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LABORAL

Oxal Vctor VALOS JARA

EL AMPARO

constitucional

G A C E TA

EL AMPARO LABORAL

PRIMERA EDICIN MAYO 2012 2,740 ejemplares

Oxal Vctor valos Jara Gaceta Jurdica S.A.


PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2012-05550 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-64-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221200353
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Presentacin
Referirnos al proceso de amparo es abordar uno de los procesos ms especializados y que mayor desarrollo ha tenido en nuestro pas. Y es que si bien es cierto que antes de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979 tambin existan mecanismos de proteccin para los derechos fundamentales, no es menos cierto que es recin con la vigencia de esta norma suprema que se regula formal y especializadamente su existencia como garanta constitucional, dndole una apropiada connotacin. Posteriormente, se expidi la Ley N23506, denominada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, la que precisamente desarroll el marco constitucional; sin embargo, esta normativa se vio notoriamente influenciada por el contexto poltico de aquel entonces, y su texto original sufri diversas modificaciones que terminaron de alguna manera por desnaturalizar lo que en un inicio se haba previsto, situacin que se ahond a partir del 5 de abril de 1992, con el golpe de Estado encabezado por Alberto Fujimori Fujimori, lo que incidi no solamente en mbito normativo, sino en el propio sistema de administracin de justicia. Y precisamente, con la cada de ese rgimen dictatorial a inicios del siglo XXI, la situacin empieza a cambiar, siendo una manifestacin importante de este cambio la promulgacin del Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004, constituyndose esta normativa en la base adjetiva sobre la que se asientan los derechos fundamentales. Este nuevo punto de partida ha coadyuvado a que, actualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional resulte fundamental para el entendimiento del Derecho, y en especial del Derecho del Trabajo, pues los pronunciamientos del Supremo Intrprete de nuestra Constitucin han incidido de manera determinante, al punto que ha creado Derecho, estableciendo, mediante las denominadas sentencias normativas, supuestos jurdicos no contenidos en la ley; incluso ha rediseado muchas instituciones del Derecho del trabajo. Pues bien, sobre la base de lo expuesto es que se ha construido la presente obra; efectivamente, en ella se parte por entender el contexto

PRESENTACIN

histrico-social y legal del amparo en nuestro pas, lo cual sirve de base para efectuar algunas conceptualizaciones, como son la definicin del proceso de amparo, los derechos fundamentales, el contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados, el derecho al trabajo, y el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, entre otros aspectos. Posteriormente, se emprende la tarea de revisar lo concerniente a las principales y ms importantes disposiciones referidas al proceso de amparo contenidas en el Cdigo Procesal Constitucional. De esta manera, se revisa lo referente a la finalidad del proceso de amparo, los principios del proceso de amparo regulados expresamente y los que no lo han sido, los supuestos de procedencia e improcedencia del proceso de amparo, la procedencia del amparo frente a actos basados en normas legales y contra resoluciones judiciales, las causales de improcedencia del proceso de amparo, la inexistencia de etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo, entre otros aspectos. En este caso, no solo se ha examinado el Cdigo Procesal Constitucional a la luz de la doctrina ms relevante y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tambin se ha efectuado un exhaustivo anlisis de todos los temas controvertidos y cuestionados, y cmo es la manera en que deben ser enfocados y tratados a efectos de adecuado encausamiento del proceso de amparo y de la apropiada tutela de los derechos fundamentales. Seguidamente, en la obra se efecta un extenso anlisis de lo que supone el amparo como fuente interpretativa y en algunos casos normativa en el Derecho del Trabajo, abarcando con amplitud todos los aspectos neurlgicos de dicha especialidad. Sobre esto ltimo, no podemos dejar de mencionar la importancia de la jurisprudencia, pues esta ha sido muy abundante; lo que no quiere decir que sea acertada en todos los casos. Si bien es cierto existen fallos que consideramos muy atinados, existen otros tantos equivocados, siendo lo ms lamentable la inconsistencia e inseguridad jurdica que generan. Pero, independientemente a ello, esto ha hado lugar a que podamos estudiar casi todas las instituciones del Derecho del Trabajo, sea individual, colectivo y hasta adjetivo. Pues bien, lo expuesto es el andamiaje sobre el que se basa la presente obra. Y es en ese contexto que su objetivo primordial es dar a conocer, de manera especializada, lo que constituye el proceso de amparo en materia laboral en nuestro pas, siendo que su importancia se realza no solo porque estamos ante uno de los primeros libros si no el primero que aborda esta materia, sino tambin porque el tratamiento que se le ha dado combina la doctrina, la legislacin, la jurisprudencia y, sobre todo, la experiencia del autor en litigios sobre el particular.

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Y en esta labor, no queremos dejar de reconocer el importante apoyo del abogado Juan Carlos Flores Enrquez, quien ha aportado sus conocimientos en lo que se refiere al Derecho Colectivo del Trabajo, y de esta forma recalca la virtudes y en algunos casos hace notar los defectos de la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto. Pues bien, queremos resaltar que el principal aporte del presente libro es su carcter prctico, pues en l hemos pretendido abarcar, de forma clara y precisa, todos los aspectos sustanciales del proceso de amparo y de cada una de las instituciones del Derecho del trabajo contenidas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, analizadas de una manera eminentemente real; he all tambin el motivo por el cual, sobre la base de cada uno los extremos jurisprudenciales analizados, se desarrollan cada una de estas instituciones. Se trata, pues, de un trabajo que creemos ser de su absoluto inters, no solo porque el autor ha puesto todo empeo, conocimiento y experiencia profesional, sino porque se trata de temas de suma actualidad e importancia para quienes pretenden conocer la realidad jurdica del proceso de amparo en materia laboral y del Derecho de trabajo en nuestro pas. Lima, 15 de abril de 2012 El Autor

CAPTULO I Marco histrico y conceptualizaciones sobre el amparo


1. Marco histrico-social del amparo en el Per
Es recin con la Constitucin Poltica del Per de 1979 que el amparo, como verdadero bastin de tutela de derechos fundamentales, es introducido como parte de nuestro sistema jurdico1, y ello se debe en gran medida a las fuertes influencias de otros sistemas que histricamente ha observado nuestro pas, como son los de Argentina, Mxico, Espaa y, en menor medida, de Colombia. El contexto histrico de la segunda mitad de la dcada de los setenta, caracterizado por el militarismo y autoritarismo en los distintos pases de la regin, y como contraposicin a ello, el emergente y fortalecido pensamiento de proteccin y defensa de los derechos fundamentales, facilit la incorporacin del amparo y otras garantas constitucionales, y en esa medida el amparo se constituy como la principal herramienta de cautela de los derechos reconocidos por la Constitucin, distintos a los de la libertad individual, que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Justamente, en mrito a la Ley N23506, denominada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de 1982, se procedi a desarrollar el artculo 295 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que se refera a dichas garantas constitucionales. No obstante este origen, y a la institucionalidad del amparo en los aos siguientes, concretamente durante los gobiernos encabezados por Fernando Belaunde Terry (1980 a 1985) y Alan Garca Prez (1985 a 1990) independientemente del escenario poltico, social y econmico del pas, un suceso sumamente trascendental se da con el cambio de Gobierno ocurrido a mediados de julio de 1990 con la llegada al poder por parte de Alberto Fujimori Fujimori, momento en el cual se empieza a cimentar un panorama de deslegitimacin para muchas de nuestras instituciones, entre ellas el Tribunal
1 Decimos esto, a pesar de que podra decirse que el amparo nace en esencia con la Ley N2223 de 1916, que permita la tutela de derechos distintos a la libertad individual.

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de Garantas Constitucionales, precisamente el encargado de orientar y compatibilizar todas las garantas constitucionales con la eficacia mxima de los derechos fundamentales. De esta forma, con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de Estado en nuestro pas, siendo lo particular de ello que fue el mismo presidente de la Repblica quien atent contra la independencia de los poderes e instituciones del Estado, tomando como medidas inmediatas la persecucin poltica contra sus opositores, la disolucin de las dos Cmaras del Congreso, la destitucin de muchos magistrados del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal de Garantas Constitucionales, entre otras instituciones del Estado, so pretexto de una reorganizacin. El colofn de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitucin Poltica del Per promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a decretos leyes. Sin embargo, la prdida de legitimidad y la presin internacional que perciba el atropello de los poderes pblicos del Estado peruano, conllev a que en junio de 1992 se convoque a elecciones para un nuevo Congreso al que se le denominara Congreso Constituyente Democrtico con el objeto de connotar democracia donde no la haba, el que tena como tarea principal elaborar una nueva Constitucin. Es as que este nuevo Congreso, cumpliendo con las labores encomendadas, produjo la Constitucin Poltica de 1993, norma magna que si bien mantuvo en la forma al amparo como garanta constitucional, lamentablemente no impeda al Gobierno limitar su mbito de proteccin, lo que se haca viable gracias al manejo que se tena del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, lo que a su vez supona no solo orientar y manipular los resultados hacia intereses particulares, sino tambin convalidar ciertas arbitrariedades al favorecer las medidas ilegtimas dictadas por el Gobierno. Esta situacin, aunada al hecho de forzar en el texto constitucional la reeleccin presidencial, dio lugar a que en el ao 1997, luego de declarar la inaplicacin de la Ley N26657, que permita la reeleccin de Alberto Fujimori Fujimori, el Congreso dominado por la bancada oficialista de ese entonces, decidiera la arbitraria destitucin de tres magistrados del Tribunal Constitucional: Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano. Este hecho agudiz an ms la situacin poltica del pas, y con ello perdieron todava ms vigencia las denominadas garantas constitucionales, mxime si la nueva composicin del Tribunal se prestaba a seguir las indicaciones del Gobierno. En ese estado, el amparo fcticamente no era ya una garanta constitucional, sino un instrumento al servicio del Estado y de ciertos personajes empoderados tendiente a convalidar abusos y satisfacer dirigidamente ciertos intereses.

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No es hasta finales del ao 2001, con el fin del truculento Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, el establecimiento de un Gobierno de transicin dirigido por Valentn Paniagua y tiempo atrs con el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que orden la restitucin de los magistrados cesados irregularmente, que se restituye de alguna manera la esencia de las garantas constitucionales, sobre todo del amparo, pues el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han visto de cierto modo su retorno a los tiempos de independencia, adquiriendo un verdadero protagonismo que, al margen de los cuestionamientos, nos deja en claro que las garantas constitucionales efectivamente tienden a la proteccin de derechos fundamentales. Y en este caso, la promulgacin del Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004 supone la construccin de la piedra angular sobre la que se erigen los derechos fundamentales, pues en la prctica sus disposiciones determinan cul es la proteccin que se les da a ellos, es decir, establece en qu casos resulta viable acudir al proceso de amparo. En esa medida, actualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resultado fundamental para el entendimiento del Derecho, y en especial del Derecho del Trabajo, pues los pronunciamientos del Supremo Intrprete de nuestra Constitucin excedindose o no han incidido de manera determinante, al punto que ha creado Derecho, al establecer mediante las denominadas sentencias normativas supuestos jurdicos no contenidos en la ley; incluso ha rediseado muchas instituciones del Derecho del trabajo.

2. Marco histrico-legal del amparo en el Per


Como hemos referido, el amparo como institucin propiamente dicha2 aparece en nuestro pas recin con la Constitucin Poltica de 1979, y es desarrollada por la Ley N23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de 1982. Esta ley, al margen de referirse tambin al hbeas corpus, estableca los aspectos generales del proceso de amparo, los derechos tutelados por este, el trmite del proceso, la declaracin de un rgimen de excepcin con respecto al uso del amparo, el acceso a la jurisdiccin internacional y una serie de disposiciones transitorias y finales. En lo que respecta al amparo, las principales caractersticas de esta garanta constitucional, es que se adopt
2 Anteriormente a ello, la institucin del hbeas corpus, vigente en nuestro pas desde finales del siglo XIX, protega aunque de manera limitada otros derechos distintos al de la libertad individual. Asimismo, existieron normas que, aunque no hacen referencia al amparo, regulaban una sustancia parecida, tal como ocurre con la Ley N2223 de agosto de 1916, la Constitucin de 1993, el Decreto Ley N17083 de octubre de 1968 y el Decreto Ley N20554 de marzo de 1974. Un estudio sobre los antecedentes nacionales del amparo puede verse en: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 45 y ss.

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un sistema amplio para la proteccin de los derechos constitucionales, lo cual poda ser canalizado de manera alternativa frente a los procesos ordinarios o especiales existentes3. A pesar de lo novedosa que resultaba esta normativa, no es menos cierto que careca tambin de una serie de vacios legales, es por ello que en lo sucesivo esta norma sufri una serie de modificaciones, muchas de ellas que terminaron por tergiversar su esencia. Precisamente, una de sus deficiencias estaba referida a las medidas cautelares en los casos del amparo contra resoluciones judiciales. As, en primer lugar, el Decreto Legislativo N384 estableci que en los casos en que se interponga la accin de amparo contra las resoluciones expedidas por el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley N23506, que justamente se refiere a las medidas cautelares. De esta manera, se negaba legalmente la procedencia de las medidas cautelares en materia laboral, empero tratndose de otros supuestos ello s era posible. Posteriormente, en mrito a la Ley N24723, se limit la utilizacin del amparo para el caso de los afectados por la poltica de expropiacin de las acciones representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros, establecindose un procedimiento especial para el amparo. A este respecto, es importante anotar que el contexto de ese entonces se orientaba hacia la estatizacin de las empresas bancarias, financieras y de seguros, por tal razn era previsible que quienes vean mermados sus derechos acudiran al amparo, no obstante, quedaba claro que lo que se pretenda con la Ley N24723, era limitar el funcionamiento del amparo.

El texto original del artculo 6 de la Ley N23506, estableca que: No proceden las acciones de garanta:1) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la violacin se ha convertido en irreparable; 2) Contra resolucin judicial emanada de un procedimiento regular; y 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria. Posteriormente, en mrito al artculo 2 de la Ley N25011, se incorpor el numeral 4 que estableca que: No proceden las acciones de garanta: (...); 4) De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Finalmente, en virtud al artculo 1 de la Ley N27053, se modific el numeral 2 de la Ley N23506, indicndose que: No proceden las acciones de garanta: (...); 2) Contra resolucin judicial o arbitral emanadas de proceso regular. Como es fcil advertir, la Ley le conceda al agraviado la posibilidad de recurrir al amparo o a la va ordinaria para la proteccin de sus derechos. En buena cuenta, ello quera decir que esta causal de improcedencia operaba cuando el accionante del amparo, por propia decisin, haba acudido previamente a interponer una accin judicial por va paralela, lo que tornaba inviable recurrir ulteriormente al amparo. En cambio, si resultaba pertinente acudir primero al amparo y luego, de ser necesario, a la va judicial ordinaria para la proteccin del mismo derecho amenazado o vulnerado (EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos, El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Mxico D.F., 2007, pp. 372 y 373).

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Luego, mediante la Ley N 25011 se agudiz an ms la situacin descrita en el prrafo anterior, pues mediante esta norma se regul un procedimiento especial para la medida cautelar en este caso, estableciendo la posibilidad de que se le corra traslado a la contraparte por el trmino de un da y pueda apelar, desnaturalizando con ello a la medida cautelar, restringiendo su naturaleza clere y ejecucin inmediata. Adems, dicha ley dispona que en estos casos se tena que acudir al juez de turno, implementando tendenciosamente un turno especial distinto al ordinario. Asimismo, dicha norma incorpor una causal de improcedencia adicional a las contempladas en la Ley N23506, referida a que no procede el amparo de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Ms adelante, el 8 de setiembre de 1990, ya durante el Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, se dict el Decreto Legislativo N613, que aprob el Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, estableciendo esta norma dos modificaciones concretas sobre la Ley N23506, referentes, por un lado, a que el amparo poda ser interpuesto por cualquier persona y por las organizaciones no gubernamentales de defensa del medio ambiente, y, por otro lado, a que tratndose de derechos fundamentales de naturaleza ambiental, la resolucin que concede la medida cautelar solo era apelable con efecto devolutivo y que el juez poda suspender los actos producidos a consecuencia de la omisin de otros actos de cumplimiento obligatorio, incluso si la demanda solo se refera a esto ltimo. De todo esto, solo lo concerniente a la interposicin del amparo se mantiene vigente. Seguidamente, el 7 de diciembre de 1990 se public el Decreto Supremo N024-90-JUS, norma que aprob el Reglamento de la Ley N23506. Desde su entrada en vigencia la legitimidad de dicha norma fue cuestionada, pues la expedicin de ella habra contravenido la potestad de reglamentar las leyes en la medida que la atribucin para desarrollar lo referente a las garantas constitucionales solo deba hacerse mediante ley, y no mediante norma de menor jerarqua. En tal medida, y dada la claridad del tema, este decreto supremo fue derogado por la Ley N25398. Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1993 ratificara esta situacin, ya que su artculo 200 indica que una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas. Precisamente, el 10 de febrero de 1992 entr en vigencia la Ley N25398, que adems de derogar al Decreto Supremo N024-90-JUS, conforme a su sumilla, estableci una serie de disposiciones complementarias a la Ley N23506. Sin embargo, es menester precisar que en esencia lo que haca esta ley era reiterar las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N024-90-JUS, pero esta vez mediante una norma jurdica con rango de ley. Solo dos breves modificaciones a la Ley N23506 diferenciaban a esta norma del referido decreto supremo, que eran las referidas a la competencia

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del amparo y al tratamiento de la medida cautelar. Por consiguiente, dicha norma no era una novedad ni constitua un avance, sencillamente era la convalidacin de lo que se pretendi hacer mediante el Decreto Supremo N02490-JUS. Pero los cambios sustanciales en el amparo se dieron a partir del Golpe de Estado efectuado por Alberto Fujimori Fujimori. As, el 17 de abril de 1992 se public el Decreto Supremo N25433, en mrito del cual se modific la regulacin de la medida cautelar contenida en el artculo 31 de la Ley N23506, limitando la posibilidad de proteger rpidamente los derechos fundamentales frente a los actos u omisiones que los lesionen. Con esta nueva regulacin se estableci un trmite ms largo, pues se permiti la intervencin del Ministerio Pblico, adems de indicarse que solo proceder la ejecucin de la medida cautelar luego de que se resuelva la respectiva apelacin. Con ello evidenci claramente el abuso de poder y, de cierta manera, la malicia del Gobierno para evitar que con esta garanta constitucional se ponga freno a su accionar. Posteriormente, y como muestra del abuso de poder del Gobierno encabezado por Alberto Fujimori Fujimori, se dictaron muchsimos decretos leyes mediante los cuales se creaban de forma especfica y arbitraria una serie de causales de improcedencia del amparo frente a actos particulares del mencionado gobierno. En efecto, mediante estas normas se impidi que una serie de magistrados y funcionarios pblicos destituidos arbitrariamente puedan acudir al amparo para proteger sus derechos fundamentales; tambin que los empresarios afectados por ciertas medidas estatales que restringan cierta actividad comercial puedan utilizar el amparo como garanta constitucional; en general, de forma especfica se limit el amparo para aquellas personas que eran vctimas del despotismo del Gobierno de turno, a quienes se les cercen el derecho de acudir al amparo para la tutela de sus derechos fundamentales4. Este rgimen de facto y las medidas (i)legales adoptadas por l, definitivamente desnaturalizaron el amparo, creando las denominadas zonas exentas de control jurisdiccional y sometiendo a los afectados a un nivel degradante de indefensin. Un caso llamativo es el del Decreto Ley N25721, publicado el 15 de setiembre de 1992. Como acertadamente se ha dicho, mediante esta norma se pretendi modificar el artculo 298, inciso 2 de la Constitucin de 1979, otorgndole al desactivado Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia de conocer en casacin de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado. Es decir, no solo aluda a las resoluciones denegatorias tal como lo admiti la Carta de 1979 sino, adems, comprenda los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda

Es interesante revisar el trabajo de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 86 y ss.

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de amparo contra el Estado. Dicha norma se justific por el deseo del Gobierno de suspender a travs de la interposicin del recurso de casacin la ejecucin de un fallo que le haba sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1992 que declar fundado el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra el Gobierno, con motivo de la eliminacin del crtex, un beneficio tributario concedido a los exportadores. En la prctica, significaba el archivamiento del caso hasta que el Tribunal de Garantas Constitucionales volviera a instalarse5. Lamentablemente, esta norma era la expresin de la corrupcin instalada en nuestro sistema de administracin de justicia, pues como afirma Abad Yupanqui, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposicin de estos recursos de casacin, se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer la inaplicacin del Decreto Ley N25721 al caso concreto por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso), pese a que tena atribucin para hacerlo (...). No debe sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos pese a no estar en funciones el Tribunal de Garantas Constitucionales y tratarse de una norma inconstitucional, condenando al demandante victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo luego del 5 de abril6. Esta triste situacin se ahond cuando el instalado ya el Congreso Constituyente Democrtico (CCD), una ley constitucional de 9 de enero de 1993 declar la vigencia de la Carta de 1979 as como la de los decretos leyes en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrtico. Una declaracin de tal naturaleza permiti la subsistencia de tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales, ms an pues el Poder Judicial se limitaba a aplicarlos7. Esta norma, as como otros decretos leyes inconstitucionales fueron derogados expresamente con la Ley N26453, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. A continuacin, entr en vigencia la Constitucin Poltica de 1993. Esta carta magna reiter en esencia la regulacin contenida en la Constitucin de 1979, salvo bsicamente un tema puntual: la imposibilidad de recurrir en amparo frente a normas legales. No obstante, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado el texto constitucional, coligiendo que en determinados casos s corresponde a acudir a la va constitucional, como por ejemplo en caso de las normas autoaplicativas discriminatorias. Lo relevante de todo ello es que la Constitucin Poltica de 1993 y, en concreto, su artculo 200, ha dado lugar a un importante desarrollo legislativo.

5 Ibdem, p. 69. 6 Ibdem, pp. 69 y 70. 7 dem.

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As, una serie de disposiciones han delimitado el encausamiento del amparo. En primer lugar, es importante mencionar a la Ley N26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de 1995, que establece el trmite del amparo, sealando que este se interpondr ante el juzgado civil y las Salas Civiles actuarn como segunda instancia. Lo resaltante de ello es que la impugnacin de lo resuelto por la Sala Civil correspondiente ser asumida por el Tribunal Constitucional y no por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Constituye una excepcin a esta regla, el caso del planteamiento del amparo con resoluciones judiciales, en cuyo caso la Sala Superior actuar como primera instancia y la Corte Suprema como segunda. Tambin es importante la regulacin contenida en la Ley N26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, pues esta norma establece que el Defensor del Pueblo se encuentra legitimado para interponer demandas de amparo con el objeto de proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas o de la comunidad. Por otra parte, con fecha 17 de mayo de 1997 se public la Ley N26792, que modifica artculo 29 de la Ley N23506, sobre competencia para conocer de la accin de amparo. Esta ley estableci que son competentes para conocer de la accin de amparo los jueces de primera instancia en lo civil o los jueces de trabajo si la accin de amparo corresponde a un derecho de naturaleza laboral; del lugar donde se afect el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infraccin o amenaza, a eleccin del demandante, siendo que el juez mixto asumir esa competencia en los lugares en los que no hubiesen juzgados especializados. Asimismo, indic que la accin de amparo se interpone indistintamente: a) ante el juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto violatorio del derecho constitucional; o b) ante cualesquiera de los jueces cuyo turno est programado para los treinta das siguientes a la fecha antes sealada. Finalmente, precis que si la afectacin de derecho se origina en una orden judicial la accin se interpone ante la Sala Civil, Laboral o Mixta de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que encarga su trmite a un Juez de Primera Instancia. A este respecto, es importante anotar que, posteriormente, el Decreto Legislativo N900, modific nuevamente esta norma, disponiendo que en los Distritos Judiciales de Lima y Callao, las demandas de amparo seran presentadas ante los Juzgados Especializados de Derecho Pblico, conociendo la apelacin correspondiente la Sala Superior de Derecho Pblico. A pesar de ello, este decreto legislativo fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en mrito a la sentencia recada en el Exp. N004-2001-AI/ TC, basndose en el hecho de tal regulacin solo puede efectuarse mediante una ley orgnica, adems de que, de acuerdo con el artculo 200 de la Constitucin, esta materia no puede ser delegada al Poder Ejecutivo.

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Posteriormente, se publicaron tres normas relevantes, las Leyes Ns 26979, 27053 y 27959. La primera de ellas, referida al procedimiento de ejecucin coactiva, estableci la posibilidad de que, adems de la decisin debidamente motivada del ejecutor coactivo, dicho procedimiento pueda ser suspendido ante la interposicin de una medida cautelar simple proveniente de un proceso de amparo. La segunda de ellas, que modific el numeral 2 del artculo 6 de la Ley N 23506, estableci como causal de improcedencia del amparo, su interposicin frente a las decisiones arbitrales emanadas de un proceso regular. Mientras que la tercera norma aludida, que modific el artculo 42 de la Ley N23506, determin que las resoluciones finales recadas en las acciones de amparo, cuando queden consentidas o ejecutoriadas, sern publicadas en la pgina web del diario oficial El Peruano o del Tribunal Constitucional, en el caso que la expida este ltimo. Asimismo, que las resoluciones que a criterio del Tribunal Constitucional tengan relevancia jurisprudencial sern publicadas, adems, en forma obligatoria y dentro de los quince (15) das siguientes en el diario oficial El Peruano. Lo expuesto en las lneas precedentes constituye el antecedente legislativo del amparo, siendo la principal nota caracterstica de ello, que la Ley N23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, haba adoptado un sistema proteccin amplio para la tutela de los derechos constitucionales y alternativo, a eleccin del demandante, en lo que respecta a la va procesal. Y hemos querido recalcar esto ltimo, porque con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional ello cambi radicalmente, siendo que, con relacin al amparo, a partir de dicha normativa se adopta un sistema de proteccin menos amplio para la tutela ya no de los derechos constitucionales afectados, sino para la proteccin directa del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; en otras palabras, el amparo es improcedente tratndose de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. De igual manera, procesalmente el amparo dej de ser alternativo para adquirir el carcter de residual al menos en el papel, pues ahora se exige para su procedencia que no existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En efecto, con fecha 31 de mayo de 2004 fue publicada la Ley N27237, norma que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, sin embargo, su vigencia fue reservada para seis meses despus. Es as que con fecha 1 de diciembre de 2004 empez a regir esta norma adjetiva constitucional. Actualmente es esta la norma nos rige y regula todo lo concerniente al proceso de amparo. No obstante, es preciso indicar que, desde su vigencia, esta norma ha sufrido diversas modificaciones.

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As, mediante la Ley N28642, publicada el 8 diciembre de 2005, se modific el artculo 5, numeral 8 del Cdigo Procesal Constitucional, pretendindose con ello impedir el cuestionamiento de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que vulneraran derechos fundamentales. Efectivamente, dicha ley modific el texto original del numeral 8 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, sealando que: No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. Antes los cuestionamientos y la accin ejercida por el Colegio de Abogados del Callao, el artculo nico de esta ley fue declarado inconstitucional por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N00007-2007-PI/TC, lo que evidentemente supuso que el numeral 8 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional retorne a su texto original. Posteriormente, la Ley N28946 modific los artculos 3, 10, 15, 51 y 53 del Cdigo Procesal Constitucional. As, en primer lugar, prev un procedimiento especial en el caso de la interposicin del proceso de amparo contra las denominadas normas autoaplicativas, precisando en este supuesto que las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de las normas y no fueran impugnadas, sern elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; lo mismo ocurrir en el caso de las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno; no obstante, cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin popular. En segundo lugar, se modifica el artculo 10 del Cdigo Procesal Constitucional, establecindose que las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de saneamiento procesal. En tercer lugar, se modificacin el procedimiento para la concesin de las medidas cautelares. De esta manera, dentro de los ms relevante, se establece que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en el proceso de amparo en la medida que no se contravenga el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que

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declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo. En cuarto lugar, se reformula lo concerniente a la competencia y al plazo de resolucin en Corte. As, se seala que es competente para conocer del proceso de amparo, el juez civil o mixto del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante, precisando que no se admitir la prrroga de la competencia territorial. Finalmente, en lo que se refiere al trmite del proceso de amparo, se indica que en la resolucin que admite la demanda, el Juez conceder al demandado el plazo de cinco das para que conteste, siendo que dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das; con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, dictar un auto de saneamiento procesal en el que se anule lo actuado y se d por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelacin de la resolucin que ampare una o ms de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo, salvo que se trata de la apelacin de la resolucin que desestima la excepcin propuesta, que es concedida sin efecto suspensivo. Seguidamente, si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes; inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En este estado, el juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida esta. Pues bien, hasta esta parte hemos estudiado la evolucin legislativa del amparo en nuestro pas, desde la vigencia de la Ley N23506 hasta la normativa vigente contenida en el Cdigo Procesal Constitucional, lo que nos servir para que ms adelante analicemos lo concerniente al referido cdigo, orientndolo haca el mbito de proteccin de los derechos laborales.

3. Conceptualizaciones
El amparo es un proceso jurisdiccional que busca primordialmente la proteccin de los derechos calificados como fundamentales, distintos a los tutelados por el hbeas corpus o el hbeas data, cuando estos han sido transgredidos o se encuentran en riesgo de serlo por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

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Se ha dicho que el proceso constitucional de amparo es un proceso autnomo que tiene como finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas inminentes de su transgresin. Sin embargo, debemos precisar que el proceso de amparo no protege todos los derechos fundamentales, sino a un grupo de ellos que son distintos de la libertad personal o los derechos conexos a ella, as como del derecho a la informacin pblica o del derecho a la autodeterminacin informativa, que tienen, respectivamente, procesos constitucionales especficos para su tutela8. Asimismo, se ha indicado que el amparo es un proceso urgente de naturaleza constitucional cuya pretensin es obtener la proteccin jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data, cometidos por cualquier, autoridad, funcionario o persona y que, de ser el caso, puede disponer la nulidad del acto lesivo9. Tomando en consideracin los sistemas que han inspirado al nuestro10, es importante traer a colacin que la Ley N23506 se refera al amparo como una accin de garanta, mientras tanto la Constitucin Poltica del Per de 1979 como la de 1993 se refieren a l como una garanta constitucional o, en todo caso, hacen referencia en concreto de la accin de amparo. En este sentido, debe aclararse cul es la naturaleza jurdica del amparo, esto es, si es realmente una accin, un juicio o, en todo caso, un recurso. Del anlisis de los conceptos de estos trminos, queda bastante claro que al amparo no le corresponde ninguna de ellas; pues sustancialmente no es una accin, entendida esta como el derecho pblico subjetivo mediante el cual se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una pretensin jurdica, ya que es amparo tiene una naturaleza distinta y no se ejercita o agota en un solo acto; tampoco es un juicio, en el entendido que ello implica solo la actividad del juez de decidir acerca del resultado del proceso; y mucho menos es un recurso, dado que no es un medio impugnatorio. Como afirma autorizada doctrina, el amparo es un proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza constitucional; (...), entendiendo por proceso constitucional, (...) a aquel encargado de velar en forma inmediata

LANDA ARROYO, Csar. El amparo en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I, Uruguay, 2005, p. 363. 9 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo en el Per: un anlisis desde la Teora General del Proceso. En: Boletn Mexicano de Derecho comparado. N85, Mxico D.F., 2006. 10 En Mxico se le atribuye el carcter de juicio; en la Argentina se le denomina accin; mientras que en Espaa se le denomina recurso.

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y directa por el respeto del principio de supremaca constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales (...)11.

3.1. Los derechos fundamentales


Lo que caracteriza principalmente al proceso de amparo es la tutela del contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos fundamentales invocados; siendo as, consideramos importante entender lo que ello significa, partiendo por lo que son los derechos fundamentales. De esta forma, se ha indicado que: los derechos fundamentales (...) son manifestaciones de valores y principios que vienen exigidos necesariamente por la naturaleza humana: dignidad humana, libertad e igualdad. Son valores o principios que no tienen su existencia limitada al campo moral o axiolgico, sino que trascienden en l y se instalan en el mbito de lo jurdico, de modo que la sola existencia del hombre hace que sea exigible su reconocimiento y consecuente tratamiento como ser digno, libre e igual que es. Este tratamiento y reconocimiento es lo que le es debido al hombre por ser hombre, es decir, es lo justo, y en la medida que es lo justo, se hace igualmente debido y exigible12. En efecto, es indudable que existe un vnculo inquebrantable, indesligable y copulativo entre los que se constituyen, como conceptos amplios, la dignidad, la libertad y la igualdad de la persona humana y los derechos fundamentales, pues estos ltimos en calidad de esenciales son inherentes a los primeros, convirtindose estos en el ncleo o la base de estos derechos, fuente de la cual dimanan todos y cada uno de los derechos de la persona. Es por ello que se ha afirmado que la dignidad, humana en cuanto se concreta en el libre desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la libertad; esta a su vez, no solo se halla inescindiblemente vinculada a la dignidad, sino que en sus dimensiones positivas y comunitarias implica a la igualdad, porque difcilmente se puede hablar de libertad para todos, si todos no son igual entre s; al propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta hacia la dignidad y libertad, puesto que repugnara a su propia condicin de valor en el que se pudiera concebir (...) como igualdad en la humillacin y en la opresin13. Debe quedar claro, como afirma Abad Yupanqui: En el Per, se ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la proteccin de los derechos

11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 100 y 101. 12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 6. 13 PREZ LUO, Antonio Enrique. Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos. En: El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, p. 288.

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fundamentales a travs del proceso de amparo. Y es que la Constitucin dispone que el amparo protege los derechos que ella reconoce, es decir, los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. El texto constitucional emplea la expresin derechos fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer captulo de su Ttulo 1, estableciendo una aparente distincin con los restantes derechos desarrollados en otros captulos pues a ellos no los denomina fundamentales, sino sociales y econmicos (Captulo 11) y polticos (Captulo III)14. Contina sealando que: [A] nuestro juicio, no existe tal aparente distincin. En efecto, los derechos no previstos en el primer captulo tambin gozan de la proteccin reforzada de los procesos constitucionales, pues el artculo 200 seala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Constitucin sin distinguir en funcin de su ubicacin. Asimismo, la clusula abierta prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la Constitucin permite afirmar que tambin son derechos fundamentales los dems reconocidos por ella, as no se encuentren ubicados en el captulo primero, e incluso los derechos implcitos, es decir, aquellos no previstos constitucionalmente al amparo de la teora de los derechos innominados. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, cuando reconoci el derecho a la verdad y una mayor amplitud a los derechos de los consumidores y usuarios. Por lo dems, en nuestro ordenamiento jurdico no existen diferencias entre las expresiones derechos constitucionales, derechos fundamentales y derechos humanos15. Finalmente, con respecto a los alcances de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente: El artculo 1 de la Constitucin Poltica ha establecido que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, este concepto configura en la realidad una proteccin tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (STC Exp. N 03052-2009-PA/TC, f. j. 3). El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica (PECES-BARBA, Gregorio.

14 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 111. 15 Ibdem, pp. 111 y 112.

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Curso de Derechos fundamentales. Teora general, en: Boletn Oficial del Estado, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo (artculo 1 de la Constitucin) (STC Exp. N 01417-2005-AA/TC, f. j. 2).

3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados


A priori, hablar del contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados, implica tambin entender que hay un contenido de tales derechos que no es protegido constitucionalmente, pues tendr otra forma de tutela. Precisamente, lo que se busca proteger con los procesos constitucionales, y en concreto con el amparo, es el contenido constitucionalmente protegido. En lo que respecta a ello, es menester indicar que el propio Tribunal Constitucional ha efectuado conclusiones relevantes. As, en la sentencia perteneciente al Exp. N1417-2005-PA/TC ha manifestado lo siguiente: [E]n cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales Todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce, en mayor o menor grado, a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,

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su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites, cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. Como es fcil advertir, el Tribunal Constitucional considera que el contenido constitucional de los derechos est constituido por un contenido esencial y uno no esencial, mientras que fuera de dicho contenido constitucional se encuentra el contenido adicional; siendo as, a juicio del Supremo Intrprete de nuestra Constitucin, el contenido esencial es absolutamente intangible por el legislador; a su vez, el contenido no esencial en buena cuenta se encuentra supeditado a los lmites que determine el propio legislador a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados; mientras que el contenido adicional vendra a ser lo que queda afuera del contenido constitucional del derecho y que tiene un contenido y una proteccin legal o jurisprudencial distinta. Al igual que Castillo Crdova16, consideramos que dicha concepcin no es del todo acertada, pues una lectura as resultara inconstitucional en la medida que aceptar que el contenido constitucional de un derecho fundamental claudique ante los lmites que establece el legislador, significara aceptar que el legislador puede hacer claudicar o declinar a la Constitucin, lo cual es un absurdo, porque contenido esencial o no, no pierde en nada la jerarqua de norma suprema; siendo as, la Constitucin y los derechos fundamentales no pueden ser sometidos por el legislador, mxime si la Constitucin y los derechos fundamentales son los que limitan al Poder Legislativo y no lo contrario.
16 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 90.

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En lo que s estamos de acuerdo es en que la existencia del contenido adicional no viene a constituir parte del contenido constitucional del derecho y que tiene un contenido y una proteccin legal o jurisprudencial distinta, ello esencialmente por no tener como fuente a los derecho, principios y valores que expresa o implcitamente estn recogidos en nuestra Constitucin17. En este contexto, para nosotros no cabe hacer una diferencia entre contenido esencial y no esencial dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho, o, en todo caso, de hacerla, es irrelevante a los efectos de la proteccin de tal derecho mediante el proceso de amparo, dado que lo que se tutela es el contenido constitucional del derecho en s. Pues bien, habiendo realizado esta precisin, orientaremos nuestro trabajo hacia el mbito del Derecho al trabajo, pasando a revisar lo correspondiente al contenido constitucionalmente protegido del Derecho al trabajo.

3.3. El derecho al trabajo


En nuestro medio el derecho al trabajo ha tenido una interpretacin constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que, seguramente, es el derecho que suele ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garanta18. Se ha pasado, por consiguiente, de un contenido del derecho al trabajo equivalente de la libertad de trabajo como concepto genrico a un contenido del derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extincin de la relacin laboral19. El derecho al trabajo reviste tal importancia que existen diversos tratados internacionales normas supranacionales que han establecido una serie de parmetros y preceptos sobre los cuales se rigen la gran mayora de las legislaciones de los pases del mundo. Podemos encontrar normas con contenido de derecho del trabajo en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y los diferentes convenios y recomendaciones aunque estas ltimas no son de

17 Ibdem, p. 91. 18 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. En: AA. VV. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 512. 19 dem.

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cumplimiento obligatorio para los pases suscritos o adheridos de la Organizacin Internacional del Trabajo. Estas disposiciones supranacionales revisten suma importancia, pues, de acuerdo con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin Poltica, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por el Per; es decir, estas normas se insertan dentro de nuestra legislacin interna, pues les dan el verdadero sentido a los preceptos contenidos en nuestra Carta Magna. En diversas sentencias, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca del derecho al trabajo. As, por ejemplo, en la sentencia recada en el Exp. N0008-2005-PI/TC, seal lo siguiente: Al trabajo puede definrsele como la aplicacin o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la produccin de algo til. En ese contexto, implica la accin del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y fsicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. (...). El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A travs del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmacin. El Papa Juan Pablo II [Encclica laborem exercens, Salesiana, Lima, s/f] seala que: El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre; es ms, en un cierto sentido se hace ms hombre.

Asimismo, como lo enfatiza el Papa Len XIII [Encclica rerum novarum, Paulinas, Lima, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza.

Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N06128-2005-AA/TC, indic que: [E]l inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per consagra el derecho a la integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, lo que solo puede ser logrado a travs de una actividad que permita desarrollar todas las capacidades mentales y psquicas innatas y para las que una persona est preparada. No cabe duda que dicha actividad es el trabajo y, por ello, el artculo 22 del citado

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texto Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho que es base del bienestar social y medio de realizacin de la persona, significando que en la relacin laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin (artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per) y sin que dicha relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador (artculo 23 de la Constitucin Poltica del Per). Refirindose a los aspectos sustantivos de la importancia del trabajo, en la sentencia recada en el Exp. N0008-2005-PI/TC manifest que: Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condicin de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: - Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales. - Vocacin y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinnimo y expresin de vida. - Carcter social de la funcin, ya que solo es posible laborar verdaderamente a travs de la colaboracin directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros.

Finalmente, en la sentencia del Exp. N1672-2003-AA/TC, con relacin al trabajo y la proteccin del Estado, expres lo siguiente: El trabajo, base del bienestar social y medio de realizacin de la persona, es un derecho humano reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica vigente, y como tal, corresponde al Estado garantizar su plena vigencia. Adicionalmente a ello, la propia Constitucin, en su artculo 27, formula un mandato concreto al legislador, a fin de que, a travs de la ley, provea al trabajador de una proteccin adecuada contra el despido arbitrario. Tal disposicin, sin embargo, no puede entenderse como que se est constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la emplazada.

Como es fcil advertir, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional es basto, y sienta las bases para poder establecer los alcances y los lmites de este derecho.

3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo


De una lectura sistemtica, conjunta y unitaria de nuestra Constitucin Poltica, coherente en mrito a su Cuarta Disposicin Final y Transitoria con

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los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado20, se puede colegir que el Derecho al trabajo efectivamente tiene dos dimensiones: por un lado, la dimensin de libertad del trabajo y, por otro lado, la dimensin de acceso y proteccin frente al despido injustificado. Con relacin a la primera, en la sentencia recada en el Exp. N00082003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la libertad de trabajo establecida en el inciso 15 del artculo 2 de la Constitucin, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con sujecin a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden pblico, la seguridad nacional, la salud y el inters pblico. Como afirma autorizada doctrina, esta dimensin de libertad del derecho al trabajo concede a su titular una serie de facultades de accin, entre ellas habr que destacar la de trabajar o no hacerlo, la de establecer en qu actividad se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar para s o para otro y, en este ltimo caso, precisar a favor de quien. Y es que a nadie se le puede obligar a trabajar21. Asimismo, se ha indicado que el derecho fundamental a la libertad de trabajo se traduce en la libertad de eleccin y ejercicio de la persona con relacin a si va a trabajar o no, en qu actividad y si va a hacerlo por cuenta propia o ajena; actuando, en consecuencia, si me impiden trabajar conforme a las decisiones libremente efectuadas o si me obligan a hacerlo22. La libertad del trabajo consiste en el derecho que tiene el hombre de decidir autnomamente, en primer lugar, si va a realizar o no una actividad, y si decide hacerlo, si esta ser productiva. Entonces, se trata de la facultad del ser humano para poder escoger la profesin, arte u oficio a que quiera dedicarse; la de elegir el objeto de su actividad, la clase y el mtodo de produccin; la de emplear la forma, el tiempo y el sitio que considere pertinente para el desarrollo de sus actividades; la de reunirse, asociarse o asalariarse con quien estime conveniente; y la de ser dueo de las obras, productos o resultados que emanen de sus esfuerzos. Indudablemente, la conjugacin de los derechos fundamentales de libertad y de trabajo conllevan a establecer una significacin trascendente,

20 En concreto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, y la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos. 21 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 218. 22 QUIONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Per. Palestra, Lima, 2007, p. 74.

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que coincide con las propuestas en los prrafos anteriores, empero, consideramos que es importante precisar que para que la libertad de trabajo pueda ser efectiva, el Estado est obligado a garantizar el ejercicio y la proteccin de este derecho concediendo los mecanismos tutelares pertinentes. Con respecto a la segunda dimensin, en la sentencia recada en el Exp. N1124-2001-AA/TC, criterio que ha sido reiterado en diversos pronunciamientos, el Supremo Intrprete de nuestra Carta Magna, ha indicado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo, y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. El primer aspecto, supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo, segn las posibilidades del Estado. El segundo radica en la proscripcin de ser despedido, salvo que medie una motivacin justificada o se indemnice. Para nosotros, el primer aspecto no solo implica el impedimento para la imposicin de medidas restrictivas de acceso a un trabajo, supone tambin el derecho del trabajador y la obligacin del empleador de ser empleado efectiva y adecuadamente, as como el derecho a poder desarrollarse y crecer dentro de su empleo y de acceder a mejores condiciones laborales, poder ascender y tener un mejor estatus laboral; por consiguiente, este primer aspecto no se agota solo en la concrecin de no establecer acciones que impidan o limiten el acceso a un trabajo, va ms all, extendindose a la etapa de empleabilidad concedindole al trabajador el derecho al mejoramiento de lo ya obtenido. En lo que concierne al segundo aspecto, este busca erradicar todas aquellas prcticas que tengan por objeto terminar una relacin laboral de manera injustificada, de modo que estamos frente al derecho del trabajador a no ser despedido si es que no media una causa debidamente justificada legalmente, siendo la proteccin que se otorga en este caso puede ser de dos tipos: resarcitoria o indemnizatoria, ello en funcin de cada caso en concreto. El desarrollo jurisprudencial con respecto a esto ltimo es bastante amplio, y daremos cuenta de l ms adelante cuando veamos lo referente a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

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CAPTULO II El proceso de amparo de acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional


1. La finalidad del proceso de amparo
De acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, constituyen fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En esa medida y de una lectura sistemtica de dicha norma, se establece que el proceso de amparo tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. En materia laboral ello es notorio, pues, fundamentalmente, se pretende que se deje sin efecto el acto lesivo del empleador o no se materialice la amenaza de este, y que, en consecuencia, se restituyan las cosas al estado anterior a tal circunstancia negativa. Como es fcil advertir, el proceso de amparo es eminentemente restitutorio, por lo que a travs de l no cabe pretender la concesin de derechos que no sean coherentes con su finalidad. As, por ejemplo, resulta manifiestamente improcedente que a travs del amparo se pretenda el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, el pago de beneficios sociales o solamente el reconocimiento de una relacin laboral. Sin embargo, ello no significa que mediante el amparo no se pueda obtener, adicionalmente a la restitucin del derecho afectado, el reconocimiento de otro derecho vinculado y derivado de este. As, por ejemplo, tratndose del reconocimiento de aportes previsionales, si la demanda de amparo es declarada fundada y con ello se deja sin efecto la resolucin administrativa que vulnera los derechos invocados, no solo se ordenar el dictado de una nueva resolucin administrativa que reconozca todos los aportes previsionales, sino tambin se ordenar accesoriamente el pago de las pensiones dejadas de pagar, conocidas como devengados. Lo mismo creemos

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EL PROCESO DE AMPARO DE ACUERDO CON EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que debiera suceder con las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia de un cese injustificado que vulnera derechos fundamentales23.

2. Los principios del proceso de amparo contemplados expresamente


Es importante comenzar sealando que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado a travs de principios y reglas que juegan en sentido contrario24. Asimismo, se ha indicado que los principios son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas (...) y configuran la regulacin de las relaciones (...) con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho25. En efecto, los principios son enunciados bsicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilizacin pueda darse en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc. Estos enunciados expresan un juicio deontolgico respecto de la conducta que debe adoptar ante cierta situacin o sobre otras normas del ordenamiento jurdico. Si bien con acierto se ha dicho que los principios logran que una materia del Derecho adquiera un carcter ajeno, particular, diverso e independiente de otra rama del Derecho, pues justifican su autonoma y su peculiaridad y son especiales al margen de que pudieran existir variables similares o parecidas, cumpliendo la funcin de informar, normar e interpretar, dotndolos de fundamentos26, no es incorrecto sealar que en el caso del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional, a pesar de tratarse de ramas particulares, sus principios se interrelacionan y entrelazan, pues la convivencia de ellos, al ser totalmente compatibles, hacen que la proteccin a los derechos fundamentales se puedan garantizar con gran eficacia.

23 As lo hemos manifestado el otro trabajo. Al respecto, VALOS JARA, Oxal Vctor. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, debe ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin? En: Actualidad Empresarial. N240, Lima, 2011, p. VI-6. 24 ALEXY, Robert. Sistema jurdica, principios jurdicos y razn prctica. En: Doxa. N5, Alicante, 1988, p. 144. 25 ALONSO GARCA, Manuel. Derecho del Trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247. 26 Ibdem, p. 19.

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Ahora bien, el proceso constitucional est regido por una serie de principios que recoge, entre otros, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, como son los principios de direccin del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales. Sin embargo, lo que debe dejarse en claro al analizar esta norma es que los principios a los que alude expresamente el mencionado artculo no son los nicos ni los ms importantes, sino los que caracterizan de forma especial al proceso constitucional por las propias particularidades que este trae consigo. Cabe recalcar que en el escenario del Derecho constitucional y en el marco del Derecho procesal constitucional, los referidos principios se acentan ms por la proteccin de los derechos fundamentales en cuestin, sin embargo reiteramos no son exclusivos, pues, como veremos ms adelante, habrn otros principios que, sin ser mencionados por la norma, tutelan de manera eficaz los derechos conculcados . Por esta razn, consideramos importante referirnos, en primer lugar, a los consignados en el artculo III del Ttulo Preliminar, para luego hacer alusin a otros principios que incluso han sido desarrollados jurisprudencialmente.

2.1. El principio de direccin del proceso


El principio de direccin del proceso alude a la obligacin-facultad de todo administrador de justicia para dirigir el proceso y ordenar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos o para la exactitud del fallo, sin que tenga que suplir a tas partes en lo que respecta a la probanza de los hechos invocados u otras obligaciones personales. Este tiene como premisa que el juez oriente y encamine el proceso hacia la solucin ms justa posible. Una clara manifestacin de este principio es la prueba de oficio, caso en el cual, en la bsqueda de un fallo ecunime, el juez solicita el ofrecimiento de medios probatorios adicionales, lo cual no supone el favorecimiento a alguna de las partes. El referido principio es una manifestacin del carcter inquisitivo del proceso, pues en virtud a este el juez tiene la potestad de encausar la controversia hacia la bsqueda del resultado que ms se acerque a lo justo, no esperando que la partes en conflicto impulsen el proceso, salvo en determinados casos. Este principio, pues, le otorga al juez o tribunal amplia libertad en la direccin del proceso y el desenvolvimiento de las causas, pudiendo determinar cualquier diligencia necesaria para el esclarecimiento de los hechos, pero siempre de los mrgenes que la ley le ha previsto.

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2.2. Principio de gratuidad


Nuestra Norma Fundamental establece en el numeral 16 de su artculo 139 que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional, entre otros, el principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. Como acertadamente indica el Tribunal Constitucional, dicho precepto constitucional (...) contiene dos disposiciones diferentes: por un lado, garantiza [e]l principio de la gratuidad de la administracin de justicia (...) para las personas de escasos recursos; y, por otro, consagra (...) la gratuidad de la administracin de justicia (...) para todos, en los casos que la ley seala27. Segn el Supremo Intrprete Constitucional, la primera disposicin comporta una concretizacin del principio de igualdad en el mbito de la administracin de justicia. Segn este, no se garantiza a todos los justiciables la gratuidad en la administracin de justicia, sino solo a aquellos que tengan escasos recursos econmicos. En el mbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento y la obtencin de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito. A efectos de entender los alcances de este principio recogido en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, su lectura debe ser efectuada conjuntamente con la Quinta Disposicin Final de dicha norma adjetiva, que establece que los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. Siendo as, es de colegirse que la gratuidad a la que hace referencia la norma es, plenamente y sin condicionamientos sobre las tasas judiciales, empero lo es en principio sobre los costos y las costas para la parte demandante si es que no actu con temeridad, porque si lo hizo, entonces s deber abonar las costas y los costos; en el caso del demandado, este en principio deber tambin pagar las costas y los costos del proceso, salvo que las circunstancias del caso en concreto determinen su exencin. En consecuencia, el principio de gratuidad rige en el proceso constitucional de amparo no para todos los casos, teniendo el juez la facultad de restringir esta gratuidad y en otros casos concederla cuando no corresponda.

2.3. El principio de economa procesal


Este principio informa que el magistrado que conoce del proceso debe dirigirlo tratando de reducir al mximo los actos procesales, sin que ello afecte
27 En la STC Exp. N1607-2002-AA/TC.

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la naturaleza imperativa de aquellos actos que s deban realizarse. Se trata, entonces, de que la actividad procesal se desarrolle con la mayor economa de trabajo y de costo posibles, vale decir, que se alcance un mayor resultado con un mnimo de esfuerzo y dinero, que se simplifique el trmite y se adopte una pronta resolucin. El principio en examen comprende, as, todas aquellas normativas tendientes a la abreviacin y simplificacin del procedimiento, evitando de este modo que una indebida prolongacin del litigio torne en intil la tutela judicial. De esta manera, el principio de economa procesal tiende a la celeridad en el trmite, al igual que el principio de celeridad procesal, (abreviacin de los plazos procesales y perentoriedad de estos), tambin a la concentracin de la actividad procesal (el desarrollo simultneo de actos compatibles, la reunin de las actuaciones probatorias, etc.), a la proposicin conjunta de pretensiones, defensas, medios probatorios y recursos y a la eliminacin pronta de vicios procesales (mediante actos de saneamiento y la elasticidad de las formas procesales), con la diferencia de que su premisa es que los costos econmicos, sociales, psicolgicos, entre otros, no afecten el decurso regular del proceso.

2.4. El principio de inmediacin


Sobre el principio de inmediacin, debemos sealar que es aquel que concibe al proceso como un escenario en donde resulta imprescindible, en un primer momento, que el juez y las partes mantengan una estrecha vinculacin, un contacto directo y personal, en lo concerniente al proceso, sin perder la perspectiva de objetividad e imparcialidad; y, en un segundo momento, que el director del proceso tenga una cercana relacin con todo el material del proceso, lo que incluye todo medio indirecto de contacto judicial (que puede acontecer a travs de la participacin de terceros, la presentacin de escritos judiciales, entre otros). Sobre este, se ha dicho asimismo que consiste en que el juez o tribunal que tenga que conocer y fallar el negocio, o conflicto laboral, deber estar en contacto directo, en relacin directa, prxima, cercana a las partes y debe presidir, de ser posible, todas las audiencias a fin de que conozca el negocio, no a travs del secretario [o sus auxiliares] en el acuerdo, sino personalmente, en forma inmediata, a fin de dictar una justa sentencia28. En razn de este principio se quiere lograr que el magistrado est en permanente e inmediata cercana con las partes y con los elementos personales y materiales que intervienen en el proceso, recibiendo de esa manera, de modo directo, las alegaciones de los litigantes y el aporte del material probatorio, con el
28 PORRAS LPEZ, Armando. Derecho Procesal del Trabajo. Jos M. Cajica, Puebla, 1956, p. 186.

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objeto de que pueda conocer a plenitud y en sus reales alcances el material de la causa, desde su inicio, por cuanto ser aquel quien ha de emitir la sentencia que d solucin al litigio, pronuncindose sobre el derecho que corresponda.

2.5. El principio de socializacin


Otro de los principios regulados expresamente por el Cdigo Procesal Constitucional es el denominado principio de socializacin, que no es otro que aquel inspirado, a su vez, en el principio de igualdad. El principio en cuestin debe ser analizado sobre la base de las desigualdades de cualquier ndole que se puedan presentar a lo largo del proceso, lo que conlleva no al favorecimiento de la parte ms dbil, sino a evitar que la parte ms fuerte pueda aprovecharse de su posicin para obtener ventajas indebidas; en otros trminos, se pretende limitar el excesivo y abusivo poder de una de las partes a efectos de que con ello pueda variar la correcta solucin del proceso. De esta forma, el administrador de justicia tiene un rol fundamental, pues este principio implica tambin que el juez deba preocuparse por conocer los aspectos no jurdicos que rodean la causa, ya que sera la nica forma de comprender las desigualdades. En el marco del proceso de amparo laboral, este principio se erige como fundamental en el entendido que siempre una disputa entre trabajadores y empleadores supondr que los primeros son la parte dbil, mientras que los segundos la parte fuerte, por lo que el papel del juez es preponderantemente equilibrar esta disparidad de manera que no existan desventajas para unos ni ventajas para otros.

2.6. El principio de impulso del proceso


El principio de impulso del proceso se relaciona directamente con el [principio] inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, el juez o el secretario, segn el acto de que se trate, debe impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la justicia. Pero recurdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, adems, hay otros, simplemente de tramitacin, que tambin les corresponde, como consecuencia del principio dispositivo que parcialmente rige en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos29.

29 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 35.

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En suma, este principio busca que en su calidad de director del proceso, el juez tenga una participacin activa en la promocin de los distintos actos del proceso, salvo en lo que propiamente se ha dispuesto que corresponda a cada una de las partes.

2.7. El principio de elasticidad


El principio de elasticidad implica que si bien es cierto que las formalidades previstas en la norma adjetiva son de obligatorio cumplimiento, no es menos cierto que el juez est en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos formales a dos objetivos ms trascendentes: la solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica; y la paz social en justicia, es decir los fines del proceso. Este principio, basado en el principio de razonabilidad, implica flexibilizar las formas preestablecidas con el objeto nico de facilitar el acceso a la justicia, y erradicar el temeroso escenario en el cual la no superacin de una formalidad pueda dar lugar al no reconocimiento de un derecho que a todas luces es vulnerado y a la convalidacin de un acto evidentemente contrario a nuestro ordenamiento. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia de cumplir con las formalidades que se exigen en el proceso constitucional solo se justifica si con ello se logra la mejor proteccin de los derechos fundamentales, de lo contrario las formalidades deben adecuarse con el objetivo de que los fines de los procesos se concreten debidamente. Todo esto en concordancia con los principios de elasticidad y economa procesal30.

2.8. Principio favor processum o pro actione


El principio pro actione puede ser entendido como la preferencia por la continuacin del proceso, es decir, en caso de duda sobre algn aspecto procesal no esencial se preferir dar trmite a la demanda. Este principio es muy utilizado en sede constitucional, por ello el Tribunal Constitucional ha sealado, en reiteradas ocasiones, que supone la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe ser por la continuacin del proceso y no por su extincin31.

30 STC Exp. N00266-2002-AA/TC. 31 Por ejemplo, vide las SSTC Exps. Ns 1049-2003-AA/TC, 2302-2003-AA/TC y 6512-2005-AA/TC.

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Se trata en buena cuenta de orientar la actuacin judicial hacia la continuacin del proceso antes que su conclusin, en la medida que con ello se est asegurando la vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva.

2.9. El principio de iura novit curia


Otro de los principios aplicables al proceso constitucional de amparo es el iura novit curia. Segn este precepto el juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso a pesar de que no haya sido invocado por las partes o lo haya sido de manera equivocada; empero no puede ir ms all del petitorio ni sustentar su decisin en hechos distintos de los que han sido alegados por las partes. Como es fcil advertir, al amparo de este principio se entiende que, toda vez que el juez es quien conoce el Derecho, es l quien deber determinar cules son las normas jurdicas que corresponden y que sustentan su resolucin, ello independientemente de lo sealado por las partes. Sin embargo, debe efectuarse una precisin, y es que este principio no debe ser entendido como que el juez reemplaza a las partes en su tarea de fundamentar jurdicamente sus pretensiones, pues es claro que cuando la no invocacin o la invocacin deficiente de los fundamentos jurdicos es de tal magnitud que resulta determinante para resolver la causa, emerge la limitacin del juez en la aplicacin de este principio. El principio iura novit curia presupone, entonces, que el juez debe siempre debe emplear sus conocimientos para solucionar los conflictos jurdicos que asume; no obstante, se encuentra impedido de alterar o sustituir sustancialmente las pretensiones y los hechos fcticos que sustentan la demanda.

3. Los principios del proceso de amparo no contemplados expresamente


3.1. El principio de acceso a la justicia
Empecemos por un principio esencial, como es el de acceso a la justicia. Para este fin es importante recalcar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Repblica se ha referido a l, sealando el derecho de acceso a la justicia forma parte del ncleo irreductible del derecho a la tutela judicial efectiva y que garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez como tercero imparcial e independiente con el objeto de encargarle la determinacin de sus derechos y obligaciones, no obstante, como derecho fundamental puede tambin ser vlidamente limitado, a condicin que no se

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obstaculice, impida o disuada irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia32. Igualmente, el mximo rgano judicial ha manifestado que uno de los medios, en virtud de los cuales, ese derecho se restringe en materia de acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos ms o menos extensos transcurridos los cuales, no es posible obtener una decisin sobre el fondo del tribunal competente, los mismos que bajo los alcances del principio pro actione deben ser interpretados de manera restrictiva; y no as extensiva, es decir, el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la justicia exige que se opte en caso de duda por la existencia de dos disposiciones o de una disposicin con dos formas posibles de ser comprendidas, o por aquella disposicin o norma que optimice el ejercicio de tal derecho fundamental. Bajo este marco debe resaltarse que toda limitacin que impida al justiciable someterse a la proteccin de sus derechos e intereses legtimos al conocimiento de la justicia debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio de pro actione que tiende a permitir la mejor optimizacin de su ejercicio33. Como se observa, el derecho de acceso a la justicia forma parte del derecho que tiene todo ciudadano para obtener tutela jurisdiccional efectiva en el ejercicio y en la proteccin de sus derechos, el cual est reconocido por nuestra propia Carta Poltica en su artculo 139, en el cual se enumeran todos los derechos y principios que comprende este derecho. Para realizar un anlisis del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es preciso esbozar los conceptos de jurisdiccin y de funcin jurisdiccional. En este sentido, entendemos por jurisdiccin al poder-deber del Estado para ejercer la funcin jurisdiccional; mientras que la funcin jurisdiccional es la potestad que corresponde a los jueces del Poder Judicial [o del Tribunal Constitucional], en forma normal u ordinaria, as como a los rbitros y a los jueces privativos del fuero militar34. Ahora bien, uno de los principales derechos en los cuales se manifiesta la tutela jurisdiccional efectiva es, sin duda, el acceso de todo justiciable para recurrir a algn rgano jurisdiccional para resguardar sus derechos. De esta forma, como se afirma en la Casacin N1831-2005-Lima, el derecho al acceso a la justicia se constituye como parte del ncleo irreductible del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo as, puede afirmarse que el derecho de acceso a la justicia es uno de carcter fundamental con el que cuenta toda persona al momento de
32 Casacin N1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007. 33 dem. 34 FLORES POLO, Pedro. Diccionario jurdico fundamental. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 358.

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iniciar determinado litigio, por lo que es necesario que se le brinden todas las garantas tendientes a facilitar el accionar del justiciable en las demoras de los plazos y diligencias de los rganos jurisdiccionales. Por ello, conforme se expresa en la mencionada casacin, el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la justicia determina que, en caso de duda por la existencia de dos disposiciones o de una disposicin con dos formas posibles de ser comprendidas, se prefiera la norma que optimice el ejercicio de tal derecho fundamental. A partir de ello, la Sala Suprema habla del principio pro actione como aquel que debe evocarse en la garanta de la dilacin de los procesos jurisdiccionales, a fin de garantizar el principio de acceso a la justicia.

3.2. El principio que inspira al derecho al debido proceso


Otro precepto fundamental es el que acoge al derecho al debido proceso. Sobre l se ha dicho que mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia; es decir, una concepcin genrica que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso35. Del mismo modo se ha pretendido definirlo como aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del rgano jurisdiccional el respeto de un conjunto de principios procesales, para que una causa pueda ventilarse y resolverse con autntica justicia. Desde este punto de vista se entiende que el debido proceso, conocido tambin en la doctrina como el proceso justo, es una garanta constitucional y un principio procesal, donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las normas procesales preestablecidas, y comprende un conjunto de principios relativamente heterogneos, pero absolutamente interdependientes, que conforman una unidad con relacin al tipo de proceso que exige el Estado de Derecho, principios que adems han de determinar el curso regular de la administracin de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen como reglas y formas cuyo fin es la proteccin de los derechos individuales36. A pesar de no ser un tema estrictamente laboral, el debido proceso tiene una vital implicancia en los procesos laborales, tanto en la va constitucional como en la va ordinaria, dado que como resulta obvio estos deben guardar coherencia con el contenido de los derechos fundamentales relacionados con la garanta de un debido proceso y una tutela jurisdiccional efectiva. En tal

35 Casacin N1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007. 36 Casacin N335-2005-Callao, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.

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sentido, es pertinente diferenciar ambos conceptos a efectos de la determinacin del contenido y garanta que cada uno determina. El debido proceso es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independiente, pues, el Estado no solo est obligado a prever la prestacin jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos de accin y contradiccin), sino a proveerla bajo determinadas garantas mnimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino tambin un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial37. De esta forma, el debido proceso es un derecho fundamental que constituye la exigencia para que toda persona sea juzgada en condiciones apropiadas de imparcialidad y justicia ante los rganos judiciales o jurisdiccionales competentes, pudiendo estas ejercer todo derecho que la Constitucin y la ley les prevn para defender y proteger legtimamente sus intereses; por lo tanto, se trata de un derecho esencial que no solamente tiene contenido procesal y constitucional, sino tambin humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial. Por otro lado, la tutela jurisdiccional efectiva puede ser definida como aquel derecho que tiene todo sujeto de derecho solo por el hecho de serlo y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su funcin jurisdiccional38. Se trata, pues, como afirma Monroy Glvez, de dos categoras distintas, aunque entre ellas existe una relacin de inclusin (una est comprendida en la otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto nmero de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. (...) Sin embargo, cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situacin de proteccin que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso39. Sobre la tutela judicial efectiva, se ha dicho que es la posibilidad de reclamar a los rganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolucin motivada y argumentada sobre una peticin amparada por la ley40. Una concepcin ms moderna ya no refiere solo a la tutela judicial

37 DE BERNARDIS, Luis Marcelo, citado por TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y Comentario al Cdigo Procesal Civil. Tomo I, tercera edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 8. 38 MONROY GLVEZ, Juan. Teora General del Proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 454. 39 MONROY GLVEZ, Juan. Debido proceso y tutela jurisdiccional. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II, Gaceta jurdica, Lima, 2006, p. 497. 40 Vide: <www.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=915>.

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efectiva, sino a la tutela jurisdiccional efectiva, entendida esta como el derecho de toda persona de acudir a cualquier rgano que administre justicia con la finalidad de obtener no una resolucin a su favor una resolucin debidamente motivada y fundamentada sobre lo peticionado. Esta concepcin es la que recoge actualmente nuestro Cdigo Procesal Constitucional. En resumidas cuentas, el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva es el continente y el derecho al debido proceso es el contenido, toda vez que el primero garantiza al justiciable el respeto de los derechos fundamentales relativos a la funcin jurisdiccional, inclusive, cuando no existe necesaria y estrictamente un proceso judicial instaurado. Ahora bien, resulta primordial precisar que acertadamente al derecho al debido proceso se le atribuyen dos dimensiones: una sustancial y otra formal. En virtud de la primera se busca que las decisiones judiciales sean razonables y proporcionales, esto es, que se ajusten a una razn o fundamento y que sean coherentes en todo sentido. En este caso existe un breve espacio donde puede diferenciarse el anlisis de la regla y garanta del debido proceso material y aquella que busca una intromisin al contenido de la propia decisin judicial analizada41. Por su parte, en lo que respecta a la dimensin adjetiva o formal del debido proceso, podemos indicar que est caracterizada por las todas las reglas, derechos y garantas que todo justiciable posee en la dilucidacin de un conflicto judicial y que comnmente se alegan como manifestaciones de afectacin del debido proceso (motivacin, imparcialidad, congruencia, entre otros). Es pertinente sealar que sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha sealado que las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotacin sustantiva o material, lo que supone que su evaluacin no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.), sino que tambin, y con mayor rigor, se orienta a la preservacin de los estndares o criterios de justicia sustentables de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, etc.). As las cosas, el debido
41 Para la verificacin sobre si alguna decisin cumple con los parmetros de razonabilidad en atencin al respeto del debido proceso material, el Tribunal Constitucional ha establecido algunas reglas sobre el juicio de proporcionalidad que podrn aplicarse, tales como el examen de idoneidad, adecuacin o aptitud de la medida sancionadora, el juicio de necesidad o valoracin de los medios alternativos existentes y el anlisis de la proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, ARELLANO MORI, Luis. El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en el despido laboral peruano. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 566 y 567.

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proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los mbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. Como ya se anticip, en el caso de autos, se trata de un reclamo por la transgresin al debido proceso en sede administrativa, no solo en el mbito formal sino tambin sustantivo. Corresponde, por lo tanto, a este colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos invocados42.

3.3. El principio de la doble instancia


Otro principio fundamental del proceso es el de la doble instancia. De acuerdo con el numeral 6 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica, la pluralidad de la instancia constituye un principio de la funcin jurisdiccional. Este principio, que ostenta reconocimiento constitucional, puede ser definido como aquel segn el cual, siempre que hay una primera decisin jurisdiccional en un proceso, las partes deben tener derecho a pedir que otra instancia distinta y superior a la primera, revise el fallo. Se busca, as, que no haya arbitrariedades en la justicia, producto de la simple subjetividad de un juez o de quienes conforman un rgano determinado43. Con la garanta de la pluralidad de instancia lo que se busca esencialmente es la posibilidad de revisin de los fallos que emiten los rganos de primera instancia, para as poder verificar si la controversia resuelta por dichos rganos no fue producto de arbitrariedades, subjetivismos o errores. Se busca, pues, el mayor amparo en la justicia de los fallos emitidos por nuestros rganos jurisdiccionales. De esta manera, mientras mayores revisiones obtenga una resolucin judicial, menor ser la probabilidad de desatender u obviar sentencias que tornen injustas las decisiones sobre las pretensiones solicitadas por las partes del proceso. Sin embargo, este derecho a la pluralidad de instancia de los justiciables no puede desembocar en una revisin repetida e infinita de las sentencias judiciales, ya que ello implicara vulnerar otros principios, como seran el de celeridad y economa procesal, entre otros. Es por ello que nuestro legislador ha optado por la revisin de los fallos judiciales hasta por una instancia superior, configurndose as el derecho de la doble instancia. Bajo esta lnea, la regla en los procesos en general es la configuracin de una doble instancia para garantizar la revisin de los fallos emitidos por los rganos de primera instancia, y el proceso de amparo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional no es la excepcin, pues la referida norma adjetiva

42 Vide la STC Exp. N3075-2006-PA/TC. 43 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV, PUCP, Lima, 1999, p. 81.

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prev al recurso de apelacin, e incluso de manera excepcional al recurso de agravio constitucional.

3.4. El principio de motivacin de las resoluciones judiciales


Otro principio de suma trascendencia es el referido a la motivacin de las resoluciones judiciales. La palabra motivar significa dar o explicar la razn o motivo que se ha tenido para hacer algo. El derecho a la motivacin de resoluciones judiciales, en tal sentido, consiste en justificar la decisin judicial dentro del marco de la correcta interpretacin de las normas y su relacin de estas con los hechos acontecidos en el caso en concreto. Es decir, se busca la correcta aplicacin del razonamiento lgico-jurdico, mediante el cual se adeca la norma general al caso en particular y se concluye sobre la pretensin que se solicita. Este derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales se encuentra establecido por el inciso 5 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica. Dice este numeral que es un principio de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Las resoluciones judiciales, como explica Bernales Ballesteros44, cumplen una triple funcin: la funcin de resolver las controversias del caso concreto, la predictibilidad, es decir, que sirven cuando menos como indicio de los criterios con los que se resolver los casos similares que se presenten y, finalmente, cumple una misin pedaggica y creativa dentro del sistema jurdico, muchas de las cuales sientan precedentes de observancia obligatoria. Ningn de los tres objetivos se logra cumplir si es que las resoluciones judiciales no tienen una adecuada motivacin que las sustente. El derecho de la motivacin de las resoluciones judiciales, como ya lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, se encuentra inmerso en los principios del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, convirtindose ello en una garanta para todos los justiciables, a fin de lograr fallos judiciales que no sean arbitrarios. A este respecto, es menester indicar que una de las finalidades de la obligacin de los jueces de motivar sus resoluciones es justamente que mediante ella se pueda saber a ciencia cierta y con precisin por qu es que se ha llegado a determinada conclusin y sobre la base de qu. Con ello se busca que quien o quienes no estn de acuerdo con tal conclusin puedan impugnar la decisin judicial contradiciendo los argumentos expuestos en la
44 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, p. 558.

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resolucin judicial; a contrario sensu, si no hubiese motivacin judicial les sera difcil o casi imposible a quienes estn disconformes con el resolver judicial poder defenderse adecuadamente sin saber qu es lo que tienen que atacar o contradecir. De esta manera, si no existe una debida motivacin, le resultara muy complicado a quien pretenda impugnar una resolucin judicial cumplir con el requisito de precisin y claridad para fundamentar lo impugnado, con lo cual transgredira abiertamente el derecho de defensa. Por otro lado, con el principio de motivacin de las resoluciones judiciales se logra la posibilidad de que la ciudadana realice un control de la actividad jurisdiccional. En efecto, al emitirse una sentencia, esta deber seguir las pautas de la debida motivacin, de lo contrario podr recurrirse a mecanismo judiciales para buscar la nulidad de la decisin judicial impugnada. El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales garantiza que los jueces deban expresar el proceso lgico que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando con ello que la jurisdiccin entendida como el poder-deber de administrar justicia no sea efectuada de manera desmedida ni arbitraria, sino, por el contrario, con perfecta armona con la Constitucin y la ley. Como el propio mandato constitucional lo establece, la debida motivacin es obligatoria para todas las resoluciones judiciales, salvo aquellas que constituyen resoluciones de mero trmite. Por lo tanto, todos los autos y sobre todo sentencias que se emitan resolviendo algn asunto controvertido debern, obligatoriamente, motivarse.

3.5. El principio que acoge al derecho de defensa


Otro principio fundamental que debe ser observado en todo proceso es el que le sustenta al derecho de defensa. El numeral 14 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica, reconoce el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. El derecho de defensa es un derecho dinmico que se manifiesta a lo largo del procedimiento judicial. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de defensa en cuanto derecho fundamental, se proyecta, entre otros, como principio de interdiccin en caso de indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con inters45. Igualmente, ha complementado ello sealando que (...) se proyecta (...) como un principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de
45 Vide la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N282-2004-AA/TC.

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un tercero con inters (...). La observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia. La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aqu interesa, que quienes participan en un proceso judicial para la determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v. gr. interponer medios impugnatorios)46. Segn Bernales Ballesteros47, el derecho de defensa posee hasta tres caractersticas, que son: a) es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso; b) convergen en l una serie de principios procesales bsicos: la inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia, y; c) el beneficio de la gratuidad, que surge como consecuencia del principio de equidad. Se trata pues de un derecho que tienen las partes litigantes a lo largo del proceso judicial y que consiste, esencialmente, en la posibilidad de que el juez de modo imparcial garantice a cada una de las partes todos los derechos y prerrogativas que estas tengan, y puedan ejercerlas en busca del amparo de su pretensin. En tal sentido, entre otros aspectos, los litigantes podrn ejercer la defensa cautiva, utilizar los recursos impugnatorios que la ley ampare en los plazos establecidos, debern ser informados de los actos procesales, etc.

3.6. El principio de concentracin


En cuanto al principio de concentracin, cabe sealar que consiste en hacer lo posible para que el proceso se desarrolle en la menor cantidad de actos procesales, evidentemente sin que ello suponga obviar ciertos sucesos que puedan limitar el derecho de defensa de alguna de las partes, vale decir, sin que se prescinda de actos que resulten necesarios, indispensables para la causa. El principio de concentracin est orientado a aproximar los actos procesales, concentrando en un breve lapso de tiempo el desarrollo de todos ellos. De esta forma, se acelera el proceso, pues se eliminan aquellos actos que no sean imprescindibles. Naturalmente, lo expuesto implica otorgar al
46 Vide la STC Exp. N5871-2005-AA/TC. 47 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 558.

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rgano jurisdiccional amplias facultades de direccin del proceso, para que as pueda rechazar actividades que estime intiles o disponer otras que considere necesarias para un mejor desenvolvimiento del trmite del juicio. En suma, se busca erradicar determinadas formalidades innecesarias improductivas que en nada modifican el resultado final del proceso. Sobre este principio, Devis Echanda seala que es uno estrechamente vinculado al principio de economa procesal y tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solucin de continuidad y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definicin. Igualmente, tiende este principio a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas simultneamente en la sentencia, concentrando as el debate judicial48. El procesalista colombiano concluye que solo en los procedimientos orales tiene aplicacin adecuada este principio, ya que en las audiencias se presentan todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, adems de allegarse las pruebas y formularse los alegatos, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos problemas, sin que pueda suspenderse el curso del proceso para darle previa solucin a uno de ellos. El proceso escrito es necesariamente desconcentrado, pero puede disminuirse este defecto con buenas medidas49. Es entendible que este principio se encuentre presente en el proceso constitucional de amparo, y ms an tratndose del amparo laboral, dado que si tenemos en cuenta que se trata de un proceso de tutela rpida por la naturaleza de las pretensiones, resulta ilgico que se tienda a la desconcentracin del proceso en la medida que esto implicara una mayor dilacin.

3.7. El principio de celeridad procesal


El principio de celeridad procesal significa que el proceso debe tramitarse evitando dilaciones y actos innecesarios, a efectos de dar una rpida solucin a la controversia generada. Dicho principio implica el fiel cumplimiento de los plazos procesales predeterminados legalmente o fijados por el juez para la realizacin de los actos del proceso hasta la culminacin de este, as como el impulso del proceso de oficio (tendiente a agilizarlo y darle fin en el menor tiempo posible).

48 DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., Tomo I, p. 37. 49 dem.

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Si en el proceso civil o en penal por citar algunos la celeridad implica, a pesar de la recarga procesal, suma urgencia, en la medida que las partes desean ver satisfechas sus expectativas en el plazo legal o en uno cercano, en el constitucional como en el laboral, por ejemplo la cuestin es mucho ms complicada50, pues estamos refirindonos a derechos fundamentales o que no sindolos son ms prioritarios. De esta manera, refirindonos en concreto al amparo laboral, como afirma el profesor Ermida Uriarte, normalmente el trabajador no puede esperar51. En consecuencia, si bien la celeridad siempre constituir un concepto ideal e idealista sera importante entenderlo, en la medida de las posibilidades, como aquello que va a suponer, desde la perspectiva de los justiciables, que el proceso no debe extenderse ms de lo razonablemente posible y, desde la ptica de los administradores de justicia, como una regla que determina no solo evitar cuestiones no esenciales legalmente hablando, sino tambin priorizar pretensiones que por su naturaleza son ms urgentes e inmediatas. Al margen de las mltiples deficiencias que acarrea a nuestro Poder Judicial, es importante que nuestros administradores de justicia sepan entender la verdadera naturaleza de las pretensiones, ello a pesar de que en la actualidad el principio de especialidad es enfocado de forma distorsionada en nuestro pas, pues lamentablemente no necesariamente quienes administran justicia conocen de forma profunda lo que asumen, un claro ejemplo son los juzgados mixtos o los juzgados de paz letrado o de paz no letrado en los procesos laborales de menor cuanta.

3.8. El principio de veracidad


El principio de veracidad, entendido tambin como de conducta procesal, supone la primaca de la orientacin publicstica del Derecho procesal, pues la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad constituyen exigencias en aras de una moralizacin del proceso. No son sino reglas de conducta caracterizadas por el imperativo tico exigible a los sujetos procesales, debiendo estos y los dems intervinientes en el proceso (jueces y abogados, por ejemplo) ajustar su conducta a tales reglas. Consideramos que el principio de veracidad extiende sus alcances tambin a la actividad probatoria en el sentido de que, prima facie, debe
50 Mario Pasco Cosmpolis seala que: El retardo de la justicia, ya de por s reprobable en los litigios comunes, adquiere otra dimensin y otros matices cuando se trata de los derechos del trabajador que afectan su dignidad y su propia personalidad (PASCO COSMPOLIS, Mario. La celeridad procesal: un desideratum, una entelequia?. En: Actualidad del Derecho del trabajo. En celebracin del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario General de la Academia. AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, p. 255). 51 ERMIDA URIARTE, scar. La celeridad procesal laboral. En: Actualidad del Derecho del trabajo. En celebracin del 90 aniversario de la OIT. Ob. cit., p. 237.

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asumirse de que lo aportado por las partes es veraz en la medida que se demuestre lo contrario. De esta forma, si alguna de las partes puede acreditar que cierto hecho se sustenta en hechos falsos, este principio quedara de lado, dando paso a lo real y certero. Debemos recalcar que otra acepcin vlida del principio de veracidad es aquella que seala que en virtud de l el juez est en el deber de buscar la verdad autntica, ms all de la verdad aparente o procesal, consideramos que para ello es indispensable que cuente con amplias facultades, no para actuar solo en la periferia del proceso, sino para conducirlo en lo sustancial y erigirse en el protagonista52.

3.9. El principio de iniciativa de parte


El principio de iniciativa de parte supone que todo proceso debe ser iniciado por una de las partes involucradas directamente en el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica; en consecuencia, el rgano judicial o jurisdiccional o sus representantes se encuentran impedidos de ejercer el derecho de accin en reemplazo de los legitimados, salvo excepciones establecidas expresamente en la ley. Este principio exige que quien ejercita su derecho de accin afirme que tiene inters y legitimidad para obrar.

3.10. El principio de conducta procesal


El principio de conducta procesal implica que en todo proceso primen las reglas de la buena fe y lealtad a favor del juez y de las partes. Se busca la moralizacin del proceso como fin preponderante, pues ello conlleva una correcta y acertada administracin de justicia. Como afirma Devis Echanda, la ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas, la responsabilidad solidaria de aquellas y de estos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar tanto aquella como el fraude procesal53. En consecuencia, en virtud de este principio se exige que el proceso se asiente en reglas y valores morales tales como la honestidad, responsabilidad, lealtad, fidelidad, diligencia y sinceridad, los que sumados confluyen en lo que conocemos como buena fe54.

52 PASCO COSMPOLIS, Mario. Cit., p. 260. 53 Ibdem, p. 46. 54 Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N2620-2003-HC/TC.

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3.11. El principio del juez natural


El principio del juez natural debe ser enfocado, principalmente, desde tres perspectivas: desde la primera se entiende que toda persona tiene el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin preestablecida por ley; desde la segunda, se traduce en el derecho de que quien asuma determinada causa debe ser la autoridad ms idnea para ello; mientras que desde una tercera perspectiva se constituye como el derecho a solicitar que quien juzgue cierta causa sea precisamente la misma autoridad que la conoci desde el inicio, de tal manera que quien resuelva la litis comprenda in extenso la controversia. En suma, en virtud de este principio se busca la mayor eficacia en lo que respecta a los derechos invocados, eficacia que solo podr lograrse en la medida que la jurisdiccin, el director del proceso y la estabilidad de este ltimo en aquel sean las ms apropiadas55.

3.12. El principio de congruencia procesal


Estrechamente vinculado al principio que inspira al derecho al debido proceso, el principio de congruencia procesal supone a priori que siempre debe existir exacta consonancia entre lo peticionado y lo concedido. A consideracin del maestro Devis Echanda, la congruencia procesal debe ser entendida como el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas56. Asimismo, este autor entiende que los derechos de accin y de contradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos57. De la definicin dada, se entiende que el principio de congruencia procesal constituye aquella regla en virtud de la cual lo determinado y otorgado mediante sentencia debe guardar coherencia cuantitativa y cualitativa con lo
55 A este respecto, es importante revisar la STC Exp. N8662-2006-HC/TC. 56 DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., Tomo II, p. 533. 57 Ibdem, p. 536.

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solicitado a travs de la demanda o en su reconvencin. Sin embargo, es importante tener en consideracin lo que seala Zinny58 cuando manifiesta que en trminos procesales la congruencia puede referirse a tres aspectos esenciales: Primero. Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensin y la resistencia en cuanto a los hechos y argumentos jurdicos que se oponen al progreso de aquella, que tienen que referirse, lgicamente, a las afirmaciones y argumentaciones en que tal pretensin se funda. Este ligamen reviste el carcter de carga procesal desde que los ordenamientos procesales establecen que el demandado, al contestar la demanda, deber afirmar o negar categricamente los hechos aseverados en ella, so pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesin. Segundo. Tambin debe haber congruencia entre los hechos afirmados por una de las partes que han sido controvertidos por el adversario y los elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos estn dirigidos a constatar (confirmar) a aquellos. Esto tambin tiene el carcter de carga en cuanto, en general, los cdigos procesales disponen que las partes solo podrn ofrecer prueba respecto de los hechos afirmados y controvertidos. Tercero. Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensin, la oposicin (resistencia), los elementos de prueba vlidamente colectados y la decisin jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida, exclusivamente, a las partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto es, dando especfica respuesta a lo alegado y acreditado por las partes, de manera que exista identidad jurdica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisin. En este sentido, debe quedar claro que el principio de congruencia procesal59 no es limitado, es decir, que para verificar su respeto o transgresin no solo bastar que se verifique lo contenido en la demanda o su reconvencin y lo resuelto en la sentencia, sino que va ms all, pues la congruencia se refiere a todos los actos procesales, buscando que todos ellos guarden consonancia con el objeto de no desviar el resultado final. Es preciso indicar que el principio de congruencia procesal tiene dos facetas: la interna y la externa.
58 ZINNY, Jorge Horacio. La congruencia procesal, en: <www.taringa.net/posts/info/1794405/ derecho-;-La-congruencia-procesal.html>. 59 A este respecto, es importante recalcar que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado que: El principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligacin de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o en sus medios impugnatorios. Vide la Casacin N1308-2001-Callao, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de 2002.

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La congruencia procesal interna constituye la perfecta consonancia que debe existir entre los argumentos esgrimidos por el juzgador y su decisin final, es decir, su razonamiento debe justificar estrictamente su conclusin, no pudiendo, por lo tanto, basarse en determinados fundamentos para llegar a una conclusin que no tiene ver con ellos; por consiguiente, su conclusin debe ceirse a su razonamiento lgico-jurdico. Por su parte, la congruencia procesal externa la entendemos como el ntido reflejo que debe existir entre lo solicitado por las partes, precisado durante el proceso, y lo resuelto por el juez. Cabe recalcar que el principio de congruencia procesal se asienta sobre tres reglas. As, como afirma el profesor Monroy Glvez, el principio de congruencia judicial exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petita a la omisin en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La incongruencia extra petita ocurre cuando la decisin contiene una pretensin no demandada o est referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petita es aquella originada en el hecho que la decisin concede o adjudica ms de lo que fue pedido60.

3.13. El principio de valoracin de la prueba


A efectos de analizar este principio, es pertinente antes que nada aclarar que en el proceso constitucional de amparo no se encuentra vedada la actividad probatoria, lo que se encuentra prohibido es la actuacin de medios probatorios que requieran de actuacin y que den lugar al establecimiento de una etapa probatoria como ocurre en otros procesos de cognicin, tales como el civil, el laboral o el contencioso-administrativo, entre otros. Es conocido por todos que existen medios probatorios que necesitan de actuacin probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras, acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuacin probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categrica un hecho; por tal razn, no son susceptibles por lo infructuoso que resultara de una valoracin exhaustiva y profunda. Ahora bien, para conocer correctamente los alcances del principio de valoracin de la prueba es necesario comprender previamente lo que es la prueba.

60 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 222.

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La prueba es una actividad (y un resultado) de acreditacin o convencimiento de la verdad o certeza de un determinado hecho; la prueba implica, as, un objetivo intelectual que se alcanza mediante unas percepciones sensitivas (fundamentalmente la vista y el odo, pero tambin el olfato, el gusto y el tacto) que nos proporcionan personas o cosas (lo que las personas dicen o escriben y lo que las cosas muestran o ensean) en cuanto fuentes, materias o instrumentos probatorios61. En ese sentido, los medios de prueba son aquellas herramientas aportadas principalmente por las partes y eventualmente gestionadas a iniciativa del juez gracias a las cuales el rgano jurisdiccional se pone en contacto con los hechos desconocidos para comprobarlos con base a las razones o motivos que los mismos provocan y que llevan al juez a la certeza sobre la existencia u ocurrencia de tales hechos. Tcnicamente, el medio probatorio es la manifestacin formal del hecho a probar; es la descripcin, designacin o representacin mental de un hecho62. Como acertadamente seala el profesor Obando, el fin de la prueba puede encontrarse nicamente en la bsqueda de la conviccin judicial, el objeto de otorgar la efectiva tutela de los intereses en litigio. La verdad es algo complejo, no es posible llegar a ella. El juez llega a establecer la verdad jurdica en los hechos alegados, debiendo las partes proporcionar todos los elementos probatorios a su alcance63. Pues bien, sobre la base de tales conceptualizaciones, puede decirse que, como parte de su derecho de defensa, toda persona tiene derecho a probar sus afirmaciones. As, puede decirse que el derecho a la prueba es aquel que posee toda persona que forma parte de un proceso o de un procedimiento, y que supone la utilizacin de medios probatorios necesarios para convencer al juzgador respecto de sus alegatos. Ahora bien, uno de los principales principios que se derivan de la prueba y que recoge nuestro sistema procesal, es el contenido en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, esto es el principio de valoracin conjunta de la prueba. Sobre este principio se ha dicho que significa que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y as debe ser apreciado por el juez, esto es, deben ser valorados en forma conjunta, confrontndose uno a uno todos los medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia. En otras palabras, el principio de valoracin conjunta de la prueba es la regla por la
61 VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral. Anlisis, comentarios y crtica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del Tribunal Constitucional. Jurista, Lima, 2010. 62 PAREDES PALACIOS, Pal. Las presunciones como sucedneos de los medios probatorios. En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 180. 63 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. Teora general de la prueba. En: Jus Doctrina & Prctica. N10, Lima, 2008.

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cual el juez deber abordar cada una de las pruebas vinculndolas unas a otras a efectos de generar el esquema que respaldar su decisin final. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha manifestado que es principio le impone al juez la obligacin de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada, pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza estn formando una secuencia integral; por ende, es responsabilidad del juzgador reconstruir sobre la base de los medios probatorios, los hechos que den origen al conflicto, por lo que, ninguna prueba deber ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, dado que, solo teniendo una visin integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso64. Adems de lo expuesto, la valoracin de la prueba importa que se haga sobre la base de las reglas de la sana crtica, es decir, que se efecte alejada de cualquier subjetivismo y tomando en cuenta, cuando corresponda, el contexto jurdico, social, econmico, histrico, entre otros.

3.14. El principio de la carga de prueba


Vinculado al anterior, el principio de la carga de la prueba presupone que quien alega algo debe probarlo; no obstante, excepcionalmente podr quebrarse esta regla en la medida que la exigencia en la probanza de ciertos hechos para una parte resulte imposible o casi imposible65 a tal punto que podra transgredirse el derecho de acceso a la justicia. Prueba de ello es la regulacin contenida tanto en la Ley N26636 como en la Ley N29497, pues ambas parten de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o quien los contradice alegando hechos nuevos; no obstante, en determinados supuestos la carga de la prueba se invierte, de tal manera que, a pesar de que alguien los invoc, no es este el que los debe probar, sino la parte contraria e incluso un tercero. A pesar de que podamos estar en un proceso constitucional en donde se encuentren inmiscuidos derechos laborales, es claro que la regla de la inversin de la carga de la prueba no le es aplicable al proceso de amparo, pues el Cdigo Procesal Constitucional no lo faculta al juez constitucional para ello,
64 Casacin N1848-2006-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de 2008. 65 Este supuesto es el que importante doctrina conoce como prueba diablica. El concepto de prueba diablica ha sido desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N06135-2006-PA/TC al sealar lo siguiente: Tal exigencia constituye un tpico caso de prueba diablica, dado que significa exigir (...) una prueba de difcil e, incluso, imposible acreditacin, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtencin (las cursivas son nuestras).

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mxime si quien acciona debe acreditar de forma irrebatible el derecho que le asiste, en tanto que de no hacerlo, se entender que el proceso constitucional no es el idneo para la tutela de su derecho.

3.15. El principio de preclusin


En el entendido de que el proceso es una sucesin de actos procesales contenidos en una serie de etapas, se concibe que para llegar a cada una de ellas es necesario concluir o cerrar las anteriores, es decir, necesariamente debe concluir la primera etapa para dar inicio a la segunda, y as sucesivamente hasta la finalizacin del proceso. Siendo as, el principio de preclusin puede ser percibido desde dos pticas: por un lado, que no pueden realizarse actos procesales que corresponden a otras etapas mientras que la que actualmente se viene llevando a cabo no ha concluido; y, por otro lado, que habiendo concluido ya determinada etapa del proceso, no podra celebrarse un acto procesal que aconteci o debi acontecer en una etapa anterior. Sobre este principio Devis Echanda afirma que tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso (...). Se entiende por tal a la divisin del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado periodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor66. En suma, el principio de preclusin puede ser entendido como la prdida o extincin de una facultad o potestad procesal de las partes como consecuencia de no tomar acciones en forma oportuna. Cabe precisar que esta prdida o extincin no puede suponer la afectacin arbitraria de un derecho fundamental, pues ello implicara la nulidad del proceso hasta el momento anterior a dicho agravio.

3.16. Principio de formalidad


El principio de formalidad alude a que los actos procesales ejecutados por las partes y el juez deben seguir lo establecido por la norma adjetiva correspondiente en lo que a forma, tiempo, modo y lugar se refiere. En este caso, ni las partes ni el juez tienen libertad para disponer a su consideracin cmo deben llevarse a cabo los actos procesales. La razn de este principio, aparte de garantizar el respeto al derecho al debido proceso de las partes, es la necesidad de asegurar la certeza y la imparcialidad del juez.
66 DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., Tomo I, pp. 37 y 38.

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No obstante ello, de forma razonable y con el objetivo de cumplir con los fines del proceso, el juez puede atenuar la rigidez de las formalidades, volvindolas elsticas.

3.17. Principio de publicidad


El principio de publicidad implica que el proceso no es secreto ni reservado, salvo excepciones, ya que si se tiene como premisa el control de las actuaciones judiciales o jurisdiccionales, quienes mejor que las personas que no tienen intereses involucrados con las partes en conflicto para controlar las actuaciones judiciales. Como afirma Vescovi, este principio reclama el conocimiento pblico de los actos del proceso como medio contralor de este y, en definitiva, de la justicia, por el pblico. Las excelencias de la publicidad son indiscutibles, y el contralor por la comunidad es un bien innegable. No obstante tiene sus defectos, ya que puede servir para desvirtuar el fin esencial, en cuanto al pblico, normalmente, solo se interesa por determinados juicios, especialmente aquellos que los medios masivos de comunicacin realzan, lo cual no siempre resulta orientado67. Si bien es correcto lo anotado por Vescovi, consideramos que a efectos del cumplimiento de este principio, el Estado tiene un rol trascendental, en la medida que debe dar a conocer, a travs de los diferentes medios de comunicacin, cmo es que se desarrollan los procesos judiciales en nuestro pas, es decir, no debe limitarse solo a publicar las sentencias, sino de alguna forma, facilitar el acceso gratuito, rpido y pleno a la totalidad de los expedientes judiciales as como informar estadsticamente sobre el desarrollo de ellos, principalmente para someter a escrutinio no solo de quienes pertenecemos al mbito jurdico sino de cualquier persona que bajo cualquier anlisis pueda cuestionar las deficiencias que pueda encontrar.

4. Procedencia e improcedencia del amparo


En primer lugar, al referirse al proceso de amparo, el artculo 2 establece como condicin para su procedencia que exista una amenaza o se viole los derechos constitucionales por accin u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, precisndose que cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. Es importante anotar que cuando se hace referencia a que la amenaza debe ser cierta e inminente, no se exige que esta sea una simple posibilidad o

67 VESCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin, Temis, Bogot, 1999, p. 60.

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que hayan altas probabilidades de que ocurra, sino que se requiere que no haya dudas acerca de la produccin de un hecho o una omisin, y que, a su vez, no existan dudas que estos van a vulnerar el derecho fundamental alegado. Es por esa razn que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la agresin por amenaza de un derecho constitucional se produce cuando se pone en peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional. Acertadamente se ha dicho que la virtualidad de la garanta ante estas situaciones no es solo evitar que la situacin de amenaza llegue a convertirse en una violacin efectiva, sino en hacer desaparecer la amenaza misma por constituir esta, en cuanto tal, un impedimento al pleno ejercicio de los derechos constitucionales amenazados68. En esta lnea, coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando afirma que en ese sentido, la finalidad de los procesos constitucionales es evitar que la situacin de amenaza llegue a convertirse en una violacin efectiva, y, adems, hacerla desaparecer. El acotado artculo se refiere a la efectiva violacin de un derecho, es decir, ya no estamos en el escenario de una amenaza sino en un estado ms avanzado, como es la materializacin de esa amenaza o sencillamente la fctica conculcacin del derecho fundamental. En este supuesto, la proteccin ya no estar dirigida a que cese la amenaza de violacin y que esta no llegue a producirse, sino a que la efectiva vulneracin del derecho no contine, retomando el derecho el estadio que ostentaba antes de su vulneracin.

5. Procedencia frente a actos basados en normas


Ahora bien, en segundo lugar, y con relacin al artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, esta norma seala que cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma. En buena cuenta, esta norma genera la habilitacin para que, mediante proceso de amparo, se puedan impugnar las normas legales que atenten contra los derechos fundamentales. Si bien podra pensarse que esto correspondera al proceso de inconstitucionalidad o al proceso de accin popular, segn corresponda, es indudable que ello resulta equivocado, en la medida que lo que regula
68 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 135.

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el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional es el supuesto en que una norma legal es incompatible con la Constitucin respecto a un caso especfico y con efectos particulares, de manera que dicha norma no es per se inconstitucional, sino que se vuelve inconstitucional al ser aplicada. Es precisamente en esta situacin en la que el juez constitucional tiene la tarea de hacer prevalecer la Constitucin, y en mrito al control difuso pueda inaplicar al caso concreto las normas viciadas de inconstitucionalidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado69. Asimismo, el Alto Tribunal ha manifestado que: si bien el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin dispone que la accin de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibicin se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaracin, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurdico; pero que s procede la accin de amparo, cuando su objeto es la no aplicacin de una norma que se estima incompatible con la Constitucin, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y con efectos solo para el demandante70. En concreto, el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional se refiere al caso de las normas autoaplicativas71. As, el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin ha mencionado que: la improcedencia del denominado amparo contra normas, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin

69 STC Exp. N1383-2001-AA/TC. 70 STC Exp. N1311-2000-AA/TC. 71 Las normas autoaplicativas son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada; es decir, tienen eficacia inmediata, ya que no se encuentran sujetas a la realizacin de actos posteriores de aplicacin o a una eventual reglamentacin legislativa, sino que la adquieren al momento mismo de entrar en vigencia (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional y proyecto de reforma. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 77 y 78).

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de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecer, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales casos no podr alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectacin a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, ni menos an la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ah que, en dichos supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente72. Y ejemplifica lo sealado expresando lo siguiente: Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en s mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v. gr. el artculo 1 del derogado Decreto Ley N25446: Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelndose los Ttulos correspondientes: (...)), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producir como consecuencia de su aplicacin obligatoria e incondicionada (v. gr. el artculo 2 del Decreto Ley N25454: No procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicacin de los Decretos Leyes Ns 25423, 25442 y 25446). En el primer caso, el amparo contra la norma proceder por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable73.

6. Procedencia frente a resoluciones judiciales


El Cdigo Procesal Constitucional establece que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, precisando que es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo, aun as se haya producido la vulneracin de los derechos antes indicados. A tales efectos, se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la

72 STC Exp. N4677-2004-PA/TC. 73 Loc. cit.

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jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. La primera anotacin importante que debe hacerse al respecto es lo que se ha considerado como tutela procesal efectiva, pues el propio artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece qu es lo que comprende este concepto, sin embargo, dicha norma tambin deja en claro que dicha enunciacin no es cerrada, sino que podra incluir en el supuesto en cuestin a algn otro derecho fundamental. De esta manera, entendiendo que la tutela procesal efectiva conlleva la existencia de un procedimiento regular, puede afirmarse que este ltimo se encuentra relacionado con la existencia de un proceso en el que se hayan respetado garantas mnimas tales como los derechos al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre otros derechos fundamentales; por lo que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantas se convierte en un proceso irregular que no solo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo74. Pero hay que precisar que no toda inobservancia de una regla procesal acarrea la irregularidad del proceso. Para que un proceso sea considerado irregular, se requiere que dicho vicio tenga como efecto la afectacin del contenido constitucionalmente protegido de algn derecho constitucional (...), sea este de orden procesal o cualquier otro que haya sido reconocido por la Ley Fundamental (...). Fuera de dicho mbito y, por lo tanto, tambin de la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, se encuentran aquellas anomalas procesales derivadas de la infraccin de la mera legalidad procesal75. Pues bien, en los trminos del Tribunal Constitucional, podra decirse entonces que solo se considera proceso irregular a aquel que vulnera los derechos fundamentales antes referidos, es decir, aquel en el que se transgrede la tutela procesal efectiva, no siendo por lo tanto proceso irregular aquel que si bien puede contener vicios, estos no son de tal magnitud que no afectan el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho constitucional.

74 STC Exp. N05374-2005-PA/TC. 75 STC Exp. N00726-2007-PA/TC.

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Ahora bien, se indica que en estos casos el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, siempre y cuando el agraviado no dej consentir la resolucin que dice afectarlo, aun as sea evidente que se ha producido la vulneracin de los derechos fundamentales antes mencionados. Una resolucin adquiere la calidad de firme cuando ya no es posible impugnarla, situacin que puede provenir bsicamente de dos situaciones: la primera, cuando a pesar de que pudo impugnarse, ello no se hizo dentro del plazo legal, de manera que al haber transcurrido el plazo correspondiente los efectos de dicha resolucin quedan inclumes; y la segunda, es aquella en donde ya se han agotado todos los recursos que la ley concede, siendo imposible impugnarla. La procedencia que tratamos se refiere en estricto a la segunda situacin, es decir, cuando ya no hay medios impugnatorios del propio proceso que nos permitan cuestionar la resolucin con la que no se est de acuerdo. Ello nos lleva a sealar, entonces, que tratndose del amparo frente a resoluciones judiciales, solamente podr acudirse a este proceso constitucional cuando el mismo proceso de donde emana la resolucin judicial cuestionada no nos concede ms recursos impugnatorios, es decir, cuando estos se han agotado. En otros trminos, deben haberse interpuesto todos los medios impugnatorios posibles para poder acudir al amparo, dado que si ello no es as, entonces tendremos que el amparo es improcedente, ya que, por un lado, o estaremos frente a una resolucin que no es firme o, por otro lado, estaremos ante el supuesto en que el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. Finalmente, debemos indicar que siendo el amparo ltima ratio, no podr acudirse a este apenas estemos frente a la vulneracin de un derecho fundamental, pues si bien es cierto que puede ser indubitable tal vulneracin, deben agotarse todos los mecanismos para revertir tal situacin, siendo que solo en este estado es que podr recurrirse al proceso de amparo.

7. Causales de improcedencia del amparo


El artculo 5 del Cdigo Procesal Civil establece de manera taxativa cules son las causales de improcedencia del proceso amparo. De todas las consignadas en la referida norma, analizaremos las seis primeras y la ltima, que son las que pueden presentarse tratndose del proceso de amparo en materia laboral.

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7.1. Es improcedente el amparo cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado
En la parte final del primer captulo de este trabajo hicimos referencia al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, sealando que con ello se alude al ncleo del derecho constitucional amenazado o vulnerado, estableciendo a partir de tal concepcin que todo derecho fundamental tienen una parte neurlgica que es precisamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho, y una parte que la bordea, la cual, ante su afectacin, tiene una forma de proteccin distinta, que no es la constitucional. En esta misma, indicamos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha construido y delineado lo que constituye el concepto de contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, manifestando que este tiene dos dimensiones, que son, por un lado, el derecho a la libertad de trabajo, y, por otro lado, el acceso a un puesto de trabajo y a la adecuada proteccin contra el despido injustificado. Es precisamente en este escenario en que debe desenvolverse el proceso de amparo en materia laboral, siendo que para situaciones adscritas fuera de ese mbito el amparo resulta improcedente. De esta manera, por ejemplo, si el demandante pretende el pago de sus beneficios laborales, el amparo ser manifiestamente improcedente, no solo porque tal pretensin contraviene los fines del proceso, sino porque no se est ante la vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo. Distinta sera la situacin en la cual se pretende dejar sin efecto un acto lesivo al derecho al trabajo, como sera un despido fraudulento. En este caso, dado que estamos frente a una pretensin coherente con los fines del proceso de amparo y ante una afectacin directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, es claro que el amparo ser procedente. Entonces, para que el proceso de amparo no sea improcedente los hechos invocados y el petitorio de la demanda necesariamente deben estar referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental amenazado o vulnerado. Esta situacin es plenamente coherente con lo que dispone el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando indica que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

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Es importante indicar que cada vez que se alega la afectacin de un derecho de naturaleza procesal, de conformidad con el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es deber del justiciable no solo identificar el derecho cuya proteccin solicita, sino tambin determinar las razones por las cuales considera que los hechos y su pretensin estn referidos al contenido constitucionalmente protegido de este. Esta ltima exigencia, que constituye una carga argumental en manos del justiciable, le impone la tarea de identificar ese mbito garantizado del derecho alegado, puesto que, de conformidad con el artculo 38 del mismo Cdigo Procesal Constitucional, el amparo no procede en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo, sino tambin cuando no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo76. No obstante, lo sealado no debe seguirse como regla estricta ni vinculante, ms an si en mrito a los principios de iura novit curia, pro actione y de direccin del proceso, entre otros, y sin suplir a la parte que corresponda, el juez constitucional puede encausar la demanda de forma tal que l mismo pueda identificar el petitorio y los hechos que dan lugar a la demanda, de manera que no se configure el supuesto de improcedencia, claro est, ello en la medida que el juez no exceda sus facultades y, a su vez, no transgreda derechos de las partes.

7.2. Es improcedente el amparo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado
El amparo es un mecanismo de tutela de derechos fundamentales de ltima ratio, por esa razn es que si existen otras vas para la proteccin del derecho invocado, el amparo ser improcedente. Ello no quiere decir otra cosa ms que el amparo ser procedente en la medida que no exista otro proceso especfico o particular igualmente al menos idneo para la proteccin del derecho amenazado o vulnerado. Esta concepcin ha dado lugar a que se seale que si el afectado dispone de otros mecanismos en la va judicial ordinaria que tienen tambin la finalidad de proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y estos son igualmente idneos para la defensa de sus derechos que considera lesionados, debe acudir a ellos debido al carcter residual del proceso de amparo77. Es por esa razn que se habla de la subsidiariedad del amparo, que no quiere decir otra cosa ms que la jurisdiccin constitucional solo puede
76 RTC Exp. N0506-2005-PA/TC. 77 RTC Exp. N5849-2007-PA/TC.

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intervenir una vez que se haya comprobado que no existe otra va igualmente satisfactoria para la tutela del derecho invocado, es decir, se hace imperiosamente necesario saber qu es lo que nos ofrecen las vas ordinarias, y si y solo si estas no ofrecen una proteccin satisfactoria ms eficaz o al menos igual que el amparo, entonces es recin que se deber acudir a este proceso constitucional. Ahora bien, pero para que el proceso de amparo sea improcedente no solo basta que exista al menos una va procedimental especfica, ser necesario adems que dicha va sea igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho invocado. Es decir, no basta que sea similarmente satisfactoria, sino que deber ser idnticamente satisfactoria. Es por ello que la sola existencia en la va ordinaria de un proceso judicial no constituye, per se, un motivo suficiente para desestimar una pretensin que tambin podra promoverse en el amparo. Y es que, a continuacin, es preciso que se verifique si es que existiendo un proceso ordinario, acaso este no pueda dispensar una tutela igualmente satisfactoria a este proceso constitucional, ya sea por la existencia de elementos objetivos que no permitan que el proceso ordinario brinde una tutela pronta y efectiva, ya porque no existiendo dichos impedimentos objetivos en el proceso ordinario, sin embargo, las circunstancias propias del caso justiciable exigen sin mayor dilacin un pronunciamiento jurisdiccional a travs del proceso de amparo78. En esa lnea, el Cdigo Procesal Constitucional no indica si la satisfaccin a que se hace referencia es solo con respecto al resultado del proceso, o con relacin a todo el proceso. Definitivamente no es lo primero, esto es, la satisfaccin no se mide solo con respecto al resultado del proceso, sino con relacin a todo el proceso y a las garantas que este le presta al demandante. En efecto, la proteccin que se brinda viene definida al menos por los dos siguientes elementos: un elemento temporal y un elemento de eficacia. En lo que respecta al primero de ellos, se ha de reparar en que el amparo es un proceso constitucional que no solo se muestra idneo para alcanzar la salvacin del derecho constitucional, sino que adems es apto para alcanzarla en un breve plazo, es decir, se trata de un proceso sumario79. En este sentido, si bien la proteccin proveniente del proceso de amparo debe ser la idnea y, por lo tanto, el resultado del proceso es determinante, consideramos que no es menos importante el hecho de que el proceso mismo se caracterice por garantizar precisamente esta idoneidad, lo cual en
78 STC Exp. N4952-2006-PA/TC. 79 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., Tomo I, p. 294.

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gran medida se logra con la sumariedad del proceso, en tanto que la eficacia no depende nicamente de la forma de tutela, sino tambin de que esta sea oportuna. Sin embargo, hay una excepcin a esta causal de improcedencia, que es cuando existe urgencia para la proteccin del derecho invocado. Y es que si bien es cierto que pueden existir vas procedimentales especficas, probablemente igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho, no es menos cierto que la situacin urgentemente particular pueda dar lugar a que el amparo se convierta en la va idnea para que en ella se ventile la controversia. Efectivamente, los procesos constitucionales tienen como caracterstica la sumariedad y residualidad, entre otras, pero tienen tambin la particularidad de estar destinados para casos de tutela de urgencia. De esta manera se puede entender a la urgencia como aquella situacin en la que por excepcin [se] puede ingresar a resolver el fondo en situaciones de necesidad, a pesar de que la demanda fue rechazada liminarmente, cuando por ejemplo razones de edad avanzada o enfermedad grave aconsejen un pronunciamiento de fondo inmediato. En estos casos la vida, la integridad fsica y la dignidad de la persona pueden estar por encima del derecho de defensa del demandado80. Ahora bien, la pregunta que uno deber formularse a efectos de saber si est dentro de la causal de improcedencia del amparo es la siguiente: la idoneidad del amparo deber ser determinada en funcin de cada caso en concreto o est previamente establecida por la ley o la jurisprudencia? En principio, esta operacin deber realizase en funcin de cada caso concreto, y en mrito a las situaciones particularidades que se presentan en cada uno de los casos, pues solo as podr saberse si existen o no vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho en cuestin. Sin embargo, es de recalcar que el Tribunal Constitucional ha quebrado esta regla, al punto de establecer predeterminadamente qu casos no pueden ser llevados a cabo mediante proceso de amparo, tal como ocurri con la sentencia del Exp. N0206-2005-PA/TC, en donde se discute acerca de la va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado y en el rgimen laboral pblico. En esta sentencia, si bien el Tribunal Constitucional no define lo que constituye el concepto de vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, ello no le ha supuesto impedimento para determinar materialmente
80 RTC Exp. N00479-2007-PA/TC.

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en qu supuestos jurdicos existen o no vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. Creemos que es importante tener presente y de manera ntegra este criterio, por ello es que traemos a colacin lo que el Supremo Intrprete de la Constitucin ha indicado con respecto al rgimen laboral privado: El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo N003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados.

(...).

(...)

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(...). En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el artculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Exp. N0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del Convenio N87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1 del Convenio N98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva). En la misma lnea argumentativa, en el citado Expediente N 00082005-PI/TC, se dej establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en la autonoma sindical y en su personera jurdica (fundamento 26). Esta dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1 del Convenio N87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de accin, en tanto que el artculo 1.2 del Convenio N98 de la OIT, como ya se dijo, establece la proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin en actividades sindicales. Por lo tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el

(...).

(...).

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derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga. (...). Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N1124-2001-AA/TC, fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional Espaol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2, literales a y d de

(...).

(...).

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la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas). (...). Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. Por lo tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Ley N26636, prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

(...).

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(...).

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b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo. Por otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas Exp. N2526-2003-AA/TC), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino

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en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo. De la misma manera, tratndose del rgimen laboral pblico ha manifestado lo siguiente: Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello, el artculo 4, literal 6 de la Ley N27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica son impugnables a travs del proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N276, Ley N24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N24041), debern dilucidarse en la va contenciosa-administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin con el proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones,

(...).

(...).

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rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N27803, entre otros. (...) Por lo tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa-administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.

(...).

Como es fcil advertir, el Tribunal Constitucional asume que el amparo no constituye la va idnea para ventilar una serie de cuestiones que afecten el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo de los trabajadores sujetos a los regmenes laborales privados y pblico, y de plano desampariza las pretensiones que busquen sustanciarse a travs del proceso constitucional del amparo, sin embargo, deja abierta la posibilidad para que, atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va ordinaria, laboral o contenciosa-administrativa, no es la idnea, proceda el amparo. No obstante, deja en claro tambin que el amparo s ser la va idnea para determinados casos, como seran los despidos incausados, fraudulentos, nulos y, en general, los basados en la vulneracin de los derechos fundamentales, como sera la libertad sindical; del mismo modo, tambin lo ser para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental, basando esto ltimo en la proteccin que la misma Constitucin ordena en sus artculos 23 y 28, numeral 1.

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Es precisamente esto ltimo lo que genera la controversia referida a la subsidiariedad del proceso de amparo, y al cuestionamiento que se ha efectuado con relacin al hecho de que en la prctica y en algunos casos, el amparo se convierte en una va alternativa, dejando de lado ese carcter subsidiario. Si bien es cierto que la regla general es la mentada subsidiariedad, no es menos cierto que en algunos casos el amparo deviene en alternativo. En efecto, pongamos el caso de un trabajador que ha sido despedido por la realizacin de actividades sindicales. Frente a esta situacin, y en el marco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el trabajador tiene dos opciones que le otorgan un mismo resultado: a) acudir a la va ordinaria (laboral o del proceso contencioso-administrativo) a efectos de su reposicin, o b) acudir al amparo para lograr el mismo fin. En este supuesto no estamos ante un caso en que el amparo es subsidiario, sino alternativo. Y decimos esto porque no necesitamos efectuar un anlisis de las posibilidades procesales que tengamos para, luego de ver que no hay una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, recin acudir al amparo; y ello es claro en la medida que en este supuesto simplemente de plano el interesado puede canalizar su pretensin a travs de una u otra va. Obviamente, el demandante optar por la que le parezca o por la que considere la ms adecuada a sus intereses, sin embargo, ello no enerva en nada el hecho de que en este caso el amparo sea alternativo. Lo mismo ocurrir en el caso en que se despida a una mujer por su estado de embarazo. En esta situacin, y teniendo en consideracin que el Tribunal Constitucional ha sealado que el amparo es la va idnea para estos casos, por lo tanto, ya no hay necesidad de indagar si las dems vas son inidneas, la trabajadora demandante se encontrar ante dos posibilidades que le ofrecen un mismo resultado: la reposicin; incluso, tendr una tercera posibilidad si es que se encuentra sujeta al rgimen laboral de la actividad privada: la indemnizacin. Si es que opta por la reincorporacin, entonces, tendr dos vas a su disposicin que le ofrecen el mismo resultado, pero en el papel una el amparo es ms corta que la otra, por lo que lo ms probable es que elija la ms clere. Sin embargo, dicha eleccin no es producto de un anlisis de subsidiariedad, sino de decidir entre una y otra va. Pero la pregunta que concita nuestra atencin es: realmente el amparo es ms rpido que el proceso laboral o el proceso contencioso-administrativo? La experiencia nos dice que puede llegar a ser ms corto; no obstante, las mltiples deficiencias de la administracin de justicia y la mala praxis y el nimo de incumplir de los demandados, a veces hacen que el proceso de amparo tenga una duracin similar al del proceso laboral o del proceso contencioso-administrativo.

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Pero recordemos que en este tipo de casos el derecho vulnerado no se tutela de forma completa con la reposicin, sino adems con las remuneraciones y beneficios dejados de percibir. Actualmente va proceso de amparo no es posible que se conceda conjunta y accesoriamente a la reincorporacin las remuneraciones devengadas, por que el demandante deber iniciar un nuevo proceso, esta vez en la va laboral, para pretender su cobro81, lo cual definitivamente hace que la proteccin del derecho se dilate an ms. Diferente es el caso de la demanda tramitada en la va laboral, pues de declararse la nulidad del despido, el mismo juez laboral deber ordenar en la misma sentencia el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese82, no teniendo la necesidad el trabajador de iniciar otro proceso para lograr su cometido. Es difcil dar respuesta a la pregunta planteada, ms an cuando en la prctica pueden presentarse una serie de posibilidades, sin embargo, como sealamos lneas atrs, ir por una u otra va depender en estricto del demandante y de lo que l considere satisfaga sus intereses, ms an si a sabiendas que ambas vas son idneas, tendr que elegir entre una u otra, confirmndose en este caso, as como en otros muy contados, que el amparo no siempre es subsidiario, pues a veces es alternativo.

7.3. El amparo es improcedente cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional
Para que esta causal pueda configurarse es necesario entender que pueden existir situaciones o supuestos jurdicos que pueden ser tuteladas de varias formas, y a travs de diferentes procesos.
81 En sede laboral hasta hace unos meses exista pleno consenso para el pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados en el caso de los trabajadores repuestos mediante proceso de amparo; sin embargo, en mrito a la desafortunada sentencia en Casacin N2712-2009, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado que es infundada la demanda que pretende ello, pues para que exista contraprestacin (remuneracin) debe haber previamente una prestacin (trabajo), lo cual consideramos que es totalmente desacertado, pues la inaccin del trabajador no se debi a su voluntad, sino a un acto inconstitucional e ilegtimo del empleador. Para mayores detalles acerca de nuestra posicin, sugerimos revisar: VALOS JARA, Oxal. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin?. En: Actualidad Empresarial. N 240, Lima, 2001, p. VI-4 y ss. 82 En efecto, el artculo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses. Por su parte, el artculo 54 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, indica que: El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el rcord vacacional. El rcord vacacional que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del trabajador, se pagar por dozavos o se acumular al que preste con posterioridad a la reposicin.

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As, por ejemplo, frente a un despido sin causa, el demandante, en funcin de sus intereses, podr optar por acudir a la va laboral para solicitar la correspondiente indemnizacin por el despido arbitrario, o podr acudir a la va constitucional mediante el proceso de amparo invocando la figura del despido incausado para solicitar la correspondiente reposicin. Si demandado cuestiona el despido arbitrario en la va laboral, no podr pretender recurrir al proceso de amparo para tutelar el derecho que alega le ha sido vulnerado, pues en este caso se configurara claramente el supuesto contenido en el numeral 3 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Esta causal de improcedencia confirma lo que hemos mencionado en el acpite anterior: que si bien es cierto la regla general es la subsidiariedad del amparo, no es menos cierto que an subsisten casos muy puntuales en donde el amparo resulta siendo alternativo, siendo esto ltimo lo que podramos denominar rezagos de la alternatividad de la Ley N23506. Efectivamente, el principio de alternatividad no ha desaparecido definitiva ni totalmente, sino que se mantiene, aunque parcialmente, no de modo pleno como en la antigua ley. (...). La alternatividad en los procesos constitucionales continuar vigente solo para aquellos casos en los que el agraviado en su derecho constitucional tenga la posibilidad de elegir entre un proceso judicial ordinario y el constitucional. Esto suceder cuando no exista en la va judicial procedimientos especficos igualmente satisfactorios para la proteccin del derecho constitucional83. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la ratio iuris de esta causal de improcedencia es impedir que paralelamente existan en el sistema dos procesos, planteados por el mismo demandante y con el mismo objeto, evitando as la posibilidad de que existan dos pronunciamientos jurisdiccionales eventualmente contradictorios. Una razn de orden constitucional de la cual se infiere tambin esta causal de improcedencia es la prohibicin establecida en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, conforme a la cual ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante los rganos jurisdiccionales84. Pero no solo eso, para nosotros ello denotara sobre todo en materia laboral que el demandante ha optado por una forma de tutela distinta, dejando de lado la que le ofrece el proceso de amparo. Por ejemplo, implicara asumir que al demandante no le satisface la reposicin, por ello es que ha decidido peticionar una indemnizacin.

83 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., Tomo I, p. 317. 84 RTC Exp. N00439-2007-PA/TC.

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7.4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus
Esta causal exige que para que proceda el amparo, deben haberse agotado las vas previas, es decir, debe haberse puesto fin regularmente a los procedimientos administrativos establecidos en la ley para la solucin de los conflictos jurdicos, dado que estos puede otorgar una solucin similar a la que se pretenda obtener con la demanda de amparo. Adems, esto supone concederle al presunto agresor, la posibilidad de enmendar su agresin y de revisar sus propios actos, solucionando con ello de manera ms eficiente y clere el conflicto de intereses. Y esto es totalmente lgico y razonable, pues si se tiene que el amparo es un mecanismo de tutela de ltima ratio, solo podr acudirse a l en la medida que ya no exista cmo obtener proteccin, siendo absurdo que se acceda al amparo cuando existe al menos la posibilidad de armonizar la situacin conflictiva. No obstante, es pertinente indicar que esta regla se rompe si hay suma urgencia para la proteccin del derecho invocado, pues las formas jams prevalecern sobre el fondo del asunto, mxime si la agresin del derecho constitucional podra devenir en irreparable.

7.5. El amparo es improcedente si a la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable
Esta causal regula dos supuestos distintos de improcedencia del amparo. Por un lado, cuando la amenaza de un derecho constitucional que ha sido denunciada ha cesado o se ha convertido en irreparable, y, por otro lado, cuando la violacin del derecho constitucional ya no debe o no puede ser protegida por el amparo. En ambos casos, lo que prev el numeral 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es que la amenaza o la agresin cese o se haya vuelto irreparable antes de la presentacin de la demanda de amparo. En el primer supuesto estamos en el caso en el que no se ha violado efectivamente el derecho constitucional, empero existe una amenaza inminente de que ello va a ocurrir, es por ello que con el objeto de que no se materialice esta amenaza, se solicita que el presunto agresor se inhiba o abstenga de cometer los hechos lesivos de los derechos fundamentales. En el segundo escenario, nos encontramos en el caso en que si bien la agresin ya se ha materializado, por accin u omisin esta ha dejado de lesionar el derecho en cuestin, o sencillamente esta ha mutado a un estado

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en que ya no permite que el derecho violentado sea tutelado a travs del proceso de amparo. Tratndose del cese de la amenaza o de la agresin, estamos en el caso en el que al haberse extinguido el hecho o la situacin lesiva, y por lo tanto, al haberse desaparecido la amenaza inminente o efectiva agresin, ya no tiene sentido solicitar proteccin mediante el amparo. En todo caso, si los afectados consideran tomar otras medidas, como una denuncia penal o una reparacin civil, ello ya no le concierne al amparo, por lo que es ms evidente que si esa situacin es la existente a la presentacin de la demanda, esta deber ser declarada improcedente. Por otro lado, en el caso de la irreparabilidad, es claro que si el amparo no puede cumplir con su fin primordial, cual es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, resulta totalmente inidneo y absurdo en su utilizacin, por lo que nuevamente no tendra sentido alguno recurrir a l. Sobre esto ltimo, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: La sustraccin de la materia constituye una causal de improcedencia de acuerdo con el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece que no proceden los procesos constitucionales cuando a la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se haya convertido en irreparable. Implica que el acto lesivo sea necesariamente actual. El pedido no debe haber devenido en irreparable, tal como lo precisa el artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional, en concordancia con lo prescrito por el segundo prrafo del artculo 1 del mismo85. En suma, la exigencia para que la demanda de amparo no sea declarada improcedente es que la amenaza o la agresin existan efectivamente a la fecha de la presentacin de la demanda. En otras palabras, la demanda debe ser la expresin material, real y actualizada de una situacin que no ha cambiado o no ha fenecido, sino que se ha mantenido, y que se encuentra dentro del mbito de proteccin que brinda el proceso constitucional de amparo.

7.6. Es improcedente el proceso de amparo cuando se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia
El primer supuesto que regula esta causal de improcedencia es conocido como amparo contra amparo. A los efectos del presente trabajo, se trata del cuestionamiento, mediante el proceso de amparo, de una resolucin firme proveniente de otro proceso de amparo.

85 STC Exp. N01776-2004-AA/TC.

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Como es de recordar, el amparo tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales de la personas, distintos a los de la libertad individual, y a los que se hace referencia en el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional, dentro de los cuales se encuentra la tutela procesal efectiva. Segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la tutela procesal efectiva se encuentra relacionada con la existencia de un proceso en el que se hayan respetado garantas mnimas tales como los derechos al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre otros derechos fundamentales; por lo que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantas se convierte en un proceso irregular que no solo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo86. De esta manera, si de un proceso de amparo que ha vulnerado la tutela procesal efectiva, emana una resolucin que causa agravio, entonces es posible cuestionarla mediante otro proceso de amparo, buscando con ello la nulidad del acto lesivo, y que se retrotraigan los hechos al momento antes de que se hayan presentado las irregularidades. Por otra parte, el segundo supuesto de improcedencia est dado por la litispendencia. Como sabemos, la litispendencia es un efecto procesal que nace a partir de la incoacin de una nueva demanda contra la misma persona que se encuentra demandada, sobre la misma materia y por los mismos hechos, pretendindose con ello que paralelamente no se sustancien dos procesos de los cuales finalmente se puedan obtener sentencias diferentes o contradictorias. Si bien el Cdigo Procesal Constitucional no refiere nada acerca de la forma de cuestionar la litispendencia, es menester indicar que dicha norma adjetiva se rige supletoriamente por el Cdigo Procesal Civil, y en esa medida este ltimo establece la excepcin de litispendencia con el objeto de extinguir definitivamente una relacin jurdica procesal. Entonces, si se advierte que una demanda de amparo es presentada a pesar de que previamente ya ha sido incoada otra en donde hay identidad de partes, de pretensin y de hechos, esta deber ser declarada improcedente en la medida que la parte demandada proponga la excepcin de litispendencia.

7.7. Es improcedente el proceso de amparo cuando ha vencido el plazo para interponer la demanda
Como puede apreciarse del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta
86 STC Exp. N05374-2005-PA/TC.

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das hbiles de producida la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de la remocin del impedimento. Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme, precisndose que dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido. A efectos del cmputo de los plazos, se han establecido una serie de reglas, que son: - - - - El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho momento. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo. Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista. El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.

- -

Como es fcil advertir, el proceso de amparo se sujeta a plazos para acceder a l. Estos plazos implican la habilitacin temporal que tiene el supuesto agraviado para solicitar la proteccin de sus derechos en este caso mediante el proceso constitucional del amparo. Esto significa, que si dentro de los plazos indicados no se acude al amparo, se habr perdido tal habilitacin, y an as sea evidente la vulneracin de un derecho, se presumir que el presunto agraviado no tiene inters en solicitar tutela jurisdiccional, por lo que la demanda ser declarada improcedente. De la misma opinin son Martn Valverde, Rodrguez Saudo y Garca Murcia, quienes sealan que: El ejercicio jurisdiccional de las acciones laborales, como el de toda clase de acciones, ha de efectuarse dentro del plazo, pues los derechos decaen o se pierden con el paso del tiempo (...). A esa prdida de vigor de los derechos y acciones correspondientes [hace referencia] la prescripcin (...)87.
87 MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho del Trabajo. Sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1997, p. 805.

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Igualmente, Montoya Melgar manifiesta que: El ejercicio de la accin no es indefinido, sino que se halla sometido a un plazo, atendindose as al principio de seguridad jurdica. Por supuesto, la decadencia de la accin comporta la del derecho material, y no puede confundirse con la renuncia de derechos88. En este contexto terico, queda bastante claro que la prescripcin extintiva es un modo de extincin de relaciones jurdicas que se basa en la inaccin del sujeto activo de dicha relacin, es decir, como consecuencia de no acudir oportunamente a la autoridad administrativa, judicial, o simplemente por no efectuar determinado acto establecido en la ley, perder el derecho a solicitar jurisdiccionalmente lo que pudiese corresponderle. Como la accin no se ejerce durante determinado tiempo por parte de quien puede hacerlo, la pretensin se pierde para el titular. Y no solo la presunta desidia de quien decide no ejercitar el derecho es lo que justifica la improcedencia de la demanda, tambin lo es el hecho de brindar seguridad jurdica a las partes y a la sociedad, erradicando las incertidumbres prolongadas que puedan impedir ejercitar derechos o perjudicarlos por la inestabilidad jurdica. Justamente a esto es lo que se ha referido el Tribunal Constitucional en su momento, al sealar que: la institucin de la [prescripcin], no es en todo caso, una frmula con la que se impida sin mayor razonamiento el anlisis de las situaciones de fondo que se reclaman va los procesos constitucionales, empero, debe quedar perfectamente establecido, que si los interesados, no son diligentes en el momento ms necesario para reclamar por la defensa constitucional de sus derechos, no se puede con posterioridad, pretender que se prescinda de una regla tan necesaria como lgica para la seguridad jurdica89.

8. Existe etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo?


Como establece el artculo II del Cdigo Procesal Constitucional, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, por el principio de supremaca de la Constitucin todos los poderes constituidos estn por debajo de ella; de ah que se pueda sealar que es lex superior y, por lo tanto, obliga por igual

88 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Vigsimo cuarta edicin, Tecnos, Madrid, 2003, p. 761. 89 STC Exp. N0338-96-AA/TC.

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tanto a gobernantes como gobernados90. Desde el momento en que la Carta consagra una serie de derechos fundamentales, estos se hacen efectivos en cuanto a su reconocimiento y defensa, por lo que todo acto u omisin que ponga en peligro su ejercicio o vulnere su efectividad, deber de ser revertido, con el propsito de garantizar su plena vigencia. Ahora bien, el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional establece la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales. Sin embargo, parecera que tal mandato no toma en consideracin que la finalidad de todo proceso es la determinacin de la verdad jurdica, lo cual implica que cada una de las partes presenten elementos probatorios destinados a originar certeza en el juzgador. Si bien nuestra Constitucin no reconoce expresamente un derecho a probar, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional s lo hace como parte del contenido del derecho al debido proceso. As, el colegiado ha tenido oportunidad de sealar que [e]xiste un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa91. Entonces, cmo debe interpretarse el referido artculo? Para nosotros debe ser interpretado en el sentido de que en realidad no es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoracin de las pruebas. En efecto, ello es as, puesto que resultara inadmisible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes. Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la prueba, es menester indicar que para este fin solo podrn ser de utilidad una clase de pruebas: las que no requieren de una valoracin compleja. Entonces, debemos establecer que s se pueden presentar elementos probatorios en los procesos constitucionales. Eso mismo lo reconoce el aparentemente contradictorio artculo 9 al sealar que [s]olo son procedentes

90 STC Exp. N00042-2004-AI/TC. 91 STC Exp. N06712-2005-HC/TC.

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los medios probatorios que no requieren actuacin. Sin embargo, dicho texto resulta ser ciertamente impreciso, pues no refleja la verdadera voluntad del legislador, ya que la actividad probatoria en sede constitucional no es compleja, es decir, solo se podr sustentar una afirmacin a travs de la prueba autosuficiente. Esta clase de prueba corresponde a aquella de la que brota una verdad inconstrastable, inmediatamente identificable para el juzgador, la cual no requiere de un complejo anlisis para el descubrimiento de la verdad. Como hemos precisado anteriormente, existen medios probatorios que necesitan de actuacin probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuacin probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categrica un hecho; por tal razn, no son susceptibles por lo infructuoso que resultara de una valoracin exhaustiva y profunda92. En virtud de lo expuesto, queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuacin probatoria, los procesos de amparo sern declarados procedentes, generando con ello que se analice la cuestin de fondo de cada uno de los expedientes. Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de actuacin probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin necesidad de actuacin probatoria, que son las que encajan perfectamente en lo que estipula el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional. En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuacin probatoria necesariamente debern ser declaradas improcedentes, ya que no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que s tenga etapa probatoria. Trasladadas estas consideraciones al proceso de amparo, comprenderemos la restriccin impuesta para la incorporacin de elementos probatorios autosuficientes en el carcter sumario del proceso, justificado en la naturaleza misma de los derechos recurridos; en efecto, al tratarse de derechos fundamentales, estos requieren de una pronta resolucin, pues en caso de
92 VALOS JARA, Oxal Vctor. Las actas de inspeccin laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo. En: Jus Jurisprudencia. N3, Lima, 2008, p. 411.

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verse afectados o amenazados, se requerir de la inmediata actuacin del juzgador para revertir tal situacin. Para determinar cundo nos encontraremos frente a un elemento probatorio que puede ser introducido en un proceso de amparo, el Tribunal Constitucional ha sealado que la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidacin de la controversia, la lesin del derecho constitucional o la amenaza que esta se produzca, sea de tal manera evidente que no sea necesario transitar por una previa estacin probatoria93. Ello implica que debe existir nexo entre los derechos vulnerados y el acto violatorio, pues como ha sostenido el colegiado, si obran en autos medios probatorios que, valorados en forma conjunta, puedan producir certeza y conviccin (...) respecto de la pretensin planteada94, esta habr de ser declarada fundada y, por lo tanto, se tutelar el derecho recurrido. Por lo tanto, un elemento probatorio que requiera de una actuacin compleja, desvirtuar la naturaleza misma del proceso y la defensa efectiva de los derechos recurridos. En todo caso, la existencia de aquella situacin determinar que la tutela requerida no se adecua a la inherente de un proceso constitucional, lo que no obsta para que el presunto afectado recurra a sede ordinaria donde contar con la posibilidad de actuar las pruebas de carcter complejo.

93 STC Exp. N00991-1999-AA/TC. 94 STC Exp. N00245-2002-AA/TC.

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CAPTULO III El amparo como fuente interpretativa y en algunos casos normativa en el Derecho del Trabajo
1. Los principios del Derecho del Trabajo
Los principios vienen a ser aquellas lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encausar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos95. Se ha dicho tambin que son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho96. En efecto, los principios son enunciados bsicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilizacin pueda darse en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc. En concreto, los principios del Derecho del Trabajo poseen sus propias caractersticas y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en razn de su generalidad y obedecen a la inspiracin de justicia social, que es la razn de ser desde su nacimiento; de ah que busquen favorecer al trabajador. Y se vinculan con cada institucin procesal en una determinada realidad social, en donde actan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicacin97. Segn el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del trabajo son aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta

95 PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 14. 96 ALONSO GARCA, Manuel. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 247. 97 GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. Los principios del Derecho procesal del trabajo. En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.

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en la solucin de conflictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas98. Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al Derecho del trabajo se le reconocen una serie de principios99, no todos ellos se encuentran regulados expresamente en nuestra legislacin y con los alcances necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental al momento de revisarlos. Veamos los ms importantes.

1.1. El principio de primaca de la realidad


El principio de primaca de la realidad no tiene un reconocimiento legal y mucho menos una definicin; han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicacin en nuestro ordenamiento. Ya es clsica la definicin que al respecto nos ofrece Amrico Pl Rodrguez, sealando que el principio de primaca de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a la primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos100. Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de sealar al momento de resolver las causas que asume lo siguiente: Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a la luz del principio de la primaca de la realidad, que establece [...] la primaca de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la prctica ms que lo que las partes hayan pactado en forma ms o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control (PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 325), pues solo de este modo se podr resolver adecuadamente la discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados por las partes.

Posteriormente, y frente a la nimia regulacin de esta principio ms all de algunas menciones101, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que:
98 STC Exp. N0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 99 Entre los cuales podemos encontrar: el de primaca de la realidad, de irrenunciabilidad, protector, de igualdad y no discriminacin, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de libertad sindical, de buena fe, entre otros. 100 PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 313. 101 Como por ejemplo ocurra con el ya derogado artculo 3 del Decreto Legislativo N910, que mencionaba a este principio no lo defina, pero solo lo adscriba al mbito de la inspeccin del trabajo. Actualmente la Ley N28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, que derog al

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El principio de primaca de la realidad es un principio implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, a mrito del cual, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos102. Con ello en buena cuenta se ha determinado la jerarquizacin y constitucionalizacin de este principio, no necesitando por lo tanto que sea expresado legalmente para que rija, pues es claro que se desprende de nuestra Norma Fundamental como una manifestacin natural de su carcter protector, mxime si nuestra Constitucin consagra al trabajo como un derecho fundamental, el cual perdera precisamente este carcter si no se ve protegido por principios como el de primaca de la realidad.

1.2. El principio de irrenunciabilidad


El principio de irrenunciabilidad se construye sobre la base de la naturaleza intrnseca de la gran mayora de las normas del Derecho del trabajo, las cuales y como todos sabemos son de derecho necesario relativo; es decir, disponibles hacia arriba, pero indisponibles hacia abajo, configurndose en dispositivos de una naturaleza mixta. Como el objeto de este trabajo se circunscribe estrictamente a la configuracin del amparo laboral por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no entraremos en mayores detalles sobre este tema, pero s indicaremos que, no siempre que un trabajador ceda ciertos beneficios a favor de su empleador estara cometiendo una renuncia. Por ejemplo, teniendo en consideracin que la remuneracin mnima vital asciende a S/. 675, si una empresa que est atravesando por serios problemas econmicos, a y raz de ello suscribe convenios individuales con sus trabajadores a fin de que estos, que antes ganaban S/. 1,000.00, ahora solo ganen S/. 800.00, tendramos que dicho acuerdo es perfectamente vlido, dado que no se afectara a la parte indisponible del derecho, pues el acuerdo linda en el mbito de la parte disponible. En cambio, y tomando el mismo ejemplo, si se suscriben convenios individuales con los trabajadores a fin de que pasen a ganar solo S/. 500.00 ello sera invlido, as el trabajador est de acuerdo, pues se estara afectando ya a la parte indisponible. Tal como
Decreto Legislativo N910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el mbito de la inspeccin del trabajo. Finalmente, la Ley N26636, Ley Procesal del Trabajo, que pronto ser derogada totalmente, hace referencia al principio de veracidad al que algunos errneamente han confundido con el de primaca de la realidad, lo cual evidentemente no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno que determina una presuncin, mientras que el segundo determina un hecho concreto no rebatible. 102 STC Exp. N3710-2005-PA/TC, f. j. 4.

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afirma Javier Neves Mujica, mientras que la disposicin est permitida, la renuncia no103. Este principio se halla situado en el numeral 2 del artculo 26 de nuestra Carta Magna como uno de los principios fundamentales de toda relacin laboral. Sobre el particular, el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin ha indicado que el principio de irrenunciabilidad de derechos prohbe los actos de disposicin del trabajador, como titular de un derecho, que est sujeto al mbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral104. En este sentido, este principio tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitucin y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relacin laboral, dado que al trabajador se le considera la parte dbil de la relacin laboral105. Igualmente, ha precisado que la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitucin y la ley; no cubre, pues, a aquellos provenientes de la convencin colectiva de trabajo o la costumbre. (...). La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. [L]a norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma106. Complementando lo dicho, ha afirmado que el hecho de que se produzca una sucesin normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneracin del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley107. El Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias ha manifestado que la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos reconocidos y concedidos por la Constitucin y la ley, mas no los que tienen otro tipo de fuente, pues ello es lo que ordena nuestra Carta Magna108.

103 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara, Lima, 2001, p. 125. 104 STC Exp. N0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 105 STC Exp. N0008-2008-PI/TC, f. j. 97. 106 STC Exp. N0008-2005-PI/TC, f. j. 24. 107 STC Exp. N0008-2008-PI/TC, f. j. 102. 108 Constitucin Poltica del Per Artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: (...). 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. (...).

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A este respecto, es importante traer a colacin que el supremo intrprete de nuestra Constitucin es enftico al sealar que a los derechos laborales que no son de fuente Constitucional pero s legal, tambin les alcanza esta proteccin, buscando con ello que el trabajador se despoje de sus derechos previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden pblico y tienen vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. As, en la sentencia recada en el Exp. N03052-2009-PA/TC ha manifestado lo siguiente: Dicho principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendra en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los dems beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen ntegros e intangibles a favor del trabajador; en la prctica supeditar el cobro de estos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposicin en el trabajo; lo cual adems, de resultar lesivo a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podra generar un mal hbito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposicin del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situacin de desventaja que existe en la relacin laboral, que justamente el Derecho constitucional laboral debe equiparar.

En este caso, lo que se busca es evitar un accionar doloso por parte del empleador, tendiente a evitar el libre acceso y disfrute de los derechos laborales, desterrando aquellas situaciones o mecanismos de coaccin que busquen de alguna manera perjudicar el libre goce de los derechos que emanan de toda relacin de trabajo. En esta medida, debe quedar claro que el principio de irrenunciabilidad no se agota en dejar sin efecto los actos abusivos e ilegtimos que colisionan con la parte indisponible de los derechos laborales, sino que comprende la erradicacin de todas aquellas polticas que busquen limitar el goce pleno y adecuado que la Constitucin y la ley conceden a los trabajadores. Es imperiosamente necesario manifestar que este principio opera solo en el marco de una relacin laboral, pero no en el contexto de otro tipo de relaciones que impliquen la prestacin de servicios, tal como el mismo Tribunal

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Constitucional ha dado cuenta en su sentencia recada en el Exp. N05292010-AA/TC109.

1.3. El principio in dubio pro operario


Uno de los principios fundamentales del Derecho al Trabajo lo constituye el principio protector, mediante el cual se parte de la tesis de que en una relacin laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras que la dbil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, estableciendo para ello criterios tendientes a balancear esta relacin desigual. Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la regla in dubio pro operario; b) la regla de la norma ms favorable y c) la regla de la condicin ms beneficiosa. La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en concreto para solucionar un conflicto jurdico o parte de l, sin embargo, de ella se desprenden varios sentidos totalmente vlidos y coherentes. Estos sentidos pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos. Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario el juez laboral deber preferir la interpretacin que le sea ms favorable al trabajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deber preferir la interpretacin que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente, y en lo que constituye el caso ms comn, si existen varios sentidos de una misma norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del empleador, el juez laboral necesariamente deber decidirse por la que le beneficia al primero. Por su parte, la regla de la norma ms favorable responde a la situacin en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o ms

109 En efecto, en esta sentencia el supremo intrprete de nuestra Constitucin, manifest lo siguiente: Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurdico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, segn lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto jurdico no tiene como plataforma una relacin laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relacin laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesin de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurdico tiene como plataforma la autonoma de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relacin laboral (la empresa Frigorfico Alianza S.A.C. - Cesionario), se convierte en uno de ndole netamente civil. En razn de ello, al no estar incurso dicho acto jurdico dentro de la prohibicin de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesin de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada.

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normas distintas para resolver un mismo conflicto jurdico. En este caso, por el carcter tuitivo del Derecho del trabajo del cual se desprenden sus principios, el director del proceso deber elegir siempre la que le resulte ms provechosa al trabajador, dejando de lado las dems. Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el Tribunal Constitucional acerca de la regla in dubio pro operario. Al respecto, se ha dicho que nuestra Constitucin exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado110. A este respecto se ha indicado que la nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la tcnica hermenutica111. En esta misma lnea, se ha precisado que el principio in dubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de asignacin de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretacin, mas no de integracin normativa. La nocin de norma abarca a la misma Constitucin, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicacin del referido principio est sujeta a cuatro consideraciones, que son: - Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece varios sentidos. - Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido por el ordenamiento nacional. - Obligacin de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador. - Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador.

1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminacin


Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitucin. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artculo 2; y, por otro lado, de forma especfica, en el inciso 1 del artculo 26.
110 STC Exp. N0008-2005-PI/TC, f. j. 21. 111 dem.

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En el primer caso, el principio de igualdad plasmado en la Constitucin no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicacin de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legtima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad fsica, psquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputacin, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser vctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educacin, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violacin de estos derechos112. En el segundo caso, esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. (...). La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la Constitucin113. Igualmente, complementando lo anteriormente sealado, el mximo intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado que el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitucin, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y desigual a los que son desiguales, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades114. Asimismo, ha indicado que la primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos especficos e intransferibles que hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro. (...), la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima, determinada, concreta y especfica, debiendo asentarse en una justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. [En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina,

112 STC Exp. N0018-1996-AI/TC, f. j. 2. 113 STC Exp. N0008-2005-AI/TC, f. j. 23. 114 STC Exp. N0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

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se conoce con el nombre de discriminacin inversa, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realizacin115. Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene dos vertientes o facetas. As, expresa que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable116. Finalmente, ha sealado que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato117. En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulneracin al principio de igualdad, contenido en los incisos 2 de los artculos 2 y 26 de nuestra Constitucin, no solo basta que la finalidad de la ley sea ilegtima, por no decir discriminadora, tambin es necesario que concurra el elemento de la diferenciacin material, es decir, que se trate desigual a los iguales e igual a los desiguales. As tambin, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que las oportunidades de acceso y promocin al y dentro del empleo sean justas y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador, ya sea el Estado o los particulares, tienen la obligacin de no discriminar o de no generar actos de diferenciacin subjetiva que impidan que la persona del trabajador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales.

115 dem. 116 STC Exp. N0048-2004-AI/TC, f. j. 60. 117 STC Exp. N2510-2002-AA/TC, f. j. 2.

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En suma, en el seno de la relacin laboral las condiciones para acceder a un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discriminacin; no obstante, s podr haber diferenciacin, la cual para ser legtima, deber basarse en criterios objetivos y razonables. Ahora bien, es importante mencionar que la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado social y democrtico de Derecho, y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable118. Lo expuesto resulta clave para entender cundo determinado hecho resulta discriminatorio y, por ende, rechazado. En esencia, los parmetros principales que nos servirn para conocer si estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad. El primero puede ser entendido como la cualidad de lo objetivo, de tal forma que es perteneciente o relativo al objeto en s mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir119; en otras palabras, supone la facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean, para lo que es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazn, parcialidad y todo criterio que modifique la real esencia de las cosas. Por su parte, en cuanto a su aplicacin en el marco de las relaciones de trabajo, la razonabilidad implica que el acto del empleador debe mantener su justificacin lgica y axiolgica en los sucesos o circunstancias que fueran, de tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la razonabilidad es el resultado de una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado120. Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia121, el Tribunal Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos en donde se puede presentar la discriminacin en el mbito laboral, que son: a. Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo.

118 STC Exp. N00027-2006-PI/TC, f. j. 2. 119 En: <www.rae.es>. 120 VALOS JARA, Oxal Vctor. El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del despido?. En: Jus Doctrina & Prctica. N7, Lima, 2007, p. 370. 121 STC Exp. N04922-2007-PA/TC.

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b. Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en estricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relacin de trabajo an no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege es la igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se establezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el objeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar a otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede establecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo determinado, pues ello s ser posible en la medida que estas sean impuestas de manera objetiva y razonable. Con respecto al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privacin discriminatoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno de una relacin laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos en el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relacin a otro u otros, o sean apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y subjetiva, de tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reconocidos por la Constitucin y la ley s les correspondiesen tales derechos. En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con respecto a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que en este caso s debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus alcances.

1.5. El principio de continuidad


Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este principio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus alcances. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica122 ha manifestado que el principio de continuidad es aquella regla en virtud de la cual el contrato de trabajo se considera como uno de duracin indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso pueda alterar tal carcter por lo cual este principio se encuentra ntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de su terminacin como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sancin al importar la reconstitucin

122 Casacin N960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.

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jurdica de la relacin de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada no solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino tambin a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido econmico, cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que dur su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituira una autorizacin tcita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se veran perjudicados por la prdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que tambin se afectara su futura pensin de jubilacin. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que en el rgimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un lmite a la contratacin laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la sentencia recada en el Exp. N1874-2002-AA/TC, precis que hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter excepcional y procede nicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental123. Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insuficiente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utilizan los contratos sujetos a modalidad, pues tambin es aplicable para otros en donde se trata del reconocimiento de derechos laborales. Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos resueltos por el Tribunal Constitucional, en donde debi invocarse este principio a efectos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido as, y en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco convincentes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de este principio. As, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N00891-2007-PA/TC, al resolver el caso de un trabajador que aleg ser despedido fraudulentamente pues luego de ser repuesto mediante ley124 fue sometido nuevamente a un periodo de prueba y despedido durante este, el Tribunal Constitucional indica que la invocacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal (...). Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la Ley N27803, sino ms bien las circunstancias

123 STC Exp. N00357-2011-PA/TC, f. j. 4. 124 Nos referimos a la Ley N27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2002, que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Ns 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las Empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades del Sector Pblico y Gobiernos Locales

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producidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba. En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como claramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relacin laboral se entiende que, al margen de la interrupcin ilegtima que pudo sufrir esta, el vnculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva relacin de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un nuevo periodo de prueba. Otro caso relevante es el resuelto en el Exp. N2630-2010-PA/TC, en donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera se apoya en l. Se trata de un empleado sujeto al rgimen laboral privado y cuyo contrato era de duracin indefinida, que en mrito a un acta de transferencia de trabajador, pas de laborar de una entidad pblica a otra, sin embargo al arribar a esta ltima no solo se le contrat mediante un contrato sujeto a modalidad, sino que tambin se le someti a un nuevo periodo de prueba, durante el cual fue finalmente despedido. En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento de personal recin contratado, es decir, para este rgano jurisdiccional se debi respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto, aunque no invoca al principio en cuestin, vemos que tcitamente reconoce la vigencia de este principio. Finalmente, otros casos en donde la presencia de este principio es cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso es la reconstruccin del vnculo laboral, como si este nunca se hubiese quebrado, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del cese no han mellado en nada la relacin laboral, al punto que el empleador posteriormente125 queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados. Esto ltimo constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vnculo laboral se ha mantenido inclume frente al despido ilegtimo efectuado por el empleador, corroborando por lo tanto que no nace una nueva relacin de trabajo, sino que por el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones existentes antes del pretendido cese.

125 VALOS JARA, Oxal. Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese, deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin?. Ob. cit., p. VI-4 y ss.

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1.6. El principio de causalidad


El principio de causalidad se impone en el Derecho del trabajo como aquel que, sobre la base de una causa objetiva, legtima y legal, permite el establecimiento de una situacin jurdica distinta a la que se vena dando (la movilidad geogrfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopcin de medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebracin de contratos temporales). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este principio de forma muy superficial, y bsicamente lo ha hecho para resolver aquellos casos en donde se alega la desnaturalizacin de contratos modales por ser fraudulentos en la medida de que no existe una causa objetiva real. En efecto, a este respecto se ha sealado lo siguiente: El rgimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter excepcional y procede nicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a travs de estos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado (...). Para [estos casos], la ley establece plazos mximos de duracin, as como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratacin consten por escrito126.

Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional est referido esencialmente a la causalidad que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para que pueda quebrarse la regla de indefinicin de los contratos de trabajo de plazo indeterminado. En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente: Se reestablecera el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurdico y se considerara de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artculo 77 del Decreto Supremo N003-97-TR, si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundament en la existencia de simulacin o

126 STC Exp. N1874-2002-AA/TC, f. j. 3.

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fraude a las normas laborales. Esta situacin se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad127. Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulacin o el fraude a las normas laborales: a. Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y b. Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad.

2. Proteccin de los derechos fundamentales distintos al trabajo en la relacin laboral: los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad
Son muy pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos fundamentales, al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en el marco de la relacin de trabajo. Un caso resalta sobre todos. Nos referimos al resuelto en la sentencia del Exp. N1058-2004-AA/TC, en donde el supremo intrprete de la Constitucin analiza si la potestad fiscalizadora del empleador puede incluso dar lugar a que este tome conocimiento sin la autorizacin respectiva de las comunicaciones del trabajador, a pesar de que los bienes e instrumentos utilizados para recibirlas son de propiedad del empresario. En concreto nos referimos al correo electrnico que le brinda el empleador al trabajador para el desempeo de sus funciones. En este caso, tenemos que el empleador accedi a la cuenta de correo institucional de uno de sus trabajadores, procediendo a revisar los correos enviados y recibidos, encontrando que este a su vez haba recibido de otro trabajador de la empresa quien tambin haba utilizado la computadora y el correo institucional asignado por la empresa una serie de correos electrnicos que contenan material pornogrfico.

127 STC Exp. N00804-2008-PA/TC, f. j. 6.

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Al ver ello, procedi a imputarle al trabajador que presuntamente envi los correos de la correspondiente falta grave, sealndole para tal efecto que se haba configurado el supuesto contenido en el literal a del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida al incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, y la inobservancia del reglamento interno de trabajo. Al margen de estos hechos, lo trascedente del caso es saber si la conducta del empleador es legtima y si con ello vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones de sus trabajadores. En este sentido, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente: Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades tcnicas o informticas a efectos de desempear sus funciones en forma idnea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicacin y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminacin personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantas previstas por la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, conforme lo establece el artculo 2, inciso 10, de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantas previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. Aun cuando es inobjetable que toda relacin laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitucin le reconoce. No en vano el artculo 23 de nuestra norma fundamental contempla

(...).

(...).

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expresamente que: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relacin de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. Como es fcil advertir, el Tribunal Constitucional delimita claramente cules son los alcances de la facultad fiscalizadora del empleador, y deja en claro que esta no es ilimitada, sino, por el contrario, se ve limitada por el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, los cuales no se ven mermados ni mucho menos desaparecen por el hecho de prestar un servicio subordinado a favor del empleador, pues estos mantiene plena vigencia y la misma eficacia fuera o dentro de la relacin laboral. No obstante, es de precisar que, cuando se alega que la relacin laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, no significa que ello pueda anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera que estas ltimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. Como seala el Tribunal Constitucional, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la nica forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal ndole es, en primer lugar y como ya se anticip, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitucin y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen. Consideramos que en el caso en concreto no se transgrede para nada la facultad fiscalizadora con la que cuenta el empleador, sino lo que se cuestiona es la forma en que esta es ejercida. Si tenemos en cuenta que el numeral 10 del artculo 2 de nuestra Constitucin seala que: Toda persona tiene derecho (...) al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, que: Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley, y que: Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal, entonces queda bastante claro que el empleador vulner el derecho fundamental referido al secreto de las comunicaciones, pues si consideraba que el trabajador cometi una falta a su juicio grave, no debi proceder como lo hizo, sino debi iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta que tal configuracin procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitucin.

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Adems, conforme al citado numeral, el empleador demandado tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos, pues los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal y por lo tanto carecen de valor probatorio. Consideramos sumamente valiosa esta sentencia no solo porque reconoce los alcances de los derechos fundamentales en el marco de la relacin laboral y, con ello, determina los alcances de la facultad fiscalizadora del empleador, sino tambin porque de manera genrica da a entender que la subordinacin a la que est sometida el trabajador debe ser plenamente compatible con el respeto y la observancia de sus derechos, por lo tanto, en el escenario de una relacin de trabajo no solo deben tenerse en cuenta los derechos laborales del servidor, sino todos sus derechos, en la medida que, como enmarca el artculo 23 de nuestra Constitucin, ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Ahora bien, aunque no ha sido abordado por el Tribunal Constitucional, consideramos importante referirnos a un caso en donde en ciertas ocasiones se pone en riesgo el derecho a la intimidad del trabajador, nos referimos a la instalacin en el centro de trabajo cmaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales. El artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. De esta norma se desprende que el empleador cuenta con tres facultades esenciales, que son, por un lado, la facultad directriz, en mrito a la cual podr dirigir, reglamentar y orientar las labores en el centro de trabajo; por otro lado, la facultad fiscalizadora, la que le servir para verificar si sus disposiciones y, en general, los derechos y las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, la ley y otras fuentes de Derecho vienen siendo cumplidas; y, finalmente, la facultad sancionadora, en virtud a la cual podr aplicar las sanciones correspondientes ante la deteccin de alguna infraccin, y

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podr ejercerla en la medida de que previamente haya ejercido las dos facultades antes mencionadas. Las referidas facultades del empleador, y entre ellas la facultad fiscalizadora llamada tambin poder de control, tal como se ha sealado en reiterada jurisprudencia128, no son absolutas, se encuentran limitadas por criterios de razonabilidad y necesariedad. En este sentido, bien hace Blancas Bustamante al sealar, citando a Goi Sein, Vida Soria y Martnez Fons, que el poder de control y vigilancia est sometido a lmites internos y externos. Los primeros obedecen a criterios de funcionalidad y de razonabilidad. En el primer caso el control tiene como mbito y lmite infranqueable la prestacin a la cual el trabajador se ha obligado. En tal sentido (...) se rechaza la integracin de cualquier forma de control que exceda de la estricta evaluacin del cumplimiento de la obligacin empresarial; y, en particular, aquella que pudieran identificarse con controles de actividad, entendiendo por tales los que se ejercen sobre el comportamiento de la persona del trabajador (...). Asimismo, el poder de control debe ejercerse de forma razonable, es decir, excluyendo la arbitrariedad y el abuso. En este sentido, la intensidad del control y los medios que se adopten con tal fin deben ser exclusivamente los necesarios para vigilar la labor del trabajador siendo vedado recurrir a procedimientos ajenos a dicha finalidad. [Por otra parte,] los lmites externos son aquellos que provienen del ordenamiento jurdico y, particularmente, de la declaracin de los derechos fundamentales que contiene (...). La eventual legitimidad de este poder deriva en determinadas formas de control que pueden resultar contrarias a la dignidad y a los derechos del trabajador129. Lo que Blancas Bustamante entiende por lmites internos lo hemos sealado criterios de razonabilidad y necesariedad, lo que constituyen los lmites externos son los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitucin Poltica, y, en el caso concreto, lo constituye el derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad hace alusin a aquel mbito protegido del derecho cuya revelacin pblica implica un grado de excesiva e irreparable afliccin psicolgica en el individuo130.

128 Podemos citar por ejemplo, la STC Exp. N0895-2001-AA/TC, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia recadas en las Casaciones Ns 628-2003-Ica y 853-99-La Libertad, y las sentencias expedidas por la Corte Superior de Justicia de Lima recadas en los Exps. Ns 6873-2006-B.E.(S), 2854-97-ND, 5220-97-I(S) y 517-97-BS(S), todas ellas en ARVALO VELA, Javier y VALOS JARA, Oxal. Causas y efectos de la extincin del contrato de trabajo. Grijley, Lima, 2007, pp. 69, 70 y 71. 129 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo. PUCP, Lima, 2007, pp. 198 y 199. 130 STC Exp. N001-2004-AI/TC, f. j. 37.

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Ahora bien, bajo este escenario cabe hacernos una pregunta, el empleador puede instalar en el centro de trabajo cmaras de video para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales? Tomando en consideracin lo anterior, la respuesta ser afirmativa solo si se cumplen con determinadas condiciones. As, si el empleador procede a la instalacin de las cmaras de video por el solo hecho de que l lo cree conveniente o por un capricho empresarial, consideramos que se estara atentando contra el derecho a la intimidad del trabajador. El fundamento lo encontramos en que el empleador no ha acreditado una razn o justificacin objetiva (razonabilidad) de modo tal que se justifique el inters del empleador la restriccin al derecho fundamental del trabajador. Asimismo, el empleador no ha evaluado sino simplemente aplicado que existan otras medidas o mtodos para lograr el propsito buscado con igual eficacia; es decir, que existan otras formas para satisfacer el inters empresarial. Pues bien, si no se cumplen con las condiciones sealadas puede concluirse que el accionar del empleador devendra en inconstitucional, y, por lo tanto, dichas cmaras de video deberan ser retiradas de inmediato, ya que de lo contrario se estara legitimando al empleador para que pueda vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores. Pero que sucedera si el empleador toma conocimiento de que en el centro de trabajo existe mucha indisciplina y que la nica forma de identificar a los responsables es colocando cmaras de video, se atentara contra el derecho a la intimidad de estos trabajadores? En este punto es importante recoger lo que sealan Antonio Sempere y Carolina San Martn citando a Del Rey Guanter cuando indican que: [C]on independencia de que se obtenga el consentimiento vlido de los trabajadores para captar su imagen o sus conversaciones, lo que resulta a todas luces preceptivo en virtud de la buena fe contractual que compete al empresario es que estos conozcan dichos controles. Si el trabajador lo sabe y consiente expresa o tcitamente tal intromisin, tendremos que analizar si su consentimiento es vlido segn lo que hayamos mantenido previamente respecto de la forma en que ha de revestir el mismo. Pero si el empresario ni siquiera informa al trabajador que lo est filmando o grabando, entonces parece evidente que la conducta empresarial vulnera los derechos del trabajador, acercndose a los juicios de ilicitud tan contundentes formulados en el mbito de las escuchas telefnicas clandestinas131.
131 SEMPERE NAVARRO, Antonio V. y SAN MARTN MAZZUCCONI, Carolina, Vigilancia electrnica vs. Derecho a la intimidad y a la imagen propia (a propsito de las nuevas tecnologas en el marco laboral). En: Temas actuales de Derecho laboral-Obra colectiva. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 334.

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De lo citado se desprende que pueden darse dos situaciones. La primera es aquella en la que el empleador comunica a sus trabajadores que se van a colocar o ya se han colocado cmaras de video en el centro de trabajo. La segunda es aquella en la que el empleador coloca las mencionadas cmaras pero no informa de tal hecho a sus empleados. Con respecto al primer caso pueden darse dos posibilidades. La primera es que ante el aviso del empleador de colocar las cmaras de video los trabajadores manifiesten su aceptacin (manifestacin expresa). La segunda es que ante estos hechos los empleados no se pronuncien, a lo cual podra sealarse que ha habido una aceptacin tcita (manifestacin tcita). Las consecuencias son sumamente importantes. Mientras que en la primera posibilidad consideramos que no habra vulneracin al derecho a la intimidad, pues es el mismo trabajador quien consiente el accionar del empleador; en la segunda posibilidad quedar una gran duda acerca del consentimiento tcito. Consideramos que en este supuesto habra que analizar cada caso concreto a efectos de verificar si el consentimiento tcito resulta plenamente vlido132. Por otra parte, en cuanto a la segunda de las situaciones, creemos tal y como sealan Goi Sein y Sala Franco que la instalacin de una telecmara [oculta] que controle todos los movimientos y actos del trabajador constituye uno de esos procedimientos odiosos que comporta en s una agresin intolerable para la vida del trabajador. Salvo casos extremos de necesidad por razones de seguridad como las cajas negras de los aviones (...) la instalacin de aparatos auditivos (micrfonos, sistemas de grabacin de imagen y sonido, escuchas de telfono, etc.) atenta gravemente contra el derecho de intimidad del trabajador133. El fundamento de ello es que al no informrsele al trabajador de la instalacin de los mecanismos electrnicos se est quebrantando el principio de la buena fe contractual, pues el trabajador no tiene conocimiento de la finalidad de la instalacin, el objeto o fin de las imgenes y los sonidos aprehendidos, y quines tendrn acceso a dichas imgenes y sonidos, entre otros aspectos, datos personales que son especialmente sensibles. Sabiendo que en nuestro pas no se han implementado normas prohibitivas, es importante conocer algunas precisiones que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha efectuado al respecto.

132 Sempere y San Martn sealan que algunos autores sealan que sera plenamente vlido el consentimiento tcito siempre que fuera previo y claro, mientras que otros mantienen que el mero consentimiento de este tipo de controles no puede asimilarse ni siquiera a un consentimiento tcito, ya que no existe realmente libertad de otorgar o no otorgar el mismo (Ibdem, pp. 333 y 334). 133 Citados por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo. Ob. cit., p. 205.

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As, la OIT ha recomendado que toda actividad de acopio de datos, as como las reglas que le gobiernan y los derechos deban ser informados a los trabajadores y sus representantes. Asimismo, que estos deben cooperar conjuntamente con los empleadores en la proteccin de los datos personales y en la elaboracin de polticas empresariales que respeten la vida privada de los trabajadores y extiende la confidencialidad en el tratamiento de tales datos a los representantes de estos. As tambin, la OIT admite la designacin por los trabajadores de un representante o compaero de labores que los ayude en el ejercicio de su derecho de acceso, y la necesidad de informar y consultar a los representantes de los trabajadores sobre la instalacin o modificacin de sistemas automatizados de tratamiento de datos y sistemas de vigilancia electrnica, as como de la finalidad, contenido, aplicacin e interpretacin de cuestionarios y pruebas relativos a datos personales de los trabajadores, entre otros134. Para garantizar la transparencia en el tratamiento de los datos personales de los trabajadores, las recomendaciones de la OIT no se limitan a contemplar el derecho de acceso de aquellos a los datos procesados por el empleador, sino que sugieren imponer a este la obligacin de suministrar regularmente a los trabajadores informacin general respecto de tal tratamiento, el tipo de datos conservados, a quines son comunicados y el empleo dado a estos; con tales medidas, las recomendaciones procuran empoderar a los trabajadores a efectos de hacer ejercicio de sus restantes derechos, sin las limitaciones que supondra hacer exigencia de acceso a los datos que les conciernen135. Finalmente, consideramos que no queda duda de que en algunos supuestos se configura una evidente transgresin al derecho a la intimidad, en otros que no se viola tal derecho, y en algunos casos queda una gran duda acerca de la proteccin de dicho derecho fundamental. Respecto de estos ltimos creemos que podrn ser resueltos solo atendiendo a las particularidades de cada caso concreto. Debemos concluir que esta cuestin resulta novedosa para nuestra realidad laboral, pues si bien son contados los casos en que se ha verificado que el empleador, en exceso de sus facultades, ha transgredido determinados derechos de orden fundamental del trabajador derecho a la dignidad, a la intimidad, al honor y a la imagen, entre otros, con la excepcin del resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada

134 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Protection of workers personal data. En: <http:// www.ilo.org/public/english/protection/safework/cops/english/download/e000011.pdf>. 135 CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO INFORMTICO. Intimidad de los trabajadores y tratamiento de datos personales por los empleadores. En: Revista Chilena de Derecho informtico, <http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_simple/0,1493,SCID%253D14646 %2526ISID%253D292%2526PRT%253D14643,00.html>.

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en el Exp. N1058-2004-AA/TC, jurisprudencialmente no se ha tenido mayor avance al respecto, siendo el mencionado caso el nico de trasgresin del derecho a la intimidad de una persona en el mbito laboral. Estimamos que sera muy recomendable que exista una regulacin sobre el particular, pues no resultara nada ilgico que en los prximos tiempos comiencen a ventilarse casos como el materia de anlisis.

3. Los regmenes laborales


3.1. El Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios
La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N000022010-PI/TC constituye una de las sentencias ms importantes expedidas en los ltimos aos, no solo por el anlisis que se efecta en ella, sino por el impacto que ha tenido. En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artculos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo N1057, as como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N075-2008-PCM. Luego del anlisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios es uno de carcter laboral y por lo tanto, junto con los regmenes laborales de la actividad privada y de la actividad pblica regulados en esencia por los Decretos Legislativos Ns 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse el bloque de regmenes laborales de contratacin en nuestro pas. La primera acotacin importante que se desprende de ello es que se corrigen las estructuras del Decreto Legislativo N1057, al punto de laboralizar esta norma que inicialmente haba sido deslaboralizada; asimismo, se reconocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a todo trabajador, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto haba sido criticado al aparecer el texto original del Decreto Legislativo N1057. Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sentencia es el parangn de todas las causas en donde se cuestionan derechos relacionados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado cabida a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios desarrollados por el Tribunal Constitucional. La primera gran incoherencia y la que ha dado origen a toda una problemtica, se ve contenida en la sentencia recada en el Exp. N038182009-PA/TC.

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En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde se pretenda que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida cuenta que desde que empez a prestar sus servicios, el demandante lo hizo en mrito a contratos de locacin de servicios pero realizando labores subordinadas, por lo que si el contrato de trabajo es uno de realidad, este ya exista desde el inicio, por lo tanto no poda pasar de tener una relacin laboral de plazo indefinido a otra ms precaria y menos beneficiosa. El Supremo Intrprete de nuestra Constitucin con fundamentos nada convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC se declar la constitucionalidad del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios y que ello da lugar a que la celebracin de contratos al amparo de este rgimen sean totalmente vlidos; por ello, en el caso concreto no se habra producido un despido arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento del plazo de su contrato. Sobre el particular, es importante precisar varios temas que destruyen la ponencia del Tribunal Constitucional. Lo primero que debe dejarse en claro es que desde el inicio de la prestacin de los servicios existi una relacin de trabajo, pues al haberse configurado ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestacin personal, remuneracin, pero sobre todo subordinacin), en aplicacin del principio de primaca de la realidad y de conformidad con el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la relacin de trabajo se torn en indeterminada. A este respecto, es menester sealar que el mximo intrprete de nuestra Constitucin en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la realizacin de labores de carcter permanente. As, ha sealado que ello supone una clara evidencia de la laboralidad de la relacin contractual, tal como lo ha manifestado en sus sentencias recadas en los Exps. Ns 059352007-PA/TC, 04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC, 6142-2007-PA/TC, entre otras. Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no personales, en la sentencia recada en el Exp. N01162-2005-PA/TC el mximo intrprete de nuestra Constitucin ha sealado lo siguiente: con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribi contratos de locacin de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribucin; sin embargo, con el Memorndum N431-2002-A-CSJAP/PJ (...) se acredita que el Poder Judicial le imparta rdenes, ya que mediante este documento se le orden que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de

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Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones pblicas de carcter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del mbito de la organizacin y direccin del Poder Judicial, por lo que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendera esconder una relacin laboral. As bien, con relacin al principio de primaca de la realidad, complementando la definicin expuesta por el fallecido maestro Amrico Pl Rodrguez y que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y no lo que su denominacin determina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha construido el llamado principio de primaca la realidad136. Por nuestra parte, nosotros hemos sealado que el principio de primaca de realidad viene a constituir una de las mximas expresiones del carcter tuitivo del Derecho del trabajo, no solo porque va a suponer la proteccin y el reconocimiento de derechos legtimos sobre la base de hechos realmente ciertos, sino porque con l se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegtimo de la fuerza de trabajo del empleado137. Pese a ello es decir, que desde el inicio se configur una relacin laboral de carcter indeterminada, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios por imposicin del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios no Personales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo de Servicios. Es de sealar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N1057, que ad litteram indica: Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma. Es mediante esta disposicin que se le pretende dar validez de forma fraudulenta a una relacin que naci como pleno contrato de trabajo, pues

136 NEVES MUJICA, Javier. Ibdem, p. 41. 137 VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Anlisis, comentarios y crtica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del Tribunal Constitucional. Jurista, Lima, 2009.

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es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de l, y no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios no Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que estuvo diseado para labores no subordinadas138; por lo tanto, en el caso concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a un contrato de trabajo, pero no es que este ltimo se haya extinguido para darle lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario, la entidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que rega mi relacin para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios. Como es fcil apreciar, la Cuarta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N1057 debe ser entendida en el marco de que el contrato de Servicios No Personales es plenamente vlido, es decir, que es utilizado para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es as cabra la sucesin de l por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de otro modo, no podra convalidarse un acto fraudulento contrato de Servicios No Personales por el mero hecho de que querer darle validez a los Contratos Administrativos de Servicios. En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormente, a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales, en la prctica desde el inicio transcurri un contrato de trabajo, ello sobre todo debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No Personales, esencialmente por la subordinacin ejercida sobre mi persona, y por la naturaleza de la labor desempeada, que era permanente. Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha sealado que: Negarle a quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la condicin de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesin a todo el articulado laboral de la Constitucin anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestacin de servicios dotada de los elementos esenciales de una relacin laboral, a la que sin embargo se le exclua del ordenamiento laboral por medio del

138 As, en la STC Exp. N01162-2005-PA/TC seala lo siguiente: En el presente caso, con los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribi contratos de locacin de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribucin; sin embargo, con el Memorndum N4312002-A-CSJAP/PJ., de fecha 2 de setiembre de 2002, (...), se acredita que el Poder Judicial le imparta rdenes, ya que mediante este documento se le orden que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones pblicas de carcter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del mbito de la organizacin y direccin del Poder Judicial, por lo que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendera esconder una relacin laboral.

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empleo de un contrato administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, espacio natural para la aplicacin del principio de la primaca de la realidad139. De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N1057, dicha disposicin admite tcitamente que los contratos de servicios no personales y de locacin de servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios subordinadas140, lo que refuerza el hecho de la existencia de una relacin de trabajo previa a la celebracin del Contrato Administrativo de Servicios. De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de una relacin laboral, cabe preguntarse: Es posible que luego de ello pueda proceder a celebrarse vlidamente un Contrato Administrativo de Servicios? La respuesta es ms que evidente: no es posible. Ello bsicamente por tres razones: a. Porque menoscabar entindase disminuir, reducir, recortar o cercenar los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos beneficioso supondra atentar claramente contra lo que la doctrina laboralista ha denominado como el principio de la condicin ms beneficiosa recogido implcitamente en nuestra Constitucin dado el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro Amrico Pl Rodrguez, este principio supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar141. Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir como en el caso concreto a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.

b. Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer prrafo del artculo 23 de nuestra Carta Magna que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Podra cuestionarse que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios no es propiamente un rgimen laboral, sin embargo, es importante tener en consideracin lo que un importante sector de la doctrina seala: que una prestacin de servicios personales sea subordinada supone la inmediata aplicacin del Derecho del Trabajo en toda

139 NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios. En: Laborem. N9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009. 140 dem. 141 PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108.

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su magnitud, pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendra lo que constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta carente de toda lgica jurdica el regular una prestacin personal no autnoma, es decir, subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo142. Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una clara vulneracin del artculo 23 de nuestra Norma Fundamental.

c. Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ni ninguna otra disposicin ha establecido como causal de extincin del contrato de trabajo la sucesin o sustitucin del contrato de trabajo por el Contrato Administrativo de Servicios. En efecto, el artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N003-97-TR, establece lo siguiente: Artculo 16.- Son causas de extincin del contrato de trabajo: a. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c. La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e. La invalidez absoluta permanente; f. La jubilacin; g. El despido, en los casos y forma permitidos por la ley; h. La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente ley.

Como es fcil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como consecuencia de la sucesin o sustitucin por el Contrato Administrativo de Servicios. En este sentido, una vez ms queda acreditado que no es posible que ante la existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar

142 PUNTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralizacin. En: Laborem. N9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.

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vlidamente un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nuestra Constitucin. Lo vertido encuentra razn en lo siguiente: el Contrato Administrativo de Servicios encuentra fundamento vlido en que su finalidad es superar la precaria situacin laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Estado a travs de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el sustento de ello es que estas personas en el entendido de que los contratos de Servicios No Personales sean plenamente vlidos pasaban de tener una relacin precaria a una en que se le reconoca al menos algunos derechos, sin llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del rgimen laboral privado o pblico, es decir, iban de una situacin laboral menor a una mayor; no obstante, esta misma lgica no podra aplicada a quienes ya tienen un contrato de trabajo, pues se estara yendo en un sentido contrario, es decir, se estara yendo de una situacin laboral mayor a una menor, ello debido a que quien tiene una relacin laboral de plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitucin y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos, pues se estara convalidando la regla de la prohibicin de la reformatio in peius y lesionando abiertamente el principio de la condicin menos beneficiosa. Entender una posicin contraria implicara darle validez y legitimar el permanente abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna manera es acorde con nuestra Constitucin, ni con su carcter tuitivo. Adems, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recada en el Exp. N00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado acerca de los artculos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, as como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N075-2008-PCM, ello en la medida que los demandantes (ms de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos vulneran los siguientes artculos de la Constitucin: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegacin de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ), 23 tercer y cuarto prrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin), 27 (proteccin del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicacin de los trabajadores pblicos) y 103 cuarto prrafo (prohibicin de abuso de derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera ni la cuarta disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N1057. Para corroborar ello solo basta con ver el punto N1, Argumentos de la demanda, del tem III, Antecedentes. Es importante sealar esto, porque dichas disposiciones son las que de alguna manera justifican la sucesin contractual. Lo cierto de todo es que no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que el Contrato Administrativo de Servicios es vlido cuando sucede a una relacin laboral. Ms an debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analiz

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las normas cuestionadas del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es justamente un Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examin el tema de la sucesin contractual. Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el f. j. 5 de la sentencia perteneciente al Exp. N03818-2009-PA/TC se seale lo siguiente: En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningn juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carcter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo N1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a travs de la sentencia recada en el Exp. N00002-2010-PI/TC. Ello porque as lo disponen el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, as como la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculatoriedad de las sentencia del Tribunal Constitucional, mxime si se trata de una sentencia que resuelve una accin de inconstitucionalidad, no es menos cierto que ello supone una coaccin para los administradores de justicia y especficamente contraviene la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional a que se hace referencia en el numeral 3 del artculo 139 de nuestra Constitucin. Ahora bien, al margen de ello, esta equivocada percepcin ha dado lugar a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se convalidan los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el Contrato Administrativo de Servicios suscrito entre las partes es vlido. Ello puede apreciarse por ejemplo en las sentencia recadas en los Exps. Ns 03818-2009-PA/TC, 02690-2011-PA/TC, 03423-2011-PA/TC, 3376-2011-PA/ TC y 03523-2011-PA/TC, entre otras. En la primera de ellas, es decir, en la sentencia recada en el Exp. N 03818-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional varios temas de suma relevancia. As, la primera es que seala lo siguiente: Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como rgimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relacin al tratamiento que brindan el rgimen laboral pblico y el rgimen laboral privado, ya que los tres regmenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable.

En este caso, el Tribunal Constitucional reitera el error expresado en la sentencia recada en el Exp. N00002-2010-PI/TC, en la medida que de

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ninguna manera es aceptable que se afirme que las diferencias existentes en cada uno de los regmenes se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable, pues si bien en la forma ello podra admitirse, en el fondo y en la realidad ello no es as, dado que existen notorias desigualdades que se advierten en cuanto a la cantidad y calidad de los derechos laborales de los prestadores del servicio, ms an tratndose de personas que realizan la misma labor y que tienen un tratamiento jurdico injustificadamente menoscabado. Contradictoriamente a su afirmacin, y al apreciar el cercenamiento legal de derechos fundamentales como el derecho a la libertad sindical, entre otros, el mximo intrprete constitucional dispuso la restitucin de los derechos que le han sido extrados con el objeto de menguar las desigualdades. Es por ello que independientemente a los derechos concedidos en virtud a la sentencia del Exp. N00002-2010-PI/TC, se dict el Decreto Supremo N065-2011-PCM, que precis y modific diversos artculos del Reglamento del Decreto Legislativo N1057, aprobado por el Decreto Supremo N075-2008-PCM, entre otras normas. Pero el asunto no ha quedado all, recientemente se viene discutiendo en el Congreso de la Repblica un Proyecto de Ley que reafirma las crticas en contra del rgimen especial de contratacin administrativa de servicios, y que tiene por objeto equiparar la cantidad y calidad de derechos percibidos por los que prestan servicios en virtud a un contrato administrativo de servicios con relacin a trabajadores sujetos a los regmenes laborales privados y pblicos. Esta y otras iniciativas legales destruyen el argumento que el Tribunal Constitucional ha intentado sustentar para la subsistencia del rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. Seguidamente, en esta misma sentencia el supremo intrprete constitucional, tal como lo ha efectuado en las sentencias de los Exps. Ns 026902011-PA/TC y 03423-2011-PA/TC, manifiesta que: Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripcin del contrato administrativo de servicios el demandante haba prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situacin de fraude constituye un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situacin habra quedado consentida y novada con la sola suscripcin del contrato administrativo de servicios.

Ello no quiere decir otra cosa ms que, a juicio del supremo intrprete constitucional, el periodo laborado de manera fraudulenta antes de la celebracin de los correspondientes contratos administrativos de servicios es susceptible de ser reclamado judicialmente, y como tal observando la

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abundante jurisprudencia sobre el caso de los servicios no personales muy probablemente implicar el reconocimiento de una relacin laboral y la restitucin de todos los derechos y beneficios que emanan de dicha relacin segn el rgimen laboral pertinente. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, este reconocimiento jurdico no enerva en nada la validez de los contratos de servicios, siendo por lo tanto estos invulnerables, incluso frente a principios como el de la condicin ms beneficiosa o el de progresividad y no regresividad. Y a pesar de que se trata de un absurdo, el referido tribunal ha convalidado esta situacin al hacer resistente al contrato administrativo de servicios, incluso ponindolo por encima de derechos fundamentales. Pero consideramos que lo ms relevante de esta sentencia es que el Tribunal Constitucional, tratndose de la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, afirma lo siguiente: [E]ste Tribunal concluye que el rgimen de proteccin sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Constitucin. En todo caso, debe precisarse que los trminos contratado y resuelve o no el contrato del numeral 13.2 del Decreto Supremo N0752008-PCM deben ser entendidos como trabajador y extingue o no el contrato.

Como es fcil advertir, para el Tribunal Constitucional la indemnizacin contenida en el numeral 13.3 del artculo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N1057, aprobado por el Decreto Supremo N075-2008-PCM, cumple con los criterios de proteccin contra el despido injustificado incluidos los presentados en las sentencias recadas en los Exps. Ns 976-2004-AA/TC y 0206-2005-PA/TC a pesar de que esta puede llegar a ser sustancialmente menor a la otorgada por ejemplo en el rgimen laboral privado tratndose de los trabajadores contratados mediantes contratos sujetos a modalidad, no llegando a justificar el por qu de la diferencia cualitativa. En esta lnea, subsanando el vaco legal contenido en el Decreto Legislativo N1057 y en su reglamento, el Tribunal Constitucional establece que si el despido se produce por terminacin injustificada, el empleador tiene la obligacin de pagar automticamente al trabajador la indemnizacin equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos meses, siendo que de no abonar en forma automtica la indemnizacin, el trabajador podr interponer la demanda correspondiente. Asimismo, seala que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sancin desproporcionada, podr interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnizacin equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos meses.

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Sin embargo, antes de que se expida la sentencia recada en el Exp. N03818-2009-PA/TC y se fijen mediante ella los criterios de tutela frente al despido, el rgano colegiado en cuestin resolvi una causa en donde contrariamente a su funcin, dejo en manos del empleador el alcance de la proteccin contra el despido injustificado. En efecto, en la sentencia perteneciente al Exp. N3376-2011-PA/TC, luego de haber corroborado que el demandante fue despedido antes de la fecha en que venca su contrato, seal que deba aplicarse la proteccin regulada en el numeral 13.3 del artculo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N1057, sin sealar a pesar de conocer del vaco de la norma al respecto cmo es que opera esta proteccin; en todo caso se limit a precisar que como la extincin del contrato administrativo de servicios del demandante se produjo antes de que se publicara la sentencia del Exp. N03818-2009-PA/TC, no resulta aplicable la interpretacin efectuada en el segundo punto resolutivo de la sentencia mencionada. En otras palabras, solo se limit a reiterar el vaco normativo, sin enfrentar ese hecho y darle solucin. Otras sentencias relevantes y controvertidas son las recadas en los Exps. Ns 03505-2010-PA/TC y 3523-2011-PA/TC. En ellas, el Colegiado resuelve un caso muy similar: se trata de un trabajador sujeto al rgimen especial de contratacin administrativa de servicios que continu laborando pasada la fecha de vencimiento de su contrato de trabajo y que fue despedido tiempo despus de ese suceso. Ni el Decreto Legislativo N 1057 ni su reglamento prevn las consecuencias de trabajar, despus de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios, siendo por lo tanto que estamos frente a un vaco legal, del cual se podran desprender cuatro interpretaciones: a) que al no haber contrato de ningn tipo, se entiende el nacimiento de una relacin laboral bajo el rgimen laboral de la actividad privada o pblica, segn lo que rija en la entidad; b) que el contrato se torna de plazo indefinido; c), que el contrato se extiende hasta el lmite legal establecido, esto es, hasta el vencimiento del ao fiscal vigente; y, d) que no se entiende la prrroga automtica del contrato y, por lo tanto, la entidad puede resolverlo en cualquier momento. Si bien lo ms lgico, tuitivo y coherente sera aplicar la interpretacin aludida en el acpite a, a juicio del Tribunal Constitucional, el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automtica si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su ltimo contrato administrativo de servicios, siendo que este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duracin indeterminada debido a que el artculo 5 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, prescribe que la duracin del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al ao fiscal respectivo dentro del cual se efecta la contratacin, sino que se extiende hasta el lmite legal permitido, esto es, hasta el vencimiento del ao fiscal vigente.

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No obstante este criterio, y as la entidad tenga conocimiento de esta prrroga automtica, esta igualmente puede despedir al trabajador sin que este ltimo pueda hacer mucho para protegerse, pues al margen de que tiene vedada la reposicin, a lo ms que podr aspirar es al pago de una indemnizacin equivalente a dos remuneraciones. Siendo as, si el trabajador fue contratado por los tres primeros meses del ao, y vencido el tercer mes sigui prestando servicios sin ningn contrato, entonces se entender que su vnculo contractual se extiende hasta finales de ese ao, por lo que podramos afirmar que su contrato se extendi por 9 meses ms. Pero a pesar de esta situacin que en buena cuenta es un derecho del trabajador, la entidad a su vez tiene el derecho a pasar por encima de ella, ya que podr despedir al trabajador en cualquier momento, bastndole para ello solo abonarle un pago de dos remuneraciones en calidad de indemnizacin. A pesar de este criterio jurisprudencial, con fecha 27 de julio de 2011 se expidi el Decreto Supremo N065-2011-PCM, que, en otros aspectos, modific el artculo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N1057, establecindose en esta norma que en caso el trabajador contine laborando despus del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prrroga o renovacin, el plazo de dicho contrato se entiende automticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prrroga que est por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliacin automtica. Como es fcil inferir, la supuesta tutela que ha pretendido brindar el Tribunal Constitucional en sus sentencias y la que ahora se establece en ley, es insuficiente, pues es claro que en casos como el reseado o similares se vaciar de contenido al derecho al trabajo, concluyndose finalmente que estos trabajadores no tienen una adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Tambin podemos referirnos al caso de aquellos trabajadores que luego del vencimiento de sus respectivos contratos administrativos de servicios siguieron laborando pero en mrito a contratos civiles. Este tema ha resultado muy controvertido, pues en principio, en las sentencias recadas en los Exps. Ns 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional concluye que si bien los contratos civiles son invlidos por encubrir fraudulentamente una relacin laboral, que esto no supone la existencia o creacin de una relacin laboral bajo el rgimen laboral privado o pblico, segn corresponda, sino la prrroga de los contratos administrativos de servicios bajo los criterios antes expuestos. De esta manera, precisa el Tribunal Constitucional que si bien los contratos civiles celebrados entre las partes encubrieron una relacin laboral, ello no genera que la relacin laboral encubierta se encuentre regulada por el

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rgimen laboral del Decreto Supremo N003-97-TR, pues antes de los contratos civiles el demandante vena trabajando mediante contratos administrativos de servicios, por ello es que colige que debe entenderse su prrroga en los trminos establecidos en su propia jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, se seala que el demandante tiene expedita la va ordinaria para demandar el abono de sus beneficios sociales no percibidos, y la correspondiente indemnizacin. Con este criterio el Tribunal Constitucional blinda a las instituciones pblicas frente a sendos errores y abusos que cometen, y parece indicarnos que las personas que en algn momento ha suscrito contratos administrativos de servicios, estn condenadas a tener ese rgimen hasta que deje de existir, pues a pesar de la ocurrencia de una u otra situacin que pareciera indicarnos el nacimiento de otro tipo de relacin, siempre prevalecer el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. No obstante esta clara posicin, la que definitivamente no compartimos por vaciar claramente de contenido al derecho al trabajo, recientemente se ha expedido la sentencia recada en el Exp. N01154-2011-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional toma una posicin diametralmente distinta. En efecto, en esta sentencia el supremo intrprete de nuestra Constitucin resuelve una causa en donde se alega la existencia de un despido incausado. Alega la demandante que inici prestando servicios para la entidad pblica a travs de contratos de trabajo sujetos a modalidad, pero luego del vencimiento de ellos, fue contratada en virtud a sendos contratos de locacin de servicios; sin embargo, al vencimiento de estos, sigui prestando sus servicios, pero esta vez en mrito a contratos administrativos de servicios, pero luego del vencimiento del plazo de estos, fue nuevamente contratada mediante contratos de locacin de servicios, siendo despedida estando con dicha condicin jurdica. Teniendo en consideracin el absurdo criterio vertido por el Tribunal Constitucional en las sentencias de los Exps. Ns 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, tendramos que lo que ha de resolverse es que, luego de declarada la invalidez de los contratos de locacin de servicios por ser estos fraudulentos, se entiende la prrroga de los contratos administrativos de servicios, establecindose que la relacin entre las partes contina rigindose por el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. Sin embargo, lo desarrollado en la sentencia del Exp. N01154-2011-PA/ TC toma otro rumbo, totalmente coherente con el carcter tuitivo del Derecho del trabajo y con los principios que lo inspiran, pues en este caso se resuelve que la relacin contractual entre las partes se ha desnaturalizado, establecindose que entre las partes existe una relacin laboral sujeta al rgimen laboral de la actividad privada, y por lo tanto el trabajador no puede ser despedido sino por una causa debidamente justificada.

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De esta manera, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente: As las cosas y atendiendo al carcter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artculo 26 de la Constitucin, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratacin, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locacin de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relacin de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente poda ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que, en mrito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la reposicin de la demandante en el cargo que vena desempeando.

A pesar de no ser muy expresiva a lo largo de sus considerandos, esta sentencia arroja dos puntos claves para el diagnstico: por un lado, la importancia que se le da al periodo laborado fraudulentamente antes de la suscripcin del contrato administrativo de servicios; y, por otro lado, el criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que el trabajo contina prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios. Con respecto a lo primero, consideramos que el Tribunal Constitucional hara verdadera justicia si entiende que un contrato administrativo de servicios que precede una relacin contractual fraudulenta al encubrir una relacin laboral plena y jurdicamente constituida es invlido. Y decimos ello porque si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de realidad, que no requiere de la suscripcin de un documento, sino bsicamente de su ejecucin para existir, al margen de la no percepcin de los derechos y beneficios que no se han perdido y que podrn ser reclamados extra o judicialmente, es totalmente inconstitucional que se pase de tener un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios, que concede menores derechos. Y esto es claro, ya que nuestra Constitucin establece en su artculo 23 que: El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo, y que: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, de all que el trabajo no pueda ser descendente e improgresivo, sino todo lo contrario, pues precisamente uno de los fines del Derecho del trabajo es la progresin, ascensin y mejora de las condiciones de trabajo, lo cual no se lograra si se acepta la tesis de pasar de un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios.

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Con relacin a lo segundo, y en el entendido de que lo que se analiza en concreto es lo que sucede con el periodo laborado sin contrato, y de que se asume que en ese caso se configura una relacin laboral, estimamos que es importante la reafirmacin en su mxima expresin del principio de primaca de la realidad, pues no encontramos justificacin para que cuando una persona que ha estado laborando en mrito a contratos administrativos de servicios, siga prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo de tales contratos, se entienda la prrroga de dichos contratos, pues sencillamente all se genera una relacin de trabajo sujeta al rgimen laboral correspondiente. Y esto que decimos encuentra justificacin en el desarrollo jurisprudencial que ha expuesto el Tribunal Constitucional en estos ltimos aos, y en especial en la sentencia del Exp. N00002-2010-PI/TC, en donde se ha confirmado que el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios es justamente un rgimen especial, el cual para existir y subsistir deber cumplir con las formas, requisitos y condiciones necesarias, puesto que de no cumplirse con ello no podr asumirse su existencia, pues sencilla y jurdicamente no existe, siendo esto lo normal en un rgimen especial; por consiguiente, al no existir, corresponde aplicar el rgimen general laboral, que podr el privado o el pblico, segn sea el caso. Pues bien, ese es el estado actual de la cuestin en lo que respecta al rgimen especial de contratacin administrativa de servicios segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitucional ha desarrollado en su momento ni con el contenido constitucionalmente protegido del Derecho al trabajo143.

3.2. Sobre la funcin pblica


La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N00008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al rgimen laboral de la actividad pblica, ya que mediante ella se esclarecen y precisan algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley N28175, Ley Marco del Empleo Pblico. Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas, estn obligados, conforme el artculo 44 de la Constitucin, por los deberes primordiales de defender la soberana nacional,

143 En la STC Exp. N1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarroll lo pertinente al contenido esencial del Derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo y no regresivo del trabajo y de todo lo que ello conlleva.

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garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los servicios pblicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos fundamentales, el principio democrtico, los valores derivados de la Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin pblica. Para el Tribunal Constitucional es justamente esta nocin la que da cabida para justificar la diferencia existente entre el rgimen laboral de la actividad privada y el rgimen laboral de la actividad pblica, pues si se atiende a sus finalidades concretas, en un caso el inters privado y en otro el inters pblico, se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u otro rgimen laboral. Ahora, si bien se parte de esta concepcin para dejar en claro los derechos que emanan de uno u otro rgimen, es pertinente sealar que los principios del Derecho del trabajo existen y son de aplicacin para uno u otro rgimen sin diferencia alguna, sin distincin, por lo que no puede hablarse que a uno les asiste mayor derecho que a otros. Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la existencia de discriminacin mxime si los derechos constitucionales han sido observados en uno y otro rgimen, tal es as que en ambos se goza del bagaje esencial de derechos laborales. Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel referido a la negociacin colectiva, y principalmente si es posible la negociacin colectiva en materia de remuneraciones de los servidores pblicos. En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad de los artculos 10 y IV del Ttulo Preliminar de la Ley Marco del Empleo Pblico, que regula al principio de provisin presupuestaria, y que establece que todo acto relativo al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artculo 28 de la Constitucin dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva, cautela su ejercicio democrtico, fomenta la negociacin colectiva, y que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Igualmente, el artculo 42 de la Constitucin prev el derecho de sindicacin de los servidores pblicos; por consiguiente, las organizaciones sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho a la negociacin colectiva, con las excepciones que establece el mismo artculo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisin, los que desempean cargos

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de confianza o de direccin, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Propone tambin que para una adecuada interpretacin de este derecho, conforme a la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, debe tenerse presente el Convenio N151 de la OIT relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la administracin pblica. Sobre el particular, dicho Convenio establece que debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de dichas condiciones. En el caso del Per, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio N 151 de la OIT, la Constitucin establece determinadas normas relativas al presupuesto pblico; en concreto, los artculos 77 y 78 de la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado. En este sentido, si el empleador de los servidores pblicos es el Estado, a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los mbitos del Estado. Por esa razn es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores pblicos, estas debern efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de empleo en la administracin pblica se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nacin. Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores remunerativas de los servidores pblicos mediante negociacin colectiva, sino que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de all s es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente despus de los acuerdos logrados mediante la negociacin colectiva, conforme a la legislacin vigente para los servidores pblicos, los que tengan incidencia econmica se podrn autorizar y programar en el presupuesto. Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociacin colectiva a una autorizacin presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la negociacin colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe observar otros lmites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto pblico.

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Nosotros consideramos que lo alega el supremo intrprete de nuestra Constitucin es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la prctica, pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni siquiera atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se sujetan a la aprobacin de la partida presupuestaria correspondiente. La realidad nos demuestra que en el sector pblico los derechos a la negociacin colectiva y a la libertad sindical s se encuentran mermados y mucho ms limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que, al margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar social, el tratamiento que se le da a la negociacin en el sector pblico es discriminatorio con relacin a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin haber tomado en cuenta la perspectiva fctica de la disposicin cuestionada se ha validado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su aplicacin144. En lo que respecta a procesos de amparo, el Tribunal Constitucional ha tratado diversos temas como, por ejemplo, puestos de confianza, proteccin contra el despido, falta de proporcionalidad y razonabilidad en la sancin de los servidores pblicos y el procedimiento administrativo disciplinario. A continuacin analizaremos de manera breve cada uno de ellos, teniendo en cuenta que nuestro supremo intrprete de la Constitucin ha tenido en cuenta, desde la promulgacin del Cdigo Procesal Constitucional, que la va paralela e igualmente satisfactoria, para el caso de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica es el proceso contencioso administrativo. As, en lo que respecta a puestos de confianza, en el Exp. N00892004-AA/TC, el Tribunal indica que, lo primero a realizar es ver si el puesto del accionante es efectivamente uno de confianza (y, por lo tanto, si es que se encuentra fuera de los alcances de la Ley N24041145), o si, por el contrario, se encuentra fuera del mbito de aplicacin de dicho concepto, dado el carcter permanente e ininterrumpida de la labor efectuada. En efecto, en este fallo el Tribunal realiza este anlisis indicando que: En la STC Exp. N1450-2004-AA/TC este Tribunal ha sealado que los cargos de confianza son aquellos que, reuniendo los criterios fijados por

144 Hay que tomar en cuenta que, mediante la STC Exp. N008-2005-PI/TC, el Tribunal deja en claro que los derechos laborales constitucionales son aplicables a los trabajadores pblicos, al indicar que Del mismo modo y dada su vinculacin con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen pblico como al privado de trabajo y nos servirn conjuntamente con el marco constitucional de la funcin pblica, para el anlisis de la constitucionalidad de los artculos impugnados (f. j. 17). 145 Norma que indica que, en el caso de Servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N276 y con sujecin al procedimiento establecido en l.

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el artculo 12 del Decreto Supremo N005-90-PCM, se ajustan a la legislacin sobre la materia, como lo dispone el artculo 4 del referido texto legal, precisando posteriormente que el nombramiento de personal en cargos jefaturales pertenecientes a la estructura orgnica de cada municipalidad ser considerado como de confianza [...] si as estuviera establecido en la propia estructura orgnica y la designacin la efecte el Alcalde segn lo dispuesto en la Ley N27972. Asimismo, ha indicado lo siguiente: El criterio adoptado por el Tribunal Constitucional opera como fluye de lo anotado en el prrafo anterior dentro de los alcances de la Ley N27972, lo cual no puede servir de bice para recoger en este pronunciamiento los lineamientos esbozados referidos a los criterios que permiten determinar una situacin de confianza y a la designacin que realiza el alcalde pues esta atribucin tambin estuvo contemplada en la derogada Ley N23853 al establecerse, en el artculo 50, que el nombramiento de los funcionarios de confianza compete al alcalde146.

De dicho anlisis, el Tribunal concluye que (...) no correspondiendo al demandante la proteccin prevista en la Ley N24041 dada su expresa exclusin al tener la calidad de funcionario de confianza no se ha verificado la vulneracin constitucional denunciada, por lo que este Colegiado desestima la demanda147. En lo correspondiente a la proteccin contra el despido arbitrario, si bien este es un tema que se ver en el apartado pertinente, es importante establecer algunos criterios sobre el tratamiento de los procesos de amparo, atendiendo a los problemas especficos que pudieran presentarse. El ms importante, es lo que se refiere a la afectacin del inters pblico por parte de los actos administrativos, tratada en el artculo 202 de la Ley N27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. Sobre dicha institucin, el Tribunal ha dejado en claro en el Exp. N2629-2004-AA/TC, que solo se puede declarar nulo un acto administrativo alegando una afectacin al inters pblico cuando dicha afectacin quede plenamente acreditada, pues de no demostrarse ello, se estara afectando los derechos constitucionales del trabajador; as, refirindose a un caso concreto seala que (...) no habindose acreditado que con la Resolucin Ejecutiva Regional N593-2003-GR-HVCA/PR se ha agravado el inters pblico, esta resulta violatoria de los derechos constitucionales del demandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Resolucin Directoral N0871-2002-DRSH/DP, que lo nombr, mantiene su

146 F. j. 4. 147 F. j. 6.

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vigencia, sin perjuicio de que la Administracin pueda demandar su nulidad en la va judicial, conforme a ley148. Nuestro supremo intrprete de la Constitucin es de la misma opinin en el fallo correspondiente al Exp. N2635-2004-AA/TC, al indicar expresamente que con respecto al caso concreto que (...) no habindose acreditado que la Resolucin Ejecutiva Regional N593-2003-GR-HVCA/PR afecte el inters pblico, la misma resulta violatoria de los derechos constitucionales de la demandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Resolucin Directoral N0869-2002-DRSH/DP, que la nombr, mantiene su vigencia, sin perjuicio de que la Administracin pueda demandar su nulidad en la va judicial, conforme a ley149. Respecto a las sanciones mediante el procedimiento administrativo disciplinario, el Tribunal ha emitido uno de sus mejores fallos en la sentencia del Exp. N2050-2002-AA/TC, en donde el Tribunal, tomando como punto de partida la vigencia del principio del ne bis in idem, ha indicado que ningn reglamento, as regule circunstancias de las ms particulares (en este caso, la carrera policial), podr ser violatorio de dicho principio, al expresar que (...) es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del Derecho Penal, sino tambin en el del Derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el mbito castrense. Una de esas garantas es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y sealadas en la ley150. Asimismo, la referida sentencia indica que, al permitir que el demandante fuera sancionado hasta en 3 oportunidades por la misma causa, sin que se haya hecho una investigacin que cumpla con las garantas mnimas del debido procedimiento, a que hace alusin el artculo 239 de la Ley N27444, no deberan admitirse estas, pues ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarqua de la Polica Nacional del Per justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa, ya que el principio del ne bis in idem es parte integrante del derecho al debido proceso. Por ello, nuevamente ingresando al punto tratado en el prrafo anterior, indica que: [S]e ha cuestionado la infraccin del principio del ne bis in idem. A juicio del recurrente, tal violacin se habra producido como consecuencia que, pese a haber sido sancionado originalmente con 6 das de arresto simple [la que despus se ampli a 15 das], con posterioridad, mediante la

148 F. j. 3. 149 dem. 150 F. j. 8.

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Resolucin Suprema N0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de la situacin de actividad a la de retiro por medida disciplinaria (...) dos son, prima facie, las cuestiones que deben analizarse. Por un lado, los alcances que en el Decreto Legislativo N745 se ha dado al pase a la situacin de retiro y, de otro, si con su aplicacin al recurrente, se afect o no el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho151. Ahora bien, un tema sumamente relevante con relacin a los reintegros remunerativos laborales puede observarse en la sentencia recada en el Exp. N04995-2009-PC/TC. En ella se discute si los lmites presupuestales y en concreto la imposibilidad de contar con dinero suficiente para cancelar los reintegros remunerativos justifican el no pago de la deuda. Al respecto, el supremo intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado que si bien las entidades pblicas pueden alegar como siempre lo hacen que las acreencias laborales se encuentran sujetas a la condicin de disponibilidad presupuestaria y financiera, ese tipo de condicin es irrazonable, ms an cuando han transcurrido muchos ejercicios presupuestarios desde que la deuda debi ser cancelada y el deudor no ha hecho absolutamente nada para cancelar la deuda. En este sentido, consideramos que si bien el presupuesto constituye un impedimento real, no estamos de acuerdo en que un derecho no pueda ser efectivo cuando el deudor no utiliza los mecanismos legales que tiene al menos para intentar y/o gestionar el pago correspondiente; por consiguiente, si estamos ante esta situacin, lo ideal es que se conmine a los funcionarios responsables a que realicen las gestiones necesarias, puesto que de lo contrario, la responsabilidad administrativa y penal debera recaer sobre ellos. Finalmente, es pertinente referirnos al caso de las reposiciones que se producen en las entidades estatales. Y es importante traer a colacin este tema, dado que muchas veces ocurre que luego de que se ordena la reincorporacin de un trabajador, en la prctica su restitucin es inviable por cuanto se exigen arbitrariamente o no una serie de condiciones, pero bsicamente en lo que respecta al cargo (que muchas veces ya ha sido ocupado por otra persona) y al presupuesto. As, en el caso de la sentencia del Exp. N00517-2011-PA/TC, luego de ordenar la reposicin de un trabajador a su puesto de labores, el Tribunal Constitucional indica lo siguiente: Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente sealar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la administracin

151 F. j. 16.

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pblica que tenga por finalidad la reposicin del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia econmica que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. (...). En estos casos, la administracin pblica para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada tendr que tener presente que el artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que: El Procurador Pblico, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, est facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinin profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado. Con la opinin del Procurador Pblico puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administracin Pblica puede allanarse a la demanda (si es que la pretensin segn la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso152.

(...).

Lo expresado por el supremo intrprete de nuestra Constitucin es acertado, y atiende a que se efectivicen sus mandatos judiciales, mxime si su misma jurisprudencia ha determinado que el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitucin, tal como consta en la sentencia recada en el Exp. N4119-2005-PA/TC153.
152 F. j. 10. 153 En el f. j. 64 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente: Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitucin (artculo 139, inciso 3). Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los que el Per es parte. En efecto, este Tribunal recuerda que el numeral 1 del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recada en el Exp. N015-2001-AI/ TC (acumulados), que: El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.).

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En efecto, con relacin a la tutela jurisdiccional efectiva se ha dicho lo siguiente: a) que este derecho comprende, entre otras cosas, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, es decir que el fallo judicial se cumpla y que al justiciable vencedor en juicio justo y debido se le restituya su derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido; y b) que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no solo que quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los trminos sealados en la sentencia firme, sino tambin impone deberes al juez y, en particular, a aquellos que estn llamados a ejecutar lo resuelto en la sentencia. En particular, la responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a dar estricto cumplimiento a la sentencia, las que debern tomarse sin alterar su contenido o su sentido154. En concreto se busca dar una solucin expeditiva a los mandatos de reposicin que muchas veces se ven frustrados por una serie de trabas formales, pero que bien pueden prevenirse. De esta manera, coincidimos cuando se seala que: Es el deber del Estado la defensa y proteccin de los derechos fundamentales, por ende ante la afectacin de un derecho fundamental por parte del ente estatal no se podr utilizar como argumento para no reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho la falta de presupuesto, puesto que ello avalara la violacin de derechos fundamentales convirtiendo al Estado en el principal actor de violaciones de derechos fundamentales, ya que siempre podra amparar su negativa a proteger y defender un derecho fundamental en la falta de presupuesto155.

3.3. El rgimen laboral agrario


En la sentencia recada en el Exp. N00027-2006-PI/TC, el Pleno del Tribunal Constitucional resolvi una accin de inconstitucionalidad incoada contra la Ley N27360, Ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario. La parte demandante seal que el contenido normativo de la indicada ley es contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminacin, el que se encuentra consagrado en el inciso 2 del artculo 2 de nuestra Constitucin. Precisa que dicha ley, al establecer beneficios laborales inferiores a los reconocidos a favor de los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn sin ninguna justificacin objetiva ni razonable, y sin haber comprobado si dicha

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. 154 STC Exp. N01334-2002-PA/TC, f. j. 2. 155 F. j. 2 del voto del magistrado Vergara Gotelli en la STC Exp. N04287-2010-PA/TC.

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medida es apropiada y necesaria, recorta los derechos fundamentales laborales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios antes mencionados. Asimismo, indica que al ser el derecho a la igualdad uno relacional, se vulnera tambin el derecho de acceso a mejores condiciones de vida, y por ende al disfrute de los derechos a la salud, a la educacin, a la vivienda adecuada, a la alimentacin, entre otros. Finalmente, el demandante manifiesta que los beneficios del rgimen especial no pueden ser otorgados a costa y en desmedro de los trabajadores, ms an cuando todos conocen que estos ltimos constituyen la parte ms dbil de la relacin laboral. Luego de analizar la causa, el mximo intrprete de nuestra Constitucin seala que el rgimen especial agrario, que regula un rgimen laboral con menores beneficios que los que otorga el rgimen laboral comn, no contraviene el principio de igualdad y de no discriminacin y, por lo tanto, es totalmente compatible con nuestra Constitucin. Justifica su decisin en el hecho de que la regulacin establecida para el rgimen laboral comn, de un lado, y para el rgimen laboral agrario, de otro, no son comparables stricto sensu, sino que ms bien, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habindose producido contravencin del principioderecho a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el rgimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Constitucional el rgimen especial laboral agrario que otorga menores beneficios que los del rgimen laboral comn se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por lo tanto no vulnera el principioderecho a la igualdad. Al respecto, es importante indicar que el anlisis efectuado por el mximo intrprete de nuestra Constitucin es equivocado, y no se condice con otros pronunciamientos dados por l mismo. El Tribunal Constitucional justifica la existencia del rgimen laboral agrario en que la Constitucin le faculta al Estado para que promueva e instaure mecanismos de acceso al empleo en el marco de una economa social de mercado. En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional seal que: La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un

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Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social156 (las cursivas son nuestras). Por otro lado, apreciamos que el mximo intrprete de nuestra Constitucin ampara la existencia de los regmenes especiales en lo que dispone el artculo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que: El Estado tiene la obligacin establecer polticas de fomento del empleo productivo, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del pas. Por ltimo es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional consigna en el f. j. 67 de la sentencia en cuestin con referencia al artculo 103 de nuestra Constitucin. As, con respecto a la igualdad de la ley o en la ley, contenida en el artculo 103 de la norma constitucional, este tribunal ha indicado [en la sentencia recada en el Exp. N0008-2003-AI/TC] que (...) solo por excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial de por s regla excepcional en el ordenamiento jurdico nacional se ampara en las especficas caractersticas, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia especfica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominacin se ampara en lo sui gneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurdicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carcter general. A decir del Tribunal Constitucional, el mencionado artculo 103 supone un ttulo habilitante que permitira la generacin de normas especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias, especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos de que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio. En funcin de lo vertido en el presente tem y aplicando el test de igualdad (razonabilidad o proporcionalidad), el Tribunal Constitucional concluye en que la demanda presentada es infundada, dado que los literales a, b y c del

156 STC Exp. N0008-2006-AI/TC, f. j. 13.

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numeral 7.2 del artculo 7 de la Ley N27360 no regula un rgimen especial laboral discriminatorio, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. Sobre el particular, debemos comenzar sealando que si bien es cierto que la economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de derecho, y que, segn el Tribunal Constitucional, esta se encuentra caracterizada por el bienestar social, por un mercado libre y por un Estado subsidiario y solidario, tambin lo es que el bienestar social no se logra beneficiando a una de las partes y perjudicando a la otra (incluso es admisible cuando se beneficia a una de las partes y se mantiene la misma condicin de la otra), ni un mercado libre es aquel en donde una de las partes se beneficia en exceso de la otra, ni mucho menos un Estado subsidiario y solidario es aquel en el que los beneficios se reparten de manera desequilibrada entre las partes. Concordamos en que es importante que exista una economa social de mercado caracterizada por los elementos antes mencionados; sin embargo, no estamos de acuerdo en que estas caractersticas se ajusten a lo que supone el rgimen especial laboral agrario. Por otro lado, el mximo intrprete de nuestra Constitucin justifica la existencia del rgimen especial laboral agrario en lo que dispone el artculo 23 de nuestra Constitucin (El Estado tiene la obligacin establecer polticas de fomento del empleo productivo); sin embargo, nos preguntamos: productivo, para quin? Cuando en el reseado artculo 23 se hace referencia al fomento de un empleo productivo, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad para las partes de la relacin de trabajo, y no solo para una de ellas (el empleador); en este sentido, al beneficiarse solo el empresario y menoscabarse los derechos laborales regulares de los trabajadores estimamos que no se cumple con el mandato contenido en la norma constitucional. Finalmente, con respecto al anlisis que se ha hecho del artculo 103 de nuestra Constitucin la igualdad de la ley o en la ley, consideramos que es totalmente cierto lo que afirma el alto tribunal, ya que dicho precepto s supone un ttulo habilitante que permite la generacin de normas especiales y temporales en funcin de la naturaleza de las cosas. Sin embargo, teniendo en consideracin que en principio este rgimen laboral especial tena vigencia hasta el ao 2010, pero que el Congreso de la Repblica ha aprobado su ampliacin hasta el ao 2021, estimamos que se quiebra la temporalidad que caracteriza a este rgimen, ms an cuando esta misma norma establece en su ltimo prrafo que: La Constitucin no ampara el abuso de derecho; en este sentido, creemos se est desnaturalizando y contraviniendo el mencionado artculo 103.

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Debemos precisar que la temporalidad de este rgimen no puede ser indeterminado ni determinable, sino determinado, ya que lo que estn en juego son los derechos constitucionales de muchos trabajadores. Asimismo, debemos indicar que la temporalidad no puede ser extendida al libre albedro del legislador, dicha caracterstica debe ser analizada tambin a la luz del principio de razonabilidad. En consecuencia, de lo analizado en el presente trabajo, podemos sealar lo siguiente: - Para la resolucin de casos similares a este es importante tener en cuenta que no toda desigualdad constituye necesariamente discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable. Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben los trabajadores del rgimen laboral comn o genera y los de los regmenes especiales. Los regmenes especiales regulados en nuestro pas, esencialmente el agrario, no se ajustan a lo que el Tribunal Constitucional denomina economa social de mercado. La justificacin de la existencia de los regmenes especiales en el artculo 24 de nuestra Constitucin no es tal, ya que cuando en dicha norma se hace referencia al fomento de un empleo productivo, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad de todas las partes de la relacin laboral, y no solo de una de ellas; en este orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y perjudicarse los derechos laborales regulares de los trabajadores consideramos que no se cumple con el mandato contenido en la norma constitucional. Si bien es cierto que el artculo 103 de nuestra Constitucin habilita al legislador para que genere normas especiales y temporales en funcin de la naturaleza de las cosas, tambin lo es que en el caso concreto, el rgimen laboral especial agrario, al prorrogarse por un tiempo irrazonable y desproporcionado, perjudicando por mucho ms tiempo los derechos laborales de los trabajadores agrarios, no cumple con el mandato del mencionado artculo 103. Siendo as, estimamos que la norma en cuestin no supera el test de igualdad, ms an cuando es posible que se adopten medidas menos daosas en contra de los trabajadores. Consideramos que la presente sentencia es importante para determinar en qu casos estamos realmente ante lo que constituye un rgimen especial, sobre todo para la aplicacin del artculo 81 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado

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fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los proyectos especiales que realiza el Estado. - Debemos sealar que estamos de acuerdo en que existan regmenes especiales que fomenten el empleo y la productividad; sin embargo, no compartimos el hecho de que quienes se vean perjudicados sean los trabajadores, ms an cuando en la presente sentencia se reconoce la baja calidad de vida de los trabajadores agrarios y su difcil acceso en el mercado. Consideramos que es el Estado quien debe brindar un marco jurdico ms atractivo y soportar l las cargas que suponen otorgar mayores beneficios que los regulares, tales como reducir o exonerar del pago de impuestos, de las tasas administrativas, etc. El marco de beneficios de un rgimen especial debe traducirse en incentivos a favor del empresario, sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, quienes de por s ya se encuentran en una situacin negativa.

3.4. La carrera pblica magisterial


En virtud de la sentencia recada en el Exp. N00008-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad planteada contra diversos artculos e incisos de la Ley N29062, Ley que modific la Ley del Profesorado, y que establece que la educacin bsica regular es un servicio pblico esencial. El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los demandantes la calificacin como servicio pblico esencial de la educacin bsica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los trabajadores de este sector. La mencionada sentencia determin que la educacin bsica regular es un servicio pblico esencial en la medida que se encuentra garantizada por diversos artculos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifestaciones del derecho a la educacin que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educacin. En este sentido, la calificacin de la educacin bsica regular como un servicio pblico esencial, no supone una situacin que comprometa ilegtimamente el derecho a la huelga, pues la calificacin sealada no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores. De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podra conllevar la cesacin de la educacin, ms an considerando que constituye una obligacin del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

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Por ello, concluye que el artculo 3 de la Ley N29062, que dispone que los profesores prestan un servicio pblico esencial, no afecta el contenido esencial del derecho a la huelga; debindose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casusticamente, en mrito a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que hayan sido destituidos por maltratar fsica o psicolgicamente al estudiante, realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrn retornar al servicio pblico en general. De igual modo, determin que los docentes destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o reincidir en faltas por las que recibi la sancin, podrn retornar luego de cinco aos al servicio pblico en cualquier entidad del Estado, pero no podrn dedicarse a la funcin docente. Con esto dej en claro que no se trata de una lesin al derecho al trabajo de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido derecho a la educacin, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psquica y somtica del educando, ni la imagen e idneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretacin discordante con este planteamiento, en definitiva, violara el contenido esencial del derecho fundamental a la educacin, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente. El aporte del Tribunal Constitucional en este caso es muy importante, pues es evidente que la crisis educativa que recae sobre nuestro pas conlleva necesariamente a considerar a la educacin bsica regular como un servicio pblico esencial, lo cual de ninguna manera constituye un atentado contra el derecho a la huelga de los maestros. Adems, es importante que se hayan establecido aunque implcitamente los principios y fines educativos, porque de esa manera se deja en claro que el derecho al trabajo no puede ejercerse desmesurada e limitadamente, sobre todo cuando en determinados casos este se contrapone al derecho fundamental a la educacin, como ocurre en el caso de los maltratos e inconductas contra los estudiantes.

4. La contratacin laboral
4.1. El contrato de trabajo
Dentro de las fuentes ms utilizadas del Derecho se pueden encontrar varias definiciones acerca de lo que constituye el contrato de trabajo y los elementos que forman parte de l.

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As, en la ley, concretamente en los artculos 4 y 5 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo N003-97-TR, se seala, respectivamente, que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa, solo por el trabajador como persona natural (...). En la doctrina, encontramos varias definiciones. As, para Rafael Caldera, el contrato de trabajo es aquel mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una remuneracin157. De Ferrari manifiesta que el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra o a estar simplemente a sus rdenes, recibiendo como compensacin una retribucin en dinero158. Alonso Olea y Casas Baamonde sealan que el contrato de trabajo, en puridad, es una relacin jurdica en virtud de la cual los frutos del trabajo pasan, ab initio, desde el momento mismo de su produccin, a integrar el patrimonio de persona distinta del trabajador. El contrato de trabajo es el ttulo determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en rgimen de trabajo libre159. Rodrguez Mancini define al contrato de trabajo como aquel por el cual una persona fsica (trabajador) compromete su trabajo personal a favor de otra, fsica o jurdica (empleador), por cuenta y riesgo de esta ltima, que organiza y dirige la prestacin y aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribucin160. Luego, Blancas Bustamante considera que tres son los elementos constitutivos de la relacin laboral o del contrato de trabajo que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia admiten pacficamente: a saber, la prestacin personal del servicio, la remuneracin y la subordinacin o dependencia161.

157 CALDERA, Rafael. Derecho de Trabajo. Ateneo, Buenos Aires, 1972. 158 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Vol. II, Segunda edicin, Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 73. 159 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin, Civitas, Madrid, 2001, p. 55. 160 RODRGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social. Quinta edicin, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 122. 161 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo. Ob. cit., p. 87.

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Igual consideracin es la de Neves Mujica, que seala que los elementos esenciales prestacin personal, subordinacin y remuneracin no pueden faltar en un contrato, y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial162. Para nosotros, el contrato de trabajo puede ser entendido como el acto jurdico en virtud del cual una persona denominada trabajador enajena su fuerza de trabajo de manera indefinida o a plazo fijo con el objeto de que un tercero denominado empleador se beneficie de sus servicios, los cuales debern ser brindados en forma personal y de manera subordinada, a cambio de una remuneracin, la cual tiene ciertas caractersticas y se encuentra sujeta a determinados parmetros mnimos legales. Si bien legislativamente el contrato de trabajo no tiene una definicin muy precisa, adems de la doctrina, es la jurisprudencia quien se ha encargado de otorgarle claridad y ha colaborado con mucho acierto en conceptualizar al aludido contrato; inclusive yendo ms all, ha sido enftica en describir sus elementos, caractersticas y algunos de sus rasgos. Por lo expuesto, el contrato de trabajo se caracteriza por su configuracin real no formal, es decir, este contrato existe como tal por la forma en que es realizada la prestacin del servicio, no por lo que se deduzcan de los documentos que dieron origen a la relacin contractual. Y ello tiene que ver mucho con el principio de primaca de la realidad antes explicado, principio que regularmente, en apreciacin de los elementos esenciales del contrato de trabajo, deriva en el reconocimiento de un contrato de trabajo precisamente por la valoracin real que se hace de l y no por lo que otros elementos de juicio pudiesen referir. De esta manera, siendo concordante con la doctrina y ley, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que: Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo163. Es decir, para el supremo intrprete de nuestra Constitucin, la constatacin de la confluencia fctica de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, conlleva a desvelar ante qu supuesto jurdico estamos, al margen de lo que pueda desprenderse de cierta documentacin.

162 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29. 163 STC Exp. N3297-2007-PA/TC, f. j. 5.

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Es sobre la base del anlisis de elementos a que hace referencia el Tribunal Constitucional en sus diversas sentencias y resoluciones, lo que ha nutrido y orientado el desarrollo jurisprudencial. Por esa razn nos referiremos a ellos. As, con respecto a la prestacin personal del servicio, puede afirmarse que en virtud del contrato de trabajo, el trabajador se compromete a prestar sus servicios al empleador por s mismo, no cabiendo la posibilidad de que pueda subcontratar total o parcialmente su labor, o que designe a un tercero para que lo reemplace en la ejecucin del contrato, aun cuando este ltimo tuviese sus mismas o mejores calidades tcnicas o profesionales. La obligacin asumida por el trabajador es personalsima, siendo el nico deudor de la prestacin de trabajo. De acuerdo con el artculo 5 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. Si por cualquier circunstancia el trabajador tuviere que ser sustituido en sus funciones por otra persona, esta tendr una nueva relacin laboral y no podr considerarse que su labor constituye una continuacin del vnculo contractual que tuvo el servidor a quien reemplaza. Aun cuando hemos dicho anteriormente que el trabajador tiene la obligacin de prestar sus servicios personalmente, la ley admite que en casos excepcionales el trabajador pueda ser ayudado por sus familiares directos que dependan de l, siendo requisito indispensable para la procedencia de esta ayuda, que ello sea usual dada la naturaleza de las labores, tal sera el caso de algunas formas de trabajo a domicilio, en que el trabajador puede ser ayudado por los integrantes de su familia, sin que se origine vnculo laboral alguno entre estos y el empleador. Ahora bien, con relacin a la remuneracin conocida tambin como salario, puede decirse que es todo pago en dinero o, excepcionalmente, en especie que percibe el trabajador por los servicios efectivamente prestados al empleador o por haber puesto su fuerza de trabajo a disposicin del mismo. La remuneracin es un elemento esencial del contrato de trabajo, pues resulta inadmisible una relacin laboral sin que exista la misma, ms an si tenemos en cuenta que de acuerdo con el cuarto prrafo del artculo 23 de nuestra Constitucin Poltica nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. En la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional coinciden en las caractersticas fundamentales que ostenta la remuneracin, siendo estas las siguientes:

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a. Naturaleza alimentaria: se desprende del hecho que por estar dedicado el trabajador en forma personal a cumplir con sus labores a favor del empleador, no puede desarrollar otras actividades que le permitan satisfacer las necesidades de subsistencia de l y de su familia, debiendo atender dichas necesidades con la remuneracin que percibe. b. Carcter dinerario: implica que la remuneracin debe ser pagada en dinero, pues, este le permite al trabajador y a su familia adquirir los bienes y servicios que requiere para satisfacer sus necesidades. Si bien la ley deja abierta la posibilidad del pago de remuneraciones en especie, creemos que no es admisible que el total de la remuneracin pueda ser cancelado de esta manera, solo en forma excepcional, y previo acuerdo entre los sujetos del contrato de trabajo, resulta aceptable que una parte de la remuneracin sea abonada en especie, permitir lo contrario significara favorecer abusos por parte del empleador.

c. Independencia del riesgo de la empresa: significa que las prdidas que sufra la empresa como consecuencia de la naturaleza aleatoria de la actividad econmica no pueden perjudicar las remuneraciones de los trabajadores, pues, el patrono es el nico responsable de la explotacin del negocio164. Finalmente, en lo que se refiere a la subordinacin, podemos afirmar que es el elemento esencial ms importante del contrato de trabajo, pues, su ausencia origina que no se configure el mismo. La subordinacin est relacionada al deber que tiene el trabajador de poner a disposicin de su empleador su fuerza de trabajo para ser dirigida por este en los trminos acordados, conforme a la ley, convenio colectivo o costumbre. El artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.

164 Un caso sobre esta caracterstica, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N9148-2006-PA/TC.

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Debe quedar claro que la subordinacin a que est sometido el trabajador es de orden jurdico, constituyendo un poder de disposicin sobre la fuerza de trabajo del servidor, pero no sobre su persona, debiendo efectuarse esta disposicin solamente para atender las necesidades, objetivos y funcionamiento del centro de trabajo. Como acertdamente seala Alburquerque, la subordinacin jurdica sigue siendo el mejor criterio para la delimitacin del mbito personal de aplicacin del Derecho del trabajo165. La subordinacin le permite al empleador organizar el trabajo de acuerdo con las necesidades de la empresa, tanto es as que puede modificar la forma cmo se realicen las labores, pero sin incurrir en una actitud que constituya abuso del derecho. Pues bien, hasta all nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte del Tribunal Constitucional ha sido importante cuando se trata de desentraar la existencia de una relacin laboral, principalmente para saber cundo estamos frente a la realizacin de labores subordinadas, casos en los que precisamente utiliza las conceptualizaciones a que hemos hecho referencia. De esta manera, es trascedente cuando se refiere a la naturaleza de la labor ejecutada, pero no para advertir si esta es subordinada por un agente, sino para corroborar si la realizacin de esta se condice con la naturaleza de un contrato civil o laboral. As, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N3096-2007-PA/TC advierte que la permanencia de las labores y no la no temporalidad de ellas constituye un elemento determinante para establecer la existencia de un contrato de trabajo, y ello en la medida que solo las labores realizadas en mrito a un contrato de trabajo tienen vocacin de permanencia y no se agotan con la realizacin de algn servicio o alguna prestacin determinada. Lo mismo ocurre en la sentencia del Exp. N06142-2007-PA/TC, en donde se analiza la configuracin jurdica y los caracteres del principio de primaca de la realidad, as como los indicios de laboralidad, tales como la permanencia y continuidad en el empleo, de donde se aprecia la existencia de un vnculo laboral. Aunque es menester precisar, por otro lado, que en la sentencia recada en el Exp. N1458-2010-PA/TC el Tribunal Constitucional parece dar marcha atrs en su desarrollo jurisprudencial, pues no le basta una constancia de trabajo, los contratos de locacin de servicios y los recibos por honorarios profesionales de donde se advierte que el demandante prest servicios para la emplazada, en el rea de ventas, para colegir en la existencia de una relacin laboral, incluso segn se infiere de la sentencia no le bastara la
165 ALBURQUERQUE, Rafael. Eppur si muove. En: Actualidad del Derecho del Trabajo. En celebracin del 90 aniversario de la OIT. Ob. cit., p. 7.

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existencia de un documento que indique que el trabajador demandante tena una hora fija de entrada. Consideramos que es un caso muy llamativo, y ello principalmente porque en otros casos dichos medios de prueba han sido ms que suficiente para la determinacin de una relacin laboral. En suma, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional tratndose del desentraamiento de relaciones no solo es abundante, sino tambin rico en cuanto al anlisis del caso concreto, y ms an cuando se va ms all de la tpica verificacin de la presencia de los elementos esenciales del contrato, analizando tambin la realidad de las labores realizadas.

4.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad


Consideramos que en donde ha habido un mayor desarrollo jurisprudencial es en lo que respecta a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Y aqu hay dos puntos relevantes: el plazo de los contratos y su desnaturalizacin. Con respecto al plazo de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, podemos afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es compatible con la desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, puesto que ambas presentan criterios disimiles. Mientras que el Tribunal Constitucional no ha variado su postura de que el plazo mximo de los contratos sujetos a modalidad no puede exceder de los cinco aos, la Corte Suprema ha sido ms flexible, y si bien ha ido cambiando de criterios, los suyos se ajustan ms a la ratio original del artculo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En efecto, mientras que para el supremo intrprete constitucional la mencionada norma no admite mayores cuestionamientos en cuanto al plazo de los contratos, para la mxima instancia judicial dicha norma debe ser apreciada de manera restringida y no le es aplicable a todos los contratos modales como son por ejemplo los de obra o servicio especfico, los de suplencia y los de emergencia, as como a los intermitentes166 y de temporada. En este caso s podramos criticar al Tribunal Constitucional por la limitada interpretacin que hace del aludido artculo 74 a la luz de la Constitucin. Por otra parte, en donde s ha incidido de manera determinante el Tribunal Constitucional es en lo que se refiere al principio de causalidad y, en concreto,

166 En el Exp. N07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos intermitentes pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del lmite de 5 aos establecido por la legislacin laboral. Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo punto de vista no compartimos, el contrato intermitente debe ser celebrado necesariamente a plazo indeterminado.

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a la causa objetiva que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para quebrar la regla general que indica que, en principio, toda relacin laboral es de plazo indeterminado. Efectivamente, en innumerables sentencias ha habido pronunciamientos notables sobre este tema. Por ejemplo, en la sentencia recada en el Exp. N00796-2010-PA/TC, se dej claramente establecido que al no haberse establecido la causa objetiva de la contratacin temporal, la relacin laboral se ha desnaturalizado y, por consiguiente, se torn en indefinida, no pudiendo ser cesado el trabajador, entonces, por la causal de vencimiento de contrato. En el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N01431-2008-PA/TC el caso es similar, pero incluso el Tribunal Constitucional va ms all, ya que no se limita a verificar si en el contrato se consign la causa objetiva de la contratacin, que s figuraba en el documento, sino que analiza si la labor desempeada por el trabajador realmente ameritaba una contratacin temporal o tena vocacin de permanencia. As, en este caso concluye que, al margen de que en el contrato se haya consignado una causa objetiva, el contrato modal se ha desnaturalizado en la medida que la labor realizada por el trabajador es de naturaleza permanente y no temporal, como se quiere dar a entender. Consideramos que el aporte en este caso es sumamente importante, pues si bien es cierto que nuestra legislacin indica claramente que todo contrato sujeto a modalidad debe basarse en un causa objetiva, no es menos cierto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha dado mayores luces acerca de cuando estamos ante una causa objetiva real y cundo ante una fraudulenta, as como las consecuencias que ello acarrea.

4.3. Los contratos de trabajo de exportacin no tradicional


A pesar de la declaracin explcita de nuestra Constitucin de 1979 respecto al derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo, el Decreto Ley N22342, publicado el 21 de noviembre de 1978, permita la posibilidad de que las empresas dedicadas a la exportacin de servicios no tradicionales pudiesen contratar temporalmente, y sin mayores restricciones que el cumplimiento de ciertas formalidades, a trabajadores para la realizacin de sus actividades. El Decreto Ley N22342, denominado El Gobierno dicta la Ley de Promocin de Exportaciones no Tradicionales, mediante su artculo 32, faculta a que todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado internacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma temporal y cuantas veces sea necesario, bastando para ello nicamente la existencia de un contrato de exportacin, orden de compra o cualquier documento que origina la exportacin, y la presentacin de un programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato o documento similar.

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Como se aprecia, la permisin para contratar temporalmente a trabajadores bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos requisitos formales. Y decimos en principio, porque en virtud del artculo 80 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se dispone que: Basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N22342 para que proceda la contratacin del personal bajo el citado rgimen, lo cual a todas luces supone una especie de beneficio adicional especial, ms an cuando ya era muy beneficioso el hecho de que proceda la contratacin temporal, en el nmero y cuantas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales. A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios exportadores traen dos efectos negativos, uno ms grave que el otro, que son: a. Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contemplados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya no se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratacin, lo que contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues segn su artculo 72, en todos los contratos modales contemplados en el Ttulo Segundo al que pertenece tambin el contrato por exportacin no tradicional debe expresarse las causas objetivas determinantes de la contratacin. b. Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al extranjero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el tiempo y las veces que lo deseen, generando con ello, y all la mayor gravedad del asunto, una evidente vulneracin de sus derechos constitucionales y legales, y de los principios que inspiran a estos. Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso de los contratos por exportacin no tradicional al no haberse establecido algunas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor control, el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este estime pertinente, en la prctica resulta complicado comprobar la existencia de un despido injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores que laboran al amparo de dicho contrato no tengan ese derecho. En efecto, para el caso concreto resulta de aplicacin el artculo 76 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce remuneraciones167.
167 Este criterio tambin es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien al resolver el Exp. N4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, seal que: El hecho de que [la demandada] tenga la condicin de empresa sujeta al rgimen de exportaciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a modalidad

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Lo expuesto sirve de base para cuestionar el desarrollo que el Tribunal Constitucional le ha dado a los denominados contratos de trabajo de exportacin no tradicional. As, es inevitable perder de vista a la sentencia recada en el Exp. N01148-2010-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional analiza sucintamente este contrato. A juicio del Tribunal Constitucional en el rgimen laboral especial de exportacin de productos no tradicionales, las causas objetivas determinantes de la contratacin se encuentran previstas en el artculo 32 del Decreto Ley N22342, cuyo texto dispone que la contratacin depender de: (1) Contrato de exportacin, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Produccin de Exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin. Esto quiere decir que este rgimen nicamente se considera desnaturalizado cuando en l no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratacin. Para el supremo intrprete constitucional basta que a una unidad productiva se le considere una empresa industrial de exportacin no tradicional y que solo se consignen en el contrato los datos antes mencionados para que el contrato sea plenamente vlido, sin importar lo que ocurra en la realidad. Entonces, para el Tribunal Constitucional no es importante si las labores son de naturaleza temporal o permanentes para determinar si el contrato se ha desnaturalizado; sencillamente basta cumplir con dichas formalidades para que el contrato sea vlido. De esta manera, se deja de lado el criterio vertido en la sentencia perteneciente al Exp. N01431-2008-PA/TC, en donde indic que si bien en el contrato se haba consignado la causa objetiva, se verific que en la prctica el trabajador realizaba labores de carcter permanente, por ello el contrato se haba desnaturalizado. El criterio plasmado en la sentencia recada en el Exp. N 011482010-PA/TC es gravitante en la medida que convalida el cuestionado contrato de trabajo de exportacin no tradicional, y de alguna manera lo constituye como un smbolo de arbitrariedad, dado que este es invulnerable frente a algunos principios del Derecho de trabajo, como el de primaca de la realidad, continuidad, causalidad, entre otros. Ahora bien, a pesar de este desafortunado fallo, en la sentencia perteneciente al Exp. N 01113-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional se reivindica y retoma el criterio, y adems nos presenta un criterio ms tuitivo y que de alguna manera puede coadyuvar a frenar los abusos que se presentan en este rgimen.
de acuerdo con sus requerimientos de produccin, pero no constituye una autorizacin para resolver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer derechos de los trabajadores que tienen carcter de irrenunciables.

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As, en esta sentencia ha sealado que: [E]s pertinente sealar que un contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el rgimen laboral especial del Decreto Ley N22342 se considera desnaturalizado cuando en l no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratacin. En efecto, en este rgimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contratacin se encuentran previstas en el artculo 32 del Decreto Ley N22342, cuyo texto dispone que la contratacin depender de: (1) Contrato de exportacin, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Produccin de Exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin. No obstante lo dicho anteriormente, no obrando en autos todos los contratos correspondientes a los aos 2004 ni los contratos de los aos 1998 al 2003, tampoco puede corroborarse si en estos se habra cumplido o no con consignar las causas objetivas determinantes de la contratacin del rgimen laboral especial del Decreto Ley N22342 previstas en su artculo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo de rgimen laboral especial, configurndose as tambin, en este caso, la desnaturalizacin de la contratacin laboral sujeta al rgimen de exportacin no tradicional.

Como se aprecia, el criterio vigente acerca de la desnaturalizacin de los contratos sujetos al rgimen laboral de exportacin no tradicional es que si formalmente en los contratos celebrados no aparece la causa objetiva de la contratacin, este se reputar desnaturalizado y se entender la existencia de una relacin laboral de plazo indefinido. Pero si la inexistencia de causa objetiva es motivo de desnaturalizacin, con mayor razn lo es el hecho de que no exista contrato escrito, pues ya no estamos refirindonos a una clusula sino a todo el acto jurdico. Recordemos que de acuerdo con el artculo 32 del Decreto Ley N22342, el contrato escrito es una formalidad ad solemnitatem, por consiguiente, su inexistencia acarrea evidentemente la desnaturalizacin del contrato. En este sentido, es correcto el criterio del Tribunal Constitucional establecido en la sentencia perteneciente al Exp. N01113-2011-PA/TC, pues es acorde con la ley y con el carcter tuitivo del Derecho del trabajo.

4.4. El contrato a tiempo parcial


Otro punto que puede resaltarse es el tratamiento que el Tribunal Constitucional le ha brindado a los contratos de tiempo parcial. A este respecto indudablemente debe tener en cuenta la sentencia recada en el Exp.

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N02237-2008-PA/TC, en la que se resuelve una demanda mediante la cual se pretenda que se declare la desnaturalizacin de un contrato a tiempo parcial habida cuenta, que en mrito a este se realizaban labores permanente y no temporales. En este caso es imprescindible que se tenga en cuenta el ltimo prrafo del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que seala que tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna. Como es fcil advertir de esta norma los contratos a tiempo parcial pueden ser celebrados sin ninguna limitacin pero con observancia de las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres; ello en buena cuenta quiere decir, entre otras cosas, que el contrato a tiempo parcial puede ser de plazo indefinido o de plazo determinado, no existiendo a nuestro juicio la necesidad de justificar una u otra forma de contratacin, es decir, de acreditar una causa objetiva. Pues bien, sin tener en consideracin lo expuesto, y malinterpretando los alcances del mencionado artculo 4, el Tribunal Constitucional concluye que si bien se celebr un contrato parcial, al haberse desarrollado labores permanentes en mrito a este, el contrato se ha desnaturalizado, tornndose en indefinido. Esto no quiere decir otra cosa que a criterio del Tribunal Constitucional los contratos a tiempo parcial solo pueden ser celebrados a plazo fijo, a pesar de que el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, seala que estos pueden realizarse sin limitacin alguna. En esta misma lnea, tambin es importante tener en consideracin el pronunciamiento recado en la sentencia del Exp. N0990-2008-PA/TC, en donde el supremo intrprete constitucional se aboca a conocer el caso de una persona que prestaba servicios subordinados teniendo una jornada diaria de tres horas. A priori, y en mrito a lo expresado en las lneas anteriores, es claro que esta situacin conlleva al reconocimiento de una relacin laboral de plazo indefinido, pero de jornada completa o a tiempo parcial? Si tenemos en consideracin que el principio de primaca de la realidad conlleva a ratificar la situacin real, entonces tendremos que en el caso que analizamos lo que se debe reconocer es una relacin laboral de plazo indefinido pero a tiempo parcial, pues es a lo que se supeditaba fcticamente el trabajador. Concederle al trabajador el derecho a una jornada completa no implicara aplicar el principio de primaca de realidad, sino otorgarle derecho que fcticamente no tena. En este sentido, concordamos con el Tribunal Constitucional cuando seala que lo que debe reconocrsele al trabajador es un contrato a tiempo

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parcial de plazo indefinido; sin embargo, debemos referir que tal reconocimiento no le garantiza al trabajador muchos derechos, pues nuestra legislacin beneficia en esencia al trabajador que labora como mnimo cuatro horas diarias o veinticuatro semanales; de este modo, por ejemplo, que le hayan reconocido una relacin no le garantiza al trabajador la estabilidad laboral, pues si tenemos en consideracin que, de acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, entonces el trabajador podr ser cesado en cualquier momento.

4.5. Intermediacin laboral


El tema de la intermediacin laboral ha sido siempre un tema polmico, pues suele decirse que representa una manera legal de que los empleadores minimicen costos en detrimento de los derechos laborales de las personas que para l ponen a disposicin su fuerza de trabajo, valindose de una tercera persona, denominada empresa intermediadora. Se ha dicho que la intermediacin laboral es una forma de cubrir las labores temporales, complementarias o especializadas de una empresa denominada usuaria, mediante el destaque de trabajadores externos o de sociostrabajadores proporcionados por una entidad de intermediacin laboral (una empresa especializada de servicios o una cooperativa de trabajadores)168. Asimismo, se ha indicado que esta figura tiene por finalidad la cesin o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales169. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha mencionado que: La intermediacin laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especializacin en otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado locacin de servicios, no importando dicho destaque un vnculo laboral con la empresa usuaria170.

168 DOLORIER TORRES, Javier. Gua prctica laboral empresarial. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 130. 169 PREZ YEZ, Rosa, citada por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Tercerizacin e intermediacin laboral. Diferencias y tendencias. En: Derecho y Sociedad. N30, Lima, 2008, p. 92. 170 STC Exp. N06371-2008-PA/TC.

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En nuestro pas este fenmeno est regulado a travs de la Ley N27626, su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N003-2002-TR, y dems normas complementarias, las cuales fueron tan solo la consagracin de los distintos modelos de produccin que ya se estaban utilizando en pases del primer mundo, en donde el modelo fordista fue desplazado por tcnicas de produccin en donde predominan la flexibilizacin de la mano de obra, el trabajo en equipo, reduccin de los costos de planta y produccin en tiempo real, que hicieron necesaria la proteccin del personal que estaba siendo vctima de los excesos de estas medidas, a propsito del paradigma de precarizacin del trabajo que rein desde la dcada de los noventa. Pero no es sino hasta el ao 2002 en que se promulga la ley que actualmente rige esta forma de generar empleo indirecto sin el costo que ocasionara crear puestos de trabajo de manera directa. Con relacin a este fenmeno, el Tribunal se ha pronunciado en varias sentencias, las que tienen en comn la invocacin del principio de la primaca de la realidad171, en las que tal como se ha mencionado en la seccin pertinente si es que se observa una discordancia entre lo que debera ocurrir (como, por ejemplo, un contrato) y lo que realmente ocurre, debe darse preferencia a esta ltima situacin, a fin de que el trabajador no resulte afectado. En efecto, en la sentencia correspondiente al Exp. N06371-2008-PA/ TC, el supremo intrprete constitucional ha tomado ello como base para afirmar que el trabajador de la empresa intermediaria, en realidad lo es de la empresa usuaria, al afirmar que: [T]oda trasgresin a los supuestos de intermediacin laboral determina la existencia de una relacin laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. (...). Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante no obedecan a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos para concluir que EsSalud, a travs de la Empresa de Servicios COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionista; labores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirente, y estn comprendidas en el Manual de Organizacin y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nutricin del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artculo 5 de la Ley N27626, debe entenderse que la demandante mantena una relacin laboral con la entidad usuaria EsSalud, de modo que no poda ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acreditado la

171 Ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello (...) sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el principio de primaca de la realidad (NEVES MUJICA, Javier. Ibdem, p. 42).

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vulneracin del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde estimar la demanda y ordenar la reposicin de la demandante en el cargo que vena ocupando. Del mismo modo, en el Exp. N06000-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: [E]n aplicacin del principio de primaca de la realidad, la relacin del recurrente con Doe Run Per SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisin del empleador de darla por concluida solo poda sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos172. Asimismo, en el Exp. N00369-2011-PA/TC el Tribunal ha indicado que: La sentencia de segundo grado, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relacin laboral con la Sociedad emplazada sujeto al rgimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusin en la planilla de pago de remuneraciones de la Sociedad emplazada. En consecuencia, debe estimarse la demanda en el extremo materia del recurso de agravio constitucional173. De igual manera que en el caso antes referido, el Tribunal concluye que: [Q]ueda acreditado en autos que la recurrente no ejerci actividades distintas a las habituales en Cenfotur, (...). En consecuencia, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se concluye que la demandante tena con Cenfotur una relacin laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisin del empleador de darla por concluida solo poda sustentarse en una causa justa establecida en la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse174.

De esta manera, puede constatarse la situacin real del trabajador con aquella aparente detrs de los contratos firmados con otra empresa, y siempre que se compruebe que no se cumple con lo estipulado en artculo 3 de la Ley N27626175, se proceder a ordenar la reposicin del demandante, con todas las consecuencias que ella acarrea.
172 F. j. 8. 173 F. j. 2. 174 STC Exp. N0261-2003-AA/TC, ff. jj. 8 y 9. 175 Ley N27626 Artculo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediacin laboral: La intermediacin laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o alta especializacin.

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4.6. Modalidades formativas laborales: desnaturalizacin de la prctica profesional


Son pocos los pronunciamientos que existen sobre este tema, sin embargo, existen dos que resaltan notoriamente. Se trata de las sentencias pertenecientes a los Exps. Ns 0006-2007-PA/TC y 00827-2011-PA/TC, en las que se discute si debe reconocerse como una relacin a aquella situacin en la que una persona presta servicios en virtud a la modalidad formativa laboral de prcticas profesionales, pero realiza una labor propia de un trabajador de la entidad. A este respecto, es importante tener en consideracin que el numeral 6 del artculo 51 de la Ley N28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, establece que se desnaturalizan las modalidades formativas, entendindose que existe una relacin laboral ordinaria, cuando se acredita [l]a existencia de simulacin o fraude a la ley que determine la desnaturalizacin de la modalidad formativa. Asimismo, el artculo 1 del Reglamento de la Ley N28518, aprobado por el Decreto Supremo N003-2008-TR, seala que [l]as personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la Ley N28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden desarrollar su actividad excediendo las jornadas especficas establecidas en la referida ley, ni realizar horas extraordinarias. La vulneracin de este derecho constituye un supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artculo 51 de la Ley N28518. Finalmente, el artculo 44 de la citada ley regula la duracin de la jornada formativa y, en su numeral 2, establece que la jornada formativa, en los convenios de prcticas profesionales, no puede ser (...) mayor a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. Al amparo de este marco jurdico bastara comprobar que el practicante exceda regularmente la jornada mxima y que realiza una labor de naturaleza permanente para sustentar que la prctica profesional se ha desnaturalizado y, por lo tanto, estamos frente a una relacin laboral. Precisamente, ello es lo que le bast al supremo intrprete de nuestra Constitucin para que en la sentencia del Exp. N0006-2007-PA/TC concluyera que la relacin que una a las partes era de naturaleza laboral. Sin embargo, en el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N008272011-PA/TC el Tribunal Constitucional va ms all, pretendiendo desentraar en mrito al principio de primaca de la realidad si la relacin declarada por las partes coincide con la realidad.

Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa.

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A este efecto, analiza la naturaleza de las labores realizadas, y en esencia verifica si sus labores son compatibles con las de una prctica, llegando a colegir luego de ello que en realidad cumpla las labores propias de un gestor legal, labores que no pueden realizarse en mrito a un convenio de prcticas profesionales, sino en virtud de un contrato de trabajo, ello bsicamente en razn de que dicho cargo, al tener una responsabilidad directa, es incompatible con la finalidad de la modalidad formativa de prcticas profesionales, cual es formar y capacitar laboralmente a los beneficiarios de la modalidad.

5. Derechos que emanan de la relacin laboral


5.1. El periodo de prueba
El periodo de prueba, que es un deber y un derecho, supone el lapso en el cual el empleador evala las virtudes y defectos del trabajador, como persona y como profesional; del mismo modo, el trabajador comprueba si el empleo era el que tena previsto, si le conviene y si se siente conforme con las responsabilidades otorgadas. Siendo un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier momento. Ante estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemnizacin por no haber motivado la decisin de cesarlo; mientras que el trabajador no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo176. Como se advierte el periodo de prueba no es un momento en el que solo empleador tiene prerrogativas, tambin las tiene el trabajador, y por ende este no puede ser ampliado ni reducido, salvo por lo que establece la ley. Al respecto, es importante mencionar que el artculo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece lo siguiente: Artculo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin.

176 VALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio prctico sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.

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Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la ampliacin del periodo de prueba, ello se dar solo en la medida que objetivamente se requiera una adaptacin o capacitacin o que se haga necesario por la naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad. Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado en el Exp. N02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso en donde se celebr un contrato modal por el plazo de 3 meses y en donde rigi el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo del contrato el empleador le exigi al trabajador la ampliacin del periodo de prueba a 6 meses como condicin para la renovacin del contrato, frente a lo cual las partes, de manera libre y espontnea, celebran una ampliacin por tres meses ms, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el trabajador afectado demanda la reposicin por haberse producido un despido fraudulento. Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo de prueba y, por lo tanto, no tena derecho a la proteccin contra el despido injustificado. Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliacin del periodo de prueba fue vlido. En otros trminos, la ampliacin del periodo de prueba de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las partes, sin una justificacin objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante este periodo de ampliacin sin causa debidamente justificada. Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al artculo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no pueden libre y espontneamente ampliar el periodo de prueba; para que ello ocurra debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede darse por una adaptacin o capacitacin debidamente justificada, o porque se haga necesario por la especial naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad. En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda imponerle al trabajador la ampliacin del periodo de prueba hacindole suscribir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes, y de esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo mayor al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda tener una adecuada proteccin contra el despido injustificado. Ahora bien, es importante recalcar que en el caso resuelto en el Exp. N 05012-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional comete uno de los ms grandes errores que le hemos visto. Aplicando una norma derogada afirma

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que los trabajadores que ingresen por concurso estn exonerados del periodo de prueba, es decir, que adquieren estabilidad laboral desde el primer da de labores. Aunque parezca sorprendente, invocando el literal a del artculo 44177 del texto originario del Decreto Legislativo N728, artculo que fue derogado por la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N26513, publicada el 28 de julio de 1995, concluye que en el caso de un trabajador que ingres a prestar sus servicios en virtud de un concurso pblico, este adquiri estabilidad en el trabajo desde el inicio de su relacin laboral sencillamente porque el referido artculo 44 as lo dispone, sin tener en consideracin que dicha norma no forma parte de nuestro sistema jurdico desde el ao 1995178. Lo resuelto por el supremo intrprete constitucional es sumamente relevante a la luz que este pronunciamiento pueda dar lugar a que ante casos similares se resuelva de igual manera, ello a pesar de que es ms que evidente que el fallo es totalmente desacertado y vergonzoso. Esperemos que se trate de un fallo aislado, y que frente a casos como este haya una reivindicacin, pues sera lamentable que se sigan cometiendo errores como este, que desacrediten la imagen de nuestros rganos jurisdiccionales.

5.2. Suspensin del contrato de trabajo


No existen muchos pronunciamientos sobre este tema, sin embargo, de los pocos existentes uno es bastante llamativo. Se trata del caso resuelto por el Tribunal Constitucional en el Exp. N01177-2008-PA/TC. En l, el supremo intrprete de nuestra Constitucin se pronuncia acerca de si el certificado de incapacidad temporal suscrito por un mdico particular es suficiente para justificar la inasistencia pese a que el reglamento interno de trabajo disponga lo contrario. Para el Tribunal Constitucional, un certificado mdico que no se ajusta a los parmetros establecidos en el reglamento interno de trabajo s justifica las inasistencias del trabajador, pues si bien el reglamento interno puede prever que sean vlidos solo los certificados expedidos por determinadas

177 Artculo 44.- Estn exonerados del periodo de prueba: a. Los trabajadores que ingresen por concurso; b. Los que reingresen al servicio del mismo empleador, salvo que el trabajador reingrese en un puesto notoria y cualitativamente distinto al que ocupara anteriormente; y c. Aquellos que lo hayan estipulado expresamente. 178 El Proyecto de la Ley General del Trabajo, en el numeral 2 de su artculo 95, establece que estn exonerados del periodo de prueba los trabajadores que ingresen por concurso pblico.

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instituciones pblicas o privadas, lo cierto de todo que el inciso h del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no exige tal formalidad. Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con lo resuelto por el rgano colegiado, pues si bien es cierto que el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no exige tal formalidad, tampoco la prohbe, por lo que estimamos que dicha disposicin interna solo ser invlida en la medida que sea irrazonable. Siendo que en el caso concreto se requera de la certificacin de un centro asistencial de EsSalud, estimamos que a priori ello no es irrazonable, pues de alguna forma con esto se busca que los certificados mdicos no sean utilizados fraudulentamente como muchas veces ocurre; sin embargo, si en el caso concreto ello resulta muy difcil de cumplir o imposible por parte de ella trabajador, entonces recin podramos hablar de la irrazonabilidad de la norma del reglamento interno. Consideramos que lo resuelto en este caso es desacertado, porque se requera de una mayor anlisis a la luz de los propios que el Tribunal Constitucional ha desarrollado a lo largo de su jurisprudencia. Por otra parte, tenemos a la sentencia recada en el Exp. N021682008-PA/TC, en donde Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido lo siguiente: Cabe resaltar que si bien es cierto que el Jefe de Personal es el facultado para otorgar los permisos, tambin es verdad que dichos permisos no son ddivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que constituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro de las que no puede considerarse arbitraria la atencin por el propio jefe inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en los que por necesidades propias del servicio este no pueda ser reemplazado por otro en sus labores en razn de servicios de naturaleza personalsima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor de secretaria no es de naturaleza personalsima y como queda dicho, fue su jefe inmediato quien autoriz a la demandante con la anticipacin debida. No se trata pues de validar una suerte de autopermiso del propio trabajador, que se limite a informar de su decisin al empleador, lo que sera inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente caso los fines analizados se han alcanzado179.

179 F. j. 12.

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Esta sentencia es fundamental para entender los alcances de los permisos como supuestos de suspensin del contrato de trabajo a los que alude el artculo 12 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Pero lo ms relevante de ella es que el Supremo Tribunal deja en claro que ms que una concesin del empleador, los permisos son derechos del trabajador, y por lo tanto pueden ser ejercidos por estos en la medida que la ausencia del trabajador no desestabilice las labores en el centro de trabajo. Entendemos que la obligacin principal del trabajador es prestar el servicio, pero siempre y cuando exista una causa plenamente justificada y el servicio no se vea afectado por la ausencia del trabajador, entonces los permisos podrn ser exigidos y, de ser el caso, gozados. Otra sentencia relevante con respecto a la suspensin del contrato de trabajo la podemos apreciar en el Exp. N08141-2006-PA/TC, en donde se discute si la extensin de la suspensin perfecta de labores en el procedimiento de cese colectivo por razones estructurales implica un despido180. En este caso, como consecuencia de la medida cautelar otorgada a favor de Embotelladora Latinoamericana S.A., que la facultaba a suspender indefinidamente sus labores, la organizacin sindical de dicha empresa present una demanda de amparo solicitando el cese de la amenaza cierta e inminente de violacin de los derechos al trabajo y a la libertad sindical, pues la mencionada empresa pretenda iniciar un proceso de reestructuracin con tercerizacin y, consecuentemente, cesar colectivamente a los trabajadores de un rea organizacional. Luego de verificar que la suspensin perfecta de labores se haba prolongado por ms de 2 aos, el Tribunal Constitucional resolvi amparar la demanda respecto del grupo de trabajadores que mantenan vnculo laboral vigente, mas no de aquellos que antes del pronunciamiento se acogieron al programa de incentivos para renunciar. En este caso, el Tribunal Constitucional seal lo siguiente: Este Colegiado no evaluar la medida cautelar ni las razones del Juez para concederla, pero lo que s le compete dilucidar es la suspensin laboral de un trabajador que dura ms de dos aos. Sobre ello, considera menester enfatizar que dicha situacin no tiene justificacin, y que carece de razonabilidad y proporcin, por lo que constituye un despido de hecho; ms an cuando la ley establece un plazo mximo de 90 das para la suspensin perfecta de labores. En otras palabras, puede haberse suspendido los efectos de las resoluciones del Ministerio de Trabajo que desaprobaron el cese colectivo, pero la empresa no se encuentra habilitada para mantener suspendida de manera indefinida la relacin laboral

180 Un caso muy similar se present en la sentencia del Tribunal Constitucional perteneciente al Exp. N05474-2006-PA/TC.

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de los trabajadores afiliados al sindicato, puesto que, con este proceder, en este caso, los hechos configuran que se ha producido un despido de hecho. En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de amparo indicando que la suspensin perfecta de labores por ms de dos aos constituye un despido de hecho, ms an cuando la ley establece un plazo mximo de 90 das para la suspensin perfecta de labores. De acuerdo con la interpretacin adoptada por el mximo intrprete de nuestra Constitucin, la legislacin peruana no permitira efectuar una suspensin perfecta de labores por periodos mayores a noventa das. Sin embargo, ni la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ni sus normas reglamentarias establecen un plazo de duracin mxima para la suspensin perfecta de labores, ni con carcter general, ni para el caso particular del cese colectivo por razones econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlogas. Por el contrario, la referencia de dicho plazo se encuentra nicamente en el artculo 15181 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regula un supuesto especfico distinto del que fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional. De la revisin de dicha norma se observa claramente que la duracin de la suspensin perfecta de labores por un plazo de noventa das ha sido regulada para el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (que ni siquiera requiere ser esgrimido como causal de cese colectivo para justificar la suspensin). Por lo tanto, la afirmacin efectuada por el Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual en el caso se habra excedido el plazo mximo de duracin de la suspensin perfecta de labores, carece de asidero legal. A pesar de lo dicho, lo anterior no significa que la extensin de la suspensin perfecta de labores (decidida unilateralmente por el empleador) por ms de dos aos, deba ser considerada como vlida dentro de nuestro sistema. Por el contrario, lo nico que ocurre es que no podr considerrsele una accin ilegal, restando analizar su constitucionalidad. As, lo que correspondera en este caso, sera determinar si la suspensin perfecta de labores constituye una lesin a alguno de los derechos fundamentales invocados por los trabajadores. Al respecto, debe recordarse que durante la ejecucin del contrato de trabajo, el derecho al trabajo efectivo constituye uno de los elementos ms importantes del derecho al trabajo, cuyo fundamento se encuentra tambin en otros derechos fundamentales (como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.
181 Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores.

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A este respecto, es menester indicar que el derecho al trabajo comprende, adems de los dos sentidos reseados (es decir, el de acceso al empleo en su modalidad general y especfica y el de conservar el puesto de trabajo), el derecho a la ocupacin efectiva del empleo. Esto ltimo requiere una explicacin: el realizar un trabajo supone un medio a travs del cual el individuo no solo logra obtener su sustento econmico, sino tambin, como dijimos una forma de desarrollo de l como persona, su propio profesionalismo o, como ya dijimos, el desarrollo de su proyecto de vida. De ah que sea sumamente importante el reconocerle tambin como digno de tutela la ocupacin efectiva, el desarrollo de la prestacin laboral de forma ordinaria. Caso contrario, se estara afectando al sujeto, toda vez que se le imposibilitara continuar desarrollndose como persona con miras a adquirir mayor profesionalismo en la materia en la cual l viene laborando a pesar de contar con una remuneracin digna y con un contrato de trabajo estable. En otras palabras, se tutela tambin su derecho a trabajar efectivamente182. En este sentido, un derecho al trabajo, sin derecho a la ocupacin efectiva, sera en realidad un derecho sin contenido183, por lo tanto, toda suspensin de labores, al impedir la realizacin del trabajo efectivo, implica una limitacin ilegtima al derecho al trabajo, restriccin que, para ser acorde con la Constitucin, debe ser razonable y proporcional. Sobre el particular, no se puede afirmar que en cualquier caso una suspensin perfecta de labores que se extienda por ms de dos aos constituye una restriccin irrazonable y desproporcionada al derecho al trabajo. As, por ejemplo, sera posible que las partes hubiesen acordado dicha suspensin con el propsito de que el trabajador alcanzase determinada formacin o desarrollase cualquier otra actividad de su inters ajena al trabajo. Es decir, existiendo una prolongada suspensin perfecta de labores, la presencia de una vulneracin al derecho al trabajo (en el aspecto del derecho a la ocupacin efectiva) deber analizarse caso por caso. Aun cuando el Tribunal omite realizar un anlisis previo que sustente su conclusin, es claro que la sentencia bajo comentario considera que en el
182 DONAYRE MONTESINOS, Christian, Algunas anotaciones sobre la funcin adoctrinadora del Tribunal Constitucional y su an insuficiente ejercicio al momento de tutelar ciertos derechos laborales. En: <www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista14/tribunal.htm>. En igual sentido se pronuncia la doctrina extranjera. Para un cualificado sector doctrinal, la conexin del derecho al trabajo y derecho a la ocupacin efectiva no presenta sombra alguna de duda (...), existira un inters de todo trabajador a la efectiva prestacin de servicios, que va ms all del mero inters al salario. (...). En efecto, combinadamente, la defensa de la dignidad de la persona del trabajador, su derecho a la promocin a travs del trabajo y el propio derecho al trabajo, conformaran las bases constitucionales (...) en que apoyar el fundamento de la ocupacin efectiva (SASTRE IBARRECHE, Rafael. El Derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 2003, pp. 185-186). 183 Sobre este asunto, se ha indicado que (...) el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo vendra a reforzar el fundamento de la construccin de un derecho a la ocupacin efectiva, de modo que esta llegara a convertirse en presupuesto existencial de aquel, vacindole de contenido y operatividad una hipottica vulneracin de la misma. Ibdem, p. 187.

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caso la suspensin perfecta de labores es irrazonable y desproporcionada. Siendo as, debi concluirse de inmediato que existi una vulneracin al derecho al trabajo, en su dimensin de trabajo efectivo, lo que hubiese sido suficiente para declarar fundada la demanda y ordenar que se deje sin efecto la medida de suspensin, permitindose el trabajo efectivo de las personas involucradas. No obstante, el Tribunal Constitucional, al no haber tomado en cuenta el derecho al trabajo efectivo como parte del derecho al trabajo, contina su anlisis indicando que en el caso se ha producido un despido de hecho y solo a partir de l ordena la reposicin. Consideramos, recurrir a la existencia de un despido de hecho no solo es innecesario para amparar el derecho de los trabajadores, sino que no se condice con los hechos ocurridos, ya que deja de lado lo sostenido por las partes. Ello en tanto del caso no aparece que ni el empleador, ni los trabajadores afectados hayan considerado que los contratos de trabajo se encontraban extinguidos. Al contrario, ambas partes admitan la existencia de la suspensin, aun cuando a criterio de los trabajadores esta generase una violacin a sus derechos fundamentales184. Cabe preguntarse entonces, puede extinguirse una relacin laboral en contra de la voluntad de las partes que la conforman? Consideramos que no. Como afirma importante doctrina, a falta de una manifestacin de voluntad extintiva expresa, cabe estimar, bien que tal comportamiento implica un doble incumplimiento (del deber de dar ocupacin y de abonar salario), bien que supone uno solo, pero que, por su naturaleza de requisitos o de finalidad, absorbera al segundo incumplimiento (...). En la lnea indicada, la propuesta sugerida apuntara a un mayor rigor a la hora de admitir la extincin del contrato, lo cual no significara restringir la admisin del despido nulo a los supuestos de expresa voluntad extintiva185. Finalmente, debemos resaltar que la adopcin de esta posicin no carece de relevancia prctica. Por el contrario, si se sostiene que en el caso ha ocurrido un despido de hecho significar que existi una fecha de extincin de la relacin (que por lo dems no ha sido precisada por el Tribunal Constitucional, lo que evidencia que no hubo despido, pues no puede determinarse la fecha en la que este se produjo), fecha a partir de la cual deberan contarse los plazos de caducidad para solicitar tutela tanto en la va ordinaria, como en la va del amparo. No obstante, si admitimos que se trata de una suspensin

184 En nuestra opinin, si los trabajadores hubiesen deseado considerar que haban sido despedidos, podran haber seguido el procedimiento de cese hostilidad previsto por el artculo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, alegando que el no permitirles desarrollar trabajo efectivo constituye un acto que atenta contra su dignidad. 185 Ibdem, p. 189.

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del contrato de trabajo que genera una vulneracin al derecho al trabajo, en su aspecto de derecho a la ocupacin efectiva, nos encontraremos frente a un caso de vulneracin continuada de un derecho fundamental; supuesto en el cual el plazo de caducidad para la interposicin de la demanda no se empieza a contar hasta que haya cesado su ejecucin, tal como se indica en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional186.

5.3. Trabajadores de direccin y de confianza


Indudablemente la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N03501-2006-PA/TC se constituye como la ms importante en cuanto al tratamiento de los trabajadores de direccin y de confianza se refiere. Si bien el tema central en este caso es el referido a la proteccin contra el despido, lo particular es que en esta sentencia se analizan otros temas sumamente relevantes. La indicada sentencia entiende que el trmino general trabajador de confianza es aplicable indistintamente a los supuestos especficos que establece nuestra normativa al referirse a aquellos trabajadores que ocupan los cargos de direccin187 y de confianza188.

186 Cdigo Procesal Constitucional Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda (...). Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas: (...). 3. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. (...). 187 Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N003-97-TR Artculo 43.- Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. (...). 188 Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N003-97-TR Artculo 43. (...) Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.

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Ello encuentra razn en que ambos regmenes laborales tienen como sustento o como fundamento de su contratacin a la confianza, entendida como la esperanza firme que se tiene de alguien189. En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que la contratacin tanto de los trabajadores de direccin como los de confianza, independientemente de las particularidades que la ley ha previsto en cada caso, tienen un rasgo comn, que es decisivo para dicha contratacin; nos referimos a la confianza, la cual puede traducirse para el empleador como la familiaridad, seguridad, amistad, confidencialidad, entre otros, con el trabajador. Asimismo, el sealado rgano colegiado indica que, por su naturaleza, la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de direccin, en la medida que no tiene poder de decisin ni de representacin190. Sobre el particular, debemos mencionar que estamos de acuerdo con lo expresado por el mximo intrprete de nuestra Constitucin, pues no equipara ambos regmenes ya que de acuerdo a ley queda claro que los de direccin tienen mayor poder en el centro de trabajo que los de confianza, lo que hace es precisar qu origina la contratacin de los trabajadores de direccin y de confianza, y acertadamente concluye que es la confianza depositada en el trabajador. A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa Desde que el Tribunal Constitucional en el ao 2004 empez a adoptar el criterio sobre la imposibilidad de aplicar la eficacia restitutoria en los supuestos de despido de trabajadores que ocupan cargos o que realizan labores de confianza, los fallos emitidos en ltima instancia de los procesos de amparo han sido uniformes en aplicar este razonamiento; esto quiere decir que el mximo intrprete de la Constitucin ha venido desestimando las pretensiones de reposicin a los puestos de trabajo de aquellos trabajadores que ostentaron un puesto de confianza en el seno de la empresa191.

189 Definicin que establece la Real Academia de la Lengua Espaola, en <www.rae.es>. 190 Ello seala en el f. j. 13 de la presente sentencia. 191 Es importante recalcar que en la STC Exp. N1042-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional sigue este mismo criterio, sin embargo, una desafortunada expresin le ha valido ser el punto de crticas, pues en vez de limitarse a sealar que el despido de un trabajador de confianza no puede ser tutelado en la va de amparo mediante la reposicin, seal que el despido de un trabajador de confianza no es arbitrario. Y es a partir de esta afirmacin que algunos han credo que dicho rgano colegiado est aseverando que la prdida de la confianza es una causa justa de despido, no obstante, consideramos que ello no es as, pues estimamos que quiso referirse a que el despido no era tutelable mediante el proceso de amparo.

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Ello puede apreciarse con claridad en las sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los Exps. Ns 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-2005-AA/TC, 2358-2005-PA/TC y 00078-2006-PA/TC. El criterio vertido en la presente sentencia no difiere del sealado precedentemente; no obstante, su importancia radica en que esboza ampliamente el tratamiento especial que reciben los trabajadores con cargos de confianza y de direccin. Con relacin a la eficacia restitutoria de aquellos supuestos de extincin unilateral del vnculo laboral por parte del empleador en los casos de trabajadores de direccin y de confianza, el Tribunal Constitucional introduce una novedad. Seala que aquellos trabajadores que realizaron con anterioridad a la ocupacin del cargo de confianza, labores comunes192 y luego fueron promocionados a los cargos de direccin o de confianza, luego, al retirrsele la confianza depositada, deben retornar a las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin. En este ltimo caso, el Tribunal Constitucional seala que cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promocin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que genere un abuso del derecho. Este criterio ha sido reafirmado, entre otros, en la sentencia recada en el Exp. N3494-2007-PA/TC, en donde se ha indicado que si el trabajador realiz con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirrsele la confianza depositada, retomara a realizar las labores anteriores y no perder el empleador, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin. Al respecto, consideramos que es entendible esta posicin, pues lo que se pretende es aplicar la medida menos daosa o ms beneficiosa para el trabajador (se prefiere mantener el empleo, incluso en un puesto jerrquicamente menor, antes que el cese); sin embargo, el Tribunal Constitucional comete un grave error, confunde el tratamiento de aquellos supuestos fraudulentos de promocin de trabajadores de direccin o de confianza, a efectos de que el empleador se favorezca de los beneficios de los que estn excluidos estas modalidades de trabajo, en aquellos casos donde, efectivamente, el trabajador es ascendido por mrito propio a un cargo de confianza en la empresa. En este sentido, en caso de aplicar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, es decir, reincorporar al trabajador de confianza en el puesto ordinario de trabajo al que fue contratado en forma primigenia, cabe preguntarnos: qu sucede si la vacante del trabajador promovido que se dej abierta ya fue

192 Entindase labores que no implican la ocupacin de un cargo ni de direccin ni de confianza.

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ocupada por un nuevo trabajador?, se le estara ordenando al empleador a crear un nuevo puesto de trabajo?, el trabajador que ocupa el puesto del trabajador promovido al puesto de direccin o de confianza, debe retornar a su puesto inicial?, debe ser despedido el trabajador sustitutorio para que el trabajador reincorporado ocupe su vacante? Acaso ello no supone una transgresin al poder de direccin (ius variandi) del empleador? Reiteramos que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, esto es, reincorporar al trabajador promovido al puesto primigenio de labores, resulta lo menos daoso y se condice con el criterio de eficacia restitutoria de un trabajador ante un despido arbitrario. Sin embargo, consideramos que no siempre ser posible la reposicin del trabajador a su anterior puesto de trabajo, debido a que, como hemos sealado, muchas veces el puesto vacante que se dej no siempre estar vacante para que el trabajador restituido simplemente lo ocupe; definitivamente existirn muchos casos en que dicho puesto se encontrar ocupado por otro trabajador, siendo en ese caso materialmente imposible la readmisin al puesto de trabajo primigenio. Ahora bien, a efectos de evitar los actos fraudulentos del empleador en la promocin de trabajadores de direccin o de confianza, la imposibilidad de restitucin de dicho trabajador a su puesto anterior debe quedar objetivamente determinada, es decir, no basta con alegar la imposibilidad de la reincorporacin del trabajador, sino que deber corroborarse objetivamente que no es posible la readmisin del trabajador despedido. B. El retiro de la confianza como causal de la extincin del vnculo laboral En la sentencia recada en el Exp. N03501-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extincin del vnculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de direccin o de confianza, seala que [l]a prdida de confianza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva193. Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo siguiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posicin de que el trabajador que ostent un cargo que se sustent en la confianza del empleador no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido sea legal; es decir, el despido puede no haber afectado algn derecho fundamental del trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el trabajador no tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser merecedor de una garanta constitucional, empero, debe tenerse en cuenta

193 STC Exp. N03501-2006-PA/TC, f. j. 11.

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que nuestra normativa infraconstitucional194 no ha regulado a la prdida de la confianza como una causa justa de extincin del contrato de trabajo. En consecuencia, si bien el trabajador no podr ser restituido mediante proceso de amparo, si acredita en la va laboral (judicial) que no existi una causa legal que sustente su cese, tendr derecho al pago de una indemnizacin por despido arbitrario de acuerdo con los lineamientos del artculo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos sealar que discrepamos de la afirmacin que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto a la causalidad del despido de un trabajador de direccin o de confianza, cuando establece que la prdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva, toda vez que ello podra conllevar a abrir el margen de disposicin para que el empleador determine sin mayores parmetros los supuestos de desaparicin del vnculo de confianza, lo que, evidentemente, se traducira en un abuso de derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estara legitimando al empleador para que abuse de su derecho a extinguir una relacin laboral. Consideramos que sera recomendable, para brindarle seguridad jurdica a las partes de la relacin laboral, que el trabajador que ostenta la calificacin de confianza o de direccin pueda determinar en el contrato de trabajo las causales de la prdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que, de otra manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos presentados, las causales de desaparicin de dicho vnculo. De lo contrario, estimamos que al empleador se le estara dando la posibilidad de que pueda determinar la desaparicin del vnculo de confianza, pudiendo ampararse, bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales podran devenir en arbitrarios, injustos y abusivos. C. El pago de horas extras En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional seala que los trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la confianza que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago de horas extras ni tampoco estn sujetos al registro de control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad privada. Ante tal afirmacin, presumimos que el Tribunal Constitucional desconoce o conoce errneamente que existe una diferencia dentro de la esfera de los trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y no sujetos a fiscalizacin inmediata.

194 Concretamente el artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N003-97-TR, y las normas que desarrollan cada una de sus causales.

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Queda claro que por mandato del artculo 5 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N854195, aprobado por el Decreto Supremo N0072002-TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los trabajadores de direccin y los trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata. Solo en razn de esta norma queda evidenciada la equivocacin del Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de horas extras. Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional tambin seala que los trabajadores de direccin y de confianza no se encuentran en la obligacin de cumplir con las disposiciones del registro de control de asistencia y salida que se encuentra regulado por el Decreto Supremo N004-2006-TR. El artculo 1 del decreto supremo aludido seala expresamente que [n]o existe obligacin de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el da. Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al sealar que el registro de control de asistencia y de salida s es de obligatorio cumplimiento para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata. En consecuencia, tenemos que el mximo intrprete de nuestra Constitucin, en el literal h del f. j. 11 de la presente sentencia, hace una afirmacin equivocada, la que podra traer consecuencia negativas si es que en prximos pronunciamientos no se rectifica. D. El derecho a la indemnizacin vacacional En el literal i del f. j. 11 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que cita la norma pertinente, que los trabajadores de direccin y de confianza no tienen derecho a la indemnizacin vacacional. Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos de gozar de la indemnizacin por no disfrutar del descanso vacacional en el ao siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho196 aquellos

195 Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N007-2002-TR Artculo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada mxima los trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia (la cursiva es nuestra). 196 La misma que se encuentra regulada expresamente en el artculo 23 del Decreto Legislativo N713, y desarrollada y precisada en el artculo 24 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N012-92-TR.

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trabajadores que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos mismos el momento de su descanso vacacional. As, [l]a nica forma de verificar objetivamente si un trabajador debe tener derecho o no al goce de la indemnizacin vacacional (...), es circunscribiendo el beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre y sin ninguna sujecin el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo pueden hacer. De esta forma, y atendiendo al principio de primaca de la realidad, en la prctica se ve que dentro del esquema organizacional de una empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues son los mximos responsables de sus respectivas reas o departamentos, no tienen el poder suficiente para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la aprobacin o autorizacin de alguna otra autoridad197. En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmacin errada, la que, igual que en el caso anterior, podra traer consecuencias negativas si es que no es corregida en prximos pronunciamientos.

5.4. Jornada de trabajo en el sector minero


En la sentencia recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional expuso un muy importante criterio con relacin a la aplicacin de las jornadas atpicas en el sector minero. En nuestro pas es muy comn que se apliquen jornadas atpicas de trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento de la Ley General de Minera en el inciso a de su artculo 212 en el sentido de que es posible fijar una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de das, el que no podr ser menor de cuatro (4) das consecutivos, para descansar luego hasta el nmero total de das que mantenga la debida proporcin. Con ello la norma nos est diciendo que pueden implementarse jornadas atpicas bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro das consecutivos de trabajo de doce horas cada uno, por tres de descanso. Es por eso que en la sentencia recada en el Exp. N4635-2004-PA/TC, el supremo intrprete de nuestra Constitucin afirma que en la prctica se ha verificado que es muy comn el establecimiento permanente de jornadas atpicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto da es tomado voluntariamente por el trabajador beneficindose con la sobretasa dada por el empleador. Adems, y en lo que result ms preocupante, se ha verificado

197 VALOS JARA, Oxal Vctor. La indemnizacin vacacional por el goce inoportuno del descanso vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Anlisis de una confrontacin jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N101, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 29.

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que, aunque en menor medida, se implementaban tambin jornadas de trabajo atpicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12. De esta forma, si tenemos en consideracin que en nuestro pas la jornada de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales y que se permiten las jornadas atpicas de acuerdo con estos lmites y con los establecidos por la Organizacin Internacional del Trabajo en sus Convenios Ns 1 y 30, tendramos que el establecimiento permanente de las jornadas de 4 x 3 son inconstitucionales, lo que obviamente supone que el establecimiento de jornadas ms agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12 tambin lo son. No obstante, hay que sealar que en su Resolucin Aclaratoria N2, el mximo intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado que bajo determinados supuestos es posible que se pueda exceder el lmite de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como nica condicin que en un mximo de tres semanas no se exceda en promedio del lmite antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una nocin protectora y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende limitar el uso de las jornadas atpicas solo para casos excepcionales, en realidad no logra concretar tal pretensin puesto que no seala cules son esos supuestos, solo indica que para que puedan aplicarse estas jornadas deben hacerse de forma justificada, proporcional y razonable. No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos ms a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta su vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los lmites a la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al margen que se diga que con el establecimiento de las jornadas atpicas de 4 x 3 u otras ms extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el empresario en mltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por bienes mucho ms valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los trabajadores. De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando seala que necesariamente deben respetarse los dos lmites impuestos por la Constitucin (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo estamos cuando en la segunda aclaracin de la sentencia perteneciente al Exp. N4635-2004-PA/TC nos da a entender que s seran compatibles las jornadas atpicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez horas. Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atpica de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha sealado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego, a travs de una resolucin aclaratoria ha precisado que en tanto no

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sobrepasen las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales s son compatibles con nuestra Constitucin. Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante enftico ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el pesquero. En este sentido, si bien en la Resolucin Aclaratoria N2 de la sentencia recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC el mximo intrprete de nuestra Constitucin nos da a entender que si bien las jornadas atpicas que superen las ocho horas diarias pero que no se extiendan por ms de 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida que no se instauren en centro de trabajo debido a una justificacin objetiva, mantiene la posicin de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de trabajador superior a esos lmites y, lo que es ms importante, que no pueda establecerse de manera permanente, ya sea a travs de acuerdos individuales o convenios colectivos de trabajo. Por esta razn es que el Tribunal Constitucional declara la incons-titucionalidad de los artculos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por el Decreto Supremo N003-94-EM y de toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros. Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado, pues asumir una posicin en contrario implicara transgredir abiertamente los artculos 1 (que regula la configuracin del derecho a la dignidad de la persona humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el derecho a la proteccin de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, como mximo; en caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las 48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradicacin y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin discriminacin, y reconoce el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley). Pues bien, siendo que los artculos 209 al 212 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera establecen disposiciones contrarias a lo sealado por las sealadas normas constitucionales, estos artculos son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicacin de la sentencia recada en el Exp. N4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas carecen de efecto legal.

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Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a cada una de estas normas. As, el artculo 209 estableca que para los casos a que se refiere el numeral 2 inciso a del artculo 206 de la ley, el titular de actividad minera podr establecer un sistema minero especial de trabajo que mantenga la proporcin entre los das de trabajo y de descanso tal como dispone el artculo 2 del Decreto Legislativo N713. Si bien esta norma no es per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijacin de jornadas superiores a las permitidas constitucionalmente, s constituye una puerta abierta para el uso desmedido de las facultades empresariales en la fijacin de la jornada de trabajo, como en la prctica vena ocurriendo. Por tal razn, ello se encuentra viciado de constitucionalidad. Por su parte, el artculo 210 sealaba que el rgimen especial de trabajo est dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus actividades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N26121, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien nuevos proyectos de inversin minera o aquellas que se adecen al rgimen previsto en este reglamento. Adems, indica que tratndose de trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, los titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades previstas en el artculo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo, podrn continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, celebrando acuerdos directos con sus trabajadores. A falta de estos se podr solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artculo 2 del Decreto Legislativo N692, previo informe tcnico favorable emitido por el Ministerio de Energa y Minas. Igualmente, esta norma faculta al empleador para que pueda fijar jornadas atpicas superiores a las permitidas por el solo hecho de realizar actividades mineras. Teniendo la misma naturaleza y razn legal que la del artculo 209, es obvio que esta disposicin tambin resulta inconstitucional. El artculo 211 indicaba que los titulares de actividad minera que se acojan al rgimen especial de trabajo debern comunicar tal decisin al Ministerio de Energa y Minas, informando sobre el nmero de trabajadores comprendidos en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comunicacin deber ser presentada al Ministerio de Trabajo y Promocin Social para su conocimiento. De existir cualquier variacin al rgimen establecido esta deber ser comunicada en la forma prevista en el prrafo anterior, dentro del mes siguiente. Esta norma establece la forma cmo se materializaba la fijacin de las jornadas atpicas en el sector minero. Siendo que de ella se desprenda que esta fijacin era de naturaleza permanente y que poda superar los mrgenes establecidos en la Constitucin, evidentemente es inconstitucional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el

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establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente, sino, por el contrario, temporal. Finalmente, el artculo 212 estipula que en estos casos, la jornada de trabajo ser establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo N713, el Decreto Ley N26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente seccin: a. Se podr establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de das, el que no podr ser menor de cuatro (4) das consecutivos, para descansar luego hasta el nmero total de das que mantenga la debida proporcin. b. La jornada ordinaria de trabajo comprender los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podrn ser mayores de una (1) hora. c. Se podr establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos, para una ms eficiente y equitativa distribucin de trabajo. d. De conformidad con el artculo 7 del Decreto Ley N26136, la jornada ordinaria del trabajador minero ser de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicacin el lmite diario. Las horas de trabajo semanal que superen el lmite de cuarenta y ocho (48) horas sern remuneradas extraordinariamente. e. La jornada extraordinaria ser remunerada de acuerdo con lo que establece el Decreto Ley N26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. f. El cmputo del rcord vacacional se realizar conforme lo establece el Decreto Legislativo N713.

Esta disposicin es la que creemos refleja claramente las facultades abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo, solo haremos alusin a los literales que estimamos son abiertamente inconstitucionales. Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del empleador para fijar de forma permanente jornadas atpicas de 12 horas diarias por 4 das consecutivos. Si tenemos en consideracin que la jornada de trabajo en nuestro pas es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones: a) no presenta una justificacin objetiva para romper el carcter excepcional de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la permitida. Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez, est facultado para implementar jornadas atpicas de 12 horas diarias

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por cuatro das consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijacin de esta jornada de forma permanente est vedada, es evidente que esta disposicin tambin se encuentra viciada de constitucionalidad. El literal d de la norma en cuestin es an ms evidente en cuanto a su inconstitucionalidad. Esta norma establece que el lmite diario de la jornada de trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justificacin para suprimirle al trabajador minero este derecho fundamental, es obvio que se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental. Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible establecer jornadas atpicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando se labore en jornadas atpicas el trabajo deber ser remunerado conforme lo establece el Decreto Ley N26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es, que se puede establecer jornadas atpicas de forma permanente, la norma es inconstitucional.

5.5. Trabajo en sobretiempo


La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N059242009-PA/TC resuelve un caso en el cual se cuestiona si las entidades estatales deben pagar horas extras a pesar de la existencia de normas presupuestarias. Se trata del caso de un amparo contra una sentencia casacin, en mrito a la cual Corte Suprema de Justicia de la Repblica le ordenaba a la entidad estatal pagarle al demandante el trabajo que haba realizado en calidad de sobretiempo. La entidad frente a esta sentencia, y en el entendido que dicha resolucin judicial contraviene su derecho al debido proceso, por cuanto ha sido dictada contrariando la Ley General de Presupuesto y otras normas presupuestales, recurre al proceso de amparo con la finalidad de que se le declare nula. Al analizar el fondo de la controversia, el Tribunal Constitucional no solo seala que no se ha vulnerado el derecho fundamental invocado, sino tambin lo siguiente: A mayor abundamiento resulta meridianamente claro entender que la prohibicin de autorizar el pago de horas extras tiene como mbito de aplicacin subjetiva a la entidad pblica (la recurrente), mas no a los trabajadores de ella; siendo ello as corresponda a la recurrente que en calidad de empleadora realice las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y as impedir la realizacin de horas extras). Sin embargo ello no se hizo, constituyendo una

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negligencia de la recurrente el hecho de permitir las labores fuera del horario de trabajo. Como es conocido, el tercer prrafo del artculo 23 de nuestra Constitucin establece que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador; mientras que el cuarto prrafo de dicho artculo indica que nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. La primera de las disposiciones sealadas inspira el precepto contenido en el artculo 9 del Decreto Legislativo N854, pues de una apreciacin concordada de ambas se puede colegir que toda relacin laboral debe respetar la jornada mxima establecida en el artculo 25 de nuestra Constitucin y, excepcionalmente, el trabajador podr laborar por encima de dicha jornada hasta un lmite razonable, siempre y cuando lo solicite su empleador, exista justificacin legal y razonable para tal efecto, manifieste libremente su voluntad para realizar tal labor y sea recompensado de acuerdo a ley. Asimismo, e invocando el cuarto prrafo del artculo 23 de nuestra Constitucin, se puede colegir que cuando ocurra lo sealado en el prrafo anterior, el trabajo extraordinario deber ser debidamente remunerado. En consecuencia, y basndonos ahora en el principio de libertad individual, queda claro que no es posible que el empleador unilateralmente determine la realizacin de trabajo en sobretiempo, como tampoco es posible que el trabajador decida realizar esta labor sin el asentimiento de su empleador; por lo que no quedan dudas que la voluntad coincidente o consensual entre el empleador y el trabajador resulta trascendental para que el trabajo en sobretiempo sea vlido y exigible en sus efectos. Esta conjetura da lugar para sustentar lo que el mismo Tribunal Constitucional seala, esto es, que la realizacin del trabajo en sobretiempo o, en todo caso, el control para su no realizacin, dependan exclusivamente del empleador, por lo que si este no hizo nada al respecto, se entiende que consinti su realizacin. Entonces, en este caso es claro que hay un trabajo en sobretiempo, el cual debe recibir el tratamiento establecido en el cuarto prrafo del artculo 23 de nuestra Constitucin. Pero, este trabajo se puede ver mermado porque legalmente se prohbe la realizacin de horas extras? Consideramos que no. No solo por el hecho de que una ley no puede prevalecer sobre un mandato constitucional, sino porque este es claro en sealar que todo trabajo realizado es remunerado. En este sentido, estamos de acuerdo con lo vertido por el Tribunal Constitucional en la sentencia que analizamos, no solo porque confirma un criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica viene exponiendo desde hace varios aos, sino porque reconoce la real identidad del trabajo en

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sobretiempo, e impide que mediante actos ilegtimos se pueda vaciar de contenido el cuarto prrafo del artculo 23 de nuestra Constitucin.

5.6. El carcter de previsin social de la compensacin por tiempo de servicios


En la sentencia recada en el Exp. N03052-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha analizado la naturaleza jurdica de la compensacin por tiempo de servicios y, en especial, su carcter de previsin social. La importancia de este pronunciamiento es, en esencia, verificar si efectivamente y en la prctica la compensacin por tiempo de servicios tiene la naturaleza que el Supremo Intrprete Constitucional le atribuye. As, en la referida sentencia ha sealado lo siguiente: La doctrina reconoce que el derecho a la compensacin por tiempo de servicios tiene como su fundamento la justicia social, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energas gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribucin especfica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto as, teniendo en cuenta su carcter previsor, su cobro no podra ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsin para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aqu que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fctica vendra a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitucin; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneracin habitual base del sustento econmico de l y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsin en estas circunstancias, solo se estara ejerciendo un derecho legtimo; de no ser as se estara avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relacin laboral.

Existen diferentes teoras que tratan de dar respuesta a la razn de ser de este beneficio y a su existencia dentro de los derechos econmicos reconocidos por las normas laborales y el Derecho del Trabajo. Estas son: a. Teora de la participacin: segn la cual la compensacin por tiempo de servicios es una participacin del trabajador en el logro de mayores

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utilidades para la empresa o aumento de su valor, lo cual es consecuencia del aporte efectuado mediante su prestacin de servicios. b. Teora del resarcimiento: tiene dos variantes. En algunos sistemas lo que se busca es resarcir el dao provocado por el transcurso del tiempo al servicio del empleador. En otros, se trata de resarcir el dao producido por el cese en el puesto de trabajo. c. Teora de la premiacin: segn la cual la compensacin por tiempo de servicios surge como premio por los servicios y la fidelidad del trabajador demostrada por su permanencia, laboriosidad y colaboracin en la empresa. d. Teora de la previsin: que pregona que la compensacin por tiempo de servicios tiene como finalidad compensar las necesidades que el trabajador puede tener una vez cesado en su puesto de trabajo. e. Teora del salario diferido: de acuerdo con esta teora, la compensacin por tiempo de servicios consiste en un suplemento remunerativo de carcter diferido, cuyo pago se hace efectivo en la oportunidad en que se extingue el vnculo laboral. De acuerdo con el artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N001-97-TR, se entiende que la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia. A partir de esta conceptualizacin se entiende que la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de seguro de desempleo y, por lo tanto, recoge la teora de la previsin, es decir, tiene la calidad de fondo de contingencia que le permitir al trabajador, una vez que deje de laborar, sostener sus necesidades bsicas por un tiempo razonable. Sin embargo, como consecuencia de las distintas modificaciones que ha sufrido el Decreto Legislativo N 650198, dicha conceptualizacin ha variado. Efectivamente, teniendo en consideracin que se permite que el trabajador pueda efectuar retiros parciales de libre disposicin con cargo a su depsito compensacin por tiempo de servicios e intereses acumulados siempre que no exceda del 50%199 de estos, queda claro que la perspectiva

198 Recordemos que, en un principio, se le consideraba como un fondo intangible, luego se dispuso el 100% de su utilizacin, seguidamente se le restringi a un 50% y, posteriormente, se permiti disponer de 30% adicional (en total 80%) si el dinero correspondiente era utilizado para fines de vivienda. 199 El artculo 42 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N001-97-TR, establece lo siguiente: En ningn caso los retiros a que se refiere el artculo anterior podrn exceder en su conjunto del 50% del total de la compensacin por tiempo de servicios depositada y sus intereses, computada desde el inicio de

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que se tena de este beneficio laboral con tan solo observar su definicin legal ha variado200. Pues bien, en virtud de lo sealado se evidencia que, en sentido estricto, la compensacin por tiempo de servicios no podra tener la calidad de un seguro de desempleo, pues la permisin del retiro parcial de este beneficio laboral hasta el 50% y excepcionalmente hasta el 80% supondra que el trabajador tenga la disponibilidad casi inmediata de este beneficio, desvirtundose con ello que el fondo acumulado de su compensacin por tiempo de servicios tenga la finalidad de cubrir las contingencias originadas por el cese en el empleo. En este sentido, puede entenderse ahora que la compensacin por tiempo de servicios tendra tambin la calidad de un suplemento remunerativo de carcter diferido (es decir, se adhiere a la teora del salario diferido), cuyo pago se hace efectivo, parcialmente, en los momentos que permite la ley y, totalmente, cuando se extingue el vnculo laboral. En virtud de lo expuesto, puede colegirse que en nuestro pas la compensacin por tiempo de servicios se constituye como un hbrido de dos teoras acerca de su naturaleza jurdica la que la considera un seguro de desempleo y la que estima que es una remuneracin diferida , por lo que puede afirmarse que estamos frente a un pago que fcticamente cumple dos finalidades: a) generarle un fondo de previsin para enfrentar los problemas originados como consecuencia del cese; y b) permitirle al trabajador tener la disponibilidad de un dinero adicional, a lo que supone la contraprestacin por sus servicios. No debe perderse de vista que al ser la primera de sus finalidades un mandato imperativo en lo que respecta al menos al 50% y excepcionalmente al 20% del monto total de este beneficio, mientras que la segunda un mandato dispositivo pues el trabajador podr disponer o no de sus fondos acumulados, preponderantemente este beneficio laboral siempre se caracterizar por servir jurdicamente de herramienta para enfrentar las contingencias derivadas de la inactividad laboral (cese). La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N030522009-PA/TC que analizamos coincide con el fin original y terico de la compensacin por tiempo de servicios, y reafirma jurisprudencialmente que este beneficio laboral se adhiere preponderantemente a la teora del seguro de desempleo y, por consiguiente, considera que este beneficio posee fines de
los depsitos. El clculo se efectuar a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial. Tampoco proceder el retiro parcial si la cuenta CTS est garantizando los conceptos permitidos por el artculo 40 en la medida que hayan alcanzado el lmite antes previsto. Cualquier exceso es de cargo y responsabilidad del depositario. 200 Artculo 41 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N001-97-TR.

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previsin, responde a la preocupacin de contar con un seguro contra el desempleo como un sistema de seguridad social destinado a garantizar al trabajador un ingreso en periodos de desocupacin.

5.7. El carcter inembargable de la compensacin por tiempo de servicios


En la sentencia recada en el Exp. N04575-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional establece un criterio muy particular con relacin a la inembargabilidad de la compensacin por tiempo de servicios. Seala que de acuerdo con el artculo 38 del Decreto Supremo N00197-TR, los montos depositados por CTS son intangibles e inembargables, y por lo tanto no pueden ser afectados en cumplimiento de otras obligaciones, salvo que se trate de alimentos y hasta el 50% de lo depositado. La presente sentencia analiza aquel supuesto en el que la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) embarga la cuenta bancaria de un trabajador contribuyente, especficamente una cuenta de ahorros. La materia controvertida se centra en determinar si dicho embargo de la cuenta en mencin, violenta su derecho a la inembargabilidad de las remuneraciones y de la CTS. Es decir, y en palabras del Tribunal Constitucional, si el embargo efectuado por la Sunat ha vulnerado el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente establecida en el artculo 24 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional determina que el monto especfico que se ha embargado de la cuenta de ahorros del trabajador (S/. 962.00) no corresponde a su cuenta sueldo, sino a aquella cuenta de operaciones varias. No obstante, el Tribunal Constitucional verifica adems que el monto que se le ha embargado de la cuenta bancaria del trabajador corresponde a la cantidad dineraria de la CTS que el trabajador haba recibido. Por lo tanto, conforme lo hemos expresado, dado que la CTS es inembargable, salvo en los casos de alimentos, no es posible trabar una medida de embargo contra dicho monto, toda vez que al hacerlo, conforme lo establece el Tribunal Constitucional, se estara vulnerando el derecho del trabajador a una remuneracin equitativa y suficiente, la cual ostenta una especial proteccin en nuestro ordenamiento jurdico. Lo peculiar del presente caso es la relacin que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el precepto de nuestra Constitucin Poltica, acerca de una remuneracin equitativa y suficiente, y la porcin inembargable de la CTS. En principio, si nuestro legislador ha asumido la teora de la previsin social que cumple la CTS, es decir, como seguro de desempleo que ayude al trabajador a hacer frente a la contingencia del desempleo, no queda del todo

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claro por qu el embargo de un beneficio de previsin social (CTS) puede afectar la remuneracin equitativa y suficiente del trabajador. Y es que nuestro texto constitucional recoge solo la proteccin de las remuneraciones y de los beneficios sociales (tal como el de la CTS) en los casos de prioridad de dichos crditos sobre cualquier otra obligacin del empleador. No se hace referencia especfica a los otros mbitos de tutela de la remuneracin, como por ejemplo las restricciones de su embargo. No obstante, cuando el artculo 24 de nuestra Constitucin Poltica hace referencia a la funcin social o poltico-social de la remuneracin, es decir, como aquella que procure, para l y su familia, un bienestar material y espiritual; dicho precepto sustenta todo tipo de proteccin que pueda determinarse para ella. Y no solo en el mbito de las relaciones laborales propiamente dichas, sino tambin en otras disposiciones normativas diferentes a las laborales, por ejemplo, la preferencia del crdito laboral en las normas del procedimiento concursal y en las restricciones del embargo de las remuneraciones en el mbito procesal civil. Ahora bien, en el caso que comentbamos, es decir, la consideracin de la CTS como parte integrante de una remuneracin equitativa y suficiente del trabajador que establece el texto constitucional, nos parece que con la sentencia bajo comentario el TC ha dejado establecido que el monto que el empleador est obligado a otorgar al trabajador para compensar su tiempo de servicios, cumple tambin con la funcin social de la remuneracin, es decir, la procura del bienestar del trabajador y la de su familia . Es esta la nica interpretacin a la cual podemos arribar. Es decir, que el embargo del monto de la CTS del trabajador haya afectado a la remuneracin equitativa y suficiente a la cual el trabajador tenga derecho. Queremos destacar la importancia que tiene la sentencia en cuestin en las relaciones laborales respecto a la CTS de los trabajadores, bsicamente, respecto al tema de la tutela constitucional que puede recibir. Esto quiere decir que es muy probable que en el futuro el Tribunal Constitucional pueda declarar procedentes las pretensiones de los trabajadores respecto a los temas relativos a la CTS y especficamente al embargo que pudiera realizarse de este beneficio, dado que con dichas medidas o afectaciones se puede tambin afectar una remuneracin equitativa y suficiente del trabajador.

6. Procedimiento de despido y extincin del contrato de trabajo


6.1. Procedimiento de despido
En donde podemos encontrar un vasto desarrollo jurisprudencial, es en lo que se refiere al procedimiento de despido y a la extincin del contrato de

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trabajo, habida cuenta que en estos casos regularmente se alega la vulneracin de dos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo. Un primer caso importante lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en el Exp. N02300-2006-PA/TC, en el que se deja en claro cul es el plazo para que el trabajador efecte sus descargos y que deben contener las cartas de preaviso y de despido. As, se seala que comoquiera que nuestra legislacin ha establecido que el plazo mnimo para que el trabajador efecte sus descargos es de 6 das hbiles, cualquier acto del empleador que contravenga ello y que, en concreto, establezca un plazo menor, atenta contra los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del trabajador, pues lo somete a un estado de indefensin. Asimismo, en lo que respecta a las cartas de preaviso y de despido, el Tribunal Constitucional precisa que estas no pueden tener una descripcin de los hechos presuntamente imputados, sin indicar cmo y en qu circunstancias se habra producido la falta y, muchos menos, sin mencionar los elementos probatorios que acreditaran la comisin de la falta. Con ello el Tribunal Constitucional hace un importante aporte en la medida en que corrobora que durante el procedimiento de despido deben observarse plenamente los derechos fundamentales del trabajador; adems, establece claramente cules son los requerimientos mnimos que deben contener las cartas de preaviso y de despido. Por otro lado, en cuanto a los casos en los que la ley exonera del procedimiento de despido, en la sentencia recada en el Exp. N04622-2009-PA/ TC se ha mencionado que: Debe tenerse presente que la exoneracin del procedimiento previo al despido, prevista en la citada norma legal, solo ser viable si se configuran en el caso dos supuestos: Primero, que la falta grave sea efectivamente flagrante; y segundo, que esta revista tal gravedad que haga irrazonable la posibilidad de concederle el derecho de defensa al trabajador. As, precisa que: Respecto al primer supuesto, del tenor de la carta de despido no se aprecia que la emplazada haya calificado como flagrantes las faltas graves que le atribuye al recurrente; tampoco ha probado en autos que lo sean; por el contrario, a criterio de este Colegiado, los hechos que se imputan al demandante como faltas graves no pueden considerarse, en modo alguno, como flagrantes; tampoco, de haberse cometido, constituiran faltas de una entidad tal que tornara irrazonable que se permita el ejercicio del derecho de defensa al recurrente; por consiguiente, la demandada estaba en la obligacin ineludible de cursarle la carta de preaviso de despido para que pueda efectuar su descargo en el trmino que estipula la ley.

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Como bien sabemos, en observancia del derecho fundamental de defensa, ante el conocimiento de una falta grave y el consecuente deseo del empleador de sancionarla, este deber iniciar el correspondiente procedimiento de despido en los trminos expuestos en el artculo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no obstante, excepcionalmente podr omitir este procedimiento tratndose de aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. Entonces, queda claro que la regla general es la iniciacin del procedimiento de despido, y la excepcin su omisin. En este caso, es necesario que nos preguntemos: por qu excepcionalmente se puede omitir el procedimiento de despido? La respuesta es sencilla. Si el procedimiento de despido tiene por finalidad investigar los hechos y generar conviccin acerca de ellos y de su consecuencia, este no tendra sentido en aquellas situaciones en que los hechos son tan evidentes que no requieren mayor investigacin, y ms an cuando concedindole al trabajador la posibilidad de efectuar sus descargos, estos de ninguna manera van a modificar la sancin. Y esto es coincidente con lo establecido en el artculo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que establece que: las faltas graves (...) se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, pues si basta con verificar la comisin objetiva del hecho para determinar la existencia de la falta, entonces cuando ello ya haya ocurrido ya no sea necesario indagar ms, por lo tanto, el procedimiento de despido se hace innecesario. En ese sentido, en primer lugar, el Tribunal Constitucional hace bien en reiterar que la omisin del procedimiento de despido es una excepcin, y, en segundo lugar, es claro al indicar que no basta con que se seale que la falta es flagrante, sino tiene que acreditar que fcticamente lo sea, ya que si esto no es as, estaremos ante una clara vulneracin del derecho de defensa del trabajador. Otro caso relevante es el contenido en la sentencia recada en el Exp. N02267-2009-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional precisa que al aplicar su facultad sancionadora los empleadores deben observar las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador. Si tenemos en cuenta el artculo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, advertiremos fcilmente que dicha norma seala que: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

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Precisamente, la razonabilidad es el resultado del anlisis y estudio de una serie de aspectos que rodean al caso en concreto, y entre ellos tenemos a las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador. En este entendido, la razonabilidad se convierte en un mecanismo de interdiccin de la arbitrariedad, y que justifica la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empleador201. En el caso concreto, se advierte justamente que el empleador no tom en consideracin las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador202, lo que conllev que la sancin no solo sea irrazonable, sino tambin desproporcionada. En esa medida, se concluye que se ha vulnerado el derecho al debido proceso sustantivo, mxime si los actos del empleador no se encontraban plenamente justificados. Consideramos muy pertinente lo examinado por el Tribunal Constitucional, ya que deja en claro los criterios que deben ser utilizados a efectos de evitar las arbitrariedades en los procedimientos de despidos. Otro caso importante es el resuelto en el Exp. N09752-2006-PA/TC. En este caso, se analiza si es posible despedir a un trabajador por un hecho que ha sido materia de discusin en un procedimiento de despido anterior. En concreto, se trata del caso de un trabajador a quien en su momento se le sigui un procedimiento de despido por la comisin de presuntas faltas graves, sin embargo, al hacer sus descargos, el trabajador contradice las imputaciones y con cierta documentacin demuestra que no ha tenido responsabilidad en los hechos imputados, frente a lo cual posteriormente la empresa le comunica que las imputaciones en su contra han quedado desvirtuadas. Por lo tanto, le ordena que se reincorpore a su centro de labores. A pesar de ello, aproximadamente seis meses despus, el empleador notifica al trabajador con una nueva carta de preaviso, imputndole los mismos hechos, pero esta vez indicndole que no se percat que la documentacin que sustent su defensa y exencin de responsabilidad, era presuntamente fraguado, falso o adulterado. Durante el procedimiento de despido el trabajador solicita que se practique una pericia grafotcnica a efectos de establecer la autenticidad de la mencionada carta; sin embargo, el empleador arbitrariamente desestima su pedido y procede a despedirlo.

201 Un claro ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la sentencia recada en el Exp. N024262009-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha establecido que el despido de un trabajador por el hecho de haber sustrado S/. 30 de su empleador es desproporcionado. 202 Posteriormente, se emiti una sentencia que sigue la misma lnea, nos referimos a la recada en el Exp. N060-2010-PA/TC.

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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional seala que el despido es fraudulento, en la medida en que flagrantemente se vulneraron el derecho de defensa del trabajador y los principios non bis in dem y de inmediatez, habida cuenta que no solo no se le permiti al trabajador defenderse adecuadamente, sino que tambin se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos y, en todo caso, la facultad sancionadora del empleador caduc al haber transcurrido un plazo irrazonable desde que tom conocimiento de los hechos y procedi a imputarlos. Un caso de suma relevancia es el resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia perteneciente al Exp. N01864-2009-PA/TC. En este caso, se discute si la suspensin y el posterior despido de un trabajador por una condena penal infringe el principio de non bis in dem. Tenemos que en un primer momento, por la comisin de una falta, el empleador sancion al trabajador imponindole una suspensin sin goce de haber por veinte das; sin embargo, es de precisar que los mismos hechos que dieron lugar a la aplicacin de la potestad sancionadora del empleador, originaron tambin que se formule una denuncia penal. Es del caso que, producto de dicha denuncia, se le condena al trabajador por la comisin de delito doloso, lo que como sabemos constituye una causa justa de despido conforme al artculo 24 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La pregunta que surge es: al haber ya sancionado el empleador a su trabajador con la suspensin, si procede a despedirlo se vulnerar el principio non bis in dem? A priori uno podra pensar que s, pues son los mismos hechos los que han acarreado dos sanciones; empero, debemos tener en consideracin que las sanciones tienen razones distintas; en el caso de la suspensin la sancin se da por el incumplimiento de labores, mientras que en el caso del despido, este encuentra motivo en que la ley faculta al empleador para despedir justificadamente a su trabajador cuando este ha sido condenado penalmente por la comisin de delito doloso. En consecuencia, no ha vulnerado el principio de non bis in dem. A igual conclusin arriba el Tribunal Constitucional haciendo la misma diferencia y dejando en claro que si bien los hechos que originaron tanto la sancin disciplinaria cuanto la condena penal son bsicamente los mismos; no obstante, la empleadora sancion al recurrente no por apropiacin indebida de bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones como asistente de almacn, que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; por su parte, el rgano jurisdiccional penal le impuso una condena penal por haber cometido ilcito penal; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio non bis in dem, toda vez que las sanciones que se impusieron al demandante tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria en que incurri por incumplimiento de sus obligaciones

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laborales y la otra de la responsabilidad penal que se le encontr como coautor de los delitos de hurto simple y falsificacin de documentos. Otro caso sumamente relevante resuelto por el Tribunal Constitucional es el recado en el Exp. N00543-2007-PA/TC, pues en l se hace un desarrollo de lo que constituye el principio de inmediatez, del cual no encontramos prcticamente nada en nuestra legislacin. As, tomando como base un trabajo nuestro, en primer lugar se colige que el principio de inmediatez constituye un lmite temporal a la facultad del empleador de sancionar al trabajador por la comisin de una falta; asimismo, se indica que el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que va a determinar si su vulneracin conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa. Bajo tal conceptualizacin, el Tribunal Constitucional establece cules son las dos etapas definidas del principio de inmediatez. As, la primera la constituye el proceso de cognicin, que estara conformado por todos los hechos que ocurren despus de la comisin de la falta por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raz de una accin propia, a travs de los rganos que dispone la empresa o a raz de una intervencin de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una infraccin tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los rganos de control y de direccin de la empleadora, que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningn efecto para el cmputo de cualquier trmino que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa; es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para, posteriormente, tomar decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador. La segunda etapa la constituye el proceso volitivo, que se refiere a la activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso est dado por la evolucin de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si exceda los mrgenes de confianza depositados en l. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa est dada por la toma de decisin que depende de la complejidad que tenga la organizacin empresarial, ya que mientras mayor sea

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esta, las instancias que intervengan en la solucin debern ser ms numerosas y, por el contrario, mientras ms simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia pequea empresa, bastar con su sola decisin, la que podr ser adoptada en el ms breve plazo. Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha efectuado un valiossimo aporte en lo que se refiere al desarrollo del principio de inmediatez, dado que hasta antes de esta sentencia el desarrollo jurisprudencial era muy pobre, y existan criterios dismiles acerca de su conceptualizacin y alcances. Por otro lado, en la sentencia del Exp. N05104-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional analiza la vigencia del derecho fundamental a la presuncin de inocencia en el procedimiento de despido y determina su contenido, alcance y aplicabilidad en el mbito laboral. Esta sentencia ha dado lugar a que se cuestione si el derecho de presuncin de inocencia corresponde ser aplicado solo en el mbito del Derecho Penal o tambin si es posible que sea aplicado en el escenario del Derecho del Trabajo. Como sabemos, una de las garantas fundamentales inherentes a toda persona es precisamente el derecho de presuncin de inocencia, que se encuentra previsto en el artculo 2, numeral 24, literal f de nuestra Constitucin, y que presupone que mientras no se demuestre la culpabilidad o responsabilidad de una persona, se presumir que esta es inocente de los hechos que se le imputan y, por lo tanto, no le podrn ser aplicables las sanciones que se deriven de tales hechos. En otras palabras, se parte de la premisa que no existe infraccin, por lo que quien pretende la sancin de una persona, deber acreditar que efectivamente la sancin existe, siendo entonces el mecanismo para transmutar del estado de inocencia a la culpabilidad o responsabilidad la probanza de los hechos imputados, la que debe garantizar los derechos de los involucrados. En el caso concreto, tenemos que por determinados hechos no solo se les denunci penalmente a los trabajadores implicados, sino tambin se les curs la correspondiente carta de preaviso, imputndoles desde la perspectiva laboral las correspondientes faltas graves contenidas en el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Lo cierto de todo dado que no lo seala expresamente la sentencia del Tribunal Constitucional tanto la denuncia penal como el procedimiento laboral no se sustentaban en medios probatorios suficientes; es por esa razn que el juzgado penal correspondiente considera que no existen medios probatorios que resulten suficientes para establecer la responsabilidad y culpabilidad de los procesados, y en esa medida los absuelve a los acusados del delito contra el patrimonio en la modalidad de hurto agravado en agravio de su empleadora.

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El procedimiento laboral se bas en los mismos medios probatorios utilizados en proceso penal, y en razn de ello es que se trae a colacin lo resuelto judicialmente para alegar la inocencia en el mbito laboral. A este respecto, es menester indicar que si bien es cierto el artculo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que: Las faltas graves (...) se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pudieran revestir, es decir, que son independientes de lo que ocurra en el mbito penal o civil, no es menos cierto que esta misma norma exige el elemento de la objetividad para determinar la existencia de la falta grave, lo que no quiere decir otra ms que a la luz del principio de presuncin de inocencia el trabajador solo ser responsable si hay al menos una prueba objetiva que demuestre su responsabilidad, puesto que de lo contrario se le considerar inocente. Y esto es plenamente coherente con el artculo 37 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que seala que: Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos, es decir, se establece la obligacin del empleador de acreditar objetivamente las faltas graves imputadas para recin imponer una sancin, en otras palabras, a priori el empleador no podr aplicar alguna sancin al trabajador porque se presume que este es inocente, solo podr hacerlo luego que pruebe objetivamente que el trabajador ha cometido una falta, y dentro de los lmites de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, el supremo intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado lo siguiente: Este Tribunal, en reiterada y uniforme jurisprudencia ha sealado que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia enunciado en el artculo 2, numeral 24, literal f, de la Constitucin, se proyecta tambin, a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancionatoria. Este derecho garantiza en el mbito de un proceso la ausencia de toda sancin si no se ha probado fehacientemente la comisin de la infraccin imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad demandada no se puede aplicar sobre una presuncin de culpabilidad, sino por el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idneas la responsabilidad del imputado en la infraccin atribuida.

Es decir, al igual que nosotros, el Tribunal Constitucional considera que el principio de presuncin de inocencia no se queda solo en el mbito del Derecho Penal, pues como garanta constitucional se expande a todos aquellos mbitos en donde sea necesario garantizar la vigencia de los

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derechos fundamentales desde una perspectiva sistemtica, lo que da lugar a que tambin sea aplicado en el escenario del Derecho del Trabajo203. Finalmente, debemos referirnos a la sentencia recada en el Exp. N 02726-2011-PA/TC, en la que se analiza si el empleador tiene la facultad de aceptar o rechazar la revocacin de la renuncia cuando esta ya fue aceptada. En este caso, el Tribunal Constitucional seala lo siguiente: Si bien el demandante refiere que mediante cartas de fechas 28 de febrero y 27 de abril de 2006, obrantes a fojas 12 y 13, respectivamente, comunic a la sociedad emplazada que haba decidido dejar sin efecto la renuncia que efectuara en octubre de 2005 y que deba efectivizarse el 30 de abril de 2006; sin embargo, esta situacin no resulta amparable, toda vez que era una atribucin de la sociedad emplazada aceptar o no el desistimiento a la renuncia del demandante, por cuanto la renuncia que voluntariamente present el trabajador fue aceptada con anterioridad al desistimiento de la misma, por lo que luego de ello constituye una potestad de la sociedad emplazada aceptar o rechazar el referido desistimiento204.

Como se afirma en esta sentencia, luego de que la renuncia ha sido presentada por el trabajador y aceptada por el empleador, solo podra dejarse sin efecto el acto de extincin del contrato de trabajo si el trabajador lo solicita y el empleador acepta dicha solicitud. En otras, la continuidad de la relacin laboral depender nicamente del empleador. Y ello es totalmente entendido en la medida en que, as como el contrato de trabajo nace a partir del acuerdo de voluntades, su extensin se produjo del mismo modo, siendo que la nica forma de recomposicin del acto la coincidente voluntad de las partes, no siendo suficiente la de una sola de ellas.

6.2. Extincin del contrato de trabajo


Una de las sentencias que mayor revuelo caus es la que el Tribunal Constitucional expidi en el Exp. N03169-2006-PA/TC, y que se refiere al anlisis de la falta grave por concurrir al centro de trabajo en evidente estado de ebriedad. Se trata del caso de un trabajador que laboraba para la Municipalidad Distrital de Chorrillos, y que en una ocasin asisti a laborar supuestamente
203 Un interesante anlisis sobre esta sentencia puede verse en: CORNEJO VARGAS, Carlos. La presuncin de inocencia en el despido disciplinario. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N143, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 17 y ss. 204 F. j. 5.

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en estado de ebriedad. Debido a la percepcin de dicho estado por algunos de sus compaeros, en uso de sus facultades, su empleadora le orden someterse a una prueba de alcoholemia en la comisara correspondiente; sin embargo, como consta del cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado neg a realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consign en dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebriedad (aliento alcohlico). Ante tales hechos, el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos de que efectu sus descargos por la presunta comisin de la falta grave regulada en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Dentro del plazo de ley, el trabajador presenta sus descargos, sealando entre otros puntos que no se encontraba ebrio, sino que el da anterior durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano haba bebido moderadamente, por lo que, segn l, no exista ningn inconveniente para asistir a laborar. A pesar de ello, y luego de evaluar los descargos efectuados por el trabajador, la entidad empleadora decide despedirlo, pues estima que este se encontraba con evidente estado de ebriedad. Sometida esta causa al proceso de amparo, las instancias de mrito declaran la improcedencia de la demanda, pues consideran necesaria la actuacin de otros medios de prueba, lo cual no puede llevarse a cabo en la va del proceso de amparo. Sin embargo, asumida esta por el Tribunal Constitucional, este no solo declara la procedencia de la demanda, sino tambin la declara fundada por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasible de ser sancionada con el despido. Es decir, el mximo intrprete de nuestra Constitucin estima que la sancin aplicada al infractor, esto es, el despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora no tuvo en cuenta lo establecido en el artculo 83 de su propio reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestacin verbal o escrita, suspensin en sus labores o despido, se aplicarn en funcin de la gravedad de la falta cometida, la categora, la antigedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Hay varios puntos a resaltar, pero el primordial es que el Tribunal Constitucional efecta un deficiente anlisis del caso, que genera un antecedente negativo. En efecto, si uno revisa el literal e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, advierte que no basta ser consumidor de alcohol para que se configure la falta, lo trascedente es que se concurra en reiteradas ocasiones al centro de trabajo en estado de embriaguez o aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. A pesar de la claridad de la norma, si uno lee los fundamentos de la mencionada sentencia, para el Tribunal Constitucional no es necesaria la reiterancia, y ya de por s asistir en estado de embriaguez constituye falta grave,

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es por esa razn que nunca pone en tela de juicio el hecho de que el trabajador asisti en estado de embriaguez en ms de una oportunidad o si realizaba labores especiales. Este criterio es sumamente riesgoso, pues amparndose en esta interpretacin del literal e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los empleadores podran cesar a sus trabajadores encubriendo un motivo distinto e ilegtimo. Otra de las sentencias de suma importancia es la resuelta en el Exp. N01807-2007-PA/TC, que se refiere, en esencia, al despido por haber sido condenado por delito doloso. En este caso se analiza si la condena por delito penal, incida o no con relacin laboral, es causal de extincin del contrato de trabajo. En concreto, se trata del caso de una trabajadora que fue condenada por delito doloso contra la fe pblica, y luego de que la sentencia qued consentida, su empleador opt por despedirla basndose en los artculos 24, literal b y 27 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. El argumento que se expone para la inaplicacin de esta causal es que, a criterio del trabajador, la condena por delito doloso es totalmente ajena a su conducta laboral y no incide en nada sobre los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se encarga de desbaratar este argumento, sealando que de por s, la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relacin laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prev la conclusin del vnculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sancin no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en concreto la aplicacin de la norma resulte inconstitucional. Es importante lo sealado por el Tribunal Constitucional, pues no solo delimita los alcances de dicho supuesto de extincin del contrato de trabajo, sino que deja en claro que los principios fundamentales de una relacin laboral no rigen solo durante la jornada laboral, sino tambin fuera de ella. Importante tambin es el caso resuelto por el Tribunal Constitucional que se presenta en el Exp. N05412-2005-AA/TC, en el que se hace el cuestionamiento de si es necesario seguir el procedimiento de despido en el caso en el que el trabajador ha sido condenado por delito doloso. Se trata del caso de un trabajador que fue condenado por la comisin de un delito doloso. Luego de tomar conocimiento, su empleador procede

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a despedirlo sin seguirle el procedimiento previo, pues a su consideracin este no era necesario. Ante ello, el trabajador aduce que se han vulnerado sus derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que no se le permiti defenderse ni hacer sus descargos. Al asumir la causa y pronunciarse sobre lo planteado, el Tribunal Constitucional seala que cuando el citado artculo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare (...), tal mandato debe ser entendido de manera estricta para la causal de despido por la comisin de falta grave, la que para su invocacin requiere necesariamente la instauracin de un procedimiento de despido previo o posterior. De esta manera, con mucho acierto el supremo intrprete de nuestra Constitucin precisa los alcances del debido procedimiento y del derecho de defensa frente a la aplicacin del poder sancionador del empleador ante la configuracin del supuesto de extincin del contrato de trabajo por la comisin de delito doloso. As, se deja en claro que la imputacin de faltas mediante la carta de preaviso y la posterior respuesta por escrito del trabajador solo sern necesarias para los casos de falta grave tipificados en el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pero no para otros supuestos de extincin de la relacin de trabajo. Por otro lado, tambin resulta muy interesante revisar la resolucin recada en el Exp. N02818-2010-PA/TC, en la que se analiza si procede la reposicin en ejecucin si el trabajador ha sido sancionado penalmente. En este caso el Tribunal Constitucional manifiesta lo siguiente: [E]n el presente caso con fecha previa a la ejecucin de la sentencia que dispona la reposicin laboral del demandante, el empleador tom conocimiento de la reciente condena penal por delito doloso del demandante, por lo que tanto el Juzgado como la Sala accedieron a la solicitud de la entidad demandada y dejaron sin efecto la reposicin laboral del demandante en su puesto de trabajo, al haberse verificado la causal de despido a la que se refiere el literal b del artculo 24 del Decreto Supremo N003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. [E]ste Tribunal considera que en el presente caso la decisin del Juzgado y la Sala es adecuada, toda vez que una decisin distinta implicara desconocer la facultad reconocida al empleador en el literal b del artculo 24 del Decreto Supremo N003-97-TR, que expresamente lo autoriza a prescindir del trabajador que hubiere sido condenado por delito doloso. En atencin a lo sealado este Tribunal no puede sino confirmar la resolucin de la Sala en el extremo que dispone revocar la reposicin laboral del demandante en el cargo que vena desempeando.

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Lo afirmado por el Tribunal Constitucional es correcto, pues al margen de la existencia de una sentencia que le conceda el derecho al trabajador a ser repuesto, posteriormente este es condenado por la comisin de delito doloso, lo que faculta al empleador a despedirlo, facultad que ejerci dentro del mbito de la inmediatez. Hubiese sido un absurdo que se pretenda la reposicin del trabajador y recin a partir de ese momento se proceda a su despido, dado que al no tener el empleador la obligacin de seguir un procedimiento, sino solo de manifestar su deseo de concluir el vnculo laboral, adems de que no se ponen en riesgo los derechos del trabajador, no tendra sentido prolongar esta situacin. Finalmente, otro caso sumamente relevante es el resuelto en el Exp. N03680-2007-PA/TC, en el que se discute si constituye falta grave la denuncia penal realizada por el trabajador contra el empleador por hechos que dejaron de existir. En concreto, se discute si la denuncia penal formulada y continuada por el trabajador contra su empleador por el presunto delito contra la Administracin Pblica en la modalidad de desobediencia y resistencia a la autoridad judicial, constituye falta grave. En concreto, se procedi a denunciar al empleador, sin embargo, luego del proceso el denunciado fue absuelto. Para el Tribunal Constitucional, estos hechos no califican como falta grave, pues a pesar de que el trabajador conoca que la infraccin cometida por el empleador ya haba desaparecido, la interposicin de una denuncia penal supone una manifestacin del derecho al acceso a la justicia. Efectivamente, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente: Con respecto a la imputacin de falta grave deducida por la empresa, debemos sealar que el acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, el cual garantiza a las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciacin de cualquier acusacin formulada contra ella, o por la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, como lo seala el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Al respecto, consideramos que la conducta del trabajador no configura una injuria en los trminos contenidos en el Cdigo Penal, pues no encaja en lo que la norma ha regulado con respecto a su tipo penal y que hemos interpretado en el marco de la relacin laboral. En todo caso, recurriendo a la mencionada norma penal, especficamente a lo que establece su artculo

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131205, ello podra constituir una calumnia, pues el trabajador le estara atribuyendo a su empleador falsamente un delito, sin embargo, no lo es tampoco, dado que en el caso existieron motivos razonables y suficientes para proceder legtimamente a la denuncia penal. Entonces, siendo que el supuesto no se adapta a lo exigido por el inciso f del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como un supuesto de falta grave, no es posible sancionar la conducta del trabajador sobre la base de la mencionada causal. A pesar de ello, es posible recurrir a la norma genrica del inciso a del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral para suplir el defecto normativo, siendo que de tal manera s podra entenderse que el accionar del trabajador constituye una falta grave, ms an esta es una falta muy genrica, pues, de alguna manera, engloba a todas las dems. Por su naturaleza es, adems, muy grave, pues importa la violacin de los deberes fundamentales del trabajador206. Efectivamente, consideramos que plantear una denuncia penal frente al incumplimiento del mandato judicial por parte del empleador, no constituye una falta, y muchos menos una falta grave; por el contrario, estamos ante el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa, lo cual de ningn modo constituye el resquebrajamiento de las obligaciones propias del contrato de trabajo, y mucho menos supone la existencia de mala fe del trabajador. En consecuencia, estimamos que lo resuelto por el Tribunal Constitucional es plenamente coherente con los principios fundamentales, constitucionales y laborales, y es por esa razn que al delimitarse la conducta del trabajador se determina que esta no encaja en algn supuesto de falta grave contenido en el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por ello es que se declara la invalidez del despido.

7. Proteccin contra el despido y las reglas procesales del amparo


7.1. Proteccin especial contra el despido de la madre trabajadora
En la sentencia recada en el Exp. N05652-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional se pronuncia por primera vez respecto de los actos de discriminacin contra las mujeres embarazadas.

205 Cdigo Penal Artculo 131.- Calumnia El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das-multa. 206 Mario PASCO COSMPOLIS, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edicin, Ara, Lima, 2006, p. 166.

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En este sentido, partiendo del desarrollo del principio de igualdad, el supremo intrprete de nuestra Norma Fundamental manifiesta que la discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexin directa e inequvoca; es decir, que la discriminacin laboral por razn de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexin con el sexo, tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. As, colige que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminacin por razn de sexo proscrita por el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica. Adems, se precisa que la proteccin de la mujer no se limita a la de su condicin biolgica durante el embarazo y despus de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino tambin se extiende al mbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relacin laboral, razn por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Es por esa razn que el artculo 23 de la Constitucin prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. En esta lnea, el despido de una trabajadora por razn de su embarazo constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como tambin lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminacin directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. La ponencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia en mencin es sumamente importante, porque desarrolla la proteccin que el Estado est obligado a brindarle a la madre trabajadora dentro del mbito laboral, lo que hasta antes de esta sentencia no haba sido anotado.

7.2. Proteccin especial contra el despido del trabajador con discapacidad


En la sentencia perteneciente al Exp. N05218-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional aborda el tema de la proteccin especial contra el despido del trabajador con discapacidad, sobre todo de aquellos que laboran en entidades del Estado.

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De esta manera, establece que toda persona inscrita en el Registro de Personas con Discapacidad, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin, y de conformidad con el artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, tiene derecho a una proteccin especial por parte del Estado, pues toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. En este sentido, tratndose de la aplicacin de polticas de austeridad en entidades del Estado, si bien se deben ejecutar dichas polticas, estas deben hacerse con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y en especial de los trabajadores con discapacidad, lo cual implica que solo procede la extincin del vnculo laboral nicamente si es que no existan medidas menos gravosas para lograr tal fin, mxime si todo trabajador discapacitado goza de una proteccin especial ante medidas de esa naturaleza, lo cual se ve reforzado por el hecho de que acuerdo con el artculo 33 de la Ley N27050, las entidades del estado estn obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporcin no inferior al 3% de la totalidad de su personal. El criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional es sumamente relevante, pues no solo corrobora el criterio establecido en la recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC, sino que, en el contexto de que antes de este pronunciamiento se les vena dando el mismo tratamiento a las personas con discapacidad con respecto a aquellas que no lo son en lo concerniente a la extincin del contrato de trabajo, deja en claro los alcances de la proteccin a que tienen los trabajadores con discapacidad en los casos de aplicacin de polticas de austeridad.

7.3. Proteccin contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo


Sin lugar a dudas, la proteccin contra el despido arbitrario en nuestro pas adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N1124-2001-AA/TC, conocida como la sentencia del Caso Telefnica, pues a partir de ella es que se cuestionan los artculos 27 de nuestra Constitucin y 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debido a que, sobre todo este ltimo, daba cabida para que los empleadores, haciendo un uso abusivo de la norma, puedan extinguir las relaciones laborales sin que el trabajador tenga una adecuada proteccin frente a ello.

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En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artculo 27 de nuestra Constitucin no le concede al trabajador una verdadera proteccin contra el despido arbitrario, mxime si este faculta al legislador para que establezca los alcances de esta proteccin, y en esa lnea el legislador ha optado por establecer que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario la constituye la indemnizacin tarifada. Y si bien esta forma de proteccin en algunos casos podra resultar adecuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, precisamente como ocurri en el Caso Telefnica, en el que el empleador sin ningn reparo procedi a despedir a sus trabajadores sindicales, abonndoles el monto correspondiente de la indemnizacin por despido arbitrario207. Es en este escenario que el Tribunal Constitucional seala que dicha forma de utilizacin del artculo 34, segundo prrafo, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. As, deja en claro que la forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior desarrollo jurisprudencial de la proteccin frente al despido. As, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional expide la STC Exp. N 0976-2004-AA/TC, conocida coloquialmente como

207 Hasta antes de la STC Exp. N1124-2001-AA/TC, no exista mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnizacin permita el despido sin expresin de causa. Era la indemnizacin hasta esa poca, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente el precio de la arrogancia del poder (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1996, p. 137).

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Caso Llanos Huasco, en la que no solo establece nuevas categoras de despido, sino que corrobora cmo es que debe orientarse la interpretacin del artculo 27 de nuestra Constitucin. En primer lugar, en el Caso Llanos Huasco el Tribunal Constitucional bifurc dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableci que deben aplicarse dos reglas, a saber: a. El modelo de proteccin de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparacin contra el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado y con excepcin del despido nulo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente. b. El modelo de proteccin de eficacia restitutoria, el cual se encuentra previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la propia finalidad de este proceso, la proteccin especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. Y es que, como seala el propio Tribunal Constitucional, en la va del amparo no se cuestiona la existencia de una causa justa de despido, sino [la] presencia en el despido como elemento determinante de un motivo ilcito (...), vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que el bien jurdico protegido a travs del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. En tal sentido, para justificar la proteccin procesal de eficacia restitutoria, el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipologa sobre el despido que se ventilar en la va constitucional del amparo, la cual se clasifica en: a. Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos fundamentales y libertades pblicas de la persona del trabajador, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindicalizacin del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador por ejercer legtimamente sus derechos fundamentales, entre otros. b. Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

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c. Despido fraudulento; conforme a la definicin de la sentencia constitucional citada (caso Eusebio Llanos Huasco), Blancas Bustamante enumera los supuestos que se desprenden de la definicin que el Tribunal Constitucional realiza. As, podemos mencionar que el despido fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, c) cuando se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricacin de pruebas208. Es esta ltima clasificacin sobre impugnacin de despido la que de acuerdo con la sentencia recada en el Exp. N0976-2001-AA/TC sirve de base para impugnar el despido en la va constitucional de amparo. En efecto, en este proceso regirn las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, incausado y nulo); por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados, el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrn ventilarse en la va constitucional, sino solo en la va ordinaria laboral. Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp. N976-2001-AA/TC no constitua precedente vinculante sino hasta que en virtud de la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC (conocido como Caso Bayln Flores) se establece que los criterios jurisprudenciales establecidos en el Caso Llanos Huasco se mantendrn en esencia, lo que en buena cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, por lo que, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo consigo la interpretacin constitucional sobre la adecuada proteccin contra un despido arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusin de dos nuevas categoras de despidos: el despido incausado y el despido fraudulento. El primer caso es el denominado despido ad ntum, mediante el cual se despide a un trabajador de forma intempestiva, sin imputacin de alguna causa, ni mucho menos con respecto a un debido procedimiento de despido. El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incausado, y se produce cuando se despide a un trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, de manera contrario a la verdad y
208 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima, 2006, p. 356.

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rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad209. Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel despido que se produce cuando no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio, contiene, por as decirlo, a dos clases de despido: a) al despido incausado o ad ntum, es decir, cuando no se ha expresado causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de despido no pueda demostrarse en juicio. Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional declara que en va constitucional podr ventilarse todo tipo de despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones del despido ad ntum o incausadas, y como equiparacin a dicho despido, podr conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este ltimo caso nos encontramos ante un despido que, en realidad, no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a engao, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente. Entonces, el proceso de amparo tambin tendr competencia para resolver pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la pretensin, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el rgano correspondiente ordenar la reposicin del trabajador despedido a su puesto de labores. En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modificaciones respecto a la interpretacin constitucional en cuanto a sus efectos, toda vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposicin el mecanismo de proteccin que brinde nuestro ordenamiento jurdico. La diferencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente relacionada con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si ello no es acreditado entonces ser la va judicial la idnea para ventilarse tal pretensin. Ahora, si bien en la sentencia del Caso Bayln Flores bsicamente no se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnacin de despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el Caso Llanos Huasco, es menester indicar que la primera de ellas establece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento.

209 STC Exp. N976-2004-AA/TC, f. j. 15.

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Dice la sentencia que dichos despidos procedern en la va constitucional de amparo, nicamente, cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. En efecto, al carecer el proceso de amparo de estacin probatoria, la amenaza o vulneracin del derecho constitucional debe estar suficientemente corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda. Por lo tanto, el trabajador deber contar con un nmero de pruebas (directas o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y as solicitar la reposicin al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el trabajador no solo no podr demandar en la va de amparo y tener un resultado jurisdiccional ms clere, sino que no podr pretender la reposicin al trabajo, dado que el despido fraudulento nicamente se ventila en un proceso constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo). A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. N 2158-2006-PA/TC, caso Silvia Pilar Montalvn Iparraguirre, en al que se aprecia que la entidad empleadora, a efectos de despedir a la trabajadora, le imput el incumplimiento de labores que no le correspondan, por lo que el mximo intrprete de nuestra Constitucin concluy que el despido se bas en una causa inexistente e irreal, lo que supone la configuracin del despido fraudulento210. Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la sentencia recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC, establece una serie de criterios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes. El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo tratndose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo. Teniendo en consideracin que el artculo 23 de nuestra Constitucin establece que: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, el Tribunal Constitucional se pronuncia en el sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a buscar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo.

210 Al respecto, sugerimos revisar: VALOS JARA, Oxal Vctor. Si se despide a un trabajador imputndole el incumplimiento de labores que no le correspondan, se configura un despido fraudulento?. En: Jus Jurisprudencia. N1, Lima, 2007.

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A este respecto, es importante tener en consideracin lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N05652-2007-PA/ TC211, caso Rosa Bethzab Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en el punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador ces a su trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenci la existencia de un despido discriminatorio directo por razn de sexo. La importancia de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y nica vez el mximo intrprete de nuestra Constitucin se ha pronunciado sobre el particular, sino tambin que desarrolla una serie de temas trascendentales para comprender la debida proteccin que debe tener la mujer, tales como la proteccin internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminacin contra la mujer), as como la igualdad y la discriminacin en materia laboral (la discriminacin laboral y sus clases, y la discriminacin laboral por razn de sexo: el embarazo). Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la sentencia recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por razones discriminatorias o de embarazo. De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por nuestra legislacin como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada tendr el derecho a recurrir, a su eleccin, al proceso de amparo o al proceso ordinario laboral para la proteccin de sus derechos. Las consecuencias de ir por una u otra va son similares, pero no iguales. As, si la trabajadora decide ir por la va constitucional, solo tendr el derecho a ser restituida en el puesto que vena ocupando antes de la violacin de sus derechos fundamentales, siendo que conforme a la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional posteriormente a que su demanda ha sido declarada fundada, deber iniciar un proceso en la va ordinaria laboral con la finalidad de que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dej de percibir por y con ocasin de su cese ilegtimo. Sin embargo, si la trabajadora decidir ventilar su pretensin en el proceso ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que su demanda haya sido declarada fundada, tendr el derecho a solicitar en el mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,

211 Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, Csar y JIMNEZ LLERENA, Alicia. La discriminacin en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemtico; MARTNEZ CUEVAS, Mara Dolores. Obstculos para alcanzar una autntica democracia paritaria. Una perspectiva espaola tomando en consideracin una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano; y GARCA MERINO, Fabiola. Aproximaciones al concepto de igualdad. A propsito de la sentencia del Exp. N05652-2007-PA/TC; todos ellos en: Jus Doctrina & Prctica. N11, Lima, 2008.

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si bien el artculo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo seala que puede optarse en ejecucin de sentencia por el pago de la indemnizacin quedando extinguido el vnculo laboral, ello debe entenderse que es procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remuneraciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendr derecho al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso contrario, si no desea continuar en el empleo, podr solicitar el pago de una indemnizacin equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vnculo laboral. En ningn caso proceder el pago de los dos derechos, pues son excluyentes. Otro caso es el referido al despido con afectacin a la libertad sindical y el derecho a la sindicacin. La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe estar reconocido sino tambin salvaguardado por nuestro ordenamiento jurdico. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se debe expresar el reconocimiento de este derecho, sino tambin el mbito y los mecanismos de proteccin concretos que se brinda ante la afectacin de este derecho fundamental. El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en el artculo 28 de nuestra Constitucin, sino tambin en los distintos instrumentos internacionales de la OIT que el Per ha suscrito. De esta manera, con relacin al derecho a la libertad sindical, el Convenio N87 de la Organizacin Internacional del Trabajo en su artculo 3.1 seala el derecho que tienen las organizaciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades, y de formular su programa de accin. Por otra parte, el Convenio N98 de la Organizacin Internacional del Trabajo, con relacin a los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva, en su artculo 1.2 establece la proteccin de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Es por ello que en la presente sentencia se determina que ante la afectacin o amenaza de afectacin del derecho fundamental de libertad sindical, se podr acudir al proceso constitucional de amparo para solicitar la reposicin de las cosas al estado anterior. Y estimamos que ello es correcto, adems, porque con la tutela urgente que brinda el proceso constitucional, a comparacin de la va ordinaria laboral donde no existe ningn proceso especial, y ms clere para atender demandas de afectacin del derecho de sindicalizacin se puede lograr una proteccin ms eficaz.

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Cabe destacar, adems, lo citado en la sentencia bajo comentario con referencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional espaol, en el que se seala que la tutela urgente del derecho de sindicalizacin se justifica debido a la relevancia social del sindicato en una sociedad democrtica. En efecto, ya se ha dejado en claro la estrecha relacin entre el ejercicio de la sindicalizacin y el rol de un Estado social y demcrata, por lo tanto, es indudable que el proceso de amparo es la va idnea para la proteccin de este derecho212. Con relacin a los casos de improcedencia del amparo, en la sentencia recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC se deja en claro que no procede el proceso de amparo en materias que son competencia especfica de salas y juzgados laborales o constituyan actos de hostilidad. De esta manera, se ha precisado que los casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos no podrn ser ventilados va proceso de amparo, ya que ellos tienen una va especfica y requieren de una etapa probatoria para la determinacin del derecho. Si bien puede resultar cuestionable lo referente a la va especfica, lo que s nos queda claro es que por tratarse de causas que requieren de una compleja carga probatoria, estos casos no son susceptibles de llevarse a cabo en el proceso de amparo, ya que la va judicial, la que s cuenta con esta etapa probatoria, podra brindar una mejor proteccin al derecho presuntamente vulnerado. Sin embargo, el mismo tribunal seala que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo, podr declarar la procedencia de la demanda. En otros trminos, si bien por regla general el proceso de amparo no es el idneo para ventilar este tipo de hechos, excepcionalmente lo ser cuando la parte demandante acredite la necesidad de una tutela urgente, debido a que una dilacin puede empeorar o agravar ms la violacin de su derecho. Por otra parte, en la sentencia recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC tambin se establece que no procede el proceso de amparo frente a conflictos laborales del rgimen laboral pblico. En este caso, dej en claro que para saber qu pretensiones referidas a la vulneracin de derechos laborales-constitucionales pueden ser ventiladas
212 Al respecto, ver VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. El principio de autonoma colectiva. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.

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en el proceso de amparo, primero es necesario determinar el rgimen al cual se encuentra adscrito el trabajador, descartando de plano las pretensiones referidas a conflictos laborales del rgimen laboral pblico. Solo podrn verse va proceso de amparo las causas provenientes del rgimen laboral privado en las que exista una flagrante amenaza o violacin de algn derecho constitucional. Con respecto a la no permisin de asumir conflictos derivados del rgimen laboral pblico, el Tribunal Constitucional ha dicho que ello se debe a que el proceso contencioso-administrativo es la va idnea para absolver estas causas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposicin del trabajador despedido y prever la concesin de medidas cautelares. Un ejemplo de ello es lo indicado en la sentencia recada en el Exp. N020962011-PA/TC. No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese tipo de causas s sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrir solo cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso-administrativo, este no ofrezca la garantas mnimas o se requiera con urgencia la proteccin del derecho. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental. Pues bien, en este extremo diremos que lo sealado por el Tribunal Constitucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso contencioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pero luego seala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho amenazado o vulnerado es decir, cuando la dilacin del proceso contenciosoadministrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado se podra recurrir al proceso de amparo. Entonces, son igualmente satisfactorios o no? Por nuestra parte, consideramos que no siempre. No es lo mismo que sea igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concerniente al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos que lo importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos procesos tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente trascendente es el tiempo en que se puede proteger el derecho. Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional, sin embargo, no puede ser cerrado ante flagrantes vulneraciones a los derechos fundamentales, por el hecho de supuestamente no poder acreditar una urgencia en la proteccin del derecho afectado. De hecho existirn casos en los que el proceso contencioso-administrativo s ser igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la dilacin de este proceso no afecta en nada la pretensin del demandante; sin

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embargo, en muchos otros casos dichas vas no sern igualmente satisfactorias debido a que en la pretensin del demandante s es trascendental la tutela urgente. Siendo as, resulta complejo que al plantear la demanda el juez constitucional pueda evaluar cundo es urgente y cundo no, por lo que al fin y al cabo lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y ello no puede ser bice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En todo caso, creemos que debe estimarse que las vas son igualmente satisfactorias cuando sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela del derecho. A estos efectos, ser importante evaluar cada caso concreto teniendo muy presente el principio pro actione. Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del rgimen laboral pblico s deberan ser ventilados en el proceso de amparo, pues la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales puede ser igual o peor que las acaecidas en el rgimen laboral privado. Adems, no es posible asumir ab initio que las vas son igualmente satisfactorias, pues es evidente que no lo son (por la naturaleza sumarsima del proceso de amparo y por la especialidad del juez constitucional para la proteccin de los derechos fundamentales). Consideramos que debe partirse por asumir que no lo son, y solo ante la evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo no ser la va idnea para la proteccin del derecho amenazado y vulnerado. Asumir una posicin en contrario implicara complicar la proteccin de derechos fundamentales, complicacin que puede conllevar agravarlos o, en muchos casos, a que el dao se vuelva irreparable. Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el proceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga necesaria la actuacin de pruebas. En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha expedido en los ltimos aos y principalmente a partir de la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, se aprecia que es uniforme la postura de que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria, es decir, una estacin en la cual el juez constitucional apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes. Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa. Entonces, cmo se podra acreditar la amenaza o vulneracin de un derecho?

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Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoracin de las pruebas. En efecto, ello es as, puesto que resultara inadmisible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes. Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en la que se discriminen las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la prueba, es menester indicar que para este fin solo podr ser de utilidad una clase de pruebas: las que no requieren de una valoracin compleja. Como hemos precisado anteriormente, existen medios probatorios que necesitan de actuacin probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuacin probatoria son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categrica un hecho; por tal razn, no son susceptibles por lo infructuoso que resultara de una valoracin exhaustiva y profunda213. En virtud de lo expuesto, queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuacin probatoria, los procesos de amparo sern declarados procedentes, generando con ello que se analice la cuestin de fondo de cada uno de los expedientes. Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es posible identificar algunos medios de prueba como: a) los que necesitan de actuacin probatoria, que necesariamente requieren de una etapa probatoria como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin necesidad de actuacin probatoria, los cuales encajan perfectamente en lo que estipula el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional. En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuacin probatoria necesariamente debern ser declaradas improcedentes, ya que no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que s tenga etapa probatoria.
213 VALOS JARA, Oxal. Las actas de inspeccin laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo. Ob. cit., p. 411.

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7.4. Improcedencia de la reposicin por el cobro de la indemnizacin


Si bien en el caso resuelto en el Exp. N03052-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Consideramos que es importante explicar qu es lo que ocurri antes de ello, y cules han sido los motivos para el cambio de criterio. A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del amparo, el Tribunal Constitucional siempre entendi que el cobro de los beneficios laborales o el monto correspondiente a la indemnizacin por el despido arbitrario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para convalidar el cese, de manera que si ello ocurra, la reposicin devena en improcedente. Ello ocurre, por ejemplo, en la sentencia recada en el Exp. N33102003-AA/TC, en la que se seala que el cobro por el trabajador de sus beneficios laborales y otros conceptos despus de efectuado el despido de facto supone la conclusin definitiva de la relacin de trabajo. Segn dicha sentencia, ello encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace el cobro de sus acreencias que se generaron producto del trabajo prestado. Pero, incluso, el Tribunal Constitucional va ms all, y la improcedencia ya no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, tambin se genera por el hecho de no haber formulado contradiccin oportunamente en el proceso de consignacin de beneficios sociales. Esta supuesta forma de aceptacin de finalizacin del vnculo laboral se presenta en la resolucin recada en el Exp. N0632-2001-AA/TC, en la que se seala que se orden la exclusin de dos de los demandantes por considerar que estos no habran efectuado contradiccin ante el juez que conoci el proceso de consignacin de beneficios sociales, por lo que se habra disuelto el vnculo laboral. Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular contradiccin a la consignacin del pago de los beneficios sociales cuando ha habido un despido con violacin de derechos fundamentales sin tomar en cuenta las circunstancias particulares y objetivas del caso concreto, el trabajador estara concluyendo voluntariamente el vnculo laboral, por lo que no cabra la reposicin al empleo. En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el trabajador mantenga su empleo siempre ser la medida ms eficaz, consideramos que la lgica que el Tribunal Constitucional vena pregonando es equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradiccin

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a la consignacin efectuada por el empleador no supone que este desee terminar el vnculo laboral, mxime si oportunamente presenta una demanda de amparo con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea restituido en su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa forma implicara legitimar los despidos con vulneracin de derechos constitucionales, pues, de verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no podra ser protegido de la forma que ordena nuestra Carta Magna. En ese contexto histrico, nosotros considerbamos que lo ideal sera que solo se presuma que el trabajador da por concluido el vnculo laboral cuando voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas adeudadas; y que, tratndose de la consignacin de las deudas laborales no deba asumirse que al no formular contradiccin a la consignacin el trabajador quiera terminar el vnculo de trabajo, bsicamente por cinco razones: a) porque no hay manifiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador quien desea extinguir la relacin de trabajo de todos modos, por lo que el hecho de que l quiera pagar, al no contradecir la consignacin, no supone que el trabajador quiera aceptar; c) porque la eficacia del proceso de amparo se vera afectada por un hecho subjetivo o simple presuncin de que el trabajador da por finalizada su relacin laboral; d) porque en la realidad el trabajador no ha efectivizado el cobro de sus deudas laborales (no tendra el dinero en sus manos y no podr gozar de l si es que nos lo retira de la cuenta en que fue depositado); y e) porque se legitimaran los despidos con vulneracin de derechos constitucionales. Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recada en el Exp. N03052-2009-PA/TC, en la que se ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo214. En este caso, se precisa que el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, s supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la ptima proteccin, se ha establecido que el pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin

214 A este respecto, resulta interesante revisar el trabajo de PUNTRIANO ROSAS, Csar. Cobro de indemnizacin y reposicin en el empleo. A propsito de un reciente precedente vinculante del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N144, Lima, 2010, p. 239 y ss.

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por despido arbitrario, esto es, el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad. Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es sumamente valioso y realmente refleja la expresin tuitiva de nuestra Constitucin, pues con ello se garantiza que la accin mediante la que se busca la reposicin no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la reposicin misma, lo que s ocurre con el monto correspondiente al despido arbitrario, mxime si de acuerdo con el artculo 24 de nuestra Norma Fundamental la remuneracin y los beneficios sociales por su especial naturaleza tienen una proteccin especial.

8. Proteccin de la libertad sindical y derecho de sindicacin


El derecho a la libertad sindical, el que se asienta sobre el derecho de asociacin, se construye sobre cuatro pilares bsicos: el derecho a sindicalizarse, a no sindicalizarse, a ejercer libre y plenamente las actividades propias del sindicato y, finalmente, el derecho a desvincularse asociativamente del sindicato. Por tal consideracin, el derecho a la libertad sindical puede ser concebido como aquel por el cual toda persona, por un fin comn y en defensa de sus intereses, puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, para fortalecer y equilibrar el bien comn buscado, teniendo como correlato la conformidad con la ley. Constitucionalmente, este derecho ha encontrado consagracin en el numeral 1 de su artculo 28, en el que precisamente se seala que el Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Asimismo, se indica que cautela su ejercicio democrtico, entre otras formas, garantizando la libertad sindical. Es esta conceptualizacin la que ha dado lugar a que en la sentencia recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional seale que, por integracin del artculo 11 del Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo N87, el Estado peruano est obligado a adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

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A esto justamente nos hemos referido cuando mencionamos que una de las vertientes de la libertad sindical es el derecho a ejercer libre y plenamente las actividades propias del sindicato, lo que evidentemente supone no ver mermados los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin y desarrollados en la ley. Precisamente este criterio es el que ha servido de base para que en la sentencia recada en el Exp. N00002-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional, luego de reconocer que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios es uno de naturaleza laboral, admita que los trabajadores adscritos a este rgimen tienen el derecho a constituir o a formar parte de sindicatos ya constituidos con el objeto de ejercer libremente su derecho a la libertad sindical, el que es inherente a todo trabajador de cualquier rgimen laboral, con las excepciones que la ley prev. Ahora bien, en la sentencia recada en el Exp. N0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al analizar los alcances de la libertad sindical, el mximo intrprete de nuestra Constitucin refiere que este derecho fundamental tiene dos dimensiones: una individual y una colectiva. La primera es entendida como aquella en la cual el sindicato se constituye como ente jurdico y busca la afiliacin de sus agremiados; mientras que la segunda es aquella que ya no ve al sindicato como ente mismo, sino como una figura que representa a la voluntad general y comn de sus afiliados. A estos efectos, consideramos que es ms importante analizar la dimensin plural o colectiva, pues es el reflejo de lo que el sindicato desea expresar producto de la sumatoria de voluntades y como consecuencia de su prctica democrtica. De esta forma, en concordancia con sus fines y su funcin equilibradora215, por un lado, el sindicato busca erradicar, no convalidar y deslegitimar todos aquellos actos empresariales que tiendan a limitar la libertad sindical; y, por otro lado, pretende garantizar el desempeo de las funciones de los directivos y aquellos que realizan actividades sindicales. As, procura el ejercicio pleno de los derechos a la reunin sindical, al derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, a la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. En este sentido, queda claro que la dimensin plural o colectiva no solo protege al espectro colectivo y generalizado de los trabajadores

215 Al respecto, VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 19.

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sindicalizados, sino tambin, y de forma especial, a los dirigentes sindicales, justamente porque ellos, como expresin de la voluntad general de los afiliados, ostentan su legtima representacin con la finalidad de defender sus intereses colectivos e individuales. En consecuencia, al privar de su libre ejercicio a los dirigentes sindicales, tambin se priva de su expresin y de la materializacin de ella al colectivo de afiliados; por tal razn, indudablemente, se debe otorgar una proteccin mayor para los dirigentes sindicales. El aporte del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la proteccin de la libertad sindical y derecho de sindicacin es sumamente importante, habida cuenta que nuestra legislacin es vaca en lo que se refiere al desarrollo del contenido esencial de este derecho; dicho de otros, la importancia de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, radica en que construye las bases e instaura los principios para entender los correctos alcances de este derecho. Un primer caso importante lo podemos ver en la sentencia recada en el Exp. N02882-2008-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca de la prohibicin establecida en el estatuto de la organizacin sindical de no permitir la afiliacin o reafiliacin de trabajadores que han sido repuestos en sus labores judicialmente. En este caso, la organizacin sindical demandada alega que en el marco de su capacidad de autoorganizacin cuenta con la facultad de establecer los requisitos de acceso a su organizacin, ms si la aprobacin del estatuto se constituye en la expresin de la voluntad general de sus afiliados. En este sentido, seala que la dimensin individual del derecho de sindicacin les provee de proteccin para ello; adems, precisan que las disposiciones estatutarias responden al pactum associationis de la institucin creada por el acto que sindica a los trabajadores para finalidades comunes y, como tal, vincula a todos los miembros del sindicato. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no contradice lo sealado por la demandada, no es menos cierto que precisa que la dimensin individual del derecho de sindicacin no es absoluta y, por lo tanto, se encuentre exenta de control constitucional, mxime si en su ejercicio contravienen otros derechos fundamentales, como es el derecho de libre sindicacin. En este sentido, a fin de garantizar un equilibrio entre el derecho de libre sindicacin y el derecho de autorregulacin de aquellos que hayan constituido un determinado sindicato, el supremo intrprete constitucional sostiene que las prerrogativas de la no admisin (normas estatutarias que prevean requisitos para el ingreso de nuevos miembros sindicales), sern vlidas en s mismas en la medida en que guarden un estricto respeto por los derechos fundamentales. Precisa tambin que dicha prerrogativa exige criterios de razonabilidad y objetividad para establecer requisitos respecto del ejercicio del derecho de

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sindicalizacin, adems, se desprende que estas jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, as como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos del sindicato. En suma, concluye que dicha disposicin no les podr ser aplicada a los trabajadores que libre y voluntariamente deseen ser parte del sindicato, pues el tipo de restriccin establecida en la norma estatutaria deviene en irrazonable y su aplicacin conlleva a establecer medidas arbitrarias que limitan claramente el derecho a la libertad sindical de los trabajadores. Nosotros estamos totalmente de acuerdo con ello, pues el derecho a la libertad sindical debe ser entendido de forma armnica en toda su extensin, sin perjudicar a uno y a otros, teniendo como premisa esencial la proteccin de los derechos de los trabajadores afiliados y, de ser el caso, de todos los trabajadores. Otro de los temas relevantes es el desarrollado en el Exp. N 30392003-AA/TC. Se trata del caso de la no disolucin de las organizaciones sindicales por la va administrativa, en aplicacin directa del artculo 4 del Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo N87216, al mencionar que (...) si bien la constitucin orgnica de un sindicato no necesita de autorizacin administrativa alguna, al ser un acto eminentemente voluntario y de naturaleza asociativa, la personera jurdica lo dota de la capacidad legal necesaria para ejercer a plenitud los derechos de negociacin colectiva y de huelga (...). Asimismo, los derechos de sindicacin (a la negociacin colectiva y huelga) se encuentran tocados en la sentencia del Exp. N 032042009-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional habla de la legitimidad de la organizacin sindical, como colectivo, a iniciar negociaciones con el empleador sin que este pueda impedrselo por el simple hecho de no cumplir con los requisitos legales para negociar, ya que el ente encargado de controlar el cumplimiento de dichas exigencias es la Autoridad Administrativa de Trabajo y, por lo tanto, si se inscribe a la organizacin sindical en el registro correspondiente, esta tendr todos los derechos inherentes a las mismas. En este fallo, el Tribunal Constitucional se basa en que el numeral 1 del artculo 28 de la Constitucin217 garantiza, en su dimensin plural, la

216 Convenio N87 de la OIT Artculo 4.- Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no estn sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa. 217 Constitucin Poltica del Per Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. (...).

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personalidad jurdica del Sindicato, esto es, la capacidad que tiene una organizacin sindical para cumplir con los objetivos que a su propia naturaleza le corresponden, como son el desarrollo, la proteccin y la defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical218. Por dicha razn, el Tribunal considera que el comportamiento del empleador vulnera el derecho a la libertad sindical del demandante, ya que no existe ninguna justificacin para no reconocerle su personalidad jurdica como sindicato. Consecuentemente, se tendr que reconocer a favor de la organizacin sindical demandante todos los derechos que le corresponden como tal para que pueda cumplir sus fines y funciones.

9. Sobre la negociacin colectiva y la huelga


Aqu habra que empezar por la ltima sentencia analizada (Exp. N 032042009-PA/TC) en la cual, el Tribunal concluye que, si es que el empleador indebidamente se negaba a reconocer la personera jurdica del demandante como sindicato, resulta evidente que tampoco se le permiti el ejercicio de sus derechos de negociacin colectiva y de huelga. Ello nos permite afirmar que, siempre y cuando no se respete el derecho a la libertad sindical, se vulnerar los derechos de negociacin colectiva y de huelga. Respecto del nivel de la negociacin colectiva, hay dos sentencias que debern tenerse en cuenta; la primera es la del ya conocido caso Capeco (Exp. N0261-2003-AA/TC), en el cual el Tribunal fija como nivel de la negociacin colectiva el de rama de actividad para el sector construccin, basndose en que el artculo 4 del Convenio Internacional de Trabajo N98 ratificado por nuestro pas establece que: Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo219. Por ello constituye un precepto hermenetico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociacin colectiva, tomando siempre en consideracin que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios220.

218 STC Exp. N03204-2009-PA/TC, f. j. 3. 219 STC Exp. N0261-2003-AA/TC, f. j. 3. 220 dem.

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As, este precepto normativo es desarrollado, por el artculo 28 de la Constitucin221, el cual debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promocin de la negociacin colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciacin admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociacin colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando esta sea la nica va para hacer posible la negociacin colectiva. Aqu vale la pena mencionar que el Tribunal basa su apreciacin sobre la relativizacin del principio de igualdad en las llamadas acciones positivas (o afirmativas), tomando como premisa que: En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitucin, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y desigual a los que son desiguales, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades222. En el caso en concreto, y tal como se expone en los considerandos iniciales del fallo, es materialmente imposible que la parte laboral en esta relacin negocie colectivamente a nivel de empresa, porque: a) los trabajadores especializados en labores no se trasladan de una rama a otra; y b) la realizacin de obras es de naturaleza temporal, por lo tanto, tienen un altsimo nivel de rotacin entre las distintas empresas y obras, lo cual impide que puedan contar con una organizacin sindical a nivel de empresa u obra. En ese sentido, seala que de no fomentar este tipo de negociacin, el Estado s estara infringiendo el derecho de los trabajadores de construccin civil a la negociacin colectiva, pues por la caracterstica de temporalidad de las obras, solo pueden presentarse dos opciones: o la negociacin colectiva se produce en el nivel de rama de actividad o no existe realmente. Por estas consideraciones, alega que en el caso del sector construccin civil concurren elementos objetivos que hacen razonable un trato singular respecto de los dems sectores de la actividad econmica.

221 Constitucin Poltica del Per Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: (...). 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. (...). 222 STC Exp. N0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

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Si bien a la poca de la emisin de esta sentencia estaban operando las diversas modificaciones realizadas por la Ley N27912 a fin de levantar las observaciones hechas al texto original de la ley por parte del Comit de Libertad Sindical de la OIT al momento de originarse la controversia an estaba vigente la tan cuestionada Tercera disposicin final y transitoria, la cual era abiertamente contradictoria, no solo con el artculo 45 de la Ley, sino con el artculo 54 de la Constitucin Poltica de 1979. El Tribunal emite su fallo sobre la base de una interpretacin en la cual intervienen tanto los artculos 45 y 46 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N010-2003-TR, concordado con el artculo 28 de la Constitucin Poltica actual y el artculo 4 del Convenio de OIT N98, los cuales en su conjunto permiten la negociacin de rama de actividad, tomando en cuenta que la entidad demandante haba estado negociando en varias oportunidades en dicho nivel. El otro caso es el contenido en el caso de los estibadores, Exp. N035612009-PA/TC, en donde se habla de este mismo tema, pero bajo la perspectiva del amparo subsidiario y el marco de la negociacin colectiva, como institucin que tendra siempre la tutela procesal urgente que brinda el proceso de amparo, de acuerdo con lo estipulado en el Exp. N0206-2005-PA/TC. En este fallo, el Tribunal deja en claro el concepto de negociacin colectiva libre y voluntaria, que no puede ser determinada por va heternoma salvo por casos excepcionales que tienen que ver con el principio de buena fe, indicando que puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociacin colectiva si la negativa tiene como nica finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha sealado, no toda limitacin de la capacidad de actuacin de un sindicato determina una vulneracin del derecho de negociacin colectiva, tal lesin se producir siempre y cuando esta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado223. Pero, cmo se podra inferir que existe mala fe en medio de una negociacin colectiva, ms all de que esta puede ser considerada como una conducta estrictamente subjetiva y, por lo tanto indemostrable? La respuesta, la da el propio Tribunal, al indicar que para que la negociacin colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociacin colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximacin mutua para obtener un convenio. Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebracin de negociaciones verdaderas,

223 Ibdem, f. j. 15.

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eficientes, eficaces y constructivas. De aqu este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la informacin necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunin o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociacin224. Asimismo, el Tribunal indica que, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociacin colectiva; indicando, adems, que ninguna legislacin puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectara el ejercicio democrtico del derecho de negociacin colectiva225. Finalmente, y uno de los extremos ms importante de esta sentencia, es que, en caso de discrepancias en el proceso de negociacin, el Tribunal Constitucional ha sido muy enftico en sealar que la dilucidacin de dichos problemas tiene que resolverse mediante arbitraje, declarando inconstitucional para el caso concreto parte del artculo 45 de la Ley N25593. As, el Tribunal ha manifestado en su considerando 28 que: [P]arte del sentido normativo del primer prrafo del artculo 45 del Decreto Supremo N 010-2003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que seala que: A falta de acuerdo, la negociacin se llevar a nivel de empresa (...). Dicha frase resulta inconstitucional no solo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociacin, sino tambin porque lesiona el derecho de negociacin colectiva, pues tal como se ha sealado en el f. j. 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociacin, tal como ocurre con la frase referida. Agregando finalmente, en el considerando siguiente, que: No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociacin, este se determinar mediante el arbitraje, sin que exista previa declaracin de huelga.

Por ltimo, sobre el tema de la huelga, es poco lo que se ha dicho en los procesos de amparo, pues el tratamiento de este instituto se ha dado a partir de acciones de inconstitucionalidad226, las cuales como ya sabemos no

224 Ibdem, f. j. 16. 225 Ibdem, f. j. 17. 226 Como, por ejemplo, la contenida en la STC Exp. N00025-2007-PI/TC.

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forman parte del presente trabajo; por ello, hemos recogido en estas lneas la nica sentencia que, a pesar de no ser un precedente vinculante, es de relevancia respecto de este tema. As, en el Exp. N03311-2005-PA/TC, el Tribunal advierte que el ejercicio del derecho de huelga tiene que hacerse de conformidad con el ordenamiento jurdico, no pudiendo vulnerarse los derechos fundamentales de terceros, ni degenerar esta en la ejecucin de actos vandlicos. Finalmente, el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos. En el presente caso, los actos delictivos o ilcitos que se produjeron el da de la paralizacin de labores no pueden quedar impunes, de all que a la demandada le asiste el derecho de continuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daos materiales en contra de Minera Atacocha227.

10. Sobre el convenio colectivo de trabajo


En la sentencia recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional se refiere a la prevalencia de las disposiciones ms favorables fijadas en un convenio colectivo sobre lo estipulado en el contrato de trabajo y la contravencin de normas mnimas. En este caso, es importante definir lo que constituye el convenio colectivo para poder entender sus alcances como fuente de Derecho. El convenio colectivo es el acuerdo escrito que resulta de la negociacin desarrollada entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios y que tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en su mbito correspondiente. El convenio es, as, el producto de un acuerdo expreso de voluntades que constituye el instrumento de regulacin caracterstico y propio del Derecho del Trabajo228. Por consiguiente, son acuerdos colectivos adoptados en el curso de una negociacin tipificada entre los representantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de

227 Ibdem, f. j. 18. 228 PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Quinta edicin, Centro de Estudios Ramn Aceres, Madrid, 1997, p. 228.

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reglamentar las relaciones jurdicas en el mbito de su autonoma, de conformidad con las normas especficas de la legislacin laboral229. Una de las caractersticas ms saltantes de la convencin colectiva es precisamente su carcter normativo u obligacional230, a lo que nuestra Constitucin ha preferido denominar fuerza vinculante con la finalidad de que no se le pueda confundir estrictamente con la ley. En efecto, tal como manifiesta el maestro Ojeda Avils, la cualidad ms universalmente compartida de los convenios se halla en el carcter normativo o reglamentario231. Esto quiere decir que las partes que componen la negociacin colectiva pueden establecer, entre otros, una serie de derechos y beneficios distintos a los contenidos inicialmente en el contrato de trabajo; empero, esta facultad no es desmedida, se encuentra limitada por una serie de principios, derechos y obligaciones que no pueden ser trastocados por el acuerdo colectivo. As, por ejemplo, no sera factible un convenio colectivo que establezca disposiciones contrarias al orden pblico ni a las buenas costumbres; tampoco sera vlido aquel convenio colectivo que limite el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional de los trabajadores sindicalizados o los prive de derechos irrenunciables; igualmente, ser invlido aquel convenio colectivo que vulnere los estndares mnimos de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, as, imaginemos que se establece una remuneracin inferior a la remuneracin mnima vital, o una jornada mayor a la legalmente establecida, o que se pacten gratificaciones en un monto menor del que corresponde, o se fije un periodo vacacional menor al tiempo legalmente permitido. En estos casos es indudable que el convenio colectivo es nulo. Sobre la base de ello es que en la sentencia recada en el Exp. N46352004-PA/TC el Tribunal Constitucional ha sealado que el convenio colectivo prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estndar mnimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas.

229 OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667. 230 Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociacin colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss. 231 OJEDA AVILS, Antonio. Ob. cit., p. 717.

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De lo dicho se extrae una regla: la de la condicin ms beneficiosa. En este sentido, es importante recalcar que si bien el contrato de trabajo como la convencin colectiva son fuentes del Derecho, cuando dentro de su constitucionalidad y su legalidad ambas establecen derechos distintos, deber preferirse a la que establece la condicin ms beneficiosa. Dicho de otro modo, si el convenio colectivo es ms beneficioso que el contrato de trabajo, el primero prevalecer sobre el segundo; no obstante, si no lo es, el contrato de trabajo es el que primar sobre la convencin colectiva. Con relacin a esto ltimo, debe tenerse presente la regla de la prohibicin de la reformatio in peius.

11. Sobre el plazo para accionar en la va laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad
La sentencia recada en el Exp. N2070-2003-AA/TC se erige como la ms importante en lo que respecta a la determinacin del plazo para accionar en la va laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad. En concreto el Tribunal Constitucional concluye que si bien el primer prrafo del artculo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido el hecho, dicho plazo debe ser entendido en das hbiles, no tomndose en consideracin en el decurso los das sbados, domingos y feriados no laborales y, en general, los das en que no hay despacho judicial. En importante recalcar que a lo largo de su desarrollo jurisprudencial, el referido rgano colegiado siempre ha ratificado los alcances del derecho de acceso a la justicia, sealando que este tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implcito del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. En este sentido, este derecho garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden laboral. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, tambin el de acceso a la justicia es un derecho que puede ser limitado, empero, cualesquiera que sean las restricciones o lmites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia. Precisamente como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de anlisis uno de los medios por los que este derecho se restringe en materia de acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, ms o menos extensos, transcurrido los cuales no es posible obtener una decisin sobre el fondo del tribunal competente.

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Si bien es cierto que su fijacin es una tarea que, en principio, la Constitucin ha reservado al legislador ordinario, exigiendo de l la necesidad de respetar su contenido esencial y, adems, que la restriccin misma satisfaga los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no es menos cierto que los rganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la adecuada tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestin, lo que exige que los lmites establecidos legislativamente no deban interpretarse de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y sino de manera extensiva. De esta forma, se exige as del juez o magistrado judicial que las condiciones y limitaciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en una disposicin, por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella disposicin o norma que de mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental. Pues bien, en el caso concreto, el demandante cuestiona una resolucin judicial que declar fundada la excepcin de caducidad, tras considerar que de conformidad con el artculo 36 del Decreto Supremo N003-97-TR, los das computables para procesos de nulidad de despido son das naturales, de modo que al interponerse la demanda a los 46 das naturales despus de producido el despido del recurrente, se entendi que esta fue interpuesta fuera de aquel plazo. Y es claro, literalmente dicho precepto establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido caduca a los treinta das naturales de producido el hecho, sin embargo, el mismo precepto legal precisa en su cuarto prrafo que en ese cmputo no ingresan los das por falta de funcionamiento del Poder Judicial. En este sentido, es transcendental determinar el concepto falta de funcionamiento del Poder Judicial con el objeto de saber si deba o no declararse fundada la excepcin de caducidad, y a partir de ello, verificar si se han garantizado los derechos del demandante o estos han sido vulnerados por una deficiente interpretacin de la norma que, a su vez, contraviene derechos fundamentales, como el derecho de acceso a la justicia. El artculo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no indica qu debe entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial, sin embargo, la misma norma precisa que excepcionalmente dicho plazo se suspende y, por lo tanto, deben exceptuarse de su cmputo los das o periodos en los cuales el trabajador se encuentra imposibilitado materialmente de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial.

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Entonces, queda claro que los das a tenerse en consideracin en el cmputo, ms all de la diccin literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente de das naturales, sino de hbiles. Y es importante mencionar que esta interpretacin se ve reforzada por el desarrollo jurisprudencial que se tiene con relacin al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N2763-2002-AA/TC232, exige que cuando de una disposicin legislativa puedan derivarse dos sentidos interpretativos, el operador judicial ha de optar por una interpretacin que optimice el acceso a la justicia del justiciable. Adicionalmente, sustenta lo expuesto el hecho de que artculo 58 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-TR, al referirse al mismo concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial, seala que este comprende, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento. A este respecto, es menester indicar que el artculo 247 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: no hay despacho judicial los das sbados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del ao judicial y por el da del juez. Es de recalcar que este mismo criterio, al que ha arribado el Tribunal Constitucional, coincide con el Acuerdo N 01-99 del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1999 celebrado en la ciudad de Trujillo, en donde se concluye que: Para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad. Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N03-97-TR, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N01-96- TR, en la medida en que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el referido artculo 36. Pues bien, coincidimos con el pronunciamiento plasmado en esta sentencia, pues luego de efectuar el anlisis correspondiente, y teniendo en consideracin una serie de principios fundamentales, la nica conclusin a la que se puede arribar es que el plazo de treinta das para accionar en la va laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad, debe ser entendido en das hbiles, es decir, en das en que efectivamente el Poder Judicial

232 STC Exp. N 2763-2002-AA/TC, f. j. 6.

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est en funcionamiento; por lo tanto, no son computables los das o periodos en los cuales no es posible acceder fcticamente a los servicios que brinda dicho rgano estatal233, incluyendo aquellas situaciones de falta de funcionamiento por caso fortuito o fuerza mayor, claro est, ello al margen del supuesto de imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l.

12. Sobre la prescripcin extintiva de las acciones laborales


En virtud de la sentencia recada en el Exp. N3072-2006-PA/TC, el mximo intrprete de nuestra Constitucin ha sealado que la sola interposicin de una demanda interrumpe el decurso prescriptorio, generando con ello que el plazo de prescripcin vuelva a iniciar nuevamente. Si tenemos en consideracin que su artculo 1996234 nuestro Cdigo Civil ha establecido taxativamente cuatro supuestos o causales de interrupcin del plazo prescriptorio, dentro de las cuales no se encuentra el que el Tribunal Constitucional ha considerado como interruptor del decurso prescriptorio, tendramos que jurisprudencialmente se habra creado un nuevo supuesto o causal. En este sentido, este pronunciamiento resulta de suma trascendencia, por ello es que consideramos necesario analizar detalladamente esta sentencia, partiendo de las conceptualizaciones ms esenciales hasta el cuestionamiento de la mencionada sentencia. En primer lugar, estimamos importante definir lo que constituye la prescripcin extintiva. As, Martn Valverde, Rodrguez Saudo y Garca Murcia, con relacin a la prescripcin extintiva, sealan lo siguiente: El ejercicio jurisdiccional de las acciones laborales, como el de toda clase de acciones, ha
233 Es importante recalcar que este criterio no es utilizado nica y exclusivamente para el caso del plazo contenido en el artculo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Y prueba de ello es que en la sentencia recada en el Exp. N04602-2008-HD/TC, el Tribunal Constitucional declar fundada una demandada en donde se discuta si haba transcurrido el plazo de 60 das para que el demandante interponga su correspondiente demanda de hbeas data. Si bien es cierto la demanda fue incoada transcurridos 60 das naturales, es de resaltar que en aplicacin del criterio analizado, se advierte de la existencia de muchos das de no funcionamiento del Poder Judicial, por lo que teniendo en cuenta ello, y que solo deben computarse los das de efectivo funcionamiento del Poder Judicial, se comprob que la demanda fue interpuesta oportunamente. Al fin y al cabo se hacen prevalecer los derechos fundamentales ante ciertos aspectos formales. 234 Cdigo Civil Artculo 1996.- Interrupcin de la prescripcin Se interrumpe la prescripcin por: 1. Reconocimiento de la obligacin. 2. Intimacin para constituir en mora al deudor. 3. Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. 4. Oponer judicialmente la compensacin.

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de efectuarse dentro del plazo, pues los derechos decaen o se pierden con el paso del tiempo (...). A esa prdida de vigor de los derechos y acciones correspondientes [hace referencia] la prescripcin (...)235. En esta misma lnea, Montoya Melgar manifiesta que: El ejercicio de la accin no es indefinido, sino que se halla sometido a un plazo, atendindose as al principio de seguridad jurdica. Por su puesto, la decadencia de la accin comporta la del derecho material, y no puede confundirse con la renuncia de derechos236. Por su parte, Vidal Ramrez define a la prescripcin extintiva como: un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relacin jurdica237. En lo que respecta a sus efectos, el jurista peruano Max Arias-Schreiber seala que: [L]a prescripcin extintiva es una institucin de orden procesal que constituye un medio de defensa que, invocado por el demandado, impide al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto238, lo que es compartido por Toyama Miyagusuku cuando apunta que la prescripcin extintiva, en trminos generales, es un instituto procesal por el cual se extingue la posibilidad de interponer una accin no el derecho por la inaccin del titular de un derecho subjetivo en un determinado plazo239. En lo que nos concierne, consideramos que la prescripcin extintiva es un modo de extincin de relaciones jurdicas que se basa en la inaccin del sujeto activo de dicha relacin, es decir, como consecuencia de no acudir oportunamente a la autoridad administrativa, judicial, o simplemente por no efectuar determinado acto establecido en la ley, perder el derecho a solicitar jurisdiccionalmente lo que pudiese corresponderle. Como la accin no se ejerce durante determinado tiempo por parte de quien puede hacerlo, la pretensin se pierde para el titular. Ya se ha explicado lo que constituye la prescripcin extintiva, por lo que pasaremos a explicar lo que supone el principio de irrenunciabilidad de derechos. Se ha dicho que el principio de irrenunciabilidad de derechos abarca la disposicin de derechos sin importar si esta se realiza antes, durante o despus de terminada la relacin laboral. As, una vez constituida esta, el
235 MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho del Trabajo. Sexta edicin, Tecnos, Madrid, 1997, p. 805. 236 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 761. 237 VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin extintiva y caducidad. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 69. 238 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 12. 239 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 424.

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trabajador no podr renunciar a un derecho proveniente de una norma imperativa, aun cuando no haya todava reunido los requisitos para su disfrute efectivo y, en puridad, este haya sido adquirido y sea meramente expectaticio. Del mismo modo, una vez extinguida la relacin laboral, tal derecho ser indisponible en tanto no se haga efectivo. Con ello, el trabajador no puede desprenderse voluntariamente de determinados derechos y beneficios que por su condicin de indisponibles, por su carcter imperativo o por encerrar la nocin de orden pblico resultan irrenunciables. Y, en caso as lo hiciere, tal privacin de derechos ser reputada como nula de pleno derecho e ineficaz240. Entonces, el principio de irrenunciabilidad de derechos puede entenderse como la prohibicin para no desprenderse de ciertos derechos bajo determinados parmetros. Supone la negacin a la validez de todo acto de disposicin que efecte el trabajador con respecto a sus derechos reconocidos por normas imperativas, constituyndose como una restriccin a la autonoma de la voluntad de las partes, quedando justificado esto en la desigualdad existente entre las partes de la relacin de trabajo241. Bajo este escenario, y analizando la relacin entre prescripcin extintiva y la irrenunciabilidad de derechos, Alonso Olea y Casas Baamonde sealan que: todos los derechos, y consecuentemente todas las acciones para su ejercicio, derivados del contrato de trabajo, decaen con el transcurso del tiempo. No importa que se trate de derechos irrenunciables o sobre los que no se pueda vlidamente disponer; irrenunciabilidad e imprescriptibilidad son institutos jurdicos diferentes; un derecho puede ser irrenunciable mientras no ha prescrito o caducado, pero ocurrida la prescripcin o la caducidad, el derecho se ha extinguido ya y el tema de la irrenunciabilidad es irrelevante respecto del derecho extinto. Y es que la prohibicin de renuncia se refiere al acto o conducta expreso declaratorio de que se ejercita el derecho a renunciar al derecho, no a la mera inaccin que est en la base de la prescripcin242. Ahora bien, en la sentencia recada en el Exp. N1183-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado acerca de este tema, sealando que los derechos laborales son irrenunciables y por ende imprescriptibles. Sin embargo, como seala Pedro Morales, si se tiene en cuenta que conforme al artculo 1989 del Cdigo Civil la prescripcin extingue la accin pero no el derecho el tribunal tendra razn. Entonces al igual que Pedro Morales entendemos que el mximo intrprete de nuestra Constitucin se ha referido
240 GONZLEZ HUNT, Csar. La reduccin de remuneraciones y principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje a Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 137. 241 Sobre el particular, VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 24 242 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 508.

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a la accin y no al derecho, desde que la prescripcin tiene que ver directamente con aquella y no con este243. Siguiendo a Pedro Morales, debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es absoluta en la medida en que se le reconoce al trabajador la disponibilidad de determinados derechos; como por ejemplo, reclamar o no a su empleador por el incumplimiento de alguna obligacin laboral, iniciarle o no la accin judicial respectiva. En este sentido, podemos sostener que el Tribunal Constitucional incurri en error, pues lo que se discuta con respecto a la prescripcin es la accin y no el derecho. De este modo, consideramos que el mximo intrprete de nuestra Constitucin debi ser mucho ms preciso para no generar una confusin. Entonces, entendemos que el Tribunal Constitucional se pronunci sobre algo que no se discuta, es decir, sobre si el derecho haba prescrito. Craso error, ya que el artculo 1989 del Cdigo Civil es clarsimo en sealar que la prescripcin nunca extingue el derecho. En ese sentido, en el caso concreto resultaba irrelevante discutir si la prescripcin puede extinguir el derecho. Por lo expuesto, podemos sealar que el concepto de prescripcin no ataca al de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que el primero est referido a la accin para reclamar algn derecho y no al derecho mismo, como s sucede con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En conclusin, el hecho de que un derecho sea irrenunciable, como son los derechos laborales, no quiere decir que estos sean imprescriptibles. Por otro lado, debemos sealar que los dispositivos laborales vigentes no contienen normas referidas a la interrupcin del plazo prescriptorio. En este escenario, surge una interrogante: es posible utilizar las normas contenidas en el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil referidas a la interrupcin del plazo prescriptorio de manera supletoria? Al respecto Gonzlez Hunt seala que el artculo nico de la Ley N27321 vigente desde el 23 de julio de 2000 establece que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los cuatro (4) aos, contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. Sin embargo, la legislacin laboral no contiene normas privativas sobre las diversas modalidades de interrupcin de la prescripcin, por lo que cabra aplicar las normas de derecho comn. Precisamente el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que las disposiciones de este Cdigo

243 MORALES CORRALES, Pedro. Derechos laborales: prescripcin, caducidad y otros temas. A propsito de un nuevo fallo del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. XXII, Trujillo, 2003, p. 14.

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sern de aplicacin a las otras ramas del Derecho, siempre y cuando no sean incompatibles con su naturaleza244. As tambin, se seala que ciertamente el principio protector es el rector en las disposiciones especiales del Derecho del Trabajo. Ahora bien, tal proteccin si bien supone la elaboracin de las normas a favor de los trabajadores, no implica que las reglas del Derecho comn no puedan ser aplicables a la mencionada rama del Derecho. Finalmente existen una serie de principios y preceptos legales del Cdigo Civil que se aplican al Derecho del Trabajo, tales como las reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratacin. En el caso concreto de las reglas de interrupcin de la prescripcin no encontramos razones por las cuales exista una incompatibilidad del Derecho del Trabajo con la aplicacin de la regla de interrupcin del plazo de prescripcin con la notificacin de la demanda245. Consideramos que al encontrar un vaco en la legislacin laboral por mandato del artculo VIII246 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son de aplicacin pertinente las normas sobre interrupcin de la prescripcin contenidas en el Cdigo Civil y en el Cdigo Procesal Civil, ms an cuando estas disposiciones no contravienen de ninguna forma las normas laborales, lo que es respaldado por lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1997247, en el cual se seala que es posible aplicarse supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley N26636, Ley Procesal del Trabajo, lo que ser viable cuando exista una remisin expresa o una deficiencia de esta ltima que tenga que ser cubierta por la norma adjetiva civil, siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral. Es importante tener en cuenta que en la sentencia recada en el Exp. N787-99 BE(A), la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima ha sealado que es factible que el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil puedan ser aplicables a los procesos regidos por la Ley N26336, siempre y cuando exista compatibilidad entre las instituciones que sern de aplicacin.

244 GONZLEZ HUNT, Csar. A propsito de los requerimientos mediante carta simple: la interrupcin de la prescripcin extintiva de las acciones laborales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 133, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 147. 245 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La aplicacin supletoria de las reglas del Derecho Civil y la prescripcin de derechos laborales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N11, Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 34. 246 Cdigo Civil Artculo VII Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano. 247 En dicho pleno jurisdiccional se estableci, como tema N6, que es correcta la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil a los procedimientos regulados en la Ley N26636, Ley Procesal del Trabajo.

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En lo que se refiere a los efectos de la interrupcin de la prescripcin y cul es la diferencia con la suspensin, Alonso Olea y Casas Baamonde sealan lo siguiente: La interrupcin inutiliza el plazo transcurrido, abriendo uno nuevo por su duracin ntegra (a diferencia de la suspensin, propia de la caducidad, [en donde], concluido el periodo de suspensin, se reanuda el transcurso del plazo, con cmputo del transcurrido antes de iniciarse)248. Efectivamente, si bien ambos institutos afectan el decurso prescriptorio, mientras que la suspensin impide temporalmente su continuidad, la interrupcin lo hace extinguiendo el plazo acaecido. En otras palabras, en un caso se busca estatizar el plazo, mientras que en el otro eliminarlo. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional plasmado en la sentencia recada en el Exp. N3072-2006-PA/TC revisa el caso de un ex trabajador de la Universidad Ricardo Palma que fue cesado en sus funciones, aparentemente sin motivo justificado, en virtud de la Resolucin N990092URP de fecha 5 de febrero de 1999. Por tal razn, con fecha 7 de julio de 1999 interpone demanda de impugnacin de despido en la va contencioso-administrativa a efectos de que se ordene su restitucin en el puesto que ocupaba. Mediante auto, la sala que asumi la causa declar la improcedencia de la demanda debido a su incompetencia por razn de materia, por lo que el demandante interpuso el correspondiente recurso de apelacin. De esta forma, con fecha 26 de mayo de 2000, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se pronuncia confirmando lo resuelto por la instancia anterior, y ordena que el expediente sea derivado a la va correspondiente, es decir, a la del proceso ordinario laboral. Recibidos los autos, con fecha 5 de octubre, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima expide resolucin en la que admite provisionalmente la demanda, ordenando al demandante que en el plazo de cinco das hbiles cumpla con subsanar el defecto en el que haba incurrido, esto es, el no haber determinado clara y concretamente el petitorio. Ahora bien, con fecha 14 de noviembre de 2000, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima decret tener por no presentada la demanda, por lo que dispuso el archivo definitivo del expediente249. En este escenario, el ex trabajador de la Universidad Ricardo Palma vuelve a presentar una demanda contra su exempleadora, pero esta vez sobre pago de beneficios laborales. Siendo de que desde la fecha de su cese
248 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., p. 508. 249 Tal como se aprecia del f. j. 4 de la presente sentencia, el actor alega que su abogado no le comunic de la ocurrencia de este acto procesal, causndole indefensin. Con respecto a este extremo, el Tribunal Constitucional seala en su sentencia que: en autos no se ha recaudado prueba alguna que desvirte el dicho del demandante.

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hasta que present esta demanda haban transcurrido ms de cuatro aos, el Dcimo Noveno Juzgado de Lima declar fundada la excepcin de prescripcin extintiva formulada por la demandada y, en consecuencia, nulo todo el proceso. Luego de haber apelado la respectiva resolucin, con fecha 18 de agosto de 2003, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima la que tambin haba visto la causa del mismo demandante, pero referida a la impugnacin de despido confirm la resolucin de la instancia anterior. El fundamento establecido en ambas resoluciones es que desde la fecha en que el demandante fue cesado hasta la fecha en que se present su demanda de pago de beneficios laborales haban transcurrido ms de cuatro aos, por lo que de acuerdo con el artculo nico de la Ley N27321 la accin prescribi. En este contexto, con fecha 2 de octubre de 2003 el actor interpone demanda de amparo contra el Dcimo Noveno Juzgado de Lima y la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, a efectos de que se deje sin efecto la resolucin del 18 de agosto de 2003 expedida por la sala superior por la que se confirma la resolucin del Dcimo Noveno Juzgado de Lima. Con fecha 1 de diciembre de 2004 la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resuelve declarar infundada la demanda, lo que es confirmado por la instancia posterior. Ya en sede del Tribunal Constitucional, el mximo intrprete de nuestra Constitucin se pronuncia declarando fundada la demanda, esencialmente porque entiende que la resolucin cuestionada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, concretamente porque la accin para demandar el pago de sus beneficios laborales no haba prescrito. Segn se desprende de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional entiende que el inicio del plazo prescriptorio de cuatro aos debe empezar a computarse no desde el momento en que se produjo el cese del trabajador, sino desde el da siguiente en que el demandante fue notificado con la resolucin que dispone el archivo definitivo del expediente del proceso de impugnacin de despido que le inici a su exempleadora. Sin duda alguna, el tema en controversia es el de determinar si lo efectuado por el Tribunal Constitucional en cuanto determina que la interposicin de una demanda, ya sea en va ordinaria o constitucional, supone una causal de interrupcin del plazo prescriptorio para demandar ciertos derechos y beneficios laborales derivados de la relacin laboral Es importante sealar que si bien en su sentencia el Tribunal Constitucional no hace alusin en ningn momento a la figura de la interrupcin de la prescripcin, ello es lo que se produce cuando el accionante interpone su

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demanda va proceso contencioso-administrativo, pues como es sabido por todo el plazo prescriptorio empieza a contarse desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. Lo particular e importante del presente caso es justamente determinar si lo ocurrido en el caso reseado se ajusta a los supuestos de suspensin del plazo prescriptorio contenidos en el artculo 1996 del Cdigo Civil, norma aplicable por defecto de la normativa laboral. Segn se desprende de la presente sentencia, la demanda interpuesta por el actor en la va contencioso-administrativa sobre impugnacin de despido fue declarada improcedente. En este sentido, cabe preguntarnos: cules son los efectos de la improcedencia? La improcedencia implica que determinado asunto o situacin no deba ser conocido por la autoridad jurisdiccional, ya que la demanda planteada no se ajusta a los requerimientos que el Derecho material ha establecido para ello. Pero, cuando una demanda es declarada improcedente de plano, la resolucin en virtud de la que se declara dicha improcedencia debe ser notificada a la otra parte del proceso? En la prctica sucede que cuando la demanda es declarada improcedente de plano no se corre traslado a la otra parte; lo que s ocurre cuando la demanda es declarada improcedencia en la etapa de saneamiento procesal o en la misma sentencia. Y planteamos dicha interrogante porque a efectos de analizar el presente caso es importante conocer si la otra parte es emplazada con la resolucin que declara la improcedencia, toda vez que a partir de ello se podr definir si estamos o no ante un caso de interrupcin de la prescripcin. Efectivamente, conforme lo dispone el artculo 1996 del Cdigo Civil, se interrumpe la prescripcin por [la] citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente; en otras palabras, se extingue el plazo prescriptorio transcurrido, incluso cuando la demanda ha sido declara improcedente, pero solo en los casos en que dicha resolucin de improcedencia haya sido notificada a la otra parte del proceso. En este sentido, en este caso se aprecia que es un requisito indispensable para que se interrumpa la prescripcin el hecho de que el demandada haya sido notificado con la resolucin donde consta la improcedencia. En este escenario, queda claro que lo ocurrido en el caso que da origen a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N03272-2006-PA/ TC no cumple con los presupuestos que requiere para su configuracin el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil.

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Entonces nos preguntamos: por qu el Tribunal Constitucional afirma que s se interrumpi el plazo prescriptorio? Habiendo quedado claro que no se configura ninguno de los supuestos de interrupcin de la prescripcin contenido en el artculo 1996 del Cdigo Civil, entendemos que el mximo intrprete de nuestra Constitucin habra creado una nueva causal de interrupcin del plazo prescriptorio, lo que definitivamente vulnera el precepto contenido en el artculo 2000 de la misma norma sustantiva, pues en ella se regula que los plazos prescriptorios solo pueden ser establecidos en virtud de una ley. Ahora bien, el Tribunal Constitucional sustenta su proceder en la supuesta aplicacin del principio de interpretacin de la norma ms favorable al trabajador, en la necesidad de proteger la remuneracin y los beneficios laborales del trabajador que constituyen derechos alimenticios, y en el derecho de toda persona de acceder libremente a los rganos de justicia para buscar tutela jurisdiccional efectiva. Si bien es entendible que el Tribunal Constitucional pretenda tutelar los derechos laborales del demandante, lo que no entendemos es que se busque una proteccin desmedida, pues si bien es cierto que se trata de proteger con mayor nfasis ciertos derechos, tambin lo es que ello genera que se desprotejan otros derechos. A pesar de que la presente sentencia no ha sido calificada como precedente vinculante, es indudable que por mandato del artculo VI250 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tendr mucha incidencia en el mbito jurisdiccional, lamentablemente creemos negativa, pues si se acoge la postura del Tribunal Constitucional plasmada en la presente sentencia, tendramos que jurisprudencialmente se habra creado una nueva causal de interrupcin del plazo prescriptorio, lo que definitivamente contraviene lo establecido en el artculo 2000 del Cdigo Civil. Consideramos que el hecho de que a sabiendas que tan solo con la interposicin de una demanda se interrumpe el decurso prescriptorio, con la finalidad de impedir la prescripcin, muchos usuarios presentarn cualquier tipo de demandas, hecho que no solo se traducir en la falta de seriedad
250 Cdigo Procesal Constitucional Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

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y en la recarga y sobrecostos del sistema jurisdiccional, sino tambin en la de quebrar la seguridad jurdica, que es el pilar de la institucin de la prescripcin.

13. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin?
Si uno revisa la vasta jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha expedido a lo largo de estos aos en lo que respecta a las peticiones de reposicin, podr advertir dos temas particulares: a) que muchos de los demandantes por no decir todos solicitan, accesoriamente a su restitucin, el pago de las remuneraciones impagas y que se han devengado por todo el periodo que dur el cese ilegtimo; y b) que en todos los casos se declara improcedente o infundado este pago. El argumento comn para ello es que dicha pretensin tendra naturaleza indemnizatoria y no restitutoria; aunque en algunos casos se ha dicho que como dicha pretensin implica la contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado, y este no ha sido efectuado, entonces no corresponde ser concedido251. Pues bien, para nosotros el actual criterio imperante del Tribunal Constitucional es equivocado, por tal razn en las siguientes lneas expondremos nuestros argumentos acerca del por qu s correspondiese que las remuneraciones devengadas sean otorgadas en el mismo proceso de amparo, sin contravenir las normas del Cdigo Procesal Constitucional y, en general, cualquier otra inserta en nuestro marco constitucional.

13.1. Cul es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los beneficios laborales devengados?
A efectos de poder absolver la pregunta planteada, es imprescindible conocer de forma precisa lo qu es la remuneracin, y es a partir de tal concepto que podremos justificar nuestra respuesta. Segn Justo Lpez, el Derecho laboral considera al salario como objeto de derecho y de obligaciones. Concretamente: como una prestacin debida del trabajador subordinado por su empleador en relacin sinalagmtica con la debida por aquel a este (prestacin de trabajo). El salario es ante todo la contraprestacin del trabajo subordinado252.
251 Al respecto, vide la STC Exp. N10327-2006-PA/TC. 252 LPEZ, Justo. El salario. Jurdicas, Buenos Aires, 1988, p. 22.

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Para De la Cueva, es la retribucin que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribucin que asegure al trabajador y su familia una existencia decorosa253. Asimismo, Alonso Olea y Casas Baamonde entienden que: La obligacin de remunerar al trabajo, bsica del empresario, es una obligacin de dar una cosa a otro; esta cosa que se da es el salario; pero lo definitorio del salario no es la cosa que se da y recibe, que puede ser muy diversa segn la clase de salario, ni el acto de darla y recibirla, sino el ttulo en virtud del cual se da y se recibe. El salario se da como contenido u objeto de la prestacin del empresario en cumplimiento de su obligacin bsica de remunerar al trabajo, y se recibe por el trabajador como contraprestacin de su trabajo254. Por otra parte, para Rodrguez Mancini, siendo que la relacin de trabajo reviste carcter oneroso (por la reciprocidad de las prestaciones), el salario configura una ventaja patrimonial (ganancia) para el trabajador. Para que el pago efectuado por el empleador constituya salario, debe consistir en un beneficio retributivo, que se recibe como contraprestacin del trabajo prestado en relacin de dependencia, o bien a raz de la puesta a disposicin del empleador de la energa laboral, aun cuando este no la utilice255. Agrega el autor, que hay casos en los cuales, aun sin prestacin de servicios o puesta a disposicin del empleador, el trabajador puede percibir salarios como sucede en algunas de las hiptesis de suspensin de los efectos del contrato de trabajo (enfermedad, vacaciones, etc.). No existe tal percepcin, en cambio, cuando se trata de inasistencias injustificadas. Tampoco corresponde el pago de la remuneracin en los casos en que la ausencia se debe a una circunstancia de fuerza mayor (razones metereolgicas) o de otra ndole (enfermedad de un familiar), excepto que el hecho impeditivo estuviese previsto en un convenio colectivo o individual como causa que justifique no solo la ausencia, sino tambin la percepcin de la remuneracin256. Por definicin, entonces, la remuneracin viene a ser la contraprestacin por la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposicin de su empleador; por consiguiente, la principal caracterstica de la remuneracin es la contraprestatividad, es decir, la reciprocidad que se genera por la prestacin del servicio del empleado o simplemente por la potestad de poder usar la mano de obra del empleado.

253 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Tomo I, dcimo primera edicin, Porra, Mxico D. F., 1985, p. 448. 254 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., pp. 321-322. 255 RODRGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social. Ob. cit., pp. 269-270. 256 Ibdem, p. 270.

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A pesar de estas definiciones nos preguntamos: puede haber contraprestacin cuando no hubo servicio efectivo a favor del empleador? En principio no, sin embargo, existe un caso en el cual s es legtimo solicitar la contraprestacin cuando no hubo trabajo efectivo. Y este precisamente es el caso en el cual el empleador decide unilateralmente no utilizar la fuerza de trabajo del empleado amparndose en causa ilegtima con la intencin de desconocer su obligacin. Y un claro ejemplo de ello es cuando, sin causa legal, decide extinguir el vnculo laboral y este posteriormente es reconstituido mediante una accin de nulidad de despido en la va del proceso laboral o a travs de una accin de reposicin va proceso de amparo. En el primer caso la normativa no admite dudas, ya que el artculo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala expresamente que al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses. No obstante, en el caso de reposicin va proceso de amparo no existe normativa al respecto. Qu ocurre entonces? Es cierto que no existe una norma expresa que indique que la reposicin constitucional conlleva a reintegrar las remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador durante el periodo de inactividad. Sin embargo, consideramos al amparo del artculo VIII257 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y fundamentalmente sobre la base de los principios del Derecho del Trabajo que el precepto del artculo 40 antes mencionado puede ser interpretado extensivamente a estos efectos, debido a que nos encontramos frente al mismo supuesto, es decir, la reposicin, por lo que podemos aseverar que s le corresponde al trabajador el pago por las remuneraciones dejadas de percibir, monto que comprende todos los beneficios econmicos, legales y convencionales, as como los pensionarios que se hubiesen generado en el mencionado periodo de inactividad. En este contexto, una justificacin que se extrae del mencionado artculo 40 son los periodos de inactividad imputables a las partes, pues la norma reconoce implcitamente su existencia al hacer referencia a periodos inimputables a las partes. Ntese que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, el trmino imputar significa atribuir a alguien la

257 Artculo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano.

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responsabilidad de un hecho reprobable. En este orden de ideas, si una de las partes no tiene responsabilidad acerca de la ruptura del vnculo contractual no tendra por qu asumir costos que se generan por el despido. Por lo tanto, si el despido en trminos generales es un acto unilateral del empleador, es este quien debe responder finalmente por las consecuencias que se deriven de tal acto. Este mismo criterio es el recogido por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en reiteradas sentencias258, en donde se ordena el pago de los salarios cados o remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que dur el cese del trabajador. En ellas, la ratio decidendi radica en el hecho de evitar legitimar la privacin de los salarios originados por el dolo del empleador, perjuicio salarial producidos mediante actos de facto. Asimismo, en ellas se indica que cuando la relacin laboral se resuelve por responsabilidad del empleador, es procedente el pago de los salarios dejados de percibir; situacin diferente es cuando no existe prestacin de servicios por responsabilidad atribuible al trabajador, caso en el cual evidentemente no corresponde pago alguno. Sobre la base de lo expuesto, entonces, puede verse que la inaccin del trabajador en cuanto a sus labores, en el caso analizado, no se debe a su voluntad, sino a una decisin unilateral del empleador. Finalmente, el trabajador cumpli con los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, en otras palabras, puso su fuerza de trabajo a disposicin del empleador, quedando en potestad de este utilizar esta ltima durante la jornada diaria o impedir que el trabajador cumpla con sus labores y funciones habituales. Por consiguiente, el trabajador debe ser remunerado y, a partir de ello, debe pagrsele tambin sus beneficios laborales. En virtud de lo expuesto, entonces, queda claro que la pretensin sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de algn dao que se le hubiere causado, sino es la restitucin de los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegtima y oportunamente.

13.2. Entonces, las remuneraciones devengadas pueden ser concedidas en un proceso de amparo?
Por mandato del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos regulados en dicha norma adjetiva, entre ellos el proceso de amparo, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
258 Entre otras, las Casaciones Ns 229-2005-Lambayeque y 1458-2003-Lima, que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estas sentencias y otras similares pueden encontrarse analizadas en VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Ob. cit., p. 274 y ss.

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cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (las cursivas son nuestras). Lo citado, en concordancia con los artculos pertinentes del Cdigo Procesal Constitucional, nos permite colegir que el proceso de amparo tiene como premisa bsica la recomposicin de un derecho al estado anterior antes de su afectacin. Esta perspectiva se refleja en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en donde este rgano jurisdiccional ha expresado su limitacin de no otorgar derechos que supongan una especie de resarcimiento al afectado (finalidad resarcitoria), pues, segn l, ello desnaturalizara lo contenido en el citado artculo 1. En todo caso, el mximo intrprete de nuestra Constitucin siempre se ha mantenido en su posicin de que lo que le compete es simplemente rectificar los derechos que ha corroborado han sido vulnerados de forma evidente (finalidad restitutoria). Bajo este escenario, y tratndose del caso que analizamos cabe hacernos la siguiente pregunta: si el trabajador es restituido en su empleo mediante un proceso de amparo, debe el mismo rgano que dispuso su restitucin ordenar el pago de los derechos que se deriven de dicha reivindicacin? Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sido enftico en sealar, en mltiples sentencias259, que si bien es cierto que tiene la facultad de reincorporar al trabajador que ha sido cesado de su empleo de forma tal que se han vulnerado sus derechos fundamentales, tambin lo es que no puede otorgar ciertos derechos, como las remuneraciones devengadas y otros derechos que por la naturaleza de su otorgamiento supongan un resarcimiento, pues ello contravendra el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Hasta este punto, queda claro que el Tribunal Constitucional entiende que el reconocimiento del derecho a que el trabajador restituido en su empleo pueda cobrar las remuneraciones y derechos que dej de percibir durante todo el lapso que dur el cese ilegtimo supone un resarcimiento a favor del afectado y no una retribucin como hemos indicado antes. Es importante sealar que el hecho de que mediante un proceso de amparo no se reconozcan los aludidos derechos, no implica que no se tenga tales derechos, pues como bien ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en innumerables sentencias en casacin que constituyen precedentes de observancia obligatoria: [I]nterpretando el artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad en forma sistemtica con las dems
259 Tales como las recadas en los Exps. Ns 04699-2005-PA/TC, 03710-2005-PA/TC, 5596-2005-PA/ TC y 1672-2003-AA/TC.

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disposiciones citadas, debe concluirse que esta norma, a diferencia de lo postulado por la demandada, no prohbe el pago de remuneraciones en los casos que si bien no hubo prestacin efectiva, directa e inmediata de labores fue a consecuencia de la decisin y conducta directa del propio empleador en ejercicio abusivo de sus potestades empresariales de direccin y organizacin, que es la que precisamente origina o motiva que al trabajador afectado se le reconozca tal derecho, que por su carcter social con contenido alimentario resulta indispensable no solo para el propio trabajador sino tambin de su familia, de all que su prdida no pueda ni deba ser tolerada en nuestro ordenamiento jurdico alcanzndole, por lo tanto, la proteccin que consagra el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado, que en concordancia con su artculo 1 debe entenderse en su mxima expresin protectora con lo cual merece ser objeto de su tutela aquel periodo en que el trabajador pierde el derecho al abono de la remuneracin por la voluntad arbitraria e ilcita del empleador que busca extinguir la relacin de trabajo vaciando de contenido al derecho constitucional al trabajo y a los dems derechos a l vinculados260. Entonces, queda claro que el pago de las remuneraciones devengadas y derechos no gozados ni efectivizados durante el tiempo que dur el cese ilegtimo es un derecho que indudablemente le corresponde al trabajador que fue restituido mediante un proceso de amparo261. Ahora bien, sobre la base de lo expuesto, esencialmente tomando en consideracin la postura que ha pregonado el Tribunal Constitucional, podra sealase que no existen dudas acerca de los derechos que se derivan de la restitucin del trabajador (los referidos al pago de las remuneraciones devengadas y derechos no gozados); no obstante, consideramos que lo que s es cuestionable es el hecho de que estos derechos tambin puedan ser otorgados en el mismo proceso de amparo en que se ordena la restitucin del trabajador, ello como una consecuencia natural del acto restitutorio. Como mencionamos anteriormente, el Tribunal Constitucional se niega a otorgar estos derechos simplemente porque considera que estara indemnizando o resarciendo al trabajador afectado, en consecuencia, segn l, estara desnaturalizando la finalidad del proceso de amparo. En este sentido, nos preguntamos: realmente el otorgamiento de las remuneraciones y derechos laborales devengados supone indemnizar o resarcir al trabajador? Desde nuestro punto de vista no. El pago de las remuneraciones devengadas y los derechos que no se gozaron y efectivizaron durante el tiempo que dur el cese ilegtimo no constituyen un resarcimiento hacia el trabajador,

260 Por todas, vide Casacin N229-2005-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006. 261 Para nosotros es un derecho evidente, que no admite contradiccin alguna, pues ello, entendemos, es una consecuencia lgica de la restitucin en el empleo.

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en trminos reales implica concederle al trabajador lo que le debi ser retribuido262 en su momento; en consecuencia, dichos pagos no tendran una naturaleza resarcitoria, sino, ms bien, retributiva. La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N1806-2004-Lima, publicada en El Peruano, el 2 de julio de 2006, ha pregonado el mismo criterio al sealar que: [L]a naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no as indemnizatoria dado que su sustento es la reconstruccin jurdica del vnculo laboral declarada en va de accin de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino tambin como condicin que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir263 (las cursivas son nuestras). Estamos de acuerdo con la sealado por la Sala Suprema, pues, evidentemente, la pretensin sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de algn dao que se le hubiere causado, sino que le restituyan los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegtima y oportunamente. Es preciso indicar que el otorgamiento de tales derechos supone una consecuencia natural de la restitucin en el empleo, entindase una reivindicacin accesoria y que se supedit a la reivindicacin principal, que fue la reposicin del trabajador. Se trata, de la rectificacin indubitable de un derecho que a todas luces le corresponde al trabajador. Y decimos indubitable no solo porque es uniforme y absoluto264 el criterio de la Corte Suprema de Justicia de

262 En un anterior trabajo nos hemos referido a las posiciones que existen respecto del periodo dejado de laborar por el cese incausado. As, hay quienes sealan que como en este periodo no hubo prestacin efectiva del trabajo (prestacin) no corresponde pago alguno (contraprestacin). No obstante, hay quienes respaldan la posicin que seala que si bien durante dicho lapso no hubo prestacin efectiva, el hecho de que el trabajador haya puesto su fuerza de trabajo a disposicin de su empleador (as este no la haya utilizado) es razn suficiente para que sea retribuido. Esta ltima posicin se fundamenta en dos temas centrales: por un lado, que al ser el empleador quien dirige, fiscaliza y sanciona la prestacin del trabajador, el hecho de no hacer uso de la fuerza de trabajo de su empleado no lo exime de pagar la correspondiente retribucin, pues, reiteramos, el trabajador ha cumplido con su obligacin esencial, que es la de poner su fuerza de trabajo a disposicin de su empleador; por otro lado, el hecho de asumir la primera de las posiciones (no pagar la remuneracin pues no hubo trabajo efectivo) supondra legitimar una serie de abusos del empleador, ya que a pesar de que ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, adems de contravenir la Constitucin y la ley, este se vera librado de sus obligaciones (VALOS JARA, Oxal Vctor. El pago de la remuneracin devengada en caso de reposicin a travs de proceso de amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo 150, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 252 y ss.). 263 Esta sentencia, as como otras en donde se trata el tema en cuestin pueden ser apreciadas en VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008. 264 Por ejemplo, entre otras, vide las Casaciones Ns 1806-2004-Lima, 1806-2004-Lima, 229-2005-Lambayeque y 213-2006-Lima, publicadas en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 2006, el 2 de julio de 2006, el 31 de julio de 2006 y el 30 de noviembre de 2007, respectivamente.

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la Repblica265 que al trabajador repuesto en virtud de un proceso de amparo le corresponde el pago de los derechos en cuestin, sino tambin porque, efectuando una analoga con lo que sucede en la va ordinaria266, el trabajador que es restituido en su empleo luego de que qued consentida su demanda de nulidad de despido tiene el derecho a que se le reconozca como efectivamente trabajado el periodo que dej de laborar por causa imputable al empleador. Este mismo dogma es respaldado por lo que se estableci en la Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de noviembre de 2003, caso Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano) vs. Per, en donde dicho tribunal orden, adems de la reposicin de los magistrados en su puesto de trabajo, que el Estado peruano cumpla con pagar los montos correspondientes a los salarios cados y dems prestaciones que en conformidad con su legislacin correspondan a los seores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano (las cursivas son nuestras). Por consiguiente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende claramente que en estos casos lo que corresponde es el cumplimiento de los salarios y beneficios laborales (contraprestatividad) impagos y no una indemnizacin Ahora bien, un tema similar y que puede ser tomado como referente es el que ha sido plasmado en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N340-99-AA/TC, en donde el mximo intrprete de nuestra Constitucin ha sealado que, en el caso de las pensiones, el pago de los devengados constituyen una consecuencia lgica del pedido de otorgamiento o reajuste de una pensin267. En efecto, en estos casos se ha sealado que cuando en un proceso de amparo se declare fundada la demanda que solicita el reconocimiento o reajuste de ciertos periodos de aportacin, la entidad encargada de la administracin de las pensiones deber disponer en el mismo proceso el reconocimiento de los devengados, intereses e, incluso, los costos del proceso. As pues, nos preguntamos: por qu, entonces, en un caso el Tribunal Constitucional otorga el pago de los devengados y en otro no? Si el Tribunal
265 Aunque recientemente, y de forma aislada la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha expedido la sentencia en Casacin N 2712-2009-Lima, en donde contrariamente a la lnea jurisprudencial que vena pregonando, ha sealado que no procede el pago de remuneraciones devengadas en tanto el trabajador no realiz una prestacin efectiva. 266 Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N001-96-TR: Artculo 54.- El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el rcord vacacional. El rcord vacacional que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del trabajador, se pagar por dozavos o se acumular al que preste con posterioridad a la reposicin. 267 Criterio que ha sido declarado como vinculante mediante la STC Exp. N05430-2006-AA/TC.

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Constitucional seala que el pago de montos devengados supone un resarcimiento, por qu los entrega en el caso de las pensiones? Son preguntas que dejaremos para la reflexin. Por otro lado, algunos dirn que el otorgamiento de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que dur el cese ilegtimo no podran concederse en un proceso de amparo porque este carece de estacin probatoria. Asimismo, sealaran que a diferencia de lo que ocurre en la va ordinaria tratndose de los despidos nulos268, no existe una norma expresa que disponga el pago de las aludidas remuneraciones y beneficios laborales. En respuesta a ello debemos sealar lo siguiente: en efecto, de acuerdo con el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo carece de etapa probatoria; sin embargo, estimamos que el supuesto tema en controversia no la requiere. Efectivamente, teniendo en consideracin que en innumerables oportunidades y de forma unnime nuestra Corte Suprema de Justicia de la Repblica se ha pronunciado a favor del pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que dur el cese ilegtimo y que dichos pronunciamientos tienen la calidad de precedentes de observancia obligatoria, es indudable, por los efectos normativos de estos pronunciamientos como expresin de la seguridad jurdica, que no se trata de un tema controvertido. Del mismo modo, cuando se indica que en este supuesto no existe una norma expresa que disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados, debemos reiterar que los efectos normativos de los fallos calificados como precedentes de observancia obligatoria suponen una fuente que se inserta en nuestra legislacin, resultando de ello la generacin de un producto con caracteres normativos. Pues bien, en virtud de lo expuesto, podemos sealar que si bien hasta el momento el mximo intrprete de nuestra Constitucin se ha mantenido firme en su lnea jurisprudencial con relacin al tema que nos ocupa, consideramos que en aras de brindar una proteccin integral, rpida y eficaz, y privilegiando algunos principios del sistema procesal peruano, esencialmente los de economa y celeridad procesal269, y en observancia de los principios protectores del Derecho del Trabajo, el Tribunal Constitucional debera reflexionar acerca de las virtudes de nuestra posicin, la que demuestra que es constitucional y legal que va proceso de amparo se disponga el otorgamiento de las remuneraciones y beneficios laborales que se generaron y devengaron durante el tiempo que dur el cese ilegtimo.

268 Como ocurre con la disposicin contenida en el artculo 54 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. 269 Lo que ayudara, tambin, a descongestionar los procesos que llegan a manos del Poder Judicial.

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13.3. Conclusin
En mrito a lo expuesto, consideramos que las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese s deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin, en razn de que la naturaleza de esta pretensin no es indemnizatoria, sino retributiva, lo que es viable de ser concedido va proceso de amparo de acuerdo con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Refuerza nuestra posicin, el hecho de que existen pretensiones de naturaleza similar al del pago de las remuneraciones dejadas de percibir como es el caso de las pensiones devengadas que s se vienen concediendo va proceso de amparo. Adems, en caso se requiera cuestionar la inviabilidad de esta pretensin por requerir una estacin probatoria amplia, debemos indicar que esta pretensin es compatible con el proceso de amparo, ya que se sustenta en medios probatorios concretos que son los mismos que han dado fundamento a la reposicin y, por lo tanto, no requieren de actuacin probatoria por no ser complejos, ello al margen de que existe el criterio generalizado y consensuado en va judicial de que el pago de las remuneraciones devengadas es definitivamente un derecho de toda persona que ha sido repuesta en la va del proceso de amparo.

13.4. Observaciones al tratamiento del pago por concepto de remuneraciones devengadas


Es importante tener en consideracin que en la sentencia recada en el Exp. N01538-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha emitido un pronunciamiento muy cuestionado, pues ha indicado que al efectuar el pago de las remuneraciones devengadas, los empleadores no pueden retener los tributos producto del trabajo (como el impuesto a la renta) ni los aportes por seguridad social, es otras palabras, deben concederle a los trabajadores el ntegro de las remuneraciones devengadas, sin las deducciones pertinentes. Con esta sentencia, el supremo intrprete de nuestra Constitucin desconoce la normativa tributaria y la que regula las aportaciones laborales, pues es ms que evidente que si lo que se est entregando son remuneraciones devengadas, es claro que estas sumas estn sujetas a tributos y aportes previstos y regulados en la ley. Pretende imponer lo contrario implica no solo que el trabajador obtenga un monto desmedido y mayor del que legtimamente le corresponde, sino que la empresa demandada se vea compelida al pago de multas originadas en una mala determinacin de la sentencia, o, en todo caso, que ella misma abone con su dinero que le corresponde pagar el trabajador sus obligaciones laborales.

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NDICE GENERAL
Presentacin........................................................................................................... 5

Captulo I Marco histrico y conceptualizaciones sobre el amparo


1. Marco histrico-social del amparo en el Per.................................................. 9 2. Marco histrico-legal del amparo en el Per................................................... 11 3. Conceptualizaciones........................................................................................ 19 3.1. Los derechos fundamentales.................................................................. 21 3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invocados...................................................................................................... 23 3.3. El derecho al trabajo............................................................................... 25 3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo........ 27

Captulo II El proceso de amparo de acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional


1. La finalidad del proceso de amparo................................................................. 31 2. Los principios del proceso de amparo contemplados expresamente.............. 32 2.1. El principio de direccin del proceso...................................................... 33 2.2. Principio de gratuidad............................................................................. 34 2.3. El principio de economa procesal.......................................................... 34 2.4. El principio de inmediacin..................................................................... 35

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2.5. El principio de socializacin.................................................................... 36 2.6. El principio de impulso del proceso........................................................ 36 2.7. El principio de elasticidad....................................................................... 37 2.8. Principio favor processum o pro actione................................................. 37 2.9. El principio de iura novit curia................................................................. 38 3. Los principios del proceso de amparo no contemplados expresamente......... 38 3.1. El principio de acceso a la justicia.......................................................... 38 3.2. El principio que inspira al derecho al debido proceso............................ 40 3.3. El principio de la doble instancia............................................................ 43 3.4. El principio de motivacin de las resoluciones judiciales....................... 44 3.5. El principio que acoge al derecho de defensa........................................ 45 3.6. El principio de concentracin.................................................................. 46 3.7. El principio de celeridad procesal........................................................... 47 3.8. El principio de veracidad......................................................................... 48 3.9. El principio de iniciativa de parte............................................................ 49 3.10. El principio de conducta procesal........................................................... 49 3.11. El principio del juez natural..................................................................... 50 3.12. El principio de congruencia procesal...................................................... 50 3.13. El principio de valoracin de la prueba................................................... 52 3.14. El principio de la carga de prueba.......................................................... 54 3.15. El principio de preclusin........................................................................ 55 3.16. Principio de formalidad........................................................................... 55 3.17. Principio de publicidad............................................................................ 56 4. Procedencia e improcedencia del amparo...................................................... 56 5. Procedencia frente a actos basados en normas............................................. 57 6. Procedencia frente a resoluciones judiciales................................................... 59 7. Causales de improcedencia del amparo......................................................... 61 7.1. Es improcedente el amparo cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado................................................... 62 7.2. Es improcedente el amparo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.................................................. 63 7.3. El amparo es improcedente cuando el agraviado haya recurrido

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previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional............................................................................ 74 7.4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus...................................... 76 7.5. El amparo es improcedente si a la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable........................................................................ 76 7.6. Es improcedente el proceso de amparo cuando se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia..................................................................................................... 77 7.7. Es improcedente el proceso de amparo cuando ha vencido el plazo para interponer la demanda.................................................................... 78 8. Existe etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo?................ 80

Captulo III El amparo como fuente interpretativa y en algunos casos normativa en el Derecho del Trabajo
1. Los principios del Derecho del Trabajo............................................................ 85 1.1. El principio de primaca de la realidad.................................................... 86 1.2. El principio de irrenunciabilidad.............................................................. 87 1.3. El principio in dubio pro operario............................................................ 90 1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminacin.............................. 91 1.5. El principio de continuidad...................................................................... 95 1.6. El principio de causalidad....................................................................... 98 2. Proteccin de los derechos fundamentales distintos al trabajo en la relacin laboral: los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad........... 99 3. Los regmenes laborales................................................................................. 107 3.1. El Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios........ 107 3.2. Sobre la funcin pblica......................................................................... 121 3.3. El rgimen laboral agrario....................................................................... 129 3.4. La carrera pblica magisterial................................................................. 134 4. La contratacin laboral.................................................................................... 135 4.1. El contrato de trabajo.............................................................................. 135 4.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad........................................ 141

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4.3. Los contratos de trabajo de exportacin no tradicional.......................... 142 4.4. El contrato a tiempo parcial.................................................................... 145 4.5. Intermediacin laboral............................................................................ 147 4.6. Modalidades formativas laborales: desnaturalizacin de la prctica profesional.............................................................................................. 150 5. Derechos que emanan de la relacin laboral.................................................. 151 5.1. El periodo de prueba.............................................................................. 151 5.2. Suspensin del contrato de trabajo........................................................ 153 5.3. Trabajadores de direccin y de confianza.............................................. 159 5.4. Jornada de trabajo en el sector minero.................................................. 165 5.5. Trabajo en sobretiempo.......................................................................... 170 5.6. El carcter de previsin social de la compensacin por tiempo de servicios.................................................................................................. 172 5.7. El carcter inembargable de la compensacin por tiempo de servicios... 175 6. Procedimiento de despido y extincin del contrato de trabajo........................ 176 6.1. Procedimiento de despido...................................................................... 176 6.2. Extincin del contrato de trabajo............................................................ 184 7. Proteccin contra el despido y las reglas procesales del amparo................... 189 7.1. Proteccin especial contra el despido de la madre trabajadora............... 189 7.2. Proteccin especial contra el despido del trabajador con discapacidad... 190 7.3. Proteccin contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo......................................................................................................... 191 7.4. Improcedencia de la reposicin por el cobro de la indemnizacin......... 203 8. Proteccin de la libertad sindical y derecho de sindicacin............................. 205 9. Sobre la negociacin colectiva y la huelga...................................................... 209 10. Sobre el convenio colectivo de trabajo............................................................ 213 11. Sobre el plazo para accionar en la va laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad........................................................................... 215 12. Sobre la prescripcin extintiva de las acciones laborales............................... 218 13. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin?.... 227 13.1. Cul es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los beneficios laborales devengados?................................................................... 227 13.2. Entonces, las remuneraciones devengadas pueden ser concedidas en un proceso de amparo?..................................................................... 230

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13.3. Conclusin.............................................................................................. 236 13.4. Observaciones al tratamiento del pago por concepto de remuneraciones devengadas..................................................................................... 236 BIBLIOGRAFA....................................................................................................... 237 NDICE GENERAL.................................................................................................. 243

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