PRENDA COMERCIAL ORDINARIA NO ENTREGADA AL

ACREEDOR
Serie 17
Gaceta Judicial 4 de 21-dic.-2000
Estado: Vigente

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 21 de

diciembre del 2000.- Las 16h20.-

VISTOS: Antonio Acosta Espinosa, en calidad de representante del Banco del Pichincha C.A.,
interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por los Ministros de la Quinta Sala de la
Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario de tercería excluyente de dominio que
siguen Gun Chul Park Lee y Young Ju Nam Kim en contra de la entidad recurrente y de los cónyuges
Gerardo Gustavo Espinel Echeverría y Yalila del Cisne Jaramillo Erráez. El conocimiento de dicho
recurso se ha radicado en esta Sala en virtud del sorteo de ley, la que para resolver considera:

PRIMERO: El recurso interpuesto cumple con los requisitos de forma previstos en la Ley de
Casación, por lo que fue admitido a trámite en auto dictado el 11 de abril del año en curso, de
conformidad con los Arts. 8 y 11 de la ley de la materia.

SEGUNDO: El recurrente al amparo de las causales primera, tercera y cuarta del Art. 3 de la Ley de
Casación, sostiene que en la sentencia impugnada existe indebida aplicación de los Arts. 503, 505 y
506 del Código de Procedimiento Civil, falta de aplicación del Art. 71 numeral tercero y cuarto del
Código de Procedimiento Civil, errónea interpretación del Art. 301 del Código de Procedimiento Civil
e indebida aplicación del Art. 509 ibídem, falta de aplicación del numeral 5 del Art. 171 de la
Constitución Política, y de los Arts. 569 y 573 del Código de Comercio, indebida aplicación del Art.
1869 del Código Civil y falta de aplicación del inciso tercero del Art. 573 del Código de Comercio,
falta de aplicación del numeral primero del Art. 198 del Código de Procedimiento Civil y de los Arts.
1588, 1488, 1507, 1510, 1724, 1725, 1726 y 1776 del Código Civil, errónea interpretación e indebida
aplicación del Art. 571 del Código de Comercio, falta de aplicación de los Arts. 1, 2, 3 numeral 9 y 5
del mismo cuerpo legal, y falta de aplicación del numeral 26 del Art. 23 de la Constitución Política.

TERCERO: El recurrente manifiesta que existe falta de aplicación del Art. 71 numerales tercero y
cuarto del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, omisión de resolver en sentencia todos
los puntos de la litis, pues en su oportunidad se alegó la improcedencia e inadmisibilidad de la
demanda por no reunir los requisitos que exige dicha norma legal, y que al no pronunciarse sobre
dicha excepción, los Ministros de la Corte Superior han omitido resolver en su sentencia un punto
que fue materia de la litis. Sostiene el recurrente: a) que los actores no expresaron los fundamentos
de derecho de su demanda pues las normas jurídicas que mencionan en el libelo son procesales, las
que no establecen relaciones jurídicas, consecuentemente no determinan derechos ni obligaciones,
por lo que no pueden servir de fundamento para una demanda; sobre esta alegación se observa que
aún cuando en efecto en la demanda hubiese omisión de citar los fundamentos de derecho, de
conformidad con el Art. 284 del Código de Procedimiento Civil, y con el principio iura novit curia, los
jueces están obligados a suplir las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho;
siempre y cuando los fundamentos de hecho relatados por el actor en su demanda sean
pormenorizados y explícitos, y su petición clara y concreta, de tal manera que el juzgador pueda
establecer con certeza la norma legal aplicable al caso específico. Naturalmente, ello no releva al
juez de la obligación que tiene de examinar, al momento de calificar la demanda, que esta cumpla
con todos los requisitos de forma previstos en los Arts. 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, so
pena de incurrir en la sanción administrativa correspondiente; b) que no está claro la cosa, cantidad
o hecho que los actores piden; sin embargo, en la especie, en el libelo inicial, claramente los actores

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manifiestan haber comprado el vehículo que describen, por lo que pretenden que el juzgador declare
la tercería excluyente de dominio respecto del mismo, que es objeto de un juicio de embargo y
remate, por lo que el cargo de que no está clara en la demanda la cosa, cantidad o hecho que se
exige, y en consecuencia se ha violado también el numeral 4o. del Art. 71 ibídem, carece de asidero.
Por lo que se rechaza estos cargos, por infundados.

CUARTO: Afirma, el recurrente que existe errónea interpretación del Art. 301 Código de
Procedimiento Civil e indebida aplicación del 509 ibídem, porque dentro del juicio de embargo y
remate del vehículo objeto de la litis, el juez de la causa rechazó una petición de los actores
tendiente a que se declare la tercería excluyente de dominio, por lo que es imprescindible que se
reconozca la autoridad de la cosa juzgada, porque la demanda se ha instaurado sobre la misma
cosa, por la misma causa, con las mismas personas y con la misma calidad. Sobre este cargo, se
observa que el Tribunal ad-quem, tanto en su sentencia como en el auto ampliatorio de fojas 41,
rechazó esta excepción porque el juez de primer nivel "no negó tercería excluyente de dominio del
automotor materia de esta causa, sino un requerimiento diverso.." Efectivamente, al comparecer
como terceristas en el juicio de embargo y remate, Gun Chul Park Lee y Young Ju Nam solicitaron
"la revocatoria del auto de calificación de la demanda de embargo y remate de prenda anteriormente
indicada, a fin de que se nos restituya nuestro vehículo.." porque consideraban que lo que debió
proponer el acreedor prendario era una demanda ejecutiva o verbal sumaria mas no una de embargo
y remate; que la cesión de los derechos sobre la cosa prendada, hecha por AMERAFIN S.A. a favor
del Banco del Pichincha, carecía de valor por falta de notificación a los deudores; y que el contrato
de prenda no estaba inscrito, por lo que no obligaba ni a los contratantes ni a terceros. Por tanto, es
correcta la apreciación del Tribunal ad-quem de que la resolución del juez que conoció del incidente
de competencia propuesto dentro del juicio de embargo y remate de prenda, no produjo cosa
juzgada sustancial sino únicamente formal, más aún cuando dejó a salvo el derecho de los
terceristas de deducir sus reclamos "por cuerda separada, ante Juez competente, de conformidad
con la Ley".

QUINTO: Los recurrentes afirman además que la tercería excluyente de dominio no procede en los
juicios de ejecución de prenda, porque nuestro Código de Procedimiento Civil en su libro Segundo,
Título II, Sección II, Párrafos 1o. y 2o., ha prescrito que las tercerías sólo caben en los juicios
ejecutivos y ordinarios, consecuentemente, ha excluido esta institución jurídica, para otra clase de
juicios, en particular, para los juicios de ejecución de prenda. Sobre este cargo, la Sala anota que en
todo juicio, sin excepción, puede ser oído un tercero al que las providencias judiciales causen
perjuicio directo; la diferencia estriba en que en los juicios ordinarios y ejecutivos, estas tercerías se
tramitan como un incidente, mientras que en los juicios sumarios, deben tramitarse por cuerda
separada; pero de ninguna manera se puede privar a una persona del derecho previsto en el
numeral 17 del Art. 24 de la Constitución Política de la República, de dirigirse a los órganos judiciales
a solicitar la tutela de sus derechos e intereses cuando los considere vulnerados, pues este es un
derecho inminente a toda persona. Claro está, que la petición debe intentarse en la vía prevista en la
ley y ante juez competente, ante el que se debe justificar el derecho pretendido. Por lo tanto se
rechazá este cargo, por improcedente.

SEXTO: Manifiesta el recurrente que en la sentencia por el impugnada, existe "falta de aplicación del
numeral 5 del Art. 171. de la Constitución de la República del Ecuador" y de los Arts. 569 y 573 del
Código de Comercio, porque, concordante con el criterio del juez de primera instancia, en dicha
sentencia se "determina que para la validez del contrato de prenda comercial ordinaria debe
inscribirse en la Jefatura Provincial de Tránsito, conforme así lo ordena el Art. 5 del Reglamento de
Documentos de Tránsito", cuando "la ley mercantil en ninguna de las normas que regula la institución
de la prenda comercial ordinaria prevee (sic) como requisito para su validez inscribirla en la Jefatura
de Tránsito". Sobre este cargo se observa; El numeral 5 del Art. 171 de la Constitución Política de la
República establece: "Serán atribuciones y deberes del Presidente de la República los siguientes:
...5. Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni
alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración". De la simple lectura
de esta norma, se desprende que no es a los Ministros de una Corte Superior ni de órgano alguno de
la Función Judicial, a quienes corresponde aplicarla (y menos en el trámite de un juicio), sino al

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Presidente de la República que está en la obligación de expedir los reglamentos que mande la ley
para viabilizar su aplicación por lo que este cargo carece en absoluto de sustento razonable. Por otra
parte, la afirmación del recurrente de que el tribunal ad-quem ha sostenido en su fallo que para la
validez de la prenda comercial ordinaria sobre un vehículo, es necesario que esta se inscriba en la
Jefatura Provincial de Tránsito de conformidad con el Art. 5 del Reglamento de Documentos de
Tránsito, no es exacta, tanto porque en ninguna parte de esa resolución se menciona dicho
reglamento (que por cierto fue derogado mediante decreto Ejecutivo No. 505, R.O. S. 118 de 28 de
enero de 1997), como porque tampoco se expresa lo que afirma el recurrente, ya que si bien en el
considerando "B" se dice que el contrato de prenda ordinaria no se inscribió en los Registros de la
Propiedad, ni Mercantil, ni en la Jefatura de Tránsito, en el considerando "D" se manifiesta que esta
clase de prenda "podría no inscribirse, sin que se elimine su característica específica, si la prenda se
halla en poder del acreedor o del tercero", EN CONTRAPOSICION al contrato de prenda industrial,
que "es indispensable el registro para que surta sus efectos", para concluir en el considerando "H"
que "si se hubiera registrado el contrato de prenda, en que se funda la oposición del Banco del
Pichincha C.A., los compradores -actores en este juicio- habrían advertido el particular y,
seguramente, no habrían contratado su compra". El razonamiento hecho en la sentencia de segunda
instancia es correcto, pues en efecto, ninguna norma legal impone la obligación de inscribir el
contrato de prenda comercial ordinaria, ni en el Registro Mercantil, ni en la Jefatura de Tránsito, ni en
el Registro de la Propiedad, como si se exige en la prenda especial de Comercio (Art. II de la
Sección II, reformada, del Título XV del libro Segundo del Código de Comercio), y en la prenda
agrícola e industrial (Art. 581 ibídem). Una de las razones para ello estriba en que en la prenda
especial de comercio, en la prenda agrícola y en la industrial (que son prendas sin desplazamiento
posesorio), el bien pignorado permanece en poder del deudor, por lo que en caso de existir mala fe
de su parte sería fácil disponer de él para evadir las obligaciones que nacen del contrato de prenda,
lo cual la ley previene ordenando la inscripción del gravamen en el Registro Mercantil o de la
Propiedad, para que terceras personas que pretendan adquirirlos, conozcan de la existencia del
gravamen, y los contratos de disposición de esos bienes posteriores a la inscripción de la prenda, se
celebren con el conocimiento de que sobre los bienes enajenados existe un gravamen pendiente; e
incluso se prevé sanción penal apara los casos de disposición de estas especies de prenda cuando
se realiza sin conocimiento e intervención del acreedor (Art. 574 del Código Penal).- No debemos
perder de vista que la prenda, sea civil o mercantil, sea con o sin desplazamiento material, ES UN
CONTRATO REAL, es decir que para que sea perfecto es necesario la entrega de la cosa que es
objeto del negocio jurídico (Art. 1486 Código Civil); en las prendas sin desplazamiento material, la
inscripción en el registro que ordene la ley (de la propiedad, mercantil, en los libros de una
compañía, etc.) constituye tradición del derecho real restringido de prenda (al igual que ocurre con la
hipoteca en el caso de los inmuebles), inscripción que equivale a la entrega de la cosa (entendida
como derecho real de prenda en el bien sobre el cual recae), a la vez que es una medida de
publicidad frente a terceros sobre la existencia de la prenda. En cambio en las prendas con
desplazamiento material, es necesario que el bien físicamente, pase a poder del acreedor o del
tercero diputado para que el contrato sea perfecto, acto que es el idóneo para producir la tradición
del derecho real restringido de prenda (por recaer sobre bienes muebles), y que también constituye
la medida de publicidad frente a terceros. Por tanto, en la prenda comercial ordinaria, los únicos
requisitos para su plena eficacia son: a) Que se celebre por escrito, "en dos ejemplares, debiendo el
acreedor conservar el original y entregar al deudor el duplicado. En el original constarán las
condiciones del préstamo, la cantidad prestada, el interés, el plazo y la designación de la especie
dada en prenda. El duplicado constará de los mismos detalles y se denominará (resguardo)" (Art.
573 Código de Comercio); en caso de que se omitiere la obligación de extender el duplicado, la
sanción será la prevista en el Art. 587 del Código Penal: "El prestamista que no diere resguardo de la
prenda o seguridad recibida, será reprimido con una multa del duplo al quíntuplo de su valor y no se
podrá dejar en suspenso el cumplimiento de la pena"; y, b) Que el bien pignorado sea físicamente
entregado al acreedor o al tercero elegido por las partes, el que debe ejecutar todos los actos
necesarios para la conservación de la cosa dada en prenda, como lo ordena el inciso primero del Art.
572 del Código de Comercio, en concordancia con el Art. 2320 del Código Civil: "El acreedor está
obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros
que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa". Si se trata de efectos a la orden, la prenda puede
constituirse mediante un endoso regular con las palabras valor en garantía u otras equivalentes;

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respecto de acciones, obligaciones u otros títulos nominativos, de compañías industriales,
comerciales o civiles, la prenda puede constituirse por traspaso hecho en los registros de la
compañía, por causa de garantía; y, respecto de acciones, cédulas u obligaciones al portador, la
prenda se constituye por la simple entrega del título (Art. 570 Código de Comercio, en concordancia
con el Art. 230 de la Ley de Mercado de Valores). Esta es la razón por la cual la ley no exige "su
inscripción en Registro alguno, pues si el bien gravado con prenda comercial ordinaria, no queda en
posesión del deudor, este mal podrá disponer de él, ya que por tratarse de un bien mueble, para su
tradición es necesario que se entregue físicamente la cosa o que se la ponga a disposición del
adquirente, como lo determina el Art. 719 del Código Civil.- Si aún así el deudor transfiere la cosa
(negocio jurídico que es perfectamente factible pues el Art. 574 del Código Penal no es aplicable a
esta clase de prenda, y ningún precepto de nuestro ordenamiento legal dispone que las cosas dadas
en prenda comercial ordinaria o en prenda civil queden fuera del comercio humano, ni las convierte,
en objeto ilícito, por, lo que la afirmación del recurrente en este sentido carece de asidero jurídico), la
entrega material y por tanto el perfeccionamiento del contrato no será posible sino conforme al Art.
2330 de este último cuerpo legal, que estatuye que "el comprador tendrá derecho para pedir al
acreedor la entrega, pagando o consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño. Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere
conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda. En ningún caso podrá el primer
acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en
el Art. 2327".

SEPTIMO: Pero, ¿que sucede si ni el acreedor, ni el tercero designado por las partes en el contrato
de prenda comercial ordinaria, tienen el bien pignorado en su poder a pesar de estar pendiente la
deuda que se garantizó con esa prenda? Sobre este punto es necesario distinguir dos posibilidades:
a) Que el deudor, pese a haber suscrito el contrato, nunca haya entregado el bien prendado al
acreedor ni al tercero diputado. En este evento; el contrato de prenda es válido para las partes,
aunque imperfecto, es un vínculo jurídico que genera obligaciones, o sea deberes de
comportamiento, pero no se constituye el derecho real y, por lo tanto, no es oponible erga ommes, es
decir, no surte efectos legales respecto de terceros, pues aún no se ha cumplido la obligación
primaria del deudor, que es la de entregar la cosa al acreedor o al tercero diputado. No se puede
decir que mientras el bien no se entregue el contrato de prenda no existe o que es nulo, pues la ley
no sanciona de esta forma la falta de este requisito de entrega, como si sanciona por ejemplo, en los
contratos solemnes, la falta de cumplimiento de las formalidades especiales ordenadas por ella, los
que son condenados a no surtir NINGUN EFECTO CIVIL (Art. 1486 Código Civil); mientras la prenda
no es entregada, el contrato es imperfecto, y en virtud del principio general de que los contratos se
deben ejecutar de buena fe, las partes deben dar todos los pasos necesarios para que el negocio
jurídico se perfeccione y surta todos sus efectos jurídicos. Si suscrito el contrato de prenda, no se
entrega el bien objeto del negocio jurídico, el deudor prendario incurre en incumplimiento de esta
obligación y, el acreedor podrá iniciar las acciones que la ley le franquea. O, b) Puede suceder que
habiéndose entregado la prenda al acreedor o al tercero designado por las partes, este haya perdido
su tenencia, en cuyo caso, para recobrarla, deberá ejercer la acción reivindicatoria prevista en el
inciso primero del Art. 2319 Código Civil: "Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá
acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la
ha constituido. Pero el deudor podrá retener la prenda, pagando la totalidad de la deuda para cuya
seguridad fue consignada. Efectuándose este pago no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros
créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el Art. 2327". Esta acción es factible porque
EL DERECHO DE PRENDA ES UN DERECHO REAL restringido que se constituye sobre bienes
muebles o derechos asimilados a éstos en su circulación, tales como los créditos incorporados a los
títulos valores; y los derechos reales (a diferencia de los personales), son susceptibles de
reivindicación (Art. 955 Código Civil), pues gozan del derecho de persecución (jus persequendi). El
acreedor que reivindica su derecho real de prenda, pide que este derecho sea reconocido y el
poseedor sea condenado a entregarle (devolverle) la cosa, con lo que recuperará la posesión del
derecho de prenda, para entonces poder ejercitar los derechos que nacen de ella, esto es, para pedir
el embargo y la subasta de la cosa, y pagarse su crédito con privilegio si el deudor no cancela su
obligación. Es necesario insistir que para que el acreedor pueda ejercer los derechos, emergentes
del título de prenda comercial ordinaria, debe cumplir dos requisitos: 1) Presentar el contrato de

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prenda, sea como titular original o como endosatario, para justificar su calidad; y, 2) Estar en
tenencia del objeto pignorado (mera tenencia solamente, pues no posee el bien como señor y
dueño), sea por si mismo o a través del tercero diputado por las partes, ya que en esta clase de
prenda la tenencia del bien significa POSESION DEL DERECHO de prenda, y mientras no recupere
esa posesión, no podrá ejercer sus derechos, entre los que está el de pedir que el bien pignorado
sea embargado (que es la orden judicial por la cual el poder de disposición del bien sale de su
propietario y pasa al estado, representado por el juez) y vendido en subasta pública. Lograda la
reivindicación por el acreedor prendario, ¿que derecho le queda al comprador que adquirió la cosa
de buena fe, sin conocer del gravamen que pesaba sobre ella? Conforme a las normas generales
que rigen el contrato de compraventa, si el comprador es privado del bien por sentencia judicial
fundada en una causa anterior a la venta, tendrá la acción de saneamiento por evicción previsto en
el parágrafo 7o. del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil.-

OCTAVO: El vicio acusado por las causales tercera y cuarta, se funda en que los Ministros de la
Quinta Sala de la Corte Superior afirman que "Los recaudos procesales evidencian que el vehículo
materia de la acción no estuvo jamás en poder de la acreedora ni del tercero, aunque en el
mencionado contrato de prenda comercial ordinaria así se indique; esta afirmación lo comprueba el
hecho de que estando el automotor en poder de los deudores Espinel - Jaramillo, éstos lo
enajenaron a favor de los actores y se lo entregaron a éstos, perfeccionando la tradición de "manu"
como lo especifica el Art. 719 del Código Civil. F) Por no haber estado la prenda en poder del
acreedor ni del tercero; desapareció el privilegio.." El recurrente sostiene que en la demanda no
existe alegación alguna al respecto, por lo que la litis no se trabó respecto de estas consideraciones
que el juez formula en su sentencia, con violación del Art. 277 Código de Procedimiento Civil, y que
de autos no existen méritos probatorios que justifiquen dichas consideraciones, por lo que se violenta
la norma del Art. 1588, del Código Civil y el valor probatorio del Instrumento privado reconocido
judicialmente, conforme prescribe el Art. 198 numeral 1o. del Código de Procedimiento Civil.- Sobre
estos cargos se anota: 1) El Art: 277 del Código de Procedimiento Civil establece que la sentencia
deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis; es decir que el juez debe
resolver no sólo aquello que fue objeto de la demanda; sino también sobre lo que fue materia de la
contestación dada por cada uno de los demandados. En la especie, a fojas veintiséis del cuaderno
de primer nivel, consta la contestación formulada por los demandados Gustavo Gerardo Espinel
Echeverría y Yalila Jaramillo de Espinel, en que afirman, entre otras cosas, que en 1994 compraron
el vehículo objeto de la litis pagando parte del precio con crédito de AMERAFIN (a cuyo favor
constituyeron la prenda comercial ordinaria), empresa que endosó los pagarés al Banco del
Pichincha, entidad que posteriormente demandó el embargo y remate de prenda. Que EN EL
MISMO AÑO 1994 ENTREGARON EL VEHICULO A LA EMPRESA PRONTOAUTO, quien se hizo
cargo de la deuda. De lo que se desprende que si hay en el proceso la alegación que desde 1994 el
vehículo no está en poder del acreedor ni del tercero designado por las partes en el contrato de
prenda, que fue el señor Marco Enríquez Cevallos, por lo que el cargo de que se ha resuelto algo
que no era materia de la litis es improcedente, Además, era, indispensable que el juez establezca si
a la época del embargo la prenda se encontraba en poder del acreedor o del tercero diputado, para
determinar si el acreedor se encuentra en posesión de su derecho real de prenda, y por tanto en
aptitud de ejercer los derechos que de él emanan; 2) En relación al vicio imputado por errónea de
valoración de la prueba, se advierte: Los jueces de mérito son libres pare optar por una prueba en
lugar de otra o para decidir su preferencia acerca del valor de convicción de una prueba con respecto
a otra, a menos que se demuestre arbitrariedad o absurdo en la elección, pero no se puede
impugnar la sentencia en base a una mera discrepancia con el criterio del Tribunal para apreciar la
prueba. El recurso de casación es improcedente cuando se discuten las conclusiones de hecho del
tribunal ad-quem y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la
sentencia, o se discute la simple eficacia probatoria de los elementos de convicción utilizados por el
tribunal de última instancia. Por lo que la afirmación del recurrente de que "en autos no existan
méritos probatorios que justifiquen dichas consideraciones" constituye una mera discrepancia con las
apreciaciones del tribunal ad-quem, pues no se ha demostrada ni arbitrariedad ni absurdo en su
razonamiento.

NOVENO: Esto nos lleva a los siguientes cargos formulados por el personero del Banco del

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Pichincha C. A., quien afirma que en la especie; los cónyuges Gustavo Gerardo Espinel Echeverría y
Yalila del Cisne Jaramillo Erráez, constituyeron prenda comercial ordinaria sobre el bien de su
propiedad, y el hecho de que con posterioridad a este contrato, hayan celebrado respecto del mismo
bien gravado, un contrato de compraventa, no significa que se puedan burlar los derechos del
acreedor prendario, por cuanto la prenda le otorga el derecho de perseguirlo frente y contra todos;
pues mientras subsista el gravamen prendario, al acreedor no le interesa quien sea el titular del
derecho de dominio, "porque la ley presume que el deudor es el propietario de los bienes afectados
al contrato de prenda", y porque el acreedor goza de los derechos de persecución y preferencia, que
le permite quedar a cubierto de la enajenación que, dolosamente, pueda hacer el deudor del bien.
Afirma que existe "errónea interpretación e indebida aplicación del Art. 571 del Código de Comercio"
y falta de aplicación de los Arts. 1, 2, 5 y 3.numeral 9 del mismo cuerpo legal,. porque en el literal F)
de la sentencia recurrida, los Ministros del tribunal ad-quem afirman que por no haber estado la
prenda en poder del acreedor ni del tercero, desapareció el privilegio, lo cual, sostiene el recurrente,
es resolver la causa "con un criterio eminentemente civilista que no se compadece de la condición
mercantil de este contrato". Continúa manifestando que el Art. 571 del Código de Comercio estatuye
que la prenda confiere al acreedor el derecho de pagarse con privilegio; que "para gozar de este
mandato legal, la norma impone como condición que la cosa dada en prenda sea entregada al
acreedor y permanezca en su poder, o en el de un tercero elegido por las partes. Dada la hipótesis y
la condición, cual es la pena en caso de incumplimiento. La nulidad del contrato; como pretenden los
Señores Ministros, con su criterio civilista: No, la pena es que: NO SUBSISTE EL PRIVILEGIO, ...es
decir no se pagará en caso de concurso de acreedores o quiebra, con una situación jurídica
preferente con relación a los demás. No gozaré de preferencia en la prelación de créditos. No seré
favorecido con el derecho de antelación respecto de los otros acreedores". Sobre estos cargos se
observa: 1) No es verdad que la ley presuma que el deudor es el propietario de la prenda. Para que
se pueda empeñar una cosa es necesario que lo haga la persona que tenga la facultad de enajenarla
(Art. 2313 Código Civil), pero la prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero
cualquiera, que hace este servicio al deudor (Art. 2314 ibídem).- 2) El Art. 571 del Código de
Comercio prescribe que "Salvo lo dispuesto en el Art. 185, letra ñ) (Art. 35, numeral 7), de la
Constitución Política de la República, la prenda confiere al acreedor el derecho de pagarse con
privilegio sobre el valor de la cosa dada en prenda. Este privilegio no subsiste sino en tanto que la
cosa dada en prenda ha sido entregada al acreedor y permanece en su poder, o en el de un tercero
elegido por las partes. Se reputa que el acreedor está en posesión de la prenda si ésta se halla en
sus almacenes o en sus naves, o en los de su comisionista, en la aduana u otro depósito público o
privado, a su disposición; y en caso de que sean mercaderías que aun estén en tránsito, si el
acreedor está en posesión de la carta de porte o conocimiento, expedido o endosado a su favor". 3)
El acreedor prendario, goza de los siguientes derechos: a) el de derecho de retención, b) el de
vender la cosa en pública subasta, c) el de persecución, y, d) el de preferencia: Cada uno de estos
derechos es distinto y ninguno es consecuencia del otro: El derecho de retención le faculta conservar
la cosa en su poder hasta que su crédito sea íntegramente satisfecho. El derecho de vender la cosa
(jus distraendi) en caso de que el deudor no cumpla su obligación en el plazo o condiciones
convenidas, lo ejerce a través del juez, en pública subasta, con el fin de pagarse con el producto de
la venta. El derecho de persecución (jus. persequendi) faculta al acreedor ejercer la acción
reivindicatoria contra cualquier poseedor del bien, incluso el mismo deudor, con el objeto de
recuperar la tenencia de la cosa y por tanto su derecho de prenda; el jus persequendi procede
porque la prenda es un derecho real, y esta es una característica propia de los derechos, reales. En
cambio el derecha de privilegio (jus preferendi) es el derecho que la ley concede al acreedor para ser
pagado antes que los otros; para que un acreedor invoque su jus preferendi, es necesario que exista
conflicto con otro u otros acreedores, sea en un procedimiento judicial singular o en uno colectivo. La
prenda constituye crédito privilegiado de segunda clase, que confiere al acreedor el derecho de ser
pagado antes de todos los otros acreedores, a excepción de los de primera clase. Sobre este tema,
el tratadista chileno René Abeliuk comenta: "Fácil es comprender que el legislador ha otorgado
privilegio a la prenda por su carácter de caución; el deudor obtiene créditos gracias a la seguridad de
la prenda, la que sería nula, si ella careciere de preferencia para el pago... la prenda es un derecho
real, por lo cual, a diferencia de lo que ocurre con los demás privilegios, el acreedor goza del
derecho de persecución. Pero el privilegio de la prenda se entiende con dos limitaciones. La primera
que el acreedor ejerza la acción prendaria; si demanda su acción personal y embarga otros bienes

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del deudor, carece de preferencia para el pago. Y en seguida, como veremos luego, el privilegio se
extiende como todos los de 2a. clase hasta el producto de la subasta de los bienes en que recae la
preferencia. Por el saldo insoluto que reste no hay privilegio" (Las obligaciones y sus principales
fuentes en el derecho civil chileno, pág, 650, Editores López Viancos, 1971). En la enciclopedia.
jurídica OMEBA, se explica con claridad que para ejercer el privilegio o jus preferendi es necesario
"que haya colisión entre dos o más acreedores. Pudiendo incidir el privilegio sobre todos los bienes
del deudor, o sobre algunos determinados, hay privilegios generales y especiales. Para ejercer el
privilegio general, según algunos fallos de los tribunales, se necesita que se hallen todos los
acreedores en colisión entre sí, esto es, que el deudor esté en quiebra o en concurso civil. Sin
embargo, no creemos necesaria esta colisión entre todos los acreedores; basta que haya concurso
sobre ej precio de la cosa, o sobre un bien determinado del deudor, entre dos acreedores, para que
pueda ejercer uno de ellos su privilegio, sin tener necesidad de esperar al concurso general, Es
necesario también hacer presente que el jus preferendi no es un derecho real, puesto que es el
derecho del acreedor para ser pagado con preferencia a otro acreedor. Es un derecho personal, jus
ad rem, que constituye a los demás acreedores en una obligación de no hacer.. Este derecho
personal puede hallarse anexado a un derecho real, cosa que sucede en la hipoteca, la prenda y
otros privilegios sobre inmuebles.. Algunos autores sostienen, sobre todo para los privilegios
especiales, que son derechos reales, porque se ejercen sobre cosas determinadas, aunque no
pertenezcan al deudor.. Sin embargo.. los privilegios carecen en general del jus persequendi.. y
algunos casos en contrario.. pueden explicarse por la existencia de un derecho real de prenda
convencional o legal, pero no por el privilegio en sí. Este no es un derecho sobre una cosa, aunque
sea privilegio especial, porque carece del jus persequendi; y no la puede haber, porque el privilegio
implica una colisión entre acreedores, y no un señorío de una persona sobre una cosa, esencia del
derecho real. La confusión radica en que en todo derecho real de garantía (jus in re aliena) existe al
mismo tiempo el privilegio, jus preferendi, y la acción rei persecutoria (jus persequendi), pero ésta es
una consecuencia del derecho real, y no del privilegio (pág. 199-200, Tomo XXIII, Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, 1967). Es importante anotar que los derechos de venta (jus distraendi) y de
preferencia o privilegio (jus preferendi), sólo subsisten en tanto que la cosa dada en prenda ha sido
entregada al acreedor y permanece en su poder o en el del tercero elegido por las partes. Si el
acreedor (o el diputado) perdió la tenencia del bien (por cualquier motivo) perderá estos derechos
hasta cuando recupere el bien mediante el ejercicio de su derecho de persecución. Lo que significa
que mientras el acreedor no recupere la tenencia de la prenda, no puede acudir al juez a pedir la
ejecución del crédito mediante el embargo y remate del bien; ni el juez puede ordenarlo, pues para
proceder al embargo sería necesario retirar la prenda de poder del nuevo tenedor, lo que no puede
realizarse en un procedimiento sumarísimo sino en un proceso de conocimiento, como se explicó
anteriormente. 4) Establecida la diferencia entre los diversos derechos que tiene el acreedor
prendario, examinemos el cargo de errónea interpretación e indebida aplicación del Art. 571 del
Código de Comercio. En la sentencia de segunda instancia, se dice textualmente "F) por no haber
estado la prenda en poder del acreedor ni de tercero, desapareció el privilegio en virtud de la
disposición legal anteriormente citada y, por tanto, sus efectos, efectos demandados por el Banco del
Pichincha C. A..." Esta afirmación del tribunal ad-quem es incorrecta. El Banco del Pichincha no
demandó en ningún momento los efectos que emanan DEL PRIVILEGIO de que goza la prenda;
pues para ello habría sido necesario que otro u otros acreedores pretendan, en una ejecución
individual o colectiva, pagarse sus créditos con el bien pignorado, es decir, que exista un conflicto
con otros acreedores. Lo que el Banco del Pichincha demandó es que él bien prendado sea
embargado y rematado, para con su producto pagarse su crédito. Es decir que el tribunal ad-quem
ha confundido lo que es el derecho de venta del bien dado en prenda, con el derecho de preferencia,
por lo que efectivamente existe en su sentencia una errónea interpretación del Art. 571 del Código de
Comercio, como consecuencia de lo cual dicha disposición legal ha sido indebidamente aplicada. Sin
embargo, debe anotarse que el Banco del Pichincha no podía ejercer el derecho de venta, porque la
prenda no se encontraba en su poder ni en el del tercero designado de común acuerdo.

DECIMO: El recurrente alega además que existe indebida aplicación del artículo 1869 del Código
Civil y falta de aplicación del inciso tercero del artículo 573 del Código de Comercio, porque en la
sentencia impugnada se señala que la cesión del contrato de prenda no surtió efectos por haberse
omitido la notificación a los deudores, cuando en realidad a la prenda comercial ordinaria se le

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reconoce la calidad de ser un documento a la orden, por lo que su cesión o transmisión, conforme al
Art. 204 del Código de Comercio se hace por endosos. En orden a analizar este cargo, se hace el
siguiente análisis: a) El titulo que emerge del contrato de prenda mercantil, efectivamente es un título
valor. Ahora bien, por la forma de estar designado su titular, los títulos valores se clasifican en títulos
al portador, títulos a la orden y títulos nominativos directos. En los primeros, no se designa como
titular a persona determinada, pudiendo ejercer el derecho en él contenido cualquier tenedor del
documento, por lo que su transmisión se perfecciona con la simple entrega del documento. Los
segundos se emiten "a la orden" de un primer titular, el que puede transferir sus derechos mediante
la entrega del documento debidamente endosado, sin que haga falta notificar al deudor con el
traspaso; en el endoso puede designarse o no a la persona a cuyo favor se hace. En cambio los
títulos nominativos directos se emiten "a favor" de una persona determinada, y para su transmisión
es necesaria la entrega del documento con la indicación de que se "cede" a favor de una persona
expresamente designada, cesión que debe ser notificada al deudor y que sigue básicamente las
reglas de una cesión de créditos personales (título XXIV del libro IV del Código Civil y Art. 99 Código
de Procedimiento Civil). En ocasiones, para la plena eficacia de la transferencia del título frente a
deudor y frente a terceros, es necesario la inscripción del nombre del adquirente en un registro. La
ley señala cuándo un documento puede ser título al portador, a la orden o nominativo, directo; pero
las partes pueden por su voluntad convenir lo menos y convertir cualquier título en uno nominativo
directo; al insertar en él la cláusula "no a la orden", "únicamente a", "a favor de" u otra equivalente, o
sencillamente pactar que la transmisión del documento se haga como una cesión ordinaria con
notificación al deudor, y coartar de esta forma la libertad de circulación del documento. b) El
recurrente está en lo cierto al afirmar que por su naturaleza la prenda comercial ordinaria es un título
valor a la orden. Como ya se explicó anteriormente en esta sentencia, la ley ordena que el contrato
de prenda comercial ordinaria se extienda en dos ejemplares, debiendo el acreedor conservar el
original y entregar al deudor el duplicado. Tanto acreedor como deudor están en libertad de negociar
sus respectivos títulos, transmitiendo sus derechos y obligaciones. Por ser títulos valor a la orden,
circulan por endoso, como así lo manda el inciso tercero del Art. 573 del Código de Comercio,
invocado por el recurrente, que textualmente dice: "Ambos títulos serán negociables antes de su
vencimiento, sin más formalidad que el endoso respectivo, y los endosatarios se sustituirán de hecho
en los derechos y obligaciones de los endosantes, quedando siempre dichos endosantes
responsables del cumplimiento de las obligaciones directamente". La facultad de transmitir los
derechos y obligaciones que emergen del contrato de prenda mediante un simple ENDOSO, es
común al contrato de prenda comercial ordinaria y al de prenda especial de comercio (Art. XII
agregado a la sección II del Título XV del libro segundo del Código de Comercio). Es decir que en
estos casos, no es necesaria la notificación a la otra parte para que la transmisión produzca efectos;
en cambio, cuando se trata de un contrato de prenda agrícola o industrial, el traspaso debe hacerse
en forma de una cesión ordinaria, la que no surte efectos respecto del deudor ni de terceros sino en
virtud de la notificación al deudor, que se debe hacer en la forma prescrita en el Art. 96 del Código de
Procedimiento Civil (Art. 583 del Código de Comercio). Ahora bien, si el Art. 573 arriba transcrito
establece expresamente que ANTES DEL VENCIMIENTO se puede endosar el título de la prenda
comercial ordinaria, cabe preguntar y si la transferencia se realiza DESPUES DEL VENCIMIENTO,
deberá hacerse como endoso o como una cesión ordinaria?. No hay ninguna disposición legal que
explícitamente contemple esta posibilidad. Ante la oscuridad de la ley, es necesario acudir a su
historia. La figura del endoso del título de prenda comercial ordinaria no aparece en el Código de
Comercio sancionado por Ignacio de Veintimilla en 1882; se lo creó en el Código de Comercio,
expedido por Eloy Alfaro en 1906 (Art. 537). Conforme al sistema vigente en esa época, si no se
presentaba un título valor a su vencimiento, o si se protestaba fuera de tiempo, quedaba
"perjudicado", o sea que aunque el documento podía circular por endoso, éste únicamente tenía los
efectos de una cesión ordinaria. En 1925, cuando se dictó la ley reformatoria del Código de
Comercio en lo relativo a la letra de cambio y el pagaré a la orden, se modificó el sistema respecto
de estos títulos cambiarlos, pero se lo mantuvo sin cambios para la prenda comercial ordinaria y así
se conserva hasta la actualidad, o sea que, mientras no se ha vencido el crédito, tiene plena
capacidad circulatoria por vía de endoso, pero una vez que se ha producido el vencimiento, el titulo
queda "perjudicado" y puede circular por endoso pero con los efectos de la cesión ordinaria. Es decir
que la prenda comercial ordinaria, se halla en una situación similar al cheque, en el que el endoso
posterior al protesto o efectuado después de la terminación del plazo de presentación, no produce

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otros efectos que los de una cesión ordinaria, como así lo manda el Art. 23 de la Ley General de
Cheques. Pero no debe confundirse LA FORMA o procedimiento de la cesión ordinaria con LOS
EFECTOS o consecuencias jurídicas de ella. Es decir que para la transmisión del título no es
necesario que se notifique al deudor con el endoso, ni que se exhiba el título en la forma prescrita en
los Arts. 1871 del Código Civil y 99 del Código de Procedimiento Civil; pero el endoso tardío
ocasiona que el endosante no garantice solidariamente el pago del título, y que el endosatario no
adquiera un derecho autónomo, por lo que el obligado puede oponer todas las excepciones
personales que hubiere podido hacer valer en contra del endosante; así lo manifestó ya esta Sala en
la resolución No. 130-99, dictada en el juicio 755-95 (Hidalgo-Gutiérrez), publicada en el R.O. 161 de
1 de abril de 1999 y en la Gaceta Judicial Serie XVI No. 14. c) El tribunal ad-quem expresó en el fallo
impugnado que "la prenda comercial ordinaria han constituido los cónyuges Espinel - Jaramillo a
favor de AMARFIN S.A., empresa que ha cedido y traspasado, valor recibido, sin su responsabilidad,
a la orden del Banco del Pichincha C.A., fs. 98 vta., todos los derechos y acciones que se derivan del
mismo; pero esta cesión no se ha notificado a dichos cónyuges, como ordena el Art. 1869 del Código
Civil, por lo que no ha surtido efecto... F) por no haber estado la prenda en poder del acreedor ni del
tercero, desapareció el privilegio en virtud de la disposición legal anteriormente citada y, por tanto,
sus efectos, efectos demandados por el Banco del Pichincha C. A., autocalificándose endosatario,
valor recibido de los mismos, calidad que no tuvo en ningún momento". Del análisis de esta parte del
fallo, se colige que el Tribunal ad-quem considera que por mandato de la ley, el título que emerge de
la prenda comercial ordinaria, se transmite con LA FORMA y LOS EFECTOS de una cesión ordinaria
de derechos, lo cual es un error e implica que dicho tribunal ha aplicado indebidamente del Art. 1869
del Código Civil, y ha dejado de aplicar la norma pertinente a la causa que se juzga, que esto es, el
inciso tercero del artículo 573 del Código de Comercio, que expresamente contempla la posibilidad
de que el título del contrato de prenda comercial ordinaria se transmita por endoso, sin más
requisitos. En esta parte, por tanto, también debe casarse la sentencia impugnada, Sin embargo, se
observa que aunque por precepto de la ley no es necesario que el endoso del título (sea anterior o
posterior al vencimiento del plazo pactado) se notifique al deudor, en la especie ésta formalidad sí
era necesaria porque LAS PARTES, en el contrato de préstamo y garantía prendaria que corre a
fojas 96-98 del cuaderno de primera instancia, convinieron convertir el título valor a la orden que
constituye la prenda comercial ordinaria, en un TITULO NOMINATIVO DIRECTO; así: 1) en la
"segunda parte" del contrato de préstamo y prenda comercial ordinaria, cláusula primera, se dice que
los deudores "constituyen PRENDA COMERCIAL ORDINARIA especial y señaladamente a favor de
AMERAFIN S.A. COMPAÑIA FINANCIERA, sobre el vehículo automotor que se especifica a
continuación.."; 2) en la cláusula novena se lee que el personero de la compañía acreedora,
AMERAFIN S.A., "acepta la prenda comercial ordinaria que los DEUDORES PRENDARIOS
constituyen a favor de su representada"; y, 3) en el inciso final de la cláusula quinta limitaron la
capacidad del título para circular mediante simple endoso al haber pactado que para su transferencia
es necesaria la notificación a los deudores, expresando que "La ACREEDORA podrá, en cualquier
momento y bajo cualquier título, ceder los derechos de este contrato a cualquier persona, natural o
jurídica, sin necesidad del consentimiento de los DEUDORES PRENDARIOS, bastando con
cursarles una comúnicación verbal o escrita que esté fechada con anticipación a la realización de la
cesión". Estas cláusulas convirtieron a un título valor a la orden, en un título nominativo directo, que,
por acuerdo de las partes, podría transmitirse PREVIA Notificación a los deudores prendarios,
notificación que no consta de autos haberse practicado. Sin embargo, de acuerdo con el Art. 1869
del Código Civil, la notificación puede suplirse por la aceptación del deudor, que puede ser expresa o
consistir en un hecho del deudor, del que aparece en forma manifiesta que conoce de la cesión
realizada y la acepta; esto no significa que pueda oponerse a que ella se realice y que la misma
quede sin efecto, sino que es el momento para hacer uso del derecho previsto en el Art. 1702 del
mismo cuerpo legal; en consecuencia, puede aceptarse sin reserva alguna la cesión que el acreedor
haya hecho de sus derechos a un tercero, en cuyo caso únicamente podrá oponer al cesionario la
compensación de créditos que se encuentren vencidos al momento de la cesión; o puede aceptar
con reserva, con el fin de poder oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la
cesión haya adquirido contra el cedente, aún cuando se hagan exigibles después de la notificación;
en consecuencia la oposición a la cesión únicamente produce el efecto de que quedará a salvo el
derecho contemplado en el Art. 1702 del Código Civil. Como se ha indicado antes, la aceptación
puede realizarse por un hecho que suponga que tiene conocimiento de la cesión, como por ejemplo

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un principio de pago al nuevo titular, o la litis contestación con el cesionario (Art. 1872 ibídem). La
enciclopedia jurídica Omeba define a la litis contestación como " la respuesta que el demandado de a
la acción intentada y para lo cual se le citó; porque, si la demanda es la pretensión del actor,
contenida en el libelo presentado, la contestación vendría a ser la respuesta que se de a esa
pretensión por el llamado a la litis.. es el acto durante el cual el demandado comparece ante el
funcionario judicial a responder al requerimiento del demandante, contenido en el libelo de demanda"
(Tomo XVIII, pág. 764, Impresiones Sud América, 1991). La contestación puede ser expresa
(proponiendo excepciones) o tácita (guardando silencio, en cuyo caso la ley, por regla general,
presume que el demandado ha negado simple y llanamente la pretensiones del actor). En la especie,
cuando se citó a los cónyuges Espinel-Jaramillo con la demanda de embargo y remate incoada por
el Banco del Pichincha, y ellos señalaron domicilio sin formular excepciones, se produjo la litis
contestación, por lo que debe entenderse que la cesión del crédito hecha por AMERAFIN a favor del
Banco del Pichincha se perfeccionó frente al deudor y frente a terceros, en ese momento. No debe
perderse de vista que la falta de notificación con la cesión o de aceptación por parte del deudor, no
significa que el deudor deja de serlo o que se exime de su obligación de pagar; los únicos efectos
que se producen son los previstos en el Art. 1873 del Código Civil, esto es: que el deudor puede
pagar al cedente y este pago es válido, o que puede embargarse el crédito por acreedores del
cedente, y que, en general, respecto del deudor y de terceros, se considerará existir el crédito en
manos del cedente. Finalmente, debe insistirse en que en este caso la cesión y su notificación eran
necesarias únicamente porque fueron acordadas por los contratantes, aunque no ordenado por la
ley.

DECIMO PRIMERO: Finalmente, el recurrente afirma que "el que en una sentencia, se considere
que se han infringido tantas normas jurídicas, crea la certeza de la inseguridad jurídica", por lo que
se ha omitido aplicar el numeral 26 del Art. 23 de la Constitución Política de la República. Sobre este
cargo, la Sala observa que el hecho de que un litigante esté en desacuerdo con los razonamientos
expuestos por los juzgadores en su resolución, de ninguna manera conlleva a la inseguridad jurídica;
sin que el recurrente haya demostrado que en la especie los jueces han actuado en forma arbitraria
o ilegal o con el propósito de favorecer a una parte en perjuicio de otra. Por las consideraciones que
anteceden, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
casa parcialmente la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, y
se acepta la demanda por los motivos señalados en esta resolución y particularmente en los
considerandos séptimo, noveno y décimo. Sin costas. Notifíquese y devuélvase.

f) Drs. Santiago Andrade Ubidia.- Galo Galarza Paz (Ministros Jueces).- Alberto Wray Espinosa
(Conjuez Permanente).

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