológicos.
Tras la recogida de información por los miembros del equipo, ésta se inte-
gra, se valora y se debate la propuesta de medida. El trabajo en equipo tiene
carácter multidisciplinario, siendo el rendimiento grupal más beneficioso que
el individual, fundamentalmente a la hora de evitar graves errores, para motivar
a sus miembros o también a la hora de aportar gran cantidad y variedad de
ideas. Los informes han de respetar un contenido y estructura que contemple
los datos siguientes:
Introducción
Identificación del / los evaluador(es)
Identificación del/ los evaluados
264
Reseña clara de la demanda efectuada por el juez o el Fiscal, y a la que se

pretende dar contestación
Descripción de la metodología utilizada
Descripción de los antecedentes individuales y / o familiares
Descripción de la situación actual
Presentación de los resultados de las evaluaciones realizadas
Valoración y discusión de los resultados
Conclusión. consistente en una respuesta clara a lo preguntado
Los informes elaborados por los equipos técnicos constituyen un

documento escrito que recoge los resultados de las intervenciones realizadas
por un(os) experto(s) en base a las cuales se determinan unas conclusiones que
dan respuesta a unos objetivos judiciales planteados. Los informes constituyen
documentos científicos realizados por un(os) experto(s) que asume(n) la
responsabilidad de las intervenciones realizadas, llegando a unos resultados
contrastables, es decir, que otro evaluador con las mismas técnicas pueda llegar
a los mismos resultados. Han de servir de vehículo de comunicación. La
presentación de los resultados ha de ser comprensible a personas ajenas al
conocimiento psicológico (Fiscal, Juez y Abogados). El lenguaje utilizado, si
extensión y contenido, deberán adecuarse al destinatario del mismo, sin perder
de vista su principal característica, que es la de rigor científico. Se deben evitar
palabras técnicas incompresibles, y si se utilizan, se debe explicar
adecuadamente su significado. Han de ser útiles, contestando a la demanda
efectuada y cumpliendo dos funciones fundamentales:
➣ Facilitar la toma de decisiones sobre la medida más adecuada para el menor
plantear la realidad del menor desde una perspectiva no estrictamente
jurídica, sino analizando las implicaciones psicológicas, afectivas,
conductuales y sociales.
➣ Es importante señalar que el psicólogo no es el Juez, de tal forma que su

dictamen nunca debe ser considerado como una sentencia, y aunque su
conclusión sea clara y concisa, habrá de ser valorada por el Juez junto a
las demás informaciones de otro tipo, pruebas y apreciaciones.
➣ Sería positivo que los diferentes Equipos Multidisciplinarios de los

Juzgados de Menores de El Salvador unificaran criterios técnicos en la
elaboración de los informes psicosociales.
4.1.9. La ética profesional.
La intervención tanto de los psicólogos como del resto de los profesionales

de las ciencias sociales con los que tiene contacto el menor infractor ha de ser
265
exquisitamente ética, incluyendo en ello todo nuestro actuar. Es importante en

primer lugar informar al usuario de nuestros servicios de quiénes somos, para
quién trabajamos, y cuál es el objeto de la intervención. Hemos de actuar
enfáticamente, erradicando el posicionamiento ante el número de un expediente
o la actitud burocrática. el psicólogo tiene un código deontológico que ha de
respetarse independientemente del ámbito de la psicología en que se ejerza la
profesión. Sin invadir las funciones de otros profesionales actuaremos en todo
lo que mejore las circunstancias del menor, así, con ese fin, se llena de sentido
el procedimiento.
Es muy importante ubicarnos bien en nuestra función:¿Qué intervención
hemos de realizar con el menor que se ha implicado en un hecho delictivo con
el fin de orientar a la justicia para evitar su reincidencia?. La intervención ha
de ser tan rápida como concreta, sin profundizar más allá de lo necesario en
aspectos clínicos o en las relaciones de la familia, pues no vamos a tratar el
caso y la intromisión sería gratuita. Nuestra labor es diagnóstica y orientadora,
no etimológicamente clínica ni terapéutica. En nuestra jurisdicción cabe el
informe de parte a solicitud del presunto infractor, pues el perjudicado no puede
personarse en la causa.
El informe de otro experto aporta otra visión y enriquece la decisión del
Juez. Lo que no resulta ético es el contrainforme cuyo objetivo es invalidar el
informe realizado anteriormente.(J. Urra 1997). En nuestros informes y en las
comparecencias y audiencias judiciales hemos de saber reconocer los límites
de nuestra competencia y de nuestras técnicas, procediendo con cautela a la
hora de realizar predicciones, y justificando en qué medida están soportadas
por el estado actual de la teoría e investigación psicológica. El psicólogo, con
su dictamen, puede incidir de modo considerable sobre la vida de las personas.
La práctica nos demuestra que aunque sus informes no son vinculantes
para el Juez, en la mayoría de las ocasiones sigue las consideraciones y medidas
que se concluyen en sus dictámenes especialmente si se actúa como técnico
dependiente del Juzgado e imparcial. Por ello, su intervención ha de ser muy
cuidadosa, y clara. El informe es un documento público al que tiene acceso
Jueces, Fiscales, abogados, y la propia familia. De toda la información obtenida
a lo largo de la intervención, el psicólogo deberá filtrar aquello que sea más
pertinente y clarificador para las conclusiones.
Es conveniente no excederse en informaciones puntuales innecesarias,
procurando salvaguardar el derecho a la intimidad. También es importante evitar
las etiquetas, dado que pueden tener un efecto estigmatizador negativo. Es
muy útil y positivo indicar los aspectos positivos, aunque ello no implique
obviar los patológicos. En El Salvador sería recomendable que en los Juzgados
de Ejecución de Medidas, el Equipo Multidisciplinario de dicho Juzgado no
realizase un segundo estudio psicosocial, sino que retomara el que ya realizó
el del Juzgado de Menores.
266
De lo contrario, creemos que se está sometiendo a la familia a reiteradas

evaluaciones.
Asimismo en el curso impartido a los Equipos Multidisciplinarios de El

Salvador se hizo patente que es necesario un mínimo nivel de injerencia en los
estudios psicosociales, primando el principio de intervención mínima.
4.1.10. Características de la población atendida y naturaleza de las

infracciones.
Volumen de la delincuencia de menores. Clase de infracciones cometidas

Año 1997.
COMUNIDAD Nº de Juzgados Registrados

Andalucía 10 3727
Aragón 3 455
Asturias 1 164
Baleares 1 729
Canarias 2 668
Cantabria 1 72
Castilla y León 9 739
Castilla-La Mancha 5 805
Cataluña 6 1606
C. Valenciana 4 1613
Extremadura 2 656
Galicia 4 544
Madrid 4 1841
Murcia 1 168
Navarra 1 112
País Vasco 3 451
La Rioja 1 87
En el año 1998, se registraron un total de 17012 nuevos asuntos a nivel

nacional, mientras que en Castilla y León fueron 862.
Son muy escasos los trabajos estadísticos en relación a la justicia con

menores. Reproducimos a continuación una tabla que refleja el número de
casos abiertos y reabiertos a menores los años 1980-1990:
267
AÑOS CASOS
1980 15880
1981 17525
1982 16961
1983 16599
1984 16414
16869
1985 17614
1986 16696
1987 17628
1988 16817
1990 14955
Los datos relativos a:
1995-1998 13413
14468
14437
17012.
Perfil del menor infractor
Existe una gran diferencia entre el número de varones y el de mujeres.

Aproximadamente una mujer cada dieciocho varones. La franja de edad
comprendida entre los catorce y los dieciséis años parece ser la más proclive
para la comisión de delitos.
La mayoría de los menores son de procedencia urbana. En cuanto al área

de salud no se detectan toxicomanías, excepto consumo ocasional de alcohol y
tabaco. En relación al área delincuencial, la mayoría de los delitos consisten
en robos, seguido por los delitos contra las personas. La libertad vigilada y la
prestación de servicios en beneficio de la comunidad son las medidas más
aplicadas, siendo la temporalidad más frecuente entre 3 y 6 meses.
La gran mayoría se encuentran en cumplimiento de medida judicial por

vez primera, y alrededor de un 16% ya ha sido amonestado o han cumplido
otra medida. Cerca del 30% de las familias de los menores tiene historia delictiva
en los ascendientes directos o entre los hermanos mayores.
268
En algo más de la mitad de los casos los menores conviven en familias

completas, siendo el resto la convivencia con familias monoparentales o con
la familia extensa. Asimismo, la economía suele ser media, encontrándonos
con una tercera parte de los casos que subsisten con el salario mínimo. En el
área escolar, suelen estar por lo general escolarizados, si bien el nivel académico
suele ser bajo. Suele aparecer el absentismo escolar. En el área social, suelen
relacionarse con grupos de amigos de su edad, realizando actividades lúdicas
y frecuentando bares juveniles. El nivel intelectual puede asimilarse al de la
población general. En cuanto a la personalidad, presentan mayor dureza
emocional, inestables emocionalmente y con expectativas externas de control
sobre sus actos.
Algunos datos sobre las medidas judiciales adoptadas
En el Juzgado de Menores de Valladolid se han aplicado las siguientes

medidas durante 1999:
MEDIDA PORCENTAJE
Amonestación 53%
Servicios en Beneficio de la Comunidad 19%
Libertad Vigilada 16%
Internamiento 8%
Arresto de Fin de Semana 4%
De enero a septiembre de 2000 se han venido aplicando:
MEDIDA PORCENTAJE
Servicios en Beneficio de la Comunidad 38%

Amonestación 29%
Libertad Vigilada 24%
Internamiento 7%
Tratamiento ambulatorio 2%
Arresto de Fin de Semana 0%
La realidad salvadoreña parece caracterizarse por una mayor violencia en

los delitos cometidos por los menores, fruto también de una historia reciente y
una realidad social diferente. No obstante, en el acercamiento al menor infrac-
tor se han encontrado muchas similitudes en ambos países.
269
CAPÍTULO V
MEDIDAS JUDICIALES QUE CONTEMPLA LA ACTUAL LEY VIGENTE.
ESPECIAL REFERENCIA AL INTERNAMIENTO.
Sumario: I. Introducción. 5.1. Medidas judiciales. 5.2. Unidades

de intervención educativa. Composición y funcionamiento.
Modelos y estrategias. 5.3. Programa individual de intervención.
5.4. Estudios sobre la efectividad de las medidas/tratamientos.
5.5. Las medidas de internamiento. Los centros de reforma.
5.6. El internamiento cautelar.
I. Introducción.
Como se mencionó en el precedente capítulo, el resultado de la evaluación

psicológica que realice el técnico especialista, constituye una de las herramientas
de mayor utilidad para los Jueces al momento de evaluar la posibilidad de
imponer una medida, puesto que por medio de él se le proporcionan las
herramientas de juicio básicas a considerar para la adopción de la medida
socioeducativa mas adecuada a los fines del proceso juvenil.
En ese sentido, el estudio del presente capítulo permitirá que el operador

del sector juvenil realice un análisis comparativo de los distintos tipos de
medidas existentes en la legislación juvenil española y su relación con las
medidas existentes en la legislación salvadoreña. A la vez, tendrá la posibilidad
de retomar aquellos aspectos prácticos aplicables a nuestra realidad, sobre todo
en lo concerniente a la labor del técnico especialista en psicología.
Asimismo, podrá analizar la intervención de los técnicos especialistas

respecto de la ejecución de las medidas impuestas, ya sea en medio abierto o
cerrado y definitivas o provisionales o cautelares. Para lograrlo, se exponen
los distintos tipos de medidas reguladas en la legislación española sobre esta
materia y las diversas unidades de reforma existentes para el cumplimiento de
las mismas. También, se desarrollan los fundamentos, formas y clases de
internamientos, ya sea como sanción o como medida de protección.
270
5.1. Medidas Judiciales.

El juez de menores puede acordar respecto a éstos, las medidas siguientes:
1. Amonestación o internamiento por tiempo de uno a tres fines de semana.
2. Libertad vigilada.
3. Acogimiento por otra persona o núcleo familiar.
4. Privación del derecho a conducir ciclomotores o vehículos de motor.
5. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
6. Tratamiento ambulatorio o ingreso en un centro de carácter terapéutico.
7. Ingreso en un centro en régimen abierto, semiabierto, o cerrado...”
Amonestación.
Significa una reprensión al menor, haciéndole ver lo injusto de los hechos
y de sus consecuencias, e instándole a no cometerlos en el futuro. Es ejecutada
por el Juez de Menores durante la Comparecencia Judicial, quien debiera
ejecutarla con un lenguaje apropiado a la edad y nivel cultural del destinatario.
Si para el logro de resultados positivos en toda la gama de medidas es importante
la brevedad del tiempo transcurrido entre la ejecución de los hechos y la
respuesta social que se produce, por las particularidades de esta medida es
relevante que el tiempo transcurrido sea mínimo.
Cuando se proponga la amonestación, es bueno indicar sintéticamente los
aspectos más significativos en que debiera incidir el Juez durante la ejecución
de la misma, es decir, aquellos que se supone han influido en la comisión de
los hechos o de riesgo de futura reincidencia. Solemos recomendar esta medida
cuando es la primera denuncia y el hecho no es grave ( pequeños hurtos o
robos, insultos y amenazas leves...). En la situación del menor no se detectan
elementos de riesgo relevantes: la familia ejerce control suficientemente y la
conducta asocial del menor se considera como algo anecdótico dentro de su
repertorio conductual habitual.
Internamiento de uno a tres fines de semana.
Se trata de un arresto de uno, dos, o tres fines de semana en un centro de
carácter cerrado de internamiento de menores. Algunos Jueces también lo
aplican en el domicilio familiar. Este tipo de internamiento busca un “shock “o
un choque en el menor. Se trata de menores que se están iniciando en una
escalada delincuencial (varios hechos en un periodo más o menos breve), de
manera desafiante, y demandan límites a sus conductas. Sirve como un
contundente aviso, para que perciban límites y normas. Pretende ofrecer
espacios y tiempos de reflexión para que el menor pueda asumir los hechos
que han motivado la repuesta judicial y las consecuencias sociales de sus actos
delictivos.
Se considera apropiada como repuesta a los delitos menos graves realizados
por menores con cierto nivel de socialización y que disponen de recursos
271
normalizados para su desarrollo personal. También puede ser recomendable

en chicos que muestran actitudes negativas en la medida judicial ya impuesta,
como la libertad vigilada. Hay que ser cautos en la aplicación de esta medida
por los posibles efectos estigmatizadores y de asunción de rol delincuencial.
El arresto domiciliario es recomendable para chicos que pasan mucho tiempo
en la calle, que forman parte de familias estructuradas( constituyendo la medida
un refuerzo a la autoridad parental), los hechos se han cometido en fines de
semana o ratos de ocio, así como en casos en los que sea precisa la
confidencialidad.
Libertad vigilada.
Medida que tiene por finalidad una intervención socio-educativa y de con-

trol del menor sujeto a la misma, que se desarrolla en su medio socio-familiar.
Se pretende favorecer una mejor integración del menor. Es ejecutada por la
Unidad de Intervención Educativa. La intervención directa con el menor la
realiza el educador responsable del caso. Se envían informes al Juez referidos
al Proyecto de Intervención Individual, inicial, de seguimiento y de finalización
de medida. Los educadores realizan una supervisión y un control de su
desenvolvimiento de manera directa y a través de sus padres y/o profesores.
Solemos recomendar esta medida en aquellos menores en los que la conducta
asocial parece instalarse en su repertorio conductual como algo más habitual.
La familia tiene dificultades para ejercer un control efectivo sobre el menor

y las habilidades educativas parentales son deficitarias. El menor no está
integrado socialmente (aislamiento, inadaptación escolar, desescolarización...)
, o lo está en grupos de riesgo( delincuencia, trafico o consumo de drogas...).
En definitiva, se identifican factores de riesgo principalmente en el entorno
social y/o familiar del menor que, no obstante, se consideran abordables
manteniendo al menor en su contexto habitual. La intervención no necesita
necesariamente de la voluntariedad del menor, pero sí que es necesario que
asuma la sentencia judicial.
Acogimiento por otra persona o núcleo familiar.
El menor es acogido temporalmente en un núcleo familiar diferente al

suyo. Lo recomendamos en aquellos casos en los que confluyen factores de
riesgo tanto en el ámbito familiar como en el social no susceptibles de
modificación, y se considera que la intervención será más positiva para el menor
en un ámbito familiar alejado, que en uno institucional. En principio, el
acogimiento lo realizará la familia extensa. De no ser así, se contempla que a
la Sección de Protección a la Infancia se le facilite por parte de la Gerencia
Territorial un listado de familias acogedoras profesionalizadas.
272
Se pretende ofrecer al menor una atención dentro de un ambiente

normalizado, que le aparte temporalmente de su ambiente socio familiar. No
obstante hay que procurar el retorno del menor a su familia de origen, después
de haber incidido en las causas que pudieran haber originado la conflictividad.
De lograrse una implantación de esta medida se convertiría en una alternativa
a ciertos internamientos en centros, pero exige un profundo trabajo previo de
selección de personas o familiares. La Comunidad Autónoma debe seleccionar,
formar y realizar un seguimiento adecuado de los acogedores. Por las
peculiaridades y edades de los menores, sería necesario ofrecer la posibilidad
de que se tratara de un acogimiento profesional y remunerado. La adopción de
esta medida ha de realizarse con unos objetivos claros, acordes con el tiempo
de duración, y con un seguimiento técnico.
Privación del Derecho de conducir ciclomotores o vehículos a motor.
Se trata de una privación temporal del derecho a conducir ciclomotores.
Sólo aplicable a partir de los 14 años, que es la edad mínima que marca la ley
para ello. Se recomendaría en aquellos casos en los que es la primera o la
segunda denuncia y los hechos están relacionados con la medida (infracción
de las normas de tráfico, accidente) Asimismo, no se detectan elementos de
riesgo significativos en la situación familiar, integración social, y escolar del
menor. Es ejecutada por el Juez de Menores a través de la Orden del mismo
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
El menor participa en actividades constructivas y con carácter compensador

para la sociedad. Será recomendable en la primera o segunda denuncia.
Los hechos no son graves (por ejemplo, daños materiales a bienes públicos
o privados, agresiones leves...). El menor asume la responsabilidad de su
conducta y muestra una actitud positiva hacia esta medida. No se detectan
elementos de riesgo significativos en la situación familiar y social del menor.
Suelen ser menores con carencias en cuanto a valores prosociales, así como
participantes en actos vandálicos. Es llevada acabo por la Unidad de
Intervención Educativa, quienes tienen suscritos convenios de colaboración
con diversas instancias pública, tales como: residencias de ancianos, centros
de minusválidos psíquicos, Ayuntamientos, estación de autobuses, biblioteca,
vivero, y centros escolares. El carácter de la tarea a realizar se adecuará a las
características de los hechos cometidos por el menor y a su perfil personal. El
Equipo Técnico de Juzgado suele recomendar actividades relacionadas con
colectivos necesitados cuando el delito ha consistido en agresiones o daños
contra personas determinadas. Asimismo, recomendamos su participación en
tareas relacionadas con instalaciones públicas cuando el delito ha estado
relacionado con daños a dichos bienes. La Gerencia de Servicios Sociales
suscribe para cada menor un seguro de accidentes durante la prestación del
273
servicio. En determinados asuntos esta medida se incluye en otra más amplia

de libertad vigilada, constituyendo los Servicios a la Comunidad una de las
obligaciones impuesta por aquélla. Esta medida tiene aspectos muy positivos
tanto en relación con el propio autor como en relación con la comunidad. Al
autor le ayuda a responsabilizarse de sus propios actos, a adquirir unos
conocimientos específicos, a descubrir el sentido que tienen la colectividad y
los servicios, y a aprender a relacionarse de forma positiva con los mismos.
También se logra la implicación de la comunidad en aquellos conflictos que se
generan dentro de ella, y a la vez se le dan posibilidades de un acercamiento al
mundo y problemática de los jóvenes.
Tratamiento ambulatorio.
Se trata de una intervención psicoterapéutica individual y/o familiar. Es
llevada a efecto por los profesionales psicólogos o psiquiatras dependientes de
Servicios de Salud públicos o privados. Es recomendable en aquellos casos en
los que las conductas asociales podrían tener significación clínica, presentando
un cuadro psicopatológico directamente relacionado con su implicación en
conductas asociales (trastorno disocial, hiperactividad, trastornos del control
de los impulsos...), o bien en aquellos menores que presentan adicción a
sustancias tóxicas. También resulta idónea en casos en los que los problemas
de conducta del menor están muy relacionados con una dinámica familiar
desestructurada y tienen lugar en el entorno familiar (violencia intra familiar
consistente en conductas de amenazas y agresiones del menor hacia sus padres
y hermanos). Puesto que la casi totalidad de modalidades de tratamiento
prefieren a su inicio la voluntariedad del paciente, sería importante lograr la
conformidad previa del menor o movilizar apoyos que pudieran lograrla tras
las primeras sesiones. Los técnicos de la Unidad de Intervención Educativa
controlarán e informarán del régimen de asistencia y tratamiento que establezca
el profesional de la salud, evaluando los aspectos personales y sociales de
menor, y no los sanitarios. Esta medida se puede utilizar de forma
complementaria a una medida de libertad vigilada.
Ingreso en un centro de carácter terapéutico.
Corresponde a los casos más graves de problemas psíquicos o de
drogodependencia. El Servicio de Protección a la Infancia ha de disponer de
los recursos necesarios cuando es preciso el internamiento del menor en un
centro especializado. Los técnicos responsables del seguimiento de la medida
se coordinarán con los profesionales del centro para llevar a cabo dicho
seguimiento.
Internamiento.
Estancia temporal en un centro específico para menores en conflicto so-
cial. Puede ser en régimen abierto, semiabierto, o cerrado. Aplicable en aquellos
274
casos en los que la conducta asocial del menor tiende claramente a cronificarse.
Los hechos cometidos son graves. Anteriormente se han aplicado medidas
alternativas en medio abierto que han fracasado. Tanto en el ámbito familiar
como en el social confluyen factores de riesgo no susceptibles de modificación
(grave desestructuración familiar, desinterés, necesidad en el menor de una
contención a sus conductas..). En la Comunidad de Castilla y León existe el
Centro Zambrana en Valladolid.
Reparación-conciliación.
Se trata de una confrontación directa del menor infractor con la víctima.

Implica pedir disculpas, reconocer los perjuicios causados, y comprometerse a
no volver a cometer una conducta así. Cuando es posible, se diseña también una
reparación de daños directa o simbólica. Se realiza en aquellos casos en los que
constituye la primera denuncia, y los hechos no son graves. El menor se reconoce
autor de los hechos, con voluntariedad por su parte para participar en esta medida.
Sus características personales son adecuadas, y posee madurez suficiente para
comprender el sentido de la mediación. Esta medida es realizada por el Equipo
Técnico del Juzgado, que hace de mediador durante todo el proceso.
Al final envía un informe al Fiscal reflejando una descripción y una valoración
del proceso seguido, así como una propuesta (la cual suele ser el archivo, aunque
no necesariamente).
5.2. Unidades de Intervención Educativa. Composición y

funcionamiento. Modelos y estrategias.
La fundamentación legal de estas Unidades viene derivada de las siguientes

disposiciones legales. Decreto 65/95,de 6 de abril. Plan Regional de Protección
y Atención de menores, donde se abordan los objetivos y líneas de actuación en
el programa de apoyo a menores infractores. Resolución de la Gerencia de
Servicios Sociales de 30 de junio de 1997.Se regulan los servicios de intervención
en medio abierto. Decreto 57/1988, de 7 de abril. Se dictan normas sobre
Protección de Menores. Ley 18/1988,de 28 de diciembre, de Acción Social y
Servicios Sociales. Gracias a esta Ley la Comunidad Autónoma de Castilla y
León ha ido desarrollando sus competencias sobre Protección de Menores. Aquí
se recoge que la Administración será la encargada de promover la prevención y
reinserción social de los delincuentes juveniles. Las Unidades de Intervención
Educativa son organizaciones que se sitúan dentro de un organigrama, establecido
por la Junta de Castilla y León, articuladas para cumplir las competencias en
materia de menores. Las Unidades de Intervención Educativa están compuestas
por un Director y los Técnicos de Atención al Menor en Medio Abierto. También
es posible la existencia de otros profesionales, como un profesor-instructor, o un
275
profesor de E. S. O. La labor de ejecución de las sanciones determinadas por los

Jueces, hace que el trabajo de las Unidades de Intervención Educativa posea las
siguientes características:
❖ Se actúa dentro del margen que permite la medida establecida en el Juzgado.

Es necesario no extralimitarse en la intervención (toda medida implica una
temporalización, y a menudo especifica los objetivos que se deben conseguir)
pero tampoco infralimitarse (se debe de elaborar un plan de intervención
que permita obtener el cumplimiento de los objetivos necesarios).
❖ No se debe de intentar seguir la intervención más allá de los límites

marcados por la medida, ya que si se observan déficit en los menores tras
acabar la temporalización establecida, deben de ser otros servicios, no
vinculados al mundo judicial, los que intervengan.
❖ Se trata a menudo de una intervención contra los deseos del menor, y por
lo tanto en contra de lo establecido por todos los cánones que especifican
que no se puede tratar a nadie en contra de su voluntad; pero inevitable, si
tenemos en cuenta que la sociedad así lo requiere.
5.3. Programa individual de intervención.

Las tareas de esta unidades consisten en :
Evaluar al menor de cara a poder actuar posteriormente en la posible

resocialización.
Elaborar un programa de intervención educativa, en función de lo
establecido por el Juez al imponer una medida ( a veces especificando
los objetivos a conseguir o áreas a trabajar, otras no). Dicho programa
debe comprender el objetivo final a conseguir, los objetivos parciales,
las formas de intervención para conseguir cada objetivo parcial, y las
formas de evaluación. Esta forma de trabajo permitirá asesorar al Juez,
ante posibles futuras actuaciones delictivas del menor, sobre la medida
a imponer, su temporalización y sobre sus contenidos.
Las principales funciones de los técnicos son:
Brindar apoyo emocional y técnico a los niños o jóvenes y sus familias.

Ofrecer asistencia socio-educativa al menor para posibilitar su
integración normalizada en la sociedad.
Facilitar el correcto proceso de socialización del menor mediante un
seguimiento individualizado en su entorno social.
Coordinarse con los servicios y recursos propios de su área de acción
social.
276
En caso de que el menor ya haya finalizado el cumplimiento de una

medida judicial, apoyar a los procesos de reinserción.
Asistencia educativa y de control en su medio familiar y social.
Coordinarse y transmitir información con otros coordinadores y
técnicos.
Elaboración de informes de programas, de inicio, de seguimiento, y de
finalización de medida al Juez de Menores.
El procedimiento de actuación consiste, en primer lugar, en una comparecencia
en el Juzgado, a presencia del Juez, con el menor infractor y sus representantes
legales, para el primer contacto y la transferencia de autoridad. Más tarde, tras el
análisis de la documentación, entrevistas pertinentes, y contactos con otros recursos,
se determinan los objetivos, actividades, recursos, y contenidos del P.I.I.(Programa
Individual de Intervención). Este programa será remitido al Juez en el plazo máximo
de un mes. Éste se pronunciará sobre su aprobación o no, en función del contenido de
la resolución dictada.Las principales áreas a evaluar y a tratar con los menores son
las siguientes:
PERSONALIDAD SOCIAL ECONÓMICA SALUD CONVIVENCIA
• Evitación de la labilidad ➣ Familiar. ➣ Laboral • Fomento de hábitos • Valoración del bien
emocional utilizando la • Desarrollo de sistemas • Habilidades de saludables común
agresión de control. búsqueda de empleo • Fomento de la • Fomento del espíritu
• Evitación de la cadena • Construcción de • Habilidades de promoción de la salud crítico y personal
frustración-agresión actividades comunes y responsabilidad en el física • Valoración de la
• Desarrollo de metas compartidas. empleo • Búsqueda de modelos actuación por valores
capacidades cognitivas • Creación de formas de • Desarrollo de la idea alternativos de salud éticos
de comprensión del interacción de carrera profesional opuestos a conductas de • Valoración
papel del otro (empatía) democráticas • Desarrollo de la idea • drogadicción intergeneracional
• Desarrollo de • Elaboración de de necesidad de • Fomento de la • Valoración del poder de
capacidades cognitivas sistemas democráticos formación para la promoción de salud la razón
de medios-fines de reparto de tareas. consecución de la psíquica • Valoración del sistema
(aprender a pensar) • Elaboración de un carrera· de respuesta social ante
• Habilidades de reglamento familiar • Valoración de la el delito
interacción social: con sanciones y actividad laboral en
• De comunicación verbal premios. cuanto unida a la
• De comunicación no • Desarrollo de la noción solidaridad social.
verbal familiar de relaciones
emocionales. ➣ Administración de
recursos económicos
➣ Escolar • Valoración del
• Control de asistencia. aplazamiento del
• Desarrollo de refuerzo.
programas de • Planificación de los
aprovechamiento con gastos
los profesores • Formación en el
• Desarrollo del interés reparto de lo
• Comprobación y económico
desarrollo de las
aptitudes.
➣ Relaciones íntimas
• Desarrollo de la
comprensión de la
relación compartida.
• Respeto a la pareja.
➣ Grupos de pares
• Estudio y crítica de la
presión de grupo
• Desarrollo adecuado de
habilidades de aserción
• Desarrollo de la
identificación del
riesgo y de las
consecuencias de las
acciones.
• Estudio y desarrollo de
la integración grupal.
• Habilidades de
búsqueda de grupos
alternativos
277
5.4. Estudios sobre la efectividad de las medidas/tratamientos.
En la historia de la Justicia penal muchos han sido los científicos, teóricos

y corrientes de pensamiento que han tratado de analizar y desarrollar estrategias
para la corrección de la conducta antisocial. Ha habido períodos en los que
este objetivo parecía factible. Por ejemplo, en la década de los setenta, reinó
una gran confianza en el llamado“ ideal de la rehabilitación”. No obstante,
durante otros periodos, en concreto durante la década siguiente, hubo un
ambiente de gran desánimo, y la creencia predominante era que en materia de
rehabilitación de delincuentes “nada daba resultados”. Pero en los últimos años
de dicha década volvió a haber un moderado optimismo. ¿Qué tratamientos
son los más eficaces para reducir las tasas de reincidencia de los delincuentes?
Redondo, S.; Sánchez-Meca, J.; y Garrido, V. ; se enfrentan a esta pregunta en
un reciente trabajo publicado en el Anuario de Psicología Jurídica de 1999 ,del
Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. Los autores han realizado un meta-
anális sobre los datos obtenidos de investigaciones directas sobre un total de
32 programas europeos que evaluaban la reincidencia de los delincuentes. Estos
programas habían aplicado los siguiente tipos de tratamiento: psicoterapia (no
conductual); terapia psicodinámica; educación (escuela, materiales educativos);
terapia conductual (condicionamiento operante): economía de fichas, diseño
ambiental de contingencias; terapia cognitivo-conductual (entrenamiento en
habilidades sociales, programas de competencia psicosocial); disuasión-
disciplina (teoría penal clásica, aumento del control institucional); comunidad
terapéutica (relajación del control institucional, relaciones con el personal
semejantes a las de paciente-enfermo); y derivación.
Los autores concluyen que en el conjunto de los programas se obtuvo una

efectividad moderada, en promedio, del 12%. Así, asumiendo 100 sujetos en
el grupo tratado y otros 100 sujetos en el grupo de control, la tasa de reincidencia
sería del 44% en el primero, y del 56% en el segundo. En definitiva, los sujetos
tratados reincidieron un 12% menos que los no tratados. Los programas más
efectivos resultaron ser aquellos fundamentados en los modelos teóricos
cognitivo y conductual. En relación con la tipología delictiva, los delincuentes
contra las personas tuvieron unos mayores efectos. Esto es explicado por los
autores en base al “principio de riesgo”, el cual viene a decir que con los
delincuentes de alto riesgo (violentos, reincidentes..) se utilizan programas de
mayor calidad y más intensivos.
Las intervenciones de mayor efectividad se realizaron en centros de reforma

y en prisiones de jóvenes. Por otro lado, autores de la categoría de Alan E.
Kazdin concluyen en trabajos recientes que las terapias individuales y de grupo
no han sido bien comprobadas. Las terapias familiares, se han comprobado
raras veces en con estudios controlados en los que el paciente fuera un niño
278
antisocial. En contraste, las terapias conductuales tienen una abundante

literatura que muestra que las diversas técnicas ( programas de refuerzo o
entrenamiento en habilidades sociales, por ejemplo) pueden modificar conductas
agresivas y antisociales. Las conclusiones sobre las formas específicas de
tratamiento son prematuras debido a las grandes limitaciones de la investigación.
En el debate surgido durante el curso, los alumnos sugirieron como una forma
de optimizar la Justicia de Menores en El Salvador, el que los Jueces de Menores
unificaran criterios de interpretación de la Ley del Menor Infractor. Asimismo
se incidió en la necesidad de que se prime el carácter educativo de dicha Ley
frente al carácter meramente punitivo o sancionador.
5.5. Las medidas de internamiento. Los centros de reforma.
Los modelos de intervención con los menores han ido reformándose,

abandonado como foco primigenio de la delincuencia los factores psicológicos
y de personalidad a favor de una mayor variedad de condicionantes ambientales
y sociales. Los viejos modelos de intervención basados en el “tratamiento”
médico-psiquiátrico fracasaron, y fueron sustituidos en los años ochenta por
los conocimientos acumulados por un gran número de profesionales, con nuevas
orientaciones metodológicas. La intervención socio-educativa con menores
de “alto riesgo” en un centro de internamiento no ha de diferir ni en los objetivos
ni en la metodología básica con otros programas de intervención insertados en
el medio comunitario natural. Difiere en la intensidad del conflicto y en el
control institucional de los comportamientos antisociales. (Damián Sánchez
1994)Los centros no son un lugar para el alejamiento social, sino para la
preparación reintegradora, para la formación, el estudio, el ocio deportivo, la
mejora de la autoimagen, el desarrollo de las habilidades sociales, la adquisición
de hábitos saludables, etc.(J. Urra, 1995) Cada centro es un mundo propio, con
sus particularidades, historia institucional, dependencia, y medios con los que
cuenta. No obstante, la mayoría de ellos tienen varias unidades: abierta,
semiabierta, y cerrada, con distintos gradientes de libertad-seguridad. Esto
conlleva una visión de camino que se puede recorrer hacia delante, hacia el
exterior, pero que puede conllevar pasos hacia atrás. De otra forma, los centros
se convertirían en lugares específicamente diseñados para anular la libertad de
los menores. Esta realidad estratificada se produce incluso en los centros de
más seguridad, como Renasco en Madrid o la Alzina en Barcelona.(J. Urra,
1995). El complejo Zambrana de Valladolid se enmarca dentro de la red de
servicios de atención a menores en dificultad social en la Comunidad Autónoma
de Castilla y León. En él existen diferentes unidades dirigidas a menores sujetos
a medidas judiciales y a menores sujetos a medidas administrativas de
protección. Estas unidades son las de reforma y las abiertas o de socialización.
279
Las unidades de reforma existen para:

Menores detenidos, cuya estancia máxima es de setenta y dos horas.
Menores en cumplimiento de una medida cautelar de internamiento.
Cumplimiento de una medida acordada por el Juez de Menores.
Ingreso de menores con medida de internamiento, para una posterior
clasificación y en su caso traslado a otro centro.
El centro Zambrana se estructura en tres unidades unidades diferentes,
dos de reforma y una de protección sometidas a regímenes jurídicos distintos.
Las unidades de reforma están destinadas para el cumplimiento de medidas de
internamiento adoptadas por los Jueces de Menores. Las unidades de reforma
con que cuenta el centro son:
Unidad de Régimen cerrado (mixta).
Para menores con una conducta gravemente delictiva, está constituido
por su propia normativa y condiciones y conlleva la prohibición absoluta de
que los menores salgan del recinto del centro. Tiene una capacidad de diez
plazas, y se está ampliando en cuatro plazas más a finales de año. El personal
educativo de esta unidad está compuesto por:
5 educadores (2 en turno de mañana y 3 en turno de tarde)
5 TAMIs (2 en turno de mañana, 2 en turno de tarde y uno de apoyo a
todas las unidades del centro, que cubre las ausencias de sus
compañeros.
Seguridad: 1 vigilante de seguridad asignado permanentemente.
Unidad de Régimen semiabierto (mixta).
Etapa progresiva para el logro de una convivencia normal en la vida del
centro. Las actividades se llevan a cabo dentro del centro, pudiéndose realizar
salidas reglamentarias de visitas a sus familiares o actividades de inclusión
social. Tiene una capacidad de diez plazas y también se está ampliando en
cuatro plazas más a finales de año. El personal educativo de esta unidad está
compuesto por:
5 educadores (2 en turno de mañana y 3 en turno de tarde)

4 TAMIs (2 en turno de mañana, 2 en turno de tarde)
Seguridad: 1 vigilante de seguridad asignado, compatible con otras
tareas del centro.
Unidad de protección (socialización) de régimen abierto.
Se trata de una unidad de socialización de carácter regional, que aborda la

formación y tratamiento de adolescentes con graves problemas de conducta.
280
Está destinada a jóvenes protegidos con alteraciones graves de conducta, que

requieren un programa de intervención que modifique sus comportamientos
agresivos y asociales, cuando otros recursos no han tenido resultados positivos.
La edad de los menores será entre 12 y 16 años. Está compuesta por tres hogares:
Hogar de chicos con capacidad para 5 menores

Hogar de chicas con capacidad para 4 menores.
Personal educativo:
5 educadores(2 en turno de mañana y 3 en turno de tarde)

4 TAMIs (2 en turno de mañana, 2 en turno de tarde y uno de apoyo a
todas las unidades del centro, que cubre las ausencias de sus
compañeros).
Seguridad: 1 vigilante de seguridad asignado, compatible con otras tareas

del centro. La ubicación en uno u otro régimen, en las diversas unidades depende
del plan individualizado del menor, previa aprobación del Juez de Menores
correspondiente. También existe una pequeña unidad, con capacidad para una
plaza, unidad para muy internamientos de fin de semana o detenidos. Esta
unidad es atendida por el personal del régimen cerrado. Las unidades abiertas
o de socialización constituyen un dispositivo que aborda la formación integral
de menores, de doce a dieciocho años con graves problemas de conducta, los
cuales les impiden su adaptación a un recurso normal tales como los centros de
protección habituales. El Centro Zambrana cuenta con los siguientes recursos
de carácter físico:
Unidad de reforma cerrada con capacidad para 10 personas

Unidad de reforma semiabierta con capacidad para 10 plazas
Unidad administrativa de socialización regional con capacidad para
12 plazas
Variados espacios deportivos y de ocio
Grupo escolar de Educación Primaria
Grupo de talleres ocupacionales que imparten tres especialidades
Valla perimetral
Patio interior vallado circunscrito a las unidades de reforma
281
Los recursos humanos del centro son los siguientes:
Personal de la administración:
Personal de administración
Subdirector Subdirector Equipo Técnico

Piscólogo
Personal Educativo Pedagogo

Educadores (15) Trabajador Social
Técnicos de Atención Al Ayudante Técnico Sanitario
menor en Institución Psiquiatra
Personal de área de Personal nocturno

servicios Responsables Nocturnos (2)
Gobernanta (1) noche (4)
Cocineros (2)
Ayudantes de cocina (2)
Personal ade Servicios
Lavandería Personal de área de
administrativa
Auxiliares administrativos (2)
Ordenanzas (1)
Personal de área de
mantenimiento
Oficial de primera
Jardinero
Peón
Personal ajeno al centro:

Personal de seguridad.
Diez vigilantes en turnos de mañana (4), tarde (4) y noche(2), pertenecientes
a una empresa privada de seguridad.
Unidad escolar.
Seis profesores y un director de unidad, pertenecientes a la Consejería de
Educación
Personal voluntario.
En el desarrollo de los programas del centro colaboran personas de diversas
instituciones y asociaciones.
Convenios de colaboración.
La Junta de Castilla y León tiene firmados diferentes convenios con
diferentes asociaciones y organizaciones para el desarrollo de actuaciones
en materia de menores, entre ellas el grupo Scout.
282
Los educadores.
Son personal educativo docente, titulados de grado medio, cuyas funciones

son:
Es responsable de la formación del menor.

Realiza las actuaciones oportunas para satisfacer las necesidades de
éste.
Participa en el proceso educativo del menor realizando funciones de
orientación, programación, ejecución, transmisión de conocimientos
y promoción de actitudes.
Organiza el tiempo del menor.
Realiza el seguimiento pertinente del proceso formativo del menor y
de su situación escolar, social y familiar.
Participa en la organización del centro y desempeña las funciones de
representatividad en los órganos de gobierno del mismo.
Colabora con otros profesionales de dentro y fuera del centro, en
relación a los recursos y medidas más adecuados para abordar la
problemática específica de los menores a su cargo.
Elabora los informes pertinentes sobre comportamiento y evolución
de los menores a su cargo.
Los técnicos de atención al menor en Instituciones.
Son los trabajadores que con titulación de grado medio realizan las
actuaciones oportunas encaminadas a satisfacer las necesidades de los menores,
según la programación establecida en fines de semana y festivos. Sus funciones
son:
Apoyo emocional a los menores.
Organizar el tiempo libre del menor con actividades recreativas,
deportivas, culturales y formativas.
Dinamizar los grupos de menores y coordinar los recursos necesarios.
Participar en la organización del centro y desempeña las funciones de
representatividad en los órganos de gobierno del mismo.
El centro ha de contar con las medidas de seguridad exteriores precisas,

de forma que el menor compruebe desde el primer momento la inviabilidad de
intentar la fuga. Ello permitirá la relajación dentro del perímetro, facilitadora
del ambiente educativo.
Los menores que son remitidos a los centros tienen unas características
personales muchísimo más desestructuradas que los que pasan por los Juzgados
de Menores.
283
Comparándolos, vemos que sobre los que se adopta el internamiento

presentan una menor capacidad cognitiva e intelectual ( resolución de problemas,
anticipación medios-fines, pensamiento alternativo, y causal, capacidad de
abstracción...).
Presentan una personalidad más criminógena, dada su: asunción de rol, alto
grado de agresividad, inestabilidad emocional, respuestas imprevisibles y
explosivas, vivencia negativa de las intenciones ajenas, desvalorización personal,
bajo nivel de sinceridad, mala adaptación, falta de empatía, asunción de la presión
del grupo, escasa capacidad para sumir las frustraciones, despreocupación por
las vivencias de los otros, y dureza emocional. Destaca también en ellos sus
sentimientos de no poder cambiar, y la puesta en marcha de mecanismos
defensivos como la negación y el desplazamiento de responsabilidades.
Físicamente suelen presentar procesos dermatológicos, caries dental, cuadros
respiratorios agudos, conductas toxicofílicas ( alcohol, heroína, anfetaminas,
ácidos, inhalantes), politoxicomanías, y escasa higiene. Escolarmente, el fracaso
es general, siendo en la mayoría de los casos analfabetos funcionales y sin
motivaciones en este ámbito. Laboralmente se da una mejor disposición para la
formación, potando masivamente por ser mecánicos de coches y motos.(J. Urra,
1995)
La organización del centro incluye el control de conductas disruptivas,

destructivas, agresivas y/ o heteroagresivas, con una serie de sanciones previstas
y una homogeneidad en las respuestas de todos los profesionales. Sin unos criterios
claros y consensuados los menores abrirán grietas en el equipo de profesionales,
creando disensiones en el equipo educativo. Resulta básica la función del
educador, pues es un modelo a imitar, lo que exige una personalidad equilibrada,
madura, flexible y firme. Ha de trasmitir al menor unos criterios y unos límites
claros. Nuestra opinión es que se trata de unos profesionales muy bien preparados
y con unas adecuadas actitudes y aptitudes.
Objetivos y estrategias educativos.
En todas las actuaciones se han de respetar todos los derechos reconocidos

a los menores y jóvenes en la Constitución española y en el resto del ordenamiento
jurídico, particularmente en la Ley Orgánica 1/1996,de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, y en la Ley Orgánica 5/2000,de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, así como en la Convención sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y en todas aquellas normas
sobre protección de menores contenidas en lo Tratados válidamente celebrados
por España. El modelo de intervención se basa en las siguientes premisas:
La no voluntariedad de la estancia del menor en el centro, el menor procede

de un medio no normalizado, la estancia del menor en el centro es un paréntesis
284
en su vida, la finalidad de la intervención es la reinserción social. Se persiguen

tres fundamentales objetivos específicos:
Competencia psicosocial del menor.
Cuidado y protección del menor.
Relaciones internas y externas del centro.
El concepto de competencia psicosocial abarca:
La adaptación social. Incluye la adquisición de hábitos de comportamiento,
(normas de convivencia básica, horarios, cuidado de los espacios personales y
comunes, higiene y cuidado personal), la organización del tiempo libre, el
conocimiento de los servicios y del apoyo que pueden ofrecerle su contexto
habitual (servicios de salud, sociales básicos, municipales, zonas deportivas,
etc), la adquisición de la adaptación a la escuela o taller (conservar materiales,
seguir las normas, fomentar las relaciones de cooperación, cumplir horarios,etc),
y la participación en la organización del centro, aula, la familia, etc.
Habilidades sociales. Se contemplan las habilidades de comunicación, la

defensa de los propios derechos, el ponerse en el lugar del otro, cómo establecer
relaciones de amistad, resolver conflictos personales, trabajar en grupo, y ser
asertivo.
Competencia de identidad. Se trabajan los aspectos relacionados con el

auto-conocimiento, auto-control, conocimiento y aceptación de la propia
realidad y posibilidades, enfrentamiento a las situaciones de crisis, desarrollo
del juicio crítico, tolerancia a la frustración, clarificación de valores y toma de
decisiones.
Orientación escolar. En las áreas de matemáticas, lenguaje, experiencias

naturales-sociales y educación artística.
Orientación ocupacional. Desarrollar una actitud positiva y

comportamientos eficaces hacia el trabajo manual y elaborar el programa
formativo de cada menor.
Cuidado y protección del menor. Se ha de atender la alimentación,

atención sanitaria, contención y custodia, ropa, lavado, dinero de bolsillo y
viajes. Se ha de garantizar al menor todo tipo de medidas sociales y asistenciales
durante su estancia en el centro, así como en el período post-institucional de
reinserción.
Relaciones internas. Se ha de potenciar la participación de los menores,

se han de coordinar los distintos servicios, y se ha de establecer un sistema de
orientación, dirección y supervisión entre la dirección del centro y el personal.
285
Ha de haber una comunicación interna escrita a través de partes de incidencias,

comunicaciones e informaciones. El centro también ha de tener relación con
las familias de los menores, organismos oficiales, Juzgado de Menores, así
como con el Servicio Territorial de Bienestar Social.
El sistema de evaluación. Utiliza los datos provenientes de expedientes e

informes previos, así como los datos empíricos que se recogen a nivel institucional
a través de la observación, cuestionarios, pruebas, entrevistas, diario de grupo y
técnicas de archivo. La evaluación y la acción socioeducativa están en constante
interrelación, por lo que la evaluación es continua. Se explicitan los objetivos y
métodos empleados de tal manera que puedan ser replicados. Al estar los menores
en contacto constante con diferentes profesionales y contextos se tenderá a realizar
una evaluación interdisciplinar que permita integrar de forma global los datos
obtenidos y adoptar decisiones conjuntas y vinculantes para todo el personal
educativo del centro. Se realiza una evaluación procesal y multidimensional para
analizar el comportamiento cotidiano de los internos adaptado de Garrido Genovés
(1989), siguiendo las siguientes fases concatenadas. Categorías o dimensiones
de evaluación:
Físico-médica Psicopedagógica Conductual Social

Peso y talla Inteligencia general Contexto familiar. • Estructura
Salud buco dental Estilos cognitivos Relaciones con los familiar,
Auto-lesiones Variables de padres, hermanos, estructura social
Consumo personalidad amigos, vecindario y de origen,
Análisis físico y Motivación escuela. En situación autopercepción
analítica de aprendizaje. y recursos para
Hábitos higiénicos Relaciones con los la inserción y el
educadores, apoyo social.
compañeros, actitud.
• Relaciones
interpersonales.
• Comportamientos
antisociales
El programa educativo individual.
Los equipos profesionales del centro-técnicos, profesores, educadores han

de inferir una serie de hipótesis de trabajo que van a implicar un programa de
acción multidimensional y coordinado, operativizando los procedimientos y
actividades específicas en la consecución de los objetivos y metas propuestas.
El programa de acción ha de responder a los criterios metodológicos y de
procedimiento siguientes:
Proponer hipótesis de trabajo derivadas de los objetivos generales de

intervención con el menor. Establecer objetivos operativos derivados de las
286
hipótesis de trabajo propuestas. Los objetivos operativos se concretan en metas

temporalizadas y cuantificables. Actividades según los objetivos y el programa
general de la unidad o servicio.
métodos y técnicas.
seguimiento.
evaluación del programa. Lo realizará cada profesional, y nos indicará
la eficiencia y eficacia del programa.
La intervención debe integrar el aprendizaje de habilidades de interrelación

personal tanto cognitivas como conductuales y el apoyo social, conformado
por las personas y redes sociales que ayuden al menor en su proceso de
reeducación.
Las técnicas de trabajo socio-educativo son las siguientes:
Modelado. Se trata de presentar repertorios de comportamiento adecuados

que a su vez conllevan reforzamiento positivo.
Moldeamiento. A través de una serie de pasos para que el menor capte y

comprenda la conducta meta, éste logra adquirir o ejecutar dicha conducta.
El juego. Empleando materiales didácticos, como rompecabezas (puzzles)

o vídeos educativos, que de forma estructurada permiten establecer una relación
y crear un contexto de aprendizaje.
Role-playing. Exposición y representación de roles significativos, lo que

permite a los menores adquirir un abanico mayor de posibilidades de conducirse,
y de ponerse en el lugar del otro.
Reforzamiento. Puede ser de tres tipos. social, a través del apoyo social y
físico de los adultos y jóvenes que le rodean. A través de actividades, tales
como un paseo, ver una película, ir a un campamento, etc. Y en tercer lugar,
materiales, por medio de la obtención de objetos.
Generalización. Se pretenderá que en los diferentes contextos del centro

y externos (familia, comunidad) ponga en juego y consolide los aprendizajes
que realiza en uno de ellos.
Feedback o retroalimentación. Los chicos necesitan saber como hacen las

actividades en que participan y cuales deseamos que lleven a cabo. El propósito
no es el de criticar, sino el de ofrecer apoyo y orientación. Puede ser de tres tipos:
287
➣ Confirmatorio, cuando se hace saber a los menores que van por el camino
adecuado;
➣ Correctivo, cuando se facilitan informaciones que hagan que corrijan algunos
aspectos de la ejecución; motivador, dirigido a señalar las consecuencias de
una realización adecuada o inadecuada del comportamiento.
Utilización de los principios de aprendizaje. Incentivos y recompensas.

Facilitar a través de recompensas extrínsecas una manera de incentivación
intrínseca. La sanción. Existencia de unas normas y reglas de conducta que el
menor conoce y que ante su quebrantamiento hay unas consecuencias negativas.
En cualquier caso, es necesario que se faciliten respuestas alternativas positivas.
La evitación. Cuando las recompensas por no hacer algo son más fuertes
que por llevarlo a cabo. La extinción. Determinados comportamientos dejan
de producirse cuando no obtienen ninguna recompensa.
Técnicas de relajación y conciencia del propio cuerpo e imagen. Se enseña

a los menores a respirar y a auto-inducirse verbalmente un estado relajado,
conociendo los pasos de una relajación general progresiva. La concienciación
de su propio cuerpo tiene como objetivo el lograr un mayor grado de autocontrol
al darse cuenta de que el cuerpo siempre nos acompaña. Los ejercicios
psicomotrices también contribuyen al auto-control, y propician un esquema
corporal que sea base de unas adecuadas relaciones interpersonales.
Técnicas de exploración y reestructuración cognitiva.
La comprensión del significado personal que cada acción tiene para

el menor.
Centrarse en la realidad objetiva.
Retribución. Le ayuda al menor a retribuir la responsabilidad de las
acciones
Se examinan opciones alternativas que se añaden al repertorio del
menor
Analizar las ventajas y desventajas que conllevan sus acciones.
Observar la percepción de otros sobre los mismos hechos, de cara a
redefinir Situaciones y acciones dañinas y perjudiciales.
Auto-instrucciones. Modelar expresiones que mantengan el
comportamiento del menor, corrigiendo aquellas que sean
disfuncionales o negativas.
Modelado simbólico. Utilización de imágenes alternativas que faciliten
pensamientos, sentimientos y conductas de afrontamiento ante
situaciones de la vida.
288
Técnicas de solución de problemas. Habilidades para.
Identificar y descubrir lo que está pasando, y el problema al que se

enfrenta.
Analizar las causas que lo provocan.
Descubrir accionas y causas de pensamiento alternativas.
Examinar las consecuencias de las distintas opciones examinadas.
Decidir cual de las opciones vistas es la más adecuada para resolver
el problema.
Preveer que plan de acción o solución se pudiera poner en juego.
Facilitar el empleo de este esquema de solución de problemas
presentando problemas generales y específicos o propios de los
menores.
Planteamiento de dilemas a través de grupos de discusión.

Propiciar la reflexión y la generación de actividades prosociales sobre
temas de indudable importancia para los adolescentes (muerte, aborto, drogas,
relaciones sexuales, exámenes, amistad, enfermedades crónicas, separación
de los padres, etc)
Técnicas asertivas.
Propician el que los menores expongan sus derechos y deseos respetando
los de los demás. Que discrimine entre conductas asertivas, agresivas y pasivas
o inhibidas. Clarificación de qué es lo que realmente quieren y cómo formularlo.
Trabajo sobre expresión y recepción de sentimientos positivos y negativos.
Aprender a decir no, como habilidad asertiva que produce evitar riesgos
autoimpuestos de implicarse en conductas antisociales.
El empleo de los contratos personales.

Se especifican claramente las tareas que tiene que realizar el menor, y un
balanceo de los premios y castigos contingentes con sus éxitos o fracasos. Han
de negociarse, ser claros, ser revisados y alentados para su cumplimiento.
Apoyo social.
Se ofrece a través del personal del centro, iguales de su edad y miembros
de la familia, ya que esto hará que siga adelante en el centro y en la vida ante
dificultades.
Técnicas de intervención en crisis.

Analizar las conductas negativas en el contexto de otras positivas y variadas
que ha rechazado el menor. Responder a las demandas del menor, haciéndole
ver que una cosa son sus deseos y otra la realidad. Contar con la orientación y
presencia de alguien, y en caso contrario retirar dicha orientación y presencia
hasta la aparición de un cambio de comportamiento. Disponer del apoyo de
289
alguien que haya pasado por dicha crisis y aconseje adecuadamente sobre cómo
conducirse.
La instrucción. transmisión de conocimientos específicos y relevantes

para la consecución de una tarea o actividad.
Técnicas gráficas. Dibujo, prensa y fotografía.
Técnicas de estudio. Para facilitar una mejor organización y

aprovechamiento de las capacidades de cada menor. (toda esta información la
hemos obtenido del Proyecto del centro de Zambrana)
5.6. El internamiento cautelar.
La capacidad para acordar el internamiento cautelar corresponde al Juez , y

la solicitud del mismo al Fiscal. Ambos se asesoran de la orientación del equipo
técnico. Esta medida ha de considerarse como provisional o preventiva ante
situaciones anómalas. Las circunstancias y momentos en los que puede ser
recomendable esta opción son múltiples. En algunos casos, la situación del menor
que llega al Juzgado es tan crítica desde un punto de vista psico-físico, que puede
ser calificada de gravísima, y la respuesta urgente, sin tiempo para elaborar
programas o para esperar a los plazos habituales que conllevan los pasos del
procedimiento judicial. En otros, el internamiento cautelar pudiera servir para
enfriar la respuesta social ante hechos que concitan la indignación popular, o
ante amenazas específicas de personas cercanas al menor. En otras ocasiones el
menor ya se encuentra bajo los efectos de una medida judicial, pero su
cumplimiento viene siendo negativo y además se ha implicado en hechos graves.
Desde la perspectiva preventiva, cabe el internamiento cautelar en aquellos

casos en los que el menor haya entrado en una escalada imparable de hechos
delictivos; pudiéndose prever la continuación de esos hechos. En estos casos
se realiza un informe, en muchos casos, oral. Dictándose el internamiento
cautelar a continuación. En el curso impartido en El Salvador consideramos
importante recordar que la medida de internamiento debería de ser la última de
las medidas a aplicar al menor, y tras el fracaso de otras menos restrictivas en
medio abierto.
Asimismo es importante discriminar entre una medida judicial de

internamiento y medidas que en muchos casos habrían de tomarse desde el
ámbito de protección de menores. De esta manera, se evitaría una excesiva
criminalización del menor. Asimismo, con base al debate surgido, se hizo patente
la necesidad de aumentar los recursos materiales y profesionales de los centros
de internamiento para dar una respuesta y un tratamiento más cercano e indi-
vidual a los menores.
290
CAPÍTULO VI
MEDIDAS NOVEDOSAS BASADAS EN UN MODELO
EDUCATIVO DE RESPONSABILIDAD
Sumario: i. Introducción. 6.1. Programas de mediación,

conciliación y reparación extrajudicial del daño. Suspensión
del fallo. 6.1.1 Posibilidad de incluir a la víctima en la
resolución del conflicto. 6.1.2. Objetivos y métodos. 6.2.
Proceso de Mediación Víctima-infractor. 6.2.1. Apertura:
generando confianza y describiendo el proceso. 6.2.2.
Recolección de información: revisión de hechos y
sentimientos. 6.2.3. Negociando la reparación. 6.2.4.
Cerrando: redacción del acuerdo. 6.3. La figura del mediador:
rol y perfil. 6.3.1. Rol del mediador. 6.3.2. Perfil del
mediador.
I. Introducción.
Luego de haber realizado el precedente repaso sobre las distintas medidas

que el Juez de Menores puede imponer a un menor en conflicto con la Ley
Penal, se vuelve imprescindible recalcar que estas medidas no son las únicas
que existen, puesto que algunos sistemas de Justicia Penal Juvenil han
incorporado otro tipo de medidas, que son consideradas novedosas, por tener
características distintas a las anteriormente estudiadas. Estas medidas novedosas
constituyen el estudio del presente capítulo. Por medio del mismo, el operador
del Sector de Justicia Juvenil, podrá identificar y distinguir estas medidas
novedosas de las tradicionales. A la vez, tendrá la posibilidad de exponer al
menos cinco características de las mismas y sobre todo, podrá enunciar con
sus propias palabras tres beneficios que el uso de este tipo de medidas
proporciona a la Justicia Juvenil. Para lograrlo, se desarrollan los programas
de mediación, conciliación y reparación extrajudicial del daño, la suspensión
del fallo, el proceso de mediación entre la víctima y el infractor y se analiza el
rol y perfil del mediador.
6.1. Programas de mediación, conciliación, y reparación extrajudicial

del daño. Suspensión del fallo.
“La casa de los Señores Pérez, fue asaltada mientras estaban visitando a
unos amigos en otra ciudad. Su frustración, rabia y la creciente sensación de
vulnerabilidad eran mayores que la pérdida de su televisor y estéreo. Juan, el
joven ladrón, fue atrapado y le abrieron un procedimiento judicial.
291
Cuando a los Señores. Pérez se les invitó a participar en un programa que

les permitiera ver al delincuente, estaban deseosos de preguntarle, por ejemplo:
❖ ¿Porqué nosotros?
❖ ¿Estuviste vigilando nuestros movimientos?
❖ ¿Planeabas volver de nuevo?
La sesión de mediación les ofreció algunas respuestas, dando a Juan

información acerca de cómo los Señores Pérez se sintieron, y permitió la
negociación de un plan para que Juan les recompensara. Nervioso al principio,
Juan pronto se relajó. Todo el mundo le trató con respeto, incluso cuando había
cometido un delito, y estaba dispuesto a arreglarlo con los Sres. Pérez. Éstos
se sintieron menos vulnerables y durmieron mejor. Ambas partes pudieron
dejar atrás (superar) el suceso.” Smith M. Son varios los textos legales que
aluden a la conveniencia de potenciar la conciliación-reparación como una
respuesta a los delitos cometidos por los menores:
❖ Las Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración

de Justicia de Menores (Reglas Beijing, 1985) en su artículo 18 apela
a la comunidad y a su participación para la aplicación efectiva de
resoluciones alternativas.
❖ La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en su
artículo 40 alude a la necesidad de medidas diversas así como de
otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones.
❖ La Recomendación número R 87)20 del Comité de Ministros del

Consejo de Europa, sobre las reacciones sociales ante la delincuencia
juvenil en su artículo 15 se da opción a la reparación del daño causado
por la actividad delictiva del menor.
En la Ley española 4/1992 consta que compete al Fiscal la selección y el

control de las intervenciones de reparación-conciliación, tras recibir propuesta
en este sentido por parte del Equipo Técnico. De esta manera se intentan evitar
las consecuencias negativas de los procesos judiciales en menores, pero no se
puede hablar de que sea una medida extrajudicial, puesto que nuestro ámbito
de actuación está dentro del judicial. Estaríamos dentro del sistema judicial
pero fuera del proceso judicial ordinario.(Berián) Reproducimos a continuación
los dos artículos de dicha Ley que dan cabida a estas medidas:
Artículo 2º Dos: ”Atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las

condiciones o circunstancias de menor, a que no se hubiese empleado violencia
292
o intimidación, o que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el

daño causado a la víctima, el Juez, a propuesta del Fiscal, podrá dar por
concluida la tramitación de todas las actuaciones.” La reparación tiene lugar
una vez abierto el Expediente en el Juzgado de Menores, pero antes de que se
produzca el acuerdo del Juez. Éste tendrá en cuenta la evaluación de la ejecución
de la conciliación o reparación.
Artículo 2º Tres: ” En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de

Menores de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podrá
decidir la suspensión del fallo por tiempo determinado y máximo de dos años,
siempre que, de común acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los
perjudicados, acepten una propuesta de reparación extrajudicial. Ello, no ob-
stante, podrá acordarse la suspensión del fallo si los perjudicados, debidamente
citados, no expresan su oposición o ésta fuera manifiestamente infundada”.
Se elabora un proyecto de mediación paralelamente al procedimiento ha-

bitual del Juzgado. El Juez dictaría un acuerdo cuya ejecución quedaría pendiente
de que el menor realice dicho proyecto. En función de la evolución del proyecto,
el Juez archivaría el Expediente o mandaría ejecutar el acuerdo ya dictado.
Apuntamos otras dos posibles modalidades: extrajudicial y post-acuerdo.
La primera tendría lugar antes de que se abra el Expediente en el Juzgado

de Menores. Se realizaría en el ámbito del Municipio, Policía, o Fiscalía, si el
ordenamiento jurídico permite renunciar a levantar acusación pública. Sólo se
puede aplicar si prima el principio de oportunidad sobre el de legalidad. Para
aplicar en casos leves, robos en grandes almacenes, etc. En la segunda, el
proyecto de mediación se ubicaría dentro del acuerdo dictado por el Juez. Puede
ser una medida independiente, o constituir una medida dentro de la libertad
vigilada o del internamiento, entendemos por reparación, el acto de mediación
en que el menor y la víctima se ponen en contacto, y quedan satisfechos de las
conversaciones que se llevan a cabo. También incluimos aquellas acciones
positivas, consistentes en realizar una actividad que satisface a la víctima
pudiendo ser una prestación de servicios en beneficio de la comunidad cuando
hay imposibilidad de realizarlo directamente con la víctima. Entendemos en
los mismos términos la reparación extrajudicial. La diferencia radica en que
esta última tendría lugar en un momento posterior de procedimiento judicial.
La valoramos como más forzada que la anterior. En el primer caso se evitan
los contactos con el mundo judicial, y la oferta de reparar es más sincera que
cuando se hace dentro del proceso judicial, ante la amenaza de la imposición
de una medida. (Berián). Concluyendo, podemos aportar la siguiente definición
del término general de reparación: Intervención educativa que implica la
confrontación del menor infractor con su propia conducta y sus consecuencias,
para que se responsabilice de ello y compense a la víctima (individuo, entidad
o comunidad en general), mediante la realización de algún acto o actividad en
293
su beneficio. La conciliación constituiría una de estas actividades. Los principios

fundamentales de los conceptos de reparación y conciliación son la libre
voluntad de los participantes, así como el fomentar el sentido de responsabilidad
del infractor. (Jiménez Salinas). Se han de tener en cuenta tres elementos: autor,
víctima y sociedad, y promover la reparación en dicho marco. En cuanto a las
experiencias de este tipo de programas de conciliación víctima-delincuente en
otros países, sabemos que han sido ampliamente aplicados en EEUU y Canadá
desde los años setenta. En los ochenta se establecieron en Europa: en Inglaterra,
Gales, Francia, República Federal de Alemania, Austria, Noruega, Finlandia,
Países Bajos, y Suiza. La mayoría de los planes lo sitúan en el Derecho Penal
Juvenil, pero en muchos países se llega hasta la edad de 21 ó 25 años.
6.1.1. Posibilidad de incluir a la víctima en la resolución del conflicto.
La conciliación víctima-delincuente surge del movimiento en torno a la

atención y preocupación por la víctima. En el sistema penal, el control del
delito no corresponde a la víctima, sino al Estado. No es que deseemos una
justicia privada, o reacciones vengativas, pero hemos de ser conscientes de
que el derecho penal moderno está orientado hacia el delincuente e insiste en
la neutralización de la víctima, cuando no propicia una segunda victimización.
En los últimos 50 años ha habido muchos cambios en el tratamiento del
delincuente, tales como una mayor humanización, acotamiento de las penas
privativas de libertad, etc. Por el contrario, la víctima no ha notado cambio
alguno, sintiéndose desamparada, y no viendo reconocidos por la justicia los
daños morales y psicológicos sufridos. Lo anterior crea un mal, y en cierto
modo peligroso, clima social. Cuando hablamos de reparación, no hablamos
de una venganza, o de una privatización del sistema. Hablamos de la ya
denominada “tercera vía” que contribuye a la mejora de dicho clima social.
(Jiménez Salinas). El proceso penal tiende a restringir la interacción de las
partes implicadas en un conflicto de delimitación de responsabilidad de una de
ellas. Las partes no pueden resolver el conflicto que subyace al litigio judicial,
con el riesgo de dificultar, en vez de facilitar, la paz entre los interesados. Por
otro lado, con las medidas alternativas se busca una discusión activa del
problema, abordándolo directamente, sintiendo que se forma parte de ese
conflicto. Se tiende a una compensación inmediata (material o simbólica) del
daño producido, evitando los inconvenientes de una justicia formal. Ejemplos
de una conciliación-reparación material serían pagos de dinero de las propinas,
quitar pintadas o arreglar jardines, la restitución de lo sustraído, o la prestación
de algún servicio como recoger el toldo de una tienda donde se ha sustraído
algo. La de tipo simbólica puede consistir en un encuentro responsabilizador,
petición de disculpas por carta, o realización de un trabajo educativo como una
lectura o una redacción. Hemos de mostrarnos especialmente cuidadosos con
el tratamiento que damos a la víctima, para evitar que se sienta de nuevo
victimizada.
294
Siempre ha de primar evitar el riesgo de una segunda victimización (no

saber dónde acudir, ser maltratado por interrogatorios inculpatorios, no
comprender el procedimiento...). La víctima es la gran olvidada de la
Administración de Justicia. Ha de ser tratada y atendida prontamente en todos
los sentidos, psicológicamente, económica, y legalmente. Precisa unos
profesionales expertos en el área, que faciliten la superación de los efectos
traumáticos de los hechos y que prevengan segundas victimizaciones. Para los
profesionales es una necesidad conocer tanto al infractor como a la víctima,
pues ello permite corregir la “desviación” que se produce cuando sólo se ven
delincuentes (pues se acaba entendiendo sus razones) y cuando las
consecuencias de sus actos sólo se aprecian en el papel, la gravedad se disipa.
(J.Urra, 1997)
6.1.2. Objetivos y métodos.
Veamos cómo se aúna el objetivo educativo del menor infractor y el

objetivo de atender las necesidades de las víctimas.
a) Para el autor de los hechos delictivos, estas medidas suponen. Una

confrontación con la víctima, conocer el daño que ha hecho, las
repercusiones de sus actos, saber que la víctima es “de carne y hueso”.
Facilita el proceso de pensamiento sobre el significado y las
consecuencias de sus actos. Algunos menores muestran dificultad para
darse cuenta de ello, o simplemente nadie les ha informado. Otros,
amplifican esas consecuencias entrando en un proceso de
autoculpabilización desmedido. La mediación permite situar la
relación entre los hechos y sus consecuencias en la justa medida. De
esta forma se produce el restablecimiento del respeto al otro y del
sentimiento de pertenencia a la comunidad a través de acciones
positivas. Constituye una ocasión para salir de la posición antisocial
de excluido y marginado, y existir en cuanto sujeto social. Pedir perdón
a la víctima sirve de aprendizaje para la puesta en marcha de otro
tipo de respuestas, habilidades en situaciones futuras, aprender a
convivir en el entendimiento y en el respeto a las diferencias
individuales.
b) Para la víctima, estas confrontaciones suponen tener la sensación de

que alguien va a reparar el daño causado, la percepción de una
respuesta judicial con restitución material o simbólica del perjuicio
sufrido. conocer al autor y poder decirle lo que piensa de su actuación.
Para ambos, se propicia la desaparición de resentimientos y
atribuciones negativas mutuas que podrían cronificar el conflicto. El
objetivo fundamental es dar una respuesta educativa e individualizada
a la comisión de actos asóciales, evitando la relación del menor con
295
el mundo judicial. A esta idea contribuye la conciencia de los efectos

negativos de la sanción penal, tales como la estigmatización, la
consolidación de la delincuencia, la escalada de procesos de
socialización negativa, así como los efectos negativos de la pena
privativa de libertad. En definitiva, existe un escepticismo cada vez
mayor sobre la eficacia del sistema tradicional de justicia penal.
Contexto Legal Mediación
Concepción negativa del conflicto Concepción positiva del conflicto
Favorece la exclusividad Acepta la diversidad
Impide la comunicación Posibilita la comunicación
Fomenta la Favorece la
responsabilidad responsabilidad
intrasigencia cooperación
No obstante lo anterior, es importante destacar que debemos de retrasar al

máximo la entrada del menor en “la rueda” del proceso judicial, pero haciéndolo
de un modo que no desresponsabilice. Partimos de la idea de que los menores
son responsables de sus actos, lo que implica reconocer que sus acciones les
pertenecen y que tienen un sentido para ellos y para los demás.
Este tipo de medidas suele ser aplicable en aquellos menores en los que
no es necesaria la elaboración de un proyecto educativo general, sino que basta
con centrar la acción en un objetivo específico, y por lo tanto en una intervención
puntual. Han de excluirse aquellos que no reconocen su responsabilidad-
culpabilidad, aquellos hechos cuya ejecución esté muy alejada en el tiempo, y
en los casos en que se aprecien deficiencia mental, toxicomanías, y graves
problemas de la personalidad. Puede ser muy complejo en los casos en los que
hay varias victimas.(J. Urra 1995) El procedimiento consta de varias fases,
como son: diagnóstico, propuesta, ejecución, y evaluación. Es necesario valorar
la realidad del menor infractor y su vivencia de los hechos. Para el planteamiento
de estas medidas es fundamental que asuma la autoría sin reservas.
Posteriormente se contacta con la víctima, generalmente por vía telefónica,
296
ofreciendo la posibilidad del encuentro e informando claramente de su carácter

voluntario, así como de las características generales del procedimiento donde
se inserta. Con su beneplácito, se efectúa el encuentro. Previamente, el mediador,
quién ya dispone de diversa información, preparada pormenorizadamente el
encuentro a fin de tender a lograr los objetivos de dicho encuentro. Finalmente,
en un informe escrito, se reflejarán las características del encuentro, la actitud
y el talante de unos y otros, los acuerdos alcanzados, así como las
recomendaciones del mediador. Normalmente, éstas consistirán en el archivo
del expediente, pero no siempre tiene porqué ser así dado que puede aplicarse
conjuntamente con otra medida. Se ha de ser precavido al orientar e instaurar
una medida de este tipo. Se ha de valorar la posibilidad de realizarla, la existencia
del recurso o institución donde llevarlo a efecto, el profesional que la super-
vise, la aceptación sincera por parte del menor, la disposición de sus padres, la
comprensión, etc. La actividad preparatoria no perturba las actividades
educativas, pre-elaborales, o laborales del menor, ya que se realizan en horas
de ocio. Tampoco comporta una ruptura con su medio, ni con su grupo de
pertenencia, ya que se efectúa en su ambiente. No serán tareas remuneradas, y
no han de poner en peligro su seguridad o su salud. A continuación vamos a
exponer esquemáticamente cómo podría ser el desarrollo de una sesión de
mediación, así como algunas técnicas y pautas muy útiles para el mediador (
adaptado de M. Smith 1999).
6.2. Proceso de mediación Víctima-infractor.
6.2.1. Apertura: generando confianza y describiendo el proceso.
Bienvenida a las partes. Introducción. Presentaciones.

“Hola y bienvenidos. Somos y seremos vuestros mediadores. Os
agradecemos que hoy estéis aquí y que hayáis hecho el esfuerzo de haber venido
a buscar una solución, teniendo en cuenta el suceso (incidente) en el que os
habéis visto envueltos”.
Explicar el rol de los mediadores.“Estamos aquí hoy para hablar de lo

que pasó y para idear un posible acuerdo de reparación. Somos mediadores y
no te vamos a requerir que estés de acuerdo con nada. Tú decidirás la mejor
solución para tu situación.”
Explicación del proceso. “Estamos aquí porque han estado de acuerdo en

hablar desde vuestro punto de vista y en buscar una solución justa. Cada uno
va a tener la oportunidad de describir la situación desde su punto de vista.
Tendréis ocasión de preguntar. Después discutiremos los perjuicios (pérdidas,
daños..) y las posibles soluciones reparadoras. Cualquier acuerdo de reparación
que se alcance tendrá que ser considerado justo por vosotros dos (por todos).
297
Explicar la confidencialidad.“Todo lo que aquí se diga es confidencial,

con la excepción de que se diga algo que pueda dañaros a vosotros o a alguien
más.
Explicar las líneas generales del encuentro. “Os pedimos que dejéis hablar
a la otra persona sin interrumpirla”. Favorecer la implicación real y activa del
infractor exhortándole por ejemplo a estar atento a todo lo que se diga, pues
luego asumirá la tarea de resumir el contenido de la sesión.
Preguntar si quieren plantear alguna duda. Reforzar su presencia en el
encuentro (proceso). “De nuevo, gracias por hacer el esfuerzo de estar aquí. Te
pedimos que tengas paciencia con el proceso.”
6.2.2. Recolección de información: revisión de hechos y sentimientos.

a) Cada una de las partes describe la situación desde su punto de vista.
Normalmente se comienza por la víctima. Iniciar la comunicación
directa entre la víctima y el infractor. Sr./Sra. (víctima)¿ podría decir
a (infractor) qué ocurrió la noche del robo y cómo se sintió usted?”.
b) Resumir los temas principales y los sentimientos. Usar el silencio

cuando sea apropiado.
c) Permitir a las partes responder a las preguntas del otro o realizar

preguntas clarificadoras y directas.
d) Dar la ocasión de discutir cualquier otro aspecto antes de continuar.

“¿Hay alguna cosa más que a alguno de vosotros os gustaría decir
antes de discutir las pérdidas (perjuicios) y la reparación?.
6.2.3. Negociando la reparación.
a) Pedir a la víctima que identifique los perjuicios. ”Sr./Sra. (víctima)

por favor ¿podría hablarnos de la pérdidas (perjuicios) sufridas como
resultado de lo ocurrido?
b) Pedir al infractor que hable desde su perspectiva de los perjuicios

Que verbalicen cómo creen que se sintieron los perjudicados.
c) Identificar las opciones para un acuerdo de reparación. “Sr./Sra.
(víctima) ¿tiene usted alguna idea para que sus perjuicios sean
reparados? (infractor)¿Qué ideas tiene usted para una reparación?.
Hay que estar atentos para ayudar a identificar opciones para un
acuerdo de reparación: económico, servicio personal de la víctima o
servicio a la comunidad.
298
d) Asistir a las partes en la negociación de un acuerdo considerado justo

por ambos. (infractor) has dicho que quieres pagar los gastos de los
daños, pero no tienes forma de hacerlo en los tres meses siguientes
¿es así? ¿puedes pensar una manera que sirva para los dos, para usted
y para el Sr./Sra. (víctima)?
6.2.4. Cerrando: redacción del acuerdo.
a) Resumen de los términos del acuerdo.

b) Escribir los términos del acuerdo con su lenguaje.
c) Asegurarse de que el acuerdo es específico, medible.
d) Permitir a las partes revisar el acuerdo antes de firmarlo.
e) Reconocimiento y agradecimiento a las partes.
Puede ser positivo entregar una copia a cada uno de los participantes.
también puede ser positivo que los padres del infractor reconozcan en firme
(firmado) su obligación de pagar las facturas del daño causado (por ejemplo
odontólogo de la víctima, cristales..) pues ello facilita el contenido y la filosofía
de la reparación y abrevia ulteriores procedimientos en los Juzgados de lo
Civil y la restitución a la víctima (Urra 1997).
A continuación, rescatamos algunas de las notas de la preparación que

realizamos en algunos asuntos de agresiones entre menores en los que hemos
intervenido. Se trata de casos en que los menores comparten espacios tales
como el mismo centro escolar, o el mismo barrio, por lo que estos encuentros
ayudan a no cronificar y no empeorar el conflicto.
Visión y expectativas sobre el encuentro por parte de la víctima / del

denunciado
➣ ¿Os habéis visto después de los hechos? ¿habéis hablado sobre lo

ocurrido? ¿en qué términos? ¿cómo os sentisteis en esos momentos?
➣ ¿Qué aspecto te gustaría abordar aprovechando la presencia del otro?
Que el perjudicado verbalice qué molestias y preocupaciones le ha

ocasionado todo esto. En su caso, que describa las lesiones padecidas, así
como el proceso de curación.
➣ (Infractor) ¿qué crees que hiciste por lo que piensas que has de pedir
(a la otra parte) perdón?
➣ Que verbalice el / los agresores cómo creen que se sintió el perjudicado

299
➣ Si se diera una situación similar en un futuro ¿qué haríais? ¿en qué

cambiaríais vuestro comportamiento?
➣ Afirmar que no va a volver a pasar ¿qué va a poner cada uno de su

parte para que no vuelva a ocurrir?
Solicitud clara de disculpas. En algunos casos, darse la mano, u otro tipo

de acercamiento físico que escenifique la resolución del conflicto. Las
medidas alternativas al internamiento son necesariamente la esperanza
del futuro. Con una Filosofía de Derecho cuyo objetivo sea la reinserción
y la reintegración de los sujetos (menores y adultos que se han desviado
socialmente) al seno de su comunidad, no cabe otro actuar, permiten a los
ciudadanos recuperar su capacidad de participación en la Administración
de Justicia, haciéndola más próxima y tangible. Se retoma un derecho
delegado en una instancia que se ha constatado lejana, lenta e incapaz de
variar las conductas y la forma de posicionarse y de pensar de sus
infractores.
La ejecución de medidas alternativas supone un gran coste en tiempo,
requiere una gran dedicación y atención, pero obtiene como recompensa la
variación profunda del sujeto por aprendizaje, por convicción, no por
modificación o extinción de las conductas.
Exigen imaginación y resolución porque no nacen del acto burocrático, ni

de la homogenización, ni se desarrollan en una actitud timorata. (j. Urra 1997).
No es adecuado que se traspasen a medidas alternativas sólo aquellos casos
que se habrían sobreseído sin más, pues de otra forma se estaría potenciando
una ampliación de la vigilancia social sobre los jóvenes.( j. Urra 1995)
INSTRUMENTO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
VÍCTIMA AGRESOR
➣ COMPRENSIÓN ➣ DIMENSIONA EL ACTO

REALIZADO
➣ REDUCE EL IMPACTO
DE LOS DAÑOS ➣ CONCIENCIA DE
RESPONSABILIDAD
➣ FACTOR FUNDAMENTAL
PARA SUPERAR LA ➣ DESEO DE REPARAR
VICTIMIZACIÓN
➣ DE IGNORAR, PASA A
➣ DE ULTRAJADA, PASA A PREOCUPARSE
SENTIRSE RESPETADA
➣ DE NEGAR A LA
VÍCTIMA, Y DE SER
“NADIE”, LA CONOCE Y
(P. González, 1999) RESPETA
300
6.3. La figura del mediador: rol y perfil.
No es un nuevo Juez. Ayuda, media, pero no resuelve el conflicto. Su

función es poner en relación a la víctima y al infractor para que sean estos
quienes busquen la solución más adecuada. facilita el encuentro, aportando
elementos de reflexión y procurando la implicación de las partes.
6.3.1. Rol del Mediador.
Conoce la realidad del menor. También conoce los hechos y los niveles de
responsabilidad asumidos por él. Le hace ver el significado de su acción
conforme a los valores de la justicia socialmente imperantes.
De la misma forma, crea las bases para que la víctima se incorpore a la

dinámica de reflexión. Se pone en contacto con ésta, valora su actitud, intro-
duce elementos de reflexión, y crea las condiciones para el encuentro. La
confrontación y el acto de conciliación es el punto culminante del proceso.0
6.3.2. Perfil del Mediador.
El perfil de un buen mediador debería de tener en cuenta lo siguiente: Ser

una persono abierta a soluciones pacíficas, con una postura conciliadora. Dis-
poner de una sólida formación y preparación en este terreno. Actuar como
persona imparcial que reconduce la negociación para facilitar a las partes la
búsqueda de soluciones aceptables para ambas, dejando que éstas decidan.
Entre las características personales de un buen mediador, destacamos la

originalidad, el sentido del humor, la espontaneidad, el auto-control y,
principalmente, la imparcialidad. Respecto a las características profesionales,
los mediadores deberían estar formados en técnicas de negociación y solución
de problemas, manejo del conflicto, habilidades de comunicación,
reestructuración cognitiva y pericia en temas legales. Desde el punto de vista
ético el mediador se encarga que las partes conozcan qué es la mediación, las
reglas que la rigen y estén convencidos de su participación.
También comunica a las partes su rol, y su no participación en la toma de

decisiones. Clarifica a los participantes las funciones del mediador como
educador, traductor de la comunicación y agente de realidad y el papel
protagonista de las partes en la elección de alternativas y en la decisión final.
301
MEDIADOR
Características Funciones
Educador Traductor Autoridad

Personales Profesionales
Formativas Éticas
➣ Originalidad
➣ Sentido del humor
➣ Espontaneidad
➣ Autocontrol ➣ H. de comunicación
➣ Imparcialidad ➣ Manejo de conflicto ➣ Asegurar la aceptación de
➣ Actitud ➣ Técnicas de negociación la mediación
conciliadora y solución de problemas ➣ Dejar que las partes
➣ H. de ➣ Reestructuración decidan
comunicación cognitiva experto en ➣ Impedir que se ejerza el
temas legales poder
➣ Reconocer la influencia
del mediador
➣ Delimitación del rol del
mediador
En la realidad salvadoreña, sería muy positivo que los diferentes Equipos

Multidisciplinarios, Juzgados de Menores, Fiscalía, Procuraduría, Jueces de
Menores, Fiscales y Procuradores sean capacitados en resolución de conflictos.
Ello permitiría desjudicializar la situación del menor a la vez que se le da

una respuesta educativa y responsabilizadora. Se trataría de promover otro
concepto de conciliación distinto del actualmente imperante, primando el
carácter educativo de la misma.
El protagonista sería el menor. Es importante destacar que, en contra de lo

que pudiera parecer, este tipo de actuaciones no tiene como finalidad paralela
el liberar a los Equipos Multidisciplinarios de parte de su trabajo. Por el
contrario, las conciliaciones y mediaciones requieren del profesional gran
esfuerzo y dedicación en el tiempo.
302
CAPÍTULO VII
INNOVACIONES DE LA RECIENTE LEY ORGÁNICA S/00,
DE 12 DE ENERO, REGULADORA DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
Sumario: I. Introducción. 7.1. Exposición y análisis de las nuevas

medidas judiciales. 7.1.1. Privación del permiso de conducir
ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de
licencias administrativas para caza o para el uso de cualquier tipo
de arma. 7.1.2. Amonestación. 7.1.3. Realización de tareas socio-
educativas. 7.1.4. Prestaciones en beneficio de la comunidad.
7.1.5. Convivencia con una persona, familia o grupo educativo.
7.1.6. Libertad vigilada. 7.1.7.Permanencia de fin de semana.
7.1.8. Asistencia a un centro de día. 7.1.9. Tratamiento
ambulatorio. 7.1.10. Internamiento terapéutico. 7.2. Las medidas
de internamiento. 7.2.1. Internamiento en régimen abierto.
7.2.2. Internamiento en régimen semiabierto. 7.2.3. Internamiento
en régimen cerrado. 7.3. Muestra y valoración de la ampliación
de funciones del psicólogo.
I. Introducción.
Posterior al estudio de las medidas llamadas tradicionales y de las medidas

novedosas precedentemente analizadas, no podía dejarse de lado el análisis a
las innovaciones en la legislación española mediante la Ley Orgánica 5/2000
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, puesto que incorpora,
entre otras cosas un numeroso catalogo de medidas, la mayoría de ellas para
ser ejecutadas y cumplidas en régimen de libertad. Siendo esto el estudio del
presente capítulo. Con el mismo, el lector podrá desarrollar un cuadro
comparativo de las medidas que regula la Legislación Salvadoreña, las que
incorpora la nueva Legislación Española, referente a la regulación de la
responsabilidad penal de los menores, y determinar si ambas legislaciones
contemplan medidas innovadoras de las estudiadas en el capítulo anterior. Para
realizarlo, se exponen las principales innovaciones que en materia de
responsabilidad penal juvenil incorpora la Ley antes mencionada, tratando los
distintos tipos de medidas, desde la amonestación hasta los diversos tipos de
internamiento.
303
7.1. Exposición y análisis de las nuevas medidas judiciales.
Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según
la restricción de derechos que suponen, son las siguientes:
7.1.1. Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a

motor, o del derecho a obtenerlo, o de licencias administrativas
para caza o para el uso de cualquier tipo de armas.
Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se

hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma,
respectivamente.
7.1.2. Amonestación.
El Juez, en un acto único que tiene lugar en la sede judicial, manifiesta al

menor de modo concreto y claro las razones que hacen socialmente intolerables
los hechos cometidos, le expone las consecuencias que para él y para la víctima
han tenido o podrían haber tenido tales hechos, y le formula recomendaciones
para el futuro.
7.1.3. Realización de tareas socio-educativas.
Consiste en que el menor lleve a cabo actividades específicas de contenido

educativo que faciliten su reinserción social, sin internamiento ni libertad
vigilada. Asimismo, puede ser una medida de carácter autónomo o formar parte
de otra más compleja. Empleada de modo autónomo, pretende satisfacer
necesidades concretas del menor percibidas como limitadoras de su desarrollo
integral. Puede suponer la asistencia y participación del menor a un programa
ya existente en la comunidad, o bien a uno creado “ad hoc” por los profesionales
encargados de ejecutar la medida. Como ejemplos de tareas socio-educativas,
se pueden mencionar las siguientes: asistir a un taller ocupacional, a un aula de
educación compensatoria o a un curso de preparación para el empleo; participar
en actividades estructuradas de animación socio-cultural, asistir a talleres de
aprendizaje para la competencia social, etc.
7.1.4. Prestaciones en beneficio de la comunidad.
La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su

consentimiento (en consonancia con el artículo 25.2 de nuestra Constitución),
ha de realizar una actividad no retribuida durante un numero de sesiones
previamente fijado, bien sea en beneficio de la colectividad en su conjunto, o
304
de personas que se encuentren en una situación de precariedad por cualquier

motivo. Preferentemente, se buscará relacionar la naturaleza de la actividad
en que consista esta medida con la de los bienes jurídicos afectados por los
hechos cometidos por el menor. Lo característico de esta medida es que el
menor ha de comprender, durante su realización, que la colectividad o
determinadas personas han sufrido de modo injustificado unas consecuencias
negativas derivadas de su conducta. Se pretende que el sujeto comprenda que
actuó de modo incorrecto, que merece el reproche formal de la sociedad, y que
la prestación de los trabajos que se le exigen es un acto de reparación justo.
7.1.5. Convivencia con una persona, familia o grupo educativo.
Es una medida que intenta proporcionar al menor un ambiente de

socialización positivo, mediante su convivencia, durante un periodo
determinado por el Juez, con una persona, con una familia distinta a la suya o
con un grupo educativo que se ofrezca a cumplir la función de la familia en lo
que respecta al desarrollo de pautas socio afectivas pro-sociales en el menor
7.1.6. Libertad vigilada.
El menor infractor está sometido, durante el tiempo establecido en la

sentencia, a una vigilancia y supervisión a cargo de personal especializado,
con el fin de que adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias
para un correcto desarrollo personal y social. Durante el tiempo que dure la
libertad vigilada, el menor también deberá cumplir las obligaciones y
prohibiciones que, de acuerdo con esta Ley el Juez puede imponerle. Se ha de
hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su
asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo,
según los casos, procurando ayudar a aquélla a superara los factores que
determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso,
a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional
encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención
elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida
a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las
entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de
conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las
siguientes:
➣ Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente,

si el interesado está en el período de la enseñanza básica obligatoria, y
acreditar ante el Juez dicha asistencia o justificar en su caso las ausencias,
cuantas veces fuere requerido para ello.
305
➣ Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo,

profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.
➣ Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o
espectáculos.
➣ Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial
previa.
➣ Obligación de residir en un lugar determinado.
➣ Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o
profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y
justificarlas.
➣ Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del
sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
7.1.7. Permanencia de fin de semana.
Es la expresión que define la medida por la que un menor se ve obligado a

permanecer en su hogar o en un centro desde la tarde o noche del viernes hasta la
noche del domingo, hasta un máximo de treinta y seis horas, a excepción del
tiempo en que realice las tareas socio-educativas asignadas por el Juez. En la
práctica, combina elementos del fin de semana y de la medida de tareas socio-
educativas o prestaciones en beneficio de la comunidad. Es adecuada para menores
que cometen actos de vandalismo o agresiones leves en los fines de semana.
7.1.8. Asistencia a un centro de día.
El menor es derivado a un centro plenamente integrado en la comunidad,

donde se realizan actividades educativas de apoyo a su competencia social,
educativas, formativas, laborales o de ocio. Esta medida sirve el propósito de
proporcionar a un menor un ambiente estructurado durante buena parte del día,
en el que se lleven a cabo actividades socio-educativas que puedan compensar
las carencias del ambiente familiar de aquél. Lo característico del centro de día
es que en ese lugar es donde toma cuerpo lo esencial del proyecto socio-educativo
del menor, si bien éste puede asistir también a otros lugares para hacer uso de
otros recursos de ocio o culturales. El sometido a esta medida puede, por lo
tanto, continuar residiendo en su hogar, o en el de su familia, o en el
establecimiento de acogida.
7.1.9. Tratamiento ambulatorio.
Es una medida destinada a los menores que disponen de las condiciones

adecuadas en su vida para beneficiarse de un programa terapéutico que les ayude
306
a superar procesos adictivos o disfunciones significativas de su psiquismo.

Previsto para los menores que presentan una dependencia al alcohol o las drogas,
y que en su mejor interés pueden ser tratados de la misma en la comunidad, en
su realización pueden combinarse diferentes tipos de asistencia médica y
psicológica. Resulta muy apropiado para casos de desequilibrio psicológico o
perturbaciones del psiquismo que puedan ser atendidos en sin necesidad de
internamiento. La diferencia más clara con la tarea socio-educativa es que ésta
pretende lograr una capacitación, un logro de aprendizaje, empleando una
metodología, no tanto clínica, sino de orientación psicoeducativa.
El tratamiento ambulatorio también puede entenderse como una tarea socio-

educativa muy específica para un problema bien definido. Las personas
sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad
requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para
el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al
consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o
alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola
o como complemento de otra medida. Cuando el interesado rechace un
tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada
a sus circunstancias.
7.1.10. Internamiento terapéutico.
Se prevé para aquellos casos en los que los menores, bien por razón de su
adicción al alcohol o a otras drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, bien
por disfunciones significativas en su psiquismo, o alteraciones en la percepción
que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad precisan
de un contexto estructurado en el que poder realizar una programación
terapéutica, no dándose, ni, de una parte, las condiciones idóneas en el menor
o en su entorno para el tratamiento ambulatorio, ni, de otra parte, las condiciones
de riesgo que exigirían la aplicación a aquél de un internamiento en régimen
cerrado. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida.
Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá
de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.
7.2. Las Medidas de Internamiento.
Responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza

peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en los casos más
destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas. El
objetivo prioritario de la medida es disponer de un ambiente que provea de las
condiciones educativas adecuadas para que el menor pueda reorientar aquellas
disposiciones o deficiencias que han caracterizado su comportamiento antiso-
307
cial, cuando para ello sea necesario, al menos de manera temporal, asegurar la
estancia del infractor en un régimen físicamente restrictivo de su libertad.
La mayor o menor intensidad de tal restricción da lugar a los diversos

tipos de internamiento, a los que se va a eludir a continuación. El internamiento,
en todo caso, ha de proporcionar un clima de seguridad personal para todos los
implicados, profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible
que las condiciones de estancia sean las correctas para el normal desarrollo
psicológico de los menores.
7.2.1. Internamiento en régimen abierto.
Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades
del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo
en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen
interno del mismo.
7.2.2. Internamiento en régimen semiabierto.
Implica la existencia de un proyecto educativo en donde desde el principio

los objetivos sustanciales se realizan en contacto con personas e instituciones
de la comunidad, teniendo el menor su residencia en el centro, sujeto al programa
y régimen interno del mismo.
7.2.3. Internamiento en régimen cerrado.
Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán

en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. Se
pretende la adquisición por parte del menor de los suficientes recursos de
competencia social para permitir un comportamiento responsable en la
comunidad, mediante una gestión de control en un ambiente restrictivo y
progresivamente autónomo.
El Ministerio de Trabajo y asuntos sociales (Secretaría General de Asuntos

Sociales, Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia),
organizó unas jornadas en Madrid, que tuvieron lugar los días 14 y 15 de junio
de 2000. En la documentación aportada, en primer lugar, nos parece importante
señalar la justificación que aparece en relación a la realización de dichas
Jornadas. “ La reciente aprobación de la Ley Orgánica Reguladora 5/2000
sobre responsabilidad penal de los menores ha modificado sustancialmente en
nuestro país el marco de la justicia de menores.
Así, esta nueva ley redefine a los sujetos a los que ha de aplicarse, y dicta las
nuevas medidas y procedimientos que han de regular la ejecución de la misma.
308
Este nuevo panorama que define la Ley y la necesidad de su análisis por

las instituciones y agentes intervinientes en el proceso de la aplicación de la
misma, hace necesario la habilitación de este Foro de debate para todos los
profesionales que trabajarán directa e indirectamente en esa aplicación. Todo
ello con el fin de que las intervenciones de esos profesionales sean más eficaces
y sirvan para integrar en la sociedad a los menores y adolescentes que se hallen
en situación de conflicto social.” Como invitados y ponentes fueron invitados
relevantes figuras profesionales, tales como un vocal de Poder Judicial,
Directores Generales, Fiscal de Menores, inspectora de Cuerpo Nacional de
Policía, Juez de Menores, Directores de Centros de Internamiento, Jefes de los
Servicios de Protección de Menores así como Jefes y coordinadores de la
ejecución de medidas de varias comunidades Autónomas. Con posterioridad a
las mismas, la Secretaría de Organización remitió a cada uno de los asistentes
las conclusiones de las mismas. Éstas son:
Constituyó un foro que reunió profesionales de los colectivos principales

que intervienen en el proceso, desde distintas perspectivas y con un lenguaje
distinto, con el objetivo de aunar criterios que ratifiquen el sistema de
garantías que debe quedar bajo el control de los órganos jurisdiccionales.
Se hizo explícita la buena aceptación por la aprobación de esta Ley por

parte de todos los agentes que participan en su aplicación: Policía, Fiscalía,
Equipos Técnicos, Jueces, Entidades Públicas y Organizaciones no
Gubernamentales, poniéndose de manifiesto la necesidad de una efectiva
coordinación entre todos los operadores del sistema para conseguir la
optimización de los recursos disponibles en interés del menor, priorizando
la utilización de los recursos comunitarios.
La amplia experiencia acumulada tras la aplicación de la Ley 4/92 ha

abierto un camino que facilita la implantación de esta nueva regulación y
viene a poner el acento en lograr un equilibrio entre el binomio educación-
sanción.
El establecimiento de los tramos de edad que incorpora la Ley a efectos

procesales, sancionadores y de especial tratamiento, obliga a una
adecuación de la intervención orientada a la utilización de recursos
educativos para la franja inferior a 16 años y a centrarnos en la idea de
inserción laboral como base para la integración social para los del tramo
superior.
Se ha visto necesario el mantener un sistema de trabajo con separación entre

las áreas de Protección y Reforma, de lo que se deduce la necesidad de contar
309
con instalaciones adecuadas para la ejecución de las distintas modalidades de

internamiento, con independencia de la coordinación que exista entre ambas
áreas.
Se ha alertado sobre la necesidad de un compromiso de integración de

todas las políticas públicas, dirigidas a garantizar los derechos del menor,
con el fin de evitar la expulsión o exclusión de los menores de los circuitos
y recursos normalizados de socialización.
La Ley define un marco conceptual único, pero en el que se concilian dos

principios básicos: el de responsabilidad y el de educación de los menores.
Estas dos vertientes han de ser el paradigma para el desarrollo de nuevas
metodologías de intervención, adecuadas a la nueva realidad social
cambiante.
Se subrayó la importancia de contar con profesionales que reúnan el perfil

más adecuado y que dispongan de formación suficiente para hacer frente
a las demandas de sus nuevas tareas, haciendo hincapié en la formación
continuada de estos profesionales que les permita asumir las nuevas
técnicas de intervención.
La responsabilidad que se exige a los menores sólo cobra sentido en un

contexto social en el que se potencien los derechos del menor, y en par-
ticular, el derecho a la participación en los asuntos que le conciernen.
Se señala la relevancia de seguir la línea marcada hasta ahora de reforzar

los esfuerzos para que se llegue a la conciliación víctima-menor y
reparación extrajudicial del daño en la mayor parte de los casos posibles.
Para el momento de la celebración de la Audiencia el menor debe estar

preparado, habiendo sido informado de cuáles son sus derechos
fundamentales durante el mismo (derecho a guardar silencio, derecho a no
declararse culpable, etc.), y de que está inmerso en un proceso penal porque
ha cometido un delito.
Entre las responsabilidades del Equipo Técnico, no está incluida la de

averiguación del posible delito cometido y por ello no debe pronunciarse
al respecto en el informe técnico.
Un aspecto sobre el que hay que profundizar e intentar armonizar en la

aplicación de la Ley es el de la interpretación que se va a hacer por todos
los agentes, del principio del “Interés del menor”, que quizás no sea aplicar
310
siempre la medida más leve, sino aquella que mejor consiga el objetivo de
su reeducación.
Se hace una valoración muy positiva al principio de oportunidad y de

intervención mínima, sobre la base del cual, y de acuerdo con la Ley, el
Fiscal puede valorar que no continúe el procedimiento. Siempre que sea
posible, es preferible que se dé respuesta a las necesidades del menor
fuera del sistema de Justicia Juvenil.
La intervención con el menor en el propio entorno es fundamental para

que sean eficaces las medidas en medio abierto y deben tenerse en cuenta
las causas por las que el menor ha cometido la infracción, para trabajar
sobre ellas durante la ejecución de la medida judicial.
Hay que ir adelantándose y crear clima social adecuado en los Centros y

Unidades de medio abierto para el momento en que entre en vigor la Ley.
Es de suma importancia que las medidas de internamiento acaben con un

seguimiento del menor en medio abierto y la valoración sobre la necesidad
de la aplicación de medidas protectoras.
Se señala la importancia del abogado defensor del menor, siendo funda-

mental que haya podido dedicar tiempo suficiente para analizar con
detenimiento los hechos y situación del menor, lo que le permitirá valorar,
en orden a su actuación en la defensa, qué es lo mejor para ese menor.
Deben promoverse foros de coordinación específicos entre los responsables

de los Centros de Menores de todas las Comunidades Autónomas.
Se pone de manifiesto la preocupación por dar respuesta a las necesidades

específicas de grupos determinados, como mujeres, madres con hijos
menores de tres años, drogodependientes, requeridos de tratamientos
terapéuticos psiquiátricos, menores procedentes de otros países, etc.
Se ha señalado la importancia de que la Ley, tan largamente esperada,

entre en vigor en la fecha prevista de 13 de enero de 2000, sin demora
alguna, debiéndose hacer hasta ese momento todos los esfuerzos necesarios
para que no se produzcan dificultades importantes en su aplicación,
lanzándose un mensaje de esperanza con respecto a la aplicación de esta
Ley y lo que supondrá de muy positivo en la Justicia de Menores.
Se insistió en la necesidad de elaboración de un reglamento desde el ámbito

estatal de desarrollo de la Ley, que establezca como mínimo las condiciones
311
de ejecución de las medidas de internamiento, al objeto de garantizar el

principio de igualdad.
7.3. Muestra y valoración de la ampliación de las funciones del

psicólogo.
Realizada una detenida lectura de dicha Ley, vamos a ir relatando las

funciones del Equipo técnico, marco donde se circunscribe la labor del
psicólogo. En el apartado dedicado al ámbito de aplicación de la Ley, se alude
a que la Ley también se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y
menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando
el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del
imputado, y el equipo técnico (entre otros) así lo declare.
Serán condiciones necesarias para lo anterior que las circunstancias

personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la
presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico
en su informe. Lo anterior constituye una gran novedad así como una ampliación
sustancial de las atribuciones y de la población atendida por los técnicos. En la
Disposición transitoria se informa de que a los menores de dieciocho años
juzgados con arreglo al Código Penal, pendientes de cumplimiento de penas
de prisión, dichas penas les serán sustituidas por alguna de las medidas previstas
en esta Ley, previo informe del equipo técnico. En otro momento se hace
alusión al interés particular que revisten en el contexto de la Ley los temas de
la reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima
como situaciones que, en aras del principio de intervención mínima, y con el
concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no incoación o
sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida
impuesta.
La novedad estriba en la descripción tan clara que se hace de las funciones

de Equipo en este sentido. Ya en el apartado referente a la instrucción del
procedimiento, se explica que el Ministerio Fiscal puede desistir de la incoación
del expediente en atención a varios aspectos, entre los que se encuentra que el
menor se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por
el equipo técnico en su informe. Asimismo se recuerda que es el equipo técnico
quien realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o
perjudicado a los efectos de la conciliación y la reparación, que podrán ser
motivo del sobreseimiento del expediente. En el área dedicado a las medidas,
observamos que para la elección de la medida o medidas adecuadas, tanto por
el Ministerio Fiscal y el letrado del menor en sus postulaciones, como por el
Juez en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo la prueba y
312
valoración jurídica de los hechos, sino especialmente la edad, las circunstancias

familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de
manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos. Se sigue en
la misma línea que en la anterior Ley. Asimismo se alude al informe del equipo
técnico sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como
sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante.
En el mismo, se podrá proponer una intervención socioeducativa, la posibilidad
de una reparación o conciliación, o la conveniencia de no continuar la
tramitación del expediente. En lo referente a la ejecución de varias medidas, el
Juez, previa audiencia de las partes e informe del equipo técnico, podrá alterar
el orden de cumplimiento de las mismas teniendo en cuenta lo previsto en el
mismo artículo.
También figura que cuando la persona sentenciada se le impusieran varias

medidas en el mismo procedimiento y no pudieran ser cumplidas
simultáneamente, el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal y del letrado del
menor, oídos el representante del equipo técnico ( entre otros) podrá sustituir
todas o alguna de ellas, o establecer su cumplimiento sucesivo. En similares
términos se expresa la Ley en lo relativo a la modificación de la medida
impuesta. También se hace partícipe al equipo de estos aspectos. En la práctica
ya se nos incluyen estos temas pero la Ley no lo reflejaba tan claramente. En la
Exposición de Motivos de la Ley, se afirma que el Juez de Menores, a instancia
de las partes y oídos los equipos técnicos del propio Juzgado correspondiente,
dispone de amplias facultades para suspender o sustituir por otras las medidas
impuestas. Aunque la anterior Ley se expresaba en similares términos, es en
esta dónde se alude claramente a la participación de la opinión de Equipo.
Durante la ejecución de las medidas, el Juez puede (oído el equipo técnico)
dejarlas sin efecto o sustituirlas por otra que se estimen más adecuadas,
relacionado con las reglas para la aplicación de las medidas, vemos que en el
caso de personas que hayan cumplido los dieciséis años en el momento de la
comisión de los hechos, el plazo de duración de las medidas podrá alcanzar un
máximo de cinco años, siempre que el delito haya sido cometido con violencia
o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad
física de las mismas y el equipo técnico en su informe aconseje la prolongación
de la medida.
En otro momento se refleja que desde el mismo momento de la incoación

del expediente, el menor tendrá derecho a la asistencia de los servicios del
equipo técnico adscrito al Juzgado de menores, aspecto que no aparecía en la
anterior Ley. Lo anterior constituye una afirmación novedosa, no obstante,
anteriormente los equipos venimos estando disponibles para el menor y la fa-
milia aunque la Ley así no lo expusiera. En el apartado referente a las medidas
313
cautelares, para la custodia y defensa del menor, éstas podrán ser internamiento,
libertad vigilada o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
Para adoptar alguna de ellas el Juez habrá de oír al equipo técnico. En con-
creto, la medida cautelar de internamiento se resolverá tras una comparecencia
a la que asistirá el equipo técnico. Aunque la práctica habitual es de este
modo, en esta Ley se hace referencia a ello de una manera clara. En cuanto al
tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares, el Juez oído el equipo
técnico ordenará que se tenga por ejecutada la medida impuesta en aquella
parte que estime razonablemente compensada por la medida cautelar. Vemos
que se le vuelve a dar cabida de nuevo a la opinión del equipo en aspectos
relacionados con la temporalidad de las medidas.
En cuanto a la fase de la audiencia, se afirma que estará presente el equipo

técnico, y será oído por el Juez sobre las circunstancias del menor así como
sobre la procedencia de las medidas propuestas. En el Título dedicado a la
sentencia, consta que el Juez podrá acordar motivadamente la suspensión de la
ejecución del fallo, oído el equipo técnico, siempre que se vayan a dar unas
condiciones entre las que se encuentra la aplicación de un régimen de libertad
vigilada durante el plazo de suspensión o la obligación de realizar una actividad
socio-educativa recomendada por el equipo técnico.
Dentro del Título que versa sobre el régimen de recursos, aparece que
contra las sentencia dictada por el Juez de Menores cabe recurso de apelación
en la Sala de Menores del correspondiente Tribunal Superior de Justicia. A la
vista deberá acudir el representante del equipo técnico.
Si la medida es quebrantada, y ésta no es privativa de libertad,

excepcionalmente, oído el equipo técnico, podrá ser sustituida por otra de
internamiento en régimen semiabierto. Concluimos afirmando que las funciones
del equipo técnico se han ampliado sustancialmente, apareciendo en la Ley un
constante alusión a las mismas. Valoramos esta ampliación positivamente, como
una constatación de la utilidad y la importancia de nuestra tarea profesional.
314
Parte III. El Estudio Psicosocial del MenorANEXOS
Infractor
CONVOCATORIA DE PLAZAS DE PSICÓLOGOS DEL AÑO 2000.
PROGRAMA GENERAL PARA TODAS LAS CATEGORÍAS
Tema 1. La Constitución Española.
❖ Breve noción histórica. Estructura y contenido.

❖ Principios Generales del Título Preliminar
❖ Derechos y Deberes Fundamentales.
❖ El Rey. El Poder Legislativo. El Poder Ejecutivo. El Poder Judicial.
Las Autonomías.
❖ La familia y los niños en la Constitución.
❖ La educación en la Constitución.
Tema 2. Legislación Laboral.
❖ Derechos sindicales. Ley Orgánica 11/85, de 2 de agosto de Libertad

Sindical.
❖ Derecho a la salud: Ley 31/95, de 8 de noviembre, de prevención de
riesgos laborales.
❖ Seguridad Social: Real Decreto legislativo 1/94, de 20 de junio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social. Ámbito de aplicación. Acción protectora. Prestaciones.
❖ Estatuto de los trabajadores. Derechos y deberes.
Tema 3. El Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de

Justicia.
❖ Ámbito de aplicación.
Comisión paritaria de interpretación, estudio y vigilancia.
❖ Organización del trabajo.
❖ Provisión de vacantes, contratación e ingresos.
❖ Jornada de trabajo y horario.
❖ Vacaciones, permisos y licencias.
❖ Suspensión del contrato de trabajo.
❖ Régimen disciplinario.
❖ Retribuciones.
❖ Salud laboral.
315
ANEXOS
Tema 4. Organización de Tribunales.
❖ El Tribunal Supremo.
❖ La Audiencia Nacional.
❖ Las Audiencias Provinciales.
❖ Los Tribunales Superiores de Justicia.
❖ Los Juzgados de Primera Instancia, y de Familia.
❖ Los Juzgados de Instrucción, y de lo Penal.
❖ Los Juzgados de lo Social.
❖ Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.
❖ Los Juzgados de Menores.
❖ Les Juzgados de Paz.
Tema 5. La Familia en el Código Civil
❖ Principios Generales.
❖ El matrimonio. Conflictos matrimoniales.
❖ Relaciones paterno-filiales.
❖ Derecho de alimentos.
❖ Patria Potestad. Derecho de custodia.
❖ Derecho de visitas.
Tema 6. Los Procedimientos Referidos al Derecho de Familia.
❖ Principios generales.
❖ El procedimiento contencioso de la Disposición Adicional Quinta de
la Ley 30/81.
❖ El procedimiento de común acuerdo de la Disposición Adicional Sexta
de la Ley 30/81.
❖ Los Peritos en el Derecho de Familia.
❖ Informe pericial.
❖ Ratificación.
Tema 7. Impugnación de las Tutelas Administrativas. Adopciones. Otros

expedientes de Jurisdicción Voluntaria que afectan a Derechos de los
Menores.
Tema 8. Delito.
❖ Concepto de delito.
❖ Distinción y caracteres propios de los conceptos de culpabilidad,
imputabilidad y responsabilidad.
❖ Eximentes y atenuantes.
❖ Medidas de seguridad.
316
Infractor
Tema 9. El Menor en la Ley.
❖ Filiación: Concepto y clases.

❖ Filiación civil o adoptiva.
❖ Especial referencia a las modificaciones introducidas por la Ley 21/87.
❖ Guarda y acogimiento de menores y adopción.
Tema 10. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del

menor (situaciones de riesgo social y desamparo), derechos,
instituciones y procedimientos en la protección del menor.
Tema 11. Especial Referencia a la Reforma de la Ley Reguladora de la

Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores
por La Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio.
Tema 12. Conceptos Básicos de la Toxicomanía. Clasificación. Efectos

Psicológicos, sobre el organismo, y sobre el entorno. Estrategias
de Intervención sobre las Drogodependencias. Labor Pericial en
Materia de Adopción.
317
ANEXOS
PROGRAMA ESPECÍFICO PARA LOS PSICÓLOGOS.
Tema 1. La psicología y el sistema jurídico. El concepto de psicología

evolutiva y la psicología como ciencia aplicada al mundo del
derecho.
Tema 2. Líneas generales de la metodología de intervención en psicología

jurídica. Metodología del trabajo del psicólogo.
Tema 3. El peritaje psicológico para la determinación de la competencia

para ostentar la tutela, guarda y custodia de menores e
incapacitados: técnicas del trabajo del psicólogo: entrevista,
observación, auto-informes, registros psicofisiológicos, técnicas
de valoración de conducta.
Tema 4. El peritaje psicológico para la determinación de la competencia

para ostentar la tutela, guarda y custodia de menores e incapa-
citados: tests psicométricos, tests proyectivos y cuestionarios de
personalidad.
Tema 5. La proyección de la función del psicólogo en el ámbito del con-

trol jurisdiccional de impugnaciones de tutelas administrativas,
adopciones nacionales e internacionales y otros actos de
jurisdicción voluntaria en los que interviene el menor.
Tema 6. Nuevas tendencias en psicología forense: la mediación, el

tratamiento a la víctima, estudio de la fiabilidad del testimonio,
el psicólogo y su intervención sistémica, ecológica y social.
Tema 7. Elaboración de un informe para el juez; esquema de

psicodiagnóstico. El seguimiento y valoración psicológica de las
decisiones jurídicas.
Tema 8. La primera infancia: la inteligencia representativa. El lenguaje.

Afectividad. Juego. Conciencia moral. Psicopatología de esta
etapa del desarrollo.
Tema 9. La segunda infancia: la inteligencia lógica. Afectividad. La vida

social. La conciencia moral. La escolaridad. Psicopatología de
esta etapa del desarrollo.
318
Infractor
Tema 10. La adolescencia: desarrollo sexual. Relaciones familiares. La

separación, El divorcio y su repercusión en esta etapa del
desarrollo. Crisis de identidad.
Tema 11. Psicopatología general. Psicosis, neurosis, otros trastornos de la

personalidad. Debilidad mental.
Tema 12. Etiología de la delincuencia: teorías psicológicas, sociales y

sociopsicológicas.
Tema 13. Modelos de análisis de la delincuencia juvenil. Informe

psicológico en juzgados de menores.
Tema 14. Modificación de conductas agresivas y de robo de niños

predelincuentes. el aprendizaje social de la agresión.
Tema 15. Programas específicos de prevención y tratamiento en

delincuencia infantil y juvenil. Intervención comunitaria.

Apuntes sobre el proceso de menores en El Salvador

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Apuntes sobre el

Flor Yanira Amaya Gómez

1. Procedimiento penal-Menores-El Salvador. 2.

PARTE I. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN LA LEY DEL MENOR INFRACTOR DE LA REPÚBLICA

I. Introducción ..................................................................................................................... 104

I. Introducción ..................................................................................................................... 132

PARTE II. EL ROL DE LOS EQUIPOS MULTIDISCIPLINARIOS

I. Introducción ..................................................................................................................... 148

I. Introducción ..................................................................................................................... 154

I. Introducción ..................................................................................................................... 170

I. Introducción ..................................................................................................................... 183

PARTE III. EL ESTUDIO PSICOSOCIAL DEL MENOR INFRACTOR

I. Introducción ..................................................................................................................... 220

I. Introducción ..................................................................................................................... 227

I. Introducción ..................................................................................................................... 239

I. Introducción ..................................................................................................................... 250

I. Introducción ..................................................................................................................... 269

I. Introducción ..................................................................................................................... 290

I. Introducción ..................................................................................................................... 302

Convocatoria de plazas de psicólogos del año 2000.

La colaboración de consultores en los cursos de capacitación de esta

También, que el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante su Escuela,

De este modo, los trabajos aquí publicados corresponden a los cursos

A la vez, propicia que la lectura integral de la obra se aprovecha sin

Escuela de Capacitación Judicial.

Vicente Carlos Guzmán Flujá

Asesor externo del grupo parlamentario

Especialidad: Derecho Procesal. Otras

La presente obra se centra en el estudio de la garantía del derecho a los

En definitiva, las exigencias de una justicia rápida y efectiva no pueden

El excesivo rigor mostrado por las Cámaras en la apreciación de los

Sumario: I. Introducción. 1.1. Definición de recurso.

El presente capítulo, trata de establecer las premisas conceptuales o

a) Explicar y dar un ejemplo “hipotético” en que se concreticen los

1.1. Definición de recurso. Precisiones terminológicas. Naturaleza.

a) Definición y precisiones terminológicas.

Frente a las resoluciones judiciales que se van dictando a lo largo del

En un sentido aún más amplio el término impugnación puede referirse

En torno a la naturaleza de los recursos existen realmente dos grandes

En la mayoría de la doctrina se sostiene sin embargo que los recursos

Cuando se resuelve un recurso se está resolviendo sobre el caso planteado

Por decirlo con un ejemplo, si un demandante solicita que un determinado

desestima en la primera instancia, el recurso que interponga, sea de apelación

En caso de que la sentencia se anule la pretensión del proceso inicial queda

1.2. El fundamento de los recursos.

Los recursos deben considerarse como una excepción al principio de

Quiere decirse con ello que la vocación de toda resolución judicial,

En realidad no existe una sola razón que sostenga y fundamente la

pero también como garantía de la propia eficacia del ordenamiento jurídico y

➣ Existe la razonable corriente doctrinal, de la que es expresión reciente

➣ La tensión entre el binomio seguridad - certeza y justicia debe resolverse

acompaña la certeza sobre la decisión judicial, como manifestaciones de

uniforme, la necesidad de controlar el cumplimiento del deber de motivación

recurso puede entenderse hoy como instrumento de salvaguarda o de protección

casación, y el órgano que lo conoce, normalmente una Corte Suprema, que

actuación al principio de igualdad procurando ser uniformes en sus decisiones:

Veremos más adelante que la uniformidad de la jurisprudencia requiere

Sobre lo abstracto y general la uniformidad es perfectamente posible, pero

Pero es cierto que la jurisprudencia de las Cortes Supremas tienen una

d) La necesidad de controlar el debido cumplimiento de la obligación de

La motivación de las resoluciones judiciales es uno de los elementos clave

Es especialmente sentida esta apreciación cuando se habla del proceso pe-