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Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion
Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion
El Derecho Laboral
y Previsional
en la Constitucin
GAC E TA
constitucional
EL DERECHO LABORAL Y
PREVISIONAL EN LA
CONSTITUCIN
PRIMERA EDICIN
ENERO 2009
3,550 Ejemplares
Presentacin
Presentacin
Presentacin
ESTUDIOS JURDICOS
I. Introduccin
Nuestro supremo intrprete de la Constitucin Poltica del Per ha
tenido en los ltimos aos gran actividad en materia de relaciones laborales, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han influido, positiva o
negativamente dependiendo de la ptica con que se evale el accionar del
Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios
en materia laboral.
Recordemos aquel clebre pero tambin polmico pronunciamiento sobre la estabilidad laboral emitido en el ao 2002 en el proceso de
amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel)
contra Telefnica del Per y Telefnica Per Holding (Expediente
N 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el
Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo seguida por Eusebio
Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.. En ambos fallos el TC
estableci una nueva tipologa de despidos que habilitan al trabajador
afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su
(*)
11
(1)
12
El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que aprueba el Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: En toda
prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado.
INTERMEDIACIN FINANCIERA
FUENTE
ELABORADO
21,697
884
262
165
56
4,615
1,938
2,021
595
3,391
10
7,755
58
ARTCULO
31
16
59
75,427
10,325
3,433
1,251
56
11,298
4,512
3,155
2,531
17,711
339
18,693
1,737
62
319
SUBTOTAL
60
97
17
32
40
117
16
17
44
24
61
234
448
16
25
251
44
32
24
48
SUBTOTAL
MODALIDAD
234
62
ACCIDENTAL
ARTCULO
53,699
3,171
9,441
TOTAL
1,086
ENSEANZA
2,569
6,667
1,936
1,134
HOTELES Y RESTAURANTES
14,320
329
CONSTRUCCIN
10,933
INDUSTRIA MANUFACTURERA
62
1,732
PESCA
319
57
ACTIVIDAD ECNOMICA
TEMPORAL
83
35
28
24,336
4,263
131
55
3,281
6,599
2,360
1,001
505
2,444
264
3,287
63
83
62
2,588
21
335
1,132
346
42
21
138
408
64
ARTCULO
21
977
547
173
236
65
SUBTOTAL
CONTRATOS PRESENTADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL POR MODALIDAD Y NATURALEZA, SEGN ACTIVIDAD ECONMICA
TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 728
JUNIO 2008
27,901
4,284
131
390
3,281
8,278
2,706
1,216
526
2,818
264
3,716
83
118
90
103,776
14,617
3,564
1,657
3,337
19,601
7,469
4,415
3,089
20,553
603
22,457
1,820
180
409
TOTAL
13
(2)
(3)
14
En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de
productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N 22342, as como a los contratos temporales
que se ejecuten en las zonas francas.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores, Lima, 1999, p. 35.
(4)
Ibd., p. 48.
15
(5)
16
Ibd., p. 64.
(6)
La desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad determinar que se entienda como uno a plazo
indefinido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un
despido arbitrario.
17
y los derechos inespecficos, entendindose a los primeros como los inherentes al trabajador en su condicin de tal como el derecho a la libertad
sindical, negociacin colectiva, huelga, jornada mxima, remuneracin
mnima vital, compensacin por tiempo de servicios, etc., y a los segundos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condicin de
persona. Me refiero al derecho a la igualdad, libertad de expresin, intimidad, entre otros, que se materializan tambin en una relacin de trabajo.
A ambos derechos nos referiremos en los acpites que siguen.
1. La igualdad de trato y no discriminacin en el empleo
El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamente recogido en nuestra Constitucin vigente, como s lo estaba en nuestra
Constitucin anterior (artculo 42), tiene acogida en el artculo 26.1 que
contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminacin,
el cual implica la verificacin de la existencia de similares oportunidades
frente al disfrute de distintos beneficios por diversos grupos, lo cual sin
duda presupone la existencia de una igualdad de trato.
A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad
para nuestro pas se sujeta a su ratificacin por el Estado peruano, los
Convenios Internacionales del Trabajo N 100, sobre igualdad de remuneracin entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminacin en materia
de empleo y ocupacin, ratificados por el Per, la recogen. Es ms, en
virtud de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los
citados tratados constituyen parmetros interpretativos para las normas en
materia de derechos y libertades que la Constitucin reconoce.
En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato
en nuestro ordenamiento jurdico.
La igualdad de trato vincula a la autonoma privada, a diferencia de la
igualdad ante la ley, cuyo mbito de aplicacin se orienta hacia el Estado.
As, quedaran comprendidas dentro de la primera las decisiones que pudieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral
del empleador o de la negociacin colectiva.
19
En relacin con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debemos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y
razonables, en cuanto al Derecho Laboral se refiere, que se motiven en la
actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato
que carezca de la citada justificacin ser discriminatorio.
Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diversas ejecutorias al sealar que, con el objeto de determinar cundo no se
est frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo
debe sustentarse en una base objetiva, sino, adems, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test, seala el colegiado, se
controla si el tratamiento diferenciado est provisto de una justificacin,
si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relacin, y,
finalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las
resoluciones recadas en los Expedientes Ns 0016-2002-AI/TC y 6492002-AA/TC.
Es interesante tener en cuenta que el colegiado tambin se ha pronunciado en forma acertada sobre este derecho.
2. Secreto de las comunicaciones del trabajador
En la sentencia recada en el Expediente N 1058-2004-AA/TC, accin
de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco Garca Mendoza contra la
empresa de Servicios Postales del Per S.A. (Serpost S.A.), el TC estableci que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del trabajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador
lo hace alegando que son de su propiedad, se estara distorsionando el
esquema de los atributos de la persona.
Respecto al fallo en mencin podemos afirmar que el TC no ha
realizado un anlisis detallado del uso del correo electrnico laboral
y de la existencia de comunicaciones privadas o pblicas en este. Nos
explicamos.
20
(7)
(8)
21
22
(9)
Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Bayln en la que se seala que:
() Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo
el amparo ser procedente por las razones expuestas considerando la proteccin urgente que se requiere
para este tipo de casos ().
23
En la sentencia recada en el caso Bayln el TC ha sostenido que la libertad sindical, en su dimensin individual, comprende la obligacin
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no
se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical
o su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o
con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.
Asimismo, el colegiado aade que la libertad sindical tiene tambin
una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en su autonoma
sindical y su personera jurdica, es decir, que los sindicatos funcionen
libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege,
asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y
los afiliados, as como a los dirigentes sindicales para garantizar el
desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el
que fueron elegidos.
Por ello, a criterio del TC, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados sino que tambin reconoce una proteccin especial
para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente
elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados
a fin de defender sus intereses.
Consiguientemente, afirma el TC, los despidos originados en la lesin
de la libertad sindical y el derecho de sindicacin siempre tendrn la
tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias
tambin puedan reparar tales derechos (fundamento 14).
24
(10)
Para un mayor anlisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo La nulidad del despido
por causal de represalia. Aproximacin al literal c) del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publicado en el tomo N 142 de la revista Actualidad Jurdica correspondien-
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(11)
26
confianza de las partes, las cuales acomodaran el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relacin laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones; las que lo ligan con el destino de la institucin publica, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que
sus actos merezcan plena garanta y seguridad.
c) Direccin y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de
confianza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la
condicin laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliacin sindical, conforme al artculo 42 de la
Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o
de confianza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 0102003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de direccin o de confianza no pueden ser
miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de
la organizacin sindical lo permita.
f) La prdida de confianza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia
de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la prdida
de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de
no ser as, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y
luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar
sus labores habituales.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues este se
puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de
tres meses para el personal de confianza y en caso ser personal de direccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao; en ambos casos
la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de confianza.
28
(12)
ARCE ORTIZ, Elmer. La reposicin de los trabajadores de confianza y de direccin, en: Revista
peruana de jusisprudencia, N 63, ao 8, editorial Normas Legales, Lima, mayo 2006, p. 121.
29
(13)
(14)
(15)
30
Caso Nelly Catia Garca contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Expediente N 746-2003-AA/
TC, publicado el 19 de abril de 2004.
La demandante interpone accin de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en la persona de su presidente, a fin de que se ordene su reposicin a su centro de trabajo como Jefe de la Oficina
de Administracin de la citada entidad judicial, pues mediante Oficio N 478-2002-P-CSJAY/PJ, del 28
de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designacin como
Jefe de la Oficina de Administracin de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio
de 2002.
El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que en autos no se ha acreditado fehacientemente la calificacin del cargo de la demandante a fin de determinar si le corresponde su reposicin
o, por haber ejercido un puesto de confianza, solo la accin indemnizatoria, resultando inevitable
contar con elementos probatorios idneos y con una estacin adecuada para la actuacin de los
mismos, (fundamento Jurdico 3 de la STC), (resaltado nuestro).
En cuanto a la falta de calificacin de la demandante como cargo de confianza, el TC aade que, si
el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calificacin de trabajadora de
confianza, ello no enervara dicha condicin, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (fundamento jurdico 2 de la STC).
El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposicin de trabajadores de direccin o de confianza pues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante
posea dicha condicin, no le correspondera la reposicin en su puesto de trabajo sino solamente la
indemnizacin.
Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposicin a los trabajadores de confianza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o
que se les contratara para ocupar un puesto de confianza.
Pero no todo cargo de confianza es de direccin.
DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del Trabajo. T. II 2da. Ed. Porra, Mxico, 1981
pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, scar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de
Enseanza. Pontificia Univesidad Catlica del Per. Lima, 1990, p. 34.
(16)
(17)
PALOMEQUE, Manuel C. Derecho Sindical espaol, ed. Tecnos, Mdrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA
URIARTE. Ob. cit., loc.cit.
VILLAVICENIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per, Organizacin Internacional del Trabajo, documento de trabajo N 114, 1999, p. 27.
31
32
33
34
El despido incausado en la
jurisprudencia constitucional
Federico G. Mesinas Montero(*)(**)
Un despido es sin expresin de causa cuando no se expresa al trabajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despido arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con
causa no demostrada en juicio. A diferencia de este ltimo, sin embargo, el despido sin expresin de causa (en adelante, despido incausado),
ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en
va del proceso de amparo y obtener la reposicin en su puesto de trabajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polmica
doctrinaria.
El presente artculo tiene por finalidad hacer una revisin de los principales criterios establecidos por el tribunal con relacin al despido incausado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la
prctica, pues tal figura puede presentarse en muchas formas o situaciones, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia constitucional. Entre estos incluimos el anlisis del llamado despido fraudulento y del despido colectivo escalonado y encubierto, figuras desarrolladas
por el Tribunal Constitucional y con sus propias caractersticas, pero que
(*)
(**)
35
jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuanto a sus efectos jurdicos.
I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos(1)
El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria
en el Per en materia de despido es el efecto jurdico atribuible al despido
arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En aplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de esta norma(2) un despido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse
expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El
efecto legal de un despido arbitrario conforme al artculo 38 de la norma
citada es solo la obligacin del empleador de indemnizar al trabajador(3)(4).
La legislacin ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad
de la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los supuestos de despido nulo.
Esta regulacin normativa, sin embargo, fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1124-2001-AA/
(1)
(2)
(3)
(4)
36
En este trabajo se analizarn los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal Constitucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este ltimo
considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales especficos distintos del
Derecho del Trabajo y de la proteccin contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido
nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso).
Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad
no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin
por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio
social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo,
salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las
fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado
el periodo de prueba.
En aplicacin de la legislacin laboral ordinaria, la indemnizacin es la nica reparacin del dao sufrido por el despido, no pudiendo alegarse otros daos (ver STC Exp. N 1052-97-AA/TC), pero siempre
que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilcita del denunciante ex empleador derivada de una
denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. N 2683-2002-La Libertad). La indemnizacin
mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional
Laboral 2000).
(5)
(6)
Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tena el carcter de vinculante,
sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Constitucional no consideraba inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral. As, por ejemplo, en la STC recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, se
deca claramente que: () a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Decreto Legislativo
N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador
vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos
mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por
ello, no es inconstitucional.
Como lo seala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el
pago de la indemnizacin como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el Tribunal Constitucional declar fundada una demanda y orden reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos
vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el
derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia
del Tribunal Constitucional, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta Jurdica, enero, 2008, p. 313).
Constituyen una excepcin a lo sealado la STC referida en el Exp. N 2004-94-AA/TC y la STC Exp.
N 111-96-AA/TC, en las cuales se orden la reposicin del trabajador en aplicacin estricta del derecho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per.
Desafos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008, p. 547).
37
constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido
salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido
de este derecho constitucional; b) La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta
disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de
la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se
infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo
23 de la Constitucin) y por lo dems, como consecuencia inexorable del
principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende
de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es
la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la
relacin laboral; c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer
el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un
acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N 1124-2001AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consider contraria a
la Constitucin toda la regulacin del segundo prrafo del artculo 34 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos
supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresin
de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No
obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolucin aclaratoria, que en trminos prcticos modific los fundamentos del fallo dictado, precisndose as que la inconstitucionalidad recae solo respecto del
despido incausado: El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que
no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia
Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista
ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al
38
(7)
(8)
Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa manifiestamente inexistente), que,
como se ver ms adelante, es un supuesto en virtud del cual procede tambin la reposicin laboral del
trabajador.
La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes defienden los alcances
de la STC recado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas consideraciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 49, Gaceta Jurdica, octubre, 2002, pp. 27 y ss.; LANDA, Csar. Amparo
contra la Telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 49, ob. cit., pp. 37 y ss.; NEVES MUJICA,
Javier. Los conceptos y efectos de la sentencia del caso Telefnica. Dilogo con la Jurisprudencia,
N 49, ob. cit., pp. 45 y ss; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 542 y ss., entre otros. En contra se pronuncian: ELAS MANTERO, Fernando. Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por
el Tribunal Constitucional en el caso telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp.
49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, pp. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos
de la sentencia del Tribunal Constitucional, en: Revista Jurdica del Per, N 39, Normas Legales,
octubre, 2002, pp. XV y ss. DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. La
inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulacin del cese colectivo en el fallo del
Tribunal Constitucional sobre el caso Telefnica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos
oportunidades, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 79 y ss., entre otros.
39
(9)
40
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., pp. 317 y 318.
Es de notarse que en virtud del principio o regla laboral de la primaca de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a
lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Ello en tanto, algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relacin de subordinacin)
tras supuestas relaciones civiles (contratos de locacin de servicios, sobre
todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le
corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos
laborales) y tampoco generar un vnculo contractual que luego sea difcil de disolver (teniendo que alegarse alguna causa justa de despido). En
estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por
el empleador(10).
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional considera como una forma de despido arbitrario inconstitucional el que se
ponga fin a una relacin contractual formalmente civil pero que esconda
una relacin laboral subordinada y de naturaleza permanente. Ha dicho
as que: Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil
suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en
una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo
contrario se configurara un despido arbitrario(11).
(10)
(11)
Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin
(prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). En ese sentido, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador,
en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y
permanente, cumpliendo un horario de trabajo (STC Exp. N 1944-2002-AA).
STC Exp. N 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N 02169-2006-PA/TC el
Tribunal Constitucional dijo que: Si se haba suscrito un contrato de locacin de servicios (con la denominacin servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prest servicios para la
empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relacin que mantuvo
no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe
ser considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por haberse desnaturalizado, y
cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una
causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configurara un despido
arbitrario.
41
Similar criterio se ha aplicado cuando se emplea la contratacin laboral sujeta a modalidad que tiene carcter excepcional y debe usarse en
supuesto de ley especficos, sin existir motivo o causa para dicha contratacin, de modo que la relacin laboral deba entenderse de naturaleza
permanente(12). Para el Tribunal Constitucional, la desnaturalizacin de
un contrato modal conlleva a inconstitucionalidad del cese del trabajador por vencimiento de contrato: Si en los contratos de trabajo sujetos a
modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado
en forma expresa cules fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra
determinada o para un servicio especfico; y se observa que el trabajador
continu laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato
de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido
un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador
solamente poda ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por
consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario(13).
2. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores
Para el Tribunal Constitucional se viola el derecho a no ser despedido
sino por causa justa cuando se produce una suspensin perfecta (sin remuneracin), desproporionada e indefinida de labores. En estos casos, si
bien suspensin laboral es una medida que no extingue la relacin laboral, se configura en los hechos un despido cuando aquella es desproporcionada, particularmente por su carcter indefinido.
(12)
(13)
42
Debe notarse que la legislacin laboral ordinaria establece los casos especficos en los cuales los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual
(supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos modales convenidos
se entendern de duracin indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el
trabajador seguir prestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de
la desaparicin de circunstancia que motiv la contratacin o de la terminacin de la obra convenida,
segn el caso.
STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.
(14)
Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin
previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar, medidas que razonablemente eviten
agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, verificar dentro del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin
de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.
43
44
Si bien en el caso del despido fraudulento hay una causa de despido manifestada, la irrealidad de esta ltima equipara, a efectos prcticos, la
situacin a la de un despido incausado, conforme lo ha dicho el propio
Tribunal Constitucional(15). Con ello, se restringe an ms el mbito de
aplicacin del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto a indemnizacin en la va ordinaria laboral, limitndose entonces a los despidos
en los que se alega una causa razonable o posible (no falsa o irreal) pero
no demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten
otros derechos fundamentales.
Una crtica que puede hacerse al criterio del Tribunal Constitucional
sobre la incorporacin de la figura del despido fraudulento es que en la
prctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa
no probada, con causa irreal o sin causa; menos an hacerlo en la va
constitucional, en la que no hay mucho margen de accin para el anlisis
probatorio. Por otro lado, como seala Toyama Miyagusuku, esta clasificacin o diferenciacin incausado/fraudulento finalmente es terica pues,
en trminos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos
supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una accin de amparo(16).
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal
Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en
la que se consider el fraudulenta la aplicacin de un periodo de prueba,
a efectos de despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus
puestos de trabajo en aplicacin de la Ley N 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promocin de
la Inversin Privada y en las Entidades del Sector Pblico y Gobiernos
Locales), entendindose que en este caso el periodo de prueba fue
(15)
(16)
45
utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporacin legalmente ordenada. Dijo as el tribunal que: se ha efectuado un despido
fraudulento, toda vez que la invocacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma
de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones
laborales existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada proteccin frente a los poderes
que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de
controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias
producidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato
legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el
periodo de prueba(17).
Por otro lado, como lo seala Toyama Miyagusuku(18), en la STC Exp.
N 1397-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional aludi tambin al concepto de despido fraudulento respecto de la utilizacin de una modalidad
de contratacin temporal sin observarse los requisitos para ella, aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia ha sido considerado un simple
despido sin expresin de causa(19). Seal el tribunal que: En el caso de
los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en
una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone
un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este
resulta evidente que si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito de que se disponga su indemnizacin,
sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
(17)
(18)
(19)
46
(20)
(21)
(22)
Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que un caso de despido
fraudulento solo puede ser conocido en va de proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: En cuanto al despido fraudulento,
esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos (STC recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, f.j. 8).
Es la denominacin que le da ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 56.
Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo:
a) El caso fortuito y la fuerza mayor;
b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos;
c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845.
47
(23)
48
objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador.
Sobre el tema, consideramos innecesaria la regulacin jurisprudencial
del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en
el fondo nos encontramos frente a despidos incausados inconstitucionales, en los trminos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearse una figura adicional. Peor an cuando en
la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC; principal, el tribunal haba dicho ya
que lo realizado por el empleador fue un despido incausado y, por ende,
inconstitucional, por lo cual fue innecesario e ineficaz lo agregado al respecto en el fallo aclaratorio(24).
(24)
En opinin de Elas Mantero, no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohba
despedir sin causa a cualquier nmero de trabajadores. Dicha prohibicin recin surgira si se considera
que la declaracin del Tribunal Constitucional con respecto al artculo 34, es de carcter general a pesar
de que pretende escindirse dicho artculo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo
mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobacin, lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretacin del
Tribunal Constitucional (ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ah que, a nuestro parecer,
conforme a nuestra legislacin, no debera hablarse de un despido colectivo como figura particular o
diferenciada del incausado, ms all de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
49
(*)
(1)
Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor legal
externo de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Recin en 1993, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, se establecen los precedentes de
carcter obligatorio derivados de los plenos casatorios (artculo 400); en sentido similar, en el ao 1995
la primera disposicin general de la Ley N 26435 (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) dispuso
que los jueces y tribunales interpretaran y aplicaran las normas de acuerdo a los criterios dictados por
el supremo intrprete de la Constitucin (este precepto tuvo gran incidencia en el tema previsional).
51
emisin de normas legales que han variado algunos criterios administrativos de larga data(2).
Revisar la evolucin jurisprudencial, en especial en materia previsional, resulta indispensable para los abogados, magistrados, funcionarios
pblicos y todos aquellos vinculados con este tema, pues nos permite proyectar (con cierto margen de certeza) el resultado final de cada proceso judicial, lo cual es de gran importancia si se considera que la determinacin
de una pretensin cualquiera puede originar la interposicin de miles de
nuevas demandas(3).
Lo expuesto se ve reforzado con lo sealado en el fundamento 60
de la sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Manuel
Anicama Hernndez con la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
Expediente N 1417-2005-AA/TC, en el cual se precis que los criterios
fijados por el Tribunal Constitucional en materia previsional sern de
observacin obligatoria (y vinculante) para todos los rganos jurisdiccionales, incluidos los jueces ordinarios (civiles, laborales, contenciosos,
etc.), en especial en el momento actual, en que la mayora de procesos
constitucionales estn siendo derivados a la va contencioso-administrativa (Ley N 27584), cuando no se acredite en la demanda una afectacin
al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
pensin.
En el campo de las pensiones, hemos asistido desde mediados de la
dcada de los noventa a una verdadera revolucin legislativa y jurisprudencial de la cual hemos seleccionado algunos pronunciamientos que, por
su relevancia, constituyen los pilares de la interpretacin de las normas
que conforman el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N 19990
y el rgimen especial de jubilacin minera).
(2)
(3)
52
Dos ejemplos de ello son las Leyes N 27561 (que dispuso una revisin administrativa de oficio a todos
los casos en los cuales se hubiera aplicado indebidamente segn las pautas fijadas por el tribunal el
Decreto Ley N 25967) y N 28407 (que habilit la revisin administrativa de aquellos casos en los que
se hubiera declarado la prdida de validez de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones).
Una muestra de lo expuesto lo constituye el fallo recado en el Expediente N 703-2002-ACTC, relativo
a la aplicacin de la Ley N 23908 (sobre pensin mnima y reajuste con prioridad trimestral), publicada
el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron ms de 69,000 demandas judiciales en un lapso
de apenas tres aos.
(4)
Rgimen previsional cerrado por mandato expreso de la Ley N 28389, publicada en el diario oficial El
Peruano el 17 de diciembre de 2004.
53
AOS DE EDAD
APORTACIN
1. Rgimen general
artculos 38 y 41
60 (hombres)
55 (mujeres)
15
13
2. Rgimen especial*
artculos 47 al 49
60 (hombres)
55 (mujeres)
5 aos
ambos sexos
3. Pensin reducida
artculo 42
60 (hombres)
55 (mujeres)
+ de 5 pero de 15
+ de 5 pero de 13
4. Pensin adelantada**
artculo 44
55 (hombres)
50 (mujeres)
30
25
* Asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931 (hombres) o 1936 (mujeres), inscritos en las
Cajas de Pensiones (Caja Nacional del Seguro Obrero o en el Seguro Social del Empleado).
** Si el cese fue por reduccin o despedida total del personal (Decreto Ley N 18471) los aos de
aportaciones son reducidos a 15 (hombres) y 13 (mujeres).
(5)
54
ROMERO MONTES, Francisco. La jubilacin en el Per. Servicios Grficos Jos Antonio, Lima,
1993, p. 74; FALCN GMEZ SNCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social, editora Normas
Legales, Trujillo, 1994, p. 54.
(6)
55
(7)
(8)
(9)
56
Segn esta norma, la remuneracin de referencia se obtena de dividir entre 12 la suma de las ltimas 12
cotizaciones. El artculo 2 del Decreto Ley N 25967 vari dicho criterio, estableciendo que seran las
ltimas 36, 48 o 60 remuneraciones, dependiendo de la cantidad de aos aportados por el asegurado.
Publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de julio de 2001.
Publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de noviembre de 2001.
(10)
(11)
Segn lo establecido por el inciso b) de la sexta disposicin transitoria del Decreto Ley N 19990, la
primera pensin mxima (tope) de este rgimen se fij en S/. 30,000 soles oro.
El Decreto Ley N 22847 del 26 de diciembre de 1979 estableci que el tope sera igual al 80% de la
suma de 5 RMV; el Decreto Supremo N 078-83-PCM del 15 de octubre de 1983, que sera igual a la
suma de 7 y 1/2 RMV; el Decreto Supremo N 034-84-PCM del 1 de junio de 1984, que sera igual a la
suma de 11 RMV; finalmente, el Decreto Supremo N 077-84-PCM del 1 de diciembre de 1984 seal
que sera el 80% de la suma de 10 RMV (esta frmula rigi hasta el 18 de diciembre de 1992).
57
mxima (tope), monto que podra ser incrementado con posterioridad por
decreto supremo(12).
El problema de la aplicacin de la pensin mxima (tope) en el Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional se centr en su vinculacin al Decreto
Ley N 25967, pues consideraban que el tope establecido en dicha norma
constitua un nuevo estatus legal, en lugar de un eslabn ms en la evolucin
de un concepto contemplado dentro del mbito originario del SNP(13).
Este criterio errneo fue recogido por la Defensora del Pueblo en su
Informe N 001-2002-DP-ORLC-UI, aprobado mediante la Resolucin
Defensorial N 004-2002(14), en mrito al cual se vari el sistema administrativo de calificacin interno en la ONP (inclusive para los casos sujetos a la revisin de oficio dispuesta por la Ley N 27561).
Siguiendo los parmetros mencionados, podemos poner el ejemplo
siguiente: si Juan Prez cumpli al 18 de diciembre de 1992 la edad y
aos de aportacin establecidos en el Decreto Ley N 19990, pero sigui
laborando hasta el 1 de febrero de 2002, la frmula de clculo de la pensin mxima (tope) sera el 80% de la suma de 10 RMV, pero aplicando el valor vigente en esa fecha (410 nuevos soles, segn el Decreto de
Urgencia N 012-2000), por lo cual su pensin ascendera a S/. 3,280, es
decir, casi cuatro veces el valor de la pensin mxima (tope) vigente en la
actualidad: 857.36 nuevos soles.
En un fallo comentado anteriormente (Expediente N 1294-2004-AA/
TC, seguido por Andrs Llamogtanta Chvez con ONP sobre proceso de
amparo)(15), el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente en los
(12)
(13)
(14)
(15)
58
El Decreto Supremo N 106-97-EF del 10 de agosto de 1997 increment el tope a 696 nuevos soles;
el Decreto Supremo N 056-99-EF del 15 de abril de 1999 lo increment a 807.36 nuevos soles; en
la actualidad, el Decreto de Urgencia N 105-2001 del 31 de agosto de 2001 fij el tope en 857.36
nuevos soles, pese a lo cual existen pensionistas que en mrito a un cuestionable criterio administrativo vinculado a un informe de la Defensora del Pueblo que luego analizaremos perciben montos
mayores.
Existieron inclusive fallos absurdos de la extinta Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima
en los cuales se dispuso el pago de pensin sin tope alguno (ver Expedientes N 2541-2000 y 23942000, sentencias publicadas en el diario oficial El Peruano el 8 y 23 de octubre de 2001).
Publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de enero de 2002.
Publicada el 18 de enero del 2005 en la pgina web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe. Sobre
dicha sentencia: ABANTO REVILLA, Csar. El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio para la
aplicacin de la pensin mxima (tope), en: Dilogo con la Jurisprudencia N 81, Lima, junio 2005.
(16)
(17)
El 23 de setiembre de 1984, despus del periodo de vacatio legis de 16 das dispuesto en ese entonces
por el artculo 195 de la Constitucin Poltica de 1979.
En la fecha de dacin de la Ley N 23908 rega el Decreto Supremo N 010-84-TR, que fijaba la Remuneracin Mnima (RM) en 310,500 soles oro, estando compuesto dicha figura a su vez por cuatro
conceptos: unidad de referencia, sueldo mnimo vital, bonificacin por costo de vida y bonificacin
suplementaria. El SMV era el elemento a utilizar como referente en la pensin mnima (PM).
59
(18)
(19)
(20)
60
Los fallos previos del Tribunal Constitucional se inclinaron por la improcedencia del reclamo, como
se aprecia (por todos) de la sentencia recada en el Expediente N 0398-99-AA/TC, proceso de amparo
seguido por Jos Santos Moya Aldana contra la ONP, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de
mayo de 2000.
Por el contrario, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema s se ha pronunciado sobre el particular, al sealar en el noveno considerando de la sentencia recada en la Casacin
Previsional N 1770-2006 (Piura), proceso de impugnacin de acto administrativo seguido por Jorge
Trilles Rojas contra la ONP, que la Ley N 24786 no derog a la Ley N 23908, al tratarse de normas
complementarias entre s (no incompatibles).
Sobre las crticas a este pronunciamiento: PARDEZ NEYRA, Magno y otro. Ley N 23908: Pensin
mnima e indexacin en el Sistema Nacional de Pensiones a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional, en: Asesora Laboral, N 156, Lima, diciembre 2003, pp. 11-15; y, LPEZ TRIGOSO, Edwin. Sobre el respeto al debido proceso en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre
la aplicacin de la Ley N 23908, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 67, Lima, abril 2004, pp.
55-77.
contingencia hasta el 23 de abril de 1996 (un da antes a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817, que estableci nuevos parmetros
para la pensin mnima o PM)(21).
Como hemos referido, este fallo origin una avalancha de demandas judiciales en contra de la ONP solicitando la aplicacin de la citada
ley, pues los pensionistas consideraron que podan acceder a una PM que
fuese el equivalente a tres veces el valor de la RMV vigente, lo que era
un absurdo fctico y jurdico. En esta creencia abonaron algunos (seudo)
medios de prensa y abogados inescrupulosos que lucraron con las expectativas de los pensionistas por obtener el incremento de su prestacin,
cuando en muchos casos se produjo exactamente lo contrario.
3.2. El segundo precedente: vigencia hasta 1992
El 11 de marzo de 2004 fue publicada en el diario oficial El Peruano
la sentencia recada en Expediente N 1816-2002-AA/TC, en la cual se
dispone de manera escueta que la referida Ley N 23908 solo alcanzaba
a los pensionistas que alcanzaron la contingencia hasta el 18 de diciembre de
1992, un da antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967. Si
bien la sentencia aluda de manera genrica al concepto reajuste, se entenda que inclua dentro de tal definicin tanto a la PM como al reajuste
con prioridad trimestral.
Pese a lo genrico del pronunciamiento su importancia radic en el
hecho de reducir el campo de accin de la Ley N 23908 del 23 de abril
de 1996 al 19 de diciembre de 1992, disminuyendo as la lista de beneficiarios potenciales de dicha norma.
3.3. El tercer y cuarto precedentes: aclarando zonas grises
El 29 de octubre del 2004 es publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el fallo recado en el Expediente N 2704-2002-AA/TC,
(21)
El citado fallo tambin seal que tendran derecho a reclamar el reajuste trimestral previsto en el
artculo 4 de la Ley N 23908 los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 13 de
noviembre de 1991 (un da antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 757).
61
Norma aplicable
PM = 3 IML
18 diciembre 1992
DS.N 002-91-TR
I/m. 12
IML x 3 = I/m. 36
(22)
62
de 1992) habra percibido un monto de pensin inferior al equivalente a tres SMV (o IML, segn corresponda).
En efecto, pese a que no se menciona expresamente, entendemos que
el Tribunal Constitucional, reconociendo la naturaleza sumaria (exenta de
etapa probatoria) del proceso de amparo (Ley N 28237, artculo 9), establece
dicha carga de la prueba al accionante para acreditar la aplicacin (o no) de la
Ley N 23908, que en puridad es una pretensin de incremento (reclculo) de
una pensin otorgada, dejando a salvo en todo caso su derecho de recurrir a
la va ordinaria (contencioso-administrativa) a efectos de verificar la procedencia de su demanda con las pruebas respectivas.
En este sentido, se viene pronunciado de manera uniforme el Tribunal
Constitucional, como consta (por todos) en el fundamento 6 de la sentencia recada en el Expediente N 0238-2008-PA/TC, proceso de amparo
seguido por Nicols Pacora Arvalo contra la ONP, en cuyo fundamento
5 precisa inclusive (aunque sin descartar la demanda a partir de dicha situacin) que la contingencia del accionante se habra producido en fecha
anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 23908.
4.
Los derechos fundamentales no son absolutos, por lo tanto, pueden someterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de
limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado contenido esencial. Dicha garanta se refiere a la restriccin que se le impondr
al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspectos relativos a derechos fundamentales de no afectar el ncleo de elementos mnimos sin los cuales el derecho perdera su identidad.
En tanto el derecho a la pensin tiene un origen constitucional, vinculado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
(23)
64
Sentencia (sin carcter de precedente vinculante, a nuestro parecer) recada en el proceso de amparo
seguido por Janet Rosas Domnguez contra la ONP, publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) el 14 de marzo de 2008.
en la sentencia recada en el Expediente N 0050-2004-AI/TC(24) en relacin a los elementos que conforman el contenido esencial de este derecho
(ver fundamento 107), que a juicio de dicha entidad seran los siguientes:
(24)
(25)
(26)
Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar respecto a dicha
sentencia, ver: GONZALES HUNT, Csar y GARCA GRANARA, Fernando. Seguridad social, derechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en: Dilogo con la
Jurisprudencia N 82, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005, pp 19-30.
El concepto reajuste alude a las normas que fijan mecanismos para el incremento peridico de la pensin, los que ciertamente pueden asumir diversas modalidades o referente: variacin al costo de vida,
un porcentaje de la UIT o de la RMV, etc.
El tope alude a la pensin mxima mensual, es decir, el monto mayor que se pagar por cualquier prestacin dentro de determinado rgimen previsional, suma por encima de la cual no se debera establecer
pensin alguna.
65
para el matrimonio y la unin de hecho deberan modificarse para equiparar ambas figuras (en cuanto a los derechos patrimoniales).
A nuestro parecer, el camino correcto que debi seguir el Tribunal
Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como beneficiarios de pensin de viudez dentro de los regmenes previsionales estatales a los convivientes debi pasar por una recomendacin al Poder
Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modificar
(en va de integracin de facto) el artculo 53 del Decreto Ley N 19990,
que solamente comprende a los cnyuges como receptores de dicha prestacin, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil celebrado de manera previa (dentro del plazo fijado por dicha norma) al fallecimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensin).
Recordamos que desde hace muchos aos (y en la actualidad) existen una
serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los beneficiarios de una pensin de viudez a los convivientes(27), conducto regular que
el tribunal debi respetar al imponer este nuevo criterio. La decisin de
los legisladores de los aos setenta que dictaron las normas previsionales
estatales debe ser modificada solamente por los actuales o futuros legisladores al formar la pensin de viudez parte del contenido adicional del
derecho fundamental a la pensin.
De acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1993, la
unin (de hecho) entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable.
A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en
trminos similares regul esta figura por primera vez en la legislacin nacional, el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 estableci los elementos
complementarios de dicha institucin.
Como concuerdan la mayora de autores nacionales(28), la unin de
hecho es una relacin que genera vnculos de naturaleza patrimonial
(27)
(28)
66
Por todos, ver los Proyectos de Ley N 016, N 977, N 990 y N 1573 del ao 2001, que luego de ser
debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la Repblica.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1999, VEGA MERE,
Yuri. La unin de hecho: consecuencias, en: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica,
similares (no idnticos) al matrimonio; por lo tanto se aprecia que la finalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el
aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unin, que ciertamente no goza de las prerrogativas inherentes a una relacin conyugal
(nacida de un matrimonio civil), como la percepcin de una herencia (derecho sucesorio), sin que ello implique esperemos que en el futuro el
Tribunal Constitucional alegue que el Cdigo Civil de 1984 tambin incurre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos
a los convivientes.
En efecto, pese a las crticas formuladas por algunos autores(29), en el
sentido de que las uniones de hecho merecen una proteccin que incluya
sin restriccin el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y previsionales, la naturaleza jurdica definida en la Carta Magna y el Cdigo
Civil peruanos nos remite a una proteccin de orden patrimonial, reconocida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a
23 de la sentencia bajo comento precisa que tambin genera obligaciones
no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de
una relacin de carcter dinmico.
No compartimos ciertamente esta teora, pues si bien la existencia de
las uniones de hecho en nuestro pas es una realidad social que tiene ya
varios lustros, ello no implica que por el inters de reconocer un derecho
previsional a determinado sector de la poblacin se fuerce una interpretacin del texto constitucional (y civil) que extienda una prestacin sujeta de los parmetros que el legislador de los aos setenta impuso para
su otorgamiento (que no fueron modificados en 35 aos), pues la Carta
Magna y su legislacin complementaria son claras al sealar que la
unin de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la
(29)
Lima, 2005, pp. 375-381; FERNNDEZ ARCE, Csar. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano
de 1984, en: Derecho & Sociedad, N 15, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1997, pp. 221-239;
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Lima, 2002, Gaceta Jurdica, pp. 377-392.
CASTRO PREZ-TREVIO, Olga La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Per,
en: Derecho & Sociedad, N 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-347; FERNNDEZ REVOREDO, Marisol. Crtica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el ordenamiento jurdico peruano, en: Foro Jurdico, PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MARCOS RUEDA,
Eduardo. Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones, en: Asesora Laboral, Lima, abril 2004,
pp. 11-14.
67
sociedad de gananciales, por lo tanto, lo relevante es la tutela de los bienes y la pensin es una prestacin que en palabras del propio Tribunal
es distinta al derecho de propiedad.
Como puede apreciarse del fundamento 97 del Expediente N 00502004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pensin consta de los mismos atributos de la propiedad privada al formar
parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asimilarse pues entre ellos existen diferencias notables que se manifiestan en
su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de
transferencia y en su titularidad; por lo tanto, la pensin no comparte los
atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones
como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso Cinco pensionistas vs. Per(30).
Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensin consta de
los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe
equipararlos. Al respecto, debemos sealar que la pensin, si bien
forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el
modo de transferencia y en su titularidad.
Por su naturaleza, la pensin, a diferencia de la propiedad, no es
un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago peridico al que se tiene acceso una vez que
se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensin, existen
tambin diferencias bastante marcadas con la propiedad. As, la pensin no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre
disposicin (compraventa, permuta, donacin, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiacin como equivocadamente
sealan los demandantes. Por el modo como se transfiere tampoco
se puede equiparar la pensin con la propiedad.
(30)
68
Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para
justificar el acceso de los demandantes a la nivelacin pensionaria.
(31)
(32)
69
esta entidad(33), lo cual se ha plasmado tanto en los regmenes de pensiones del Estado de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, como en
los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la
desafiliacin (ver Expediente N 1776-2004-AA/TC)(34), con lo cual se
ha reforzado una inseguridad jurdica que solamente ha servido para que
miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente.
El tema que nos convoca no poda ser la excepcin. Hasta hace un
par de aos, el Tribunal Constitucional tena un criterio que aunque
cambiante se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas
que pretendan el otorgamiento de una pensin de viudez para los casos
de uniones de hecho en los regmenes previsionales del Estado, como
consta en las sentencias de los Expedientes N 2719-2005-PA/TC y
N 3605-2005-PA/TC. En la ltima de las citadas, el tribunal tom como
referente los siguientes fundamentos:
(i) En tanto la Constitucin Poltica quiere favorecer el matrimonio, al
ser presentado como una institucin constitucional, no es posible
igualarlo a las uniones de hecho.
(ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a
los integrantes de la unin de hecho a asumir efectos previsionales
propios del matrimonio (civil).
(iii) Solo podran generarse derechos pensionarios entre las parejas de
hecho si la norma especfica (entindase especial) as lo dispone.
(iv) La Carta Magna reconoce la relacin concubinaria solo para efectos
patrimoniales, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter personales como son el derecho alimentario y el de carcter pensionario.
Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados
como la sentencia del Expediente N 9708-2006-PA/TC nos alertaban de
una posible variacin de dicha tendencia, al ser estimada una demanda
de otorgamiento de pensin de viudez de una conviviente para el Decreto
(33)
(34)
70
De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del ao 2006 (pp. 81 y 87), el 43% de la carga total
de expedientes estaban referidos a temas pensionarios.
Emitida en contraposicin al precedente previo de improcedencia de la sentencia recada en el Expediente N 2156-2003-AA/TC.
Ley N 20530, fallo en el cual se sealaba de manera inaudita (fundamento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la
sociedad de gananciales, cuando apenas dos aos antes se estableci la
incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vinculan los bienes, como parte integrante de los derechos reales).
En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sentencia comentada, en la que se reconoce de manera indebida, a nuestro
entender el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como
tal) a una pensin de viudez por el Decreto Ley N 19990; sin embargo,
lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional
se pone en manifiesto con la emisin de la sentencia recada en el
Expediente N 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo da y con idntico
colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo
bajo comento se declar fundada la demanda, en la sentencia recin citada los magistrados opinaron que la pretensin era infundada, citando
inclusive aunque parezca una irona al fallo del Expediente N 36052005-AA/TC(35). Este hecho demuestra la necesidad de establecer un filtro al interior del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que permita
identificar los criterios jurisprudenciales a asumir de manera definitiva,
para evitar que los cambios de interpretacin solo origen un incremento
injustificado de la carga judicial.
5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones
Para que un asegurado pueda acceder a una prestacin de invalidez o
de jubilacin(36) ser necesario que acredite un mnimo de aos de aportaciones para el SNP, es decir, que haya cotizado un porcentaje de su remuneracin mensual al fondo previsional administrado por el Estado (antes
el IPSS, hoy la ONP).
(35)
(36)
De acuerdo al inciso 1) del artculo 510 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales) esta situacin de pronunciamientos contradictorios se denomina a efectos de
determinacin de responsabilidad civil de magistrados como presuncin de dolo o culpa inexcusable.
Esta apreciacin se formula nicamente para denostar los peligros que pueden acarrear, incluso para los
magistrados, esta permanente (y preocupante) variacin de criterios judiciales.
Las pensiones de sobrevivientes son conocidas como prestaciones derivadas en tanto no son generadas
por los beneficiarios directos (familiares del difunto), sino por el causante.
71
El SNP funciona como un fondo comn al cual aportan todos los asegurados y del cual se extrae el dinero para el pago de las prestaciones de
los pensionistas, por ello las aportaciones (porcentaje de la remuneracin
del trabajador que se abona al SNP de manera mensual) cumplen un papel
preponderante, pues constituyen la base financiera que servir para pagar
las pensiones presentes, como las de los futuros asegurados pagarn a los
hoy trabajadores cuando estos tengan derecho a cobrar sus prestaciones:
sistema de reparto (pay as you go).
Lo expuesto demuestra la importancia de las aportaciones no solo
como elemento principal de sustento financiero del sistema, sino tambin
como requisito esencial para que el asegurado (trabajador inscrito en el
SNP que cotiza mensualmente) se beneficie con una pensin (de invalidez o jubilacin).
En el tiempo se han presentado una serie de problemas administrativos, que luego se han derivado al Poder Judicial relativos a las aportaciones, hace unos aos por la interpretacin de la ONP de normas antiguas
sobre los obreros (declaracin de prdida de validez) que fuera rectificada
a finales del 2004 por la Ley N 28407, y, en la actualidad, estamos frente
a una situacin delicada originada por el aumento de casos de falsificacin de certificados de trabajo y documentos similares con los cuales los
asegurados pretenden que les sean reconocidos los aos laborados para
un sinnmero de empleadores (sobre todo con domicilio en provincias),
lo que origin una serie de acciones de parte del Estado, que van desde
iniciar acciones penales contra los responsables hasta la suspensin del
pago de las pensiones otorgadas.
5.1 La declaracin de prdida de validez de las aportaciones
Durante el trnsito de los inicios del siglo pasado hasta el presente ha
existido un tratamiento variado de las normas relativas al campo de las
pensiones, que deben su cambio a la consideracin de dicha prestacin
como un derecho fundamental, a mediados de siglo. En un principio, la
pensin era un derecho ms y como tal se sujetaba a modalidades, gravmenes e inclusive plazos que no eran cuestionados ni originaban demandas judiciales. Un ejemplo es el plazo de validez del aporte.
72
(37)
(38)
Hasta entonces solo exista en el Per la Ley de Goces del Gobierno de Ramn Castilla (1850), que
beneficiaba exclusivamente a los servidores y funcionarios pblicos.
Aprobado por Decreto Supremo del 7 de agosto de 1961.
73
(39)
(40)
74
de cada uno de los empleadores sealados, a fin de cotejar los datos consignados por el recurrente con los documentos obrantes en poder del patrono, para verificar si coinciden los aos de labores alegados, lo que en
muchos casos no puede llevarse a cabo por no existir ms el empleador.
En este caso, los asegurados recurren ante la sede judicial para que se
reconozca los aos laborados y aportados que les permitan acceder a una
pensin, empero, en la mayora de casos se presenta el mismo problema
que fue denotado en la va administrativa: los empleadores no existen, no
tienen libros o documentos en los cuales pueda comprobarse el dicho de
los demandantes, etc. Esta situacin, en la actualidad, ha originado que
muchos reclamantes en su desesperacin recurran a tramitadores que
les ofrecen certificados de trabajo falsificados, lo cual origina la posibilidad de que sean denunciados penalmente por falsedad documental.
Pese a que en el SNP existe una morosidad (falta de pago de aportes)
superior al 70%, es decir, que solo reciben la contribucin tres de cada
diez asegurados(41), el artculo 70 del Decreto Ley N 19990 estableca
que se consideraba periodos de aportacin los meses, semanas o das, en
que acredite prestacin de servicios el asegurado obligatorio(42), con lo
que bastaba que aquel acredite documentalmente que labor como dependiente para uno o ms empleadores, independientemente de que estos hayan o
no pagado la aportacin retenida al trabajador, para que la ONP se vea forzada
a otorgarles la pensin jubilatoria correspondiente. Dejamos constancia de que
dicha norma ha sido modificada por la Ley N 28991, que exige el pago de las
aportaciones para acreditar aos laborados de manera vlida.
En cuanto a la acreditacin documentaria de las aportaciones, resulta importante recordar que tambin se ha modificado el artculo 54 del
Reglamento del Decreto Ley N 19990 por el Decreto Supremo N 0632007-EF, excluyndose de manera implcita a los certificados de trabajo
(41)
(42)
Por lo cual el Estado debe tomar mensualmente del Tesoro Pblico unos US$ 50 millones de dlares
para atender (subsidio parcial) el pago de las prestaciones del SNP.
Asegurado obligatorio es el trabajador que labora en relacin de dependiente (para un empleador); el facultativo, es el trabaja de manera independiente; y, el de continuacin facultativa, aquel que al momento
de cesar como dependiente (obligatorio) an no reuna los aos de aportacin exigidos por ley, por lo
cual deber cotizar ahora como facultativo.
75
Declaraciones Juradas del asegurado de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N 082-2001-EF.
76
(43)
(44)
77
(45)
79
Desde el primer intento en 1999, a partir de la normatividad interna del SNP, se han suscitado una serie de dispositivos legales dirigidos
a establecer un proceso de fraccionamiento aplicable en un inicio a los
procesos administrativos, que luego ha sido extendido tambin a los devengados y reintegros derivados de procesos judiciales, mediante el cual
se pretende programar los adeudos reconocidos por el Estado bajo dichos
conceptos, a fin de garantizar su cancelacin sin poner en peligro el pago
de las pensiones en general, o requerir un mayor endeudamiento (interno
y externo) del Tesoro Pblico.
El acto de fraccionamiento del pago de los devengados no constituye
un acto ilegal por parte de la ONP, sino que por el contrario es una
medida con respaldo constitucional que tiene por finalidad resguardar
los fondos y las reservas previsionales para asegurar el pago oportuno a
todos los pensionistas.
Si bien el Estado reconoce en el artculo 10 de la Constitucin
Poltica de 1993 el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley (vejez, accidente, muerte, enfermedad, etc.), no es menos cierto
que el artculo 12 y la segunda disposicin final y transitoria de la Carta
Magna establecen la aplicacin de los fondos y reservas de la seguridad
social en la forma establecida por la ley; asimismo, que el pago oportuno
de las pensiones (y sus devengados) es garantizado por el Estado, condicionado a las previsiones presupuestaria y dependiendo de las posibilidades de la economa nacional.
Es justamente al amparo de dicha disposicin que el Estado dict
inicialmente los decretos supremos que dispusieron el fraccionamiento del pago de los devengados (administrativos al principio, luego
tambin los judiciales), y tambin sirvi de basamento para que el
Tribunal Constitucional reconozca la validez y legalidad de este proceso (por todos, ver el Expediente N 840-2004-AA/TC, seguido por Pablo
Gonzales Reyes con la ONP)(46).
(46)
80
(47)
ABANTO REVILLA, Csar. Pago oportuno y reajuste peridico de las pensiones, en: AA.VV. La
Constitucin comentada, Tomo II, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2005, pp. 1168-1172.
81
(48)
(49)
En ese sentido: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses, en: Derecho
N 45, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991, p. 180; CRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de
intereses en el Cdigo Civil de 1984, en: Libro Homenaje a Rmulo Lanatta, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986, p. 78.
El Tribunal Constitucional ha establecido, a partir de la sentencia recada en el Expediente N 34099-AA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto de 1999, que debe procederse
al reconocimiento de los devengados (reintegros) derivados del reajuste del monto de una pensin de
jubilacin.
83
(50)
84
Conforme a la definicin consignada en la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Lengua Espaola (2001) de la Real Academia Espaola, incompatibilidad significa: (la) Repugnancia que tiene
una cosa para unirse con otra, o de dos o ms personas entre s.
del Cdigo Civil, pues ha sido una resolucin judicial la que determin
la existencia de la obligacin de pago de los intereses a favor del pensionista: para la aplicacin del artculo 1333 se requiere la existencia de una
obligacin vencida y exigible, y en este caso como referimos no existe
norma legal ni convenio sobre el cual se pueda atribuir la fuente del pago
cuya exigibilidad se reclama.
De manera complementaria, debemos recordar como referencia(51) lo
establecido por el artculo 65 del Reglamento del Decreto Ley N 19990,
que seala:
Artculo 65.- El Seguro Social del Per no est obligado a otorgar prestaciones del Sistema Nacional de Pensiones a personas no
comprendidas en el mismo ni a sus familiares, aun cuando aquellas hubieran estado inscritas y/o se hubiera pagado aportaciones.
En este caso, se anular la inscripcin y/o se efectuar la devolucin del ntegro de las aportaciones, sin intereses. ().
(51)
Si bien la norma no trata del pago de devengados o similares, estamos ante un supuesto en el cual la
entidad tuvo en su poder una suma de dinero abonada de manera indebida por el asegurado, la misma
que al ser devuelta no estar sujeta (expresamente, por mandato legal) al pago de inters alguno.
85
Finalmente, en cuanto al reclamo de pago de los intereses legales derivados de las pensiones devengadas reconocidas administrativa o judicialmente en la sede civil a travs de demandas de obligacin de dar suma
de dinero, dejamos constancia que la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema ha reconocido en la Casacin N 2883-2006,
en concordancia con lo dispuesto por el fundamento 51 del Expediente
N 1417-2005-AA/TC, que tales reclamos se deben plantear ante los jueces contenciosos administrativos, al tratarse de cuestionamientos de origen previsional.
III. Ley N 25009: la pensin de jubilacin minera en la
jurisprudencia
La pensin de jubilacin es una prestacin econmica que se otorga
a causa de decaimiento de la capacidad para laborar, originada en la edad
avanzada (vejez) del asegurado; sin embargo, en la medida que existen
actividades cuya naturaleza implica un riesgo para la salud de estos, el
legislador estableci en el artculo 38 del Decreto Ley N 19990 que se
podran dictar normas que permitieran acceder a una jubilacin con una
edad que fuera inferior (hasta en 5 aos) a la estipulada para las modalidades regulares. En ese supuesto se encontraban los trabajadores dedicados a la actividad minera.
En atencin a dicha norma permisiva se dict el Decreto Supremo
N 001-74-TR, que habilit la jubilacin de los trabajadores de las minas
metlicas subterrneas a partir de los 55 aos de edad, de acuerdo a la
siguiente escala:
a) A los 55 aos de edad, que trabajaron en dicha modalidad por 5 aos
o ms;
b) A los 56 aos de edad, los que hubieran trabajado 4 aos;
c) A los 57 aos de edad, los que hubieran trabajado 3 aos;
d) A los 58 aos de edad, los que hubieran trabajado 2 aos; y,
e) A los 59 aos de edad, los que hubieran trabajado por lo menos 1 ao.
86
Sin embargo, en la medida que en la actividad minera existe modalidades que no se agotan en la prevista por dicha norma (minas metlicas
subterrneas), el 25 de enero de 1989 entr en vigencia la Ley N 25009
(Ley de Jubilacin Minera)(52), que estableci los siguientes supuestos:
MODALIDAD
EDAD
APORTACIN
LABOR MNIMA
Mina subterrnea
45
20
10
50
25
10
Centro de produccin
50 a 55
30
15
(52)
(53)
(54)
Como correctamente seala Eduardo Marcos Rueda (Jubilacin de los Mineros Peruanos, en: Asesora Laboral, Lima, marzo 1994, p. 23), esta norma se alejara un poco del texto del artculo 38 del
Decreto Ley N 19990, al establecer el derecho a jubilarse con edades por debajo del margen permitido
(cinco aos menos).
Se considera centro de produccin minera los lugares o reas en que realizan actividades directamente
vinculadas al proceso de extraccin, beneficio, transformacin, fundicin y refinacin de los minerales
(artculo 16 del reglamento). De acuerdo con el prrafo final del artculo 1 de la Ley N 25009, tambin
estn incluidos en los alcances de dicha ley los trabajadores de centros de produccin metalrgicos (lugares o reas en que realizan el conjunto de procesos fsicos, qumicos o fsico-qumicos requeridos para
concentrar y/o extraer la sustancia valiosa de los minerales: artculo 17 del Reglamento) y siderrgicos
(lugares o reas en que realizan las actividades de reduccin de los minerales de hierro hasta su estado
metlico en forma de hierro cochino: artculo 18 del reglamento).
En este sentido se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional desde hace varios aos,
como consta en la STC N 0386-2001-AA/TC del proceso de amparo seguido por Epifanio Hualpa,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de febrero de 2002.
87
El supuesto de hecho de la norma bajo comentario alude a desarrollar labores en una situacin en la cual es probable la produccin de un
dao futuro (riesgo)(55) por presentarse en el medio de trabajo de modo
concurrente elementos de toxicidad (grado de virulencia de una toxina
o veneno)(56), peligrosidad (situacin que implica la posibilidad de un
dao)(57) e insalubridad (ausencia de los elementos mnimos de salud)(58).
Dichos riesgos estn valorizados con base en una escala de enfermedades
profesionales ocupacionales detalladas de acuerdo a la edad del trabajador, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de exposicin a los agentes
riesgosos en el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 25009.
De lo expuesto en los puntos precedentes se aprecia que existen particularidades propias del rgimen especial de jubilacin minera, sin embargo, nos referiremos a continuacin de algunos puntos que generan
controversia en sede judicial.
1. La acreditacin de labores en la actividad minera
Segn establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil(59), la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, por lo tanto, un primer tema fundamental en cuanto al rgimen especial de jubilacin minera ser la exigencia de acreditar (por parte del
accionante) que las labores cuya tutela se pretende se encuentran dentro
de los supuestos previstos por la Ley N 25009.
En efecto, no bastar con la alegacin del accionante en el sentido
que se habra laborado en la actividad minera, sino que es necesario acreditar documentalmente dicha afirmacin, de manera tal que la titularidad
del derecho invocado no deje a la vista del juzgador margen alguno
de duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de reas de
centros de produccin que no estaban expuestos a los riesgos precisados
(55)
(56)
(57)
(58)
(59)
88
(60)
(61)
(62)
89
(63)
90
91
I. Introduccin
Desde la entrada en vigencia del Sistema Privado de Pensiones (SPP),
muchas han sido las crticas que han surgido en su contra, as como otras
tantas han sido emitidas a su favor. La justificacin de su surgimiento,
en adicin al contexto en el que se dio y la constante evolucin de este
rgimen han hecho del SPP un elemento trascendente dentro del mbito
previsional peruano.
De otro lado, debe recordarse que el nacimiento del SPP se da como
un mecanismo de salvataje del sistema de seguridad social que vena decayendo en los comienzos de los aos noventa del siglo pasado. No obstante, la figura resultante de esta innovacin se aleja sustantivamente del
marco de la seguridad social, en la medida que no puede calificarse al
Sistema Privado de Pensiones como uno de seguridad social, tal como lo
podremos apreciar ms adelante.
(*)
(**)
93
(1)
94
En efecto, como sostienen Alonso Olea y Tortuero Plaza, la seguridad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades
cambiantes, pues cada periodo histrico tiene un ideal de cobertura al
que se aproxima el sistema de cada pas, habiendo sido tendencia moderna cuando menos desde comienzos del siglo XX la ampliacin de los
riesgos cubiertos(2).
En el mismo sentido, se expresa Monereo Prez: Es la seguridad
social, la sntesis de mltiples esfuerzos en vistas de corregir las consecuencias de los mecanismos econmicos para adoptar los recursos de los
individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las circunstancias cambiantes de todo tipo(3).
Para hacer posible que la seguridad social proteja al individuo frente
a los riesgos y contingencias que se presentan en la vida, esta cuenta con
un patrimonio integrado por un conjunto de derechos sobre las cotizaciones, rentas, aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, as como
los frutos, intereses y productos derivados de estos y cualesquiera otros
ingresos patrimoniales. El patrimonio de la seguridad social se constituye
como un patrimonio nico, distinto del Estado (considerndose sus bienes
y derechos como inembargables), el cual es destinado a los fines especficos de la seguridad social(4).
As pues, dentro de un marco ms moderno de la seguridad social
vemos que ella se dota de un componente esencial de un sistema ms
amplio, el cual recae en la proteccin social integral. En esta visin, sus
aspectos institucionales y administrativos deben estar al servicio de un fin
mayor tal como resulta ser el de bienestar general, y en esa misma medida, la seguridad social se empieza a identificar como una columna de los
derechos humanos fundamentales.
(2)
(3)
(4)
ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, Jos Luis. Instituciones de seguridad social, 17
edicin, editorial Civitas, Madrid, 2001. p 21.
MONEREO PREZ, Jos Luis: La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la
mejora y el desarrollo del sistema de proteccin social, en: Relaciones Laborales, segundo semestre
2001, p. 48.
ALMANZA PASTOR, Jos: Derecho de la Seguridad Social, sexta edicin, editorial Tecnos, Madrid,
1989, pp. 544 y 546.
95
En relacin con lo anterior, la OIT, en uno de sus ms recientes informes mundiales, ha credo conveniente adoptar dicha perspectiva y ubica
a la Seguridad Social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del
sostenimiento de las familias(5).
Es en esta concepcin de proteccin social integral que las pensiones se insertan como prestaciones econmicas peridicas derivadas de
las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento. Sin embargo, en el caso del Derecho del Trabajo la construccin de
la proteccin se ha basado en un esquema de inclusin de los trabajadores
y con dificultades para quienes no son trabajadores, por lo que dentro de
una proteccin social integral debe buscarse que la proteccin de la persona se presente cuando es trabajador, cuando es pensionista o cuando se
presenten situaciones de inactividad laboral(6).
Al respecto, se ha determinado que la ms clara manifestacin de la
seguridad social se encuentra dividida en dos tipos diferentes de prestaciones. De un lado tenemos a aquellas relativas a las prestaciones de
salud(7), mientras que de otra vemos a las prestaciones econmicas, las
cuales son comnmente identificadas con la figura de las pensiones, pues
es a travs del pago de estas donde se puede situar ms especficamente a
este tipo de seguridad social.
Pues bien, a propsito de las pensiones importa sealar que estas se
caracterizan por ser pagos peridicos e indeterminados que se otorgan a
los afiliados a un sistema determinado de proteccin, cuando se presentan
las contingencias que habilitan su abono, las cuales son otorgadas luego
de cumplirse los requisitos que la ley establece, requisitos en cuanto a
(5)
(6)
(7)
96
OIT, World Labour Report 19992000, Income Security in a Changing World, Geneve, 2000.
Citado por BERNEDO ALVARADO, Jorge, en: Ganancia para algunos y desproteccin para todos,
Bocetos, Lima, 2000, p.11.
Precisamente sobre el tema de la proteccin social y la necesidad de polticas de inclusin y no de exclusin puede revisarse la ponencia de GARCA GRANARA, Fernando. Los cauces de la proteccin
social en la globalizacin: Interaccin entre los ordenamientos internos y la accin internacional, presentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado
en la ciudad de Lima, en setiembre de 2001. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2001.
Para una revisin de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social en
salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaqun. La seguridad social y la proteccin de la salud,
editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.
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En el Per recientes sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculacin entre el
elemento econmico y el rgimen previsional dentro de las polticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer
mencin en forma particular al dcimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003,
expedida en el Expediente N 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas
contra los artculos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617.
PASCO COSMPOLIS, Mario: Son los sistemas privados de pensiones formas de Seguridad Social?, en: Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, Secretara General de la OISS, Madrid,
1998, p. 170.
El SNP se aprecia como un sistema pblico en el cual las aportaciones de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubilados, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto
de las prestaciones tiene relacin directa con la recaudacin, que depende
del volumen de los afiliados efectivamente aportantes (...) hay una aportacin proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener
una pensin, aunque de monto impredecible(12).
Este sistema comprende, entre otros, a los trabajadores de la actividad laboral privada, trabajadores de la actividad laboral pblica que no se
encuentren dentro del mbito del Decreto Ley N 20530, trabajadores del
hogar y aquellos que realizan actividad econmica independiente.
Pues bien, la ocurrencia de determinados hechos origin que en el
ao 1991 el Sistema Nacional de Pensiones se encontrara a punto de colapsar, siendo que las pensiones eran extremadamente bajas (estaban por
debajo de su valor real), exista una alta incertidumbre en el valor de estas
(al depender los incrementos de decisiones polticas y administrativas) y
una carencia de mecanismos de financiamiento realistas que aseguren la
sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo(13).
A pesar del reducido nivel de las pensiones (la pensin promedio en
noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00)(14) y el porcentaje de
aportacin que se impona (9% de la remuneracin), el SNP era insostenible. Aportaban a este aproximadamente dos millones de trabajadores,
pero los recursos captados no eran los suficientes para cubrir los beneficios otorgados a los 278 mil pensionistas(15).
Este contexto situ al SNP dentro de una situacin de crisis financiera ya que no contaba con los recursos necesarios para financiar el pago
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El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados
por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes.
A tal efecto, Gabriel Ortiz De Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores en 1985
a 45,000 en 1990, en: Ob. cit., p. 37.
Al respecto, vase lo sealado por MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.
Cabe advertir que la situacin de crisis en la financiacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad Social
basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente peruano. Por
el contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. Informe del Banco Mundial
sobre investigaciones relativas a Polticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de
1994.
A travs del Decreto Legislativo N 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el
diario oficial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario al
Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto poltico adverso y a sus insuficiencias y vacos. Es
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derogado por la dcima sexta disposicin final del Decreto Ley N 25897, que crea el Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de diciembre
de 1992, hoy vigente.
Cabe precisar que estas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que deben ser contratadas con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben cumplir una serie de requisitos
de antigedad, as como de las circunstancias de la discapacidad.
Esta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que an no haban alcanzado la edad para
jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que hubieran optado por una
modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la pensin es decreciente segn el grado
de parentesco.
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El artculo 7 de la Ley N 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el primer y segundo
prrafos del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones establece que tienen derecho a bono de reconocimiento los
trabajadores que a diciembre de 1992 estaban afiliados a los sistemas de pensiones administrados por el
IPSS y que hubieran cotizado en el SNP, un mnimo de 48 meses en total dentro de los 10 aos previos
al 6 de diciembre de 1992, fecha de creacin del SPP. Cabe aadir que los trabajadores deben manifestar
su derecho al bono de reconocimiento al momento de afiliarse al SPP, probando el cumplimiento de los
requisitos para obtener este derecho a fin de que la ONP (en virtud de la Ley N 26323) les otorgue el
bono que les corresponde. Dichos bonos deben ser entregados por la ONP a la AFP que el trabajador
indique, la que a su vez lo debe entregar a una entidad de servicio de guarda fsica de valores, salvo que
los mismos se encuentren representados por anotaciones en cuenta.
En el mismo sentido, PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178.
Por ello, el reconocido profesor espaol Joaqun Aparicio Tovar en breve y rotunda frase seala que no
hay seguridad social privada (APARICIO TOVAR, Joaqun: La evolucin regresiva de la seguridad
social en el periodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo, en: Revista Espaola de Derecho
Social, N 19, Editorial Bomarzo, Albacete, julio-setiembre 2002.
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Tal es el caso del artculo 6 del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, que presume la adscripcin de un
trabajador al sistema privado cuando este no comunica por escrito en el plazo de diez das de iniciada
la relacin laboral su opcin por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el empleador deber
afiliarlo a la AFP en la que tenga ms trabajadores.
103
aparecer otros tantos problemas, tales como el traslado del bono de reconocimiento, la desafiliacin a efectos de retornar al SNP, entre otros.
Dado que fue necesaria una posicin firme con relacin a todos esos
temas, el Tribunal Constitucional (TC) emiti una serie de sentencias,
sobre cada tema en particular, sentando, en algunos casos, precedentes
vinculantes. Lo cierto es que los magistrados del TC a lo largo del tiempo
han dilucidado, bajo su criterio, los diversos temas y conflictos que se han
desarrollado alrededor de esta convivencia tensionada del SNP y el SPP.
III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones
1. La libre desafiliacin del SPP
Tal como puede resultar evidente, la principal controversia que surgi
entre el SNP y el SPP fue el tema de la imposibilidad de desafiliarse del
segundo para retornar al primero. Si bien es cierto a lo largo del tiempo
se abrieron posibilidades de retorno, estas siempre fueron limitadas o dirigidas a sectores muy reducidos de beneficiarios, pese a que la demanda
de desafiliacin fue incrementndose a medida que el tiempo transcurra.
Es a raz de esta problemtica social que se propusieron una serie
de iniciativas legislativas(27), algunas de las cuales promovan el traslado
irrestricto entre el SPP y SNP, mientras que otras formulaban nicamente
la posibilidad del retorno del primero hacia el segundo.
Dentro de toda esta gama de propuestas legislativas, debemos destacar el Proyecto de Ley N 0026/2006-PE, presentado por el Poder
Ejecutivo luego de la entrada del nuevo Gobierno nacional (en agosto de 2006), a travs del cual se postul la posibilidad de acceder a la
libre desafiliacin del SPP y otorgar pensiones complementarias. La particularidad de este proyecto radica en que a diferencia de las dems propuestas legislativas, esta logr concretizarse en la Ley N 28991, Ley de
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Algunos claros ejemplos son el Proyecto N 14393/2005-PE, de febrero de 2006, Proyecto N 13288/2004CR, de junio de 2005, Proyecto N 12821/2004-CR, de abril de 2005, entre otros.
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El primer camino habilitado por el TC encuentra contenido en el fundamento 36 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, a travs del
cual se establece que:
Parece viable que si un trabajador ya cumpla con los requisitos
para acceder a la pensin (ya tena la titularidad del derecho), pero
no lo haba reclamado, y aun as se pas al SPP, debe tener expedito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona
tendr a su disposicin un derecho que ya estaba en la esfera de
su autonoma (...).
Como puede resultar evidente de una rpida interpretacin del texto
citado, este supuesto implicara que toda persona que adquiri el derecho
para obtener una pensin en el SNP antes de efectuar su traslado al SPP,
podr desafiliarse y retornar a este ltimo. Sin embargo, esta interpretacin no es del todo exacta, toda vez que el fundamento 37 de la misma
sentencia complementa este supuesto, en la medida que indica que esta
habilitacin para retornar al SNP ser viable nicamente si se sigue el
procedimiento administrativo correspondiente.
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informacin es un bien indispensable en la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho, sealando lo siguiente:
En consecuencia, toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos indispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisin de
consumo adecuada. Al proteger el Estado el inters de los usuarios
como consecuencia de sus relaciones asimtricas con los proveedores (sentencia recada en el Expediente N 018-2003-AI/TC),
debe promover la informacin y la educacin respecto de aquellos, y, llevar a cabo una serie de conductas y actos que garanticen o amparen un status para los ciudadanos que corresponda con el de un Estado Social y Democrtico de Derecho (...).
(resaltado nuestro).
Entonces, la adecuacin y pertinencia de la informacin que se brindaba era absolutamente necesaria, razn suficiente para que los magistrados del TC califiquen a la ausencia o insuficiencia de esta como una
causal habilitante para la desafiliacin del SPP. A su vez, esta carencia
de informacin se ve estrechamente enlazada con la configuracin del
Estado Social y Democrtico de Derecho, toda vez que solo a partir de
ella los ciudadanos podrn discernir y tomar decisiones que les resultan trascendentes, pues solo as es posible garantizar la subsistencia del
Estado como tal.
Sin lugar a dudas la clave para determinar el mnimo requerido con el
que debieron contar aquellas personas que se trasladaron del sistema nacional al sistema privado fue el anlisis del derecho a la informacin(30) dentro del mbito previsional. La informacin debi expresarse tanto respecto a
las caractersticas del SPP como respecto al bono de reconocimiento que
se le otorgaba al afiliado, y todo parece indicar que las cosas no sucedieron tal como la norma fundamental lo exiga.
En estrecha vinculacin con lo anterior, el fundamento 39 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 expresa la enftica postura del
TC en cuanto que:
(30)
Debe advertirse que este derecho se encuentra reconocido en el numeral 4 del artculo 2 de la Constitucin, dotndose as de un carcter fundamental que lo hace inalienable a todo ciudadano.
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El Estado en su funcin tuitiva, y como primer obligado a satisfacer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente
ante ello.(33)
No debe quedar duda de que el Estado tiene como obligacin brindar
adecuada, oportuna y veraz informacin al individuo respecto de las ventajas y desventajas de permanecer en un sistema o en otro. Ahora bien, y
pese a la diligencia del Estado de cumplir con este deber de informar, si
el afiliado toma una decisin, que a la larga no le resulta conveniente a
sus intereses, este dejar de estar facultado para cuestionar dicha eleccin
en la medida que se cumpli con el requisito de informacin.
Sobre este punto es importante recordar que la Ley de Libre
Desafiliacin Informada previ la publicacin de un boletn informativo
dentro del cual se consignara informacin adecuada respecto de ambos
sistemas previsionales. En ese sentido, se ha cumplido cabalmente con
dicho mandato, motivo por el cual en la actualidad todo empleador
que incorpore a nuevos miembros a sus planillas deber entregar una
copia del referido boletn con el propsito de informarlo de las ventajas y desventajas del SNP y del SPP(34).
iii. Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales
Finalmente, el tercer supuesto que estipula el TC se encuentra recogido en el fundamento 46 de la sentencia, segn el cual:
(...) parece lgico que se deba reconocer el supuesto de personas
cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo
de retorno al SNP (...).
(...) Sin perjuicio de la proteccin que posean los trabajadores por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (...) es claro
(33)
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que no puede desconocerse ni despojarse de pensin a una persona en situacin especial, pese a que existe supuestos de pensin
anticipada y de renta vitalicia.
Al incluir este supuesto en los que se puede acceder a la desafiliacin
del SPP, el TC entiende que ello se justifica en el beneficio de la jubilacin anticipada y el monto de la pensin, que le corresponde a los trabajadores adscritos al SNP que realizan actividades de riesgo que puedan
generar daos en la vida o salud del trabajador.
La resolucin aclaratoria de la sentencia del 26 de enero de 2007 se
encarga de precisar que no debe confundirse la posibilidad de desafiliacin por el riesgo de contraerse enfermedad profesional con la proteccin
otorgada normativamente a travs del Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo, pues (...) una cosa es el rgimen legal por enfermedades profesionales y otra la enfermedad profesional acreditada como causal para
el retorno parcial al SNP e inicio del trmite de desafiliacin(35).
1.2. La Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada,
Pensiones Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial
de Jubilacin Anticipada
Tal como fue expuesto anteriormente, la sentencia del 26 de enero
de 2007 fue publicada cuando de forma paralela en el Congreso de la
Repblica se vena discutiendo el Proyecto de Ley N 0026/2006-PE relativo
al tema de la Libre Desafiliacin del SPP. Las expectativas que se tenan en
el medio respecto de su aprobacin eran elevadas, con lo que la publicacin
de una sentencia anticipando una futura y casi segura ley, de parte del TC,
fue ms que sorpresiva. De esa forma, y pese a la simultaneidad de la
discusin en el Congreso Nacional, el TC decidi adelantar su pronunciamiento publicando la sentencia en referencia el 9 de febrero pasado.
Resulta pertinente comentar que a propsito de este anticipado pronunciamiento, en la sentencia del 26 de enero de 2007 los magistrados del
TC que suscriben el voto en discordia se expresan crticamente respecto
(35)
112
de la premura en la expedicin de la sentencia cuando se vena discutiendo un proyecto sobre el mismo tema en el Congreso(36).
Ahora bien, este proyecto de ley fue concretizado en marzo de 2007
mediante la promulgacin de la Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin
Informada, Pensiones Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial
de Jubilacin Anticipada, la cual recoga parcialmente lo propuesto por el
TC a travs de la sentencia publicada un mes antes.
La discrepancia entre los trminos de la sentencia y la ley radic en
que a diferencia de la sentencia, la ley solo consign dos de los tres supuestos adelantados por el TC: el haber alcanzado la titularidad de la pensin en el SNP antes de la afiliacin al SPP y el peligro en la vida o la
salud del afiliado.
Respecto de la informacin, la ley solo se pronunci a futuro. As,
implement la obligacin a todas las AFP para que desde el momento de
la entrada en vigencia de dicha norma se brinde la informacin debida y
adecuada a quienes deseen afiliarse a una de ellas, mas no se ocup del
tema de aquellos que alegaban falta de informacin como la consecuencia de su deseo de desafiliarse del SPP.
1.3. Sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA el
TC logra instaurar un precedente vinculante en torno a la
desafiliacin del SPP
Siendo ese el panorama propuesto por el Congreso de la
Repblica, y dado que la primera sentencia emitida por el TC donde
se postularon los tres supuestos para acceder al procedimiento de
desafiliacin no pudo ser consolidada como precedente vinculante, los magistrados del TC emiten una nueva sentencia recada en el
Expediente N 07281-2006-AA con mayora calificada.
(36)
(...) a fin de evitar posibles contradicciones entre lo que estableciera el TC y lo que pudiera aprobar
el Congreso de la Repblica, que derivaran en tratamientos diferenciados para los interesados, debe
preservarse nuestra jurisprudencia para mantener un trato igualitario (voto singular de los magistrados
Garca Toma y Mesa Ramrez).
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(37)
114
Este es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 62442005-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por el seor Vctor
Samaniego Serrn, segn la cual se declara fundada la demanda de amparo, en virtud de que su petitorio se concentr en la alegacin de informacin engaosa de parte de los promotores de la AFP que lo afiliaron al
SPP. Es decir, la demanda se declara fundada en virtud del supuesto de
la falta de informacin suficiente, instituido por la sentencia 1776-2004AA(38).
Asimismo, tenemos que el TC declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el seor Luis Alfonso Portilla Jacobo contra la AFP
Integra (Expediente N 2655-2006-AA/TC) sobre la base de que el demandante aleg haber sido presionado por su empleador a fin de que se
trasladar al SPP, configurndose as una omisin de informacin relevante, lo cual, a su vez, recae en el supuesto de la falta de informacin
suficiente(39).
En esa misma lnea, es posible encontrar diversas y variadas sentencias del TC publicadas en la Gaceta de Jurisprudencia Constitucional del
diario oficial El Peruano a partir del 31 de mayo de 2007 da siguiente
de la publicacin del Reglamento de la Ley N 28991 las que establecen cules casos se encuentran dentro del supuesto de falta de informacin suficiente y cules no, siendo los ms resaltantes aquellos en los que
el demandante alega una informacin distorsionada (sentencia recada en el
(38)
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116
Expediente N 10339-2005-PA/TC), informacin deficiente (sentencia recada en el Expediente N 3731-2006-PA/TC), entre otras.
Como puede apreciarse, la omisin a la regulacin del supuesto de
la falta de informacin suficiente en el Reglamento de la Ley N 28991
ha sido respondida de forma contundente e inmediata por el Tribunal
Constitucional, reafirmando el supremo intrprete de la Constitucin
su plena validez y vigencia como causal habilitante de la libre desafiliacin del SPP.
1.4. Otros pronunciamientos del TC
Luego de que el Tribunal Constitucional logr imponer un precedente
vinculante respecto de la posibilidad de acceder a un procedimiento de desafiliacin, este se encontr facultado para resolver aquellas acciones de amparo que haban sido interpuestas por diversos afiliados al SPP a fin de obtener
un pronunciamiento favorable que acoja su pretensin de revertir supuestas vulneraciones a derechos constitucionales, que no eran otra cosa que
la implementacin de un mecanismo que habilitara la desafiliacin.
En ese sentido, de forma inmediata posterior a la sentencia del
Expediente N 07281-2006-AA, el TC emite una serie de sentencias que
declaran fundadas las demandas de amparo y, en consecuencia, habilitan
el inicio del procedimiento de desafiliacin de los demandantes favorecidos con tales pronunciamientos.
Como hemos tenido oportunidad de sealar, estas sentencias se vienen dando independientemente de lo establecido por la Ley N 28991
que, como se recordar, solo amparaba dos supuestos para iniciar el trmite de la desafiliacin.
Pues bien, estos pronunciamientos que vienen siendo publicados por
el TC en su portal electrnico merecen ser comentados, toda vez que si
bien se sustentan en los tres supuestos consignados en la sentencia del 26
de enero de 2007, el catlogo real que se muestra es mucho ms amplio,
puesto que de la revisin de tales fallos pueden apreciarse una serie de
subsupuestos (por llamarlos de alguna manera) a travs de los cuales la
desafiliacin solicitada es amparada.
117
A. Distorsionada informacin
Quizs uno de los fundamentos ms recurridos por el TC a fin de declarar fundadas varias demandas de amparo que solicitan la posibilidad
de desafiliacin del SPP, son las que establecen que el demandante alega
haber sido vctima de deficiente informacin o de deficiente y engaosa informacin lo cual origina una causal denominada por el propio TC
como de distorsionada informacin(40).
Este supuesto ha sido calificado como parte de la segunda causal consignada en la sentencia del 26 de enero de 2007, respecto a la falta de
informacin. En ese entendido, el tribunal considera que las demandas
deben ser declaradas fundadas sosteniendo que estas se encuentran vlidamente dentro de los cauces estipulados por la referida sentencia.
(40)
118
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 3731-2006-PA, 5915-2006PA, 10339-2005-PA, 2131-2006-PA, 4133-2006-PA, 2945-2006-AA, 3375-2006-AA, 1735-2006-AA,
0999-2006-AA, 2449-2006-AA, 3133-2006-AA, 3907-2006-AA, 3903-2006-AA, 3343-2006-AA,
0863-2006-AA, 1122-2007-AA, 2019-2006-AA, 3513-2006-AA, 4139-2006-AA, 0853-2006-AA,
1261-2006-AA, 3525-2006-AA, 4489-2006-AA, 4067-2006-AA, 4063-2006-AA, 4427-2006-AA,
0883-2006-AA, 3043-2006-AA, 3043-2006-AA, 2499-2006-AA, 1709-2006-AA, 6090-2004-AA,
2989-2006-AA, 6877-2006-AA, 2559-2006-AA, 2961-2006-AA, 3137-2006-AA, 2549-2006-AA,
4499-2006-AA, 0927-2006-AA, 4511-2006-AA, 1689-2006-AA, 3669-2006-AA, 1609-2006-AA,
3183-2006-AA, 3357-2006-AA, 4238-2004-AA, 3749-2004-AA, 3731-2006-AA, 5915-2006-AA,
1438-2007-AA, 2326-2005-AA, 5146-2005-AA, 1857-2005-AA, 1098-2005-AA, 1388-2007-AA,
1550-2007-AA, 9336-2005-AA, 1456-2007-AA, 1176-2007-AA, 1707-2007-AA, 1552-2007-AA,
1479-2007-AA, 1560-2007-AA, 1808-2007-AA, 1730-2007-AA, 1366-2007-AA, 1594-2007-AA,
1554-2007-AA, 1536-2007-AA, 1168-2007-AA, 1698-2007-AA, 1352-2007-AA, 4171-2006-AA,
10470-2006-AA, 9598-2006-AA, 9830-2006-AA, 10464-2006-AA, 9444-2006-AA, 9974-2006-AA,
10148-2006-AA, 9618-2006-AA, 10354-2006-AA, 9264-2006-AA, 9772-2006-AA, 10536-2006-AA,
10230-2006-AA, 9950-2006-AA, 9804-2006-AA, 1217-2007-AA, 1212-2007-AA, 1138-2006-AA,
5660-2006-AA, 2632-2006-AA, 8663-2006-AA, 3324-2006-AA, 8609-2006-AA, 1786-2006-AA,
0450-2006-AA, 3162-2006-AA, 4156-2006-AA, 4984-2006-AA, 5146-2006-AA, 8682-2006-AA,
4380-2006-AA, 5650-2006-AA, 3038-2006-AA, 4834-2006-AA, 3248-2006-AA, 3208-2006-AA,
5776-2006-AA, 2950-2006-AA, 2656-2006-AA, 5662-2006-AA, 2630-2006-AA, 1026-2006-AA,
1218-2006-AA, 1453-2006-AA, 5722-2006-AA, 2686-2006-AA, 4132-2006-AA, 3952-2006-AA,
5656-2006-AA, 2624-2006-AA, 8622-2006-AA, 2852-2006-AA, 5582-2006-AA, 2550-2006-AA,
2812-2006-AA, 8552-2006-AA, 5520-2006-AA, 3470-2006-AA, 0166-2006-AA, 4442-2006-AA,
7438-2006-AA, 4685-2006-AA, 7680-2006-AA, 1046-2006-AA, 1028-2006-AA, 2301-2006-AA,
7059-2006-AA, 6580-2006-AA, 4564-2006-AA, 7015-2006-AA, 8575-2006-AA, 4770-2006-AA,
0458-2006-AA, 0806-2007-AA, 7715-2006-AA, 5142-2006-AA, 1102-2006-AA, 4675-2006-AA,
0754-2007-AA, 0714-2007-AA, 8639-2006-AA, 7350-2006-AA, 8590-2006-AA, 0902-2007-AA,
0876-2007-AA, 1485-2006-AA, 0473-2006-AA, 1710-2006-AA, 6420-2006-AA, 7682-2006-AA,
4905-2006-AA, 7642-2006-AA, 8603-2006-AA, 28442006-AA, 7598-2006-AA, 10300-2006-AA,
0612-2007-AA, 0859-2007-AA, 0732-2006-AA, 0833-2007-AA, 7724-2006-AA, 7690-2006-AA,
0716-2007-AA, 7094-2006-AA , 0592-2006-AA, 2046-2006-AA, entre otras.
Ahora bien, un punto que resulta importante sealar es que en muchos de los casos donde las demandas de amparo han sido declaradas
fundadas por distorsionada informacin, encontramos que la exposicin de los fundamentos por los cuales precisamente se declara fundada la demanda, es decir, la exposicin de la causal no se encuentra en el
texto propio de la sentencia, sino que, por el contrario, esta explicacin es
consignada en los votos singulares de los magistrados que acompaan a
la mayora de las sentencias.
B. Induccin a la afiliacin
Una segunda causal empleada por el tribunal para declarar fundadas
las demandas de amparo es aquella por la cual se establece que el demandante sostiene haber sido inducido por los promotores de las AFP al
traspaso, toda vez que estos advertan la futura desaparicin del Sistema
Nacional de Pensiones con la consiguiente prdida de las aportaciones al
rgimen previsional(41).
Como resulta evidente, en estos casos la deficiencia de la informacin brindada a los afiliados encaja perfectamente con la segunda causal
establecida en la sentencia del 26 de enero de 2007, en virtud de la cual el
TC declara fundadas las demandas de amparo.
C. Omisin de datos
En conexin con los supuestos anteriores, encontramos sentencias que
han sido declaradas fundadas sobre la base de una falta de informacin tal
cual es consignado por el propio supuesto instaurado por el TC en la sentencia
del 26 de enero de 2007, as como en la del Expediente N 07281-2006-AA.
No obstante, lo novedoso de estas sentencias recae en que los magistrados han determinado que la solicitud de desafiliacin debe proceder por
(41)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 8326-2005-PA, 9898-2005AA, 4485-2005-AA, 8190-2005-AA, 9774-2005-AA, 4383-2005-AA, 8307-2005-AA, 4756-2005-AA,
6445-2005-AA, 8337-2005-AA, 4035-2005-AA, 8326-2005-AA, 8315-2005-AA, 5010-2005-AA,
4201-2005-AA, 4683-2005-AA, 8139-2005-AA, 9684-2005-AA, 5084-2005-AA, 6752-2005-AA,
9686-2005-AA, entre otras.
119
una causal que han denominado omisin de datos(42), causal que busca
reflejar la carencia de informacin con la que se encontraron aquellos que
se afiliaron apresuradamente al SPP, sin conocer realmente las ventajas y
desventajas de este sistema frente al Sistema Nacional de Pensiones.
Dentro de este supuesto es posible encontrar igualmente que varias
de las sentencias vienen acompaadas por votos singulares, donde los
magistrados expresan su conformidad con el voto mayoritario o, por el
contrario, su alejamiento al criterio seguido por sus colegas.
D. Haber alcanzado el derecho a una pensin en el SNP antes
de la afiliacin al SPP
De otro lado, es posible advertir que algunas sentencias que vienen
siendo publicadas en el portal electrnico del Tribunal Constitucional, y
que disponen declarar fundadas las demandas, concentran su fundamentacin jurdica en el primer supuesto recogido por la sentencia del 26 de
enero de 2007: haber alcanzado la titularidad de una pensin antes de la
afiliacin al SPP(43).
Consideramos que esta causal busca dotar de una proteccin especial
a aquellos que pudiendo obtener una pensin en el SNP se afiliaron al
SPP, ya sea por presin o por desconocimiento de las ventajas o desventajas que este nuevo sistema poda proporcionarles en comparacin con
el SNP.
E. Otras causales
Luego de haber hecho una resea de los subsupuestos ms recurridos por el TC al declarar fundadas las acciones de amparo que facultan la
desafiliacin del SPP; consideramos pertinente mencionar algunos otros
(42)
(43)
120
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 5777-2006-AA, 3041-2004AA, 1769-2004-AA, 4499-2004-AA, 0409-2004-AA, 8409-2005-AA, 4865-2005-AA, 8051-2005-AA,
6594-2005-AA, 8876-2005-AA, 8243-2005-AA, 8221-2005-AA, 6484-2005-AA, 4137-2005-AA,
1109-2005-AA, 6592-2005-AA, 4746-2004-AA, 4488-2004-AA, 3028-2004-AA, entre otras.
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 2182-2004-AA, 3063-2004-AA,
0476-2005-AA, 1293-2005-AA, 0349-2005-AA, 5822-2005-AA, 7681-2005-AA, 1374-2007-AA.
Inconsultamente afiliados(48).
Indebidamente informados(49).
Informacin oculta(50).
Informacin insuficiente(51).
Al respecto, cabe apreciar que el TC califica a esta diversidad de situaciones que generan que se declare fundada la demanda como parte integrante del supuesto habilitante relativo a la falta de informacin.
Ahora bien, debe observarse que si bien es cierto que casi la totalidad de estos otros subsupuestos antes detallados refieren a situaciones
donde la carencia de informacin es predominante, encontramos que hay
dos casos que no se relacionan con ello haber sido ilegalmente incorporados y haber sido inconsultamente afiliados y, sin embargo, se procede
a la promulgacin de una sentencia favorable con base en el supuesto de
falta de informacin.
(44)
(45)
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)
(51)
121
(52)
122
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 5589-2005-AA, 2971-2004AA, 3211-2004-AA, 2972-2004-AA, 4158-2004-AA, 3367-2004-AA, 2900-2004-AA, 3584-2004-AA,
3577-2004-AA, 3725-2004-AA, 2970-2004-AA, 1479-2005-AA, 3102-2005-AA, 2849-2005-AA,
1528-2005-AA, 0719-2005-AA, 3077-2005-AA, 0593-2005-AA, 0579-2005-AA, 0535-2005-AA,
1525-2005-AA, 5274-2005-AA, 2913-2005-AA, 1573-2005-AA, 5573-2005-AA, 5559-2005-AA,
1526-2005-AA, 1088-2005-AA, 6895-2005-AA, 0580-2005-AA, 5887-2005-AA, 7057-2005-AA,
7319-2005-AA, 7507-2005-AA, 9207-2005-AA, 3444-2005-AA, 3437-2005-AA, 5914-2005-AA,
5910-2005-AA, 7603-2005-AA, 7875-2005-AA, 6863-2005-AA, 8563-2005-AA, 8803-2005-AA,
5948-2005-AA, 9693-2005-AA, 0310-2005-AA, 7865-2005-AA, 0244-2005-AA, 8819-2005-AA,
6206-2005-AA, 4112-2005-AA, 3925-2005-AA, 5632-2005-AA, 7063-2005-AA, 7005-2005-AA,
8547-2005-AA, 5790-2005-AA, 3447-2005-AA, 8713-2005-AA, 9143-2005-AA, 8941-2005-AA,
5913-2005-AA, 3405-2004-AA, 9817-2005-AA, entre otras.
3) La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la consideracin de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la
determinacin de la obligacin incumplida;
4) La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada;
5) La decisin adoptada sealando, en su caso, el mandato concreto
dispuesto.
Esta situacin genera un ambiente de incertidumbre, toda vez que al
emitirse fallos sin mayor fundamentacin no habra forma de predecir
certeramente el criterio que estara acuando el Tribunal Constitucional
en la materia bajo comentario, mxime si son mltiples los procesos de
garanta pendientes de pronunciamiento por parte del tribunal.
G. Sentencias infundadas
Luego de haber detallado todas las causales por las cuales el TC est
declarando fundadas las acciones de amparo en torno a la libre desafiliacin del SPP, resulta de inters poner de relieve que existen fallos del
tribunal por los que se declaran infundadas tales demandas.
As, los magistrados del TC califican estas solicitudes como infundadas sobre determinados fundamentos, los cuales se concentran bsicamente en que tales demandas de desafiliacin no se encuentran dentro de
los supuestos consignados por la sentencia del 26 de enero de 2007(53),
razn por la cual no puede habilitarse el inicio del procedimiento de
desafiliacin.
Ahora bien, debe anotarse que al igual que en el caso de diversas
sentencias que declaran fundadas las demandas sin expresar mayor motivacin, existe un significativo nmero de pronunciamientos que declaran
infundadas las demandas sin expresar la razn por la cual la pretensin es
rechazada(54), limitndose el tribunal a resumir el caso, as como lo resuelto por las instancias inferiores.
(53)
(54)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 5370-2005-AA, 8159-2005-AA, 17652006-AA, entre otras.
Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 3608-2005-AA, 0493-2005-AA, 12622005-AA, 4017-2004-AA, 4024-2004-AA, 3733-2004-AA, entre otras.
123
2. Traslado de fondos
El objetivo central de la desafiliacin a la que nos hemos referido en
los prrafos anteriores no es sino trasladar los fondos aportados al SPP
hacia el SNP. Pues bien, manteniendo la base de esta idea el traslado
de los fondos es que surge un supuesto adicional a los ya establecidos:
trasladar los fondos de los aportes, ya no al SNP sino a un rgimen previsional de otro pas.
Al respecto, el pasado 7 de agosto de 2008 fue publicada en el diario
oficial El Peruano la sentencia del TC recada en el proceso de amparo
seguido por el seor Domenico Spiridigliozzi en contra de la AFP Profuturo
y la Superintendencia de Banca y Seguros (Expediente N 8024-2006-PA/
TC), a travs del cual se declara improcedente la demanda de desafiliacin interpuesta.
La pretensin del demandante fue lograr que se ordenara su desafiliacin del SPP a efectos de que las demandadas dispongan el traslado
del fondo de aportes de su Cuenta Individual de Capitalizacin hacia el
sistema previsional de su pas (Italia). Para ello, seal que cuando lo
requiri directamente a la AFP, esta rechaz su pedido sealando que
deba cumplir con los requisitos preestablecidos. En ese sentido, el seor
Spiridigliozzi consider pertinente acudir a la va constitucional del amparo, en la medida que el rechazo de la AFP calificaba, a su juicio, como
el agotamiento de la va administrativa.
Al respecto, tanto el Quinto Juzgado Civil de Lima, como la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima se pronunciaron sealando que la demanda deba ser calificada de improcedente puesto que el
mero rechazo de la AFP no agota la va administrativa, en la medida que
existen otros mecanismos de reclamo dentro de esa va.
A consecuencia del recurso de agravio constitucional interpuesto por
el demandante, el expediente fue elevado al TC, en donde la sentencia declar, igualmente, improcedente la demanda, empero con un argumento
diferente al de los dos fallos anteriores: dado que el seor Spiridigliozzi
no haba cumplido con los requisitos establecidos para ejecutar el traslado de los fondos previsionales a un rgimen del extranjero, no exista un
supuesto de vulneracin de derechos constitucionales.
124
Pues bien, debe advertirse que, en efecto, el traslado de fondos previsionales del Sistema Privado de Pensiones hacia un sistema previsional
del exterior se encuentra regulado por la Ley N 27883, as como por su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 154-2003-EF.
Estas normas han establecido un procedimiento especfico para trasladar los aportes previsionales hacia el exterior, procedimiento que se encuentra dividido en dos grupos: de un lado tenemos el aplicable a los peruanos, mientras que del otro se encuentran los extranjeros que aportaron
al SPP en el Per.
En el primer paso de este procedimiento, tanto los peruanos como
extranjeros debern presentar una serie de documentos a la AFP que
los afilie, junto con una solicitud de traslado de fondos al extranjero.
De entre todos estos documentos, debe destacarse que para los extranjeros, la norma ha dispuesto que presenten una constancia expedida por
la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del
Interior - Digemin, a travs de la cual esta entidad deje constancia de la
cancelacin de la visa de residencia del extranjero. Es decir, solo ser recibida la solicitud de traslado de fondos de un extranjero si es que previamente se le ha cancelado la visa de residente.
Sin embargo, ello no es todo, puesto que luego de haberse presentado estos documentos la AFP deber emitir una preliquidacin del total de
aportes que correspondera trasladar al exterior.
Solo despus de la expedicin de esta constancia de fondos, el solicitante deber acreditar que cumple con los requisitos necesarios para hacer
efectivo el traslado. Es sobre este punto donde debemos detenernos.
De un lado, el afiliado peruano deber acreditar que luego de su salida del Per ha aportado a un sistema de pensiones que brinda una proteccin contra las contingencias de la vejez, por 5 o ms aos. A su
vez, deber dejar constancia de que es un trabajador dentro del pas
donde pretende trasladar sus fondos de aportaciones y que es residente de
dicho lugar.
125
126
(55)
Esta sentencia fue publicada en el portal web del Tribunal Constitucional el pasado 23 de julio de
2008.
127
128
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
SISTEMATIZADAS
DERECHO LABORAL
PRIVADO
TTULO I
DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL(*)(1)
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
I. Nocin
Qu son los principios laborales?
Denomnase como tales principios laborales a aquellas reglas rectoras
que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de
servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de conflictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas. La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo
que hace que el empleador devenga en la parte fuerte e imponente y
el trabajador en la parte dbil e impotente. Para hacer frente a ello se
afirman los principios protectores o de igualacin compensatoria, por los
cuales, reconocindose la existencia asimtrica de la relacin laboral, se
promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de esta. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin
expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza (Exp. N 00082005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 20).
II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral
El derecho del trabajo tiene carcter tuitivo en nuestra actual
Constitucin?
El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la
(*)
A los efectos del correcto entendimiento de esta parte de la obra, debern tenerse en cuenta las siguientes abreviaturas: Exp. (Expediente), P. (Pleno del Tribunal Constitucional), S1 (Sala 1 del Tribunal
Constitucional), S2 (Sala 2 del Tribunal Constitucional), F.J. (Fundamento Jurdico).
133
El inciso 1 del artculo 26 de la Constitucin reconoce que en la relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho
principio laboral constituye una manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de las relaciones labores (Exp. N 01875-2006-PA/TC,
17/04/2006, P, F.J. 6).
Qu se entiende por igualdad de trato?
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga
a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las
actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por
ende, arbitraria (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Qu se entiende por igualdad ante la ley?
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado [en relacin con las actividades laborales] asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin
compromete al Estado a no dictar leyes por razn de las personas, sino
por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que
el Tribunal Constitucional solo podr apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten
la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial
(Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Qu se entiende por igualdad de condiciones?
La igualdad de condiciones supone una prohibicin de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole. De esta forma, prima facie,
ninguno de estos motivos podra ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la funcin pblica
(Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P,
F.J. 55).
135
Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de beneficios,
etc.) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Mediante la Ley N 26772, modificada por la Ley N 27270, se regulan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el
trato dentro de una relacin laboral. En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de seleccin que carezcan de una justificacin objetiva
y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distintos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos
diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen
social, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
La discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista
por la Constitucin (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).
Qu es la discriminacin por accin directa?
En el caso de la discriminacin por accin directa, la conducta del
empleador forja una distincin basada en una razn inconstitucional. En
esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en
un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios a
unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a una
organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
137
La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las polticas excluyen o desfavorecen explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas
como la opinin poltica, el estado civil, el sexo o, tambin, en nuestro
criterio, la edad (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).
Qu es la discriminacin por accin indirecta?
En el caso de la discriminacin por accin indirecta, la conducta del
empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza
y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios
para uno o ms trabajadores. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de
evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
VI. In dubio pro operario
Qu es el principio in dubio pro operario?
El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslacin de
la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitucin
exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de
los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 21).
Cul es el contenido del principio in dubio pro operario?
El inciso 3) del artculo 26 de la Constitucin no reconoce directamente derecho constitucional alguno. Se trata, ms bien, de un criterio
de interpretacin utilizable en materia laboral, cuya aplicacin se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una duda insalvable sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretacin
cuya aplicacin corresponde al operador jurdico (Exp. N 0013-2002-AI,
13/03/2003, P, F.J. 4).
138
Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido
por el ordenamiento nacional.
prescripcin no opera por la voluntad del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurdica (Exp. 04272- 2006- AA/TC, 17/06/2008, F.J. 5).
DERECHO AL TRABAJO
I. Nocin
Qu es el derecho al trabajo?
El derecho al trabajo se manifiesta tambin en la libertad de trabajo
(artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas
las personas para elegir la profesin o el oficio que deseen (Exp. N 33302004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).
Este derecho libertad de trabajo consiste en la libre determinacin de
cada persona para dedicarse a una o ms actividades que pudiera desarrollar, para su realizacin personal o, en suma, para trabajar en lo que
libremente escoja (Exp. N 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 2).
II. Contenido esencial
Cul es el contenido esencial del derecho al trabajo?
Se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una
trabajadora pblica, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin
la observancia del procedimiento establecido por la legislacin laboral de
los trabajadores pblicos (Exp. N 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 8).
El contenido esencial de este derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. N 11242001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
La proscripcin de ser despedido es parte del contenido del derecho al trabajo?
El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata de este entendido como proscripcin de ser despedido salvo
141
bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades
del Estado (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
De conformidad con lo que dispone el artculo 23 de la Constitucin,
el Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo:
-
Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del
trabajador.
LIBERTAD DE TRABAJO
I. Definicin
Qu es la libertad de trabajo?
La libertad de trabajo se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o
prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto,
dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con sujecin a la ley.
Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden pblico, la
seguridad nacional, la salud y el inters pblico (Exp. N 0008-2003-AI,
11/11/2003, P, F.J. 26.c).
143
II. Contenido
Cul es contenido del derecho a la libertad de trabajo?
El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo
trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad
para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo
(Exp. N 4058-2004-AA, 28/01/2005, S1, F.J. 5).
El contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital
de la persona (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 6).
La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una
doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho
de proteccin (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
III. mbito de proteccin
Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo?
La libertad de trabajo es un derecho fundamental reconocido por el
artculo 2, inciso 15), de la Constitucin. El contenido o mbito de proteccin de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer
toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El
ejercicio vlido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del
marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restriccin
o limitacin desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de
principios constitucionales, v.gr., principio de legalidad, debido proceso,
publicidad. Ahora bien, la limitacin del ejercicio de este derecho fundamental en base a una ordenanza que no ha sido publicada no surte efecto
alguno con respecto al recurrente, debido a que, como se ha afirmado en
el fundamento precedente, al no haber sido publicada la ordenanza, esta
no se halla vigente; i.e., no existe en el ordenamiento (Exp. N 102872005-PA/TC, 03/03/2006, P, F.J. 7).
144
CONTRATO DE TRABAJO
I. Elementos
Cules son los elementos que configuran un contrato de trabajo?
Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado
cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la
subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a
cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone
el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador
y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en
beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo (Exp. N 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).
Cul es la diferencia entre el contrato de locacin el contrato de
trabajo?
El elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de
locacin de servicios, es el de la subordinacin del trabajador respecto de
su empleador, encontrndose facultado este ltimo para dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de direccin), as como
la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de
trabajo (poder sancionador o disciplinario) (Exp. N 09600-2005-PA/TC,
08/04/2008, S1, F.J.5).
II. Clases
En qu supuestos se produce la desnaturalizacin de los contratos
por necesidades del mercado?
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto
de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se
trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de
la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural
(Exp. N 3320-2007-PA/TC, 22/07/2008, S1, F.J. 22).
148
RELACIN LABORAL
En qu casos la constitucin protege al trabajador?
Resulta evidente que si la proteccin constitucional a los derechos
del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una
declaracin de voluntad viciada, con mayor razn dicho amparo alcanza
a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador (Exp. N 3218-2004-AA, 12/01/2005,
S2, F.J. 4).
La Constitucin protege al trabajador respecto de sus propios actos?
La Constitucin protege al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o
violencia, se perjudique (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 4).
Se pueden limitar derechos constitucionales dentro de la relacin
laboral?
En la relacin laboral se configura una situacin de disparidad donde
el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el
derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido
tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido
los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa que
ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artculo 23,
segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin
que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre
empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir
el vnculo laboral (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 7).
El tercer prrafo del artculo 23 precisa que: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Se impone, as, una clusula de
149
salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artculo 1 de la Constitucin, que estatuye que la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Con ello, adems, se permite que el principio de igualdad surta efectos,
justamente, en una relacin asimtrica, como la que se produce entre una
empresa y un trabajador (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 3).
La Ley Orgnica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del
derecho reconocido en el artculo 31 de la Constitucin, el cual establece
que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgnica. La Constitucin precisa, en el artculo
23, que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales. Evidentemente, la decisin de la empleadora [de no otorgar
licencia para el ejercicio del cargo de regidora en funciones y la reduccin
remunerativa] afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artculo
31 de la Carta Magna (Exp. N 3331-2003-AA, 16/09/2004, S1, F.J. 8).
La licencia otorgada se encuentra amparada por el principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa
decidida, la municipalidad no puede anularla, pues estara vulnerando el
derecho constitucional al trabajo, reconocido expresamente en el artculo
23 de la Constitucin (Exp. N 2202-2002-AA/TC, 19/12/2003, S2, F.J. 4).
La suspensin prolongada de la relacin laboral puede se equiparable al despido?
El contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no
ser despedido sino por causa justa la suspensin perfecta, indefinida y
desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una
medida cautelar que suspendi los efectos de las resoluciones administrativas que desestimaron el trmite de un cese colectivo. Ello toda vez que
por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de
prestacin personal, remuneracin y subordinacin), y la situacin descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente
(Exp. N 05989-2006-PA/TC, 30/11/2007, F.J. 7).
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un
plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin
150
retribucin remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente como contraprestacin por el servicio
brindado. Por consiguiente, se debe abonar sus remuneraciones desde el
momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. N 1806-2003-AA,
22/04/2004, S1, F.J. 5).
Para que se conceda una remuneracin es necesario que exista
contraprestacin?
La propia Constitucin establece, en su artculo 24, que El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure,
para l y su familia, el bienestar material y el espiritual; sin embargo, el
pago de tal remuneracin nicamente procede cuando se ha producido la
contraprestacin efectiva de un servicio o labor (Exp. N 0029-2001-AA,
05/08/2002, P, F.J. 2).
La Constitucin Poltica vigente, en sus artculos 23 y 24, respectivamente, prescribe que nadie est obligado a prestar servicios sin retribucin
remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente como contraprestacin por el servicio brindado. Por consiguiente, se deben abonar las remuneraciones desde el momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. N 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5).
Se puede rebajar la remuneracin?
Respecto a la rebaja de categora y a la rebaja de sueldo se trata de
hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurdico, pues estn en abierta contradiccin con el artculo 23 de la
Constitucin y es concordante con su artculo 26, inciso 2), que dispone
que constituye un principio de la relacin laboral el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, principio que no
ha sido respetado en autos, razn por la cual cabe amparar la demanda en
tal extremo (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 5).
El congelamiento de sueldos es inconstitucional?
Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional
152
154
JORNADA DE TRABAJO
I. Finalidad
Cul es el fin de la imposicin de una jornada de trabajo?
El artculo 25 de la Constitucin establece que los trabajadores tienen
derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artculo 2, inciso
22 de la Constitucin, dispone que toda persona tenga derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso.
Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del
tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un
impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es vlido por ello concluir, tambin, en que las
jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo
de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible
(Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, FF.JJ. 18 y 20).
II. Jornada ordinaria mxima
Cul es la jornada de trabajo ordinaria mxima?
Respecto al horario de trabajo, el artculo 25 de la Constitucin vigente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas
156
158
TRABAJADORES DE CONFIANZA
I. Nocin
Qu debemos entender por un trabajador de confianza?
A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la
relacin laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de
159
trabajador. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza: como aquellos trabajadores que asociados al poder de
direccin patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades
disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representacin
de l con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que
ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta
como elementos extraos a la clase trabajadora. Por su parte Montoya
Melgar define a los altos cargos como aquellos de rectora superior,
que consiste en el desempeo de los poderes propios del empleador (no
necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la
empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que el
trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posicin
de representacin patronal, se le deja autoridad en uno o ms sectores de
la produccin y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de
sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida
sin ninguna razn o explicacin de las causas de tal adopcin patronal
(Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 5 y ss.).
II. Caractersticas
Cul es la diferencia entre los trabajadores de confianza y los trabajadores comunes?
Un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian
de los trabajadores comunes, tales como:
a) La confianza depositada en l, por parte del empleador; la relacin
laboral especial del personal de alta direccin se basa en la recproca confianza de las partes, las cuales acomodarn el ejercicio de sus
derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relacin laboral especial.
161
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones; las que lo ligan con el destino de la institucin pblica, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que
sus actos merezcan plena garanta y seguridad.
c) Direccin y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partcipe de
sus secretos o dejarla que ejecute actos de direccin, administracin o
fiscalizacin de la misma manera que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de
confianza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la
condicin laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliacin sindical, conforme al artculo 42 de la
Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o
de confianza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 0102003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que los trabajadores de direccin y de confianza no pueden ser
miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de
la organizacin sindical lo permita.
f) La prdida de confianza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de
los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de
naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la prdida de
su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de no
ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser
promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores
habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una
causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues esta
se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial
de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de
162
direccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao, en ambos
casos la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado con el personal de direccin o de confianza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artculo 5 del
Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal
de direccin se encuentra excluido de la jornada mxima legal. De
igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de
control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad
privada, conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su artculo 1
ltimo prrafo.
i) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional. El Decreto
Supremo N 012-92-TR, en su artculo 24, establece: La indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del
artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la
bonificacin por tiempo de servicios (Exp. N 03501-2006-PA/TC,
28/11/2007, P, F.J. 11).
III. Calificacin
Cul es el procedimiento para calificar a un trabajador de
confianza?
Para calificar a un trabajador de direccin o de confianza conforme a
la legislacin actual, se proceder de la siguiente manera:
a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza
de la empresa, de conformidad con la ley;
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos
de direccin y de confianza que sus cargos han sido calificados como
tales; y,
163
165
DESPIDO
I. Alcances de la proteccin constitucional adecuada contra
el despido
Cules son los alcances de la proteccin adecuada contra el despido?
El referido artculo [artculo 27] no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la
responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al
principio de reserva de ley. En la medida que el artculo 27 constitucional
no establece los trminos en que debe entenderse la proteccin adecuada y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un derecho constitucional de configuracin legal. Si bien el texto constitucional
no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el despido
arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten
legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).
Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar
adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este
mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como
un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin
legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en
sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido
esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente
solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente
inadmisible (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un
mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a) Se trata de un mandato al legislador.
166
169
Despido nulo
Despido incausado
Qu es el despido incausado?
El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de manera verbal, sea mediante comunicacin escrita, como en el caso de autos,
sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique (Exp. N 2252-2003-AA, 21/01/2004, S1, F.J. 3).
Procede la reincorporacin del trabajador en caso de despido
incausado?
El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
172
Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin.
No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad
ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa
justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitucin
por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del
artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a
extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin (Exp. N 11242001-AA/TC, 16/09/2002, Res. aclaratoria, P, F.J.2.2)
3.
Despido fraudulento
Qu es el despido fraudulento?
Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o
duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, F.J. 8).
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide
al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
173
176
los jueces de trabajo, sern declarados improcedentes en la va del amparo (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).
El amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera
la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad,
falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de
despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo.
En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en
el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar
su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la
actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto
de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio (Exp.
N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 19, PV).
Aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados
del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que
se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso
laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde,
en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales
y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos
de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de
tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es
la idnea, corresponder admitir el amparo (Exp. N 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J. 20, PV).
2.
TTULO II
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO
DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR
Ejercicio de los derechos colectivos
Cmo deben ser ejercitados los derechos colectivos?
El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme
a la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio
comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del
empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y
sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos.
Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos
(Exp. N 03311-2005-AA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
LIBERTAD SINDICAL
I. Definicin
Qu es la libertad sindical?
Se define [a la libertad sindical] como la capacidad autodeterminativa para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical. Alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un
derecho poltico, y se vincula con la consolidacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho, ya que constitucionaliza la creacin y fundamentacin de las organizaciones sindicales (Exp. N 0008-2005-PI,
12/08/2005, P, F.J. 26).
179
181
Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical (...).
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genricamente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su
goce los siguientes componentes del Estado peruano:
-
182
SINDICATO
I. Definicin
Qu es el sindicato?
El sindicato es una organizacin o asociacin integrada por personas
que, ejerciendo el mismo oficio o profesin, o trabajando en un mismo
centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los (...) [mismos]
objetivos (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).
II. Constitucin del sindicato
Qu es el acto constitutivo del sindicato?
El acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical, entendido este como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas
de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma,
de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgnico. Este derecho fundamental adems de garantizar que la creacin de
la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin
183
administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personera jurdica la cual debe ser otorgada evitando la imposicin de requisitos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos
previstos legalmente (Exp. N 3039-2003-AA, 29/01/2004, S1, F.J. 5).
III. Objetivos del sindicato
Cules son los objetivos de un sindicato?
Los objetivos del sindicato son los siguientes:
-
Entre los principales fines y funciones que nuestra legislacin establece para los sindicatos en el mbito de la legislacin privada, se tienen
los siguientes:
-
Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carcter individual.
Promover el mejoramiento cultural, as como la educacin general, tcnica y gremial de sus miembros (Exp. N 0008-2005-PI,
12/08/2005, P, F.J. 28).
IV. Afiliacin al sindicato
CONVENIO COLECTIVO
I. Definicin
Qu es el convenio colectivo?
El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones
de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonoma relativa consistente
en la capacidad de regulacin de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. Asimismo, constituye un
instrumento idneo para viabilizar la promocin de la armona laboral,
as como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los
trabajadores y la realidad econmica de la empresa (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
Cul es el papel del Estado en la negociacin colectiva?
El derecho constitucional a la negociacin colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin
colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la
negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Exp. N 0785-2004-AA, 12/10/2004, S2, F.J. 5).
II. Naturaleza jurdica
Cul es la naturaleza jurdica del convenio colectivo?
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre
trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por
s mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociacin llevada a
cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber,
contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
186
La supraordinacin del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la
relacin laboral pactada a ttulo individual, siempre que sea favorable
al trabajador.
Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 31)
IV. Elementos
El contenido negocial.
HUELGA
I. Definicin
Qu es la huelga?
El derecho a la huelga consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayora de
los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con
suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. La huelga es
una manifestacin de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legtimos intereses de los trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 40)
Cul es la finalidad de la huelga?
La huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es un medio
para la realizacin de fines vinculados a las expectativas e intereses de los
trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
189
II. Contenido
Qu atribuciones estn vinculadas al derecho de huelga?
Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las
siguientes:
-
190
Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de decisin o con cargo de confianza o de direccin (artculo 42 de la
Constitucin).
191
Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153
de la Constitucin) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).
V. Presupuestos para su ejercicio
La existencia de proporcionalidad y carcter recproco de las privaciones y dao econmico para las partes en conflicto.
La constatacin de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participacin en la huelga
(Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).
192
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS
I. Mecanismos alternativos de solucin de conflictos
Por qu son necesarios los medios alternativos de solucin de
conflictos?
La promocin de la solucin de conflictos a travs de la conciliacin,
mediacin y arbitraje se justifica en razn de:
-
Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la
paz laboral y el normal desarrollo de la actividad econmica.
Otorgar satisfaccin mancomunada, por la va pacfica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral (Exp.
N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la
actividad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn
la norma anotada, a travs de los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
193
Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discrecin en relacin a las personas o entes ajenos al conflicto.
194
3.
Procedimiento de arbitraje
Laudo arbitral
1.
Definicin
Qu es la conciliacin laboral?
La conciliacin laboral se define como el acto de ajustar o componer
los nimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre s.
Se trata de una forma interventiva de solucin pacfica del conflicto laboral acentuado por el fracaso de la negociacin directa entre los
representantes de los empleadores y de los trabajadores, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus buenos oficios
195
Caractersticas
Reserva: Se promueve con sigilo y discrecin en relacin con las personas o entes ajenos al conflicto.
Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solucin encontrada por las partes, produciendo efectos homlogos a una sentencia, laudo o resolucin (Exp. N 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 36).
196
3.
Procedimiento de conciliacin
Definicin
Qu es la mediacin laboral?
La mediacin es el acto de interposicin de frmulas de avenimiento
a la solucin del conflicto. La mediacin laboral, en el mbito privado,
se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan especficamente al conciliador la presentacin de una o varias propuestas de solucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
2.
Caractersticas
Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a peticin de estos se expone, sugiere y formula una va de solucin.
197
Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusin, en relacin a las personas o entes ajenos al conflicto.
198
DERECHO LABORAL
PBLICO
TTULO I
DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL
DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA
I. Definicin
Qu es el derecho de acceso a la funcin pblica?
El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho de
participacin. Constituye as manifestacin del status activae civitatis.
No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de
un derecho de proteccin o de prestacin porque no posibilita el acceso
a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales y culturales.
El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de derechos que implican una intervencin en la cosa pblica de las personas en
tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervencin o participacin en la
funcin pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho
es la facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto
es, en el ejercicio de una funcin pblica. () Los contenidos de este
derecho son los siguientes:
a) Acceder o ingresar a la funcin pblica.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la funcin pblica.
d) Condiciones iguales de acceso
(Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006,
P, FF.JJ. 42 y 43).
201
202
realizarse, pues en tal caso se estara ante una medida inidnea o inadecuada y, por lo tanto, inconstitucional (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp.
N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 56 y 57).
FUNCIN PBLICA
I. Definicin
Qu es la funcin pblica?
Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto
funcin pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el
punto de vista material como el desempeo de funciones en las entidades
pblicas del Estado. La determinacin de este aspecto ha de efectuarse
casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de conformidad con la ley de la materia, de los profesores universitarios, los
profesores de los distintos niveles de formacin escolar preuniversitaria,
servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomtico y, ciertamente,
jueces y fiscales (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC,
05/04/2006, P, F.J. 52).
II. Finalidad
Cul es el fin de la funcin pblica?
Los altos funcionarios y autoridades del Estado como el Presidente
de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado, magistrados del
Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo,
as como los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza y los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, a que se
refiere el artculo 40 de la Constitucin, estn al servicio de la Nacin
(Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 12).
La finalidad esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los
servicios pblicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos
204
CARRERA ADMINISTRATIVA
I. Ingreso a la carrera administrativa
El ingreso a la carrera solo se regula por ley?
El artculo 40 de la Constitucin reconoce la existencia de una carrera
administrativa para los servidores pblicos, pero tambin que el ingreso a
ella y los derechos, deberes y responsabilidades sern regulados por ley.
Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la
Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 44).
El artculo 40 de la Constitucin establece que por ley se regula el
ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. Con esta disposicin constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar
la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecern las
reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. De esta forma se dota a los servidores
pblicos de las garantas mnimas para ejercer su funcin social. Bajo tal
premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relacin
al ingreso a la carrera administrativa, (...) dada la caracterstica de permanencia que rodea al servidor pblico luego de su ingreso a la carrera
administrativa (Exp. N 3446-2004-AA, 21/06/2005, S2, F.J. 3).
El concurso pblico es un requisito para el ingreso de la carrera
administrativa?
El artculo 12 del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico establece los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre
ellos, aprobar el Concurso Pblico de Mritos (Exp. N 02576-2005-AA,
17/05/2005, S1, F.J. 5).
II. Trabajadores de confianza
Los cargos de confianza estn fuera de la carrera administrativa?
Conforme al artculo 40 de la Constitucin, la carrera administrativa comprende a los servidores pblicos, pero no a los funcionarios que
206
funcin de las calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicios. Aplicar criterios distintos en la promocin o ascenso de un trabajador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye
un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos
(Exp. N 2763-2003-AC/TC, 25/05/2004, P, F.J. 6).
Empleados de confianza.
210
211
213
214
IV. Prescripcin
Cmo debe computarse la prescripcin del proceso administrativo disciplinario?
No existe prescripcin en cuanto a la fecha de instauracin del proceso administrativo disciplinario contra el demandante, porque, si bien el
artculo 173 del Decreto Supremo N 005-90-PCM establece que el referido proceso debe iniciarse dentro de un plazo no mayor de un ao, contado desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento
de la comisin de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que
se haya determinado la falta cometida e identificado al presunto responsable de la misma (Exp. N 04449-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4)
REMUNERACIONES
I. Determinacin de la remuneracin
El artculo 39 de la Constitucin hace referencia al orden remunerativo dentro de la Administracin Pblica?
El artculo 39 de la Constitucin hace referencia, fundamentalmente,
a un orden jerrquico en el que se encuentran los funcionarios y trabajadores que estn al servicio de la Nacin, y no a una delegacin al legislador para regular los lmites a las remuneraciones de los funcionarios del
Estado o el nmero de remuneraciones o gratificaciones que estos deben
recibir al ao (Exp. N 0038-2004-AI, 08/03/2005, P, F.J. 3).
Cules son los criterios que deben tomarse en cuenta para fijar
el monto de las remuneraciones en el Sector Pblico?
El monto de las remuneraciones de los funcionarios y servidores pblicos debe guardar armona con las posibilidades de la economa nacional y con la necesidad de que estas permitan un ingreso decoroso para
atender las necesidades bsicas de los trabajadores del Estado. Resulta
obvio que la remuneracin de mayor cuanta debe corresponder al
Presidente de la Repblica, no obstante que muchas de sus necesidades
son directamente atendidas en Palacio de Gobierno (Exp. N 0029-2004AI, 02/08/2004, P, F.J. 58).
215
Escala 3: Diplomticos.
Escala 5: Profesorado.
216
Escala 7: Profesionales.
Escala 8: Tcnicos.
Escala 9: Auxiliares.
217
TTULO II
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO
DERECHOS DE SINDICACIN Y HUELGA
DE LOS SERVIDORES PBLICOS
Cules son los servidores pblicos que no pueden ejercer el derecho de sindicacin o el derecho a huelga?
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genricamente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su
goce los siguientes componentes del Estado peruano:
218
219
DERECHO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
TTULO NICO
CONCEPTOS GENERALES
SEGURIDAD SOCIAL
I. Definicin
Qu es la seguridad social?
La seguridad social aparece como la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado, y que posibilita la existencia de este derecho a la pensin. Como este tribunal [Constitucional] ha
afirmado en el fundamento 11 de la sentencia expedida en el Expediente
N 2945-2003-AA/TC, el reconocimiento de los derechos especialmente los sociales debe realizarse en forma conjunta e interdependiente, amn de entenderlos como un complejo integral nico e indivisible.
Asimismo, se ha expresado en el fundamento 14 de la sentencia emitida
en el Expediente N 0011-2002-AI/TC, que la seguridad social es un instituto constitucionalmente garantizado que comprende un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del
riesgo y en la redistribucin de recursos, y que tiene como propsito el de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad, as como
actuar bajo el signo de la doctrina de la contingencia, fines remarcados en
el fundamento 54 de la sentencia emitida del Expediente N 0050-2004AI/TC y otros (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
II. Sujetos prestadores
Quines son los sujetos prestadores?
Si bien el modelo de la seguridad social previsto en la Constitucin
de 1993 recoge la idea del Estado como el obligado a desplegar polticas
223
ENFERMEDAD PROFESIONAL
Nocin
Qu se entiende por enfermedad profesional?
Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella
contrada por la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad
laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo (Exp. N 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 10).
227
DERECHO PREVISIONAL
TTULO I
CONCEPTOS GENERALES
DERECHO A LA PENSIN
I. Aspectos generales
Cul es la diferencia entre los derechos previsionales y los derechos surgidos de la derrama?
Existe una diferencia entre los derechos previsionales y que son manejados a travs del sistema previsional nacional y que son derechos irrenunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos
a los trabajadores a travs de la derrama. La diferencia radica en que los
primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad
social, y, en esa medida, asegurar su provisin resulta un imperativo para
el Estado. Los segundos, en cambio, suponen una mejora en relacin
a estos derechos mnimos, y no son concedidos con carcter general a
todos los trabajadores, sino solo a aquellos que pertenecen a determinada
institucin. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que constituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme
a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a travs de la derrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad
social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere continuar gozando de estos y, consecuentemente, continuar afrontando las
obligaciones que ello implica o si, por el contrario, prefiere apartarse de
la derrama (Exp. N 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, P, F.J. 1).
II. Principios que rigen el derecho a la pensin
Cmo se aplica el principio-derecho de dignidad?
El artculo 1 de la Constitucin establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
231
y del Estado. La dignidad humana es el presupuesto jurdico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede
ser concebida como un medio, sino como un fin en s mismo; de all que
su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general.
La seguridad social y el derecho a la pensin son elementos esenciales que configuran el mnimo existencial necesario para garantizar una
vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una
vida digna.
Por tal razn, una pensin constitucionalmente protegida solo ser
aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.
De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la dignidad
pensionaria (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 46).
Este derecho [a la pensin] es una concrecin del derecho a la vida,
en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los
derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin
de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: (...) la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de
una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber
jurdico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opcin en favor
de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana
su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico cuantitativo.
Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensin permite
alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva
su carcter de derecho fundamental especfico, que supera las posiciones
liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciacin,
pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto
un trato diferenciado esttico a determinado colectivo para conseguir y
mantener la desigualdad.
232
(artculo 14). Por tal razn, dentro del universo de los titulares del derecho a la pensin del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, es
plenamente constitucional que estn vinculados por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado Social y Democrtico de Derecho,
lo cual supone la asuncin de los fines comunitaristas de la seguridad social y el derecho a la pensin, en el marco de los artculos 10 y 11 de la
Constitucin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 48).
El valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar,
de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o
funcin que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad,
debe ponderarse a efectos de determinar el contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
Cmo se aplica el principio de necesidad?
El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del
medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el
derecho fundamental (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
La realizacin de la reforma constitucional de la primera disposicin final y transitoria de la Constitucin constituye la alternativa ms
adecuada, y constitucionalmente legtima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben una pensin bastante elevada y los
que perciben una pensin nfima. Es evidente, entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 112).
Cmo se aplica el principio de proporcionalidad?
De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu,
para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el
grado de realizacin del objetivo de esta debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental,
236
237
La libertad de acceso a las prestaciones no implica que todos podamos acceder a l sin ms trabas u obstculos que los que se puedan
derivar del mbito de autonoma del individuo. La libertad de acceso a
tales prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga las condiciones legalmente establecidas por el legislador para dicho acceso. En
especfico respecto del acceso a los sistemas de pensiones, queda claro
que este no es irrestricto ni ilimitado sino que est sujeto al cumplimiento
de condiciones y requisitos. As, no todo ciudadano tiene acceso efectivo a los sistemas de pensiones, sino solo aquellos que tengan la calidad
de trabajadores y que, como tales, observen las exigencias de cada sistema. Lo que garantiza la Constitucin es que a aquellos que cumplan
los requisitos y condiciones fijados por ley no se les niegue acceder al
sistema pensionario que elijan. La Constitucin asegura la posibilidad de
toda persona de gozar de una pensin poniendo a su disposicin sistemas
pensionarios, pero el goce efectivo de las prestaciones supone que estos
respeten los requisitos y condiciones exigidos (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).
Cul es el margen de discrecionalidad que la Constitucin concede del legislador para limitar el acceso a la pensin?
Para establecer clusulas de acceso al derecho a la pensin, la
Constitucin le concede al legislador un adecuado margen de discrecionalidad, es decir, libertad para fijar condiciones y requisitos dentro de los
lmites que ella misma prev y, entre los cuales, se encuentran, entre
otros, la igualdad ante la ley y de trato (Exp. N 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 32).
De qu manera el Estado tutela el acceso a la pensin?
El Estado, como garante de los derechos fundamentales de la persona (artculo 44 de la Constitucin y sentencia del Expediente N 08582003-AA/TC), asume la vocacin suficiente como para intervenir en el
cumplimiento del acceso a la pensin, y lo hace de dos formas: por intermedio [de] la ya explicada prestacin directa (SNP), pero tambin a travs de la supervisin de la actuacin del SPP. A colacin de esta segunda
forma de actuacin, consideramos que la gestin a cargo del Estado de la
prestacin pensionaria no est sujeta al principio de subsidiariedad de la
238
actividad empresarial del Estado, en el sentido del segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin. En efecto, con independencia de que la prestacin de la pensin por su telos o finalidad no constituya una actividad
empresarial, es claro que, de una interpretacin sistemtica de la Norma
Fundamental, adems se desprende que el margen de discrecionalidad legislativa no autoriza a que se pueda prever un rgimen legal segn el cual
el Estado quede completamente desvinculado de su prestacin directa, y
ello es vlido incluso para el diseo constitucional que se deriva tras
la reforma constitucional introducida mediante la Ley N 28389 (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
En qu supuestos procede en amparo para la tutela del derecho a
la pensin?
Previamente, debe sealarse que tanto en primera como en segunda
instancia se ha rechazado, de plano, la demanda, sostenindose que debe
recurrirse a la va contencioso-administrativa. Tal criterio, si bien constituye causal de improcedencia prevista en el ordenamiento procesal constitucional, ha sido aplicado de forma incorrecta conforme advierte este
Colegiado, en tanto que se encuentra comprometido el estado de salud
del demandante, lo que implica que dicha pretensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, conforme
a la STC recado en el Exp. N 1417-2005-PA; siendo, en consecuencia,
susceptible de proteccin mediante el proceso constitucional del amparo
(Exp. 5999-2006-PA/TC, 16/02/2007, S1, F.J. 1).
IV. Naturaleza jurdica del derecho a la pensin
El derecho a la pensin es un derecho social?
El derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho
social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes
pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las
personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares
de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradicional que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles,
239
polticos, sociales y econmicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un
complejo de obligaciones de respeto y proteccin negativas y de
garanta y promocin positivas por parte del Estado (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 74).
Cul es naturaleza jurdica del artculo 11 de la Constitucin
referido a las prestaciones de salud y pensiones?
El artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma
jurdica tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta
que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene
como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su
vez, alude a una serie de garantas que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo en funcin a determinados criterios y lmites, dada
su naturaleza de derecho de configuracin legal (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 73).
El derecho a la pensin es un derecho fundamental?
De una interpretacin sistemtica de estas disposiciones constitucionales [artculos 10 y 11], y en concordancia con el principio de dignidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad,
adems de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede
inferir que la Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental a la
pensin, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar
una vida en condiciones de dignidad e igualdad (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 107).
El derecho a la pensin tiene el rango de derecho fundamental, lo que
le otorga una posicin preferente dentro de nuestro ordenamiento jurdico, razn por la cual el operador constitucional estar en la obligacin de
preferir aquella interpretacin ms favorable al ejercicio de los derechos
fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no garanticen su eficacia (Exp. N 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 10).
240
243
El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y
valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes
de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad (Exp.
N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 36).
El legislador puede desconocer el contenido esencial de la
pensin?
La alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera
tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de: a) desconocer tal
derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos para obtener la pensin; y, b) reducir
el monto de esta, bajo el argumento de que, tambin posteriormente, ha
cambiado la regla para su clculo o se ha establecido un tope pensionario
(Exp. N 0001-2004-AI y acumulados, 27/09/2004, P, F.J. 8).
Qu quiere decir que el derecho a la pensin tenga carcter de
optimizable?
Tener el carcter de optimizable no quiere decir que el derecho a la
pensin, y especficamente, el derecho al acceso a la prestacin pensionaria, puedan ser incumplidos, sino que siguiendo el carcter de eficacia directa e inmediata de la Constitucin, tambin deben ser plenamente efectivizados a favor de los titulares de [dichos] los derechos (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 16).
Qu implica que el derecho a la pensin tenga un contenido
econmico?
El derecho a la pensin, por su contenido econmico, no puede situarse en la universalidad reinterpretada como proceso de generalizacin, referida ms a un objetivo poltico, a una meta ideal contraria en
s misma a su naturaleza de derecho fundamental especfico. Al ser atribuidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso,
se convertiran no en derechos para unos sectores concretos de la poblacin, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar la igualdad como
245
sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito. Solo de esta manera, el derecho fundamental a la pensin se ajustar adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de
la justicia redistributiva, a fin de no incorporar a personas que se hubiesen aprovechado de las deficiencias del sistema (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 81).
La Constitucin tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos
estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido
del artculo 4 de la Constitucin que promueve la tutela social de las personas a travs de un sistema de seguridad social que les otorgue beneficios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestin previsional se
refiere, se ha estatuido que los beneficiarios deben gozar de por lo menos
una parte de los derechos pensionarios que el causante titular perciba.
La situacin sui gneris de los beneficiarios del Decreto Ley N 20530
ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensionarias establezcan algunas condiciones para su ejercicio (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 82).
La nivelacin forma parte del contenido del derecho a la pensin?
No existe un derecho fundamental a la nivelacin, dado que esta no
forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin,
sino a su contenido no esencial. Si as fuera, la nivelacin debera tambin aplicarse a otros regmenes pensionarios, pues de lo contrario se estara incurriendo en un acto injustificado de discriminacin (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).
En qu supuestos procede el reajuste de pensiones dentro del contenido no esencial?
Es vlido inferir que procede el reajuste del monto de la pensin de
invalidez vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapacidad del asegurado. Esta afirmacin se sustenta en lo siguiente:
a) La improcedencia del reajuste desnaturalizara la esencia misma del
seguro, el cual est concebido para cubrir la incapacidad laboral, resultando razonable, por lo tanto, que la cobertura se incremente a medida que la incapacidad laboral se acente.
247
249
250
susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la
igualdad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables,
proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.
f) Es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de
mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo
concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada.
g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente
protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la
pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos
deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs
del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante
la primera disposicin final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 37, PV).
MONTOS PENSIONARIOS
I. Determinacin
Un pensionista puede percibir un monto superior al que percibe
un funcionario en actividad?
Existe la posibilidad de que [el] pensionista perciba en algunos casos
un monto superior que aquel que percibe la servidora en actividad, cuestin que constituira un abuso del derecho prohibido expresamente por el
artculo 103 de la Constitucin (Exp. N 2924-2004-AC/TC, 23/11/2005,
S2, F.J. 5).
254
TOPES PENSIONARIOS
I. Nocin
Qu es un tope pensionario?
Tope pensionario es la denominacin asignada al monto mximo de
pensin que puede recibir un pensionista de un determinado rgimen.
Tiene por funcin la imposicin de un lmite objetivo al monto de las
256
pensiones, de manera tal que se permita al Estado un control en el reajuste peridico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho constitucional a un sistema de seguridad social que asegure una vida digna, con
la previsin y capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de
la pensin del cesante o jubilado tendr como tope el monto mximo
previsto en el ordenamiento jurdico, aun cuando, conforme al sistema de
clculo de la pensin, esta alcance un monto superior (Exp. N 000292004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 19).
II. Determinacin de topes
Es constitucional que se fijen topes pensionarios?
Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensionarios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad econmica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad.
Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de
las pensiones y los montos de estas cubran el mnimo de subsistencia, la
fijacin de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Ser, entonces, constitucionalmente razonable y legtimo que se disponga la disminucin progresiva del monto de las pensiones ms elevadas propio del
contenido no esencial y el incremento de las pensiones ms bajas a un
tope mnimo vital propio del contenido esencial (Exp. N 0050-2004AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).
Con el artculo 78 del Decreto Ley N 19990 se regul el monto
mximo de la pensin como un instituto de orden financiero establecido
para atender la naturaleza solidaria del sistema, basado en el reparto del
fondo comn, para el que se contribuye con la finalidad de pagar las pensiones sobre la base de los aportes de los asegurados activos (trabajadores) (Exp. N 1294-2004-AA, 30/11/2004, S2, F.J. 4).
257
TTULO II
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
CAPTULO 1
NOCIONES GENERALES
I. Definicin
Qu es el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)?
El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubilacin, discapacidad y sobrevivencia se financian por las aportaciones de
los trabajadores en actividad y los rendimientos del propio sistema, con
un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones
no depende de los montos aportados. El SNP est configurado como un
sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del Sector Pblico
y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribuyentes son solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo.
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
II. Regmenes
Cul es la diferencia entre el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) y el Sistema Privado de Pensiones (SPP)?
Mientras el fondo del SNP est constituido por los aportes de los trabajadores ms los del Estado, en el caso del SPP, este solo est constituido por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstraccin de
los efectos del principio de solidaridad la pensin que un individuo reciba
ser proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).
Cules son los regmenes que compone el Sistema Nacional de
Pensiones?
El SNP est bsicamente constituido por dos regmenes pensionarios:
el previsto en los Decretos Leyes N 19990 (rgimen general) y N 20530
(rgimen especial) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
258
Cul es la naturaleza jurdica de los derechos pensionarios regulados por los Decretos Leyes N 19990 y N 20530?
Lo que el constituyente estableci en la primera disposicin final y
transitoria es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de
personas pensionistas de los regmenes de los Decretos Leyes N 19990
y N 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo
de los referidos decretos leyes, de modo tal que al legislador le es vedado
restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo rgimen, con mayor razn no podr hacerlo una norma cuyas
disposiciones estn referidas casualmente a los pensionistas de los regmenes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal
derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los regmenes contemplados en los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, calidad que ninguna norma legal puede variar sin incurrir en flagrante violacin a lo establecido en la primera disposicin final y transitoria de la Constitucin
(Exp. N 00008-1996-I y acumulados, 23/04/1997, P, F.J. 16).
Los derechos adquiridos por los pensionistas de los regmenes previsionales regulados por los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, deben y
tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por
la sola voluntad del constituyente, quien as lo ha establecido en la primera disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993. En este
extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivelada, tambin debe ser respetado, por cuanto los regmenes previsionales
de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, as como sus normas modificatorias y complementarias son protegidas por la primera disposicin
final y complementaria de la Constitucin vigente (Exp. N 00007-1996-I,
23/04/1997, P, F.J. 15).
III. Sujetos comprendidos
Quines estn comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones?
El Sistema Nacional de Pensiones, tal y como est configurado, se mantiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no
opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no afiliados al SPP que al
momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opcin por el SNP en
el plazo de diez das (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
259
CAPTULO 2
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO
LEY N 19990
I. Reconocimiento de aportes
Qu reglas se aplican para la acreditacin de los periodos de aportacin en un proceso de amparo?
Cuando en los procesos de amparo la dilucidacin de la controversia
conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido
considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y
las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas:
a) El demandante con la finalidad de generar suficiente conviccin en el
juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda
como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado
de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o de
beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA,
del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada,
mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante,
podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo responsabilidad.
b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. Ello con la
finalidad de poder determinar con certeza si la denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor perodo de aportaciones
ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se est cuestionando la presunta violacin del derecho a la pensin, corresponde
que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o,
cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violacin alegada.
c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, es aplicable a los
260
261
262
CAPTULO 3
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
I. Aspectos generales
Se puede afectar los derechos legalmente obtenidos conforme al
rgimen del Decreto Ley N 20530?
Cuando la primera disposicin final y transitoria establece la imposibilidad de que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme
al rgimen del Decreto Ley N 20530, hace alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de
pensionista, so pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos
para obtener la pensin, y b) reducir su monto, argumentando que, tambin
posteriormente, ha cambiado la regla para su clculo o se ha establecido un
tope pensionario (Exp. N 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 8).
La reforma constitucional no degrada la jerarqua normativa del derecho fundamental a la pensin, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantas de proteccin procesal en la va
constitucional, propias de este derecho. No se produce una prdida de su
carcter de derecho fundamental, ni la supresin de este, en la medida
que el constituyente contina brindando la cobertura constitucional a su
263
hubiesen laborado en el Poder Judicial por lo menos 10 aos. No obstante, si el agente se ha desempeado en el cargo de juez pero en la condicin de suplente, y no de titular, no forma parte de la carrera judicial
y, por tanto, no est comprendido en el mencionado rgimen previsional
(Exp. N 3072-2006-PA/TC, 16/06/2008, F.J. 5).
Qu normativa es aplicable para determinar la pensin de viudez?
El reconocimiento de la pensin de sobreviviente-viudez se regula
por la normativa vigente a la fecha de otorgamiento de la pensin de cesanta y no a la muerte del causante, lo que importa en este caso que se
aplique el artculo 27 del Decreto Ley N 20530, es decir, que la pensin
de viudez se determine en funcin al ntegro de la pensin de cesanta, que
equivale al 100% de ella (Exp. N 06880-2006-PA/TC, 23/05/2008, F.J. 6).
II. Otorgamiento
La hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de
honorarios pierde la pensin de sobreviencia?
La extincin de la pensin de sobrevivencia de la hija soltera mayor
de edad (versin original del artculo 34 inciso c. del Decreto Ley N 20530)
opera por la prdida del estado de necesidad, verificada a partir de la actividad lucrativa desarrollada, por el hecho de que la agente se encuentra en condiciones para subsistir por sus propios medios. Ello sucedi en
el presente caso, en el que se acredit que la beneficiaria de la referida
pensin contaba con RUC y gir recibo de honorarios, por lo que se extingui (caduc) su derecho pensionario (Exp. N 09600-2005-PA/TC,
07/04/2008, F.J. 7 y ss.).
El hecho de que la beneficiaria de una pensin de sobrevivencia
haya procreado fuera del matrimonio suspende la pensin?
El objeto del inciso e) del artculo 54 del Decreto Ley N 20530, debe
comprenderse destinado a activar la suspensin de la pensin de hija soltera mayor de edad siempre que se acredite que la beneficiada se encuentre dentro de una unin de hecho estable. Ello en virtud de que se comprende que al interior de esta existen lazos que generan el cuidado entre
quienes la conforman. En tal sentido, el hecho de que la beneficiaria haya
265
TTULO III
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
I. Aspectos generales
Cul es la naturaleza jurdica del Sistema Privado de Pensiones?
El sistema pensionario no cambia de naturaleza jurdica por el hecho
de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos.
Sigue siendo el mismo tipo de prestacin, de manera que el Estado, con
relacin al SPP, no solo debe promocionarlo, sino tambin ha de establecer las caractersticas y condiciones mnimas que no lo desvirte
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
266
Existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de negociacin en este tipo de contratos de adhesin en el Sistema Privado
de Pensiones?
La especial naturaleza de estos contratos (de adhesin) [en el SPP]
nos hace vislumbrar que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (autonoma de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP
(libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse
etapa de negociacin en este tipo de contratos (de la denominada libertad
contractual) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Las relaciones entre una administradora de fondos de pensiones y un afiliado o pensionista se rigen por las reglas de la libre
contratacin?
El hecho de que la Constitucin haya abierto la posibilidad de que en
la prestacin del derecho a la pensin, as como en la gestin de fondos
de pensiones, intervengan agentes privados, ello no significa que las relaciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un
afiliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de manera absoluta las reglas de la libre contratacin (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cul es la naturaleza jurdica del Sistema Privado de Pensiones?
El SPP sustituye la capitalizacin colectiva por la personal, siendo
manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al individualismo y concurren en el mercado en una relacin simtrica de competencia, con relacin a los usuarios. Lo sealado se encuentra admitido
a partir de la existencia de una carpeta individual del afiliado, la misma
que redunda en la creacin de una cuenta individual de capitalizacin, tal
como se seala en el artculo 22 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP,
Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias
del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a afiliacin y aportes. Asimismo, segn es sealado por el artculo 21 de la Ley del SPP
y por el artculo 40 del Decreto Supremo N 004-98-EF, Reglamento
de la Ley del SPP, modificado por Resolucin Ministerial N 182-2003EF, debe existir una cuenta individual de capitalizacin de cada afiliado,
267
271
TTULO IV
TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE
PENSIONES Y DESAFILIACIN
I. Papel del Estado
Cul es el papel de Estado respecto de la dualidad de regmenes
pensionarios?
La existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y
pblico) est reconocida explcitamente a travs del artculo 11 de la
Constitucin, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de
conexin entre ambos (direccin: pblico privado), ello no obsta para
que el Estado tenga una funcin especfica respecto a ambos, tal como
lo explica el mismo artculo 11, cuando expresa que es l, el que supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. Es decir, es una obligacin
272
274
Qu criterio se debe seguir para permitir el traslado entre los sistemas de pensiones?
Para determinar hasta dnde se permite el retorno, es necesario remitirnos a los tres criterios que han sido reconocidos por el TC, como parte
del criterio de razonabilidad:
-
Idoneidad: Respecto a este test, se sostiene que la finalidad de la restriccin al retorno es impedir que el SNP colapse y, de esa manera, se
ponga en riesgo acceder a la prestacin de pensiones de todas aquellas personas que se encuentran en cualesquiera de los regmenes legales del SNP. Sin embargo, no solo la restriccin debe alcanzar una
finalidad constitucionalmente lcita, sino adems el medio que el legislador empleare para alcanzarlo. El Estado siempre tiene el deber
de implementar polticas concretas a fin de asegurar el pago de pensiones, y mientras la medida sea adecuada para el logro del objetivo
propuesto, tambin se muestra efectiva para hacer frente a los problemas tpicos de los SNP, posibilitando como regla general, un incremento del monto de las pensiones, y un aumento en el nmero de
personas que potencialmente podra tener derecho a una pensin.
Necesidad: El Estado y tambin las AFP no pueden abdicar a la funcin de servir con la plena efectividad del derecho a la pensin. El
peligro en el que se encuentra la viabilidad de los regmenes legales
del SNP no puede terminar con desatender de sus obligaciones para
con este derecho fundamental. En ese sentido, es legtimo que se
haya establecido condiciones ms beneficiosas para promover el SPP
en vez del SNP, pero la decisin de afiliacin corresponde a la persona misma, siempre y cuando haya sido provedo de la informacin
exacta, suficiente, de calidad y oportuna para decidir. Es ms, incluso
cuando el ciudadano ha sido previamente informado de las ventajas
y desventajas de uno y otro sistema, y opta por uno de ellos, no se le
puede privar de la posibilidad de reconsiderar su eleccin libre y, en
ese sentido, decidir si se traslada de un sistema a otro.
Proporcionalidad stricto sensu: Sin abdicar de la funcin de ofrecer un sistema de prestacin de pensiones, el Estado puede promover al SPP. Sin embargo, el TC considera que, en un Estado Social
y Democrtico de Derecho, solo es legtimo que se intervenga en el
275
mbito de la libertad de las personas en la medida estrictamente necesaria e indispensable para hacer efectivos los dems derechos fundamentales y los valores propios de un sistema democrtico. De ah que
juzguemos que, al haberse optado por una medida legislativa que no
era proporcional para alcanzar la finalidad perseguida, no pueda la
persona con posterioridad y de la misma manera esto es, a travs
de un acto de voluntad cuidadoso e informado elegir, cuando sus
intereses as lo ameriten, por un sistema de pensiones distinto (Exp.
N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).
La ausencia de informacin como causal de nulidad de traslado
La ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de
sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, adems, ello se ha efectuado con violacin del derecho fundamental de ser
informados en forma veraz (sentencia recada en el Expediente N 09052001-AA/TC), generndose as la violacin del derecho a la pensin.
Sobre la base del derecho a la libertad de informacin reconocido en
el artculo 2, inciso 4), tambin se ha sealado en la Constitucin, que el
Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, lo cual motiva
que se garantice el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado (artculo 65).
Esta norma expresamente seala una responsabilidad pblica para
que los pensionistas, ya sea en un sistema como el pblico, y ms an en
el privado, puedan tener conocimiento de qu derechos, obligaciones, cargas o facultades les corresponde. Por presentarse un vicio de la voluntad,
se genera una lesin en sus intereses. De esta manera, se reconoce una
obligacin de asumir la defensa de los intereses de usuarios aqu el pensionista se convierte en un usuario de la prestacin de pensin, garantizando esencialmente sus derechos. El deber de garantizar tales derechos
se sustenta en la situacin de desigualdad real en la que se encuentran los
usuarios respecto de los proveedores, y se manifiesta principalmente en
la diferencia en la cantidad y calidad de informacin de la que disponen
(Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, FFJJ. 39 y 40).
276
Toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos indispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el
usuario pueda realizar una decisin de consumo adecuada. Al proteger
el Estado el inters de los usuarios como consecuencia de sus relaciones
asimtricas con los proveedores (sentencia recada en el Expediente
N 018-2003-AI/TC), debe promover la informacin y la educacin respecto de aquellos, y llevar a cabo una serie de conductas y actos que garanticen o amparen un estatus para los ciudadanos que corresponda con el
de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Es consecuente con este
hecho la necesidad de quienes afilian (AFP) sean lo suficientemente responsables como para informar tantos los pros y contras de su servicio en
materia pensionaria (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 41).
Se puede admitir el argumento del colapso del SNP como justificacin de la irreversibilidad?
El problema del eventual colapso del SNP como justificacin constitucional de un rgimen que no permita la reversibilidad no puede aceptarse como nico criterio constitucionalmente legtimo, cuando no es un
dato probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar de un
individuo en su futuro y el de su familia (Exp. N 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 27).
Por qu no se puede admitir el retorno absoluto?
No es conveniente en clave econmica, un retorno absoluto del SPP
al SNP, pues de otro modo, se podra afectar gravemente las arcas del
Estado, y as terminar perjudicando a los pensionistas beneficiarios de l.
Lo que queda asumir es un retorno relativo. Las dificultades que acarreara la libre desafiliacin (retorno total) para el Tesoro Pblico son muy
elevadas en trminos financieros. Adems, no estara conforme con la
modificacin constitucional del rgimen pensionario del Decreto Ley
N 20530 (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cul es el lmite al retorno?
Si bien se seal en el fundamento 140 de la sentencia del Expediente
N 0050-2004-AI/TC y otros, que la seguridad social dista en grado sumo
277
de la concepcin contractualista del seguro privado (las aportaciones realizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribucin
compensatoria luego de un periodo de tiempo), ello no obsta para desconocer en el caso del SPP que existe un contrato al cual respetar. En tal
sentido, as como todos los derechos fundamentales, el retorno al SNP
tambin posee lmites, y uno de los cuales es la libre contratacin prevista en el artculo 2, inciso 14) de la Constitucin (Exp. N 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
Cules son las posibilidades para el retorno?
Las posibilidades que s han sido aceptadas dentro del mbito legal
son:
-
Traslado del SNP al SPP: En primer lugar, s se ha admitido explcitamente que, en cualquier momento, se puedan transferir aportaciones
del SNP al SPP. Entonces, en el rgimen legal pensionario (artculo 5
de la Ley del SPP), se permite y hasta se promueve el traslado sin
restricciones hacia el SPP desde el SNP. Como ya se seal, en el artculo 6 de dicha ley (tambin, artculo 2 de la Resolucin N 080-98EF-SAFP), se incorpora la presuncin de que la persona nunca elige
el SNP. Se da un plazo de diez das para que expresamente y por escrito manifieste su deseo de seguir en el SNP; caso contrario, deber
elegir entre las AFP existentes.
278
279
280
NDICE GENERAL
Presentacin ....................................................................................................................
PARTE I:
ESTUDIOS JURDICOS
LAS RELACIONES LABORALES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
I.
Introduccin ...............................................................................................................
11
12
14
14
15
18
18
19
21
26
29
32
EL DESPIDO INCAUSADO EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
I.
36
40
42
44
47
51
53
54
56
59
64
281
71
79
82
86
88
90
Introduccin ...............................................................................................................
93
94
98
100
103
105
105
124
126
PARTE II:
Nocin .......................................................................................................................
133
133
134
134
136
138
139
Derecho al trabajo
I.
Nocin .......................................................................................................................
141
141
282
ndice General
142
Libertad de trabajo
I.
Definicin ...................................................................................................................
143
144
144
Contrato de trabajo
I.
Elementos .................................................................................................................
148
148
Relacin laboral
Relacin laboral .........................................................................................................
149
Remuneraciones .......................................................................................................
151
155
Jornada de trabajo
I.
Finalidad ...................................................................................................................
156
156
159
Trabajadores de confianza
I.
Nocin .......................................................................................................................
159
161
163
Despido
I.
166
II. Ineficacia del despido por lesin contra los derechos fundamentales ......................
167
168
170
174
TTULO II
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO
Derechos colectivos del trabajador
Ejercicio de los derechos colectivos ..........................................................................
179
Libertad sindical
I.
Definicin ...................................................................................................................
179
180
283
181
Sindicato
I.
Definicin ...................................................................................................................
183
183
184
184
185
Convenio colectivo
I.
Definicin ..................................................................................................................
86
186
187
188
188
188
189
Huelga
I.
Definicin ..................................................................................................................
189
190
190
191
192
192
193
194
195
197
201
I.
203
284
ndice General
203
Funcin pblica
I.
Definicin ...................................................................................................................
204
204
205
205
Carrera administrativa
Ingreso a la carrera administrativa ............................................................................
206
I.
206
207
208
I.
209
211
211
212
212
214
214
214
215
Remuneraciones
I.
215
216
217
217
218
TTULO II
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO
Derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos ..................................
216
285
Definicin ...................................................................................................................
223
223
224
225
225
226
226
Enfermedad profesional
Nocin .......................................................................................................................
227
DERECHO PREVISIONAL
TTULO I
CONCEPTOS GENERALES
Derecho a la pensin
I.
231
231
237
239
243
248
251
Montos pensionarios
I.
Determinacin ...........................................................................................................
254
256
Topes pensionarios
I.
Nocin .......................................................................................................................
256
257
286
ndice General
TTULO II
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Nociones generales
I.
Definicin ...................................................................................................................
258
258
259
260
262
263
265
TTULO III
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
I.
266
268
268
270
270
TTULO IV
TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE
PENSIONES Y DESAFILIACIN
I.
272
273
273
274
279
281
287