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Procesado: Consorcio Miguel Angel Salas Macchiavello, Lily Haydee Abad Delgado y Cesar
Augusto Cerna Nieves
Procedimiento: Sancionador
ANTECEDENTES:
El 11 de agosto del 2009, la municipalidad distrital de Chavn de Huantar, en adelante la entidad,
convoc la A.D.P. No. 004-2009/MDCHH primera convocatoria, para el saneamiento fsico legal del
inmueble del proyecto reforestacin en el mbito del distrito de Chavn de Huantar por un valor
referencial de S/. 155,000.00 (Ciento Cincuenta y Cinco Mil con 00/100 nuevos soles); otorgndose la
buena pro a favor del consorcio integrado por Miguel Angel Salas Macchiavello, Lily Haydee Abad
Delgado y Cesar Augusto Cerna Nieves, en adelante el contratista; suscribiendo el contrato No. 832009-MDCHH.
El 22 de noviembre del 2010, la entidad comunic al Tribunal de Contrataciones del Estado, en
adelante el Tribunal, que el contratista habra incurrido en causal de sancin consistente en haber
dado lugar a la resolucin del contrato No. 83-2009-MDCHH, por causal atribuible a su parte, al haber
incumplido con sus obligaciones contractuales, remitiendo extemporneamente copia de las cartas
notariales mediante las cuales se le requiri al contratista, el cumplimiento de sus obligaciones y se
les comunic la resolucin de contrato, as como sealar que la controversia no haba sido sometida a
proceso arbitral u otro mecanismo de solucin de conflictos.
Por decreto de fecha 18 de abril del 2011, y en razn al acuerdo No. 250/2011-TC-S4 de fecha 13 de
abril del 2011, se inici el procedimiento administrativo sancionador al contratista, cuyos consorciados
Miguel Angel Salas Macchiavello y Cesar Augusto Cerna Nieves, no cumplieron con presentar sus
descargos. Sin embargo, Lily Haydee, present extemporneamente sus descargos, argumentando
que desconoce los actos del consorciado Miguel Angel Salas Macchiavello con la entidad, no
habindosele informado respecto al contrato No. 83-2009-MDCHH, ni de los pagos parciales
adelantados a favor del referido consorciado por el total de S/. 50,007.48 (Cincuenta Mil Siete con
48/100 Nuevos Soles), as como no haber recibido suma de dinero alguno para la elaboracin de un
trabajo de saneamiento fsico legal, objeto de convocatoria de la A.D.P. No. 004-2009/MDCHH
primera convocatoria.
Por estos fundamentos, la primera sala del Tribunal resolvi declarar infundado el recurso de
reconsideracin interpuesto por Miguel Angel Salas Macchiavello, contra la resolucin No. 1627-2011TC-S1 de fecha 21 de octubre de 2011, que dispuso imponerle sancin administrativa de
inhabilitacin temporal por el perodo de doce (12) meses en sus derechos para participar en
procesos de seleccin y contratar con el Estado, la cual se confirm en todos sus extremos.
COMENTARIO:
La naturaleza del recurso de reconsideracin radica en presentar nuevas pruebas, que permitan al
rgano que dictamin un acto administrativo reconsiderar su decisin. Sin embargo, en el presente
caso no se ha presentado nuevas pruebas que permitan modificar la decisin que tom el Tribunal de
Contrataciones del Estado en la resolucin No. 1627-2011-TC-S1, en la cual se impuso inhabilitacin
temporal por el perodo de doce (12) meses para contratar con el Estado, al consorcio integrado por
Miguel Angel Salas Macchiavello, Lily Haydee Abad Delgado y Cesar Augusto Cerna Nieves.
Al respecto, cabe precisar que la excepcin a la naturaleza del recurso de reconsideracin se
presenta en los actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica instancia, en la cual
no se requiere nueva prueba. As, hay que tener en cuenta que el artculo 208 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General nos dice que (e)l recurso de reconsideracin se interpondr
ante el mismo rgano que dict el primer acto que es materia de la impugnacin y deber sustentarse
en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica
instancia no se requiere de nueva prueba (). (El subrayado es nuestro)
De ah que MORON URBINA seale que el recurso de reconsideracin es el recurso optativo que
puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisin controvertida, a fin
de que evale la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o
revocarlo. El fundamento de este recurso radica en permitir que la misma autoridad que conoci del
procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o anlisis.
Como se trata de la autoridad que ya conoce del caso, antecedentes y evidencia, presupone que
podr dictar resolucin con mayor celeridad que otra autoridad que recin conozca de los hechos.
Presume que si la autoridad toma conciencia de su equivocacin a partir del recurso del
administrado, proceder a modificar el sentido de su decisin para evitar el control posterior del
superior.1[1]
[1] MORON URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Lima. Gaceta Jurdica, Novena Edicin, pg. 618.
Por lo que, en caso no se lleve el debido procedimiento de resolucin contractual (va notarial) no
surtir efectos legales dicha resolucin, generndose responsabilidad administrativa de los
funcionarios y servidores pblicos que hayan intervenido en el proceso de seleccin que dio lugar al
contrato administrativo. La responsabilidad administrativa est regulada en el artculo 46 de la Ley de
Contrataciones del Estado, la cual menciona que en caso de incumplimiento de las disposiciones
establecidas en la Ley, se aplicarn las siguientes sanciones:
- Amonestacin escrita.
- Suspensin sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) das.
- Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses.
- Destitucin o despido.
Por lo expuesto, en el presente caso, en tanto no existe carta notarial de requerimiento de
cumplimiento de obligaciones efectuado a la entidad, la resolucin de contrato notificada a la entidad
no surte efectos legales, por no cumplir con el procedimiento descrito en los artculos 168 y 169 del
Reglamento.
NUESTRA OPINION
INCUMPLIMIENTO DE PAGO POR PARTE DE LAS ENTIDADES
BIENES SERVICIOS - OBRAS
QU HACER?
INTRODUCCIN.Conjuntamente al desarrollo de nuestra opinin respecto al incumplimiento de pago por parte de las Entidades
pblicas, derivado de las obligaciones contractuales suscrito con un proveedor/contratista, en el marco de la
normativa sobre contrataciones del Estado, resulta necesario establecer importantes precisiones que sustentan
el contenido del presente documento y que servirn de anlisis para las propias conclusiones del lector.
1.
2.
Como lo ha sealado la DTN del OSCE en diversas ocasiones, una de las caractersticas principales
de los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, es que estos contratos
involucranprestaciones recprocas. As, si bien es obligacin del proveedor ejecutar las prestaciones
pactadas a favor de la Entidad, es obligacin de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha
asumido, entre estas,el pago de la respectiva contraprestacin al contratista.
3.
As mismo, el Artculo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la Ley) - Requisitos
para convocar a un proceso - establece que entre los requisitos que deben cumplir las Entidades para
convocar un proceso de seleccin es la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento. De
esta disposicin se desprende, que la comn justificacin de falta de recursos, esgrimida para incumplir
con el pago respectivo al proveedor/contratista carece sustento y, en todo caso, no resulta de
responsabilidad de este ni puede ser invocado como un hecho de fuerza mayor, ya que la provisin de
los recursos para su cumplimiento o cualquier otra deficiencia, son de entera responsabilidad de la
Entidad, sin perjuicio de individualizar posteriormente la responsabilidad funcional.
4.
Otro "motivo" comn, esgrimido para incumplir el pago oportuno establecido en las Bases y/o el
Contrato entre las partes, es la falta de la respectiva conformidad de los bienes entregados o servicios
prestados, conformidad que muchas veces se dilata no slo incumpliendo el plazo establecido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante el Reglamento), sino incluso por
encima del plazo para una siguiente entrega de Bienes o Servicios, con el consecuente desequilibrio
econmico al proveedor/contratista.
Sin embargo; El Artculo 181 del Reglamento - Plazos para los pagos establece imperativamente
quela conformidad de recepcin de los bienes o servicios, deber hacerlo el rea o funcionario
responsable en un plazo que no exceder de los diez (10) das calendarios de ser stos recibidos.
Estableciendo adems que, en caso de retraso en el pago, el contratista tendr derecho al pago de
intereses conforme a lo establecido en el artculo 48 de la Ley, contado desde la oportunidad en que el
pago debi efectuarse.
Opcin del Proveedor/contratista: Desde nuestro punto de vista y transcurrido el plazo antes
mencionado, lo recomendable es dejar constancia que de acuerdo a lo establecido por el Artculo 181
del Reglamento, el plazo para otorgar la conformidad de los bienes o servicios recepcionados ha
vencido, acompaando el respectivo comprobante de pago para su cancelacin en el plazo establecido
en las Bases y/o contrato, sealando puntualmente que de no cumplirse con el pago correspondiente,
se generarn intereses a favor del Proveedor /Contratista y en perjuicio del Estado, siendo esto ltimo
de entera responsabilidad de la entidad sin perjuicio de la posterior individualizacin de la
responsabilidad funcional.
5.
Es cierto tambin que en muchos casos, habindose incluso otorgado la respectiva conformidad de la
recepcin de los bienes o servicios prestados, el Proveedor/Contratista no percibe la respetiva
cancelacin de la prestacin parcial o total en los plazos establecidos en las Bases y/o Contrato, por lo
general, por dilaciones administrativas y algunas veces intencionadas, bajo justificaciones que no
configuran fuerza mayor que les permita sustentarla.
Opcin del Proveedor/contratista: Vencido el plazo para otorgarse la conformidad de recepcin antes
mencionado, y vencido tambin el plazo contractual para percibir la cancelacin del Comprobante de
Pago emitido a favor de la Entidad (Factura, etc.), de acuerdo al Reglamento; el Proveedor/Contratista
tiene el derecho de requerir notarialmente el cumplimiento de la obligacin contractual de pago, bajo
apercibimiento de Resolver el Contrato. Lo que obviamente, de producirse, conllevar al reconocimiento
y liquidacin de las prestaciones realizadas hasta la fecha, Sin perjuicio del reconocimiento de
intereses, daos y perjuicios, etc.
COMENTARIO.- Cuando el Proveedor/Contratista no deja constancia del incumplimiento de pago por
los bienes o servicios prestados e interrumpe el abastecimiento de bienes y/o prestacin de los servicios
contratados, podra darse el contrasentido que la Entidad decida resolver contrato por incumplimiento
del Contratista. Como ya se ha presentado en diversos contratos.
6.
A diferencia de la anterior normativa sobre contrataciones del Estado (D.S. 084083-2004-PCM / 0842004-PCM), la norma actual (D.L. 1017) establece que; en el caso de Bienes y Servicios, el Contrato
culmina con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente, y
en el caso de Ejecucin de Obra y Consultora de Obra el contrato culmina con la liquidacin y pago
correspondiente (Art. 42 de la Ley). Bajo esta premisa se puede concluir en trminos generales que, en
tanto la Entidad no haya cumplido con la cancelacin de la contraprestacin o pago correspondiente a
favor del Proveedor/Contratista, segn lo pactado, el contrato suscrito continua vigente y por tanto;
vigente el derecho del Proveedor/Contratista de requerir el cumplimiento del pago correspondiente, con
reconocimiento de intereses y otros de ser el caso, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.
7.
Con respecto a las causales que ambas parte pueden invocar (previa comunicacin) para resolver el
contrato suscrito bajo la normativa de contrataciones del Estado, resulta necesario resaltar que el inciso
c) del Artculo 40 de la Ley establece que, al igual que a la Entidad, al Proveedor/Contratista le asiste el
derecho de resolver contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales contempladas en el
contrato.
Ahora bien; como se ha sealado anteriormente, con el mismo razonamiento por el cual se considera la
obligacin del proveedor de ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad como
una obligacin esencial, la obligacin de la Entidad de cumplir con el pago de la respectiva
contraprestacin al contratista, configura tambin una obligacin esencial y, por lo tanto; en ambos
casos causal suficiente para resolver el contrato suscrito sin perjuicio de los efectos de de ello se deriva
(intereses, daos y perjuicios, etc.)
8.
Por otro lado, en el caso de Ejecucin de Obras, si bien la forma y plazos de pago de las valorizaciones
estn reguladas expresamente por el Reglamento, el incumplimiento del pago de estas en los plazos
establecidos, no pueden dejar de ser considerados como obligaciones esenciales incumplidas por la
Entidad, pues ello conlleva al posible desequilibrio econmico de la obra a ejecutarse, necesario para
que el Contratista cumpla con sus obligaciones contractuales. En tal sentido y desde nuestro punto de
vista; le asiste al contratista, sin perjuicio de requerir los intereses que le reconoce el Reglamento, el
derecho de invocar el incumplimiento de una o ms valorizaciones, como el incumplimiento de una
obligacin esencial por parte de la Entidad.
RECOMENDACIONES:
Sin perjuicio, de las apreciaciones antes expuestas, consideramos necesario realizar las siguientes
recomendaciones:
a.
En aras de procurar la culminacin exitosa de los contratos suscritos y del objetivo social que en si
mismo conllevan, consideramos que por lo general resultar conveniente procurar la conciliacin previa
que puedan generan las comunicaciones de posibles incumplimientos contractuales
b.
Recomendar al Proveedor/Contratista que procure en todas sus acciones, u omisiones de la otra parte
(Entidad), dejar constancia escrita de las ocurrencias, acciones u omisiones que se deriven del proceso
de la ejecucin contractual.